Tribunal: CARF
Processo: 16561.720029/2018-23
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-04-09
Data de publicação: 2024-05-06

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO FUNDO DE COMÉRCIO E INTANGÍVEIS.
Comprovado nos autos que o ágio teve como fundamento o valor do intangível, no caso representado pelas marcas de renome nacional adquiridas e o fundo de comércio envolvido na operação, aplicável a determinação contida no artigo 385, § 2o, III, do RIR/1999, pelo que descabe a sua amortização nos moldes realizados pela contribuinte, impondo-se a glosa de tais despesas.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. AFASTAMENTO.
Para que se possa preencher a definição do evidente intuito de fraude que autoriza a qualificação da multa, nos termos do artigo 44, II, da Lei 9.430/1996, é imprescindível identificar a conduta praticada: se sonegação, fraude ou conluio -- respectivamente, arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964. A mera imputação de simulação não é suficiente para a aplicação da multa de 150%, sendo necessário comprovar o dolo, em seus aspectos subjetivo (intenção) e objetivo (prática de um ilícito).
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA SOLIDÁRIA. SÓCIOS ADMINISTRADORES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO EVIDENTE.
Não basta para caracterizar a responsabilidade tributária solidária dos sócios, que estes meramente estejam exercendo função sócio administrativa na pessoa jurídica autuada. O dolo evidente de infringir a lei ou estatuto empresarial deve restar robustamente comprovado nos autos para que tal responsabilização surta efeitos justos.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
Súmula CARF 108, no sentido de que: "Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício".
JUROS SELIC.
Súmula CARFno 4: "A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais".

Inteiro teor:
S1-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720029/2018-23
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1401-006.923 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
09 de abril de 2024
Recorrentes
SPAL INDUSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO FUNDO DE COMÉRCIO E INTANGÍVEIS.
Comprovado nos autos que o ágio teve como fundamento o valor do intangível,
no caso representado pelas marcas de renome nacional adquiridas e o fundo de
comércio envolvido na operação, aplicável a determinação contida no artigo
385, § 2o, III, do RIR/1999, pelo que descabe a sua amortização nos moldes
realizados pela contribuinte, impondo-se a glosa de tais despesas.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. AFASTAMENTO.
Para que se possa preencher a definição do evidente intuito de fraude que
autoriza a qualificação da multa, nos termos do artigo 44, II, da Lei
9.430/1996, é imprescindível identificar a conduta praticada: se sonegação,
fraude ou conluio -- respectivamente, arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964. A
mera imputação de simulação não é suficiente para a aplicação da multa de
150%, sendo necessário comprovar o dolo, em seus aspectos subjetivo
(intenção) e objetivo (prática de um ilícito).
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PASSIVA SOLIDÁRIA. SÓCIOS
ADMINISTRADORES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO
EVIDENTE.
Não basta para caracterizar a responsabilidade tributária solidária dos sócios,
que estes meramente estejam exercendo função sócio administrativa na pessoa
jurídica autuada. O dolo evidente de infringir a lei ou estatuto empresarial deve
restar robustamente comprovado nos autos para que tal responsabilização surta
efeitos justos.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
Súmula CARF 108, no sentido de que: "Incidem juros moratórios, calculados à
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre
o valor correspondente à multa de ofício".
JUROS SELIC.
Súmula CARFno 4: "A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios
incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720029/2018-23
Fl. 6532
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais".

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso de ofício e, em relação ao recurso voluntário, dar-lhe provimento para afastar a
qualificação da multa de ofício. Por voto de qualidade, negar provimento ao recurso
relativamente (i) às glosas de despesas com a amortização do ágio Pristine e (ii) à multa isolada
por falta de pagamento de estimativas. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, André
Severo Chaves e André Luis Ulrich Pinto, que davam provimento ao recurso nos referidos
pontos. Por maioria de votos, negar provimento ao recurso relativamente à glosa de despesas
com a amortização dos ágios Spaipa e CiaFlu. Vencido o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, que
dava provimento parcial ao recurso no ponto. Julgamento realizado após a vigência da Lei no
14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves,
André Luis Ulrich Pinto e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Relatório
Trata o presente processo de Recurso Voluntário dirigido à este Colegiado em
face de que a decisão de primeira instância, consubstanciada no Acórdão de no 15-46.536 da 1a
Turma da DRJ/SDR, em sessão de 16 de maio de 2019, julgou procedente em parte a
Impugnação apresentada pela Interessada, tendo exonerado crédito tributário em montante de
tributo e multa superior ao limite de alçada atual, daí o ingresso de Recurso de Ofício.

Da Autuação
Conforme Auto de Infração, as infrações apontadas foram as seguintes:
Fl. 6533
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

[...]

Fl. 6534
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

Segundo o TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL (TVF), tem-se o, digamos,
capítulo, intitulado REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS QUE DERAM ORIGEM À
DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO, onde se discorre longamente sobre as aquisições de
empresas que geraram ágio e suas implicações tributárias na Recorrente.
Trata-se de um extenso relatório fiscal, que contém, em grande parte, transcrições
do TVF e excertos de decisão de primeira instância de outro processo administrativo fiscal, de no
16561.720236/2016-16, que contemplou situação idêntica à dos autos, a mesma Recorrente,
apenas com fatos geradores de outros períodos (2011 e 2012).
A seguir, se pretende fazer um resumo das autuações, com algumas transcrições
do TVF deste processo e observações de cunho próprio, caso necessário, no sentido de propiciar
o entendimento das motivações fiscais do lançamento.
No caso dos autos, estamos diante de glosas de despesas financeiras, exclusões
indevidas na apuração do Lucro Real e de ajuste de RTT (efetuado indevidamente), infrações
estas geradas no âmbito de amortização de ágio, surgido após operações societárias envolvendo a
SPAL Indústria Brasileira de Bebidas S.A (Recorrente, doravante SPAL) e as empresas (i)
Pristine Indústria Brasileira de Bebidas Ltda.(doravante PRISTINA), (ii) Cia Fluminense de
Refrigerantes (CIAFLU) e Spaipa S/A Indústria Brasileira de Bebidas (SPAIPA).
A fim de posicionar as diversas empresas citadas nos autos em seus pertinentes
grupos, temos:
GRUPO FEMSA
- Fomento Econômico Mexicano Sociedad Anonima de Capital Variable,
(FEMSA), sociedade mexicana;
Fl. 6535
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

- Coca Cola FEMSA S.A. de C.V (KOF), sediada no México, controla
indiretamente a SPAL;
- KAVIEDES Participações Ltda., sociedade brasileira;
- KRISTINE Overseas Sociedad Anonima de Capital Variable, sociedade
mexicana, controladora direta da SPAL;
- DIXER Distribuidora de Bebidas S.A., sociedade brasileira;
- Pristine Indústria Brasileira de Bebidas Ltda, sociedade brasileira;
- Companhia Fluminense de Refrigerantes (CiaFlu), sociedade brasileira;
- SPAIPA S/A Indústria Brasileira de Bebidas;

GRUPO COCA-COLA (EUA)

- The COCA-COLA Company, sediada nos EUA;
- Coca-Cola Indústrias Ltda. (CCIL), sociedade brasileira;
- CMR Indústria de Refrigerantes Ltda., sociedade brasileira;
- ITACAN Refrigerantes Ltda., sociedade brasileira;
- Refrigerantes Minas Gerais Ltda. (REMIL), sociedade brasileira;
Com base em passagens do Termo de Verificação Fiscal, de se ver a situação
relativa às operações com envolvimento destas empresas (algumas) que geraram ágios, cuja
amortização teria sido objeto de glosa fiscal.

Empresas: KAVIEDES Participações Ltda. e PRISTINE Indústria Brasileira de
Bebidas Ltda.

Em 26/06/2008, a KAVIEDES PARTICIPAÇÕES LTDA, adquire a totalidade
das quotas da REMIL, sendo os alienantes COCA COLA, CMR e ITACAN, (controladores da
REMIL) pelo valor de R$ 495.839.409,27, mais uma dívida no valor de R$ 14.007.000,00, com
surgimento de ágio.
Em síntese, segundo consta no item 12 do TVF, em 22 de agosto de 2008 a
Kaviedes constitui a empresa PRISTINE, com capital em dinheiro e em 21 de outubro de 2008 a
Fl. 6536
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

REMIL ingressa como quotista da PRISTINE, por meio de integralização de capital com ativos
operacionais da própria REMIL.
Ato contínuo, a empresa REMIL sofre uma cisão, com a parcela cindida composta
da participação na PRISTINE sendo incorporada pela KAVIEDES.
Por fim, a SPAL adquiriu as quotas da PRISTINE por R$ 552.803.021, pelo valor
de mercado, com pagamento de ágio, conforme item 13 do TVF, com várias reproduções do
outro processo:
13. Já em relação à forma de pagamento do ágio na aquisição da PRISTINE,
esclareceu a fiscalizada que se deu da seguinte forma:
●· Quitação de mútuo anteriormente desembolsado pela SPAL para a
KAVIEDES, no valor de R$ 372.729.775,00. Foi apresentado o contrato de
mútuo e esclarecido que a quitação se deu em 01/12/2008 com a entrega de
quotas da PRISTINE na mesma data;
●· Assunção de dívidas da KAVIEDES junto às pessoas jurídicas abaixo, nos
seguintes valores:
●· DIXER - R$ 29.602.312,00;
●· AMERICAN - R$ 9.205.083,00;
●· KRISTINE CV - R$ 127.258.852,00;
●· Vendedores da REMIL - R$ 14.007.000,00.
Item 18 do TVF:
18. Os ágios apurados pela fiscalizada (sucessora) nas duas transações foram
fundamentados na expectativa de rentabilidade futura.
Afirma o laudo, datado de 11 de novembro de 2008, que para 96 meses:
“O investimento realizado por KAVIEDES em REMIL foi de R$ 513,3
milhões, correspondente a 100% de participação no Patrimônio Líquido de
REMIL. O ágio total registrado será de R$ 367,8 milhões.”
Afirma o laudo, datado de 17/12/2008, que para 110 meses:
“O investimento realizado por SPAL em PRISTINE foi de R$ 552,8 milhões,
correspondente a 100% de participação no Patrimônio Líquido de PRISTINE. O
ágio total registrado será de R$ 448,2 milhões.”
Item 19 do TVF:
19. Transcrevemos a seguir as principais conclusões da autoridade julgadora,
extraídas do Acórdão supracitado:
24. O ágio registrado pela KAVIEDES pelas quotas da REMIL foi no valor de
R$ 367,8 mil e posteriormente pela SPAL pelas quotas da PRISTINE, no valor
de R$ 448,8 mil. Ou seja, surge um novo ágio de R$ 80,4 mil, relacionado ao
mesmo investimento.
Fl. 6537
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

[...]
63. De fato, a Impugnante logra comprovar o interesse negocial da SPAL na
compra da REMIL; comprova também que o objetivo do negócio sempre foi
“Integração – Consolidar uma única empresa com processos e cultura únicos e
capturar o valor das oportunidades”.
64. Esse fato não é negado pela Autoridade Fiscal “Note-se então que o
interesse na assinatura do contrato era de SPAL: a KAVIEDES, criada no
mesmo endereço da SPAL, se destinava unicamente para permitir a
transferência das quotas da REMIL” fl 36, ou ainda “A análise dos atos de
concentração corrobora a conclusão obtida anteriormente: a aquisição da
REMIL se deu por interesse da SPAL ampliando sua capacidade operacional”.
65. A autuação na SPAL se justifica exatamente em razão desse interesse que se
apresenta desde o início da negociação, estando claramente demonstrado que a
KAVIEDES e a PRISTINE foram constituídas apenas com esse objetivo, não
havendo, portanto, fundamento no ágio gerado nas operações que sucederam ao
pagamento e fechamento da compra da REMIL do Grupo Coca Cola.
66. Também está comprovado que a KAVIEDES e a PRISTINE não possuíam
lastro financeiro para a aquisição da REMIL, e que o negócio foi viabilizado
com recursos fornecidos pelo Grupo Econômico FEMSA, notadamente pela
SPAL, que direta e imediatamente mobilizou recursos, bem como de forma
indireta e mediata, incorporando a credora DIXER, bem como assumindo as
dívidas com demais mutuantes.
[...]
O ponto de coincidência entre as duas aquisições – da Remil pela Kaviedes, e
da Pristine pela IMPUGNANTE - se baseia no fato de, em ambos os casos,
trata-se de amortização de ágio com base em rentabilidade futura do mesmo
negócio: produção e venda de produtos Coca-Cola principalmente no Estado de
Minas Gerais.
77. Procedente, portanto, a glosa efetuada pela Autoridade Fiscal.
Item 23 do TVF:
23. Consta expressamente relatado no TVF anexado ao PAF no
16561.720236/2016-16 que “a fiscalizada não logrou êxito em apresentar o
efetivo desembolso de recursos na compra das ações da REMIL, alegando
principalmente contrato de confidencialidade assinado pela KAVIEDES
(fl.2492).
Item 25 do TVF:
25. Tendo em vista a falta de apresentação da documentação comprobatória da
transferência de valores para os antigos controladores da Remil, esta
fiscalização abriu diligência vinculada na Kaviedes Participações Ltda, CNPJ
09.352.780/0001-03 ( TDPF-D 0818500.2017-00182-9) e a intimou a
apresentar comprovantes bancários (com identificação dos destinatários dos
recursos) do efetivo desembolso no valor total de R$ 495.839.409,27, referente
Fl. 6538
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

à aquisição das quotas da empresa Remil Minas Gerais Ltda, CNPJ
17.168.220/0001-21 (Remil), em 26/08/2008.
Item 26 do TVF:
26. Em sua resposta (p.2748) a diligenciada Kaviedes comprova as
transferências bancárias para os antigos controladores da Remil , conforme
demonstrativo abaixo:
A Diligenciada apresenta anexos os comprovantes bancários solicitados,
evidenciando as seguintes transferências para (Doc.01):

Item 27 do TVF:
27. A SPAL comprova a transferência de R$ 351.922.000,00 para a kaviedes,
baseados no contrato de mútuo de 330 milhões, assinado em 16/10/2008 e um
aditivo de R$ 23 milhões assinado em 28/10/2008. [...]
Item 30 do TVF:
30. Para comprovação da origem dos R$ 351 milhões, a fiscalizada apresentou
os seguintes demonstrativos (p.2077) :

Item 31 do TVF:
31. Não foi apresentado razão contábil de nenhuma das contas bancárias. Não
foi apresentado extrato/comprovação das aplicações financeiras. Não foi
apresentado extrato do Banco Santander e Banco Bradesco com as
transferências para o Unibanco em 26/06/2008. Foram apresentados apenas
Balancetes mensais do ano calendário de 2008, com os saldos das contas
representativas
da
disponibilidade
financeira
da
SPAL,
conforme
demonstrativo abaixo e uma planilha (sistema gerencial interno da fiscalizada,
sem identificação das contas contábeis de controle) com lançamentos que
representariam a movimentação das aplicações financeiras (p.2327): [...]
Item 41 do TVF:
Fl. 6539
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

41. No Termo de Intimação Fiscal no 1 de 16/11/2017, o contribuinte foi
intimado a prestar esclarecimentos adicionais para as estruturas societárias
utilizadas para aquisição da Remil (interposição de Kaviedes e Pristine),
pautadas na justificativa de que o objeto destas operações segmentadas foi
fazer com que os processos administrativos e judiciais que a REMIL possuía
naquela data pudessem continuar a ser controlados nessa empresa, já que
parte do seu custo era de responsabilidade dos vendedores da REMIL. Estes
esclarecimentos se fizeram necessários posto que após a cisão da Remil, a
parcela correspondente aos processos judiciais e administrativos ficou sob
responsabilidade dos mesmos controladores da SPAL (grupo Femsa), ao
contrário da pretensão informada de deixar esta responsabilidade com os
vendedores da Remil. Foi intimado também a esclarecer se o objetivo de
segregar algumas obrigações da Remil não seria atingido através de aquisição
direta pela SPAL da parcela operacional cindida da Remil (o que de fato
ocorreu após a conclusão da reorganização societária). Restando as demais
obrigações (outra parte da cisão) com os antigos controladores. A resposta da
fiscalizada a este item foi a seguinte:

Item 42 do TVF:
42. Intimada a esclarecer porque – diferentemente das demais aquisições da
SPAL, tratadas em outro tópico deste Termo – a aquisição da Remil exigiu a
interposição de outras sociedades e se este fato decorreu de uma exigência dos
antigos controladores da Remil (CCIL, CNR, ITACAN), a fiscalizada
apresentou a seguinte resposta:
Fl. 6540
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

Item 53 do TVF:
53. Por ora, a título de argumentação, vamos dar continuidade na análise das
próximas transações, quais sejam, cisão da Remil com transferência da sua
participação na Pristine para a Kaviedes e posteriormente aquisição desta
participação pela SPAL, em troca de assunção de dívidas da Kaviedes. Nas
palavras dos julgadores da DRJ: “O ágio registrado pela KAVIEDES pelas
quotas da REMIL foi no valor de R$ 367,8 mil e posteriormente pela SPAL
pelas quotas da PRISTINE, no valor de R$ 448,8 mil. Ou seja, surge um novo
ágio de R$ 80,4 mil, relacionado ao mesmo investimento”.
Item 54 do TVF:
54. Vejamos a carta encaminhada pela Empresa Apsis Consultoria, datada de
06 de outubro de 2017, ratificando o teor dos Laudos RJ-0513/08-001 e 002 (p.
31)

Item 55 do TVF:
55. Portanto, ambos os laudos estão baseados na expectativa de rentabilidade
futura da Remil. Os ativos que irão gerar estes resultados são os mesmos. Nas
palavras da consultoria, o mercado de cerveja e refrigerante também é o
mesmo após um intervalo de 06 meses. Por óbvio, a consultoria passa ao largo
da alegação da fiscalizada de que na avaliação da expectativa de rentabilidade
futura da Pristine (representada pelos ativos da Remil) estariam inclusos os
Fl. 6541
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

encargos financeiros de uma terceira empresa (Kaviedes), decorrentes de
financiamento obtido intragrupo para aquisição da Remil. Chama atenção no
Capítulo 3 de Limitações de Responsabilidade do Laudo RJ-0513/08-002 -
Pristine , o trecho em que a consultoria afirma que utilizou informações, dados
históricos e dados projetados, todos fornecidos pela administração da
contratante SPAL. “Sendo assim, a APSIS assumiu como verdadeiros os dados
e informações obtidos para este relatório e não tem qualquer responsabilidade
com relação a sua veracidade. ” Ou seja, realiza uma avaliação econômica
sem verificar a confiabilidade dos dados fornecidos pela contratante, que
pretende utilizar este laudo para redução da base cálculo do IRPJ e CSLL.
Qual a credibilidade de um Laudo destes, encomendado pela contratante para
avaliação de uma empresa do mesmo grupo econômico, com dados fornecidos
pela própria contratante?
Item 59 do TVF:
Não se trata aqui de desconsiderar a personalidade jurídica da Pristine e
Kaviedes ou interferir na condução dos negócios de empresa privada para
obrigar o investidor a adquirir a empresa alvo diretamente. Ainda que do ponto
de vista econômico/societário, não pareça ter nenhum sentido a criação de uma
empresa, para ser extinta um mês após o início de suas atividades, justamente
sob o argumento de maior eficiência administrativa, esta decisão é exclusiva
dos administradores e acionistas do grupo FEMSA. Se trata, sim, de negar os
efeitos fiscais pretendidos pelo grupo econômico pela simples razão de que as
regras tributárias aplicáveis não foram satisfeitas.
Item 60 do TVF:
60. Cumpre destacar ainda que trata-se de transação entre empresas do mesmo
grupo econômico, o que por si só, já invalidaria qualquer dedução de ágio
desta operação (princípio de arms length ou preço sem interferência). Não há
validação do mercado numa transação entre partes relacionadas. [...]
Item 61 do TVF:
61. Esta segunda “aquisição” não implicou em novo aporte de capitais pelo
grupo FEMSA (a Pristine já pertencia ao grupo, apenas passou para outra
subsidiária), inexistindo dispêndio ou sacrifício real que expresse um custo de
aquisição verdadeiro e apto a justificar despesas de amortização dedutíveis
para fins tributários. A jurisprudência do CARF é pacifica no sentido de que a
primeira verificação quanto à dedutibilidade de amortização de ágio nos casos
de utilização de empresa veículo com o objetivo de economia tributária é o não
surgimento de novo ágio nesta transação. Portanto, o caso em análise não
passa nem mesmo neste primeiro teste de validade, posto que na segunda
operação foi criado um novo ágio no valor de R$ 80,4 milhões.
Item 63 do TVF:
[...] Diante destas constatações, conclui-se que, não produzem os efeitos
tributários almejados as reorganizações societárias efetuadas entre partes
relacionadas e com utilização de empresas sem nenhum propósito negocial.
Pelo exposto, não há outra opção a não ser a mesma conclusão do Acórdão
Fl. 6542
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

Acórdão 15-43.283 da 1a Turma da DRJ/SDR, de 01 de setembro de 2017 (PAF
16561.720.236/2016-16):
ÁGIO.
AUSÊNCIA
DE
PAGAMENTO.
EMPRESA
‘VEÍCULO’.
IMPOSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO.
A amortização do ágio oriundo de operações societárias, para ser eficaz perante
o Fisco, deve decorrer de atos efetivamente existentes, e não apenas artificiais e
formalmente revelados em documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal.
A ausência de um efetivo dispêndio (sacrifício patrimonial) revela a falta de
substância econômica das operações. A utilização de sociedade veículo, de curta
duração, quando ausente o propósito negocial, constitui prova da artificialidade
daquela sociedade e das operações nas quais ela tomou parte, notadamente
quando dessa reorganização surgiu novo ágio ou economia de tributos distinta
daquela prevista em lei. A operação levada a termo nesses moldes deve ser
desconsiderada para fins tributários, sem que seja necessário demandar a
nulidade das operações societárias praticadas.
Item 64 do TVF:
64. O foco, portanto, passa a ser a análise da primeira etapa da reorganização
societária, qual seja, a aquisição da Remil pela Kaviedes, A partir daí
identificar qual a pessoa jurídica que efetivamente arcou com os custos de
aquisição e se está presente uma das hipóteses previstas na legislação para
aproveitamento fiscal do ágio: (1) alienação da participação da pessoa jurídica
adquirida com ágio; (2) confluência patrimonial da investidora e a investida
(em eventos de cisão, transformação e fusão).
Item 68 do TVF:
68. Cumpre destacar que no Termo de Verificação Fiscal do PAF
16561.720236/2016-16 a Kavides é caracterizada como empresa de prateleira,
que foi “adquirida” pela Kristine em 26/04/2008. O contrato de Compra e
Venda de Ações (Quota Purchase Agreement) é datado de 30/05/2008,
corroborando o indício que a Kaviedes foi utilizada pela KOF com propósito
especifico de integrar a reorganização societária já negociada com os
controladores da Remil (entre os quais, sua sócia Coca-Cola). Mas apenas a
título de argumentação, ainda que se admitisse que a empresa Kaviedes fosse a
investidora de fato na Remil, o ágio apurado nesta aquisição (abstraindo
também o fato de adquirente e alienante serem partes relacionadas) poderia de
alguma forma ser aproveitado para redução do Lucro Real e da Base de
Cálculo da CSLL de outra empresa do grupo econômico, no caso a SPAL ???
Item 69 do TVF:
69. Importante destacar que estamos tratando de um benefício fiscal pretendido
pelo sujeito passivo (exclusões na apuração do Lucro Real e CSLL) e, portanto,
a interpretação dos dispositivos legais deve ser literal (arts. 108 e 111 do
CTN). O grupo estrangeiro Coca-Cola FEMSA, de acordo com seu plano
estratégico para a America Latina, resolveu adquirir a empresa Remil e para
tanto capitalizou sua controlada Kaviedes. Esta pagou um ágio de R$ 367,8 mil
pelas quotas da Remil. De acordo com as premissas básicas para amortização
de ágio, com fulcro nos art. 7.o, inciso III, e 8.o da Lei 9.532 de 1997,
Fl. 6543
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

considerando-se que a Kaviedes fosse de fato a adquirente originária, ela
poderia recuperar este investimento de duas formas: na alienação do
investimento na Remil ou na incorporação desta.
70. Contudo, a intensão da Coca-Cola Femsa era aproveitar a amortização do
ágio para reduzir o lucro contábil de sua empresa operacional no Brasil, a
SPAL (a Kaviedes nunca teve lucro suficiente para confrontar com as despesas
de ágio desta operação). Para concretizar este objetivo realizou o caminho
tortuoso já detalhado anteriormente, mediante utilização da empresa Pristine,
sem nenhum propósito negocial além de transferir o ágio para a SPAL, com o
único intuito de criar artificialmente a situação prevista nos arts. 7o e 8o da Lei
9.532/1997 (simulação da hipótese legal a fim de ser obtida vantagem fiscal).
Restando caraterizada a utilização da empresa incorporada como mera
empresa veículo para a transferência do ágio para a incorporadora, apenas
com o fim almejado de redução dos tributos devidos pela incorporadora, deve
tal procedimento ser enquadrado como simulação, acompanhado da aplicação
da multa qualificada.
Item 73 do TVF:
73. Conclui-se, portanto, que independente do enfoque adotado - aquisição da
empresa REFRIGERANTES MINAS GERAIS LTDA (REMIL), CNPJ
17.168.220/0001-21, ou da empresa veículo PRISTINE INDÚSTRIA
BRASILEIRA
DE
BEBIDAS
LTDA,
CNPJ
10.356.520/0001-95
-
a
dedutibilidade da amortização do ágio registrado pela fiscalizada, para fins de
apuração do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL, não encontra suporte
na legislação tributária que rege a matéria.
Item 74 do TVF:
74. Em relação à aquisição da Pristine, conforme já decido no Acórdão 15-
43.283 da 1a Turma da DRJ/SDR, PAF no 16561.720236/2016-16, e
demonstrado mais uma vez neste relatório, a inclusão de encargos financeiros
assumidos pela Kaviedes (empresa com os mesmos controladores da
fiscalizada) na fundamentação legal do ágio por rentabilidade futura não
possui nenhum embasamento legal. Correta, portanto, a decisão de glosar a
amortização correspondente ao ágio apurado nesta segunda operação.
[...]
Em face do extenso Termo Fiscal, com transcrições de variada ordem, algumas
até dispensáveis e/ou sem influência na motivação fiscal do lançamento, daqui em diante vou me
utilizar do texto que consta no relatório da decisão recorrida, por bem descrever,
adequadamente resumida, toda a situação que envolve uma outra aquisição da SPAL, que teria
gerado, também ágio. De se ver.
Aquisição da empresa Companhia Fluminense de Refrigerantes (CIAFLU)
79. Na descrição dos fatos, segundo o Termo de Verificação Fiscal, são
abordados os aspectos pessoal e material envolvidos nessa operação
societária:
a) Aspecto material:
Fl. 6544
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

A CiaFlu, foi adquirida em 28/06/2013, por US$ 448 milhões de dólares pela
Coca-Cola FEMSA, através de sua controlada SPAL, conforme Relatório
Financeiro (Formulário 20-F) apresentado à U.S.Securities Exchange
Commission SEC (p.2753). De acordo com informações prestadas ao CADE
pela SPAL, a composição societária da CiaFlu se dividia entre Porto Real SA
Comércio Indústria e Agropecuária CNPJ: 31.466.394/0001-00 – 71,5%;
Transportadora Remon Ltda CNPJ: 28.110.203/0001-50 - 12,9%; e mais dois
sócios pessoas físicas. A incorporação da CiaFlu pela SPAL se deu em
30/09/2013, e a amortização do ágio teve início em outubro/2013.  A SPAL foi intim
Patrimoniais, laudo de avaliação e fundamento do ágio, relacionados à
operação, demonstrativos de contabilização, livro de apuração do lucro real
correspondentes às amortizações de ágio no período de 2013 a 2015,
comprovar o pagamento na aquisição e trazer tradução juramentada do
contrato de compra e venda.  De acordo com o Laudo de Avaliação (SP
-0256/13-01), elaborado em 27 de
setembro de 2013 pela empresa Apsis Consultoria Empresarial Ltda (fl. 21), o
valor econômico da sociedade em 31/08/2013 era de R$ 829.844 mil, frente a
um Patrimônio Líquido de R$ 12.896.301,07; com ágio fundamentado em
expectativa de rentabilidade futura.  No extrato bancário da conta mantida pela SPA
ander (Ag.
2271, CC 13.006446-8), apresentado, constam lançamentos em agosto/2013 de
TED – Transferência Eletrônica de Fundos, no valor total de R$
913.095.049,20. O ágio corresponde ao valor pago pela aquisição = R$
827.748.454,76 deduzido o valor do patrimônio líquido em 31/08/2013 = R$
12.896.301,07 e somados os gastos de aquisição = R$ 1.617.136,78, no total de
R$ 816.469.290,47.  Este valor, R$ 816.469.290,47, começou a ser amortizado a
outubro de 2013 em parcelas mensais de R$ 13.607.821,51, conforme LALUR,
documento anexado à fl. 42. 
Quanto à origem dos recursos, o Contribuinte apresentou contrato de mútuo
com a controladora Kristine Oversease S.A de CV (México) em 27/06/2013, no
valor de US$ 470 milhões (fl. 1141), ou R$ 998.000,00, contrato de câmbio no
114572686 (fl.1151). Os recursos foram creditados em conta da SPAL no
Banco Santander e transferidos em 22/08/2013 para a aquisição da CiaFlu..  A SPAL pa
CiaFlu em 30/09/2013. De acordo com a Ficha 60 da DIPJ, os então acionistas
da SPAL eram: Kristine Oversease S.A de CV (82,14%); Controladora
Interamericana de Bebidas S.A de CV (16,11%); Sucocitrico Cutrale Ltda
(1,75%).  Organograma da aquisição encontra
-se no parágrafo 89 do TVF, fl. 5046
dos autos.  Segundo o Contrato de Compra e Venda de Ações, fl. 3427, de 28/06/2013,
preço da aquisição foi R$ 998 milhões, mais taxa de juros do depósito em
garantia, cujos desembolsos obedecem as cláusulas contratuais. A
“Garantidora da Compradora” – SPAL – é a sociedade Coca-Cola FEMSA
Fl. 6545
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

S.A.B. de C.V, que indiretamente controla a Kristine Oversease, que por sua
vez forneceu os recursos para a aquisição da CiaFlu, conforme demonstrado
em organograma no TVF (fl. 5047).
Conclusão: “(...) o custo desta aquisição foi integralmente suportado através
dos recursos remetidos pela controladora Kristine Oversease S.A de CV.”
b) Aspecto pessoal:  intimada, a demonstrar e comprovar a quem coube a decisão no p
avaliação, aquisição e incorporação da PRISTINE, CiaFlu e SPAIPA e acerca
da amortização dos ágios correspondentes, a SPAL alegou que o procedimento
é regulado pela legislação fiscal brasileira.  Não obstante, o documento à fl. 1164 (Do
pela fiscalizada, comprova a exclusiva participação do Conselho de
Administração da Coca-Cola Femsa SAB de C.V no processo decisório que
envolveu o investimento, que foi 100% por ela financiado.  a SPAL também não comprovo
pré-negocial que serviram de base para definição do preço e demais condições
do contrato de aquisição das ações, tendo sido verificado que a proposta nesse
sentido foi apresentada pela empresa avaliadora (Apsis) em 30/07/2013, e o
primeiro registro das despesas pela prestação do serviço Due Diligence e
Valuation é posterior à aquisição da CiaFlu, não obstante a descrição do
objeto que consta na proposta: “a elaboração de projeções financeiras para
fundamentação, pela rentabilidade futura, do ágio gerado na aquisição de
ações da CiaFlu, para fins de atender os artigos 385 e 386 do RIR”  A proposta apont
seguintes termos: “Conforme entendimentos mantidos, a FEMSA pretende
fundamentar o ágio gerado na aquisição de ações da empresa Companhia
Fluminense de Refrigerantes e procurou a Apsis para auxiliá-la na elaboração
do laudo de acordo.”  Uma outra proposta de consultoria para avaliação da
apresentada pela empresa SINTEC Customer & Operations Strategy, com
referência a julho/2013, logo, também posterior à aquisição.  No parág
rafo 106 do TVF, e seguintes, são transcritos itens do relatório
financeiro relativo ao ano calendário de 2016, denominado FORM 20-F,
transmitido pela Coca-Cola FEMSA, S.A.B de C.V (controladora da SPAL e
subsidiária da FEMSA, à Securities and Exchange Commision – SEC, de onde
a Autoridade Fiscal extrai a conclusão de que “a estratégia de aquisições na
America Latina é uma decisão conjunta da Coca-Cola Femsa e The Coca-Cola
Company”. E que: “a Coca-Cola FEMSA informa que os resultados (lucros)
das empresas adquiridas através de sua subsidiária no Brasil são consolidados
(push down accounting) em seu balanço patrimonial pelo método de
equivalência patrimonial”. Com base nesse documento considera que “a
aquisição da CiaFlu foi definida de acordo com a política de investimentos do
Grupo Mexicano FEMSA, com o objetivo de reforçar sua posição de liderança
no mercado mundial.”
Conclusão: “A tomada de decisão, a assunção dos riscos e a aplicação de
recursos é da FEMSA e não de sua subsidiária brasileira (SPAL). Este
Fl. 6546
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Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

aspecto implica na falta de subsunção ao quesito pessoal e material dos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do
RIR/1999 (...)

Aquisição da empresa SPAIPA SA Indústria Brasileira de Bebidas (SPAIPA)

80. O Termo de Verificação relata os seguintes aspectos materiais:  A configuração soci
PRSA Participações S.A, CNPJ
00.893.451/0001-03 - 60,19%; Bascar Holding Ltda CNPJ: 08.533.519/0001-
47 - 21,65%; RB Investimentos e Participações Ltda CNPJ: 00.578.472/0001-
26 - 18,16%. ́  De acordo com o Laud
o de Avaliação (Item 07 do TVF), fl. 21 dos autos, o
investimento realizado pela SPAL foi de R$ 4,58 bilhões, correspondente à
aquisição da totalidade das ações de PRSA PARTICIPAÇÕES S.A e das quotas
de RB INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES e BASCAR HOLDING LTDA.,
holdings que detêm 100% das ações de SPAIPA. Considerando o Patrimônio
Líquido Contábil das holdings, na data de aquisição de 31/10/2013, o ágio
registrado é de R$ 3,79 bilhões.  Em 30/11/2013 a SPAL incorporou a
PRSA Participações, a Bascar
Holding, e a RB Investimentos.  A
SPAIPA sofreu cisão parcial e em 30/11/2013 a SPAL incorporou 99,6%
da empresa, passando a pertencer à SPAL todos os bens, direitos e obrigações
em relação ao acervo líquido (Ata da AGE à fl. 3772).  Assim como no caso da CiaFlu,
- 0364/13) datada de
16/10/2013, menciona a elaboração de projeções financeiras para
fundamentação do ágio gerado na aquisição da SPAIPA pela FEMSA. No
Laudo de Avaliação, elaborado em 08/11/2013, o investimento da SPAL, no
caso, foi de R$ 4.585.991.  Nos razonetes de contabilização desta aquisição, consta um
de R$ 4.585.991.000,00 (Banco), com contrapartida nas contas Investimento
SPAIPA (R$ 792.221.699,00) e Ágio (R$ 3.793.769.301,00).  Em 23/10/2013 a SPAL tev
de novas ações ordinárias, subscritas e integralizadas pelas acionistas
Sucocitrico Cutrale Ltda (R$ 66.718.750,00), Controladora Interamericana de
Bebidas S.A de CV (R$ 131.813.179,37) e Kristine Oversease S.A de CV (R$
545.335.712,49), somando um total de R$ 743.513.712,49.  Para comprovar a origem d
mútuo com a empresa Controladora Interamericana de Bebidas, S de R.L de
C.V, no valor de US$ 350.000.000,00 (trezentos e cinquenta milhões de
dólares), fls. 1374 a 1383; um contrato de mútuo com a empresa Kristine
Oversease, S.A de C.V, no valor de US$ 1.150.000.000,00 (mil cento e
cinquenta milhões de dólares), fls. 1354 a 1363. Ambos datados de 22 de
outubro de 2013, com vencimento em 1o de outubro de 2018. A SPAL
Fl. 6547
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

apresentou
através
dos
Doc_comprobatório_04
(p.104)
e
Doc_comprobatorio_05 (p.105) contratos de câmbio no valor total de R$
743.513.750,00 (aumento de capital) e R$ 3.051.347.299,74 (contratos de
mútuos), conforme abaixo:

 A dívida total em 30/11/2013 era de R$ 4.309.138.196,78 (incluídos juros e
variação cambial), de um valor original de R$ 4.049.347.299,74, conforme
demonstrativo apresentado em resposta ao TI no 03, detalhamento apresentado
em atendimento ao TI 04, item 16, o qual está de acordo com a documentação
comprobatória apresentada (Doc. 28, p.1384).  Foram realizadas transferências para
58
bilhões (incluindo IRRF), em 29/10/2013, amparadas nos aportes de capital e
contratos de mútuo acima referidos, respectivamente, de R$ 743.867.641,86
(Kristine, Cibsa, Suco Cítrico) e de R$ 3.051.347.299,74 (Kristine, Cibsa), e em
empréstimos bancários no Brasil de R$ 600 milhões (HSBC, Bank of America,
Bradesco) e recursos próprios de R$ 191.380.000,00 milhões (resgates Banco
do Brasil, Santander, Bradesco).  A partir de dezembro de 2013, a SPAL passou a amor
de R$ 63.229.488,35, conforme LALUR (Doc_Comprobatório 14), fl. 42, ou
seja, R$ 3.793.769.301,00/60.
81. Os fatos descritos acerca da aquisição da SPAIPA em muito se assemelham
ao relato referente à aquisição da CiaFlu: a intimação para apresentar os
documentos da fase pré negocial e que serviram de base para definição do
preço e condições da aquisição, e correspondente comprovação de pagamento
dos serviços então prestados à empresa responsável pela due diligence.
82. No aspecto pessoal, afirma a Fiscalização:
96. A SPAL apresentou: a)DOC_comprobatório 20 com despesas no montante
de R$ 1.947.465,00, nos quais estariam as despesas de Due Diligence (p.1163).;
b) Apresentação com data de 27 de junho de 2013 ( em Inglês), que teria sido
apresentada ao Conselho de Administração da Coca-Cola Femsa SAB de C.V,
como base para que esse conselho recomendasse a aquisição da CiaFlu pela
SPAL ( Doc 21,p. 1164).; c) Proposta de Consultoria ( em Espanhol) da
empresa SINTEC para realização de Due Diligence relativa à aquisição da
CiaFlu, com referência ao mês de julho de 2013, com orçamento de US$ 225
mil dólares (p.1155).
Fl. 6548
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

97. Portanto, a própria fiscalizada apresenta documentação comprobatória de
que a decisão quanto à realização do investimento na CiaFlu foi do Conselho de
Administração da Coca- Cola Femsa ( Board [...]
83. A SPAL encaminhou apresentação que fez em reunião extraordinária da
diretoria com o objetivo de fornecer ao Conselho da Coca-Cola Femsa S.A.B
de C.V (Documento_Comprobatório 23) que a Fiscalização toma como prova
adicional de que a aquisição foi decidida pela controladora mexicana,
juntamente com o fato de que as despesas com due diligence terem registro
posterior à assinatura do contrato de aquisição de ações. Afirma que não foi
apresentado nenhum documento em que SPAL conste como tomadora dos
serviços prestados nesta fase pré-negocial.
84. Considera que a gestão da operação pela Coca-Cola FEMSA encontra-se
expressa no Formulário 20-F AC 2014 apresentado à U.S. Securities and
Exchange Commision – SEC (p.2963), na medida em que afirma: “On October
29, 2013, the Company through its Brazilian subsidiary Spal Industria
Brasileira de Bebidas, S.A. completed the acquisition of 100% of Grupo
Spaipa”. E release de divulgação da operação apresentados pela SPAL
(Doc_Comprobatórios 1, fl. 736), ressalta a aquisição como a sétima desde a
decisão da Coca-Cola FEMSA de entrar no Brasil. No documento é também
citada a aquisição da REMIL, e da CiaFlu, e repetido que o negócio foi
aprovado pelo Conselho de Administração da Coca-Cola FEMSA, e submetido
ao crivo da The Coca-Cola Company.
85. Ou seja, entende que, nas aquisições da CiaFlu e Spaipa, a subsidiária
brasileira, SPAL, participa apenas como canal de passagem para os recursos
financeiros a serem pagos aos vendedores, cabendo à controladora Mexicana a
decisão pelo investimento, os riscos e a viabilização dos recursos.
Conclusão da Fiscalização: mesmo modus operandi da aquisição da CiaFlu e
Remil: a tomada de decisão, a assunção dos riscos e a aplicação de recursos é
da FEMSA e não de sua subsidiária brasileira (SPAL).
86. Descritos os fatos e relatadas as circunstâncias envolvendo as aquisições
da REMIL/PRISTINE, CiaFlu e SPAIPA, a Autoridade Fiscal passa a
desenvolver o núcleo jurídico e analisar a legislação que rege a matéria, nesse
ponto adentrando no tópico:
III - REQUISITOS LEGAIS PARA DEDUÇÃO DA DESPESA DE
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
87. O TVF abre um tópico para repisar as razões que levaram à conclusão
acerca da indedutibilidade dos ágios.
88. A Autoridade Fiscal desenvolve aqui um arrazoado no sentido de
considerar uma incongruência quando a real investidora (Mexicana Coca-Cola
Femsa) através da consolidação, em seus balanços, dos resultados da SPAL
(equivalência patrimonial), reconhece os lucros advindos da rentabilidade
futura que justificou o ágio, mas a despesa com este ágio é aproveitada
tributariamente por sua controlada que incorporou as empresas adquiridas.
Constata: (fl. 5062)
140. A SPAL é uma subsidiária, na qual a Coca-Cola FEMSA possui
participação direta ou indireta de 96,1 %. Os seus lucros são consolidados nos
Fl. 6549
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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balanços de sua controladora. Os lucros da SPAL são influenciados diretamente
pelo acervo líquido incorporado das empresas REMIL, CiaFlu e SPAIPA, os
quais foram adquiridos com ágio, pela expectativa de rentabilidade futura. Ou
seja, os lucros que justificaram o ágio estão refletidos no balanço consolidado
da controladora mexicana (Coca-Cola FEMSA) [...]
89. Considera que “quem efetivamente decidiu pela aquisição, assumiu os
riscos envolvidos na operação e disponibilizou os recursos financeiros” foi a
Coca-Cola Femsa, que também “reconhece o lucro decorrente dos
investimentos na REMIL, CiaFlu e SPAIPA, por meio da consolidação dos
resultados de sua subsidiária SPAL”.
90. Observa que intimada a apresentar o contrato com a empresa Apsis
Consultoria Empresarial Ltda, a SPAL informou não haver contrato
formalizado; que a contratação se deu “mediante a concordância com a
proposta apresentada. A proposta apresentada (SP-0256/13) com data de
30/07/2013, com o objetivo de “elaboração de projeções financeiras para
fundamentação, pela rentabilidade futura, do ágio gerado na aquisição de
ações da CiaFlu, para fins de atender os artigos 385 e 386 do RIR”.
91. No item 1.1 da proposta, transcrito no TVF à fl. 5048, assim se expressa:
“Conforme entendimentos mantidos, a FEMSA pretende fundamentar o ágio
gerado na aquisição de ações da empresa Companhia Fluminense de
Refrigerantes e procurou a Apsis para auxiliá-la na elaboração do laudo de
acordo.”.
92. Entende que, ao mesmo tempo que a SPAL deduz a despesa de amortização
do ágio pago na aquisição destes investimentos, eles subsistem no balanço
consolidado da Coca-Cola FEMSA, não tendo havido a extinção necessária
para a dedutibilidade.
93. No caso, a fiscalização argumenta que não se pode confundir a
incorporação das investidas pela subsidiária SPAL com a “confusão
patrimonial” universalidade patrimonial, exigida pelo art. 386 do RIR, porque
na aquisição com ágio do acervo patrimonial os recursos são provenientes de
terceiros.
94. E que é na controladora sediada no México que “em tese haveria
comunicação das despesas com ágio e as receitas cuja expectativa de geração
futura justificou a sua aquisição).”.
95. Traz doutrina e o Acórdão no 9101-003.132 de 03 de outubro de 2017, da
Câmara superior de Recursos Fiscais, para reforçar a tese da vinculação entre
a fonte primária dos recursos e o pagamento do investimento.
96. Os parágrafos 146 a 153 do TVF fazem um resumo didático acerca do
permissivo legal para dedutibilidade do ágio, destacando as possibilidades de
aproveitamento do ágio (RIR/1999 arts. 386, inciso III e 426, inciso II), e os
possíveis fundamentos legais.
97. Afirma que a confusão patrimonial não pode ser aparente, assim como
também não pode ser artificial o ágio, como o é o ágio gerado artificialmente
dentro do mesmo grupo econômico, ou sem qualquer dispêndio efetivo:
Fl. 6550
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

“Assim, caso a empresa investidora cujo patrimônio se encontrou com a
empresa investida em decorrência de evento de incorporação, cisão ou fusão
não for aquela que efetivamente suportou a aquisição do investimento, as
despesas com amortização do ágio não poderá ser deduzida na apuração do
IRPJ e da CSLL.”.
98. E menciona farta jurisprudência seguindo o entendimento de que a
averiguação da dedutibilidade do ágio não se restringe à legitimidade de
origem do ágio e aos aspectos formais das operações. Defende que devem ser
afastadas as situações artificiais em que a incorporação não envolve a real
investidora. Cita os acórdãos no 9101-002.962, no 9101-003.132, no
9101002.304,
no
9101002.312,
no
9101002.428
e
no
9101002.470,
transcrevendo alguns trechos que corroboram sua linha de trabalho.
99. A fiscalização resume suas conclusões neste tópico do TVF repisando os
argumentos já relatados: a investidora (SPAL) cujo patrimônio se encontrou
com o da investida (SPAIPA, CiaFlu, REMIL) por ocasião de sua
incorporação/cisão não foi quem, de fato, efetivamente incorreu no esforço
para adquirir o investimento com ágio, os recursos para as aquisições por
SPAL vieram das empresas controladoras sediadas no exterior (Kristine
Oversease S.A de CV, Controladora Interamericana de Bebidas S.A de CV), a
decisão quanto às aquisições na América Latina era da controladora mexicana,
assim como a assunção dos riscos envolvidos nestas operações, os estudos de
rentabilidade futura das empresas adquiridas, foram realizados via due
diligence e valuation encomendada e aprovada pelo conselho de administração
da controladora estrangeira.
100. Esclarece a fiscalização que não se trata de desconsiderar a
personalidade jurídica da fiscalizada (art. 116, § único do CTN), tampouco de
interferir na gestão dos negócios de empresa privada para obrigar o investidor
a adquirir a empresa alvo diretamente; sem prejuízo, anota que “a liberdade de
auto-organização das societas não é absoluta, pois limitada pelo interesse
social (art. 421 do Código Civil)”. Trata-se apenas de averiguar se os fatos se
amoldam ao tipo previsto na norma tributária e não satisfeitos os requisitos
para a fruição do benefício, negar os efeitos fiscais pretendidos
[...]
103. Entende que nas reorganizações societárias em tela o efetivo sacrifício foi
suportado pela empresa controladora mexicana, que a real investidora e as
investidas não consolidaram uma universalidade patrimonial, que os estudos e
riscos do negócio permaneceram, nas três aquisições, com a Coca-Cola
FEMSA, e assim que a amortização do ágio não encontra respaldo na Lei no
9.532/97.
104. Para além dos critérios de pessoalidade e materialidade já analisados,
relacionados aos ágios em questão, a Autoridade Fiscal expõe outro fator.
Trata-se do fundamento econômico do ágio, relativamente ao qual ressalta que,
no caso, no valor do ágio por rentabilidade futura se incluiu o ativo intangível
correspondente ao direito de distribuição dos produtos Coca-Cola, passível de
negociação diretamente pela controladora Coca-Cola Femsa, conforme acordo
de acionistas. É sobre esse tema o tópico que segue.
IV - FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO
Fl. 6551
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

105. A fiscalização observa que foram adotados critérios distintos de avaliação
do ágio da CiaFlu e SPAIPA para o Fisco e no Formulário 20-F apresentado
pela Coca-Cola FEMSA à U.S. Securities and Exchange Commission – SEC.
106. Ante as divergências, a fiscalizada foi intimada a prestar esclarecimentos,
e em resposta, apresenta dois laudos de avaliação elaborados pela Rio Novo
Consultores Associados, alega que os intangíveis não estavam registrados na
contabilidade das empresas adquiridas, que o valor justo dos intangíveis das
adquiridas foi avaliado em 2014 exclusivamente para fins contábeis, que à
época da aquisição a Lei no 12.973/2014 não estava em vigor, que o ágio teve
por fundamento a rentabilidade futura e que o preço foi definido com base no
fluxo de caixa descontado, e não com base no valor justo dos ativos, e informa:
O suporte para o valor dos intangíveis consiste em avaliação a valor justo
elaborado por Rio Novo Consultores Associados, datado de 17/10/2014 no que
tange a Companhia Fluminense de Refrigerantes e 28/11/2014 no que tange a
Spaipa AS Industria Brasileira de Bebidas, elaborado exclusivamente para fins
contábeis, e não para fins fiscais, já que, à época dos fatos a requerida não era
obrigada a evidenciar para fins fiscais o valor dos intangíveis.
107. Assim, segundo a Fiscalizada, a divergência se refere aos ativos
intangíveis “Distribution Rights” (contratos de engarrafamento), avaliados por
valor justo para a SEC e incluídos no valor da expectativa de rentabilidade
futura (goodwill) nos laudos para a RFB.
108. Relativamente à CiaFlu, a Fiscalização chega a fazer uma estimativa. De
acordo com as informações prestadas à SEC americana, o valor dos ativos
intangíveis da CiaFlu seria R$ R$ 370.095 mil, ao passo que a Apsis afere no
“Laudo de Avaliação SP-0256/13-01, consta na linha de Intangíveis, o valor
total de R$ 2.152.345,21”. Em relação à SPAIPA, a Fiscalização limita-se a
afirmar haver dois valores para os intangíveis distintos nos laudos Apsis e
RNC.
109. Acrescenta que o próprio laudo elaborado pela Rio Novo descreve o
contrato de distribuição dos produtos da marca Coca-Cola como ativo
intangível de vida útil indefinida, inclusive renovado automaticamente desde a
fundação da SPAIPA, em 1946 e desde a fundação da CiaFlu, em 1949.
110. No Formulário 20 (SEC), apresentado pela Coca-Cola FEMSA confirma a
identificação, mensuração e registro dos contratos de distribuição como ativos
intangíveis testados anualmente por impairmant. (fl. 5077)
111. À vista dos argumentos e laudos apresentados, a Autoridade Fiscal, além
de considerar que não é prerrogativa do contribuinte escolher a
fundamentação econômica do ágio fiscal, destaca que os ativos intangíveis com
vida útil indefinida não são amortizáveis tributariamente, nos termos do art. 20
do Decreto –lei no 1.598/1977 c/c art. 7o da Lei no 9.532/1977, regras que,
segundo o art. 65 da Lei no 12.973/2014 continuam aplicáveis às participações
adquiridas até 2014, se a operação de fusão, cisão e incorporação ocorrer até
dezembro/2017.
[...]

Fl. 6552
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

122. Os ativos intangíveis que não se esgotam com o tempo e contribuem para
o resultado indefinidamente, por isso mesmo não são depreciáveis ou
amortizáveis nem contábil nem tributariamente:
229. A classificação de um intangível com vida útil indefinida como
rentabilidade futura é inaceitável. Isso é verdade tanto enquanto vigia a alínea
“c” do §2o do art. 20 do DL 1.598, como a partir da sua revogação. Na hipótese
de aquisição de uma participação societária que contivesse entre seus ativos,
intangíveis identificáveis e separáveis, a alocação do preço pago a estes ativos
não poderia ser à conta de resultados futuros, mas alocada na alínea “c”. A
partir da alteração da Lei no 6.404/1976, pela Lei no 11.638/2007, com a edição
do Pronunciamento CPC 15, o adquirente deve mensurar os ativos identificáveis
adquiridos e os passivos assumidos pelos respectivos valores justos da data da
aquisição para o cálculo da Mais-Valia. Portanto, o valor dos intangíveis
adquiridos (direitos de distribuição) e não contabilizados na investida, serão
mensurados e contabilizados na adquirente pelo seu custo de aquisição (ou valor
justo, neste caso são a mesma coisa).
123. O valor da mais valia (valor justo) do intangível adquirido deve ser
exatamente o mesmo do ágio registrado conforme alínea “c” do §2o do art. 20
do DL 1.598, o qual nunca foi e continua não sendo amortizável. Nessa toada,
cita a decisão da Primeira Seção de Julgamento do CARF, através do Acórdão
14- 002.075 de 19 de setembro de 2017.
124. Segundo o TVF:
235. Mesmo que, hipoteticamente, se considerasse que a incorporação da
CiaFlu e SPAIPA atendiam aos pressupostos da Lei no 9.532/97, a classificação
de intangíveis como rentabilidade futura, no presente caso, foi prática desleal
perante o Fisco. Não existe, como aqui demonstrado, qualquer normativo que
autorizasse considerar intangíveis de vida útil indefinida como rentabilidade
futura. A existência de dois laudos – um fiscal e outro contábil – dando versões
diferentes para os mesmos fatos, reflete a ação dolosa no sentido de reduzir o
montante do imposto.
[...]
125. Expostas as razões do lançamento, o TVF passa a demonstrar o valor da
infração.
V - VALORES DEDUZIDOS A TÍTULO DE ÁGIO
[...]
128. Passemos à análise das despesas financeiras consideradas Indedutíveis.
VI – DESPESAS FINANCEIRAS
129. Relata o TVF, que através do Termo de Intimação no 01, a Fiscalização
intimou a SPAL a apresentar demonstrativo analítico das despesas com juros
declaradas no registro Y250 das ECF dos anos calendários de 2014 (R$ 121
milhões) e 2015 (R$ 208 milhões), detalhando os valores correspondentes aos
empréstimos com partes relacionadas no exterior, vinculados à aquisição das
empresas Spaipa SA Industria Brasileira de Bebidas CNPJ: 00.904.448/0001-
30
(Spaipa)
e
Companhia
Fluminense
de
Refrigerantes
CNPJ:
Fl. 6553
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

31.456.338/0001-86 (CiaFlu). Em resposta, o Contribuinte apresentou o
Documento 02, às fls. 81 dos autos (arquivo não paginável), planilha indicando
valores por data de pagamento, e informações do IRRF.

130. Através do TI no 03 o contribuinte foi intimado a apresentar o
demonstrativo de despesas financeiras com empréstimos de coligadas, nos anos
calendários de 2013 a 2015, relativos às multicitadas aquisições (incluindo
dívidas da kaviedes assumidas na aquisição da Pristine), indicando a
ficha/linha correspondente da DIPJ (2013) /ECF (2014/2015) e as respectivas
contas contábeis, com detalhamento mensal.
131. Ainda no Termo de Intimação no 03, foi intimado a apresentar
demonstrativos de cálculo mensal, nos termos do art. 8o da IN RFB 1.154/2011,
para comprovação da observância dos limites de dedução, em relação aos
juros pagos a empresas vinculadas, residente ou domiciliada no exterior
(regras de subcaptalização).
132. Analisando a resposta do Contribuinte, a Autoridade Fiscal faz uma
consolidação dos cálculos apresentados pelo Contribuinte e afirma (fls.
5093/5094):
251. A fiscalizada apresentou uma planilha com lançamentos diários, no
período de 31/07/2013 a 31/12/2015, a título de juros sobre empréstimos, no
valor total de R$ 415.027.437,58, sem indicação da conta contábil de controle e
sem consolidação mensal dos valores que foram considerados no cálculo das
estimativas de IRPJ/CSLL. Informou que estas despesas estariam consignadas
na Ficha 6 Linha 51 da DIPJ e Registro L300 das ECFs (p. 693).
133. Considerada incompleta a resposta, em nova intimação, TI no 04, ao
Contribuinte foi requerido “abrir” o valor mensal informado na ECF como
outras despesas operacionais, com o detalhamento das contas contábeis que o
compõe, incluindo aquela(s) com o controle dos juros relacionados aos
empréstimos com as controladoras. A Fiscalização justificou a necessidade do
detalhamento para proceder a “auditoria das despesas financeiras declaradas
e verificação dos outros instrumentos financeiros contratados pela fiscalizada.”
Aponta divergência entre o Registro L300 da ECF 2014, de janeiro, no qual
consta na linha Outras Despesas Operacionais o valor de R$ 37.672.255,44, ao
passo que na planilha apresentada constam 07 lançamentos no valor total de
R$ 13.390.538,63.
134. Analisando a resposta do Contribuinte, a Autoridade Fiscal afirma (fl.
5094):
253. Em sua resposta, o contribuinte apresentou os arquivos anexados como
Doc_32, os quais não possuem o demonstrativo mensal com decomposição por
conta contábil dos valores declarados em DIPJ/ECF a título de despesas
financeiras, conforme requerido por esta fiscalização no TI no 04. Isto posto,
para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL, serão considerados os
valores declarados pelo sujeito passivo, conforme planilha supracitada, no valor
total de R$ R$ 415.027.437,58.
135. Reportando-se, então ao artigo 47, da Lei n° 4.506/64, e art. 299 do
RIR/99, Decreto n° 3.000/99, e Parecer Normativo – CST no 32/81, resume que
Fl. 6554
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

despesas operacionais dedutíveis na apuração do lucro real são aquelas
estritamente necessárias à atividade da pessoa jurídica, sendo, portanto,
usuais, normais e compatíveis com o tipo de transação, operação, ou atividade
produtora e geradora de receita, e que para as despesas financeiras serem
consideradas dedutíveis, devem ser necessárias para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa.
136. Transcreve o art. 374 do RIR/99, e seguindo uma “correspondência lógica
com o entendimento acerca da despesa de amortização do ágio”, afirma que os
recursos obtidos através de empréstimos com as controladoras estrangeiras
não foram aplicados na atividade fim da SPAL, para geração de lucros:
Os recursos levantados foram imediatamente repassados aos antigos
controladores das empresas adquiridas.
137. Insiste que a controladora no exterior “apenas utilizou sua subsidiária no
Brasil para internalizar os recursos necessários à aquisição”, razão que toma
para concluir pela indedutibilidade de qualquer despesas a ela inerentes,
inclusive as despesas financeiras em questão porque considera que:
Os recursos não foram empregados na expansão dos seus negócios, na melhoria
das suas instalações, na promoção de suas atividades, no pagamento de suas
próprias dívidas e nem no aumento de seu capital de giro. Em verdade, a SPAL
não se beneficiou de um centavo sequer desses recursos, visto que todo o
montante foi pago aos seus antigos proprietários das empresas adquiridas.
138. O Artigo 374 do RIR afasta pelo mesmo motivo, ou seja, por entender que
a SPAL não foi a real adquirente.
139. Citando o Acórdão CARF no 1401.001.903, o TVF aborda que a glosa das
despesas financeiras também se justifica em razão de se desconhecer:  o tratament
o fiscal dispensado a estes empréstimos no país de domicílio do
real adquirente;  a origem dos recursos emprestados pelas controladoras estrangeiras.
 a taxa de juro
 o tratamento tributário su
o FEMSA aos empréstimos
concedidos às suas subsidiárias domiciliadas em outros países.
140. Tece comentários sobre o trabalho da Organização para Cooperação
Econômica e Desenvolvimento (OCDE) no combate à erosão de bases
tributárias e transposição de lucros, denominada BEPS (Base Erosion and
Profit Shifting). Destaca a Ação 4 do BEPS que objetiva evitar planejamentos
abusivos com a geração artificial de despesas de juros e rendimentos isentos de
tributação, notadamente entre as subsidiárias dos grupos econômicos, e se
reporta à Lei 12.249/2010, que veicula regras atinentes à subcapitalização.
141. Por fim conclui que “as despesas financeiras vinculadas aos empréstimos
concedidos pelas controladoras estrangeiras operam exclusivamente em favor
destas, não sendo necessárias para a fiscalizada. Assim, não configuram
despesas dedutíveis para a SPAL, nos termos dos artigos 299 e 374 do RIR/99.
Os valores deduzidos indevidamente a este título na apuração do Lucro Real e
Fl. 6555
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

da Base de Cálculo da CSLL nos anos calendários de 2013 a 2015 serão
glosados através do Auto de Infração.”
VII – DAS MULTAS ISOLADAS
142. As multas isoladas foram lançadas sobre o resultado recalculado
considerando as infrações apontadas, com fulcro no art. 44, inciso II, alínea
“b” da Lei no 9.430/1996.
[...]
VIII – DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA

145. A Autoridade Fiscal, para aplicar a multa de ofício prevista no art. 44,
inciso I, da Lei no 9.430/96, duplicada (qualificada) conforme previsto no § 1o
desse dispositivo legal, remete ao art. 68, § 1o, incisos I e IV, e § 2o e art. 72 da
Lei no 4.502/1964, que cuidam das agravantes de reincidência e artifício doloso
e as qualificativas de fraude, sonegação e conluio.
[...]

147. Considera dolosa, com propósito evidente de excluir ou modificar as
características essenciais do fato gerador, a conduta de dar ao sobrepreço
pago na aquisição da CiaFlu e SPAIPA decorrente de reavaliação dos itens do
ativo a valor de mercado (valor justo) uma roupagem de ágio por expectativa
de rentabilidade futura, simulando (art. 167, §1o , inciso II do Código Civil) um
negócio jurídico ilusório para obter vantagem tributária indevida..
148. A Autoridade Tributária também enquadra na hipótese legal de
qualificação da multa a conduta que considera dolosa de utilização de uma
empresa-veículo, com existência efêmera, sem materialidade ou substância
econômica, a Pristine Industria Brasileira de Bebidas Ltda, criada
exclusivamente para possibilitar a transferência do ágio.
[...]
151. Antecipando-se aos argumentos do Contribuinte, o TVF defende que o
lançamento não decorre de “mera divergência na interpretação da legislação
aplicável” , nem se trata de erro de direito:
Paradoxalmente, os dispositivos legais criados com o objetivo de restringir as
operações de incorporação, fusão e cisão, “às hipóteses de casos reais”, está
sendo aplicado para obter vantagens tributárias a partir da criação de novas
hipóteses de casos artificiais, elaboradas em outro contexto.
[...]
302. [...] não cabe, no presente caso, alegar erro de direito, pois este pressupõe
um verdadeiro desconhecimento da lei, ao passo que o planejamento tributário
abusivo (ilícito) pressupõe o seu contrário, qual seja, um amplo conhecimento,
de modo que o uso artificial de formas jurídicas para obter o benefício fiscal
indevido representa o desvirtuamento dos dispositivos que os concedem. (...)
Fl. 6556
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

Caso a fiscalizada possuísse alguma dúvida quanto à capitulação legal,
qualificação jurídica dos atos que pretendia realizar, e principalmente quanto à
licitude da dedução das despesas, caberia efetuar consulta nos termos do art. 88
e seguintes do Decreto no 70.235/1972.
152. Interpreta que a reincidência de que trata o incisos I, do §1o, do art. 68 da
Lei no 4.502/1964, está retratada na existência de uma infração fiscal da
empresa adquirida - SPAIPA, devidamente confessada e regularizada por meio
parcelamento especial (PAF no 10980.724588/2010-38) também relacionadas a
despesas de amortização de ágio, apurado em outras reorganizações
societárias com a participação da SPAL.
153. E conclui: “Diante do exposto, deve ser aplicada a multa qualificada [...]”

DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO
154. A Autoridade Fiscal atribuiu responsabilidade tributária ao administrador
da SPAL com fulcro no artigo 124, I, do CTN, por considerar presente o
interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação
principal: “pois, ao administrar os negócios dessa empresa, teve participação
ativa na concepção do planejamento tributário abusivo, levado a efeito com a
intenção de reduzir artificialmente a carga tributária da companhia, e praticou
todos os atos societários e comerciais necessários para sua execução.”
155. Afirma que o administrador nominado “criou condições artificiais para
justificar a amortização indevida pela interessada de ágio e despesas
financeiras, mediante estruturação de operações societárias maculadas por
simulação e abuso de direito, assim incidiu na hipótese do artigo 135, III, do
CTN.”
[...]
157. Traz à cola Parecer PGFN/CRJ/CAT no 55/2009 para subsidiar seu
entendimento quanto à possibilidade de o ato praticado ser culposo ou doloso,
e adverte, ainda sob a luz do citado Parecer, que se trata de responsabilidade
autônoma da obrigação da empresa quanto ao nascimento, à natureza e à
cobrança, mas subordinada quanto à existência, validade e eficácia.
[...]
160. Complementa, ressaltando que na condição de diretor jurídico e de
assuntos corporativos da empresa, tendo em vista suas obrigações legais
estabelecidas na Lei no 6.404/76 ( Lei das S.A), Eduardo Lacerda Fernandes
presidiu todas as assembleias gerais de deliberação dos fatos relacionados aos
fatos
geradores
apurados
nesta
fiscalização,
não
podendo
alegar
desconhecimento dos fatos.
161. Corrobora seu entendimento com o disposto no artigo 1o da Portaria
PGFN 180, de 25/02/2010, que transcreve no TVF, e jurisprudência do CARF.
162. Tal responsabilização, ressalta, é decorrência da fraude fiscal (infração à
lei tributária) identificada e comprovada no procedimento fiscal. E:
Fl. 6557
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

Quem realiza a conduta dolosa em relação ao IRPJ é o administrador/gestor da
pessoa jurídica.
163. Desta forma, a atuação concorrente do administrador evidencia o nexo de
causalidade entre os atos praticados e o injusto tributário da fiscalizada:
Assim sendo, impõe-se a qualificação do diretor supracitado (Eduardo Lacerda
Fernandes, CPF no 137.711.488-04) na condição de responsável solidário da
obrigação principal, nos termos dos arts. 124, inciso I e 135, inciso III do CTN.
164. Ao final do Termo, o Anexo I demonstra os cálculos da Fiscalização.

DA IMPUGNAÇÃO
Após descrever, resumidamente, a autuação fiscal e sua motivação, a Impugnante
passa a discorrer sobre cada operação de aquisição de participação societária e atos posteriores,
com pagamento de ágio, bem como demais consequências consideradas na autuação.
No item 4. Regularidade e Efetividade da Aquisição da PRISTINE Indústria
de Bebidas Ltda. e da Amortização do Ágio Correspondente, após descrever, de forma
resumida a situação apontada no TVF, bem como considerações acerca do decidido no outro
processo, destaca:
4.A.1 - Ausência de benefício de IRPJ/CSLL para a IMPUGNANTE na
aquisição da Pristine em comparação à aquisição direta da Remil
De plano, destaque-se que os efeitos ora glosados – amortização do ágio pago
na aquisição da Pristine – teriam sido ainda mais benéficos para a
IMPUGNANTE se a própria IMPUGNANTE houvesse adquirido a Remil
diretamente.
Isso porque:
a) a compra direta teria gerado ágio de qualquer maneira, menor do que o que
foi gerado com a compra da Pristine, mas haveria a geração de ágio;
b) a diferença entre o valor da compra da Remil e do valor da compra da
Pristine teria sido reconhecida como despesa financeira imediatamente nos
livros da IMPUGNANTE, em um ano em que a IMPUGNANTE estava
lucrativa.
Por outro lado, ao fazer a compra da Pristine (e não da Remil de maneira
direta), o valor que seria despesa financeira imediatamente se tornou parte do
ágio, amortizável em 5 anos após a incorporação da Pristine, e não despesa
financeira imediata! Assim, não houve benefício fiscal adicional para a
IMPUGNANTE na aquisição da Pristine e não da Remil de maneira direta.
[...]
4.A.2 - Razões para a aquisição ter sido efetuada pela Kaviedes
Logo no início das discussões que culminaram com a aquisição da
Refrigerantes Minas Gerais Ltda. (“Remil”), o Grupo KOF foi informado que,
Fl. 6558
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

das contingências existentes na empresa, parte delas eram de responsabilidade
do antigo acionista da Remil (“Prior Owner”, no caso Remilpar – Remil
Participações Ltda.”) perante o Grupo TCCC, e as partes negociaram também
que, tanto tais contingências, como as contingências que tivessem origem após
o Grupo TCCC comprar a Remil do Prior Owner, seriam de responsabilidade
dos Vendedores, conforme de fato ficou estabelecido em contrato (Doc. 02).
A Seção VIII do contrato trata de todas as regras envolvendo indenização pelos
Vendedores por contingências e processos envolvendo o período anterior à
aquisição da Remil. Com relação aos processos já existentes à época da
aquisição, foram criadas regras sobre responsabilidade dos Vendedores por (i)
processos do “Prior Owner Period”, (ii) processos identificados como “Special
Indemnification Items” e (iii) outros processos revelados ou não revelados nos
anexos do Contrato. Os anexos 5.14, 5.15 e 5.16 do contrato listam os
processos envolvendo a Remil que os Vendedores revelaram que existiam à
época da aquisição.
À época, a Remil tinha uma carteira significativa de processos administrativos
e judiciais tributários, trabalhistas e cíveis. Ou seja, não se tratavam apenas de
processos tributários, mas também de processos em outras esferas.
Por conta disso, o Grupo KOF entendeu e decidiu que seria melhor manter a
Remil isolada das demais empresas do Grupo após a aquisição, justamente
para que os passivos da Remil não viessem a “contaminar” outras empresas do
Grupo, dentre as quais a IMPUGNANTE.
Destaque-se que, dentre as disputas que a Remil possuía, havia ação judicial
questionando o direito ao crédito do IPI na aquisição de insumos isentos
oriundos de fornecedor situado na Zona Franca de Manaus.
[...]
Caso a Remil fosse incorporada diretamente, ou se houvesse a cisão da Remil,
seguida de incorporação da parcela cindida na IMPUGNANTE, esta passaria a
ser sucessora universal ou responsável solidária, conforme o caso, às
contingências da Remil, sendo inclusive necessária a inclusão da
IMPUGNANTE no polo passivo dos litígios, o que era exatamente o que a
IMPUGNANTE queria evitar, ainda mais considerando que, do ponto de vista
contratual,
a
IMPUGNANTE
não
tinha
responsabilidade
por
tais
contingências. [...]
A aquisição da Pristine se deu pela IMPUGNANTE exatamente porque é ela –
e não a KOF – que opera no Brasil, que é responsável pelas atividades de
engarrafamento e distribuição de produtos Coca-Cola. Essa aquisição, como já
exposto anteriormente, representou aumento significativo das operações da
IMPUGNANTE, mediante o acréscimo, principalmente, do território mineiro.
Esta razão – expansão dos seus negócios operacionais, que de fato ocorreu
com aumento do número de empregados, aumento do número de plantas e de
filiais, de clientela, de área de atuação, etc. – não é mais que suficiente para
justificar o porquê a aquisição foi promovida pela IMPUGNANTE?? Vejamos
alguns dados concretos antes e depois da aquisição da Pristine:
Fl. 6559
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

Quanto à incorporação direta da parcela cindida da Remil, já exploramos
bastante o tópico, e o que é importante concluir: não, não teria sido muito mais
racional e econômico, na medida em que as contingências tributárias, cíveis e
trabalhistas passariam a afetar diretamente a IMPUGNANTE. Na medida em
que a IMPUGNANTE não incorporou a parcela cindida da Remil e esta
permanece ativa até os dias atuais, a IMPUGNANTE somente é impactada
financeiramente quando há a concretização do passivo sob discussão, e
impacto esse temporário, já que as Vendedoras da Remil têm a obrigação de
ressarcir nos termos do Contrato de Compra e Venda de Ações.
[...]
4.B - Operação original efetuada entre terceiros, e aquisição da Pristine feita
em parâmetros de mercado
No tocante à origem entre partes independentes, de fato, ocorreram duas
operações distintas e autônomas. A primeira, representada pela compra da
Remil pela Kaviedes, que foi entre partes independentes (apesar de, ao longo
do TVF, a D. Fiscalização possa querer induzir o leitor à conclusão da falta de
independência entre Grupo TCCC e Grupo KOF, pelo fato de o primeiro deter,
como exposto na estrutura reproduzida no parágrafo 40 do TVF, 37% do
capital votante da KOF). A segunda operação foi a efetiva aquisição da
Pristine pela IMPUGNANTE, operação que, apesar de ter sido feita entre
empresas ligadas, foi realizada em bases de mercado, em um período em que a
lei NÃO vedava a dedução de ágio pago entre partes relacionadas.
[...]
Quanto à primeira operação, diferentemente do que a v. Fiscalização quer
fazer crer, o Grupo The Coca-Cola Company e o Grupo Coca-Cola Femsa, do
qual a Kaviedes e a IMPUGNANTE fazem parte, são grupos independentes,
tendo em comum a exploração das atividades de refrigerantes das marcas
Coca-Cola, e a participação minoritária do Grupo The Coca-Cola Company no
Grupo Coca-Cola Femsa, mais especificamente na empresa Coca-Cola Femsa
S.A.B. de C.V., empresa listada nas bolsas de valores da Cidade do México e de
Nova Iorque.
[...]
4.C - Preço praticado entre a IMPUGNANTE e a Kaviedes
No tocante à aquisição da Pristine, a IMPUGNANTE e a Kaviedes utilizaram
exatamente a mesma parametrização de mercado, apenas atualizando com base
no valor do dinheiro no tempo e da variação cambial do período, o preço de
Fl. 6560
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

mercado adotado na negociação entre Kaviedes e Grupo TCCC. Isso foi
devidamente explicado durante a fiscalização, conforme refletido no parágrafo
51 do TVF: [...]
Ora, os juros e a variação cambial incorridos nos empréstimos tomados pela
Kaviedes para a aquisição da Remil nada mais eram do que a remuneração do
dinheiro pelo tempo entre a data da tomada do empréstimo e a data de corte
dotada para a aquisição da Pristine.
[...]
Diferentemente do que quer fazer crer o TVF, as despesas financeiras não se
converteram em ágio. O que houve foi o acordo entre vendedora – Kaviedes – e
a compradora – IMPUGNANTE – de que o preço a ser cobrado iria
contemplar a diferença do valor do dinheiro no tempo e a variação cambial, e
que, portanto, o preço a ser cobrado seria maior que aquele pago pela
vendedora. E, pelo contrário – em uma transação normal, entre partes
independentes, as partes reconhecem, cobram e pagam a diferença do valor
dinheiro no tempo.[...]
O ágio registrado pela IMPUGNANTE surge justamente do preço pago pela
IMPUGNANTE pelas quotas da Pristine – não há “transformação” das
despesas financeiras da Kaviedes em ágio. O tratamento tributário que a
Kaviedes deu a essas despesas é indiferente para a IMPUGNANTE, e não pode
afetar suas bases de cálculo de IRPJ e CSLL.
[...]
4.D - Descabimento da glosa da amortização do ágio por conta de a Pristine
ter sido adquirida de empresa ligada (Kaviedes)
[...]
Por mais que a D. Fiscalização queira insistir que, antes da edição da Lei no
12.973/2014, já não era permitida a dedução do ágio no caso de operação
entre empresas ligadas, fato inconteste é que, na data em que os fatos sob
análise ocorreram, não havia NENHUMA lei que impedisse a amortização do
ágio no caso de aquisição entre empresas ligadas, nem sequer instrução
normativa ou ato declaratório interpretativo sobre o tema!
[...]
Com essas considerações à frente, querer restringir o direito de a
IMPUGNANTE amortizar o ágio pago na aquisição da Pristine pelo fato de ter
sido a mesma adquirida de empresa do mesmo grupo econômico é querer que a
Lei no 12.973/2014 – esta sim proibiu a amortização do ágio pago em operação
entre empresas ligadas – retroaja, ferindo o princípio constitucional da
irretroatividade e o artigo 106 do Código Tributário Nacional (“CTN”).
4.E - Efetivo pagamento do preço de aquisição da Pristine pela
IMPUGNANTE
[...]
Fl. 6561
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

No tocante à aquisição pela IMPUGNANTE das quotas da Pristine, o TVF, no
parágrafo 61, considera que essa aquisição não implicou em novo aporte de
capitais pelo grupo FEMSA, (a Pristine já pertencia ao grupo, apenas passou
para outra subsidiária), inexistindo dispêndio ou sacrifício real que expresse
um custo de aquisição verdadeiro e apto a justificar despesas de amortização
dedutíveis para fins tributários. (...), fazendo ainda referência à jurisprudência
do CARF sobre o tema.
No entanto, essa assertiva não se aplica ao caso da IMPUGNANTE. A uma,
porque mais da metade do preço foi representado por desembolsos da própria
IMPUGNANTE ou da Dixer, de quem a IMPUGNANTE é sucessora universal
de direitos e obrigações por tê-la incorporado. Ou seja, mais da metade do
preço foi representada por liquidação dos mútuos concedidos pela
IMPUGNANTE e Dixer para a Kaviedes. A duas, porque os demais valores das
dívidas assumidas foram devidamente quitadas pela IMPUGNANTE,
demonstrando que não se tratou apenas de “contabilização” de custo de
aquisição, mas sim, contabilização de custo de aquisição devidamente
desembolsado.
[...]
Desta forma, não há qualquer motivo para que seja acolhido o argumento do
D. Fiscalização de que não foi comprovada a origem dos montantes
transferidos à Kaviedes. Ao contrário, todos os documentos demonstram a
origem dos montantes, principalmente em razão do exercício de suas
atividades operacionais, bem como de aplicações financeiras lastreadas por
instituições financeiras nomeadas, como Itaú/Unibanco, Bradesco e Santander.
No parágrafo 67 do TVF, a D. Fiscalização traz mais um elemento para buscar
desqualificar a IMPUGNANTE como a real adquirente: o fato de os recursos
para a aquisição da Remil ter sido financiada com recursos de outras empresas
do Grupo KOF.
[...]
O empréstimo entre empresas ligadas tanto é permitido que há legislação
regulando os percentuais máximos de juros a serem aplicados (normas de
preços de transferência financeiros), bem com regulando os montantes totais
que podem ser admitidos como dívida para fins de calcular os juros passíveis
de dedução (normas de subcapitalização). Não restam dúvidas quanto à
possibilidade e licitude deste tipo de operação.
[...]
Portanto, a comprovação de que os recursos para a aquisição da Remil vieram
de empréstimos concedidos por empresas ligadas, posteriormente assumidos
pela IMPUGNANTE na aquisição da Pristine, não apenas é inconteste, como é
inconteste o fato de em nada macular a capacidade da IMPUGNANTE de
realizar a aquisição por sua própria conta! Não macula nenhuma das
aquisições sob debate!
Assim, a IMPUGNANTE, de fato, pagou o valor total da aquisição e, assim, o
requisito do efetivo pagamento do preço para a dedução do ágio também está
devidamente cumprido.
Fl. 6562
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

4.E.1 - KOF como garantidora da aquisição da Remil
Para corroborar a tese fiscalizatória de que a KOF teria sido a efetiva
adquirente, o parágrafo 66 do TVF foca no fato de a KOF ter sido a
garantidora da operação pelo lado da Kaviedes, e da TCCC ter sido
garantidora pelo lado das vendedoras.
Ora, todos os dias as empresas de diversos grupos econômicos no País e no
exterior fazem operações nas quais as suas controladoras são as garantidoras
– isso é praxe de mercado. E qual o problema disso? Nenhum!!
Especificamente no caso de subcapitalização, por exemplo, a lei atribui
consequência fiscal ao fato de ter a garantia de pessoa ligada, que é a
obrigação de se aplicar as normas de subcapitalização a empréstimos feitos
com terceiros no exterior, porém garantidos por empresa ligada. Nas demais
situações, não há qualquer previsão legal atribuindo consequências tributárias
para o simples fato de a controladora ser a garantidora de um contrato.
4.F - Confronto entre receitas e despesas
[...]
No caso em tela, sob o ponto de vista do princípio contábil de contraposição
entre receitas e despesas, é mais que justificada a amortização do ágio pela
IMPUGNANTE: as receitas geradas pelos ativos operacionais adquiridos são
receitas da IMPUGNANTE e devidamente tributadas; os lucros gerados por
esses ativos operacionais são da IMPUGNANTE e sujeitos à tributação por
IRPJ e CSLL; então, nada mais natural que as amortizações do ágio,
representativo da lucratividade futura do negócio adquirido, sejam registradas
na IMPUGNANTE também.
Repise-se: o fundamento do ágio pago pela IMPUGNANTE pela Pristine foi
justamente a lucratividade futura dos negócios da Pristine, ou seja,
lucratividade futura do acervo líquido operacional relativo aos negócios de
engarrafamento e distribuição de bebidas no Estado de Minas Gerais. Vale
destacar o conceito de ágio por rentabilidade futura encontrado no Manual de
Contabilidade Societária: [...]
[...]
Agora, o item a seguir, conforme resumo da Impugnação no relatório da decisão
recorrida:
179. Tópico 5: REGULARIDADE E EFETIVIDADE DA AQUISIÇÃO DA
COMPANHIA
FLUMINENSE
DE
REFRIGERANTES
E
DA
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO CORRESPONDENTE.. A dedutibilidade do ágio
na aquisição da CiaFlu a IMPUGNANTE defende argumentando que se tratou
de negociação entre partes independentes, que o preço foi integralmente pago,
o ágio foi fundamentado e a CiaFlu foi incorporada pela SPAL em 30/09/2013,
sem solução de continuidade nas atividades operacionais.
180. Sobre a tese da fiscalização de que a real adquirente seria a KOF, afirma
que: o fato de sua controladora participar da decisão é condição óbvia numa
operação de aquisição que envolveu R$ 998 milhões, assim como a garantia
por ela emprestada, é prática normal de mercado em nada macula a
Fl. 6563
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

dedutibilidade do ágio pela SPAL, nem a torna adquirente sequer no caso de
eventual inadimplência da IMPUGNANTE, situação em que tão somente se
sub-rogaria no crédito contra a devedora. Quanto aos recursos captados em
financiamento intragrupo (Kristine Overseas S.A. de C.V.), alega inexistir
impedimento legal, e que se trata de livre decisão administrativa que
considerou condições mais vantajosas, cujo pagamento está sendo efetuado
(até 31 de dezembro de 2017, foram liquidados, entre principal e juros, US$
183,8 milhões); e apresenta anexo à IMPUGNAÇÃO o Doc.06 – Contrato de
Mútuo.
181. Acrescenta que a menção na proposta da empresa avaliadora, a Apsis
Consultoria Empresarial Ltda. – “Apsis”, à FEMSA, significa apenas que a
contratada “enxerga” a contratante como integrante do Grupo FEMSA, mas o
documento se dirige ao Dr. Fabiano Redondo, Gerente Jurídico da SPAL à
época dos fatos. A SPAL é muitas vezes referida como “Femsa do Brasil”,
assim como a Rio de Janeiro Refrescos Ltda é chamada simplesmente de
“Andina” numa referência à sua controladora chilena Embotelladora Andina
S.A., o que não significa que as controladas sejam as suas controladoras.
182. Os custos administrativos incorridos para a aquisição da CiaFlu foram
pagos pela IMPUGNANTE como o próprio TVF reconhece, conforme
comprovam os documentos anexados (Doc. 07); e foram considerados parte do
custo de aquisição da CiaFlu, inclusive e portanto, reduzindo o ágio, não sendo
sequer deduzidos como despesa no período, o que diminuiria imediatamente o
lucro tributável.
[...]
198. Em resumo, segundo a IMPUGNAÇÃO está comprovado que:
(a) a IMPUGNANTE foi a real e absoluta adquirente da CiaFlu. “A estrutura
de
governança,
administrativa
e
operacional
da
IMPUGNANTE
é
suficientemente sólida e bem fundada para suportar a mencionada aquisição.”
(fl. 5250);
(b) todos os requisitos para a dedutibilidade deste ágio foram atendidos:  o negócio efe
- conforme reconhece o TVF
no seu parágrafo 77;  prova do pagamento efetuado
- conforme reconhece o TVF nos seus
parágrafos 83 e 84, e, conforme demonstrou e comprovam os documentos
juntados nesta IMPUGNAÇÃO, inclusive em relação aos custos incorridos com
consultora e assessoria da compra;  justificativa do ágio pago na aquisição da empre
de rentabilidade futura, devidamente suportada por Laudo de Avaliação – não
somente confirmada na geração de caixa que sucedeu a operação, como
também porque à época dos fatos não havia a obrigação de registrar, para fins
tributários, a alocação de preço de compra na forma prevista hoje com o
advento da Lei no 12.973/2014;  incorporação entre adquirente e adquirida
- que de fato ocorreu em 30 de
setembro de 2013, como reconhece o TVF no seu parágrafo 88.
Fl. 6564
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

199. Segue o resumo da IMPUGNAÇÃO relativamente ao ágio na aquisição da
SPAIPA.
6. REGULARIDADE E EFETIVIDADE DA AQUISIÇÃO DA SPAIPA S.A.
INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS E AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
CORRESPONDENTE. . No caso da SPAIPA, tendo em vista a similaridade das
conclusões fiscais, principalmente a tese de que a SPAL não seria a real
adquirente, tendo em vista (i) as controladoras terem feito aportes de capital e
concedido empréstimos para viabilizar a operação, (ii) informações terem sido
prestadas nos relatórios apresentados pela KOF à Comisión Nacional
Bancária y de Valores (equivalente mexicana à CVM) e à Securities and
Exchange Commission – SEC (CVM dos Estados Unidos), e (iii) notas na
imprensa, a IMPUGNANTE ratifica os mesmos argumentos já relatados, assim
reforçando-os:
[...] as empresas não “fabricam” recursos – elas os têm, primeiramente, em
função de contribuições dos seus acionistas; em função da obtenção de recursos
com terceiros; ou em função do caixa positivo gerado por suas próprias
operações.
[...]a IMPUGNANTE empenhou quase R$ 200 milhões de sua própria
operação[...]
A IMPUGNANTE também buscou crédito no mercado brasileiro, e conseguiu
obter junto ao Banco do Brasil empréstimo correspondente a R$ 600 milhões.
[...]a KOF informou sim, e irá continuar informando, o que de RELEVANTE
ocorre com suas empresas controladas, já que é ela KOF, como companhia
aberta, que deve cumprir fielmente suas obrigações de divulgação de
informações e consolidação de demonstrações financeiras.
[...] o fato de a aquisição ter sido informada no Formulário 20F da SEC reflete
justamente o estrito cumprimento de dever legal para uma empresa como a
KOF, que tem seu capital aberto também na Bolsa de Nova Iorque, devendo
cumprir as obrigações impostas pela Securities and Exchange Commission –
SEC.
[...]é parte das obrigações de qualquer empresa com capital aberto nos Estados
Unidos incluir informação sobre todas as transações relevantes ocorridas [...]
200. Reconhece que além dos recursos próprios aportados para a aquisição da
SPAIPA, também utilizou recursos captados junto ao Banco do Brasil, recursos
de capitalização (Sucocítrico Cutrale Ltda. R$ 66,7 milhões; Controladora
Interamericana de Bebidas S.A. de CV – “CIB” R$ 131,8 milhões; Kristine
Overseas S.A. de C.V. – “Kristine” - R$ 545,3 milhões, totalizando R$ 743,8
milhões) e recursos captados no mercado externo através das acionistas
Kristine e CIB (cerca de R$ 3 bilhões).
[...]
202. Ressalta que a Fiscalização atribui valor indiciário às notas na imprensa
que se referem ao Grupo Econômico dada a relevância do negócio, mas
desconsidera “o fato de a IMPUGNANTE, com a aquisição, passar a atender
mais 66 milhões de consumidores no Brasil”.
Fl. 6565
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

203. Sobre a tese da Fiscalização de que a IMPUGNANTE teria sido mero
“canal de passagem” de recursos para a aquisição, indaga: (fl. 5260)
Que “canal de passagem” tem tantos empregados como a IMPUGNANTE??
Que “canal de passagem” tem a capacidade de captar R$ 600 milhões junto ao
Banco do Brasil? Que “canal de passagem” tem a capacidade de gerar quase
R$ 200 milhões em recursos próprios para a aquisição??
[...]
Onde estão os empregados que eram da Spaipa? Na IMPUGNANTE. Onde
estão os clientes que eram atendidos pela Spaipa? Na IMPUGNANTE. E os
fornecedores? Idem. E os ativos operacionais da Spaipa? Idem, ibidem.
204. E afirma:
[...] a IMPUGNANTE absorveu as atividades operacionais, acervo líquido e
empregados que eram da Spaipa!!
205. Argumenta que a Fiscalização considera que os riscos do negócio não
estariam na IMPUGNANTE, sem observar que é a IMPUGNANTE que “decide
estratégias industriais, comerciais, de contratação, de demissão”, “suporta o
pagamento de todos os salários, fornecedores, tributos e demais despesas”, “se
responsabiliza por processos judiciais que venham a ser ingressados em face
do desenvolvimento dos negócios”. E conclui: (fl. 5261)
[...] claro está que a IMPUGNANTE foi a real adquirente da Spaipa, e é a real
operadora de todas as atividades operacionais antes desenvolvidas pela Spaipa!
206. Em resumo, segundo a IMPUGNAÇÃO está comprovado que a SPAL foi a
real e absoluta adquirente da SPAIPA e que todos os requisitos para a
dedutibilidade deste ágio foram atendidos:  negócio efetuado entre partes independent
– apesar da exigência se aplicar
somente a partir de 2015 com a edição da Lei 12.973/2014, a operação de
aquisição da SPAIPA ou, mais precisamente, das empresas holdings que eram
acionistas da Spaipa (PRSA Participações S.A. – “PRSA”; Bascar Holding
Ltda. – “Bascar”; e RB Investimentos e Participações Ltda. – “RB”) se deu
entre pessoas sem qualquer relação societária;  prova do pagamento efetuado, conform
F no seu parágrafo
122;  justificativa do ágio pago na aquisição da empresa, baseado na expectativa de
rentabilidade futura, confirmada na geração de caixa que sucedeu a operação;  incorpora
ndida
da SPAIPA contemplou a totalidade do acervo líquido operacional da
incorporada.
207. A tese da Fiscalização de ser a SPAL uma “empresa-veículo, a
IMPUGNAÇÃO rebate no Tópico 7 a seguir resumido.
7. DA INEXISTÊNCIA DE EMPRESA VEÍCULO E DA IMPUGNANTE COMO
REAL ADQUIRENTE.. No tópico 7, seguinte, a IMPUGNAÇÃO se dedica, mais
uma vez, a defender que é a real adquirente nas operações em exame,
Fl. 6566
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

considerando arbitrária, descabida e descolada da realidade, a hipótese
levantada pela Fiscalização de que seriam aquisições mediante utilização de
“empresa veículo”, conceito que está atrelado a uma sociedade sem outra
função na estrutura dos negócios senão a de proporcionar economia fiscal
indevida, o que em absoluto se aplica à SPAL. Afirma: (fl. 5264) ...
[....]
212.
9..
FUNDAMENTAÇÃO
ECONÔMICA
DO
ÁGIO..
Aqui,
a
IMPUGNAÇÃO cuida da segregação dos intangíveis na apuração do ágio,
para fins fiscais, argumento da Fiscalização para descaracterizar o
fundamento apontado pelo Laudo na expectativa de rentabilidade futura.
213. Alega que o entendimento não se sustenta perante a legislação tributária
vigente à época dos fatos. Vigia então a redação original do art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598/77, refletido no art. 385 do Regulamento do Imposto de
Renda (RIR/1999). Vale transcrever a norma para prosseguir o resumo da
defesa do Contribuinte:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo
com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20, § 3o).
214. A interpretação defendida pelo Contribuinte é que a disposição legal não
estabelece uma hierarquia ou ordem para a fundamentação; que o preço de
uma empresa é determinado com base no fluxo de caixa positivo que possa vir
a gerar (fluxo de caixa descontado) e não com base no valor justo. Que por
meio do fluxo de caixa descontado é possível trazer para o presente – mediante
Fl. 6567
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

uma taxa de desconto geralmente composta pelos custos do capital e riscos do
empreendimento – o fluxo de caixa futuro da empresa. Diferentemente, o valor
justo busca identificar o valor de mercado numa possibilidade de realização
dos ativos e passivos numa determinada data; sem relação com a capacidade
de geração de caixa ou com o valor justo das ações ou quotas da empresa. Traz
à cola a definição de valor justo do Pronunciamento CPC no 46;
9. Este Pronunciamento define valor justo como o preço que seria recebido pela
venda de um ativo ou que seria pago pela transferência de um passivo em uma
transação não forçada entre participantes do mercado na data de mensuração.
215. Alega que a diferença nos Laudos não significa ter um valor do mesmo
ativo para fins contábeis e outro para fins fiscais. O Laudo a valor justo, para
atender obrigação imposta pelas normas contábeis, alocando o custo de
aquisição na ordem e na maneira estabelecida à época das aquisições da
CiaFlu e SPAIPA (Pronunciamento CPC no 15) – a aquisição da PRISTINE é
anterior a este – e o Laudo por expectativa de rentabilidade futura para
“justificar economicamente as RAZÕES pelas quais pagou e registrou o ágio”.
216. Que a avaliação a valor justo não afetou a decisão da compra e que os
ágios pagos se fundamentaram na lucratividade futura, no fluxo de caixa
positivo esperado, o que efetivamente se confirmou (Doc. 10 – alocação de
lucro aos negócios adquiridos).
217. Reafirma que:
[...] “tão-somente a partir da Lei no 12.9783/2014 é que o valor justo de ativos e
passivos passou a afetar a determinação do ágio (que passou a ser denominado
goodwill)” e “passou a ser OBRIGADO a revelar, para fins tributários, o valor
justo de ativos e passivos, ou seja, a mais ou menos valia dos itens de ativo e
passivo da empresa adquirida”.
218. Ou seja, com base no art. 65 da Lei no 12.973/2014 entende que as
alterações, relevantes, são aplicáveis apenas a partir de 2015, não alcançando
as aquisições efetuadas até 31/12/2014 se a incorporação ocorresse até
31/12/2017. Que se trata de regra de transição que visa preservar o direito
daqueles que fizeram as aquisições com base na regra antiga. Art. 65 da Lei
12.973/2014, abaixo in verbis:
Art. 65. As disposições contidas nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10 de
dezembro de 1997, e nos arts. 35 e 37 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
dezembro de 1977, continuam a ser aplicadas somente às operações de
incorporação, fusão e cisão, ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja
participação societária tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014.
219. Enfim, os argumentos da IMPUGNANTE repelem a tese da Fiscalização
sob a ótica do aspecto pessoal por ser a real adquirente e por se tratarem as
aquisições de operações entre partes independentes, sob o aspecto temporal
por se perpetuarem no tempo os efeitos as combinações de negócios com a
incorporação efetiva dos ativos adquiridos, e sob o aspecto material, por
considerar que o fundamento econômico do ágio é a expectativa de
rentabilidade futura.
220. A próxima matéria abordada pela IMPUGNAÇÃO diz respeito à
dedutibilidade das despesas financeiras.
Fl. 6568
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

10. DEDUTIBILIDADE DAS DESPESAS FINANCEIRAS. O Contribuinte se
insurge contra a glosa das despesas financeiras, na medida em que ficou
demonstrado ser a real adquirente da PRISTINE, CiaFlu e SPAIPA, ter
aplicado os recursos na expansão de seus negócios operacionais (obs.: quadros
demonstrativos do crescimento operacional já reproduzidos anteriormente),
não haver impedimento para empréstimos entre empresas ligadas, e haver
respeitado os limites impostos pela Lei no 9.430/1996 (preços de transferência
financeiros) e 12.249/2010 (subcapitalização) – regra geral de dedutibilidade
de juros prevista no artigo 299 do RIR/1999. .

221. Também não se aplica ao caso o argumento fiscal relativo à erosão da
base de cálculo e transferência artificial de lucros (BEPS) de um país para
outro, pois que, os benefícios advindos dos recursos consistem justamente nas
aquisições (por isso pagos aos vendedores) que a permitiram titular as
atividades operacionais antes exercidas pelas empresas adquiridas, gerar mais
negócios, mais receitas, aumentando seus ativos, seu capital de giro, sua área
de atuação, o número de clientes; fatos, todos estes, contrários às afirmações
da Fiscalização de que os recursos não teriam sido aplicados na atividade fim e
geração de lucros da IMPUGNANTE, que esta não seria a real adquirente, que
os empréstimos seriam desnecessários, que esta não teria se beneficiado de um
centavo sequer em razão de os recursos terem sido pagos aos antigos
proprietários das empresas adquiridas.
222. Demais argumentos de defesa que se referem a todas as infrações:
11. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS EM MATÉRIA DE ÁGIO. Aqui a
IMPUGNANTE alega que a Fiscalização defende a interpretação restritiva das
normas sobre benefício fiscal, mas dá interpretação extensiva às exigências da
norma para o gozo do direito do Contribuinte. Invoca a Solução de Consulta
Cosit no 3/2016. Que a avaliação a valor justo não afetou a decisão da compra.
Que os ágios pagos se fundamentaram na lucratividade futura, no fluxo de
caixa positivo esperado, o que efetivamente se confirmou (Doc. 10 – alocação
de lucro aos negócios adquiridos).
[...]
12. DO DESCABIMENTO DA QUALIFICAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS
PELA IMPUGNANTE COMO SIMULAÇÃO. A IMPUGNANTE rejeita os
argumentos da Fiscalização que consideram presente simulação e ausência de
propósito negocial nas operações, as quais foram tomadas no lançamento como
articuladas “unicamente para permitir a amortização do ágio gerado” (fl.
5280). ..
Argumenta que o entendimento não tem sustentação perante os efeitos
demonstrados das aquisições nas operações do Contribuinte, bem como que
todos os fatos estão fielmente retratados nos documentos e fatos, inexistindo
qualquer divergência entre a intenção das partes e a forma adotada no negócio
“(a intenção da IMPUGNANTE sempre foi sim tornar-se muito mais
representativa nos mercados mineiro, carioca e paranaense!)”. A simulação,
afirma, deve ser efetivamente provada, cita jurisprudência, e que “A todo
momento a fiscalização apenas alega que as operações são simuladas e que só
foram realizadas para que a IMPUGNANTE pudesse amortizar o ágio.”(fls.
5281 a 5283):.[...]
Fl. 6569
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

15. DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA ISOLADA. Recorre
à Súmula CARF no 105, à jurisprudência administrativa que cita deste
Conselho, e às alterações havidas no artigo 44 da Lei no 9.430/96 pela Lei no
11.488/2007, para se contrapor ao que considera aplicação concomitante da
multa isolada e da multa de ofício. ..
16. DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA QUALIFICADA.
Inexistindo simulação, abuso de direito ou ato doloso, impugna a multa de
150%, cuja incidência se reserva às hipóteses dos artigos 71, 72 e 73 da Lei no
4.502/64, sonegação, fraude ou ajuste doloso, situações que, alega, a
Fiscalização não comprova; ao contrário, restou comprovado que agiu de boa-
fé, executou as operações às claras, devidamente evidenciadas, tendo prestado
todas as informações requeridas no procedimento fiscal. ..
223. Destaca que a existência de dois laudos, um de avaliação do valor justo
dos ativos, e outro de avaliação da lucratividade futura, decorre de distintas
obrigações impostas pela legislação tributária e pelas normas contábeis. Não
havendo qualquer intuito doloso da IMPUGNANTE neste procedimento ou
qualquer simulação, posto que nenhum dos dois documentos contém
“declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira” (ex vi do
Código Civil, art. 167, § 1o), mas sim valores refletidos nos seus registros
contábeis.
[...]
234. Encerrada a defesa no mérito das matérias tributadas, o Contribuinte
manifesta-se contrário à responsabilidade tributária atribuída ao diretor
financeiro à época, assunto impugnado pelo próprio interessado em documento
à parte. O Contribuinte alega em favor do administrador:
17.. DESCABIMENTO DA INCLUSÃO DE RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO NO
AIIM.. Em favor do Diretor Eduardo Lacerda Fernandes, cuja Impugnação o
próprio faz em outro documento, o Contribuinte afirma que nunca agiu com
excesso de poderes, contrariamente à lei ou ao Estatuto Social da
IMPUGNANTE, sempre praticou atos normais de gestão; sendo uma
leviandade e injustiça lhe atribuir “interesse comum” na obrigação tributária
em debate. Que ante a capacidade econômica e financeira da empresa, não vê
qualquer sentido em lhe ser atribuída responsabilidade tributária sobre o
débito em questão.
235. Por último, insurge-se a IMPUGNAÇÃO contra a cobrança de juros de
mora sobre a multa nos seguintes termos, em síntese:
18.. DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS SOBRE A MULTA....
Alega não haver previsão legal para a cobrança de juros de mora sobre as
multas lançadas e sim vedação expressa, que extrai da leitura do art. 161 do
Código Tributário Nacional – CTN, onde a expressão “lei tributária” se refere
ao Decreto-lei no 2.323/87, “o qual proíbe taxativamente a incidência de juros
sobre multa”.
236. Conclusão final da IMPUGNAÇÃO do Contribuinte, no tópico “19.. DO
PEDIDO” pede: a improcedência do lançamento, a inaplicabilidade da multa
isolada, o descabimento da multa qualificada e o afastamento dos juros sobre
as multas.
Fl. 6570
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

237. Por fim requer que os avisos e intimações referentes ao processo sejam
dirigidos à advogada que nomina, no endereço que cita.
238. Aqui se encerra o relatório resumido da IMPUGNAÇÃO do Contribuinte,
às fls. 5178 a 5310, e se passa a resumir a IMPUGNAÇÃO do responsável
tributário EDUARDO LACERDA FERNANDES, CPF 137.711.488-04.
DA IMPUGNAÇÃO DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO
239. EDUARDO LACERDA FERNANDES, CPF 137.711.488-04, apresenta em
10/07/2018 (fl. 5775), IMPUGNAÇÃO, fls. 5776 a 5826, à responsabilidade
tributária solidária que lhe foi atribuída por Excesso de Poderes, Infração de
Lei, Contrato Social ou Estatuto, com fundamento no art. 124, inciso I e 135 do
Código Tributário Nacional – CTN, Lei no 5172/66.
240.
Cientificado
em
12/06/2018,
entende
que
lhe
foi
atribuída
responsabilidade passiva sobre o crédito contribuído tão somente porque
figurava como Diretor da SPAL à época dos fatos, sendo, então, um dos
representantes legais da empresa, sem que fosse demonstrado pelo Auto de
Infração a ocorrência da hipótese prevista no inciso I do art. 124 ou qualquer
das hipóteses excepcionais de responsabilidade pessoal do art. 135, ambos do
CTN. Protesta pela tempestividade da IMPUGNAÇÃO e alega em preliminar
cerceamento do direito de defesa por não ter sido intimado durante a fase
fiscalizatória a apresentar esclarecimentos relacionados à discussão.
241. Argumenta que a responsabilidade tributária não pode ser presumida,
deve ser provada e não constitui prova suficiente o simples fato de ser diretor
da Companhia à época dos fatos; e que não é parte nas relações jurídicas que
geraram as supostas contingências de IRPJ e CSLL demandadas do
Contribuinte para ter, ao lado deste, nelas interesse comum jurídico ou
econômico, não se prestando a este argumento eventual Participação de
empregados nos Lucros e Resultados (“PLR”); nem há qualquer evidência de
atuação ilegal ou com excesso de poderes, de que tratam os dispositivos legais
citados. E indaga: (fls. 5785)
E qual o interesse pessoal do IMPUGNANTE na amortização do ágio e na
dedução das despesas financeiras? Resposta: NENHUM!!
242. Destaca que “os atos de registro e dedutibilidade de despesas financeiras
e de exclusão do ágio pago nas aquisições de Pristine, CiaFlu e Spaipa não têm
NENHUMA vinculação com o IMPUGNANTE que, durante os anos que atuou
na SPAL, era responsável pelas áreas jurídica e de relações institucionais.”.
Que “não teve qualquer intenção tributária quando exerceu a representação da
SPAL, já que a apuração de tributos nunca esteve sob sua responsabilidade.”
(fl. 5787)
243. Considera que o TVF ao lhe atribuir “participação ativa na concepção de
planejamento tributário abusivo”, ao mesmo tempo que cita o Parecer
PGFN/CRJ/CAT no 55/2009, entra em contradição, ou seja: “Se a própria
Fiscalização afirma que a conduta do IMPUGNANTE teria sido dolosa, como
pode querer agregar a responsabilidade tributária solidária culposa?” (fls.
5787/5788).
244. Acrescenta que não lhe pode ser imputada qualquer responsabilidade
tributária se sua intenção se limitou a representar a SPAL, no caso,
Fl. 6571
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

notadamente, em atos que efetivamente implicaram a expansão dos negócios da
empresa; sequer tendo sido apresentado pela autoridade fiscal qualquer indício
de interesse comum ou qualquer comprovação de interesse econômico ou
ganho financeiro ou de outra espécie que justifique a aplicação do art. 124,
inciso I do CTN.
[...]
247. Matéria de interpretação divergente, argumenta, “não é, em nenhum
momento, infração à lei”, (fl. 5791), e à época já havia farta jurisprudência a
favor da dedução do ágio; circunstâncias que se amoldam a um julgamento à
luz da nova redação do art. 24 do Decreto-lei no 4.657/1942 dada pela Lei no
13.655, de 25 de abril de 2018.
248. Ademais, ressalta, a amortização do ágio e a dedução das despesas ora
questionadas contra a SPAL foram “ATOS POSTERIORES” àqueles em que
representou a empresa, não sendo atos que estivessem sequer sob seu controle.
[...]

252. Não comprovada, pois, qualquer atuação dolosa contrária à legislação
tributária e não lhe tendo sido imputado nenhum ato praticado com excesso de
poderes, infração à lei ou estatuto social, é impossível a tipificação do
IMPUGNANTE no artigo 135, III, do CTN.
[...]

DA DECISÃO RECORRIDA
De seu (também) extenso relatório e voto, reproduzo excertos de seu conteúdo.
Primeiramente, de se ver o decidido quanto aos ágios envolvendo a aquisição de
REMIL e da PRISTINE:
258. Em apertada síntese, no caso em tela, a Autoridade Fiscal entende que os
ágios amortizados em 2013, 2014 e 2015 pela SPAL INDUSTRIA
BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A, CNPJ 61.186.888/0001-93 (SPAL), são
Indedutíveis porque não atenderiam aos aspectos temporal, pessoal e material
das hipóteses previstas nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, artigos 385 e
386 do RIR/1999. Em linhas gerais, nas operações de aquisição da REMIL,
PRISTINE, CiaFlu e SPAIPA, concluiu que a empresa autuada não é a real
adquirente, logo não se conformando a confusão patrimonial entre a
investidora e a investida exigida na norma.
259. Especificamente em relação à aquisição da PRISTINE, acrescenta que se
tratou de operação dentro do próprio grupo econômico, ferindo o princípio de
arms length ou preço sem interferência, e que ao valor do ágio da REMIL
transferido pela PRISTINE à SPAL foram acrescidas indevidamente despesas
financeiras como expectativa de rentabilidade futura.
Fl. 6572
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

[...]
261. Isto posto, o valor glosado da amortização do ágio relativo a estas
primeiras operações societárias, está assim composto:

[...]
267. Analisar-se-ão os requisitos de dedutibilidade do ágio, quanto ao real
adquirente, ao fundamento legal do ágio, ao propósito negocial, ao efetivo
dispêndio, à independência das partes e à necessidade das despesas financeiras
para o exercício das atividades empresariais e manutenção da SPAL, bem
assim, se os atos perpetrados nas reorganizações societárias compõem o
Planejamento Tributário Abusivo descrito pela Fiscalização e repelido pela
IMPUGNANTE.
[...]
269. O Contribuinte, fls. 5187/5188, considera que está sendo reaberta
discussão já enfrentada no procedimento fiscal anterior. A Autoridade
Tributária, naquele processo, considerou que a efetiva interessada na aquisição
da REMIL foi a SPAL, visando ampliar com os ativos da investida sua
capacidade operacional. A Kaviedes foi tida como “empresa de prateleira”, e,
conforme excerto trazido à cola no TVF às fls. 5025 dos autos “se destinava
unicamente para permitir a transferência das quotas da REMIL.”
270. As conclusões extraídas do processo anterior se basearam em diversos
elementos a indicar que a KAVIEDES foi constituída para viabilizar a
aquisição da REMIL pela SPAL com sobrevalorização do ágio no negócio,
conforme textos reproduzidos no parágrafo 19 do TVF da presente autuação;
quais sejam: a Kaviedes foi criada no mesmo endereço da SPAL, a Kaviedes e
a PRISTINE não possuíam lastro financeiro para a aquisição da REMIL, o
negócio foi viabilizado com recursos fornecidos pelo Grupo Econômico
FEMSA, notadamente pela SPAL, que direta e imediatamente mobilizou
recursos, bem como de forma indireta e mediata, incorporando a credora
DIXER, e assumindo dívidas com demais mutuantes.
[...]
274. Outrossim, no presente processo, o Auto de Infração considerou que o
adquirente dos investimentos foi o Grupo Coca-Cola Femsa, ou seja, que a
SPAL não seria a real adquirente, não somente da REMIL, no negócio de
26/06/2008, como também da PRISTINE, no negócio de 01/12/2008, mas sim a
sua controladora mexicana, fornecedora dos recursos e a quem coube a
decisão acerca do investimento, nos seguintes termos: (fl. 5042) “a decisão foi
do grupo Mexicano Coca-Cola Femsa, o qual disponibilizou recursos para a
aquisição através de suas controladas Kristine, Dixer e SPAL”, “o grupo
estrangeiro Coca-Cola FEMSA, de acordo com seu plano estratégico para a
America Latina, resolveu adquirir a empresa Remil e para tanto capitalizou sua
controlada Kaviedes” e “o ágio na aquisição da REMIL pela Kaviedes não
Fl. 6573
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

pode ser transferido para a SPAL, sem nenhum propósito negocial, utilizando
empresa veículo, Pristine, além de transferir o ágio para a SPAL”.
275. Vale também observar, nos organogramas extraídos do PAF
16561.720236/2016-16, reproduzidos no TVF do presente lançamento (fls.
5021 a 5023), que a Dixer Distribuidora de Bebidas S.A, CNPJ
43.821.594/0001-04, sociedade brasileira, incorporada em 30/04/2012 por
SPAL e a Kristine Overseas Sociedad Anonima de Capital Variable, sociedade
mexicana, CNPJ 06.148.694/0001-95 (Kristine CV), fornecedoras de parte dos
recursos para aquisição da REMIL, eram controladoras indiretas da SPAL, que
no negócio aportou direta e imediatamente, em 26/06/2008, recursos da ordem
de R$ 329.050.000,00, mais R$ 22.812.000,00 em 30/10/2008 e R$ 60.000,00
em 03/11/2008, somando R$ 351.862.000,00, do total de R$ 495.839.409,27,
transferidos na mesma data pela Kaviedes para os alienantes, conforme
documentos apresentados pela IMPUGNANTE, de contas de sua titularidade e
da Kaviedes, Livros Razão, extratos bancários e documentos bancários às fls.
38, 2748, 5430 5450 e 5566.
276. Está portanto comprovado que a SPAL aportou mais de 70% dos recursos
aplicados na aquisição da REMIL em 26/06/2008. Outrossim, constam nos
autos elementos (parágrafos 35 e 38 do TVF, fl. 5030/5031 c/c documentos
comprobatórios, às fls. 1095, 1100, 1101, 1111, 1112, 1116, 2490 e Doc. 04,
anexo à IMPUGNAÇÃO, fl. 5443) que atestam a entrega de recursos pela
SPAL a credores da Kaviedes, em razão das dívidas assumidas após a
transferência da PRISTINE em 01/12/2008, alcançando então quase 100% do
valor total da aquisição.
277. A origem e destino dos recursos que transitaram pela conta da Kaviedes
na aquisição da REMIL, portanto, não é tema de controvérsia entre a
Fiscalização e a IMPUGNANTE. Resta apreciar a fonte dos recursos que a
IMPUGNANTE destinou para esta operação.
[...]
285. Sobre a comprovação dos pagamentos efetuados, embora não tenham sido
apresentados todos os documentos requeridos pela Fiscalização, os elementos
apresentados comprovam que a SPAL aportou recursos próprios relevantes na
aquisição da REMIL, não havendo suporte fático suficiente para sustentar, por
esse motivo, que a SPAL não seria a real adquirente da REMIL.
286. É também pacífico que a SPAL é efetivamente a incorporadora, logo, a
confusão patrimonial entre a SPAL e a REMIL, é inegável. Quanto à
qualificação da incorporadora como real investidora e a incorporada como
investida, tendo a SPAL aportado os recursos para a aquisição da REMIL, a
partir de suas próprias fontes, e comprovado que integrou os elementos
incorporados às suas atividades operacionais com animus empresarial, é de ser
reconhecido que a SPAL é a real investidora da participação societária
adquirida, na medida em que, também, a própria fiscalização afirma que a
Kaviedes e a PRISTINE serviram apenas como “empresa de prateleira” e
“empresa veículo” para a transferência do ágio para a operacional SPAL.
[...]
Fl. 6574
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

304. Assim, se demonstrado que o valor do ágio foi gerado artificialmente, em
operações empreendidas dentro do universo de um mesmo grupo econômico,
sem sacrifício de ativos, sem pagamento, sem que as empresas envolvidas
tivessem de fato registrado um gasto com a operação, poder-se-ia concluir
estar presente um sobrepreço criado artificialmente para gerar uma despesa
fictícia, restando prejudicada no aspecto (pessoal) a dedutibilidade do ágio na
aquisição da REMIL porque em desacordo com o princípio “arm’s length”, à
margem das regras de mercado.
305. No caso, o que se demonstra é que as transações financeiras e o ônus na
operação são efetivos, assim como houve efetivamente a transferência dos
ativos, que passaram a contribuir para a produção e resultados da adquirente
(SPAL), que, a partir da incorporação, implementou a necessária confusão
patrimonial, de forma que os lucros produzidos pela capacidade operacional
da REMIL (investida) passaram a integrar a mesma universalidade da
investidora, e nela tributados.
306. Nesse ponto, reside o permissivo legal para que o ágio, pago pela
investidora, em razão da expectativa de lucros a serem auferidos pela investida
possa ser aproveitado, uma vez que passam a se comunicar, diretamente, na
mesma entidade a despesa de amortização do ágio pago na aquisição e as
receitas auferidas pelo investimento adquirido, situação que se amolda à
aquisição da REMIL pela SPAL, e faz dedutível o ágio correspondente nos
limites do apurado nessa operação.
307. Adentra-se assim, à análise da operação societária seguinte: a aquisição
da PRISTINE.
308. O tema foi objeto de decisão anterior no Acórdão no 15-43.283, da 1a
Turma da DRJ/SDR, no PAF no 16561.720236/2016-16.
309. Analisando as razões da autuação e da defesa, verifica-se que não há
inovação ou divergência, e nessa linha, a assertiva do Contribuinte não
prospera; aliás, como se lê nas entrelinhas da própria IMPUGNAÇÃO quando
afirma, g.n.: “[...] a forma da aquisição, do ponto de vista de ágio, como já
vimos, não houve benefício para a IMPUGNANTE em relação à aquisição
direta.”
310. Sem dúvida, o benefício está acima explicitado, ou seja, repita-se: o
benefício almejado pela IMPUGNANTE ao adquirir a REMIL com a
interposição das empresas-veículo Kaviedes e PRISTINE teve por alvo eximir-
se da responsabilidade tributária solidária que sobre si recairia em relação às
obrigações fiscais pendentes da adquirida.
311. Assim, com base no exposto, ratifica-se as conclusões do multicitado
Acórdão no 15-43.283:
[...] sob nenhum “ponto de vista” despesas financeiras se ‘convertem’ em ágio,
nem se confunde preço com ágio fundamentado em rentabilidade futura [...].
312. Acrescente-se que ágio e despesa financeira são institutos diferentes e com
regramentos próprios para fins contábeis e tributários, o que inclui o princípio
contábil do regime de competência, não se podendo misturar e separar
conforme os interesses e conveniências do momento.
Fl. 6575
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

313. Conclusão, aliás, que se coaduna com o que o próprio Contribuinte afirma
à fl. 5192: “A inclusão no preço das quotas da Pristine dos efeitos financeiros
dos empréstimos tomados pela Kaviedes para a aquisição da Remil decorreu de
uma decisão livre e desimpedida das partes quanto ao preço ajustado para
tanto. Nada mais.”. OU seja, a própria IMPUGNANTE concorda que o valor
não tem qualquer relação com ágio por expectativa de rentabilidade futura; é
preço decidido no negócio livremente. Nada mais.
314. Aplica-se aqui também a fundamentação legal e teórico-jurídica já
exposta acerca dos requisitos de dedutibilidade do ágio, originado, no caso da
aquisição da PRISTINE, de operação que utilizou empresa-veículo, sem
propósito negocial, acrescido de valor desvinculado de qualquer expectativa de
rentabilidade futura, e indubitavelmente surgido intragrupo, fato sobre o qual
não há controvérsia.
315. Conclusão: não há suporte jurídico para acatar o ágio gerado na
aquisição da PRISTINE em valores acrescidos dentro do próprio grupo
econômico, e fundamentado nas despesas financeiras que sobrevieram até o
momento da incorporação dos ativos da REMIL pela SPAL.
316. Logo, em relação ao ágio gerado na aquisição da REMIL/PRISTINE,
ratifica-se a decisão no PAF 16561.720236/2016-16, e se adota o mesmo
entendimento expresso no Acórdão no 15-43.283, da 1a Turma da DRJ/SDR,
para afastar a exigência sobre o ágio decorrente da aquisição da REMIL e
manter o crédito constituído sobre o ágio simulado sobre a aquisição da
PRISTINE.

317. Aquisição CiaFlu e SPAIPA. A Lei no 9.532/1997 e o Decreto-Lei no
1.598/1977 estabelecem que o ágio amortizável à razão de 1/60 avos (i) a
partir de um evento especial de fusão, cisão ou incorporação, consiste (ii) no
goodwill pago em função da expectativa de rentabilidade futura em negócio
realizado (iii) entre partes independentes.
318. Com relação à CiaFlu e SPAIPA, é provado e reconhecido pela
Fiscalização que foram operações (iii) entre partes independentes. Logo, não
foi é esse o foco da controvérsia.
319. A Fiscalização considera que a real investidora não foi a SPAL mas, sim,
sua controladora mexicana a Coca-Cola Femsa, basicamente porque as
aquisições foram submetidas a consenso da sócia, tomando como prova
material principal a apresentação que fez a SPAL numa reunião extraordinária
do Conselho da Coca-Cola Femsa S.A.B de C.V (Documento_Comprobatório
23), somado ao fornecimento de recursos para as aquisições através de mútuos
intragrupo. No aspecto intrínseco do fundamento econômico do ágio, a
Fiscalização se ampara na subsunção dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997
c/c art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977, e em normas contábeis, que não
admitem a amortização de ativos intangíveis de vida útil indefinida.
[Relator CARF: as demais considerações deste tópico serão reproduzidas no voto
do Relator]
Continuando com o voto da decisão recorrida.
Fl. 6576
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

363. Encerrada esta análise, não encontra amparo legal a amortização do ágio
pago na aquisição da CiaFlu e SPAIPA, assim como do ágio acrescido entre a
aquisição da REMIL e da PRISTINE.
364. Ultrapassada esta matéria, cumpre verificar se as despesas financeiras
atendem aos requisitos de dedutibilidade do art. 299 do Regulamento do
Imposto de Renda – RIR/1999.
[...]
366. A motivação do lançamento encontra-se na mesma esteira das glosas
relativas à amortização do ágio, ou seja, basicamente, porque não seria a
SPAL a real adquirente, razão que toma para concluir que são desnecessárias,
logo, indedutíveis quaisquer despesas a ele inerentes.
367. Contudo, na descrição dos fatos no Termo de Verificação, parágrafos 249
a 268, a Autoridade Fiscal aborda que a documentação apresentada estava
incompleta e não atendeu às intimações, relata que intimou o Contribuinte a
demonstrar a observância dos limites dos juros pagos a coligadas, que
encontrou divergência entre o Registro L300 da ECF 2014, de janeiro, no qual
consta na linha Outras Despesas Operacionais o valor de R$ 37.672.255,44, ao
passo que na planilha apresentada constam 07 lançamentos no valor total de
R$ 13.390.538,63, que os arquivos anexados como Doc_32 não possuem
demonstrativo mensal com decomposição por conta contábil dos valores
declarados em DIPJ/ECF, a título de despesas financeiras e aplica ao caso as
conclusões do Acórdão CARF no 1401.001.903, de 2017.
368. Afasta-se a motivação relativa à identificação do real investidor nas
aquisições da REMIL em 26/06/2008, da CiaFlu e da SPAIPA em 2013, já
ultrapassada neste VOTO, restando analisar as demais questões abordadas.
369. O Contribuinte foi intimado a comprovar a observância do limite de
dedução dos juros pagos a empresas vinculadas no exterior, IN RFB no
1154/2011, e a resposta apresentada (Doc_comprobatório 08, fl. 694, anexo à
resposta à intimação, fls. 618 a 625) foi assim consolidada pela Autoridade
Fiscal:
[...]
370. A Autoridade Fiscal não traça quaisquer considerações acerca dos
cálculos apresentados pelo Contribuinte em atendimento à sua Intimação, nem
o intima a novos esclarecimentos nesse item.
[...]
374. Assim, com base nos elementos dos autos os demonstrativos exigidos pela
Autoridade Fiscal foram apresentados pelo Contribuinte.
376. Ao final do tópico do TVF que dedica às despesas financeiras, a
Autoridade Fiscal comenta os motivos das regras e dos esforços que são
empreendidos, especialmente no âmbito da OCDE, visando combater
planejamentos tributários abusivos, inclusive citando a Lei no 12.249/2010, que
traz os artigos 24 e 25 no sentido de enfrentar a subcapitalização.
Fl. 6577
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

377. O lançamento, contudo, não trata de infrações relacionadas ao instituto
da subcapitalização, por conseguinte, o tema não é objeto deste VOTO.
378. Com base no exposto, volta-se o foco aos requisitos do art. 299 do
RIR/1999:
[...]
379. Os reflexos das aquisições nas atividades empresariais e a incorporação
dos ativos adquiridos à manutenção da fonte produtora dos rendimentos, estão
demonstrados pelo Contribuinte, como já relatado.
380. As despesas financeiras são também compatíveis em montantes, datas e
com o tipo de transação, operação, e atividade produtora e geradora das
receitas da IMPUGNANTE, sendo usuais e normais, portanto, dedutíveis na
apuração do lucro real.
381. Resta tratar das multas isoladas, da qualificação da multa, e da
responsabilidade tributária, temas que a IMPUGNAÇÃO trabalha dos tópicos
11 a 17.
382. A argumentação do IMPUGNANTE contra a aplicação das multas
isoladas se baseia na Súmula CARF no 105 e em jurisprudência administrativa.
A Súmula 15 se baseia nos seguintes Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de
22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011;
9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de
09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012.
383. Convém registrar que a súmula e a jurisprudência citada pela Impugnante
em sua defesa serve apenas como forma de ilustrar e reforçar sua
argumentação, não vinculando a administração àquela interpretação, isto
porque não têm eficácia normativa. Da mesma forma, se utilizadas neste voto,
as citações e transcrições jurisprudenciais ou doutrinárias, terão como objetivo
ilustrar e reforçar o posicionamento deste julgador.
384. Assim, vale destacar que em recente acórdão, o Conselho de Contribuintes
decidiu:
INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTOS DE ESTIMATIVAS. MULTA
ISOLADA. APÓS ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. CABIMENTO.
Cabível a multa exigida isoladamente, quando a pessoa jurídica sujeita ao
pagamento mensal do IRPJ, determinada sobre a base de cálculo estimada,
deixar de efetuar o seu recolhimento dentro do prazo legal de vencimento, por
expressa previsão legal. A referida multa é aplicável quando a falta é detectada
após o encerramento do exercício de apuração da base de cálculo destes
tributos, por interpretação lógica do disposto no artigo 44, II, b da Lei 9.430/96.
MULTA
ISOLADA
POR
FALTA
DE
RECOLHIMENTO
DE
ESTIMATIVAS. MULTA DE OFÍCIO PELA FALTA OU INSUFICIÊNCIA
DE TRIBUTO. MATERIALIDADES DISTINTAS.
A partir do advento da MP 351/2007, convertida na Lei 11.488/2007 a multa
isolada passa a incidir sobre o valor não recolhido da estimativa mensal
independentemente do valor do tributo devido ao final do ano, cuja falta ou
Fl. 6578
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

insuficiência, se apurada, estaria sujeita à incidência da multa de ofício. São
duas materialidades distintas, uma refere-se ao ressarcimento ao Estado pela
não entrada de recursos no tempo determinado e a outra pelo não oferecimento
à tributação de valores que estariam sujeitos à mesma. (Acórdão 1402-003.733
— 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento, sessão de
19/02/2019).
385. Na mesma linha o Acórdão no 1101-001.148, da 1a Câmara / 1a Turma
Ordinária CSRF, 24/07/2014, Acórdão 130-001.801, 3a Câmara/1a Turma
Ordinária, de 05/03/2015, dentre outros.
386. De fato, o regime de apuração do IRPJ e CSLL sob a tributação pelo
Lucro Real é TRIMESTRAL; sendo, no entanto, facultado à pessoa jurídica
optar pela apuração ANUAL do imposto na forma e obedecidas as regras
previstas em lei.
387. A empresa que, por sua exclusiva iniciativa, adota a apuração anual do
lucro escolhe se submeter à legislação regulamentadora deste regime de
tributação, não lhe cabendo decidir, seletivamente, os dispositivos legais
aplicáveis que quer respeitar.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA
388. Primeiramente, fixe-se que é inaplicável ao processo administrativo fiscal
as alterações no Decreto-Lei no 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro LINDB), veiculadas pela Lei no 13.655/2018, cujo alvo é
conferir mais segurança jurídica às regras atinentes à administração pública. A
legislação que rege o processo administrativo fiscal é o Decreto no
70.235/1972, e subsidiariamente, a Lei no 9.784/1999, ex vi do art. 109, da Lei
no 5.172/1966.
389. Outrossim, concluindo-se pela indedutibilidade do ágio, não significa
dizer que a multa qualificada de 150% sobre o crédito tributário lançado é
inafastável, eis que as circunstâncias que impõem o agravamento devem estar
relacionadas a um ato suscetível de modificar as condições pessoais do sujeito
passivo, de afetar a obrigação tributária ou o crédito tributário, alterando as
circunstâncias materiais do fato gerador do tributo, para, através de
dissimulação, ocultar uma situação fática que atraia a penalidade mais severa.
390. Assim também o exige a responsabilização tributária solidária do diretor
da IMPUGNANTE.
391. Em estreita síntese, a motivação para a qualificação da multa se sustenta
na tese da fiscalização de que está presente um planejamento tributário
abusivo, para evasão fiscal mediante simulação, abuso de direito, e sonegação,
consubstanciado na interposição fraudulenta da IMPUGNANTE entre as
sociedades adquiridas e sua controladora mexicana, na inserção de uma
“empresa-veículo” de existência efêmera para gerar ágio interno e na
utilização de dois laudos para fundamentação do ágio.
392. A IMPUGNAÇÃO, nos tópicos 11 a 17 da defesa, nega a tese fiscal,
apresentando como argumento o fato de que aportou recursos, incorporou os
ativos, incrementou sua produção, ampliou a cobertura espacial de suas
atividades em diferentes regiões do País, inexistindo qualquer ato simulado,
fraudulento ou em abuso do direito, instituto este que entende inaplicável na
Fl. 6579
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

seara tributária. Não há informação inverídica em nenhum dos laudos
apresentados, não obstante contenham diferenças decorrentes das exigências
específicas contábeis e fiscais. Nega qualquer intuito doloso e considera
fantasioso ser classificada como empresa-veículo dado o contexto em que se
encontra inserida, pleno no gozo e exercício de suas atividades empresariais.
393. O debate da qualificação da multa está inserido nos elementos
relacionados à própria matéria tributada (ágio da REMIL/PRISTINE, CIAFLU
e SPAIPA), já analisados aqui. Vamos reprisar.
394. A essência da identificação do real investidor não se limita à origem dos
recursos aportados no investimento. Deve ser observada a situação em toda a
sua extensão.
395. Uma empresa-veículo é caracteristicamente uma empresa efêmera, sem
capacidade operacional, com capital próprio irrisório frente ao valor da
aquisição; frequentemente seu quadro societário, senão formado por
interpostas pessoas, “laranjas”, tem relação ou identidade com o quadro
societário da adquirente. Pode até se constituir numa “empresa de prateleira”,
ou seja, ser pré-existente, entretanto, inativa de fato ou de direito, que vem a
ser utilizada na reorganização societária envolvendo o ágio que se pretende
amortizar.
396. Nenhuma dessas características se aplica à IMPUGNANTE, autuada.
397. Outrossim, sói atentar para o “day-after” da reorganização societária, ou
seja, perquirir em que empresa o motivo que deu causa ao ágio se concretizou,
ou seja, no resultado de que empresa a lucratividade futura estimada teve
reflexos; pois esta é a entidade que suportará os efeitos tributários sobre os
lucros advindos do investimento. Nessa linha, necessário se faz que a
investidora seja efetivamente a incorporadora da investida.
398. Também aqui, está fartamente comprovado, e não é negado pela
Autoridade Fiscal, que a REMIL, a CiaFlu e a SPAIPA foram incorporadas
pela IMPUGNANTE, integrando seu ativo operacional com expansão das suas
atividades e, consequentemente, contribuindo para seus resultados.
399. Todos esses efeitos se observa na IMPUGNANTE, autuada.
400. Conclui-se, portanto, que a SPAL é a real adquirente dos investimentos.
401. Decerto que este não foi o único requisito para a aferição da
dedutibilidade ou indedutibilidade do ágio nos termos dos arts. 7o e 8o, da Lei
no 9.532/1997, atacado pela Fiscalização. E conquanto seja um dos requisitos
especialmente combatido pela Autoridade Fiscal no Auto de Infração
impugnado, as questões levantadas na autuação não se limitam a ser ou não
ser o Contribuinte o real investidor.
402. Com efeito, essencial aspecto trazido no Termo de Verificação Fiscal,
devidamente contraposto na IMPUGNAÇÃO, foi o fundamento que levou à
avaliação da investida acima do seu valor contábil.
403. No caso está demonstrado que a glosa da amortização do ágio gerado na
PRISTINE se justifica por não se enquadrar no permissivo legal dos arts. 7o e
8o da Lei no 9.532/1997, uma vez que a variação cambial e juros passivos
Fl. 6580
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

incorridos sobre mútuos contratados para a aquisição do investimento na
REMIL não têm relação ou fundamento em qualquer expectativa de
rentabilidade futura do negócio. Ademais, também ferido o princípio “arms
lenght” porque a PRISTINE e a SPAL são partes integrantes do mesmo grupo
econômico.
404. Assim também, a glosa da amortização do ágio a partir da incorporação
da CiaFlu e SPAIPA se justifica porque os ativos intangíveis consistentes nos
valiosos direitos de distribuição dos produtos da marca Coca-Cola, de vida útil
indefinida não são amortizáveis, nem contábil nem tributariamente, não se
podendo incluí-los no valor que fundamenta a expectativa de rentabilidade
futura.
405. Portanto, em que pese ser a SPAL a real adquirente, o que se verifica, são
duas qualidades de infrações: o ágio gerado intragrupo através da utilização
de uma “empresa-veículo”, a PRISTINE, que potencializou, mediante
simulação, o valor amortizável em R$ 18 milhões em 2013, e o ágio gerado nas
aquisições da CiaFlu e SPAIPA, que, sem prejuízo de sua indedutibilidade, não
se coaduna com os casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no
4.502/1964.
406. Irretocável a compreensão da Autoridade Fiscal a respeito do dolo a que
se referem as hipóteses legais de qualificação da multa:
296. Quando a Lei 9.430 define as hipóteses de qualificação da multa, faz
referência às definições de sonegação, fraude e conluio de Lei no 4.502/64, que
dispõe sobre o Imposto de Consumo e traz as definições de sonegação, fraude e
conluio como situações qualitativas de multa fiscal, decorrente de infrações
apuradas em processo administrativo (arts. 65 e 66). Nenhum vínculo, portanto,
à lei penal. Se a Lei 9.430/96 pretendesse dar cunho penal às hipóteses de
sonegação, fraude e conluio, o legislador teria incluído entre os dispositivos
sobre as multas de lançamento de ofício aquelas definições de crime
encontradas nas Leis 4.729/65 e 8.137/90, estas sim de natureza penal. Cabe
ainda destacar que a Lei no 8.137/90 (Crimes Contra a Ordem Tributária) não
vincula as condutas penais nela prescritas à aplicação de multa qualificada, por
ocasião do procedimento de ofício. Restando claro que a qualificação da
penalidade tem natureza estritamente tributária.
[...]
298. O dolo tributário não é caracterizado pelos meios utilizados para obter-se o
resultado pretendido. Fraude fiscal é violação à norma fiscal pelo contribuinte
com a finalidade de escapar do pagamento do imposto devido. O fato de não
terem sido utilizados meios ilícitos não implica necessariamente na inexistência
da intenção de escapar ao pagamento do imposto. A suposta transparência do
contribuinte ao registrar todos os atos da reorganização societária, não implicam
automaticamente na ausência de falseamento ou manipulação de aspectos
relevantes do negócio jurídico. A análise da sequência das operações, e seus
resultados antes e depois de sua ocorrência que irão revelar a existência de
um plano, de um artifício criado para reduzir a carga tributária. (g.n.)
407. Quanto à aquisição da REMIL, ainda que se pudesse concluir, o que não
ocorreu na autuação, que o benefício almejado pela IMPUGNANTE nesta
operação fosse eximir-se da responsabilidade tributária solidária que sobre si
Fl. 6581
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

recairia em relação às obrigações fiscais pendentes da adquirida, o
procedimento, do ponto de vista do ágio, como já vimos, não trouxe redução da
carga tributária na comparação da aquisição com a interposição da Kaviedes e
a aquisição direta.
408. Por conseguinte, concluindo pela improcedência do lançamento no
tocante ao ágio amortizado em 2013 relativo à aquisição da REMIL, não
subsiste qualquer multa de ofício sobre esses valores.
409. Afasta-se, então, a presença de Planejamento Tributário Abusivo nas
aquisições
da
CiaFlu
e
SPAIPA,
seguidas
de
incorporação
pela
IMPUGNANTE, tratando-se o caso de infração tributária sem utilização de
quaisquer artifícios ou subterfúgios dolosos, porquanto, os atos ocorreram
efetivamente, se revelaram no mundo fático, como fica evidente na permanência
dos mesmos ao longo do tempo, nos efeitos que geraram nos resultados da
empresa, concretizando o interesse negocial, inexistindo qualquer ato posterior
visando afastar eventuais efeitos indesejáveis, submetendo-se a adquirente aos
riscos do negócio, não somente assumindo as atividades operacionais dos
investimentos, sujeitos às oscilações do mercado, como também o custo
financeiro advindo da captação dos recursos aplicados, circunstâncias do caso
em tela que tornam incompatível atribuir à SPAL o conceito de “empresa
veículo”.
410. Logo, com espeque na mesma interpretação do TVF, aplica-se à infração
sobre o ágio gerado entre a aquisição da REMIL e a aquisição da PRISTINE a
multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento) e sobre a
infração sobre o ágio gerado pela CiaFlu e SPAIPA a multa de ofício no
percentual de 75% (setenta e cinco por cento), previstas, respectivamente, no
art. 44, inciso I, e §1o, da Lei no 9.430/1996.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
411. Em preliminar, o Impugnante suscita a nulidade do Auto de Infração por
cerceamento do direito de defesa, sob o argumento de que não foi intimado
durante o procedimento fiscal.
412. Cabe esclarecer que, no âmbito do processo administrativo fiscal, as
hipóteses de nulidade são taxativamente previstas no Decreto no 70.235, de 6 de
março de 1972:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
413. Nesses termos, o cerceamento do direito de defesa somente é cogitado em
face de despachos e decisões, e o auto de infração, ato administrativo que é,
somente tem sua nulidade declarada em caso de lavratura por pessoa
incompetente.
414. No caso, o lançamento foi formalizado por Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil, autoridade competente para a lavratura do ato, conforme
disposições legais já citadas.
Fl. 6582
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

415. Outrossim, é de bom alvitre ressaltar que a ação fiscal é procedimento
inquisitorial, iniciando-se a fase contraditória do processo de constituição do
crédito tributário tão somente com a impugnação. É na fase contraditória que
se busca salvaguardar plenamente o direito do contribuinte ao contraditório e
à ampla defesa.
416. Nesse sentido, o responsável foi cientificado de todos os Autos de Infração.
Desse modo, lhe foi garantido o pleno exercício da defesa, materializada,
inclusive, na impugnação tempestiva que apresentou, onde demonstrou
conhecimento da matéria que deu causa ao lançamento de ofício e à sua
responsabilização, optando, por seu exclusivo alvitre, em apresentar defesa
apenas em relação à sua sujeição passiva, o fazendo com as razões de fato e de
direito que entendeu pertinentes.
417. Rejeita-se, assim, a preliminar e se passa à análise do mérito.
418. A responsabilidade tributária atribuída ao diretor Eduardo Lacerda
Fernandes foi assim motivada pela Autoridade Fiscal:
[...] ao administrar os negócios dessa empresa, teve participação ativa na
concepção do planejamento tributário abusivo, levado a efeito com a intenção
de reduzir artificialmente a carga tributária da companhia, e praticou todos os
atos societários e comerciais necessários para sua execução.
[...]criou condições artificiais para justificar a amortização indevida pela
interessada de ágio e despesas financeiras, mediante estruturação de operações
societárias maculadas por simulação e abuso de direito.
[...]os administradores respondem solidariamente, perante a sociedade e
terceiros prejudicados (Fazenda Pública, inclusive), por culpa no desempenho
de suas funções, ou seja, pelos fatos decorrentes de sua má gestão, consoante
disposto no artigo 1.016 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código
Civil).
[...] O ato ilícito ensejador da responsabilidade tributária do administrador pode
ser tanto culposo quanto doloso.
419. O artigo 124, I, do CTN determina a responsabilidade de pessoas com
interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação
principal. Pelo princípio da autonomia da personalidade jurídica, esse
interesse comum não pode ser tomado como aquele interesse econômico
inerente à exploração dos negócios mercantis, sob pena de desconsiderar
indevidamente a identidade jurídica que separa os sócios, os administradores e
a empresa.
420. A inadequação desse dispositivo para a responsabilização de sócios,
administradores e diretores é precisamente o que motiva a existência do
Capítulo V do CTN. Não fosse assim, dada a natureza das funções
administrativas e de direção dentro da empresa, sempre que diante de uma
infração tributária, estar-se-ia presente a responsabilidade de terceiros. Nesse
sentido, em julgado de 13/03/2018, a 1a Seção de Julgamento, da 4a Câmara, da
2a Turma o CARF, no Acórdão no 1402-002.958, assim se manifestou:
RESPONSABILIDADE. SÓCIO ADMINISTRADOR. ART. 124 INCISO I CTN.
INADEQUAÇÃO.
Fl. 6583
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

A norma contida no art. 124, inciso I, do CTN não é própria e adequada para a
responsabilização de sócios administradores, devidamente constantes do
contrato ou do estatuto social das pessoas jurídicas autuadas.
O interesse comum a que se refere o dispositivo não é aquele econômico,
finalístico e consequencial, que os titulares naturalmente têm na exploração dos
negócios mercantis pela pessoa jurídica.
Para a ocorrência da responsabilidade solidária prevista na norma é necessária a
demonstração comprovada da participação direta e conjunta das pessoas
apontadas como responsáveis na realização do fato gerador, revestindo-se de co
partícipes da infração apurada.
421. Assim, para estar presente o interesse comum a que se refere o dispositivo,
não basta, nem é conditio sine qua non o exercício das funções administrativas
próprias dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado; o exercício das funções dentro dos poderes e prerrogativas
previstas nos atos constitutivos da empresa não tem o condão de dissolver a
personalidade da pessoa jurídica. É imprescindível a participação direta dos
interessados no fato gerador comum.
422. No caso, tal não se deu. O fato de o diretor presidir assembleias e
representar a pessoa jurídica não o torna copartícipe da infração, se não o fez
à revelia da sociedade.
423. A Autoridade Fiscal demonstra, que no exercício da administração dos
negócios da empresa, o diretor Eduardo Lacerda Fernandes teve participação
ativa na consecução das reorganizações societárias, e nos atos societários e
comerciais necessários para sua execução. O que não está provado, porém é
que tenha engendrado condições artificiais para justificar a amortização
indevida pela interessada de ágio e despesas financeiras. Como visto nesse
VOTO, a IMPUGNANTE foi a real adquirente das participações societárias,
efetivamente incorporou os investimentos e de fato submeteu seu patrimônio ao
ônus das aquisições. Afasta-se a amortização antecipada do ágio por não
atender ao fundamento econômico previsto na Lei no 9.532/1997, não se lhes
negando, porém, a existência.
424. É também notório que não houve transferência de receitas ou despesas de
forma artificial, sem substrato na realidade das atividades por elas
desenvolvidas.
425. Outrossim, os documentos acostados não são suficientes para comprovar
que a decisão acerca dos efeitos tributários das incorporações coube
pessoalmente ao diretor.
426. Sem esta prova, não há como sustentar a responsabilidade pessoal
prevista no art. 135 do CTN, abaixo in verbis: (g.n.)
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:[...]
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Fl. 6584
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

427. Com efeito, o próprio TVF traz em seu bojo a conclusão de que a decisão
pelas operações societárias foram da controladora da IMPUGNANTE, o que se
contrapõe à conclusão tomada acerca da responsabilidade do administrador.
Outrossim, do relatório fiscal também se extrai que a responsabilização do
terceiro se deu por dedução, ausente de provas concretas dos atos praticados
efetivamente infracionais – diga-se: o fato de o diretor presidir assembléias e
representar a empresa em atos societários lícitos e consuetudinários, não
conduz uma conclusão dedutiva relativamente ao regime tributário adotado
quanto à amortização do ágio pago nas aquisições. Se não, vejamos o que diz o
TVF (grifos nossos):
A fiscalizada foi intimada a informar/esclarecer as instancias de tomada de
decisões e os diretores efetivamente envolvidos na reorganização societária em
análise. Não respondeu e não prestou nenhum esclarecimento, como se todas as
decisões tivessem sido tomadas pela própria pessoa jurídica (ente fictício criado
por lei). O único documento que temos são as apresentações ao Conselho de
Administração (Board of Directors) da Coca-Cola FEMSA (p.1.164 e
1.228).
314. Como já demonstrado neste relatório, a dedutibilidade das despesas com
amortização de ágio está vinculada ao cumprimento dos quesitos pessoais,
materiais e temporais definidos na legislação, entre os quais a comprovação do
real adquirente da participação societária com ágio. E esta comprovação
envolve a demonstração do processo decisório anterior à efetiva aquisição.
Demonstrar quem encomendou a due diligence e a valuation da investida,
quem negociou, quem decidiu investir, quem financiou a operação, quem
assumiu os riscos.
Intimada a apresentar esta documentação, a fiscalizada se limita a dizer que não
houve processo decisório, que a dedução realizada está regulada na legislação
brasileira e apresenta despesas de assessoria jurídica posteriores às aquisições.
Contudo, contradizendo sua própria resposta, apresentou dois documentos
comprovando que a decisão de aquisição da SPAIPA e CiaFlu foi tomada
pela controladora estrangeira, através de seu Conselho de Administração
(Board of Directors).
428. Salvo a responsabilização dos sócios na extinção irregular da pessoa
jurídica, art. 134, inciso VII do CTN, cuja comprovação é material, a inclusão
de administradores da empresa, notadamente das sociedades anônimas, é
medida extrema que atrai a responsabilidade pessoal, quebrando o princípio da
autonomia da personalidade jurídica somente nos casos previstos no art. 135 e
137 do referido Código.
429. Neste Capítulo V do CTN, o art. 135, caput, exige a prática de atos com
excesso de poderes, contrato social ou estatutos, ou seja, à revelia do
Contribuinte, e nos atos praticados com infração de lei - estes, observado o art.
137, que assim complementa a inteligência do art. 135: (grifos nossos)
Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:
I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções,
salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato,
função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por
quem de direito;
Fl. 6585
DF CARF MF
Original

Fl. 55 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja
elementar;
III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo
específico:
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado, contra estas.
430. A conclusão é, portanto, que não há elementos probatórios suficientes
para manter a responsabilidade tributária do diretor Eduardo Lacerda
Fernandes.

431. Para encerrar, quanto à ilegalidade da incidência de juros de mora sobre
a multa de ofício, fixe-se que a Impugnante se insurge contra matéria estranha
ao Auto de Infração, uma vez que os juros aplicados no lançamento não
incidiram sobre a multa de ofício.
[...]
436. Quanto ao pedido da Interessada para encaminhamento das intimações na
pessoa do seu procurador, mister citar o artigo 23 do Decreto n° 70.235/1972,
que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal:
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na
repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu
mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem
o intimar;
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo;
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante:
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou
(...)
§3° Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão
sujeitos a ordem de preferência.
§4° Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo:
I - o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração
tributária;
II - o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde
que autorizado pelo sujeito passivo.
437. Recente Súmula editada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
– CARF dispõe:
Fl. 6586
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

Súmula no 110. No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação
dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.
438. Vê-se, pois, que não sendo pessoal, não é possível a intimação ser feita em
endereço diverso daquele que é o domicílio tributário da contribuinte, razão
pela qual não se pode deferir a solicitação de endereçamento de intimações
para mandatários.
Ante tudo exposto, VOTO no sentido de julgar PROCEDENTE EM PARTE o
LANÇAMENTO, para:
a) EXONERAR o crédito tributário relativo à parcela do ágio paga na
aquisição, em 2008, da REMIL;
b) EXONERAR o crédito tributário referente às despesas financeiras glosadas;
c) REDUZIR A MULTA DE OFÍCIO aplicada de 150% para 75% sobre o
crédito tributário decorrente das glosas da amortização do ágio pago na
CiaFlu e SPAIPA;
d) MANTER A MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA sobre o crédito tributário
lançado contra o ágio gerado internamente com a interposição da PRISTINE;
e) JULGAR PROCEDENTE A MULTA ISOLADA de 50% sobre a estimativa
que deixou de ser recolhida nos limites dos valores das parcelas mantidas do
lançamento;
f) AFASTAR a Responsabilidade Tributária do diretor EDUARDO LACERDA
FERNANDES.
[...]

DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada em 10 de junho de 2019 da decisão recorrida, a Interessada
apresentou Recurso Voluntário em 05 de julho de 2019, onde, primeiramente, reconheceu o
acerto da decisão da DRJ quanto ao restabelecimento das despesa com amortização de ágio na
aquisição da REMIL e, em seguida, manifesta-se pela legitimidade do ágio na aquisição da
PRISTINE, trazendo argumentos que, em sua essência, refletem aqueles já enunciados na
Impugnação, reproduzidos no relatório deste voto.
Reproduzo a seguir, de forma resumida, alguns itens do Recurso Voluntário,
sendo que o item 4. Preliminar – Redução do valor da glosa sob disputa nos casos da CIFLU e
SPAIPA, será realocado em tópico pertinente do recurso às questões envolvendo estas empresas.
5.1. ÁGIO PAGO NA AQUISIÇÃO DA PRISTINE
Conforme bem delimitado no item 3.1. acima, a DRJ acertadamente afastou a
cobrança do crédito tributário relativo ao ágio pago na aquisição da Remil em
2008, porém manteve o crédito constituído relativo ao ágio resultante da
aquisição da Pristine, sob a alegação de tratar-se de “operação que utilizou
empresa-veículo, sem propósito negocial, acrescido de valor desvinculado de
Fl. 6587
DF CARF MF
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Fl. 57 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

qualquer expectativa de rentabilidade futura e indubitavelmente surgida intra-
grupo, fato sobre o qual não há controvérsia”.
Da análise da afirmação acima, há que se extrair 3 pontos bastante relevantes,
os quais devem ser prontamente rebatidos por meio do presente recurso. São
eles (a) propósito negocial; (b) valor do ágio amortizado; (c) operação entre
partes relacionadas e (d) simulação. Vejamos.
5.1.1. PROPÓSITOS NEGOCIAIS PARA A AQUISIÇÃO DA PRISTINE
O primeiro deles refere-se ao questionamento pela DRJ do propósito negocial
na interposição da Kaviedes e Pristine na operação de aquisição apenas para
suposta transferência do ágio para a RECORRENTE.
Com base no simplório entendimento esposado pelo v. Acórdão recorrido, “o
“propósito negocial” da IMPUGNANTE ao interpor a Kaviedes na aquisição
da REMIL foi furtar-se da responsabilidade tributária e sobre outras
contingências, decorrentes da aquisição da REMIL (...)”.
Isso não é verdade. A RECORRENTE nunca se furtou das responsabilidades,
apenas as segregou em uma empresa específica do Grupo. Tanto é assim que,
como relatado ao longo da IMPUGNAÇÃO e que trazemos à colação aqui,
todas as vezes que a Remil necessitou de caixa para fazer frente aos gastos com
contingências – parte delas de responsabilidade dos Vendedores – a
RECORRENTE sempre a amparou.
[...]
5.1.2. VALOR DO ÁGIO AMORTIZADO
O segundo ponto importante a ser abordado é a afirmação de que, ao ágio
pago, já aceito pelo v. Acórdão recorrido, foi acrescido um valor supostamente
desvinculado de qualquer expectativa de rentabilidade futura, dando a entender
que se tratavam de meras despesas financeiras (juros e variação cambial)
convertidas em ágio.
A esse respeito, o v. Acórdão recorrido discorreu alguns parágrafos,
ratificando as conclusões tiradas no acórdão 15-43.283, proferido nos autos do
processo administrativo no 16561.720236/2016-16, segundo o qual “sob
nenhum ‘ponto de vista’ despesas financeira s’ convertem’ em ágio, nem se
confunde preço com ágio fundamentado em rentabilidade futura”. Confira-se:
“312. Acrescente-se que ágio e despesa financeira são institutos diferentes e
com regramentos próprios para fins contábeis e tributários, o que inclui o
princípio contábil do regime de competência, não se podendo misturar e separar
conforme os interesses e conveniências do momento.
313. Conclusão, aliás, que se coaduna com o que o próprio Contribuinte afirma
à fl. 5192: “A inclusão no preço das quotas da Pristine dos efeitos financeiros
dos empréstimos tomados pela Kaviedes para a aquisição da Remil decorreu de
uma decisão livre e desimpedida das partes quanto ao preço ajustado para tanto.
Nada mais.”. OU seja, a própria IMPUGNANTE concorda que o valor não tem
qualquer relação com ágio por expectativa de rentabilidade futura; é preço
decidido no negócio livremente. Nada mais.
Fl. 6588
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Fl. 58 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

(...)
315. Conclusão: não há suporte jurídico para acatar o ágio gerado na aquisição
da PRISTINE em valores acrescidos dentro do próprio grupo econômico, e
fundamentado nas despesas financeiras que sobrevieram até o momento da
incorporação dos ativos da REMIL pela SPAL.”
Tal como vastamente explorado na Impugnação, não houve qualquer
conversão de despesas financeiras em ágio. O que houve ocorreu foi um
acordo entre vendedora – Kaviedes – e a compradora – RECORRENTE –
de que o preço a ser cobrado iria considerar qual seria o valor de mercado
da Pristine na data da aquisição, considerando que, entre a data da
aquisição da Remil e a da Pristine, as condições econômicas se
modificaram pelo início da Crise Econômica mundial, iniciada com a
quebra do Lehman Bank nos Estados Unidos.
[...]
Repise-se: o valor pago pela RECORRENTE levou em conta o valor de
mercado calculado com base na lucratividade futura da Pristine! Não se tratou
de ‘transformar’ juros e variação cambial em ágio!! As menções da
RECORRENTE aos juros e variação cambial são apenas para contextualizar os
critérios para que se chegasse ao valor efetivamente pago, mas de nenhuma
maneira significam que o valor efetivamente pago pela RECORRENTE não
pudesse ser justificado com base na lucratividade futura da Pristine.
[...]
O ágio registrado pela RECORRENTE surgiu justamente do efetivo preço pago
pela RECORRENTE pelas quotas da Pristine, e preço pago esse que é
justificado com base na lucratividade futura da Pristine. Somente isso, e não há
nada de ilegal isso. Nunca houve “transformação” de despesas financeiras em
ágio! Houve o efetivo pagamento de preço justificado com base na
lucratividade futura que, para a vendedora Kaviedes, cobriu o total dos custos
incorridos para a aquisição dos negócios da Remil – tanto os custos
inicialmente desembolsados, como aqueles incorridos durante o período
anterior à venda para a RECORRENTE.
5.1.3. OPERAÇÃO ENTRE PARTES DEPENDENTES
[...]
O terceiro ponto a ser abordado refere-se à afirmação levada a efeito pelo v.
Acórdão recorrido no sentido de que a amortização do ágio pago na operação
da Pristine teria “ferido o princípio do ‘arms length’ porque a PRISTINE e a
SPAL são partes integrantes do mesmo grupo econômico.”
[...]
A justificativa do v. Acórdão recorrido de que a RECORRENTE e a Kaviedes
são partes dependentes, e não partes independentes, demonstra-se favorável à
RECORRENTE, na medida em que a aquisição da Pristine ocorreu muitos e
muitos anos antes da edição da Lei no 12.973/2014!!
[...]
Fl. 6589
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Fl. 59 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

Ora, é evidente que, à época das operações, a lei NÃO vedava a dedução de
ágio pago entre partes relacionadas. Tal proibição passou a viger apenas em 1o
de janeiro de 2015, conforme a dicção do artigo 119 da Lei no 12.973/2014:
[...]
5.1.4. AUSÊNCIA DE SIMULAÇÃO NA AQUISIÇÃO DA PRISTINE
[Relator CARF: Tal questão será sumariada e discutida quando da apreciação da
qualificação da multa de ofício]
5.1.5. CONCLUSÕES QUANTO À GLOSA DO ÁGIO CORRESPONDENTE À
DIFERENÇA ENTRE O PREÇO PAGO NA AQUISIÇÃO DA PRISTINE E O
PREÇO DA AQUISIÇÃO DA REMIL
Portanto, em vista de todo o exposto, considerando que (a) o preço registrado
pela RECORRENTE foi integralmente pago; (b) o preço pago é consistente com
as condições de mercado da época; (c) o ágio registrado pela RECORRENTE
foi efetivamente justificado com base na lucratividade futura da Pristine; (d)
não havia qualquer proibição legal para a amortização do ágio pago na
aquisição entre partes dependentes, e (e) não houve qualquer simulação por
parte da RECORRENTE, não há que se pretender glosar o ágio gerado na
Pristine!
5.2. ÁGIO PAGO NAS AQUISIÇÕES DE CIAFLU E DA SPAIPA
Conforme bem tratado no item 4 acima, as glosas dos ágios gerados pelas
aquisições da Spaipa e da CiaFlu foram mantidas em função de o v. Acórdão
recorrido entender que o fundamento econômico desses ágios – intangíveis não
sujeitos à amortização – não autorizaria sua amortização para fins tributários.
[...]
4. PRELIMINAR – REDUÇÃO DO VALOR DA GLOSA SOB DISPUTA
NOS CASOS DA CIAFLU E SPAIPA
Como já esclarecido neste Recurso, as glosas dos ágios gerados pelas
aquisições da Spaipa e da CiaFlu foram mantidas em função de a E. DRJ
entender que o fundamento econômico desses ágios – intangíveis não sujeitos à
amortização – não autorizaria sua amortização para fins tributários.
Na medida em que o v. Acórdão reconheceu a insubsistência do primeiro
argumento do TVF – de que o real adquirente seria o acionista estrangeiro –,
mas reconheceu a procedência do AIIM por conta do argumento secundário
quanto ao fundamento do ágio, cabe apresentar aqui, preliminarmente, o
pedido para que parte da glosa seja cancelada sem discussão de mérito e com
base na decisão ora recorrida, como detalhamos a seguir.
Com base no v. Acórdão recorrido, o valor a amortizar não seria aquele
demonstrado reconhecido pela RECORRENTE e sustentado em laudos de
avaliação (que, nos casos da CiaFlu e Spaipa, não foram questionados), eis que
seria imperativo ter reconhecido para fins tributários o valor dos intangíveis
que foram registrados para fins contábeis, em observância ao Pronunciamento
CPC no 15.
Fl. 6590
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

Em outras palavras, a conclusão pelo descabimento da amortização tributária
dos ágios gerados pela aquisição da Spaipa e CiaFlu, tanto no TVF, quanto no
v. Acórdão recorrido, está fundamentalmente baseada no fato de a
RECORRENTE ter adotado, como critério para o registro fiscal do ágio, a
lucratividade futura, muito embora, à época, tenha revelado, para fins
estritamente contábeis, por se tratar de períodos anteriores à Lei no
12.973/2014, o valor justo dos ativos tangíveis e intangíveis das empresas
adquiridas. Vejamos o TVF:
172. Analisando as informações contidas no formulário 20-F (SEC)
apresentando pela Coca-Cola FEMSA, constatou-se que houve uma
classificação diversa no ágio pago na operação para seus acionistas e para a
autoridade tributária brasileira, sendo que para o Fisco todo o ágio pago na
operação foi classificado como baseado em rentabilidade futura. Segue abaixo
as informações contidas no 20-F AC 2014 sobre esta operação:
4.1.2 Acquisition of Companhia Fluminense de Refrigerantes On August 22,
2013, the Company through its Brazilian subsidiary Spal Industria Brasileira de
Bebidas S.A., completed the acquisition of 100% of Companhia Fluminense de
Refrigerantes (“Companhia Fluminense”) for Ps. 4,657 in an all cash
transaction. Companhia Fluminense was a bottler of Coca-Cola trademark
products which operated in the states of Minas Gerais, Rio de Janeiro, and Sao
Paulo, Brazil. This acquisition was made to reinforce the Company’s leadership
position in Brazil. Transaction related costs of Ps. 11 were expensed by the
Company as incurred, and recorded as a component of administrative expenses
in the accompanying consolidated income statements. Companhia Fluminense
was included in operating results from September 2013. The fair value of
Companhia Fluminense net assets acquired is as follows:

Preliminarmente, pela simples análise do quadro acima, publicado no
Formulário 20F pela empresa Coca-Cola Femsa S.A. de CV, controladora da
RECORRENTE, relativo ao ano de 2014, e reproduzido no TVF, nota-se que,
34,83% do preço pago pela RECORRENTE no caso da CiaFlu se justificou
pela lucratividade futura para fins contábeis. Ou seja, cabe destacar que, o
próprio TVF reconhece que o valor justo dos intangíveis representa parte do
ágio justificado pela lucratividade futura, e não a totalidade! Vejamos o mesmo
quadro, com o destaque para o Goodwill:
Fl. 6591
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Fl. 61 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

Dividindo-se o valor do goodwill acima indicado pelo valor total gasto (valores
acima em Pesos Mexicanos), tem-se 2.307 ÷ 4.657 = 49,53%. Assim, verifica-se
que o goodwill informado pela controladora da RECORRENTE e considerado
pelo TVF para fins contábeis representa 49,53% daquele valor total.
Ora, dessa maneira, preliminarmente, há que se reconhecer que esta parcela de
49,53% do preço pago pela participação a CiaFlu consiste em efetivo ágio pela
lucratividade futura, tanto para fins contábeis, quanto para fins fiscais.
O ágio para o qual não se pode ter qualquer dúvida – eis que, de fato,
reconhecido tanto para fins contábeis, quanto para fins fiscais como justificado
pela lucratividade futura da CiaFlu – corresponde a 49,53% do preço total de
aquisição de R$ 914.955.693,00, o que resulta em R$ 453.177.554,74.
Esse valor de R$ 453 milhões corresponde a 55,50% do ágio por lucratividade
futura reconhecido pela RECORRENTE de R$ 816.469.290,60 e, portanto, é de
rigor que 55,50% da glosa relativa ao ágio gerado na aquisição da CiaFlu seja
imediatamente cancelada em respeito à decisão proferida pela instância a quo,
independente da discussão de mérito a ser aqui travada.
Apenas para rememorar, os valores de ágio glosados em relação ao
investimento da CiaFlu foram os seguintes, todos baseados na amortização do
valor total do ágio, e a redução ficaria como segue:

O mesmo ocorre em relação à Spaipa, vejamos o TVF:
174. Na aquisição da SPAIPA verificamos a mesma divergência. Segue abaixo
as informações contidas no 20-F AC (FL.29) sobre esta operação:
Fl. 6592
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Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

No caso da Spaipa, 40,15% do preço total pago (10.783 ÷ 26.856) se refere
ao ágio por lucratividade futura reconhecido contabilmente nos próprios
documentos juntados pela D. Fiscalização. Vejamos abaixo:

Considerando que o valor total pago foi de R$ 4.585.991.000,00, o valor
atribuído contabilmente ao ágio por lucratividade futura, correspondente a
40,15% do preço total pago, foi de R$ 1.841.275.386,50, este valor
corresponde a 48,53% do total do ágio por lucratividade futura registrada
pela RECORRENTE para fins tributários, de R$ 3.793.769.300,00: Assim, a
redução que se pleiteia, preliminarmente, no tocante ao ágio amortizado por
conta do investimento da RECORRENTE na Spaipa seria a seguinte:

Portanto, é de rigor que V.Sas., independentemente de qualquer discussão de
mérito, e considerando que os laudos de avaliação que atestam a lucratividade
futura das empresas CiaFlu e Spaipa não foram questionados pela d.
Fiscalização, nem tampouco pelo v. Acórdão recorrido, determinem,
preliminarmente, o cancelamento da parcela do AIIM relativo aos valores de
ágio por lucratividade futura devidamente reconhecidos contabilmente.
Fl. 6593
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

MÉRITO
[...]
5.2. ÁGIO PAGO NAS AQUISIÇÕES DE CIAFLU E SPAIPA
Conforme bem tratado no item 4 acima, as glosas dos ágios gerados pelas
aquisições da Spaipa e da CiaFlu foram mantidas em função de o v. Acórdão
recorrido entender que o fundamento econômico desses ágios – intangíveis não
sujeitos à amortização – não autorizaria sua amortização para fins tributários.
Nos termos da decisão proferida pela DRJ, por tratar-se de ativos intangíveis
de vida útil indefinida, não sujeitos à amortização, a justificativa econômica do
ágio não autorizava a RECORRENTE a deduzi-lo para fins tributários.
Confira-se:
“341. Com efeito, no tocante à legislação contábil e tributária, não procede a
alegação do contribuinte de que a mais-valia (valor justo) e o goodwill são
figuras surgidas na determinação do ágil dedutível a partir da Lei no
12.973/2014. Nem lhe socorre o argumento de que esta conclusão estaria
implícita na regra de transição do art. 65 da referida Lei.
(...)
343. A legislação tributária permite a dedução antecipada do ágio por
expectativa de rentabilidade futura à razão de 1/60 por mês a partir de um
evento que promova “confusão patrimonial” entre a investidora e a investida,
nos termos dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997. Por outro lado, assim como
preveem as normas contábeis, não se inclui no ágio por expectativa de
rentabilidade futura, dedutível antecipadamente à liquidação do investimento, o
valor atribuído aos ativos intangíveis de vida útil indeterminada, não
amortizáveis contábil ou tributariamente.”
Porém, essa acusação não se sustenta, justamente porque a legislação
tributária à época dos fatos sob debate era bem distinta da legislação hoje
vigente.
Como bem demonstrado na peça impugnatória, nos anos em que ocorreram as
aquisições pela RECORRENTE, a apuração do ágio seguia a redação original
do Artigo 20 do Decreto-lei no 1.598/1977, refletido no artigo 385 do
Regulamento do Imposto de Renda (“RIR/1999”):
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo
com o disposto no artigo seguinte; e
II – ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
Fl. 6594
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Fl. 64 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 1o)
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I – valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II – valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III – fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20, § 3o). (Destaques nossos)
Note-se que, o parágrafo 2o acima estabelece a obrigação de indicar o
fundamento econômico do lançamento do ágio, ou seja, indicar as razões
econômicas que levaram o adquirente a pagar ágio na aquisição do
investimento, sem haver qualquer hierarquia ou ordem a ser obedecida para a
fundamentação.
É mais do que sabido que, o preço de compra e venda de empresas é
determinado com base no fluxo de caixa positivo que a empresa adquirida pode
vir a gerar, ou seja, com base no fluxo de caixa descontado, e não com base no
valor justo das empresas.
A Endeavor Brasil, entidade sem fins lucrativos que estimula o
empreendedorismo, a criação e desenvolvimento de negócios, explica de forma
didática a importância da metodologia do fluxo de caixa descontado para a
determinação do valor da empresa:
Como dissemos, o Fluxo de Caixa Descontado é uma ferramenta de cálculo de
valor de uma empresa, de um projeto específico ou de um ativo - mas aqui
falaremos estritamente do primeiro caso.
Por meio do Fluxo de caixa descontado, é possível trazer, para o presente –
mediante uma taxa de desconto – o fluxo de caixa futuro da sua empresa. Esta
taxa de desconto costuma ser composta por todos os custos do capital e pelos
riscos do empreendimento.
A ferramenta é amplamente utilizada por investidores, consultorias e demais
interessados em conhecer o valor de uma empresa. Assim sendo, geralmente é
acionada no momento em que uma empresa vai captar investimento, oferecer
ações para seus colaboradores, se fundir com outra, ou quando vai ser vendida.
(Destaques nossos)
A metodologia de avaliação a valor justo busca identificar qual seria o valor de
realização dos ativos e passivos caso esses ativos fossem vendidos e os passivos
liquidados em uma determinada data, e não reflete necessariamente a
capacidade de geração de caixa das empresas, nem reflete o valor justo das
Fl. 6595
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Fl. 65 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

ações ou quotas da própria empresa. O Pronunciamento CPC no 46 assim
estabelece:
2. O valor justo é uma mensuração baseada em mercado e não uma mensuração
específica da entidade. Para alguns ativos e passivos, pode haver informações
de mercado ou transações de mercado observáveis disponíveis e para outros
pode não haver. Contudo, o objetivo da mensuração do valor justo em ambos os
casos é o mesmo – estimar o preço pelo qual uma transação não forçada para
vender o ativo ou para transferir o passivo ocorreria entre participantes do
mercado na data de mensuração sob condições correntes de mercado (ou seja,
um preço de saída na data de mensuração do ponto de vista de participante do
mercado que detenha o ativo ou o passivo).
(...)
Definição de valor justo
9. Este Pronunciamento define valor justo como o preço que seria recebido pela
venda de um ativo ou que seria pago pela transferência de um passivo em uma
transação não forçada entre participantes do mercado na data de mensuração.
(Destaques nossos)
Porém, no presente caso, justamente porque não houve a compra das
participações societárias com a intenção de vender quaisquer de seus ativos, ou
liquidar antecipadamente seus passivos, a avaliação a valor justo não afetou a
decisão de compra. A RECORRENTE adquiriu as participações societárias na
Pristine, CiaFlu e Spaipa justamente para agregar os negócios dessas
empresas aos seus próprios negócios, e não para alienar quaisquer dos seus
ativos, ou liquidar antecipadamente seus passivos.
A avaliação a valor justo dos ativos e passivos das empresas adquiridas
decorreu única e exclusivamente de obrigação imposta pelas normas contábeis
(Pronunciamento CPC no 15), e não se presta a justificar o pagamento do ágio.
O pagamento do ágio, mais uma vez, decorreu da perspectiva de lucratividade
futura – ou seja, do fluxo de caixa positivo – que os negócios adquiridos iriam
gerar, como, de fato, vêm gerando ao longo dos anos.
Assim, diferentemente do que quer fazer crer o TVF e o v. Acórdão recorrido,
não se trata de ter um mesmo ativo tendo um valor para fins contábeis, e outro
valor para fins tributários: trata-se sim de a RECORRENTE justificar
economicamente as RAZÕES pelas quais pagou e registrou o ágio, em estrita
obediência à legislação vigente à época das aquisições sob debate.
Note-se que, apenas e tão-somente, a partir da Lei no 12.973/2014 é que o valor
justo de ativos e passivos passou a afetar a determinação do ágio (que passou a
ser denominado goodwill). A partir dessa lei, o contribuinte que fizesse novas
aquisições (ou seja, aquisições a partir de 1o de janeiro de 2015) passou a ser
OBRIGADO a revelar, para fins tributários, o valor justo de ativos e passivos,
ou seja, a mais ou menos valia dos itens de ativo e passivo da empresa
adquirida.
Ainda assim, a Lei no. 12.973/2014 trouxe um período de transição, durante o
qual as aquisições efetuadas até 31 de dezembro de 2014 puderam gerar
amortização de ágio com base na regra anterior, desde que a incorporação
entre investidora e investida ocorresse até 31 de dezembro de 2017. Essa
Fl. 6596
DF CARF MF
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Fl. 66 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

norma de transição reconhece que, de fato, as diferenças entre as regras
anteriores e as novas regras são relevantes, bem como a importância de
preservar o direito daqueles que fizeram as aquisições com base na regra
antiga.
A existência do laudo a valor justo não se presta a justificar o porquê se pagou
ou não o ágio/sobrepreço em relação ao valor patrimonial, mas, sim, a alocar
o custo de aquisição na ordem e na maneira estabelecida pelas normas
contábeis à época das aquisições da CiaFlu e Spaipa. No caso da Pristine,
ressalte-se mais uma vez que a aquisição ocorreu antes mesmo do início da
vigência do Pronunciamento Técnico CPC no 15.
Portanto, a existência de dois laudos de avaliação – um a valor justo, outro
com base na lucratividade futura – não representa nenhum ilícito por parte da
RECORRENTE, refletindo apenas o bom cumprimento das obrigações
contábeis e tributárias, de acordo com as normas vigentes à época de cada uma
das aquisições. E, mais uma vez: o que norteou a decisão da RECORRENTE
em seguir com as aquisições NÃO foi o valor justo dos ativos, mas sim, a
lucratividade futura desses negócios adquiridos.
5.3. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE - MANUTENÇÃO DA MULTA
QUALIFICADA - PRISTINE
Embora a DRJ tenha acertadamente afastado a alegação de simulação e
excluído a multa qualificada relativamente ao ágio gerado nas aquisições de
CiaFlu e Spaipa, o mesmo não ocorreu no caso da Pristine, em virtude da
acusação de ágio gerado internamente nessa aquisição. Assim, na remotíssima
hipótese de V.Sas. não concordarem com o cancelamento da glosa do ágio
gerado pela diferença de preços de aquisições da Pristine e Remil, não há
dúvidas de que a multa agravada não pode permanecer.
Como vastamente demonstrado acima, à época das operações, a lei NÃO
vedava a dedução de ágio pago entre partes relacionadas, sendo que tal
proibição passou a viger apenas em 13 de maio de 2014, com a publicação da
Lei no 12.973/2014.
E ainda que, por absurdo, restasse concluído que a operação se deu
intragrupos, o que se admite apenas para argumentar, a d. Fiscalização não
logrou êxito em demonstrar, no caso concreto, a existência dos elementos de
qualificação exigidos pela Lei (dolo, fraude ou simulação), que ensejariam
aplicação da multa mais gravosa.
[...]
Porém, conforme amplamente demonstrado com os fatos e a documentação
suporte, a aquisição da participação societária da Pristine é verdadeira,
pública e legítima, foi realizada de acordo com a legislação e por
representantes autorizados aos atos societários.
Dessa forma, a simulação aqui alegada nada mais é do que uma suposição da
D. Fiscalização, corroborada pela DRJ, que nunca encontrou qualquer indício
ou elemento capaz de comprová-la, razão pela qual não merece prosperar.
5.4. PRINCÍPIO DA EVENTUALIDADE - MANUTENÇÃO DE PARTE DA
MULTA ISOLADA
Fl. 6597
DF CARF MF
Original

Fl. 67 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

A despeito de todos os argumentos apresentados até aqui, na remota hipótese
de V.Sas. não concordarem com o cancelamento da parcela do AIIM mantida
pela DRJ, não há como se aceitar a imposição da multa isolada no presente
caso, ainda que parte dela tenha sido excluída pelo v. acórdão recorrido.
Conforme se depreende dos Autos de Infração, a Fiscalização, sob a alegação
de que houve falta de recolhimento de IRPJ e CSLL a título das estimativas
mensais devidas no decorrer dos anos-calendário 2013 a 2015, lançou a multa
isolada.
Ocorre que a Fiscalização não se atentou ao fato de que esta questão já está
pacificada pelo E. CARF, conforme Súmula consolidada pela 1a Turma da
CSRF em 08/12/2014, no seguinte sentido:
Súmula CARF no 105: “A multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430,
de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de
pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa
de ofício”.
De fato, não pode ser concomitantemente exigida a multa isolada sobre
antecipações do imposto apuradas em decorrência das mesmas supostas
infrações que originaram o lançamento principal e, consequentemente, o
lançamento da multa de ofício. Essa situação configura dupla (e inadmissível)
imposição de pena ao mesmo fato. Por esse motivo, a multa proporcional,
prevista pelo artigo 44, inciso I, da Lei no 9.430/96 absorve a imposição da
multa isolada, que nada mais é do que o fenômeno da consunção.
Pois bem. A consunção, em analogia ao Direito Penal, ocorre quando alguém
comete um crime como meio para a prática de outro delito, sendo que a
primeira infração deve ser absorvida pela segunda, havendo apenas tipificação
única.
Não é por outra razão, e também em obediência à Súmula CARF no 105, que a
cumulatividade de multas (de ofício e isolada) impostas sobre falta de
recolhimento por estimativa de IRPJ e CSLL, vem sendo rechaçada pela mais
recente jurisprudência do CARF, bem como pela Câmara Superior de Recursos
Fiscais, consoante se verifica das decisões abaixo destacadas:
[...]
Ressalte-se, pelo princípio da eventualidade, que o entendimento ora esposado
é aplicável mesmo aos casos cuja multa isolada foi fundamentada sob as
do artigo 44 da Lei no 9.430/96 carreadas pela Lei no 11.488/2007, na medida
em que o conteúdo de referido texto novel não contraria o entendimento de que
a multa de ofício e a multa isolada não podem ser exigidas concomitantemente.
Nesse sentido, inclusive, o próprio CARF já se manifestou de forma expressa:
"(...) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007 MULTA ISOLADA POR FALTA/INSUFICIÊNCIA DE
RECOLHIMENTO
E
MULTA
DE
OFÍCIO
PROPORCIONAL.
CONCOMITÂNCIA. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a multa isolada
Fl. 6598
DF CARF MF
Original

Fl. 68 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

por falta de recolhimento das estimativas quando há concomitância com a
multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo
após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei
11.488/2007." (Acórdão no 1402-001.489 — 2a Turma Ordinária da 4a Câmara
da 1a Seção de Julgamento, sessão de 05/11/2013) (Destaques nossos)
"(...) Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 2006, 2007 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EM
RELAÇÃO À ALTERAÇÃO DO ART. 44 DA LEI No 9.430/1996 PELA LEI
No 11.488/2007. IMPOSSIBILIDADE DE PENALIDADE DE MULTA
ISOLADA CONCOMITANTE COM MULTA DE OFÍCIO. EMBARGOS
REJEITADOS. Embora as alterações do texto do art. 44 da Lei no
9.430/1996 tenham de fato distinguido as bases de cálculo das penalidades
de multa isolada e de ofício, não pretendeu cumulá-las. Por essa razão, é
inaplicável a penalidade quando há concomitância com a multa de oficio
sobre o ajuste anual, ainda que após a vigência das alterações da Lei no
11.488/2007." (Acórdão 1202-001.228 — 2a Turma Ordinária da 2a Câmara da
1a Seção de Julgamento, sessão de 04/02/2015) (Destaques nossos)
"(...) MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL.
CONCOMITÂNCIA. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a multa isolada
por falta de recolhimento das estimativas quando há concomitância com a
multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo
após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei
11.488/2007." (Acórdão 1402-001.865 — 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da
1a Seção de Julgamento, sessão de 25/11/2014) (Destaques nossos)
Sendo assim, resta evidente que a multa isolada no caso em concreto não deve
ser aplicada em conformidade com o entendimento dos Tribunais
Administrativos, consolidado pela Súmula CARF no 105. Por todo o exposto, é
de rigor o afastamento da parcela mantida da multa isolada de 50% sobre as
estimativas mensais citadas no Auto de Infração.
[...]

Encontram-se acostados aos autos as Contrarrazões da PGFN.
Posteriormente, foram juntados aos autos parecer técnico enviado pela Recorrente.

É o relatório do essencial.

Voto
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Fl. 6599
DF CARF MF
Original

Fl. 69 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

Preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário, dele se
conhece.
O Recurso de Ofício também deve ser conhecido, pois a exoneração de crédito
tributário promovida pela decisão recorrida ultrapassa o limite de alçada atual.
No caso dos autos, estamos diante de glosas de despesas financeiras, exclusões
indevidas na apuração do Lucro Real e de ajuste de RTT, e efetuado indevidamente, infrações
estas geradas no âmbito de amortização de ágio, surgido após operações societárias envolvendo a
SPAL Indústria Brasileira de Bebidas S.A (Recorrente, doravante SPAL) e as empresas (i)
Pristine Indústria Brasileira de Bebidas Ltda.(doravante PRISTINA), (ii) Cia Fluminense de
Refrigerantes (CIAFLU) e Spaipa S/A Indústria Brasileira de Bebidas (SPAIPA).
Da análise: Aquisição da PRISTINE Indústria de Bebidas Ltda.
Conforme TVF, Temos que, em 26 de junho de 2008, a Kaviedes Participações
Ltda. adquiriu a totalidade das quotas da empresa Refrigerantes Minas Gerais Ltda. (REMIL),
cujos controladores, as empresas Coca Cola Indústrias Ltda. (CC IL), Companhia Mineira de
Refresco (CMR) e Itacan Refrigerantes Ltda., receberam, no total, R$ 495.839.409,27 (item 26
do TVF), além da adquirente ter assumido um passivo de R$ 14.007.000,00, tendo toda a
operação custado pagamento de ágio da ordem de R$ 367,8 milhões (item 18 do TVF).
A Kaviedes Participações Ltda. (COMPRADORA) tem como controlador indireto
a empresa Coca Cola FEMSA S.A. de C.V (Grupo KOF), sediada no México, e do outro lado, o
controlador dos VENDEDORES é a empresa The Coca Cola Company, sediada nos EUA, a qual
possui 37% do capital votante da Coca Cola FEMSA S.A. de C.V .
Tanto a Kaviedes quanto a SPAL (Recorrente) possuem os mesmos controladores,
vinculados ao grupo mexicano FEMSA (KOF), tendo a SPAL, assim como outras empresas
deste grupo, concedido empréstimos para Kaviedes para que esta efetivasse a aquisição da
REMIL, da ordem de R$ 351,9 milhões (itens 28 e 29 do TVF), sendo que a SPAL contribuiu
com a maior parte.
Questionamentos da fiscalização, conforme itens 69 e 70 do TVF:
69. Importante destacar que estamos tratando de um benefício fiscal pretendido
pelo sujeito passivo (exclusões na apuração do Lucro Real e CSLL) e, portanto,
a interpretação dos dispositivos legais deve ser literal (arts. 108 e 111 do
CTN). O grupo estrangeiro Coca-Cola FEMSA, de acordo com seu plano
estratégico para a America Latina, resolveu adquirir a empresa Remil e para
tanto capitalizou sua controlada Kaviedes. Esta pagou um ágio de R$ 367,8 mil
pelas quotas da Remil. De acordo com as premissas básicas para amortização
de ágio, com fulcro nos art. 7.o, inciso III, e 8.o da Lei 9.532 de 1997,
considerando-se que a Kaviedes fosse de fato a adquirente originária, ela
poderia recuperar este investimento de duas formas: na alienação do
investimento na Remil ou na incorporação desta.
70. Contudo, a intensão da Coca-Cola Femsa era aproveitar a amortização do
ágio para reduzir o lucro contábil de sua empresa operacional no Brasil, a
SPAL (a Kaviedes nunca teve lucro suficiente para confrontar com as despesas
de ágio desta operação). Para concretizar este objetivo realizou o caminho
Fl. 6600
DF CARF MF
Original

Fl. 70 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

tortuoso já detalhado anteriormente, mediante utilização da empresa Pristine,
sem nenhum propósito negocial além de transferir o ágio para a SPAL, com o
único intuito de criar artificialmente a situação prevista nos arts. 7o e 8o da Lei
9.532/1997 (simulação da hipótese legal a fim de ser obtida vantagem fiscal).
Restando caraterizada a utilização da empresa incorporada como mera
empresa veículo para a transferência do ágio para a incorporadora, apenas
com o fim almejado de redução dos tributos devidos pela incorporadora, deve
tal procedimento ser enquadrado como simulação, acompanhado da aplicação
da multa qualificada.
Tratemos, agora, dos detalhes da aquisição da PRISTINE Indústria Brasileira de
Bebidas Ltda.
Conforme relatoriado, vimos que a empresa KAVIEDES adquiriu 100% da
REMIL, com pagamento de ágio e, posteriormente, constituiu a empresa PRISTINE, por meio
de integralização de seu capital com ativos operacionais da REMIL.
Ato contínuo, conforme resumido no item 13 do TVF, a empresa REMIL sofre
uma cisão, com a parcela cindida composta da participação na PRISTINE sendo incorporada
para a KAVIEDES, a qual, troca a parte operacional com a SPAL, esta assumindo as dívidas da
KAVIEDES em face da aquisição da REMIL, e, em seguida, a SPAL incorpora a PRISTINE e
passa a amortizar o ágio.
Oportuno reproduzir o item 19 do TVF;
19. Transcrevemos a seguir as principais conclusões da autoridade julgadora,
extraídas do Acórdão supracitado:
24. O ágio registrado pela KAVIEDES pelas quotas da REMIL foi no valor de
R$ 367,8 mil e posteriormente pela SPAL pelas quotas da PRISTINE, no valor
de R$ 448,8 mil. Ou seja, surge um novo ágio de R$ 80,4 mil, relacionado ao
mesmo investimento.
Em resumo, a conclusão fiscal, conforme TVF:
59. Não se trata aqui de desconsiderar a personalidade jurídica da Pristine e
Kaviedes ou interferir na condução dos negócios de empresa privada para
obrigar o investidor a adquirir a empresa alvo diretamente. Ainda que do ponto
de vista econômico/societário, não pareça ter nenhum sentido a criação de uma
empresa, para ser extinta um mês após o início de suas atividades, justamente
sob o argumento de maior eficiência administrativa, esta decisão é exclusiva
dos administradores e acionistas do grupo FEMSA. Se trata, sim, de negar os
efeitos fiscais pretendidos pelo grupo econômico pela simples razão de que as
regras tributárias aplicáveis não foram satisfeitas.
60. Cumpre destacar ainda que trata-se de transação entre empresas do mesmo
grupo econômico, o que por si só, já invalidaria qualquer dedução de ágio
desta operação (princípio de arms length ou preço sem interferência).[...]
61. Esta segunda “aquisição” não implicou em novo aporte de capitais pelo
grupo FEMSA (a Pristine já pertencia ao grupo, apenas passou para outra
subsidiária), inexistindo dispêndio ou sacrifício real que expresse um custo de
aquisição verdadeiro e apto a justificar despesas de amortização dedutíveis
Fl. 6601
DF CARF MF
Original

Fl. 71 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

para fins tributários. A jurisprudência do CARF é pacifica no sentido de que a
primeira verificação quanto à dedutibilidade de amortização de ágio nos casos
de utilização de empresa veículo com o objetivo de economia tributária é o não
surgimento de novo ágio nesta transação. Portanto, o caso em análise não
passa nem mesmo neste primeiro teste de validade, posto que na segunda
operação foi criado um novo ágio no valor de R$ 80,4 milhões.
A primeira aquisição: KAVIEDES adquire REMIL
As empresas KAVIEDES e REMIL são independentes, assim como o Grupo
Coca-Cola FEMSA S.A de C.V. (KOF) em relação ao Grupo Coca Cola (The Coca Cola
Company – TCCC)), como já supra destacado e, ainda, o pagamento foi efetivado com recursos
oriundos da própria Recorrente (SPAL) e outras controladoras (DIXER e KRISTINE), assim
como foram comprovadas as transferências bancárias para os controladores da REMIL
(vendedores).
A fiscalização contesta a utilização da KAVIEDES na aquisição da REMIL, pois
destaca que a SPAL, posteriormente, adquiriu a parte operacional quando da cisão da REMIL,
onde entende que a SPAL poderia ter feito esta aquisição de maneira direta e, neste sentido,
solicitou esclarecimentos à Recorrente:
Item 41 do TVF:
41. No Termo de Intimação Fiscal no 1 de 16/11/2017, o contribuinte foi
intimado a prestar esclarecimentos adicionais para as estruturas societárias
utilizadas para aquisição da Remil (interposição de Kaviedes e Pristine),
pautadas na justificativa de que o objeto destas operações segmentadas foi
fazer com que os processos administrativos e judiciais que a REMIL possuía
naquela data pudessem continuar a ser controlados nessa empresa, já que
parte do seu custo era de responsabilidade dos vendedores da REMIL. Estes
esclarecimentos se fizeram necessários posto que após a cisão da Remil, a
parcela correspondente aos processos judiciais e administrativos ficou sob
responsabilidade dos mesmos controladores da SPAL (grupo Femsa), ao
contrário da pretensão informada de deixar esta responsabilidade com os
vendedores da Remil. Foi intimado também a esclarecer se o objetivo de
segregar algumas obrigações da Remil não seria atingido através de aquisição
direta pela SPAL da parcela operacional cindida da Remil (o que de fato
ocorreu após a conclusão da reorganização societária). Restando as demais
obrigações (outra parte da cisão) com os antigos controladores. A resposta da
fiscalizada a este item foi a seguinte:
Na impugnação, a Recorrente esclarece que, neste item do TVF, consta uma
afirmação equivocada da autoridade fiscal:
4.A.2 - Razões para a aquisição ter sido efetuada pela Kaviedes
Logo no início das discussões que culminaram com a aquisição da
Refrigerantes Minas Gerais Ltda. (“Remil”), o Grupo KOF foi informado que,
das contingências existentes na empresa, parte delas eram de responsabilidade
do antigo acionista da Remil (“Prior Owner”, no caso Remilpar – Remil
Participações Ltda.”) perante o Grupo TCCC, e as partes negociaram também
que, tanto tais contingências, como as contingências que tivessem origem após
Fl. 6602
DF CARF MF
Original

Fl. 72 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

o Grupo TCCC comprar a Remil do Prior Owner, seriam de responsabilidade
dos Vendedores, conforme de fato ficou estabelecido em contrato (Doc. 02).
A Seção VIII do contrato trata de todas as regras envolvendo indenização pelos
Vendedores por contingências e processos envolvendo o período anterior à
aquisição da Remil. Com relação aos processos já existentes à época da
aquisição, foram criadas regras sobre responsabilidade dos Vendedores por (i)
processos do “Prior Owner Period”, (ii) processos identificados como “Special
Indemnification Items” e (iii) outros processos revelados ou não revelados nos
anexos do Contrato. Os anexos 5.14, 5.15 e 5.16 do contrato listam os
processos envolvendo a Remil que os Vendedores revelaram que existiam à
época da aquisição.
À época, a Remil tinha uma carteira significativa de processos administrativos
e judiciais tributários, trabalhistas e cíveis. Ou seja, não se tratavam apenas de
processos tributários, mas também de processos em outras esferas.
Por conta disso, o Grupo KOF entendeu e decidiu que seria melhor manter a
Remil isolada das demais empresas do Grupo após a aquisição, justamente
para que os passivos da Remil não viessem a “contaminar” outras empresas do
Grupo, dentre as quais a IMPUGNANTE.
Destaque-se que, dentre as disputas que a Remil possuía, havia ação judicial
questionando o direito ao crédito do IPI na aquisição de insumos isentos
oriundos de fornecedor situado na Zona Franca de Manaus.
Em Doc.02, anexo à Impugnação, o contrato, datado de 30 de maio de 2008,
QUOTA PURCHASE AGREEMENT by and between KAVIEDES PARTICIPAÇÕES
LTDA., as the Purcheser e COCA-COLA INDÚSTRIAS LTDA., CMR INDÚSTRIA DE
REFRIGERANTES LTDA. E ITACAN REFRIGERANTES LTDA., as the sellers, e cópia
traduzida em seguida, estabelecendo que, sim, determinadas contingências surgidas após a
aquisição da REMIL seriam de responsabilidade dos vendedores.
Contrariamente, portanto, ao alegado sentimento fiscal de que a empresa
KAVIEDES se confundia como empresa de prateleira, é plenamente justificável a a sua
participação na operação entre estas empresas e que gerou o ágio na aquisição da REMIL.
Comprovado, também, o pagamento feito pela KAVIEDES aos controladores da
REMIL, conforme documentos nos autos e reconhecido no próprio TVF:
25. Tendo em vista a falta de apresentação da documentação comprobatória da
transferência de valores para os antigos controladores da Remil, esta
fiscalização abriu diligência vinculada na Kaviedes Participações Ltda, CNPJ
09.352.780/0001-03 ( TDPF-D 0818500.2017-00182-9) e a intimou a
apresentar comprovantes bancários (com identificação dos destinatários dos
recursos) do efetivo desembolso no valor total de R$ 495.839.409,27, referente
à aquisição das quotas da empresa Remil Minas Gerais Ltda, CNPJ
17.168.220/0001-21 (Remil), em 26/08/2008.
26. Em sua resposta (p.2748) a diligenciada Kaviedes comprova as
transferências bancárias para os antigos controladores da Remil , conforme
demonstrativo abaixo:
Fl. 6603
DF CARF MF
Original

Fl. 73 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

Comprovado, também, que a SPAL (Recorrente) aportou recursos da ordem de
R$ 351.862.000,00 (R$ 329.050.000,00 + R$ 22.812.000,00) para a aquisição da REMIL, ou
seja, mais de 70% do preço de aquisição, conforme documentos às fls.38, 2.748, 5.430, 5.450 e
5.566 (documentos bancários, razão e extratos bancários).
Os recursos da SPAL endereçados à KAVIEDES foram devidamente
comprovados, pois provenientes de suas atividades e aplicações, conforme apontado na decisão
recorrida, ou seja, rendimentos de créditos originados de “...venda de debêntures, TED recebidas,
bem como outros créditos, no histórico “RESGATE RF-LETR” e “TRANSFERÊNCIA DA
CCDI” , dão suporte à remessa de R$ 329.050.000,00 para a Kaviedes.”
A operação é legítima, desde o seu início, assim como o ágio gerado foi,
definitivamente, suportado pela SPAL, que foi, sim, quem adquiriu a REMIL, tendo a
interposição da KAVIEDES servido como uma passagem necessária, conforme já demonstrado,
ou seja, houve, sim, um propósito negocial na utilização desta empresa, portanto, legítima a
amortização do ágio apurado na aquisição da REMIL.
Correta a decisão recorrida, no ponto:
286. É também pacífico que a SPAL é efetivamente a incorporadora, logo, a
confusão patrimonial entre a SPAL e a REMIL, é inegável. Quanto à
qualificação da incorporadora como real investidora e a incorporada como
investida, tendo a SPAL aportado os recursos para a aquisição da REMIL, a
partir de suas próprias fontes, e comprovado que integrou os elementos
incorporados às suas atividades operacionais com animus empresarial, é de ser
reconhecido que a SPAL é a real investidora da participação societária
adquirida, na medida em que, também, a própria fiscalização afirma que a
Kaviedes e a PRISTINE serviram apenas como “empresa de prateleira” e
“empresa veículo” para a transferência do ágio para a operacional SPAL.
[...]
305. No caso, o que se demonstra é que as transações financeiras e o ônus na
operação são efetivos, assim como houve efetivamente a transferência dos
ativos, que passaram a contribuir para a produção e resultados da adquirente
(SPAL), que, a partir da incorporação, implementou a necessária confusão
patrimonial, de forma que os lucros produzidos pela capacidade operacional
da REMIL (investida) passaram a integrar a mesma universalidade da
investidora, e nela tributados.
306. Nesse ponto, reside o permissivo legal para que o ágio, pago pela
investidora, em razão da expectativa de lucros a serem auferidos pela investida
possa ser aproveitado, uma vez que passam a se comunicar, diretamente, na
mesma entidade a despesa de amortização do ágio pago na aquisição e as
Fl. 6604
DF CARF MF
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Fl. 74 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

receitas auferidas pelo investimento adquirido, situação que se amolda à
aquisição da REMIL pela SPAL, e faz dedutível o ágio correspondente nos
limites do apurado nessa operação.
Neste item, portanto, de se negar provimento ao recurso de ofício.
Da aquisição da PRISTINE
Nesta aquisição, entretanto, entendo correta a posição da autoridade fiscal, então
ratificada pela decisão recorrida.
Alguns itens, no ponto, do TVF, tem-se a motivação fiscal para a glosa da
amortização do ágio originado nesta aquisição da Recorrente:
46. A Pristine foi constituída em 22 de agosto de 2008 (após a aquisição da
Remil pela Kaviedes), com capital social de R$ 100,00 e 31 filiais, para receber
o acervo líquido dos estabelecimentos da Remil. Conforme 1a e 2a Alterações
contratuais, recebe em 21/10/2008 (R$ 6.475.851,26) e 01/11/2008 (R$
128.569.839,00), patrimônio da Remil integralizados em aumento de capital,
conforme Laudo de Avaliação, o qual passa a ser de R$ 135.045.790,00 (p.32).
47. Apenas 04 meses após a sua constituição, a Pristine é incorporada pela
SPAL, constando do Protocolo e Justificativa de Incorporação, assinado em 19
de dezembro de 2008, que o “objetivo da presente incorporação se
consubstancia na possibilidade de absorção do patrimônio líquido da Pristine
pela SPAL, promovendo-se, dessa forma, a racionalização e concentração dos
negócios destas sociedades, resultando em maior lucratividade e eficiência
operacional, administrativa e financeira”. Qual era o negócio da Pristine?
Exatamente aquele desenvolvido pela Remil e objeto de negociação com a
Coca-Cola Femsa (nas palavras da Apsis Consultoria, empresa responsável
pela elaboração do Laudo de Avaliação, a Pristine “ iniciou suas atividades
operacionais em novembro de 2008 a partir do drop-down de ativos e passivos
operacionais de Remil”). Ou seja, um mês após o início de suas atividades
(com criação de 31 filiais, as mesmas da Remil), a Pristine é incorporada para
racionalização das operações do Grupo Femsa. Esta racionalização não foi
observada na sua constituição? O acervo líquido da Remil não poderia ter ido
direto para a Spal? Qual o propósito negocial da Pristine na reorganização
societária que culminou na absorção dos ativos operacionais da Remil pela
Spal? Há algum motivo/fundamento econômico em sua constituição, além dos
almejados efeitos fiscais de amortização de ágio e dedução de despesas
financeiras?
[...]
60. Cumpre destacar ainda que trata-se de transação entre empresas do mesmo
grupo econômico, o que por si só, já invalidaria qualquer dedução de ágio
desta operação (princípio de arms length ou preço sem interferência). Não há
validação do mercado numa transação entre partes relacionadas. A própria
fiscalizada informa que no preço supostamente pago pela Kritine estariam
inclusos valores que ela julgou razoável incluir no cálculo do valor de mercado
daquela empresa. Julgamento este que se demonstrou aqui completamente
inapropriado e sem nenhuma fundamentação legal.
Fl. 6605
DF CARF MF
Original

Fl. 75 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

61. Esta segunda “aquisição” não implicou em novo aporte de capitais pelo
grupo FEMSA (a Pristine já pertencia ao grupo, apenas passou para outra
subsidiária), inexistindo dispêndio ou sacrifício real que expresse um custo de
aquisição verdadeiro e apto a justificar despesas de amortização dedutíveis
para fins tributários. A jurisprudência do CARF é pacifica no sentido de que a
primeira verificação quanto à dedutibilidade de amortização de ágio nos casos
de utilização de empresa veículo com o objetivo de economia tributária é o não
surgimento de novo ágio nesta transação. Portanto, o caso em análise não
passa nem mesmo neste primeiro teste de validade, posto que na segunda
operação foi criado um novo ágio no valor de R$ 80,4 milhões.
A Recorrente, em seu recurso voluntário, a exemplo das alegações trazidas na
Impugnação, reitera que o preço de aquisição era com base no valor de mercado (laudo) e que
“...não se tratou de ‘transformar’ juros e variação cambial em ágio!!As menções da
RECORRENTE aos juros e variação cambial são apenas para contextualizar os critérios para que
se chegasse ao valor efetivamente pago...”
A data de aquisição das quotas da REMIL foi em 26 de junho de 2008, ao passo
que em 01 de dezembro de 2008, a Recorrente assumiu 100% das quotas representativas da
PRISTINE.
Não há ineditismo nas alegações. A decisão recorrida assim se manifestou:

307. Adentra-se assim, à análise da operação societária seguinte: a aquisição
da PRISTINE.
308. O tema foi objeto de decisão anterior no Acórdão no 15-43.283, da 1a
Turma da DRJ/SDR, no PAF no 16561.720236/2016-16.
309. Analisando as razões da autuação e da defesa, verifica-se que não há
inovação ou divergência, e nessa linha, a assertiva do Contribuinte não
prospera; aliás, como se lê nas entrelinhas da própria IMPUGNAÇÃO quando
afirma, g.n.: “[...] a forma da aquisição, do ponto de vista de ágio, como já
vimos, não houve benefício para a IMPUGNANTE em relação à aquisição
direta.”
310. Sem dúvida, o benefício está acima explicitado, ou seja, repita-se: o
benefício almejado pela IMPUGNANTE ao adquirir a REMIL com a
interposição das empresas-veículo Kaviedes e PRISTINE teve por alvo eximir-
se da responsabilidade tributária solidária que sobre si recairia em relação às
obrigações fiscais pendentes da adquirida.
311. Assim, com base no exposto, ratifica-se as conclusões do multicitado
Acórdão no 15-43.283:
[...] sob nenhum “ponto de vista” despesas financeiras se ‘convertem’ em ágio,
nem se confunde preço com ágio fundamentado em rentabilidade futura [...].
312. Acrescente-se que ágio e despesa financeira são institutos diferentes e com
regramentos próprios para fins contábeis e tributários, o que inclui o princípio
contábil do regime de competência, não se podendo misturar e separar
conforme os interesses e conveniências do momento.
Fl. 6606
DF CARF MF
Original

Fl. 76 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

313. Conclusão, aliás, que se coaduna com o que o próprio Contribuinte afirma
à fl. 5192: “A inclusão no preço das quotas da Pristine dos efeitos financeiros
dos empréstimos tomados pela Kaviedes para a aquisição da Remil decorreu de
uma decisão livre e desimpedida das partes quanto ao preço ajustado para
tanto. Nada mais.”. OU seja, a própria IMPUGNANTE concorda que o valor
não tem qualquer relação com ágio por expectativa de rentabilidade futura; é
preço decidido no negócio livremente. Nada mais.
314. Aplica-se aqui também a fundamentação legal e teórico-jurídica já
exposta acerca dos requisitos de dedutibilidade do ágio, originado, no caso da
aquisição da PRISTINE, de operação que utilizou empresa-veículo, sem
propósito negocial, acrescido de valor desvinculado de qualquer expectativa de
rentabilidade futura, e indubitavelmente surgido intragrupo, fato sobre o qual
não há controvérsia
315. Conclusão: não há suporte jurídico para acatar o ágio gerado na
aquisição da PRISTINE em valores acrescidos dentro do próprio grupo
econômico, e fundamentado nas despesas financeiras que sobrevieram até o
momento da incorporação dos ativos da REMIL pela SPAL.
316. Logo, em relação ao ágio gerado na aquisição da REMIL/PRISTINE,
ratifica-se a decisão no PAF 16561.720236/2016-16, e se adota o mesmo
entendimento expresso no Acórdão no 15-43.283, da 1a Turma da DRJ/SDR,
para afastar a exigência sobre o ágio decorrente da aquisição da REMIL e
manter o crédito constituído sobre o ágio simulado sobre a aquisição da
PRISTINE.
A Recorrente insiste agora que os eventuais encargos de juros e variação cambial
eram apenas um parâmetro para a correção do preço de aquisição, mas a avaliação foi feita com
base na lucratividade da PRISTINE e pela mesma empresa que participou da avaliação da
REMIL.
Em poucos meses entre uma avaliação (ativos da REMIL) e outra (ativos da
REMIL na PRISTINE e outros ativos) permitiu-se uma avaliação que possibilitasse a Recorrente
a amortização de um ágio de pouco mais de R$ 80 milhões de reais, sem nenhum desembolso
pelas quotas da PRISTINE, apenas com assunção de dívidas da KAVIEDES, cujos encargos
foram a base para a avaliação do preço de aquisição com geração de ágio, e tudo isto entre partes
dependentes.
Quanto à questão abordada no Recurso Voluntário, acerca de que antes da Lei
12.973/2014, não haveria proibição de ágio gerado entre partes dependentes, discordo, data
vênia, de tal entendimento.
Ora, desde muito antes, e aí depende da situação ocorrida entre as empresas
ligadas, já não era permitido a dedução fiscal de amortização de ágio entre empresas ligadas.
A Lei 12.973/2014 modificou, de maneira acentuada, esta questão de apuração de
ágio, reformulando completamente o art.20 do decreto-lei no 1.598/77, criando figuras novas
como mais valia, menos valia, valores justos de ativos e passivos, etc, daí, a Lei ter definido
que, em havendo situações contempladas com estes novos conceitos contábeis, haveria de ser
entre partes independentes.
Fl. 6607
DF CARF MF
Original

Fl. 77 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

Neste sentido, reproduzo parte do voto do Conselheiro André Mendes de Moura,
no Acórdão 9101-004.752, de 04 de fevereiro de 2020, deste Colegiado, mas de outra Turma
Ordinária, relativamente a mesma situação (processo 165651.720170/2012-31:
A Lei no 12.973, de 2014, trouxe novas exigências em relação ao
aproveitamento da despesa de ágio, não tendo nenhum caráter interpretativo.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, não foram alterados em nenhum ponto
pela Lei no 12.973, de 2014, que se adiciona aos preceitos da lei anterior. A lei
nova estabeleceu restrições de ordem pessoal em relação às empresas
investidora e investimento, que não podem mais ser do mesmo grupo
empresarial, devendo ser não dependentes, e de ordem formal, ao dispor sobre
requisitos expressos para o laudo de avaliação que fundamenta o
sobrepreço10. Promoveu também a convergência entre o ágio fiscal e o
goodwill contábil. O ágio previsto pelo artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977, passou a ser determinado pela diferença entre o custo de aquisição do
investimento e a somatória entre o valor de patrimônio líquido na época da
aquisição e a mais ou menos-valia correspondente à diferença entre o valor
justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da
participação adquirida. A questão é que a redação inalterada dos 7o e 8o da Lei
no 9.532, de 1997, em nenhum momento permitia que ágio gerado internamente
pudesse resultar em despesa dedutível, e a nova a Lei só veio criar
instrumentos mais precisos para o controle de violações aos dispositivos
mencionados e, também, adaptou a sistemática às novas normas contábeis -
nada mais que isso.
Conclusão
Neste item, nego provimento ao recurso voluntário, pois correto o racional da
autoridade fiscal e julgadora, portanto, de se manter a glosa em questão.
Passando para outro item.
DA DECISÃO RECORRIDA: VOTO
Da aquisição CIAFLU e SPAIPA

317. Aquisição CiaFlu e SPAIPA. A Lei no 9.532/1997 e o Decreto-Lei no
1.598/1977 estabelecem que o ágio amortizável à razão de 1/60 avos (i) a
partir de um evento especial de fusão, cisão ou incorporação, consiste (ii) no
goodwill pago em função da expectativa de rentabilidade futura em negócio
realizado (iii) entre partes independentes.
318. Com relação à CiaFlu e SPAIPA, é provado e reconhecido pela
Fiscalização que foram operações (iii) entre partes independentes. Logo, não
foi é esse o foco da controvérsia.
319. A Fiscalização considera que a real investidora não foi a SPAL mas, sim,
sua controladora mexicana a Coca-Cola Femsa, basicamente porque as
aquisições foram submetidas a consenso da sócia, tomando como prova
material principal a apresentação que fez a SPAL numa reunião extraordinária
do Conselho da Coca-Cola Femsa S.A.B de C.V (Documento_Comprobatório
23), somado ao fornecimento de recursos para as aquisições através de mútuos
Fl. 6608
DF CARF MF
Original

Fl. 78 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

intragrupo. No aspecto intrínseco do fundamento econômico do ágio, a
Fiscalização se ampara na subsunção dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997
c/c art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977, e em normas contábeis, que não
admitem a amortização de ativos intangíveis de vida útil indefinida.
320. A IMPUGNANTE rechaça veementemente as conclusões fiscais,
apresentando como argumento principal o fato de que incorporou as empresas
e os ativos adquiridos passaram a contribuir para os resultados auferidos.
Alega que as decisões no grupo econômico são uma questão de governança,
comum no mercado, e que os mútuos estão sendo quitados e foram contratados
com base em análise vantajosa de juros.
321. Quanto ao fundamento econômico do ágio, argumenta que à época não
vigia a Lei no 12.973/2014. Vejamos.
322. Segundo o CPC 15 aprovado em 03/06/2011 são indicativos do real
adquirente:
B14. Em combinação de negócios efetivada fundamentalmente pela
transferência de caixa ou outros ativos ou pela assunção de passivos, o
adquirente normalmente é a entidade que transfere caixa ou outros ativos ou
incorre em passivos.
B16. O adquirente é, normalmente, a entidade da combinação cujo tamanho
relativo (mensurado, por exemplo, em ativos, receitas ou lucros) é
significativamente maior em relação às demais entidades da combinação.
B17. Em combinação de negócios envolvendo mais do que duas entidades, na
determinação do adquirente, deve-se considerar, entre outras coisas, qual das
entidades da combinação iniciou a combinação e o tamanho relativo das
entidades da combinação.
323. A mera leitura desses itens do CPC 15, porém, não é conclusiva para se
determinar, no caso concreto, a real adquirente da CiaFlu e SPAIPA, visto que
aportaram recursos nas operações a IMPUGNANTE e suas sócias, o
“tamanho” das controladoras é, por óbvio, maior que o da IMPUGNANTE,
controlada, mas esta, a IMPUGNANTE, é, por sua vez, maior que as
adquiridas, e a decisão foi conjuntamente tomada.
324. Na interpretação dos referidos tópicos não se pode olvidar que a
IMPUGNANTE não somente aportou recursos, como também assumiu e
incorreu em passivos para viabilizar as aquisições.
325. Os ativos, receitas e lucros da IMPUGNANTE não somente são
compatíveis com o valor das aquisições, como são advindos de suas atividades
operacionais, diferentemente da holding, cujos ativos, receitas e lucros são
absolutamente dependentes dos resultados de suas participações societárias;
estas, sim, frequentemente, ou em última instância, operacionais, seja do
comércio, indústria ou serviços; sendo este o sentido a ser dado ao que o CPC
15 denomina de “tamanho relativo”, ou seja, tamanho comparado à luz dos
ativos, receitas ou lucros produzidos, numa acepção mais empresarial e menos
rentista.
326. Na esteira desse raciocínio, os elementos apresentados pela Fiscalização,
enquanto indícios, devem ser confrontados com outros fatos. E neste caso, os
Fl. 6609
DF CARF MF
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Fl. 79 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

fatos, também comprovados, contradizem a tese da autuação: a IMPUGNANTE
incorporou as investidas, assumiu, nas regiões em que atuavam, as atividades
operacionais antes exercidas por elas, reconhece nos seus resultados as
receitas e despesas advindas do múnus empresarial.
327. Outrossim, o fato de a controladora apresentar demonstrações financeiras
consolidadas e incluir nas informações prestadas no Relatório Financeiro
apresentado à Comissão de Valores Mobiliários dos Estados Unidos (U.S
Securities Exchange Commission SEC) as aquisições capitaneadas no Brasil
pela SPAL, tema já abordado neste Voto, não se presta a indicar qualquer
irregularidade; aliás, como já foi dito, trata-se de cumprimento de normas
contábeis nacionais e internacionais.
328. Sobre o fornecimento de recursos, os documentos comprovam que
transitaram em conta da IMPUGNANTE, não tendo sido apontada qualquer
irregularidade contábil pela Fiscalização (registre-se também: o TVF, em seu
parágrafo 267, às fls. 5097/5098, afasta o enquadramento do caso na hipótese
da Lei no 12.249/2010), seja no aporte dos recursos, na sua origem ou
destinação
(destacam-se
os
parágrafos
abaixo
transcritos),
ou
na
contabilização dos encargos financeiros decorrentes, dedicando-se a autuação
a glosar as despesas financeiras registradas na escrituração vinculadas a estes
mútuos sob o argumento de serem desnecessárias em razão da tese defendida
de não ser a SPAL a real investidora; em destaque do TVF:
84. Em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 01 (item 05), o contribuinte
apresentou uma carta do Banco Santander (p.106), datada de 23 de novembro de
2017, com a identificação de todos os beneficiários das TEDs. São 39
lançamentos, todos na data de 22/08/2013, no valor total de R$ 901.311.951,81.
[...]
87. Nos documentos apresentados pela fiscalizada consta o contrato de câmbio
no 114572686, datado de 26/06/2013, no valor de R$ 998.000.000,01 (p. 1.151),
remetido pela empresa Kristine Oversease S.A de CV (México), a título de
empréstimo a residente no Brasil. De acordo com os extratos bancários
apresentados, este recurso foi creditado em 27/06/2013 na conta da Spal no 13-
000137-5 no Banco Santander. Em 28/06/2013 foi transferido para a conta de
mesma titularidade no 13.006446-8, a partir da qual foram transferidos os
valores para aquisição da CiaFlu em 22/08/2013 (p.106). Restando
comprovado, portanto, que o custo desta aquisição foi integralmente
suportado através dos recursos remetidos pela controladora Kristine
Oversease S.A de CV. [...]
[...]

329. Sem prejuízo do lançamento sobre o fato gerador devidamente
comprovado, eventuais repercussões desamparadas de provas materiais, devem
estar suficientemente sustentadas em provas indiciárias para formar no
julgador a convicção acerca da sua ocorrência, tal como tipificado pela
Autoridade Fiscal.
330. Nesse ponto, observando os antecedentes e consequentes, como as partes
se comportaram, antes e após a realização do negócio, como foram
Fl. 6610
DF CARF MF
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Fl. 80 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

“vivenciados” os efeitos próprios das operações celebradas ou se houve
tentativa de neutralizar a parte deles indesejável, se conclui que a vontade real
não é diferente da que expressam os documentos.
331. A Teoria da aparência não se sobrepõe à observação dos fatos do mundo
real, que, em última análise, devem subsumir-se às normas.
332. Logo, a conclusão que se harmoniza com os itens B14, B16 e B17 do
Pronunciamento Contábil CPC 15, é que a SPAL (IMPUGNANTE), nas
aquisições da RMIL, CiaFlu e SPAIPA, tomou a iniciativa e defendeu a ideia da
combinação dos negócios, empreendeu esforços e assumiu os riscos, transferiu
caixa e incorreu em passivos, enfim, possui ativos operacionais, receitas e
lucros compatíveis, não somente com os investimentos, como também com as
atividades empresariais inerentes aos mesmos.
333. Assim, no presente caso, (i) observados os fatos relatados, a
IMPUGNANTE efetivamente incorporou as investidas e é a real investidora.
334. Porém, vale repetir, a amortização do ágio depende de um conjunto de
requisitos cumulativos à luz do dispositivo legal autorizativo, que vão para
além da hipótese geral de liquidação do investimento pela real investidora.
Resta então analisar o requisito (ii) do fundamento legal do ágio.
335. O fundamento para o ágio da CiaFlu e SPAIPA encontra em dois laudos
distintos diferentes motivações.
336. A IMPUGNANTE defende, contraditoriamente, que a diferença
identificada nos documentos apresentados e nas demonstrações contábeis
arquivadas na U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) refletida na
comparação dos dois laudos relativos à aquisição da CiaFlu e SPAIPA não
significa ter um valor do mesmo ativo para fins contábeis e outro para fins
fiscais, mas para “justificar economicamente as RAZÕES pelas quais pagou e
registrou o ágio”, e para atender obrigação imposta pelas normas contábeis
(Pronunciamento CPC no 15).
337. Ocorre que, segundo o referido Pronunciamento CPC no 15, a mensuração
dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos deve ser feita
pelos respectivos valores justos da data da aquisição e o adquirente deve
reconhecer os ativos intangíveis identificáveis adquiridos:
B31. O adquirente deve reconhecer, separadamente do ágio por expectativa de
rentabilidade futura (goodwill), os ativos intangíveis identificáveis em uma
combinação de negócios. Um ativo intangível é identificável se ele atender ao
critério de separação ou ao critério legal-contratual.
B32. O ativo intangível que atende ao critério legal-contratual é identificável
mesmo se ele não puder ser transferido ou separado da adquirida ou de outros
direitos e obrigações.
338. O CPC 15 segue, portanto, a mesma linha do CPC 04 (R1), aprovado em
2010, transcrito no TVF, às fls. 5084/5085. Extrai-se do Resumo ao referido
Pronunciamento:
Ativo intangível com vida útil indefinida
Fl. 6611
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Fl. 81 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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22. Um ativo intangível com vida útil indefinida não deve ser amortizado.
23. De acordo com o Pronunciamento Técnico CPC 01 - Redução ao Valor
Recuperável de Ativos, é exigido que uma entidade teste a recuperação de um
ativo intangível com vida útil indefinida comparando o seu valor recuperável
com o seu respectivo valor contábil, anualmente ou sempre que haja uma
indicação de que o ativo intangível pode estar perdendo substância econômica.
339. Orienta a OCPC 02, retrocitada que o ágio pago por expectativa de
rentabilidade futura é classificado no subgrupo Ativo Intangível, dentro do
grupo do Ativo Não-Circulante, já o ágio por diferença entre valor justo (valor
de mercado) e valor contábil, deve ser também classificado Ativo Não-
Circulante, no entanto, no subgrupo Investimento:
51. O ágio pago por expectativa de rentabilidade futura é classificado no
subgrupo Ativo Intangível, dentro do grupo do Ativo Não-Circulante.[...]
52. Nas demonstrações contábeis individuais, o ágio por diferença entre valor
justo (valor de mercado) e valor contábil, apurado na aquisição de investimentos
em coligadas e controladas, continua classificado no subgrupo de
Investimentos, também no Ativo Não-Circulante.
340. É verdade que preciso se faz distinguir as normas contábeis das normas
tributárias, como bem ressalta a OCPC 02 retrocitada; veja-se que no seu item
47, dispõe que, para a contabilidade, a baixa antecipada do ágio por
expectativa de rentabilidade futura somente pode ocorrer nos casos de perda
do seu valor recuperável (CPC 01) ou quando da baixa do investimento, e que
uma reestruturação societária onde fica mantida a condição que gerou o ágio
não se qualifica como elemento que fundamenta a baixa antecipada, e:
48. [...] a partir de 1o. de janeiro de 2009, a amortização contábil sistemática do
ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) cessa completamente,
permanecendo apenas a aplicação do teste de recuperabilidade exigida pelo
Pronunciamento Técnico CPC 01.
341. Com efeito, no tocante à legislação contábil e tributária, não procede a
alegação do contribuinte de que a mais-valia (valor justo) e o goodwill são
figuras surgidas na determinação do ágil dedutível a partir da Lei no
12.973/2014. Nem lhe socorre o argumento de que esta conclusão estaria
implícita na regra de transição do art. 65 da referida Lei.
342. Além disso, possível tratamento fiscal específico está também destacado
na mesma OCPC 02:
49. As amortizações fiscais, quando admitidas, se farão apenas via uso de livros
fiscais auxiliares, com os reflexos contábeis relativos aos impostos diferidos
(ativos ou passivos) que forem aplicáveis nas circunstâncias.
343. A legislação tributária permite a dedução antecipada do ágio por
expectativa de rentabilidade futura à razão de 1/60 por mês a partir de um
evento que promova “confusão patrimonial” entre a investidora e a investida,
nos termos dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997. Por outro lado, assim como
preveem as normas contábeis, não se inclui no ágio por expectativa de
rentabilidade futura, dedutível antecipadamente à liquidação do investimento, o
Fl. 6612
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Fl. 82 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

valor atribuído aos ativos intangíveis de vida útil indeterminada, não
amortizáveis contábil ou tributariamente.
344. A Lei no 12.973/2014 alterou a redação do art. 20 do Decreto-Lei no
1.598/1977, substituindo a classificação do ágio dada do seu § 2o, antes: (a)
valor de mercado, (b) valor de expectativa de rentabilidade futura e (c) valor de
fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, pela seguinte
determinação de segregar o custo do investimento em (I) valor patrimonial, (II)
diferença entre o valor justo e o valor patrimonial, ou seja, mais ou menos-
valia e (III) o ágio por rentabilidade futura (goodwill), equivalente à diferença
entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores (I) e (II).
345. Introduzida a necessidade de um laudo de avaliação para comprovação do
valor justo da participação societária adquirida, e assim ser possível identificar
a existência, ou não, de mais ou menos-valia no negócio, a partir da Lei no
12.973/2014, o goodwill passou a ser considerado o valor residual entre o
custo de aquisição e o somatório dos valores determinados conforme a nova
redação dos incisos I e II do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977.
346. Por sua vez, o art. 65 da Lei no 12.973/2014, aqui já transcrito, estabelece
que as disposições contidas nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10 de dezembro
de 1997, e nos arts. 35 e 37 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977, continuam a ser aplicadas somente às operações de incorporação, fusão
e cisão, ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária
tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014.
347. Por óbvio, contrario sensu, o artigo se refere a normas de aplicação das
alterações trazidas pela dita Lei em que se encontra inserido. Confira-se.
348. Primeiramente cumpre destacar que os arts. 35 e 37 do Decreto-Lei no
1.598/1977 referem-se ao tratamento tributário a ser conferido à reserva de
reavaliação, situação que não se aplica ao caso.
349. E os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, por sua vez, não foram revogados e
a sua redação sofreu apenas alteração no inciso III do art. 7o:
Redação anterior (grifo nosso)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea “b ” do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados em até dez anos-
calendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração;
Nova redação (Lei no 12.973/2014)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
350. Por fim, nesse tema, é salutar também abordar a citada Solução de
Consulta Cosit no 3/2016, da qual a IMPUGNANTE transcreve o parágrafo 71
e a Autoridade Fiscal traz à cola no TVF o parágrafo 63.
Fl. 6613
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Fl. 83 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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351. O parágrafo 63 reflete o entendimento da norma de que a legislação não
determina uma ordem a ser seguida entre os três fundamentos do ágio e que
estes são excludentes entre si, e, amparada em doutrina, diferencia as hipóteses
dos incisos I (valor de mercado) e III (fundo de comércio, intangíveis e outras
razões econômicas) da hipótese do inciso II (rentabilidade futura) do § 2o do
art. 385 do RIR/99, no sentido de que o valor que o comprador paga pelos dois
primeiros (incisos I e III) corresponde a algo que recebe no ato, enquanto o
valor estabelecido pelo último (inciso II) contempla algo a ser concretizado.
352. O entendimento da norma expresso no parágrafo 71 é no sentido de que o
fundamento econômico do ágio com base no inciso II (fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas) do art. 7o da Lei no 9.532/1997, tem
tratamento fiscal específico, ou seja, na hipótese de serem os ativos intangíveis
da investida o fundamento econômico do ágio pago pela investidora, é essa
norma que deve ser aplicada, qual seja:
Lei no 9.532/1997 (grifos nossos)
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:
[...]
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a
conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
Decreto-Lei no 1.598/1977, alínea "c" do § 2o do art. 20 (redação vigente à
época dos fatos geradores):
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
[...]
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
[...]
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
353. O que em última análise, significa dizer que “Não cabe ao interprete, com
o fim de produzir determinados efeitos fiscais, invocar classificações e
distinções não previstas no texto legal, cuja literalidade é muito clara.(...)” -
Solução de Consulta no 3 – Cosit, de 22 de janeiro de 2016 - no caso, a
literalidade do texto legal diz que não está sujeito a amortização o ágio cujo
fundamento seja o fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
354. Vale por fim acrescentar, como bem observado na Solução de Consulta
Cosit no 3/2016, que a Instrução Normativa RFB no 1.515, de 24 de novembro
de 2014, estendeu a aplicação da Instrução Normativa SRF no 11, de 10 de
Fl. 6614
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Fl. 84 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

fevereiro de 1999 às aquisições ocorridas até 31/12/2014, se a incorporação,
fusão e cisão ocorrer até 31/12/2017. Vale então transcrever da IN SRF no
11/1999:
Art. 1o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei No
1.598, de 26 de dezembro de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio
cujo fundamento econômico seja:
I - valor de mercado [...];
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros [...];
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, em
contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, [...].
[...]
§ 3o O valor registrado com base no fundamento de que trata:
I - o inciso I, integrará o custo do respectivo bem ou direito, para efeito de
apuração de ganho ou perda de capital, bem assim para determinação das quotas
de depreciação, amortização ou exaustão;
II - o inciso II:
a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do lucro real
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no máximo, para cada mês do período a que corresponder o
balanço, no caso de ágio;
[...]
III - o inciso III, não será amortizado, [...]
355. Didaticamente se demonstra:

356. Logo, improcedente neste ponto a IMPUGNAÇÃO.
357. Assim, sobre as infrações relacionadas à amortização do ágio, conclui-se,
em resumo, que a tese da Fiscalização consubstanciada no afastamento da
IMPUGNANTE da condição de real adquirente das participações societárias
(REMIL/PRISTINE, CiaFlu e SPAIPA) sob o argumento de que foi a
Fl. 6615
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Fl. 85 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

controladora mexicana Coca-Cola FEMSA quem decidiu pelos investimentos,
fez estudos de viabilidade e efetuou os pagamentos não se sustenta porque:  Fo
i comprovado que os recursos aplicados na aquisição da REMIL são
provenientes, principalmente, de disponibilidades da própria SPAL.  A SPAL não guard
-veículo”, seja
dado o exercício regular de atividades, seja dada a presença indubitável do
Princípio Contábil da Continuidade da empresa pré-existente sob o animus de
continuar operando por tempo indeterminado, contínuo. 
Está presente de fato propósito negocial e não a simples geração de ganhos
de natureza tributária nas aquisições da REMIL, CiaFlu e SPAIPA.  Na SPAL passaram
do ágio e as receitas proporcionadas pelos investimentos adquiridos, ou seja,
se consolida o cenário no qual a SPAL passa a ser tributada pelos lucros
percebidos como fruto dos ativos adquiridos com ágio.  E, por fim, porque quando se
adquirente tenha arcado com o ônus do pagamento do ágio, não se restringe tal
requisito a desembolso de valores monetários oriundos das disponibilidades
financeiras do próprio adquirente; podendo os recursos serem captados no
mercado financeiro ou empréstimos intragrupo, desde que sejam gerados
gastos para o adquirente, expressos em ”sacrifícios patrimoniais” relacionados
ao negócio celebrado, e desde que outros fatores sirvam para demonstrar as
partes na operação (ressalvada a hipótese de subcapitalização; mas esta
infração tem fundamento legal distinto da indedutibilidade da amortização de
ágio).
358. No caso, a indedutibilidade do ágio que surgiu na aquisição da PRISTINE
decorre de não ter relação com expectativa de rentabilidade futura, e, sim,
como a própria IMPUGNANTE reconhece, dos juros e variação cambial
incorridos sobre os mútuos tomados para a aquisição da REMIL, remuneração
do dinheiro pelo tempo entre a data do empréstimo e a data de aquisição da
PRISTINE, valor de mercado da dívida, logo, não se configura a hipótese da
alínea “b” do parágrafo 2o do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977.
359. E, quanto ao ágio na aquisição da CiaFlu e da SPAIPA, pautou-se em
ativos intangíveis de vida útil indefinida, não sujeita a amortização, conforme
inciso II do art. 7o da lei no 9.532/1997.
360. Enfim, os argumentos da IMPUGNANTE repelem a tese da Fiscalização
sob a ótica do aspecto pessoal por ser a real adquirente, e, no caso das
aquisições da REMIL, CiaFlu e SPAIPA, por se tratarem as aquisições de
operações entre partes independentes, e por se perpetuarem no tempo os efeitos
e as combinações de negócios (aspecto temporal).
361. Porém sob o aspecto material, está comprovado pela Fiscalização que o
fundamento do ágio pago, na aquisição da PRISTINE, CiaFlu e SPAIPA, não
autoriza a sua amortização por não se enquadrar no permissivo legal do inciso
III do artigo 7o da Lei 9.532/1997.
362. Bem como, adicionalmente, no caso da aquisição da PRISTINE, não se
pautando o ágio em expectativa de rentabilidade futura e caracterizada a
Fl. 6616
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Fl. 86 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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formação do ágio intragrupo, é indevida a redução da base de cálculo do IRPJ
e CSLL.
363. Encerrada esta análise, não encontra amparo legal a amortização do ágio
pago na aquisição da CiaFlu e SPAIPA, assim como do ágio acrescido entre a
aquisição da REMIL e da PRISTINE.
Acompanho inteiramente o voto da decisão recorrida, o qual tratou do
exaurimento das alegações trazidas na Impugnação, sendo que no recurso voluntário as
alegações são, em sua essência, as mesmas.
A questão central para a avaliação da legalidade da amortização do ágio na
aquisição da CiaFlu e da SPAIPA é: o ágio pago pela Recorrente nestas aquisições teve por
fundamento ativos intangíveis, no caso, o direito de distribuição dos produtos Coca-Cola, então
incluído pela Recorrente no valor do ágio por rentabilidade futura, ou a expectativa de
rentabilidade futura do(s) investimento(s) adquiridos? Caso o ágio tenha por fundamento os
intangíveis, ainda que o valor desses seja calculado pelo método do fluxo de caixa descontado, o
tratamento tributário será aquele já referido, regulado no art. 386, II, §§ 3o e 4o do RIR/1999. A
elaboração de laudo sem qualquer referência ao valor do direito de distribuição (distribuition
rights) ou outra razão qualquer, apenas tratando da expectativa de rentabilidade futura das
empresas adquiridas em sua integralidade não pode servir de pretexto para ocultar ou deixar de
destacar o valor dos intangíveis. Repita-se, caso o ágio tenha por fundamento os intangíveis é
descabida a pretensão de aplicar o tratamento tributário aplicável ao ágio que tenha por
fundamento a expectativa de rentabilidade futura.
É o que, em suma, constou da conclusão fiscal e ratificado pela decisão recorrida.
Superada esta questão, de ver a eventual repercussão nos valores amortizáveis,
conforme destacado no item 4, supra transcrito, do recurso voluntário.
Considerando os quadros destacados no TVF (reproduzidos pela Recorrente no
item 4 do recurso), trago as considerações fiscais, do TVF:
175. Tendo em vista a diferença de valores referente à apuração do Goodwill
informado à SEC no Formulário 20F, em contrapartida ao informado à RFB
para fins de amortização de ágio, tanto na aquisição da CiaFlu, quanto na
aquisição da Spaipa, o contribuinte foi intimado através do TI no 01 (item 06) a
esclarecer/demonstrar se os ativos “Distribution Rights” estavam registrados
contabilmente nas empresas adquiridas e, caso não estivessem devidamente
detalhados nos respectivos Laudos de Avaliação (consignados no Termo de
Início de Fiscalização), apresentar os demonstrativos de cálculo dos valores
informados à SEC ($Ps 2,077 na CiaFlu; $Ps 11,872 na Spaipa).
176. Em sua resposta (p. 110/111), o contribuinte apenas anexou os
demonstrativos abaixo, sem nenhuma justificativa/esclarecimento para o fato
de os contratos de engarrafamento (Distribuitin Rights) terem sido avaliados
por valor justo no demonstrativo apresentado à SEC e, ao contrário, terem sido
incluídos no valor de rentabilidade futura (goodwill) informado à RFB:
Fl. 6617
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Fl. 87 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

177. Tendo em vista insuficiência de informações prestadas pelo sujeito
passivo, no Termo de Intimação Fiscal no 03, foi reintimado a apresentar:
15. Em relação ao item 06 do TI no02, consideramos insuficientes os dois
documentos apresentados, sem nenhuma explicação sobre os critérios de
avaliação e diferença entre os informes à SEC e à RFB.
Em relação à CiaFlu foi apresentado um demonstrativo, sem nenhuma indicação
da documentação de suporte ou registros contábeis correspondentes. O anexo 4
citado neste documento, que supostamente detalharia o critério de mensuração
do valor de R$ 365.905 mil atribuído ao contrato com a Coca-Cola, não foi
apresentado. Ainda de acordo com este demonstrativo, o valor total de
intangíveis da CiaFlu seria de R$ 370.095 mil. Não há nenhuma indicação de
data ou balanço com o registro deste valor. No balanço patrimonial da CiaFlu,
anexo ao Laudo de Avaliação SP-0256/13-01, consta na linha de Intangíveis, o
valor total de R$ 2.152.345,21.
Em relação à SPAIPA foi apresentado um demonstrativo, sem nenhuma
indicação da documentação de suporte ou registros contábeis correspondentes.
O anexo 4 citado neste documento, que supostamente detalharia o critério de
mensuração do valor de R$ 2.029.184 mil atribuído ao contrato com a Coca-
Cola, não foi apresentado. Ainda de acordo com este demonstrativo, o valor
total de intangíveis da Spaipa seria de R$ 2.031.710 mil. Não há nenhuma
indicação de data ou balanço com o registro deste valor. No balanço patrimonial
da Spaipa, anexo ao Laudo de Avaliação SP-0364/13-01, consta na linha de
Intangíveis, o valor total de R$ 7.683.936,85.
Isto posto, fica a fiscalizada reintimada a esclarecer (1) se estes intangíveis
estavam registrados na contabilidade das empresas adquiridas, (2) se possuem
suporte em algum Laudo de Avaliação, (3) explicar a diferença entre os
demonstrativos para fins societários (SEC) e tributários ( RFB).
[...]
Fl. 6618
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Fl. 88 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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179. Através do Termo de Intimação no 04 o contribuinte foi intimado a
apresentar os dois Laudos de Avaliação elaborados pela Rio Novo Consultores
Associados, em 17/10/2014 e 28/11/2014, para avaliação a valor justo dos
contratos de distribuição, conforme informado na resposta ao Item 15 do
Termo de Intimação no 03.
180. A fiscalizada apresentou os dois Laudos (p. 1278 e 1315). No capítulo de
limitação de escopo, consta que a avaliadora (Rio Novo Consultores
Associados – RNC) autoriza a entrega daquele relatório, datado de 17/10/2014,
aos órgãos públicos que possam ter interesse em sua análise, em especial a
Receita Federal do Brasil.
181. No Sumário Executivo consta que Rio Novo Consultores Associados –
RNC foi contratada para calcular o valor justo dos ativos tangíveis e
intangíveis pertencentes à Cia-Flu, levando em consideração os valores
contábeis de 31 de agosto de 2013. Este cálculo serviria como base para
alocação do preço de aquisição, para fins exclusivos de atendimento às regras
contábeis emanadas do IFRS3 e CPC15 – Combinação de negócios.
182. Transcrevemos a seguir alguns conceitos utilizados na elaboração do
referido relatório:
O IFRS e CPC 15 exigem que os ativos intangíveis sejam reconhecidos como
ativos separados do Goodwwil, caso os mesmos atendam os seguintes critérios:
Critério contratual-legal: a empresa adquirente absorve legalmente os direitos
contratuais da empresa adquirida ( exemplo: carteira de clientes).
Critério de separabilidade: a empresa adquirente absorve um ativo que possa ser
separado da entidade e vendido, transferido, licenciado, alugado ou trocado,
individualmente ou em conjunto com um contrato, ativo ou passivo relacionado,
independente da intenção de uso pela entidade (exemplo: marca).
Um ativo intangível será reconhecido como ativo separado do Goodwill se o
mesmo atender ao critério de controle e se for decorrente de direitos contratuais
ou de outros direitos legais (independentemente se esses direitos forme
transferíveis ou separáveis da entidade adquirida ou de outros direitos e
obrigações). Apenas se um ativo intangível não atender a estes critérios, poderá
ser incluído no valor reconhecido como Goodwill contábil.
183. Cumpre copiar a descrição dos ativos intangíveis, na qual se define
expressamente o contrato de distribuição dos produtos da marca Coca-Cola
como intangível de vida útil indefinida (renovados automaticamente desde
1949!!!):

184. Na conclusão, há o detalhamento de como se chegou, a partir do
“goodwill fiscal”, após ajustes a valor justo e identificação de ativos
intangíveis, no valor do “goodwill contábil”:
Fl. 6619
DF CARF MF
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Fl. 89 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

185. O Laudo de Avaliação da SPAIPA parte das mesmas premissas para
avaliação dos intangíveis e também define o contrato de distribuição dos
produtos Coca-Cola (Contrato CSD renovado automaticamente desde 1946)
como ativo intangível de vida útil indefinida. O resultado da avaliação está
representado no demonstrativo abaixo:

Fl. 6620
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Fl. 90 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

186. No Formulário 20 (SEC), apresentado pela Coca-Cola FEMSA confirma-
se a identificação, mensuração e registro dos contratos de distribuição como
ativos intangíveis testados anualmente por impairmant.
[...]
187. No mesmo formulário (pg.12 e 50), confirma-se a renovação automática
destes contratos de distribuição, razão pela qual são considerados nos Laudos
de Avaliação como intangíveis de vida útil indefinida e, portanto, não sujeitos a
amortização:
[...]
198. A partir do fundamento econômico identificado é que se aplica o adequado
tratamento tributário, conforme previsão disposta no art. 7o. da Lei no 9.532, de
1997. Mas a fase preliminar de mensuração do valor dos ativos adquiridos via
MEP é disciplinada pelos órgãos reguladores do mercado de capitais e do
sistema financeiro e não pelo Direito Tributário. Coube ao DL no 1.598/77
disciplinar o impacto deste fenômeno econômico nas bases de cálculo do IRPJ
e da CSLL, mas não identificar e quantificar o fenômeno.
199. Em síntese, os tratamentos contábil e fiscal do ágio podem ser diferentes,
à luz de cada orientação normativa desses campos de atuação. Contudo, o seu
fundamento econômico não pode ser um para a Ciência Contábil e outro para o
Direito Tributário. Vê-se, portanto, que a indicação do fundamento econômico
disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, a seguir reproduzido na
versão vigente na data da ocorrência do fato gerador, não é uma simples
questão de escolha, como alega o contribuinte.
200. A Solução de Consulta Cosit no 3, de 22 de janeiro de 2016, reforça esse
entendimento ao esclarecer que o “fundamento econômico do ágio não é de
livre escolha do comprador, devendo estar enquadrado nas hipóteses previstas
na legislação aplicável, e justificado em demonstrativo a ser arquivado junto à
escrituração contábil.”
[...]
201. Na verdade, o que se requer é a identificação do fundamento econômico
pelo qual foi pago preço superior ao valor de patrimônio líquido por ocasião
da aquisição da participação societária. E esse fundamento não pode divergir
em razão da ótica sobre a qual se analisa, seja ela tributária ou contábil.
[...]
207. Especificamente com relação à aquisição de participações societárias, e
às operações de incorporação, fusão e cisão, a Lei no 12.973/2014, em seu art.
65, e a IN RFB no 1.515/2014, em seu art. 106, preveem que as regras definidas
nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 continuam a ser aplicadas nas operações de
incorporação, fusão e cisão, ocorridas até 31 de dezembro de 2017, envolvendo
participações adquiridas até 31 de dezembro de 2014.
Lei no 12.973/2014
Art. 65. As disposições contidas nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10 de
dezembro de 1997, e nos arts. 35 e 37 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
Fl. 6621
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Fl. 91 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

dezembro de 1977, continuam a ser aplicadas somente às operações de
incorporação, fusão e cisão, ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja
participação societária tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014.
[...]
220. Em suma, a divergência entre as normas contábil e fiscal pode ocorrer em
relação ao tratamento dispensando ao ágio ou deságio (exemplo: o ágio deve
ser amortizado ou se sujeitar ao teste de recuperabilidade do ativo). Contudo, o
fundamento econômico que o justificou não pode ser diferente nas searas
contábil e fiscal.
[...]
229. A classificação de um intangível com vida útil indefinida como
rentabilidade futura é inaceitável. Isso é verdade tanto enquanto vigia a alínea
“c” do §2o do art. 20 do DL 1.598, como a partir da sua revogação. Na
hipótese de aquisição de uma participação societária que contivesse entre seus
ativos, intangíveis identificáveis e separáveis, a alocação do preço pago a estes
ativos não poderia ser à conta de resultados futuros, mas alocada na alínea
“c”. A partir da alteração da Lei no 6.404/1976, pela Lei no 11.638/2007, com a
edição do Pronunciamento CPC 15, o adquirente deve mensurar os ativos
identificáveis adquiridos e os passivos assumidos pelos respectivos valores
justos da data da aquisição para o cálculo da Mais-Valia. Portanto, o valor dos
intangíveis adquiridos (direitos de distribuição) e não contabilizados na
investida, serão mensurados e contabilizados na adquirente pelo seu custo de
aquisição (ou valor justo, neste caso são a mesma coisa). Portanto, neste caso
o valor da mais valia (valor justo) do intangível adquirido deve ser exatamente
o mesmo do ágio registrado conforme alínea “c” do §2o do art. 20 do DL
1.598, o qual nunca foi e continua não sendo amortizável.
235. Mesmo que, hipoteticamente, se considerasse que a incorporação da
CiaFlu e SPAIPA atendiam aos pressupostos da Lei no 9.532/97, a classificação
de intangíveis como rentabilidade futura, no presente caso, foi prática desleal
perante o Fisco. Não existe, como aqui demonstrado, qualquer normativo que
autorizasse considerar intangíveis de vida útil indefinida como rentabilidade
futura. A existência de dois laudos – um fiscal e outro contábil –dando versões
diferentes para os mesmos fatos, reflete a ação dolosa no sentido de reduzir o
montante do imposto.
236. Concluindo, ainda que se admitisse o aproveitamento fiscal de parte do
ágio apurado pelo contribuinte, este deveria ser calculado mediante subtração
dos intangíveis reconhecidos pela Coca-Coa FEMSA em suas demonstrações
financeiras consolidadas e lastreados nos Laudos de Avaliação supracitados,
nos exatos termos do art. 7o da Lei n° 9.532/97, aplicável aos fatos em análise
(Lei no 12.973/2014, art. 65).
VALORES DEDUZIDOS A TÍTULO DE ÁGIO
[...]
243. Em relação ao item 13, foi apresentado o demonstrativo (p.40) com a
composição das despesas de ágio deduzidas no ano calendário de 2015 (item
152 dos registros M300 – Lucro Real e M350 – CSLL da ECF):
Fl. 6622
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Fl. 92 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

244. Portanto em relação aos períodos de apuração encerrados em 31/12/2014
e 31/12/2015 serão efetuados os lançamentos referentes à exclusão indevida do
Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL no valor de R$ 922.047.718,23 (Ágio
CiaFlu – R$ 163.293.858,09 e Spaipa R$ 758.753.860,14).
Conforme relato fiscal supra (TVF), todo o ágio pago na operação de aquisição da
CiaFlu e da Spaipa foi classificado como baseado em rentabilidade futura (item 172), ao passo
que o informado à SEC pela FEMSA era outro (valor justo), inferior ao considerado no Brasil,
não havendo nos autos nenhuma explicação sobre a diferença.
Ora, estamos diante de aquisição de empresa com surgimento de ágio à época em
que vigorava o Decreto-Lei 1.598/77, onde ali se estabelecia o tratamento tributário a ser
conduzido conforme a fundamentação econômica do ágio e isto era obrigatório antes de qualquer
introdução de normas contábeis de adequação aos padrões internacionais.
A Recorrente, em seu recurso voluntário traz novos argumentos (item 4, supra
transcrito), em relação aos apresentados na Impugnação, querendo demonstrar que seria possível
uma redução na glosa de amortização de ágio proveniente do preço pago pela participação na Cia
Flu e na Spaipa.
Neste sentido, com amparo em valores considerados em demonstrações contábeis
consolidadas da empresa Coca-Cola FEMSA S.A. de CV, sediada no México, a Recorrente
destaca que “...o próprio TVF reconhece que o valor justo dos intangíveis representa parte do
ágio justificado pela lucratividade futura, e não a totalidade.”
Pela leitura do TVF, não consigo encontrar tal posição, sendo que o que se
aproxima desta afirmação da Recorrente, estaria no item 236:

Apenas uma observação pessoal, nada que interfira na conclusão fiscal.
Veja que as conclusões da Recorrente apoiam-se em dados informativos da Coca-
Cola FEMSA S.A. de CV, onde ali se demonstra a evolução de goodwill e ativos líquidos de
Fl. 6623
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Fl. 93 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

passivo (consolidados) para daí a Recorrente deduzir, por questão puramente aritmética, que
uma parte deste goodwill representa um “...efetivo ágio pela lucratividade futura, tanto para fins
fiscais, quanto para fins fiscais.”
Nem a Recorrente sabe, documentalmente, onde se encontra tal separação.
Ainda, o valor do goodwill surge de maneira residual, proveniente da diferença
(positiva) entre o preço pago e a mais valia (ativos líquidos dos passivos), ou seja, se temos
ativos intangíveis, de vida útil indefinida, não se deve reconhecê-lo pois seu valor certamente
provocaria uma redução no goodwill, pois não se tem como aferir, no caso, um valor de contrato
de distribuição dos produtos Coca-Cola (distribution rights), ou seja, infere-se que já estaria
contemplado no bojo do ágio por rentabilidade futura.
Independente disto, estamos aqui nos reportando a conceitos contábeis trazidos
pela Lei no 12.973/2014, que não tem influência nas operações ora em debate, já mencionado no
TVF:

Daí a correta conclusão exposta no TVF:
229. A classificação de um intangível com vida útil indefinida como
rentabilidade futura é inaceitável. Isso é verdade tanto enquanto vigia a alínea
“c” do §2o do art. 20 do DL 1.598, como a partir da sua revogação. Na
hipótese de aquisição de uma participação societária que contivesse entre seus
ativos, intangíveis identificáveis e separáveis, a alocação do preço pago a estes
ativos não poderia ser à conta de resultados futuros, mas alocada na alínea
“c”. A partir da alteração da Lei no 6.404/1976, pela Lei no 11.638/2007, com a
edição do Pronunciamento CPC 15, o adquirente deve mensurar os ativos
identificáveis adquiridos e os passivos assumidos pelos respectivos valores
justos da data da aquisição para o cálculo da Mais-Valia. Portanto, o valor dos
intangíveis adquiridos (direitos de distribuição) e não contabilizados na
investida, serão mensurados e contabilizados na adquirente pelo seu custo de
aquisição (ou valor justo, neste caso são a mesma coisa). Portanto, neste caso
o valor da mais valia (valor justo) do intangível adquirido deve ser exatamente
o mesmo do ágio registrado conforme alínea “c” do §2o do art. 20 do DL
1.598, o qual nunca foi e continua não sendo amortizável.
No ponto, mantida a glosa
DESPESAS FINANCEIRAS: GLOSA
No relatório consta a necessidade de seu lançamento, bem como o voto da decisão
recorrida, o qual adoto como razão de decidir:
364. Ultrapassada esta matéria, cumpre verificar se as despesas financeiras
atendem aos requisitos de dedutibilidade do art. 299 do Regulamento do
Imposto de Renda – RIR/1999.
Fl. 6624
DF CARF MF
Original

Fl. 94 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

365. Com fundamento no art. 3o da Lei no 9.249/95, arts. 247, 248, 249, inciso
I, 251, 277, 278, 299, 300 e 374 do RIR/99, foram consideradas indedutíveis
despesas financeiras nos seguintes valores:
[...]
366. A motivação do lançamento encontra-se na mesma esteira das glosas
relativas à amortização do ágio, ou seja, basicamente, porque não seria a
SPAL a real adquirente, razão que toma para concluir que são desnecessárias,
logo, indedutíveis quaisquer despesas a ele inerentes.
367. Contudo, na descrição dos fatos no Termo de Verificação, parágrafos 249
a 268, a Autoridade Fiscal aborda que a documentação apresentada estava
incompleta e não atendeu às intimações, relata que intimou o Contribuinte a
demonstrar a observância dos limites dos juros pagos a coligadas, que
encontrou divergência entre o Registro L300 da ECF 2014, de janeiro, no qual
consta na linha Outras Despesas Operacionais o valor de R$ 37.672.255,44, ao
passo que na planilha apresentada constam 07 lançamentos no valor total de
R$ 13.390.538,63, que os arquivos anexados como Doc_32 não possuem
demonstrativo mensal com decomposição por conta contábil dos valores
declarados em DIPJ/ECF, a título de De despesas financeiras e aplica ao caso
as conclusões do Acórdão CARF no 1401.001.903, de 2017.
368. Afasta-se a motivação relativa à identificação do real investidor nas
aquisições da REMIL em 26/06/2008, da CiaFlu e da SPAIPA em 2013, já
ultrapassada neste VOTO, restando analisar as demais questões abordadas.
369. O Contribuinte foi intimado a comprovar a observância do limite de
dedução dos juros pagos a empresas vinculadas no exterior, IN RFB no
1154/2011, e a resposta apresentada (Doc_comprobatório 08, fl. 694, anexo à
resposta à intimação, fls. 618 a 625) foi assim consolidada pela Autoridade
Fiscal:
[...]
370. A Autoridade Fiscal não traça quaisquer considerações acerca dos
cálculos apresentados pelo Contribuinte em atendimento à sua Intimação, nem
o intima a novos esclarecimentos nesse item.
[...]
374. Assim, com base nos elementos dos autos os demonstrativos exigidos pela
Autoridade Fiscal foram apresentados pelo Contribuinte.
376. Ao final do tópico do TVF que dedica às despesas financeiras, a
Autoridade Fiscal comenta os motivos das regras e dos esforços que são
empreendidos, especialmente no âmbito da OCDE, visando combater
planejamentos tributários abusivos, inclusive citando a Lei no 12.249/2010, que
traz os artigos 24 e 25 no sentido de enfrentar a subcapitalização.
377. O lançamento, contudo, não trata de infrações relacionadas ao instituto
da subcapitalização, por conseguinte, o tema não é objeto deste VOTO.
378. Com base no exposto, volta-se o foco aos requisitos do art. 299 do
RIR/1999:
Fl. 6625
DF CARF MF
Original

Fl. 95 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

[...]
379. Os reflexos das aquisições nas atividades empresariais e a incorporação
dos ativos adquiridos à manutenção da fonte produtora dos rendimentos, estão
demonstrados pelo Contribuinte, como já relatado.
380. As despesas financeiras são também compatíveis em montantes, datas e
com o tipo de transação, operação, e atividade produtora e geradora das
receitas da IMPUGNANTE, sendo usuais e normais, portanto, dedutíveis na
apuração do lucro real.
Conclusão
É o voto, negar provimento ao recurso de ofício

MULTA ISOLADA
No relatório consta a necessidade de seu lançamento, bem como o voto da decisão
recorrida, o qual adoto como razão de decidir:
381. Resta tratar das multas isoladas, da qualificação da multa, e da
responsabilidade tributária, temas que a IMPUGNAÇÃO trabalha dos tópicos
11 a 17.
382. A argumentação do IMPUGNANTE contra a aplicação das multas
isoladas se baseia na Súmula CARF no 105 e em jurisprudência administrativa.
A Súmula 15 se baseia nos seguintes Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de
22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011;
9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de
09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012.
383. Convém registrar que a súmula e a jurisprudência citada pela Impugnante
em sua defesa serve apenas como forma de ilustrar e reforçar sua
argumentação, não vinculando a administração àquela interpretação, isto
porque não têm eficácia normativa. Da mesma forma, se utilizadas neste voto,
as citações e transcrições jurisprudenciais ou doutrinárias, terão como objetivo
ilustrar e reforçar o posicionamento deste julgador.
384. Assim, vale destacar que em recente acórdão, o Conselho de Contribuintes
decidiu:
INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTOS DE ESTIMATIVAS. MULTA
ISOLADA. APÓS ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. CABIMENTO.
Cabível a multa exigida isoladamente, quando a pessoa jurídica sujeita ao
pagamento mensal do IRPJ, determinada sobre a base de cálculo estimada,
deixar de efetuar o seu recolhimento dentro do prazo legal de vencimento, por
expressa previsão legal. A referida multa é aplicável quando a falta é detectada
após o encerramento do exercício de apuração da base de cálculo destes
tributos, por interpretação lógica do disposto no artigo 44, II, b da Lei 9.430/96.
Fl. 6626
DF CARF MF
Original

Fl. 96 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

MULTA
ISOLADA
POR
FALTA
DE
RECOLHIMENTO
DE
ESTIMATIVAS. MULTA DE OFÍCIO PELA FALTA OU INSUFICIÊNCIA
DE TRIBUTO. MATERIALIDADES DISTINTAS.
A partir do advento da MP 351/2007, convertida na Lei 11.488/2007 a multa
isolada passa a incidir sobre o valor não recolhido da estimativa mensal
independentemente do valor do tributo devido ao final do ano, cuja falta ou
insuficiência, se apurada, estaria sujeita à incidência da multa de ofício. São
duas materialidades distintas, uma refere-se ao ressarcimento ao Estado pela
não entrada de recursos no tempo determinado e a outra pelo não oferecimento
à tributação de valores que estariam sujeitos à mesma. (Acórdão 1402-003.733
— 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento, sessão de
19/02/2019).
385. Na mesma linha o Acórdão no 1101-001.148, da 1a Câmara / 1a Turma
Ordinária CSRF, 24/07/2014, Acórdão 130-001.801, 3a Câmara/1a Turma
Ordinária, de 05/03/2015, dentre outros.
386. De fato, o regime de apuração do IRPJ e CSLL sob a tributação pelo
Lucro Real é TRIMESTRAL; sendo, no entanto, facultado à pessoa jurídica
optar pela apuração ANUAL do imposto na forma e obedecidas as regras
previstas em lei.
387. A empresa que, por sua exclusiva iniciativa, adota a apuração anual do
lucro escolhe se submeter à legislação regulamentadora deste regime de
tributação, não lhe cabendo decidir, seletivamente, os dispositivos legais
aplicáveis que quer respeitar.
Conclusão
É o voto, no ponto, negar provimento ao recurso voluntário
DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO
No relatório consta a necessidade de seu lançamento, bem como o voto da decisão
recorrida, o qual adoto, em parte, como razão de decidir:
QUALIFICAÇÃO DA MULTA
388. Primeiramente, fixe-se que é inaplicável ao processo administrativo fiscal
as alterações no Decreto-Lei no 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro LINDB), veiculadas pela Lei no 13.655/2018, cujo alvo é
conferir mais segurança jurídica às regras atinentes à administração pública. A
legislação que rege o processo administrativo fiscal é o Decreto no
70.235/1972, e subsidiariamente, a Lei no 9.784/1999, ex vi do art. 109, da Lei
no 5.172/1966.
389. Outrossim, concluindo-se pela indedutibilidade do ágio, não significa
dizer que a multa qualificada de 150% sobre o crédito tributário lançado é
inafastável, eis que as circunstâncias que impõem o agravamento devem estar
relacionadas a um ato suscetível de modificar as condições pessoais do sujeito
passivo, de afetar a obrigação tributária ou o crédito tributário, alterando as
circunstâncias materiais do fato gerador do tributo, para, através de
dissimulação, ocultar uma situação fática que atraia a penalidade mais severa.
Fl. 6627
DF CARF MF
Original

Fl. 97 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

390. Assim também o exige a responsabilização tributária solidária do diretor
da IMPUGNANTE.
391. Em estreita síntese, a motivação para a qualificação da multa se sustenta
na tese da fiscalização de que está presente um planejamento tributário
abusivo, para evasão fiscal mediante simulação, abuso de direito, e sonegação,
consubstanciado na interposição fraudulenta da IMPUGNANTE entre as
sociedades adquiridas e sua controladora mexicana, na inserção de uma
“empresa-veículo” de existência efêmera para gerar ágio interno e na
utilização de dois laudos para fundamentação do ágio.
392. A IMPUGNAÇÃO, nos tópicos 11 a 17 da defesa, nega a tese fiscal,
apresentando como argumento o fato de que aportou recursos, incorporou os
ativos, incrementou sua produção, ampliou a cobertura espacial de suas
atividades em diferentes regiões do País, inexistindo qualquer ato simulado,
fraudulento ou em abuso do direito, instituto este que entende inaplicável na
seara tributária. Não há informação inverídica em nenhum dos laudos
apresentados, não obstante contenham diferenças decorrentes das exigências
específicas contábeis e fiscais. Nega qualquer intuito doloso e considera
fantasioso ser classificada como empresa-veículo dado o contexto em que se
encontra inserida, pleno no gozo e exercício de suas atividades empresariais.
393. O debate da qualificação da multa está inserido nos elementos
relacionados à própria matéria tributada (ágio da REMIL/PRISTINE, CIAFLU
e SPAIPA), já analisados aqui. Vamos reprisar.
394. A essência da identificação do real investidor não se limita à origem dos
recursos aportados no investimento. Deve ser observada a situação em toda a
sua extensão.
395. Uma empresa-veículo é caracteristicamente uma empresa efêmera, sem
capacidade operacional, com capital próprio irrisório frente ao valor da
aquisição; frequentemente seu quadro societário, senão formado por
interpostas pessoas, “laranjas”, tem relação ou identidade com o quadro
societário da adquirente. Pode até se constituir numa “empresa de prateleira”,
ou seja, ser pré-existente, entretanto, inativa de fato ou de direito, que vem a
ser utilizada na reorganização societária envolvendo o ágio que se pretende
amortizar.
396. Nenhuma dessas características se aplica à IMPUGNANTE, autuada.
397. Outrossim, sói atentar para o “day-after” da reorganização societária, ou
seja, perquirir em que empresa o motivo que deu causa ao ágio se concretizou,
ou seja, no resultado de que empresa a lucratividade futura estimada teve
reflexos; pois esta é a entidade que suportará os efeitos tributários sobre os
lucros advindos do investimento. Nessa linha, necessário se faz que a
investidora seja efetivamente a incorporadora da investida.
398. Também aqui, está fartamente comprovado, e não é negado pela
Autoridade Fiscal, que a REMIL, a CiaFlu e a SPAIPA foram incorporadas
pela IMPUGNANTE, integrando seu ativo operacional com expansão das suas
atividades e, consequentemente, contribuindo para seus resultados.
399. Todos esses efeitos se observa na IMPUGNANTE, autuada.
Fl. 6628
DF CARF MF
Original

Fl. 98 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

400. Conclui-se, portanto, que a SPAL é a real adquirente dos investimentos.
401. Decerto que este não foi o único requisito para a aferição da
dedutibilidade ou indedutibilidade do ágio nos termos dos arts. 7o e 8o, da Lei
no 9.532/1997, atacado pela Fiscalização. E conquanto seja um dos requisitos
especialmente combatido pela Autoridade Fiscal no Auto de Infração
impugnado, as questões levantadas na autuação não se limitam a ser ou não
ser o Contribuinte o real investidor.
402. Com efeito, essencial aspecto trazido no Termo de Verificação Fiscal,
devidamente contraposto na IMPUGNAÇÃO, foi o fundamento que levou à
avaliação da investida acima do seu valor contábil.
403. No caso está demonstrado que a glosa da amortização do ágio gerado na
PRISTINE se justifica por não se enquadrar no permissivo legal dos arts. 7o e
8o da Lei no 9.532/1997, uma vez que a variação cambial e juros passivos
incorridos sobre mútuos contratados para a aquisição do investimento na
REMIL não têm relação ou fundamento em qualquer expectativa de
rentabilidade futura do negócio. Ademais, também ferido o princípio “arms
lenght” porque a PRISTINE e a SPAL são partes integrantes do mesmo grupo
econômico.
404. Assim também, a glosa da amortização do ágio a partir da incorporação
da CiaFlu e SPAIPA se justifica porque os ativos intangíveis consistentes nos
valiosos direitos de distribuição dos produtos da marca Coca-Cola, de vida útil
indefinida não são amortizáveis, nem contábil nem tributariamente, não se
podendo incluí-los no valor que fundamenta a expectativa de rentabilidade
futura.
405. Portanto, em que pese ser a SPAL a real adquirente, o que se verifica, são
duas qualidades de infrações: o ágio gerado intragrupo através da utilização
de uma “empresa-veículo”, a PRISTINE, que potencializou, mediante
simulação, o valor amortizável em R$ 18 milhões em 2013, e o ágio gerado nas
aquisições da CiaFlu e SPAIPA, que, sem prejuízo de sua indedutibilidade, não
se coaduna com os casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no
4.502/1964.
406. Irretocável a compreensão da Autoridade Fiscal a respeito do dolo a que
se referem as hipóteses legais de qualificação da multa:
296. Quando a Lei 9.430 define as hipóteses de qualificação da multa, faz
referência às definições de sonegação, fraude e conluio de Lei no 4.502/64, que
dispõe sobre o Imposto de Consumo e traz as definições de sonegação, fraude e
conluio como situações qualitativas de multa fiscal, decorrente de infrações
apuradas em processo administrativo (arts. 65 e 66). Nenhum vínculo, portanto,
à lei penal. Se a Lei 9.430/96 pretendesse dar cunho penal às hipóteses de
sonegação, fraude e conluio, o legislador teria incluído entre os dispositivos
sobre as multas de lançamento de ofício aquelas definições de crime
encontradas nas Leis 4.729/65 e 8.137/90, estas sim de natureza penal. Cabe
ainda destacar que a Lei no 8.137/90 (Crimes Contra a Ordem Tributária) não
vincula as condutas penais nela prescritas à aplicação de multa qualificada, por
ocasião do procedimento de ofício. Restando claro que a qualificação da
penalidade tem natureza estritamente tributária.
Fl. 6629
DF CARF MF
Original

Fl. 99 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

[...]
298. O dolo tributário não é caracterizado pelos meios utilizados para obter-se o
resultado pretendido. Fraude fiscal é violação à norma fiscal pelo contribuinte
com a finalidade de escapar do pagamento do imposto devido. O fato de não
terem sido utilizados meios ilícitos não implica necessariamente na inexistência
da intenção de escapar ao pagamento do imposto. A suposta transparência do
contribuinte ao registrar todos os atos da reorganização societária, não implicam
automaticamente na ausência de falseamento ou manipulação de aspectos
relevantes do negócio jurídico. A análise da sequência das operações, e seus
resultados antes e depois de sua ocorrência que irão revelar a existência de
um plano, de um artifício criado para reduzir a carga tributária. (g.n.)
407. Quanto à aquisição da REMIL, ainda que se pudesse concluir, o que não
ocorreu na autuação, que o benefício almejado pela IMPUGNANTE nesta
operação fosse eximir-se da responsabilidade tributária solidária que sobre si
recairia em relação às obrigações fiscais pendentes da adquirida, o
procedimento, do ponto de vista do ágio, como já vimos, não trouxe redução da
carga tributária na comparação da aquisição com a interposição da Kaviedes e
a aquisição direta.
408. Por conseguinte, concluindo pela improcedência do lançamento no
tocante ao ágio amortizado em 2013 relativo à aquisição da REMIL, não
subsiste qualquer multa de ofício sobre esses valores.
409. Afasta-se, então, a presença de Planejamento Tributário Abusivo nas
aquisições
da
CiaFlu
e
SPAIPA,
seguidas
de
incorporação
pela
IMPUGNANTE, tratando-se o caso de infração tributária sem utilização de
quaisquer artifícios ou subterfúgios dolosos, porquanto, os atos ocorreram
efetivamente, se revelaram no mundo fático, como fica evidente na permanência
dos mesmos ao longo do tempo, nos efeitos que geraram nos resultados da
empresa, concretizando o interesse negocial, inexistindo qualquer ato posterior
visando afastar eventuais efeitos indesejáveis, submetendo-se a adquirente aos
riscos do negócio, não somente assumindo as atividades operacionais dos
investimentos, sujeitos às oscilações do mercado, como também o custo
financeiro advindo da captação dos recursos aplicados, circunstâncias do caso
em tela que tornam incompatível atribuir à SPAL o conceito de “empresa
veículo”.
410. Logo, com espeque na mesma interpretação do TVF, aplica-se à infração
sobre o ágio gerado entre a aquisição da REMIL e a aquisição da PRISTINE a
multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento) e sobre a
infração sobre o ágio gerado pela CiaFlu e SPAIPA a multa de ofício no
percentual de 75% (setenta e cinco por cento), previstas, respectivamente, no
art. 44, inciso I, e §1o, da Lei no 9.430/1996.
Neste último ponto, discordo da decisão recorrida, não vejo nenhuma situação
envolvendo simulação ou algo parecido que pudesse ser capaz de aplicar a multa de ofício
qualificada. Os argumentos da Recorrente, no ponto, são suficientes para que se proceda ao
afastamento da qualificação da multa de ofício.
Conclusão
Fl. 6630
DF CARF MF
Original

Fl. 100 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

É o voto, negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento ao recurso
voluntário para afastar a qualificação da multa de ofício.
DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
No relatório consta a necessidade de seu lançamento, bem como o voto da decisão
recorrida, o qual adoto, :
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
411. Em preliminar, o Impugnante suscita a nulidade do Auto de Infração por
cerceamento do direito de defesa, sob o argumento de que não foi intimado
durante o procedimento fiscal.
412. Cabe esclarecer que, no âmbito do processo administrativo fiscal, as
hipóteses de nulidade são taxativamente previstas no Decreto no 70.235, de 6 de
março de 1972:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
413. Nesses termos, o cerceamento do direito de defesa somente é cogitado em
face de despachos e decisões, e o auto de infração, ato administrativo que é,
somente tem sua nulidade declarada em caso de lavratura por pessoa
incompetente.
414. No caso, o lançamento foi formalizado por Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil, autoridade competente para a lavratura do ato, conforme
disposições legais já citadas.
415. Outrossim, é de bom alvitre ressaltar que a ação fiscal é procedimento
inquisitorial, iniciando-se a fase contraditória do processo de constituição do
crédito tributário tão somente com a impugnação. É na fase contraditória que
se busca salvaguardar plenamente o direito do contribuinte ao contraditório e
à ampla defesa.
416. Nesse sentido, o responsável foi cientificado de todos os Autos de Infração.
Desse modo, lhe foi garantido o pleno exercício da defesa, materializada,
inclusive, na impugnação tempestiva que apresentou, onde demonstrou
conhecimento da matéria que deu causa ao lançamento de ofício e à sua
responsabilização, optando, por seu exclusivo alvitre, em apresentar defesa
apenas em relação à sua sujeição passiva, o fazendo com as razões de fato e de
direito que entendeu pertinentes.
417. Rejeita-se, assim, a preliminar e se passa à análise do mérito.
418. A responsabilidade tributária atribuída ao diretor Eduardo Lacerda
Fernandes foi assim motivada pela Autoridade Fiscal:
[...] ao administrar os negócios dessa empresa, teve participação ativa na
concepção do planejamento tributário abusivo, levado a efeito com a intenção
Fl. 6631
DF CARF MF
Original

Fl. 101 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

de reduzir artificialmente a carga tributária da companhia, e praticou todos os
atos societários e comerciais necessários para sua execução.
[...]criou condições artificiais para justificar a amortização indevida pela
interessada de ágio e despesas financeiras, mediante estruturação de operações
societárias maculadas por simulação e abuso de direito.
[...]os administradores respondem solidariamente, perante a sociedade e
terceiros prejudicados (Fazenda Pública, inclusive), por culpa no desempenho
de suas funções, ou seja, pelos fatos decorrentes de sua má gestão, consoante
disposto no artigo 1.016 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código
Civil).
[...] O ato ilícito ensejador da responsabilidade tributária do administrador pode
ser tanto culposo quanto doloso.
419. O artigo 124, I, do CTN determina a responsabilidade de pessoas com
interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação
principal. Pelo princípio da autonomia da personalidade jurídica, esse
interesse comum não pode ser tomado como aquele interesse econômico
inerente à exploração dos negócios mercantis, sob pena de desconsiderar
indevidamente a identidade jurídica que separa os sócios, os administradores e
a empresa.
420. A inadequação desse dispositivo para a responsabilização de sócios,
administradores e diretores é precisamente o que motiva a existência do
Capítulo V do CTN. Não fosse assim, dada a natureza das funções
administrativas e de direção dentro da empresa, sempre que diante de uma
infração tributária, estar-se-ia presente a responsabilidade de terceiros. Nesse
sentido, em julgado de 13/03/2018, a 1a Seção de Julgamento, da 4a Câmara, da
2a Turma o CARF, no Acórdão no 1402-002.958, assim se manifestou:
RESPONSABILIDADE. SÓCIO ADMINISTRADOR. ART. 124 INCISO I CTN.
INADEQUAÇÃO.
A norma contida no art. 124, inciso I, do CTN não é própria e adequada para a
responsabilização de sócios administradores, devidamente constantes do
contrato ou do estatuto social das pessoas jurídicas autuadas.
O interesse comum a que se refere o dispositivo não é aquele econômico,
finalístico e consequencial, que os titulares naturalmente têm na exploração dos
negócios mercantis pela pessoa jurídica.
Para a ocorrência da responsabilidade solidária prevista na norma é necessária a
demonstração comprovada da participação direta e conjunta das pessoas
apontadas como responsáveis na realização do fato gerador, revestindo-se de co
partícipes da infração apurada.
421. Assim, para estar presente o interesse comum a que se refere o dispositivo,
não basta, nem é conditio sine qua non o exercício das funções administrativas
próprias dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado; o exercício das funções dentro dos poderes e prerrogativas
previstas nos atos constitutivos da empresa não tem o condão de dissolver a
personalidade da pessoa jurídica. É imprescindível a participação direta dos
interessados no fato gerador comum.
Fl. 6632
DF CARF MF
Original

Fl. 102 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

422. No caso, tal não se deu. O fato de o diretor presidir assembleias e
representar a pessoa jurídica não o torna copartícipe da infração, se não o fez
à revelia da sociedade.
423. A Autoridade Fiscal demonstra, que no exercício da administração dos
negócios da empresa, o diretor Eduardo Lacerda Fernandes teve participação
ativa na consecução das reorganizações societárias, e nos atos societários e
comerciais necessários para sua execução. O que não está provado, porém é
que tenha engendrado condições artificiais para justificar a amortização
indevida pela interessada de ágio e despesas financeiras. Como visto nesse
VOTO, a IMPUGNANTE foi a real adquirente das participações societárias,
efetivamente incorporou os investimentos e de fato submeteu seu patrimônio ao
ônus das aquisições. Afasta-se a amortização antecipada do ágio por não
atender ao fundamento econômico previsto na Lei no 9.532/1997, não se lhes
negando, porém, a existência.
424. É também notório que não houve transferência de receitas ou despesas de
forma artificial, sem substrato na realidade das atividades por elas
desenvolvidas.
425. Outrossim, os documentos acostados não são suficientes para comprovar
que a decisão acerca dos efeitos tributários das incorporações coube
pessoalmente ao diretor.
426. Sem esta prova, não há como sustentar a responsabilidade pessoal
prevista no art. 135 do CTN, abaixo in verbis: (g.n.)
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:[...]
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
427. Com efeito, o próprio TVF traz em seu bojo a conclusão de que a decisão
pelas operações societárias foram da controladora da IMPUGNANTE, o que se
contrapõe à conclusão tomada acerca da responsabilidade do administrador.
Outrossim, do relatório fiscal também se extrai que a responsabilização do
terceiro se deu por dedução, ausente de provas concretas dos atos praticados
efetivamente infracionais – diga-se: o fato de o diretor presidir assembléias e
representar a empresa em atos societários lícitos e consuetudinários, não
conduz uma conclusão dedutiva relativamente ao regime tributário adotado
quanto à amortização do ágio pago nas aquisições. Se não, vejamos o que diz o
TVF (grifos nossos):
A fiscalizada foi intimada a informar/esclarecer as instancias de tomada de
decisões e os diretores efetivamente envolvidos na reorganização societária em
análise. Não respondeu e não prestou nenhum esclarecimento, como se todas as
decisões tivessem sido tomadas pela própria pessoa jurídica (ente fictício criado
por lei). O único documento que temos são as apresentações ao Conselho de
Administração (Board of Directors) da Coca-Cola FEMSA (p.1.164 e
1.228).
314. Como já demonstrado neste relatório, a dedutibilidade das despesas com
amortização de ágio está vinculada ao cumprimento dos quesitos pessoais,
Fl. 6633
DF CARF MF
Original

Fl. 103 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

materiais e temporais definidos na legislação, entre os quais a comprovação do
real adquirente da participação societária com ágio. E esta comprovação
envolve a demonstração do processo decisório anterior à efetiva aquisição.
Demonstrar quem encomendou a due diligence e a valuation da investida,
quem negociou, quem decidiu investir, quem financiou a operação, quem
assumiu os riscos.
Intimada a apresentar esta documentação, a fiscalizada se limita a dizer que não
houve processo decisório, que a dedução realizada está regulada na legislação
brasileira e apresenta despesas de assessoria jurídica posteriores às aquisições.
Contudo, contradizendo sua própria resposta, apresentou dois documentos
comprovando que a decisão de aquisição da SPAIPA e CiaFlu foi tomada
pela controladora estrangeira, através de seu Conselho de Administração
(Board of Directors).
428. Salvo a responsabilização dos sócios na extinção irregular da pessoa
jurídica, art. 134, inciso VII do CTN, cuja comprovação é material, a inclusão
de administradores da empresa, notadamente das sociedades anônimas, é
medida extrema que atrai a responsabilidade pessoal, quebrando o princípio da
autonomia da personalidade jurídica somente nos casos previstos no art. 135 e
137 do referido Código.
429. Neste Capítulo V do CTN, o art. 135, caput, exige a prática de atos com
excesso de poderes, contrato social ou estatutos, ou seja, à revelia do
Contribuinte, e nos atos praticados com infração de lei - estes, observado o art.
137, que assim complementa a inteligência do art. 135: (grifos nossos)
Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:
I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções,
salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato,
função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por
quem de direito;
II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja
elementar;
III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo
específico:
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado, contra estas.
430. A conclusão é, portanto, que não há elementos probatórios suficientes
para manter a responsabilidade tributária do diretor Eduardo Lacerda
Fernandes.

Conclusão
É o voto, negar provimento ao recurso de ofício.
Conclusão Geral
Fl. 6634
DF CARF MF
Original

Fl. 104 do Acórdão n.o 1401-006.923 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720029/2018-23

É o voto, negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento ao recurso
voluntário para afastar a qualificação da multa de ofício.

(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 6635
DF CARF MF
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