Tribunal: CARF
Processo: 16682.722538/2016-52
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-12-13

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011
ÁGIO. REQUISITOS LEGAIS. EFETIVA EXISTÊNCIA DA ADQUIRENTE. EMPRESA VEÍCULO.
Mesmo uma holding pura requer um mínimo de elementos materiais que a caracterizem como sociedade empresária, para além de um registro na Junta Comercial e um número no CNPJ. Não há a geração de ágio na situação em que, no momento da aquisição, a holding dita adquirente era apenas um CNPJ, existente no âmbito formal, mas materialmente vazia.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2011
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO.
A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração.
Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício.

Inteiro teor:
DO CUM ENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.722538/2016-52
ACÓRDÃO
9101-007.205 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
5 de novembro de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR E DO CONTRIBUINTE
RECORRENTES
FAZENDA NACIONAL

DUFRY DO BRASIL DUTY FREE SHOP LTDA.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011
ÁGIO. REQUISITOS LEGAIS. EFETIVA EXISTÊNCIA DA ADQUIRENTE.
EMPRESA VEÍCULO.
Mesmo uma holding pura requer um mínimo de elementos materiais que a
caracterizem como sociedade empresária, para além de um registro na
Junta Comercial e um número no CNPJ. Não há a geração de ágio na
situação em que, no momento da aquisição, a holding dita adquirente era
apenas um CNPJ, existente no âmbito formal, mas materialmente vazia.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2011
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA
CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS
APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO.
A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de
estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita
sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o
IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração.
Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos
Recursos Especiais da Fazenda Nacional e do Contribuinte. No mérito, acordam em: (i) quanto ao
recurso da Fazenda Nacional, por maioria de votos, negar-lhe provimento, vencidos os
Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira
Fl. 2670
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 16682.722538/2016-52
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Pinto que votaram por dar provimento; e (ii) relativamente ao recurso do Contribuinte: (a) por
voto de qualidade, negar provimento ao recurso quanto à matéria “amortização de ágio”,
vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Maria Carolina Maldonado
Mendonça Kraljevic, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca que votaram
por dar provimento; e (b) por maioria de votos, dar provimento ao recurso para cancelar a
exigência de multas isoladas concomitante, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz
Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar
provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa, que
manifestou também intenção de apresentar declaração de voto. Julgamento realizado após a
vigência da Lei no 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli - Relator

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa – Redatora designada

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

RELATÓRIO
Trata-se de recursos especiais interpostos pela Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional (“PGFN”) e pela contribuinte acima identificada, em face do Acórdão no 1401-002.275
(fls. 2.210/2.241), o qual deu provimento parcial ao recurso voluntário com base na seguinte
ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2011
Fl. 2671
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 16682.722538/2016-52
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ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 CTN. INEXISTÊNCIA. DIFERENTES
FATOS GERADORES. ANOS-CALENDÁRIO DIVERSOS.
O artigo 146 do CTN não engessa a atividade do fisco quanto a diferentes fatos
geradores, mesmo que referentes à mesma operação societária. Assim, tal
dispositivo não impede que as autoridades fiscais possam lavrar um auto de
infração referente a um ano-calendário sob determinado fundamento e, para o
ano-calendário seguinte, alegar outro fundamento para uma nova autuação.
ÁGIO. REQUISITOS LEGAIS. EFETIVA EXISTÊNCIA DA ADQUIRENTE. EMPRESA
VEÍCULO.
Mesmo uma holding pura requer um mínimo de elementos materiais que a
caracterizem como sociedade empresária, para além de um registro na Junta
Comercial e um número no CNPJ. Não há a geração de ágio na situação em que,
no momento da aquisição, a holding dita adquirente era apenas um CNPJ,
existente no âmbito formal, mas materialmente vazia.
MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ABSORÇÃO OU CONSUNÇÃO.
A multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados
deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração
definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo
princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade
pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação
de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Tratando-se de mesmo
tributo, esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se
identificarem.
JUROS SOBRE MULTA.
É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra
o crédito tributário.

Intimada da decisão, a PGFN interpôs o recurso especial (fls. 2.243/2.257), que foi
assim admitido (fls. 2.335/2.337):
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos
condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em
comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir
demonstrado (destaques do original transcrito):
“Inaplicabilidade do princípio da consunção à multa isolada e à multa de ofício”
[...]
Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em
situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das
mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Fl. 2672
DF CARF MF
Original

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Enquanto a decisão recorrida entendeu que, pelo princípio da absorção ou
consunção [...] não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de
antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de
recolher em definitivo, o acórdão paradigma apontado (Acórdão no 9101-
002.802, de 2017) decidiu, de modo diametralmente oposto, que o princípio da
consunção não é aplicável nas infrações referidas.
Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização da
divergência de interpretação suscitada.
Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja
ADMITIDO o Recurso Especial interposto

Já a contribuinte opôs embargos de declaração (fls. 2.310/2.325) e ofereceu
contrarrazões (fls. 2.517/2.524).
Os embargos foram rejeitados (fls. 2.329/2.330).
Foi, então, interposto recurso especial (fls. 2.346/2.409), tendo sido este
parcialmente admitido, nos seguintes termos (fls. 2.546/2.561):
[...]
Do objeto do recurso especial
Pode-se deduzir do recurso especial que a Recorrente argui divergência em
relação às seguintes matérias:
1) Quando há “nexo de conexão e causalidade entre os fatos e a fundamentação
jurídica” com outro processo administrativo, “resolvido um dos processos, o
mesmo entendimento deve ser aplicado ao outro”.
2) “Papel da empresa Holding”
3) “Inocorrência de Simulação”
4) “Impossibilidade de cobrança da multa isolada”
Passa-se à análise de cada uma das arguições de divergência.
[...]
3) “Inocorrência de Simulação”
Em relação esta terceira matéria, a Recorrente apresenta o paradigma no 1302-
001.182 (1a Seção/3a Câmara/2a TO), acessível mediante consulta ao sítio do
CARF, não reformado até a presente data, e que recebeu a seguinte ementa
naquilo que é relevante destacar:
[...]
No caso, a similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência
jurisprudencial entre eles restaram demonstradas pela recorrente, até mesmo
Fl. 2673
DF CARF MF
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porque o acórdão paradigmático analisou exatamente as mesmas operações
societárias que deram origem ao ágio que veio a ser posteriormente amortizado
pela recorrente qual seja, nas palavras do acórdão recorrido:
“a operação que deu origem ao ágio em questão, a autoridade autuante entendeu
que a operação efetiva consistiu na aquisição das quotas da Recorrente pela
sociedade uruguaia Delmey Sociedad Anomina (Delmey), sendo que a Dufry do
Brasil Participações Ltda. (Dufry Participações) "nunca existiu materialmente,
apenas formalmente, funcionando como mero veículo para a aquisição com ágio da
fiscalizada pelo grupo internacional DUFRY de forma a tornar juridicamente
possível a posterior amortização e dedução fiscal desse ágio.". Em outros termos,
considerou a autoridade autuante que "a realidade é que as pessoas físicas, então
quotistas da Brasif Duty Free Shop Ltda. Negociaram suas quotas com a Delmey
S.A., e não com a Dufry do Brasil Participações Ltda.".
De fato. a empresa autuada, no paradigma, é a própria ora recorrente, e o
período sob fiscalização, naquele caso, foi o período de 2006 a 2010 (no acórdão
recorrido foi o ano seguinte àquela sequência, 2011). E mais, provas e
fundamentos da autuação foram os mesmos, nas palavras da própria fiscalização
transcritas no relato do acórdão recorrido, sendo inclusive “utilizados termos
lavrados e documentos obtidos naquele procedimento”. Confira-se trechos do
relatório do acórdão recorrido fazendo referência indireta à conexão do
paradigma apresentado ao presente processo:
Quanto ao presente processo, o relatório da decisão recorrida assim descreve a
fiscalização e os argumentos da impugnação:
6. A Fiscalização informa, inicialmente, que o ágio foi objeto de
procedimento fiscal anterior, que resultou, relativamente às amortizações
indevidas, lançamentos de IRPJ e CSLL, nos anos-calendário 2006 a 2010,
bem como esclarece que, com o conhecimento da Fiscalizada, foram
utilizados termos lavrados e documentos obtidos naquele procedimento:
Em 21/12/2010, teve início procedimento fiscal, respaldado pelo Mandado
de Procedimento Fiscal (MPF) no 07.1.852010003406, com o objetivo de
analisar o processo de reorganização societária de incorporação
envolvendo a fiscalizada e sua controladora no ano-calendário de 2006,
em especial a amortização do ágio gerado quando da transferência da
propriedade das quotas de seu capital social bem como seus efeitos
tributários. O mencionado procedimento fiscal abrangeu o período de
2006 a 2010. Esse MPF foi encerrado em 16/12/2011 com a lavratura de
Auto de Infração formalizado no processo 16682.721.132/201148
referente às diferenças de IRPJ e CSLL nos anos-calendário de 2006 a 2010
relativas à dedução indevida da parcela do ágio amortizado não
adicionado pela fiscalizada. (Destacou-se)
E, enquanto o acórdão recorrido manteve a glosa de despesas com dedutibilidade
do ágio, sob o fundamento de que a empresa holding (investida, a Dufry do Brasil
Participações Ltda. (Dufry Participações) seria empresa-veículo da real investida (a
(Delmey), o acórdão paradigmático deu provimento ao recurso voluntário
Fl. 2674
DF CARF MF
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apresentado, cancelando a glosa das despesas efetuadas pelo fisco do período de
2006 a 2010, proveniente do mesmo ágio, porque não restaram “demonstrados a
simulação, o abuso de direito e a fraude à lei na geração do ágio”.
Portanto, proponho que esta terceira matéria seja admitida em face da
demonstração do dissídio jurisprudencial
4)“Impossibilidade de cobrança da multa isolada”
Em relação esta quarta e última matéria, a Recorrente apresenta os paradigmas
no 1402-001.865 (1a Seção/4a Câmara/2a TO) e no 1202-001.228 (1a Seção/2a
Câmara / 2a TO), acessíveis mediante consulta ao sítio do CARF, não reformados
até a presente data, e que receberam as seguintes ementas naquilo que é
relevante destacar:
[...]
Análise do 2o Paradigma-Acórdão no 1202-001.228
Examinando-se o acórdão recorrido contra o 2o paradigma, verifica-se que nele
foi aplicado o princípio da consunção e abraçou-se o entendimento de que seria
incabível o lançamento da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas
mensais do IRPJ e CSLL, não sendo aceita a denominada “concomitância com a
multa de ofício" aplicada sobre o imposto devido anualmente, mesmo lidando-se
com períodos vigentes a partir de 2007, depois das alterações promovidas pela Lei
no 14.888/2007, de 2007, no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996. De observar que o
referido paradigma juntamente com o acórdão recorrido, diferente do paradigma
anterior, possuem fatos geradores a partir de 2007 (inclusive), em consonância
com a entrada em vigor da Lei no 14.888/2007, de 2007 e assim possuindo
arcabouços jurídicos compatíveis.
De outra parte, o acórdão recorrido diverge da interpretação do 2o paradigma,
não aplicando o princípio da consunção, e considerando como totalmente devidas
as multas isoladas quando aplicadas em conjunto com a multa de ofício incidente
sobre o valor apurado ao final do exercício, ficando assentado também que o
cancelamento só ocorreu no caso de as bases da multa isoladas ultrapassarem as
bases da multa de ofício.
Portanto, as conclusões sobre a matéria ora recorrida nos acórdãos examinados
revelam-se divergentes, restando plenamente configurada a divergência
jurisprudencial apontada pela recorrente.
Portanto, proponho que seja ADMITIDA esta quarta matéria, em face da
demonstração do dissídio jurisprudencial, mas apenas por meio do 2o paradigma
(1202- 001.228).
CONCLUSÃO:
Por todo o exposto, OPINO por DAR SEGUIMENTO PARCIAL ao Recurso Especial
do sujeito passivo (art. 68, §2o , do Anexo II do RICARF) para que sejam
rediscutidas apenas as seguintes matérias (e temas correlacionados):
Fl. 2675
DF CARF MF
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3)“Inocorrência de Simulação”
4)“Impossibilidade de cobrança da multa isolada” (apenas por meio do 2o
paradigma - acordão no 1202-001.228); e
NÃO ADMITIR os seguintes temas:
1)Quando há “nexo de conexão e causalidade entre os fatos e a fundamentação
jurídica” com outro processo administrativo, “resolvido um dos processos, o
mesmo entendimento deve ser aplicado ao outro”.
2)“Papel da empresa Holding”.

Contra as matérias não admitidas o sujeito passivo apresentou Agravo (fls.
2.573/2.590), o qual foi rejeitado (fls. 2.624/2.631).
Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 2.640/2.655). Não
ataca o conhecimento recursal, pugnando apenas pela manutenção da glosa e restabelecimento
integral das multas isoladas.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli

Conhecimento
Os recursos especiais são tempestivos, não tendo nenhuma das partes questionado
o seu cabimento.
Nesse contexto, e por concordar com os despachos de admissibilidade, conheço dos
Apelos nesses mesmos termos.

Mérito
(3) Inocorrência de simulação
A glosa das despesas com o ágio em comento já foi objeto de análise por esta E. 1a
Turma da CSRF, que apreciou seus efeitos para os anos-calendário 2012 e 2013 no Acórdão no
9101-006.789.
Considerando que, naquela ocasião, o presente Julgador apresentou declaração de
voto para expor as razões que me levaram a divergir do voto do I. Relator que manteve a infração,
reproduzo-as para reafirmar meu entendimento favorável à dedutibilidade:
Fl. 2676
DF CARF MF
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Podemos dizer que a “novela ágio” começou com o Decreto-Lei no 1.598/1977,
publicado com a finalidade de adequar a legislação tributária ao então novo
regramento contábil previsto na Lei no 6.404/1976, notadamente no que diz
respeito ao tratamento da diferença entre o custo de aquisição e o valor do
investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial – MEP.
Segundo o artigo 248 da Lei no 6.404/1976 (LSA), os investimentos considerados
relevantes nos termos desta lei estão sujeitos ao MEP, o que significa dizer que
devem ser registrados no balanço da investidora pelo valor correspondente à sua
participação no patrimônio líquido da investida, submetendo-se, assim, à
apuração de diferenças, para mais ou para menos, em relação ao custo de
aquisição1.
É importante notar que a legislação societária (LSA) não fez (e ainda não faz)
nenhuma referência a ágio ou deságio, prescrevendo apenas quem está sujeito ao
MEP.
Já o Legislador tributário prescreveu, já na redação originária do artigo 20 do
Decreto-Lei 1.598/772, que os investimentos sujeitos ao MEP deveriam ser
desdobrados em duas rubricas:
(a) valor de patrimônio líquido na época da aquisição (patrimônio líquido da
sociedade x percentual de participação), e
(b) ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de patrimônio líquido descrito acima.
Foi o próprio Direito Tributário que, após incorporar por remissão à figura
societária do método de equivalência patrimonial (o MEP), veiculou um conceito
próprio de ágio ou deságio, representados justamente pela diferença (positiva ou
negativa) apurada em razão do MEP.
Ainda previa o § 2o do artigo 20 - também de maneira inovadora, afinal a lei
societária não fazia nenhuma referência às suas possíveis origem -, que o
lançamento do ágio ou deságio deveria indicar seu fundamento econômico,
dentre os seguintes:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros; ou

1 Antes da LSA, o Decreto-Lei n. 2.627/1940, por meio do seu artigo 129, determinava a avaliação de todo tipo de
investimento com base no custo de aquisição efetivo.
2 Artigo 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que
trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição
do investimento.
Fl. 2677
DF CARF MF
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9
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Não obstante as potenciais intersecções da origem do ágio, a legislação tributária
daquela época, apesar de fazer menção às possíveis razões econômicas que
poderiam levar a apuração do ágio ou deságio, não previa o tratamento fiscal da
baixa do investimento (e, consequentemente, do sobrepreço) em função do seu
fundamento econômico (motivo do ágio), conforme evidencia as disposições dos
artigos 25, 31, 333 e 34 do Decreto-Lei no 1.598/77, in verbis:
Artigo 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o
artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o
disposto no artigo 33.
Artigo 31 - Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na
determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por
desapropriação (§ 4o), na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência
ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente.
Artigo 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital
na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado
pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes
valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado
na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real.
(...)
Artigo 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações
ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil
das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será
computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil
e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá,
para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como
ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre
a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)

3 Esse artigo foi alterado pela Lei no 12.973, de 2014.
Fl. 2678
DF CARF MF
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§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do ganho
de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual,
por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo
permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas
de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa
operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (grifamos)
Da leitura desses dispositivos, verifica-se que desde 1977 o ágio gerado na
aquisição de participações societárias já possuía efeitos fiscais quando da
liquidação do investimento por fusão, incorporação ou cisão, sujeitando-se o
contribuinte à apuração de um ganho tributável ou uma perda de capital
dedutível nessas operações.
Assim dispunha o referido art. 34: nas hipóteses de fusão, incorporação ou cisão
de empresas com investimento entre elas (ou, nas palavras do Legislador, da
extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra), o resultado
do confronto entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor do
acervo líquido avaliado a mercado que as substituir: se negativo, poderia ser
deduzido fiscalmente como perda de capital, inclusive com a opção, prevista na
norma, deste saldo ser registrado no Ativo Diferido para amortização em até 10
(dez) anos; e se positivo, deveria ser tributado como ganho de capital.
Ora, sendo uma parcela integrante do custo de aquisição do investimento, resta
até lógico, dentro do contexto da tributação da renda líquida, que o ágio seja
dedutível quando da liquidação ou baixa deste ativo, sob pena de tributar o
próprio patrimônio, e não o lucro.
Ao contrário do que alguns autores afirmam, o direito à dedução do ágio não
constitui um benefício fiscal em sentido técnico (renúncia estatal), tendo em vista
que a sua natureza é de custo incorrido na aquisição de participação societária
(ativo), custo este que, na ausência de regra legal específica, já seria dedutível
como perda (decréscimo patrimonial) quando da extinção do investimento.
Como bem observou João Francisco Bianco4:
Sendo o ágio uma parcela do custo de aquisição do investimento, o art. 25 do
Decreto-Lei n. 1.598/1977 está absolutamente correto ao estabelecer que a
contrapartida da redução do valor do ágio não será computada na determinação
do lucro real, enquanto não houver a baixa ou liquidação do investimento.

4 Ainda o ágio pago na aquisição de investimento. In: Controvérsias Jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. P. 203.
Fl. 2679
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O comando previsto no art. 25 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 não decorre do fato
de que o resultado de equivalência patrimonial é neutro para fins fiscais, mas, sim,
da constatação de que o custo de aquisição do investimento permanece registrado
no ativo da pessoa jurídica enquanto não houver nenhum evento de realizaçã o que
justifique o seu trânsito em resultado. Trata-se, portanto, da mesma regra aplicável
a qualquer outro bem de capital adquirido pela pessoa jurídica, que não esteja
sujeito à depreciação, amortização ou exaustão, como ocorre, por exemplo, com
um terreno.
Em outras palavras, o ágio é neutro antes do evento de incorporação, fusão ou
cisão, porque o investimento ainda não foi realizado, assim como o resultado de
equivalência patrimonial é neutro porque os lucros ou dividendos da sociedade
investida ainda não foram distribuídos, refletindo mero ajuste contábil de caráter
provisório e aproximado, que tem o objetivo de ajustar o valor do investimento
para refletir a situação econômica atual da sociedade investida.
Dúvidas existiam, na verdade, sobre a aplicação do tratamento fiscal na hipótese
de incorporação da empresa investidora pela investida, até mesmo porque a
legislação, além de não tratar da incorporação reversa de forma expressa, se valia
da expressão extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra,
o que poderia, ao menos em uma leitura mais apressada, dar margem para uma
interpretação no sentido de que a dedução estaria restrita à incorporação direta,
afinal é a investidora quem possui ações ou quotas da investida, e não vice-versa.
Quanto ao fundamento econômico do ágio (razão econômica), repita-se que a lei
originária não o considerada relevante na definição do seu tratamento fiscal. O
que a lei determinava, conforme visto acima, era que a perda de capital passível
de dedução deveria corresponder à diferença entre o valor contábil das ações ou
quotas e o valor do acervo líquido avaliado a preços de mercado.
Nesse contexto, e decorridos 20 (vinte) anos da vigência do Decreto-Lei no
1.598/77, os Poderes Executivo e Legislativo resolveram estabelecer novo
tratamento fiscal para a “baixa do ágio” por fusão, incorporação ou cisão, o que
foi feito através das regras introduzidas pela Medida Provisória no 1.602/19975, a

5 Da exposição de motivos da Medida Provisória (publicada no Diário do Congresso Nacional de 02.12.1997 (páginas
18.021/18.023) extrai-se que:
Tenho a honra de submeter a apreciação de Vossa Excelência o incluso Projeto de Medida Provisória, que altera a
legislação tributária e dá outras providências.
2. O Projeto se insere no contexto de modernização e aperfeiçoamento da legislação tributária do País, que vem
sendo perseguido ao longo do Governo de Vossa Excelência, com a finalidade de torna -la mais compatível com a
realidade econômica atual.
3. O Projeto, ao mesmo tempo que estabelece formas para prevenir a evasão de receita tributária e reduzir a renuncia
fiscal decorrente de todos os incentivos fiscais atualmente em vigor, cria mecanismos que estimulam a atividade
produtora e viabilizam operações entre empresas nacionais e do exterior.
(...)
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica,
de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método de equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já
referidos ‘planejamentos tributários’, vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio
Fl. 2680
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qual, após sua conversão na Lei no 9.532/1997, passou a regulamentar a matéria
no bojo dos artigos 7o e 8o a seguir transcritos.
Artigo 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 19776: (grifamos)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c"
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de
ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos -
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:

pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão
restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que
possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.”
6 Artigo 20 - (...)
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua
contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser basea do em
demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
Fl. 2681
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a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda
de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para
sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do
direito.
Artigo 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Percebe-se, assim, que houve por bem o Legislador:
(i) alterar a redação (caput do artigo 7o) quanto à pessoa jurídica que pode se
valer da norma: o texto originário dispunha que o direito à dedução seria da
empresa que possuía na outra ações ou quotas extintas por incorporação, fusão
ou cisão, ao passo que a nova redação permitiu o aproveitamento fiscal do ágio
pela empresa que detenha participação societária adquirida com ágio.
(ii) estabelecer a dedução fiscal como perda de capital apenas à baixa do ágio com
fundamento na rentabilidade futura da investida, podendo esta perda ser aferida
agora com base no valor contábil do acervo (e não mais necessariamente por
valor a mercado7), mas com diferimento mínimo à razão de 1/60 para cada mês
do período de apuração;
(iii) estender a dedução fiscal do ágio também aos investimentos não sujeitos ao
MEP; e
(iv) autorizar expressamente a aplicação deste regime tributário não só na
incorporação direta, mas também na incorporação reversa.
O artigo 7o da Lei no 9.532/1997, portanto, reconheceu o direito da empresa que
detém investimento adquirido com ágio fundamentado na expectativa de
rentabilidade futura, após fusão, cisão ou incorporação com a empresa investida,
deduzir como perda de capital à baixa do ágio por extinção do investimento.

7 No regime anterior, conforme visto, a perda de capital apurada nos eventos societários implementados a valor
contábil não era dedutível. A legislação até então vigente condicionava a dedução a apuração do acervo líquido a
mercado.
Fl. 2682
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Na prática, sob a vigência das regras legais veiculadas pelos artigos 7o e 8o da Lei
9.532/1997, nem é preciso dizer que a dedução fiscal da perda de capital, que,
repita-se, passou a poder ser calculada a valor contábil, seja pelas pessoas
jurídicas que detinham o investimento adquirido com ágio demonstrado pela
rentabilidade futura da investida, seja pela investida quando da incorporação
reversa expressamente autorizada pela lei, deu tremendo fôlego ao mercado de
aquisições de empresas estatais e, consequentemente, às fusões, cisões e
incorporações de sociedades.
Obviamente que o aproveitamento de 34% do ágio (IRPJ – 25% + CSLL – 9%), que
notoriamente influenciava o próprio preço do negócio, constituiu um meio eficaz
para atrair propostas mais rentáveis, inclusive por investidores estrangeiros,
atendendo o propósito da própria lei tributária em questão.
Como pontua Valter Lobato8:
É preciso destacar que a autorização legal de amortização fiscal do ágio surgiu no
contexto do Plano Nacional de Desestatização (PND), levado a efeito pelo Governo
Federal à época. Tinha-se o objetivo claro de atrair investimentos, primordialmente
externos, que deveriam recair sobre empresas estatais brasileiras, como foi o caso
das empresas de telefonia. Contudo, é preciso apontar que a lei não ficou restrita a
investimentos em estatais, ou seja, àqueles que seriam realizados no âmbito do
PND, mas sim toda e qualquer aquisição, nos termos da referida lei.
Desde então, ou seja, após a edição da Lei 9.532/97, a figura do "ágio"
fundamentado na rentabilidade futura foi sendo amplamente utilizada também
no contexto de aquisições entre particulares, partes independentes ou não, em
operações com variadas estruturas, o que acabou colocando o assunto ágio como
um dos principais alvos de autuações fiscais.
A crescente utilização da dedução de ágio, todavia, chamou a atenção das
autoridades fiscais, que reagiram com um verdadeiro “caça às bruxas” às
operações com ágio, passando a autuar os contribuintes muitas vezes no modo
"piloto automático", mas sem perceber que, em grande parte dos casos,
acabaram confundindo operações feitas ao abrigo da lei com operações simuladas
ou fraudulentas, estas sim repudiáveis.
Muitas vezes, aliás, a negação ao direito de amortizar o ágio nos termos dos
artigos 7o e 8o da Lei n. Lei 9.532/97 parte de argumentos exclusivamente
contábeis, não raramente até com menção específica a dispositivos previstos em
normativos de órgãos regulatórios ou contábeis, como CVM e o CPC, mas que, a
todo rigor, não devem prevalecer quando conflitantes com a legislação fiscal.
É certo que, dentro do contexto da convergência e uniformização das regras
contábeis brasileiras com as normas e princípios contábeis internacionais, o ágio
por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) não mais está sujeito à
amortização contábil, sujeitando-se ao teste de recuperabilidade (impairment)

8 O Novo Regime Jurídico do Ágio na Lei 12.973/2014. In: O ágio no direito tributário e societário: questões atuais. São
Paulo: Quartier Latin. 2015. P. 101.
Fl. 2683
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pelo menos uma vez ao ano, na linha do que determina o Pronunciamento
Contábil no 1 do CPC (“Redução ao Valor Recuperável de Ativos”).
Ocorre que esse regramento contábil acabou sendo regulamentado pela
legislação tributária apenas com o advento da MP 627/2013, convertida na Lei n.
12.973/2014, lei esta que alterou a regra fiscal prevista no artigo 20 do Decreto-
Lei 1.598/77, mas que, por ser posterior aos fatos geradores ora analisados, não
será objeto de nossa análise.
Pois bem.
De acordo com o voto vencedor do I. Relator, a glosa do ágio ora tratado restou
mantida por dois fundamentos centrais: (i) em razão da simulação da empresa
veículo (Dufry Participações); e (ii) pela ausência de confusão patrimonial entre o
real adquirente, considerado a sociedade estrangeira Delmey Sociedad Anonima e
a empresa investida (Brasif Duty Free Shop Ltda.), “confusão patrimonial” esta
aferida com base na análise do fluxo financeiro dos recursos empregados na
aquisição do investimento em tela e tida como pressuposto legal para a
amortização fiscal do ágio.
Do uso de empresa veículo
Acerca da desqualificação da dita empresa veículo, venho me posicionando no
sentido de que a eficácia ou ineficácia de atos ou negócios jurídicos praticados em
conformidades com as formas permitidas pelo Direito, mas com a finalidade de
gerar economia fiscal, deve sempre ser aferida com base em critérios previstos
exclusivamente na lei, notadamente em torno da interpretação de uma norma
geral antielisiva, quando existente, ou da ocorrência ou não de simulação, e não
por motivos pessoais, ideologias, preconceitos, crenças ou importação de teorias
alienígenas, sob pena de violação à livre iniciativa e estrita legalidade, princípios
estes que, além de nortear a tributação, constituem valores fundamentais
consagrados no ordenamento jurídico.
Os limites daquilo que se denomina de “planejamento tributário” – cujo propósito
muitas vezes se confunde com a própria tentativa legítima de buscar economia
de tributos - estão restritos, além dos casos que envolverem infração direta a uma
lei ou condutas ilícitas ou fraudulentas, às hipóteses de simulação.
Tanto é assim que o artigo 149, VII, combinado com o art. 142, ambos do CTN e
abaixo transcritos, permitem a revisão do lançamento, em casos que envolvem
simulação, mediante a requalificação jurídica dos fatos. Confira-se:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele,
agiu com dolo, fraude ou simulação;
Fl. 2684
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Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Além, então, da fraude, onde o dolo e a falsidade integram seu próprio conceito,
o fisco, no exercício de sua atividade vinculada de busca pela verdade material,
tem poderes para se opor aos efeitos de atos ou negócios jurídicos simulados. É a
substância, pois, que deve prevalecer sobre a forma, e não o inverso.
A redação atual do referido artigo 116 do CTN9, aliás, tal como foi positivada após
sua alteração pela LC 104/2001, a nosso ver (i) reforçou a simulação (mais
precisamente o seu viés, a dissimulação) como circunstância ensejadora da
requalificação jurídica dos fatos; e (ii) permitiu que lei ordinária crie novos
critérios jurídicos para desconsiderar atos ou negócios jurídicos específicos, de
modo a instituir normas antielisivas propriamente ditas.
Isso fica claro na seguinte passagem do voto condutor da Ministra Cármen Lucia,
quando do julgamento da ADI 2.446, que, ao declarar a constitucionalidade do
parágrafo único em questão, assim pontuou:
... a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou negócios
jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse fato gerador.
O parágrafo único do art. 116 do Código não autoriza, ao contrário do que
argumenta a autora, “a tributação com base na intenção do que poderia estar
sendo supostamente encoberto por um forma jurídica, totalmente legal, mas que
estaria ensejando pagamento de imposto menor, tributando mesmo que não haja
lei para caracterizar tal fato gerador ” (fl. 3, e-doc. 2, grifos nossos).
Autoridade fiscal estará autorizada apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a
uma hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado.
Tem-se, pois, que a norma impugnada visa conferir máxima efetividade não apenas
ao princípio da legalidade tributária mas também ao princípio da lealdade
tributária.
Não se comprova também, como pretende a autora, retirar incentivo ou
estabelecer proibição ao planejamento tributário das pessoas físicas ou jurídicas.
A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e

9 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a
que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de
direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídi cos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp no 104,
de 2001)
Fl. 2685
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comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando
suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos
quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente
evitada.
(...)
8. A norma do parágrafo único do art. 116 não dispõe, ao contrário do pretendido
pela autora, de espaço autorizado de interpretação econômica. Ali não se trata da
interpretação da lei, o que se dá no Capítulo IV do Código Tributário Nacional
intitulado “Interpretação e Integração da Legislação Tributária”.
Tem-se no artigo 110:
“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados,
ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir
ou limitar competências tributárias.”
Esse dispositivo não foi alterado pela Lei Complementar n. 104/2001.
9. De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há
diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação
jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de
forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da
obrigação tributária devida.

Grifamos.
(...)
Não se pode perder de vista, ademais, que o Governo buscou “incorporar” a
teoria do propósito negocial e do abuso de forma no Direito Tributário Brasileiro
por intermédio do artigo 14 da Medida Provisória no 66/200210, mas este
dispositivo foi rejeitado pelo Congresso Nacional quando da conversão da
referida MP na Lei no 10.637/2002, o que significa dizer que tais figuras
definitivamente são estranhas ao nosso sistema jurídico tributário.
Isso significa dizer que apenas na hipótese de estruturas que envolvam ato ou
negócio simulado é que estaremos diante de caso de planejamento inoponível ao
fisco, que tem o poder-dever de, nestas situações, recapitular os fatos em prol da
verdade material e atingimento da efetiva capacidade contributiva. Afastada,
porém, a ocorrência de simulação (além da fraude), e não havendo violação de
norma antielisiva própria, estaremos diante de hipótese de elisão fiscal, ou seja,

10 Art. 14 - São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a
evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos
elementos constitutivos da obrigação tributária.
§ 1o- Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de:
I - falta de propósito negocial; ou
II - abuso de forma.
§ 2o - Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para
os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato.
§ 3o- Para o efeito do disposto no inciso II do § 1o, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio
jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.
Fl. 2686
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de planejamento fiscal legítimo e assegurado ante os princípios da livre iniciativa e
legalidade.
Nos dizeres de Paulo Ayres Barreto11, provadas a simulação ou a dissimulação,
perdem relevo a ausência de propósito negocial e a alegação de abuso. Contudo,
se não restarem comprovadas, as ações do contribuinte deverão ser plenamente
respaldadas pelo ordenamento jurídico nacional.
Nesse contexto, e considerando que não existe nenhuma lei antielisiva que proíba
o uso de empresas holding tanto para adquirir ou deter investimentos com ágio
quanto para serem extintas pelas investidas de modo a “antecipar” os seus efeitos
fiscais, a questão ora em controvérsia passa a girar exclusivamente em torno da
existência ou não de simulação por ocasião do uso da Holding Dufry Participações
para adquirir o investimento e em seguida ser incorporada pela investida Brasif
Duty Free Shop Ltda., passando esta a deduzir fiscalmente o ágio pago na
operação entre partes não relacionadas.
A dificuldade, aqui, repousa na vagueza do termo “ato simulado”. Como
evidenciou Sérgio André Rocha12:
..., cada um tem uma simulação “para chamar de sua”, que só fica clara diante de
casos concretos. O que um autor chama de simulação, para outro é abuso de
formas jurídicas, ou fraude à lei. Somente a situação concreta é capaz de revelar se
os autores concordam ou divergem e em que concordam ou divergem.
Nesse sentido, não é à toa que Marco Aurélio Greco13 chegou a afirmar “que hoje,
em matéria de planejamento tributário, “simulação” é um conceito à procura de
um significado”.
A simulação pode comparar-se a um fantasma, a dissimulação a uma máscara. É
este o ponto de partida adotado na clássica obra de Francisco Ferrara14, civilista
italiano que muito influenciou e ainda influencia a doutrina brasileira. Adepto da
teoria voluntarista, leciona que o negócio simulado implica a ocorrência de uma
aparência diferente da realidade. Assim, a característica marcante do negócio
simulado seria a divergência intencional entre a vontade e a declaração, visando
iludir terceiros.
A crítica que se costuma fazer dessa teoria diz respeito à ausência da aludida
divergência. Precisamente porque os simuladores declaram espontaneamente o
que querem, não seria pertinente falar na existência de conflito entre a vontade e
a declaração. É certo que não querem os efeitos, mas querem a forma do negócio;
a aparência desse negócio é indispensável por razões que as levam a simular15.

11 Planejamento tributário: perspectivas teóricas e práticas. Revista de Direito Tributário n. 105. São Paulo: Malheiros,
2010. P. 60.
12 Planejamento tributário na obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2019. P. 50.
13 Planejamento tributário. São Paulo: Dialética. 2011. P. 395.
14 A simulação dos negócios jurídicos. Trad. Dr. A. Bossa. São Paulo: Saraiva. 1939. P. 50
15 Cf. Custódio da Piedade Ubaldino Miranda. A simulação no direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1980, P. 37.
Fl. 2687
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Esse questionamento deu origem à teoria declarativista – que possuiu menor
influência que a teoria voluntarista – e que, também conferindo o aspecto
subjetivo à simulação, passa a sustentar que a vontade interna não possuiria
significado enquanto não seja declarada, razão pela qual a simulação deveria ser
vista como um conflito entre declarações. Desse modo, as partes emitiriam uma
declaração dirigida ao público e uma contradeclaração para conhecimento
restrito delas (um “contrato de gaveta”, por exemplo), de modo que o efeito do
negócio seria neutralizado. O negócio simulado, então, não seria um negócio
inexistente, mas sim uma espécie de negócio sem resultado jurídico.
O principal argumento oposto à teoria declarativista consiste no fato de que o
negócio simulado não seria neutralizado por um ato posterior, já que desde sua
origem corresponderia a um ato doloso e aparente. Nesses termos a
contradeclaração não teria como revelar caráter modificativo, mas meramente
declaratório, além do que a prerrogativa da nulidade advém do ordenamento
jurídico, e não da autonomia da vontade16.
Passou-se a simulação, então, não mais ser vista exclusivamente com esse viés
subjetivo, tendo sido desenvolvida a dita teoria objetivista (ou teoria causalista).
Francesco Carnelutti17 foi um dos que inaugurou a vertente teórica objetivista no
campo de estudo da simulação, a qual para o autor é um incidente relacionado à
inadequação da causa do ato praticado com seus com os seus respectivos efeitos
jurídicos.
Sob essa perspectiva, todo ato ou negócio jurídico tem uma causa jurídica – ou
“função típica”, que correspondente aos efeitos jurídicos que o Direito espera do
negócio celebrado. A causa, pois, equivale às conseqüências jurídicas inerentes a
cada tipo negocial.
Na visão de Orlando Gomes18, não é a causa antecedente, mas causa final, isto é,
o fim que atua sobre a vontade para lhe determinar a atuação no sentido de
celebrar certo contrato.
E segundo Emílio Betti19, também expoente da tese objetivista, e que não
raramente costuma ser citado pela doutrina brasileira, a simulação é o resultado
de um conflito insanável entre o escopo típico e a sua causa. Verificado, assim, um
desvio da função instrumental do contrato, caracterizada a simulação,
objetivamente considerada.
Para Heleno Tavares Torres20:
Causa é a finalidade, a função, o fim que as partes pretendem alcançar com o ato
que põem em execução, sob a forma de contrato, para adquirir relevância jurídica.

16 Cf. Fábio Piovesan Bozza. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo: Quartier Latin. P. 158
17 Sistema del Diritto Processuale Civile, vol II. Pádua: CEDAM. 1938.
18 Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1987. P. 57.
19 Teoria Geral do Negócio Jurídico. Campinas: Servanda. 2008. P. 562 e 578.
20 Direito tributário e direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003. P. 141/142.
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Por isso, a causa é elemento essencial do negócio, como fim de realizar uma
operação apreciável economicamente, devendo ser sempre lícita e passível de
tutela pelo direito positivo. E para cada contrato ou ato jurídico, somente uma
causa. No contrato de venda e compra, a causa é o intuito de entregar um bem
recebendo um preço correspondente. Caso seja um bem por outro, a causa já
individualiza um outro contrato, o de permuta; e se não há intuito de obter o
pagamento de preço, mas apenas atribui um bem a outrem, aumentando o
patrimônio deste, a causa já impõe outra qualificação, o de um contrato de doação.
A propósito, o ex. Ministro Moreira Alves preleciona que a causa diz respeito à
"função prática" do ato ou negócio jurídico, não podendo ser confundida com o
motivo que leva à formação dos negócios jurídicos. Em suas palavras21:
Para uma compreensão mais clara dos problemas que se apresentam, é preciso,
preliminarmente, fazer uma distinção fundamental para o entendimento desses
meios jurídicos quem diretamente visam à obtenção de um fim, mas que
indiretamente permitem que as partes que deles se utilizam alcancem um fim
diverso com efeitos mais ou menos amplos. Para isso é preciso desde logo fazer a
distinção, que é fundamental, entre a causa do negócio jurídico e o motivo dele. A
causa do negócio jurídico nada mais é do que a finalidade econômico-prática a que
visa à lei quando cria um determinado negócio jurídico. Assim, por exemplo, na
compra e venda, a causa do negócio jurídico é a troca da coisa pelo dinheiro
(preço); no contrato de locação, é a troca do uso da coisa pelo dinheiro (aluguel).
Essa causa, nada mais é, em última análise, do que uma causa objetiva que traduz o
esquema que a lei adota para cada figura típica, como é a compra e venda, como é
a locação. Já o motivo, não. O motivo é de ordem subjetiva das partes que se
utilizam de determinado negócio jurídico. Por exemplo, uma pessoa pode utilizar-
se do contrato de compra e venda para adquirir alguma coisa com – e é o motivo –
a finalidade subjetiva de desfazer-se dessa coisa. Enfim, o motivo, as finalidades
subjetivas, que não se confundem com aquela coisa objetiva e que diz respeito ao
esquema do próprio negócio jurídico...
Há, ainda, manifestações doutrinárias que pretendem dar autonomia (tipicidade)
ao próprio negócio simulado. É o caso da interessante obra de Luiz Carlos de
Andrade Júnior22. Após criticar a ideia tradicional de que a simulação consiste em
um defeito no negócio jurídico, o autor busca demonstrar, no negócio simulado,
uma manifestação de autonomia privada típica pela qual as partes conjugam
esforços para, através do engano, perseguirem um determinado resultado, e que
é nula porque a lei assim estipula23.

21 ALVES, José Carlos Moreira. "As Figuras Correlatas da Elisão Fiscal". Revista Fórum de Direito Tributário n. 1. Belo
Horizonte: Fórum, 2003, p. 11. Idem na palestra inaugural do XVIII Simpósio Nacional de Direito Tributário do Centro
de Extensão Universitária. "Pesquisas Tributárias - Nova Série - 10". São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 13.
22 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 19.
23 Ao definir o conceito de simulação, leciona o referido autor que a “simulação é um programa de autonomia privada
pelo qual as partes articulam ações e omissões com o objetivo de criar a ilusão negocial, assim entendido o erro
coletivo, objetivamente aferível, relativo à interpretação e/ou à qualificação do negócio jurídico”.
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Do ponto de vista do direito positivo, o Código Civil de 2002 inseriu a simulação
no capítulo “Da Invalidade do Negócio Jurídico”, passando este a ser causa de
nulidade nos termos do artigo 167, in verbis:
Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou,
se válido for na substância e na forma.
§1o - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
Ao comentar esse dispositivo, Tercio Sampaio Ferraz Jr assim se manifestou 24:
[...] a estrutura da mentira tem, no CC/2002 uma configuração diferente. [...] O
novo Código altera o enquadramento da simulação. Não se trata, necessariamente,
de um defeito (da vontade, maliciosa ou inocente), mas da presença de um
requisito de validade aparentemente consistente com as regras de validade, mas,
na verdade, inconsistente. [...]
Como, então, as partes muitas vezes simulam (o negócio, portanto, é nulo), mas
um fato (econômico), de algum modo acontece, o novo Código Civil (art. 167, par.
2o) ressalva os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado. Por exemplo, o Fisco. [...]
Na comprovação da simulação, não caberia ao Fisco examinar a “real” intenção,
mas visar ao uso inconsistente do meio (negócio típico) para atingir os resultados
típicos, e, assim, mediante esses resultados, alcançar outros fins.
[...] é indispensável examinar a ocorrência de “ações simuladoras”, isto é, ações
que apenas simulam uma determinada consequência de fato. Ou seja, que as
partes, ao eleger um negócio jurídico típico frustram suas consequências e, com
isso, mostram que verdadeiramente não queriam o negócio que escolheram, mas
outro. Com isso, o negócio jurídico e a sua execução econômica se mostram
apartados. grifamos
Tal, então, como positivado e integrado com os demais dispositivos legais 25,
notadamente aqueles que impõem o dever do Estado de verificar a efetiva
ocorrência do fato gerador e identificar a correta matéria tributável, o instituto da
simulação no Brasil, enquanto limitadora de planejamentos fiscais, incorporou as
duas referidas teorias (voluntarista e causalista), permitindo que o fisco negue

24 Simulação e negócio jurídico indireto no direito tributário à Luz do novo código civil. Revista Fórum de Direito
Tributário, v. 48. Belo Horizonte: Fórum, P. 10.
25 Nesse sentido são as expressões “fim econômico ou social”, constante do artigo 187, “função social do contrato”,
reportada no artigo 421 e, ainda, no signo “substância” que se valeu o artigo 173, todos do Código Civil:
“Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo”.
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o
disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”.
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eficácia aos atos e negócios jurídicos simulados, podendo, portanto, requalificar
juridicamente os fatos declarados desde que prove a existência de uma mentira
consciente ou desde que demonstre haver uma desconformidade do ato/negócio
praticado com sua respectiva finalidade jurídica.
Embora o artigo 167 acima transcrito não tenha veiculado uma definição expressa
do que seja simulação, chama atenção que o Legislador, após fazer referência à
nulidade do negócio jurídico simulado – o que a nosso ver, dentro de uma relação
Fisco x contribuinte, deve ocorrer mediante a requalificação jurídica dos
atos/negócios - enunciou três diferentes categorias de simulação no seu
parágrafo primeiro. Valendo-se da exposição de Luiz Carlos de Andrade Júnior26:
Suas notas características não são apresentadas sob a forma de uma proposição
descritiva, mas mediante uma formulação exemplificativa de subtipos, a saber:
(i) a simulação subjetiva (negócio subjetivamente simulado - §1o, I);
(ii) a simulação objetiva (negócio objetivamente simulado - §1o, II); e
(iii) a simulação de data (negócio simulado quanto à data - §1o, III).
Para esse caso concreto, no qual alega-se a artificialidade da dita empresa veículo
(Dufry Participações), não se pode perder de vista que, quando o art. 167, §1o, I,
prescreve que haverá simulação nos negócios jurídicos que aparentarem conferir
ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem,
ou transmitem, ele evidentemente repudia a interposição fictícia.
Ao contrário da interposição real, onde o interposto atua em nome próprio, ainda
que em interesse e por conta e ordem de outrem, tornando-se titular dos direitos
e obrigações derivados do negócio que intervém, na interposição fictícia o
interposto figura na aparência, como uma espécie de “laranja”, limitando-se à
aposição do seu nome no documento que formaliza o ato ou o negócio celebrado.
As questões, portanto, que se colocam para aferir a dita artificialidade (ou
simulação) da estrutura ora analisada são as seguintes: uma empresa holding,
como é o caso da Dufry Participações, pode, aos olhos jurídicos, receber recursos
de sua controladora estrangeira para adquirir um investimento com ágio e logo
em seguida ser extinta por incorporação reversa? Uma empresa veículo
constituída e extinta exclusivamente para permitir o aproveitamento fiscal do ágio
possui causa jurídica? Enfim, o Direito admite que uma empresa não operacional
tenha como única finalidade criar as condições para aproveitamento fiscal de
despesa incorrida com ágio?
As respostas a meu ver são positivas, o que afasta a alegada simulação.
Senão, vejamos.
Tratam-se as rotuladas empresas veículos de holdings, ou seja, sociedades que
têm por objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena

26 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 112.
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conformidade com o comando previsto no art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76.
Confira-se:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que
não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o
objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

Grifamos
Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa27 esclarece que “tem assim a
sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a
participação relevante em uma atividade econômica de terceiros, em vez de
exercício de atividade produtiva ou comercial”.
A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir estrutura
física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma
holding, afinal sua causa jurídica ou finalidade social, consiste justamente na
participação em outras sociedades enquanto objeto social típico.
E para aqueles que entendem que mesmo uma holding com propósito específico
deveria possuir um mínimo de substância, que mínimo seria esse? Um funcionário
ou mais de 10 (dez)? Uma contabilidade com ao menos 2 (dois) ou 10 (dez)
registros ou um balanço auditado? Ao menos três meses de vida ou tem que
superar 1 (um) ano? A dúvida sempre pairaria no ar, constituindo típico critério
traria uma tremenda insegurança jurídica, além de restringir indevidamente a lei.
O que precisa ficar claro, pois, é que ao contrário de uma empresa industrial,
comercial ou uma prestadora de serviços que, como regra geral, demandam um
mínimo de “tempo de vida”, estrutura física e de pessoal para de fato operarem, a
prova da existência e objeto de uma holding se dá justamente com seu ato
constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações dos sócios. O Direito assim
tutela.
Alinhado ao que leciona Charles William McNaughton28:
(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria
função social.
Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica
efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma
sociedade pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido como
englobado na função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do ágio?
O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade) com a

27 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, V. 4. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 15.
28 IR e planejamento fiscal: a questão das empresas-veículo. In: Novo RIR. Coordenação: Jimir Doniak Jr. São Paulo:
Quartier Latin. 2019. P. 97/98.
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expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse resultado é
justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela pessoa jurídica.
O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do
ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado
futuro menos o valor pago por esse resultado.
(...)
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu
objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim
cumprindo sua função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421 do
Código Civil, está sendo atingida.
Quanto à duração de uma sociedade, convém notar que esta varia conforme o
interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo
981 do Código Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a
atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
O artigo 997, também do Código Civil, ainda estabelece, em seu inciso II, que os
atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas
estipuladas pelas partes, “a denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a
liberdade quanto à duração e finalidade de uma holding.
De acordo com Edmar Oliveira Andrade Filho29:
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o advento
do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode restringir-se
à realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a permanência ou
duração de uma sociedade não é um requisito de validade para a constituição e
utilização de uma pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento jurídi co já se
encarregou de realizar as valorações pertinentes ao tempo de duração de uma
sociedade.
Ora, é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a existência de
sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social ínfimo ou
substancial, umas com operações mercantis, outras produtivas ou prestadoras de
serviços e outras ainda como mero canais de investimento, o que vai depender
dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos sócios e administradores dentro
de sua liberdade de empreender e de buscar maximizar os resultados nos limites
da lei.
Se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como uma
espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe autonomia e legitimidade
para praticar uma única operação, inclusive para fins de economia tributária, não
vejo como não admitir, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, o uso de
empresas veículos em estruturas de aquisições de investimentos com ágio.
Com efeito, é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por
controladoras sediadas no exterior, o que se faz justamente com empresas

29 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Planejamento Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 300/304.
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holdings, espécie de sociedade que é usualmente utilizada como meio próprio e
legítimo de grupos internacionais investirem e se estabelecerem no país.
Na linha do que constatou Guilherme Neves30:
A doutrina especializada em fusões e aquisições, a partir do pressuposto de que a
legislação oferece esta possibilidade, constatou que a utilização de holdings para
implementar a alienação indireta de controle é modelo amplamente utilizado no
país.
Há diversas razões gerenciais e negociais para que sociedades holdings sejam
utilizadas como meios de viabilizar a materialização de combinações de negócios
complexas, as quais variarão em função das peculiaridades de cada caso concreto.
Nesse ponto, digno de nota é o Acórdão no 1402-002.373, cuja ementa ora
transcrevo:
ÁGIO.
EMPRESA
VEÍCULO.
AUSÊNCIA
DE
MOTIVAÇÃO
EXTRATRIBUTÁRIA.
INOCORRÊNCIA. OPERAÇÃO COMPLEXA E DE LONGA DURAÇÃO. INVESTIMENTO
ESTRANGEIRO. CONTEÚDO ECONÔMICO E OBJETIVOS EMPRESARIAIS CLAROS.
AUSÊNCIA DE ILÍCITOS OU ABUSOS.
O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de
investimento, ainda que com a finalidade de viabilizar e promover a compra de
participações societárias, denominadas empresas veículo, não basta para justificar
a glosa do ágio verificado em tais operações.
A alocação de recursos e investimentos em empresa controlada não operacional,
principalmente quando procedida por grupos estrangeiros que almejam participar
do mercado brasileiro, é manobra não só lícita, como também justificável e
costumeira, dentro da dinâmica de um mercado globalizado.
Deve ser verificada, de forma concreta e objetiva, a presença dos requisitos
econômicos, financeiros e contábeis da formação do ágio, à luz das previsões dos
artigos 385 e 386 do RIR/99, para o seu devido aproveitamento como despesa
dedutível, independentemente das formas e modelos negociais adotados, desde
que lícitos.
A reorganização empresarial, procedida nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97, mesmo envolvendo incorporação de empresas veículo e a chamada
incorporação reversa, desde que não tenha como resultado o aparecimento de
novo ágio, não constitui economia de tributos por meio ilícito ou abuso.
A desconsideração de atos e negócios jurídicos do contribuinte é medida extrema e
excepcional. Cabe ao Fisco a demonstração específica, devidamente comprovada,
de que determinada vantagem fiscal foi obtida através da prática de atos ilícitos ou
simulados, dentro dos moldes dos institutos de Direito Civil e de Direito Comercial
brasileiros.
Acusações de simulação e fraude não podem se valer apenas da rotulação das
formas jurídicas adotadas pelo contribuinte como manifestamente defeituosas ou
viciadas, independentemente de seu efetivo conteúdo e dos efeitos realmente
verificados.

30 O ágio e a não discriminação do capital estrangeiro. São Paulo: Dialética. 2021. P. 45.
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Caminhando nesse mesmo sentido, entendo que não há nenhum vício ou
aparência sobre a existência, causa e finalidade da empresa veículo Dufry
Participações. E qual foi a sua finalidade? Ora, foi a de adquirir o investimento
com ágio, pago a parte não relacionada, de forma também a reunir as condições
necessárias para o seu aproveitamento fiscal pós incorporação reversa.
Reitera-se, desculpe a insistência, que o § 3o, do artigo 2o, da Lei no 6.404/76
acima transcrito reconhece expressamente a possibilidade de uma sociedade ser
constituída para beneficiar-se de incentivos fiscais, o que não é bem o caso, mas
que indubitavelmente ratifica a legitimidade do uso de uma holding brasileira
para um investidor estrangeiro adquirir participação societária no País. Daí a não
ocorrência da alegada simulação.
Da ausência de confusão patrimonial entre o real adquirente e a empresa
investida
O I. Relator, considerando que como os recursos utilizados para pagamento do
preço do negócio haviam sido transferidos da controladora domiciliada no
exterior (Delmey) para a Dufry Participações, afirma que o real adquirente seria a
empresa estrangeira, e não a empresa veículo. Em razão, então, do fluxo
financeiro, e sob a premissa de que a norma fiscal vigente (artigo 7o e 8o já
transcritos) condicionaria a dedução fiscal do ágio à confusão patrimonial entre
real adquirente e investida, o voto ora divergido conclui que não haveria que se
falar em direito à amortização fiscal do ágio também por este ângulo.
Nenhum reparo caberia ao raciocínio, não fosse, é certo, a existência de dois
“detalhes” da maior relevância: (i) não houve simulação (ou artificialidade) da
Dufry Participações, conforme visto no tópico anterior; e (ii) a rastreabilidade da
origem dos recursos é irrelevante para fins de reconhecimento do direito à
amortização fiscal do ágio.
Não obstante a deficiência da própria terminologia real adquirente31, tal tese
definitivamente não se sustenta em face do princípio da legalidade. Isso porque o
referido artigo 7o autorizava a dedução do ágio fundado na rentabilidade futura
pela “pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio” (cf. caput do artigo 7o da Lei 9.532/1997), o que significa

31 Nesse sentido, convém ressaltar a observação feita por Rosanova Galhardo e Pedro A. do A. Abujamra Asseis:
“(...) não se pode perder de vista que, para se falar em “real”, é necessário que haja o “irreal”, o “falso”, o “ilegítimo”.
Ou seja, “real adquirente”, para fins jurídicos, é uma expressão que apresenta um campo de aplicação muito restrito,
limitado ao âmbito da anormalidade, dos vícios dos negócios jurídicos e da nulidade ci vil. Acaba justamente sendo,
por outras palavras, o caso de simulação precisamente qualificado pelo Código Civil, em seu art. 167, § 1o, I – negócios
que “aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem”.
A utilização desse tipo de restrição ou a imposição como um “teste” de forma ampla, geral e irrestrita, especialmente
para casos muitas vezes anteriores à própria regulamentação contábil, e que não digam respeito a simulação, fraude
ou abuso, portanto, já seriam equivocadas, independentemente de quaisquer outras análises.”. (Realidade do “real
adquirente”. In: Controvérsias jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. Organizadores: Alexandre Evaristo Pinto ... P.
225).
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dizer que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que detém o
investimento adquirido com ágio (ou a adquirida quando da incorporação
reversa), linguagem esta (verbo deter) que revela justamente algo que pode ser
passageiro, desvinculando-se cabalmente da fonte dos recursos empregados no
negócio.
Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos
utilizados na aquisição do investimento, deveria a lei assim restringir, o que não
foi feito, inclusive de forma intencional ante a previsão expressa da possibilidade
de incorporação reversa (cf. artigo 8o).
Ora, a utilização da expressão “na qual detenha participação societária adquirida”
pela lei, somada à autorização legal para que a investida incorpore a detentora da
participação societária com ágio, na realidade conferiu ao contribuinte o direito
de aproveitamento fiscal do ágio na operação ora analisa.
A propósito, no Acórdão no 1302-002.011, que afastou a procedência dessa tese
fazendária em caso comparável ao presente, o ex. Conselheiro Alberto Pinto
Souza Junior expôs com propriedade o quanto segue:
Pela narrativa do autuante, o que se depreende é que os investidores estrangeiros,
ao invés de adquirirem diretamente as empresas brasileiras, resolveram aportar
capital em subsidiárias brasileiras, para que estas adquirissem com ágio as
empresas visadas e posteriormente, com as incorporações reversas, as adquiridas
pudessem se valer da dedutibilidade da amortização do ágio. Ora, qual o ilícito de
tal conduta? Nenhum, pois são caminhos permitidos pela legislação tributária.
Todavia, o autuante entende que o verdadeiro adquirente (quem pagou pelo ágio)
das empresas adquiridas foi o controlador estrangeiro, desconsiderando assim a
personalidade jurídica da Technical e da Itajaí Investimento, para então, concluir
que não se aplicaria a norma do art. 7° da Lei 9.532/97 (aqui ele se confunde, pois a
norma aplicável na espécie é o art. 8° que trata de incorporações reversas), porque
não teria havido a reunião do patrimônio de quem pagou pelo ágio e o patrimônio
da sociedade que presumivelmente vai gerar os lucros justificadores desse
pagamento.
Com base em que norma legal, um Auditor-Fiscal desconsidera a personalidade
jurídica de uma sociedade regularmente constituída? Certamente, não é com base
no parágrafo único do art. 116 do CTN, pois esse além de inaplicável por falta de
regulamentação, só admite a desconsideração de atos ou negócios jurídicos. Não
me parece que se possa tomar personalidade jurídica como sinônimo de negócio
jurídico, razão pela qual tal dispositivo não autoriza, por via oblíqua, a Autoridade
Fiscal a desconsiderar contratos ou estatutos sociais de sociedades, ainda que
regulamentado estivesse. O mais grave, porém, é que, talvez por falta de qualquer
suporte legal, o autuante passa ao largo dessa questão.
Por essas razões, voto por dar provimento ao recurso voluntário também neste
ponto.
Adotar a interpretação de que o adquirente, no caso, seria o controlador em
razão da origem da origem (e aqui a redundância é proposital), com a devida
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vênia, permitiria colocar o intérprete na indevida posição de Legislador,
autorizando-lhe alterar a literalidade e conteúdo do texto legal, o que não se
sustenta.
[...]
Destaca-se, ainda, a recente decisão da 1a Turma do STJ, proferida por
unanimidade de votos no Resp 2.026.473/SC, que validou o uso de empresa
veículo como meio de operacionalizar a aquisição de investimentos por empresas
estrangeiras, sem prejuízo da dedução do ágio, conforme atesta a seguinte
passagem do voto condutor do Min. Gurgel de Faria:
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
“como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões reais
("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas originais
queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas, econômicas,
operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável a
constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere mais
segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução do ágio
(o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a
negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações
locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor
internacional) etc.
Assim, filio-me à orientação de que: A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014
apenas exigem a confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que detém
participação societária e a sociedade adquirida, não fazendo qualquer alusão,
ainda que implícita, ao suposto "real adquirente", que segundo a tese do Fisco,
teria fornecido os recursos financeiros ou ofertado garantia para aquisição do
investimento. (SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos
tributários e contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022)”.
Mas, não é só. Em se tratando de recursos provenientes do exterior, a tese do real
adquirente também encontra-se óbice em face do princípio da isonomia e da
regra legal de não discriminação de capital estrangeiro, prevista no artigo 2o da
Lei no 4.131/6232, in verbis:
Art. 2o - Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento
jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições,
sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei.
O que precisa ficar claro, pois, é que ainda que o capital usado na aquisição tenha
passado da pessoa jurídica estrangeira para uma holding no Brasil, tal fato de

32 Sobre o tema, vide a obra já referida de NEVES, Guilherme. "O ágio e a não discriminação do capital estrangeiro".
São Paulo: Dialética. 2021.
Fl. 2697
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maneira nenhuma poderia ensejar a alegada perda do direito não só à luz dos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/9733, mas também em face da proibição de
discriminação do capital estrangeiro.
O fluxo financeiro dentro do grupo adquirente, é certo, constitui circunstância
irrelevante, não interferindo no direito de amortização fiscal. Até mesmo porque
seguir o entendimento fiscal de condicionar o direito de deduzir o ágio à origem
da origem (e aqui a redundância é proposital) dos recursos utilizados na compra
inclusive conduziria ao absurdo cenário de que tudo na economia seria sempre da
controladora, que até mesmo deixaria de existir na figura de uma sociedade, que
não passa de uma ficção jurídica, considerando que no topo de qualquer estrutura
societária estão os sócios pessoas físicas, que passariam a ser taxados de
adquirentes de tudo.
Como diria Carlos Maximiliano34:
... a interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes
audaciosa, porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta, respeitadora da
lei.
(...)
Não pode o intérprete alimentar a pretensão de melhorar a lei com desobedecer às
suas prescrições explícitas. Deve ter o intuito de cumprir a regra positiva (...)
Essas são as razões, contudo, que me levaram a divergir do I. Relator para dar
provimento ao recurso especial do contribuinte.

Essas são as razões, contudo, que me levam a reformar a decisão recorrida, de
modo a afastar a glosa das despesas com o ágio.

4)“Impossibilidade de cobrança da multa isolada”
A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa isolada e
multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui celeuma.
Com a aprovação da Súmula CARF no 105, restou sedimentado que: “a multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso
IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de
pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.”
Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos até
dezembro/2006.

33 A própria lógica da dedução do ágio não se altera com essa passagem, afinal, havendo absorção da empresa
detentora do ágio ou da investida, não haveria mais como alienar o investimento e deduzir a respectiva perda de
capital. Daí a lei ter autorizado o aproveitamento das despesas incorridas com a amortização do ágio pela empresa
sucessora.
34 Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 20a edição. P. 103 e 226.
Fl. 2698
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Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial, na
linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta que, após a nova redação dada pela Lei no
11.488/2007 (conversão da Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007) ao art. 44 da Lei
no 9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela que conclui pela
possibilidade jurídica da exigência de multa isolada sobre estimativas mensais não recolhidas,
mesmo nos casos em que também houver sido formulada exigência de multa de ofício em razão
da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no final do mesmo ano de apuração.
Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções autônomas e
inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do contribuinte deixar de recolher estimativas
mensais de IRPJ e CSLL, inclusive aquelas apuradas de ofício e, paralelamente, não recolher
integralmente estes mesmos tributos no final do período de apuração, aplicar as duas sanções
concomitantemente (multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa isolada
sobre as estimativas “em aberto”).
Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei no 9.430/96, com a redadação dada
pela MP no 351/2007 (convertida na Lei no 11.488/2007):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de
ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de
ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.
§ 1o- O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.

Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75% prevista no
inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de imposto ou contribuição, de falta de
declaração e nos de declaração inexata.
Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor das
estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na
Fl. 2699
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declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente, no caso de pessoa jurídica.
Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras
antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos autônomos. A propósito,
dispõe a Súmula CARF 82 que “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de
ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”.
Também não nega-se que o não recolhimento das estimativas e o não recolhimento
do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como foi reconhecido pela própria lei nos
incisos I e II acima transcritos. Todavia, e este é o ponto central para a discussão, quando ambas as
obrigações não foram cumpridas pelo contribuinte, o princípio da absorção ou consunção impõe
que a infração pelo inadimplemento do tributo devido prevaleça, afinal o dever de antecipar o
pagamento por meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de recolher o
tributo efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma.
Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos
dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa mencionada não possui qualquer
efeito quanto à aplicação da Súmula CARF no 105 para fatos geradores posteriores a 2007.
Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a
exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do tributo devido) não
recolhida. Admitir o contrário permitiria punir o contribuinte em duplicidade, em clara afronta aos
princípios da consunção, estrita legalidade e proporcionalidade.
Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, por
exemplo, a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Ministro Humberto Martins 35, da
2a Turma desse E. Tribunal:
Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente
poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I.
Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda
não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos
mensais , ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido
técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário,
quando ocorrer o fato gerador.
As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de
cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas
apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de,
nos casos ali decritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação
tributária principal.

35 Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015.
Fl. 2700
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As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não
possam ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em
que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput.
Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que
pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De
fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa
(ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é
completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano
calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança
da multa de forma conjunta.

Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme atesta,
também de forma exemplificativa, a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO.
[...].
CUMULAÇÃO
DE
MULTA DE OFÍCIO E ISOLADA.
IMPOSSIBILIDADE.
[...]
2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos
casos de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de
75% (inciso I), ou aumentada de metade (parágrafo 2o), não se cogitando da sua
cumulação.” (Resp 1.567.289-RS. Dje 27/05/2016).

Mais recentemente, os Ministros da 2a Turma do STJ, por unanimidade de votos,
reiteraram esse posicionamento, conforme atesta a ementa do julgamento proferido no Resp
1.708.819/RS, de 16/11/2023. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
1. A multa de ofício tem cabimento nas hipóteses de ausência de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, sendo
exigida no patamar de 75% (art. 44, I, da Lei n. 9.430/96).
2. A multa isolada é exigida em decorrência de infração administrativa, no
montante de 50% (art. 44, II, da Lei n. 9.430/96).
3. A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de
ofício, sendo por esta absorvida, em atendimento ao princípio da consunção.
Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.603.525/RJ, relator Ministro Francisco Falcão,
Segunda Turma, DJe de 25/11/2020; AgRg no REsp 1.576.289/RS, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/5/2016; AgRg no REsp 1.499.389/PB,
relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp
n. 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de
24/3/2015.
Fl. 2701
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33
4. Recurso especial provido.

A propósito, em Sessão de 1o de setembro de 2020, esta C. Turma, por
determinação do art. 19-E da Lei n o 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020,
em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a concomitância das multas de
ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007.
Do voto vencedor do Acórdão no 9101-005.080, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader
Quintella, e do qual acompanhei, extrai-se que:
(...)
Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido
de que a alteração procedida por meio da Lei no 11.488/2007 não modificou o
teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei no 9.430/96, apenas vindo
para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar
algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa
isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação.
Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1o
do art. 44 da Lei no 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da
aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de
duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que
somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo
Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal.
E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência
de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente
justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a
verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou
sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v.
Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no 105.
Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v.
Acórdão no 1803-01.263, proferido pela C. 3a Turma Especial da 1a Seção desse E.
CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira
Selene Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam
a Súmula CARF no 105):
(...)
APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA
ESTIMATIVA.
Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento
de tributo apurado no balanço.
Fl. 2702
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34
A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa
preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da
consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico
mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida
pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico
de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo,
representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (destacamos)

Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte
pelo mesmo ilícito tributário.
Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo
que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término
do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento
apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a
menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente
aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%.
E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi
(ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas
aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do
Poder Público.
Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do
ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser
aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem,
instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra36.
Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não
implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge
na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de
pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta
e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não
recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de
apuração, já encerrado.
Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera
invocação e observância da Súmula CARF no 105, mas também adoção do
corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo
sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado.
Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas
isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de
IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos
no lançamento de ofício.
(...)

36 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462.
Fl. 2703
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35

Digna de nota, também, é a declaração de voto constante desse mesmo Acórdão,
da I. Conselheira Livia De Carli Germano, da qual transcrevo o seguinte trecho:
(...) é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do
principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em agir em
desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar
estimativas mensais).
Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal
enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal
da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano-
calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de
recolher a estimativa permanece - e, até por isso, é denominada “multa isolada”:
porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a
própria estimativa devida).
De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando
a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso
porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à
fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos
respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja,
a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa
mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação
fática.
A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor
do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do
enunciado da Súmula CARF 82:
(...)
A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir
estimativas não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base
está contido no saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço.
Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de
recolher as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a
contribuição não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos.
(...)
Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao
cancelamento da exigência de multas isoladas.
Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido
respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa
isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício
pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual.
Fl. 2704
DF CARF MF
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36
Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa
devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de
punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena
por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a
multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual).
Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do
ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de
ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará,
ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício.
Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo
devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao
mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução.
Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de
recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis
que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é),
mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória
para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro.
Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação
concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de
incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao
recolhimento das estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa
proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do
tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas
funciona como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve-
se aplicar o princípio da absorção ou consunção.
A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um
indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá
pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal
entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de
Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva,
é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já
que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo
também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens
jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória
para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim.
Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas
seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação
ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível
(Manual de Direito Penal. Parte 16a ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que
o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se
perfeitamente na primeira hipótese.
Fl. 2705
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Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius
Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado
nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua
vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105):
(...)
Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de
determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito.
Nesse sentido, para a solução do conflito normativo, devese investigar se uma das
sanções previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde
que o fato tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de
mesma natureza para a prática da infração maior.
No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como
etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta
é, portanto, meio de execução da segunda.
Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da
arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do
ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo
de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma
arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de normas deve prestigiar a
relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da pena cominada,
pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa que o
ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção".
Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao
desenrolar da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma
violação menos grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime
progressivo, prevalece a norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E
prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime mais grave engloba o menos
grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma passagem
obrigatória para se alcançar uma realização mais grave".
Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio
na hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e
também pela falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa
de oficio por falta de recolhimento de tributo.
Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o
pagamento do tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja
previsão de multa de mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é
absorvida pela aplicação da multa de oficio de 75%. É pacífico na própria
Administração Tributária, que não é possível exigir concomitantemente as duas
penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por falta de
recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o
fato de o contribuinte estar em mora no pagamento.
(...)
É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei
11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as
Fl. 2706
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razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n.
105, que diz:
Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas,
lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não
pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de
IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da
ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas
cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor
apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de
penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos
diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades
e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de
recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no
caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano-
calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração-
fim.
Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei
meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de
2007.

Nesse sentido, a cobrança das multas isoladas não se sustenta.

Conclusão
Pelo exposto, dou provimento ao recurso especial da contribuinte e nego
provimento ao recurso especial da PGFN.
É como voto.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli

VOTO VENCEDOR
Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada.
O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao provimento do
recurso especial da Contribuinte na matéria “amortização do ágio”. A maioria qualificada
Fl. 2707
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compreendeu que deveriam ser reiterados, aqui, os fundamentos adotados no Acórdão no 9101-
006.789, que concordaram com o voto condutor do acórdão recorrido, no 1401-002.725. Naquela
ocasião, o relator, Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, também concordou com o
voto desta Conselheira acerca da operação sob exame, assim deduzido no acórdão lá recorrido, no
1402-003.850:
A maioria qualificada do Colegiado também discordou da conclusão do I. Relator no
sentido de que considera-se a amortização de ágio procedida pela Recorrente como
plenamente lícita e válida, devem ser integralmente canceladas as Autuações,
considerando, por todos motivos acima expostos, válida a utilização da empresa Dufry do
Brasil Participações Ltda, a qual deve figura-se titular legal e legítima do ágio percebido
nas operações de 2006. Foi mantido o entendimento reiteradamente manifestado por
este Colegiado contrariamente à amortização fiscal de ágio em tais circunstâncias.
Isto porque os efeitos das amortizações de ágio e deságio, à época em que as operações
foram realizadas, estavam assim disciplinados no Decreto-lei no 1.598/77:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as
contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou
deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de
investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não
funcionem no País.(Incluído pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
[...]
Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital
na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado
pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes
valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados,
nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação
dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do
lucro real.
§ 1o - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente.
§ 2o - Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a
diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho
ou perda de capital por variação na porcentagem de participação do contribuinte
no capital social da coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decreto-lei no
1.648, de 1978). (negrejou-se)
Dessa forma, as amortizações de ágio e deságio deveriam ser adicionadas ou excluídas na
apuração do lucro real, e controladas na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real –
Fl. 2708
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LALUR, para posteriormente compor a apuração do ganho de capital na alienação ou
liquidação do investimento. Mas, segundo a Lei no 6.404/76:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em
outras sociedades.
Nestes termos, por vislumbrar distinção entre a hipótese do inciso II do art. 219 da Lei no
6.404/76 e de encerramento prevista no inciso I do mesmo dispositivo, esta hábil a
ensejar a aplicação do disposto no art. 33 do Decreto-lei no 1.598/77, o legislador assim
fixou na seqüência deste dispositivo:
Participação Extinta em Fusão, Incorporação ou Cisão
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das
ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será
computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil
e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá,
para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como
ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos;
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre
a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado.
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se:
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do ganho
de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual,
por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo
permanente.
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas
de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa
operacional.
Nos casos em que a incorporação, fusão ou cisão ocorre em momento próximo à
aquisição do investimento com ágio, o valor contábil do investimento é sempre superior
ao acervo líquido contábil que substitui as quotas/ações extintas em razão da
incorporação, fusão ou cisão, ensejando perda de capital. Para que esta perda fosse
dedutível, em interpretação literal do texto, necessário seria que o acervo líquido vertido
em razão da incorporação, fusão ou cisão fosse avaliado a preços de mercado.
Fl. 2709
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De outro lado, caso atendido este requisito, qualquer ágio apurado na aquisição de
investimentos, quando esta fosse seguida de incorporação da investida, ensejaria perda
dedutível. A exposição de motivos da Lei no 9.532/97 expressa preocupação com
circunstâncias semelhantes a esta, como a seguir transcrito:
O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm
utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela
deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em
visto o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar
a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Neste contexto, as disposições da Lei no 9.532/97 podem ser interpretadas como um
instrumento para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o qual
deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a amortização, bem como
uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio pago sob outros fundamentos:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c"
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de
ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
Fl. 2710
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§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda
de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para
sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do
direito.
No mesmo sentido manifesta-se Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em Reorganizações
Societárias (Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012. Depois de reportar-se à
doutrina que se posiciona em sentido contrário, diz o referido autor (p. 67):
Tal posicionamento não deixa de ser curioso. Afinal, se anteriormente o ágio era
deduzido integralmente, a imposição de restrições não poderia ser considerada um
incentivo. A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou
hialino esse instituto de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível,
mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas
operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio
às hipóteses em que forem acarretados efeitos econômico-tributários que o
justificassem.
Realizada a incorporação, na escrituração comercial, o acervo líquido recebido pel o valor
contábil anula o investimento correspondente, avaliado pela equivalência patrimonial, e
remanesce no patrimônio da sociedade resultante apenas o ágio/deságio, classificado em
Ativo Diferido, quando fundamentado em rentabilidade futura, para amortização no
período pelo qual ela foi projetada. Com a edição da Lei no 9.532/97 a amortização do
ágio com este fundamento passa a ser dedutível, na apuração do lucro real, no mesmo
momento em que registrada contabilmente, desde que observado o prazo mínimo de 5
(cinco) anos para amortização.
Quanto ao ágio fundamentado em ativos ou em outras razões econômicas, a doutrina
contábil orienta em sentido semelhante ao da lei, pois no primeiro caso vincula seus
efeitos no resultado à realização do ativo incorporado, e no segundo caso determina sua
Fl. 2711
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baixa imediata, por não ser possível associar seu pagamento a algum critério que permita
dimensionar sua amortização.
Esta abordagem não autoriza a conclusão de que a Lei no 9.532/97 tenha instituído um
benefício fiscal. A regra expressa em seus artigos 7o e 8o, nos termos de sua exposição de
motivos, prestou-se, em verdade, a evitar planejamentos tributários que viabilizassem a
dedução de ágios, como perda de capital, qualquer que fosse seu fundamento, e as
justificativas apresentadas pela Comissão de Finanças e Tributação para negar sua
revogação por meio do Projeto de Lei no 2.922/2000 não alteram a motivação
originalmente apresentada para a edição dos dispositivos legais em referência.
Neste sentido, inclusive, é o entendimento de Ricardo Mariz de Oliveira (Fundamentos do
Imposto de Renda, São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 766):
Voltando ao primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível -
haver absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou cisão deve-se ter
presente que, a despeito da largueza de opções dadas pela Lei n. 9532 para a
consecução do seu desiderato, trata-se de condição a ser cumprida em sua
substância, e não apenas formalmente, até tendo em vista a continuidade da
vigência da norma de proibição da dedução da amortização se não houver um
desses atos, prevista no art. 25 do Decreto-lei n. 1598.
Com razão, a dedução fiscal da amortização é admitida a partir do momento em
que "a pessoa jurídica [...] absorver patrimônio de outra", segundo o "caput" do art.
7o, o que deve representar uma ocorrência efetiva. Outrossim, não se trata de
absorção de patrimônio de qualquer pessoa jurídica, pois o mesmo dispositivo
acrescenta que deve ser a pessoa jurídica "na qual detenha participação societária
adquirida com ágio". E, ademais, o dispositivo ainda restringe a forma de absorção,
dizendo que ela deve ocorrer "em virtude de incorporação, fusão ou cisão".
Essa disposição legal evidencia acima de qualquer dúvida que a exigência é de
reunião total (por incorporação ou fusão) ou parcial (por cisão) da pessoa jurídica
investidora e da pessoa jurídica investida.
O art. 8o, letra "b", dá a alternativa de se inverter a ordem, ou seja, trata a
absorção da investidora pela investida (a chamada "incorporação para baixo" ou
"down stream merger") do mesmo modo que a absorção da investida pela
investidora (a "incorporação para cima" ou "up stream merger"), que está prevista
no art. 7o.
Seja como for, o relevante para a lei é a substância da reunião das duas (ou mais de
duas pessoas jurídicas) pessoas jurídicas, por um dos atos jurídicos previstos nos
dois artigos.
Portanto, é insuficiente que a amortização do ágio se verifique em contrapartida à
expectativa de lucros a serem gerados, sendo fundamental a absorção de patrimônio
envolvendo investidora e investida.
Na sistemática vigente à época, a amortização do ágio realizada pela investidora
permanece indedutível na apuração do lucro real, e somente gera efeitos na alienação ou
liquidação do investimento. Já a amortização do ágio realizada após a extinção do
investimento não precisa ser adicionada ao lucro real, desde que o ágio esteja
fundamentado em rentabilidade futura e a amortização observe o limite temporal mínimo
estabelecido pela legislação.
Fl. 2712
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Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora,
com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a
amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao término
das operações, a real adquirente (Delmey Sociedad Anonima) e a investida (Brasif Duty
Free Shop Ltda) permaneceram existindo.
Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao
analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim expondo na
Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a redação da Instrução CVM n°
319/99:
A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser
registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o, § Io), acabou
possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em
intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um
acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma
sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da
controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por
distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção
ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da
empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem
inalterados na controladora original.
Significa dizer que embora alocado o ágio em empresa veículo, e na seqüência na
incorporadora desta, os efeitos econômicos do investimento contabilizado na
controladora por ocasião do aporte de caixa na empresa veículo subsistem. Em
consequência, a incorporação entre a investida e esta empresa que localizou
temporariamente o ágio não atende aos requisitos legais para que a amortização deste
afete o lucro tributável.
Recorde-se o que diz a Lei no 9.532/97:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c"
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de
ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos -
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calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
[...]
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária. (negrejou-se)
Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a
adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. A interposição de
uma empresa veículo não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento
correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a
incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária
adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a
lei.
Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da investida
somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse a sua
extinção, ou da investidora ("Société"), mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas
promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio
resultante desta operação, na forma do art. 7o da Lei no 9.532/97.
Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra geral
exposta, à época, no Decreto-lei no 1.598/77:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as
contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou
deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de
investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não
funcionem no País.(Incluído pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
[...]
Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados,
nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação
dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do
lucro real.
[...]
Fl. 2714
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Daí porque a acusação fiscal validamente conclui que, considerando o disposto no art. 386
do RIR/99, a incorporação promovida sob a invocação do art. 8o da Lei no 9.532/97 não se
prestou a viabilizar a dedutibilidade fiscal do ágio. Inexiste, portanto, qualquer vício no
fundamento legal da exigência.
Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações
Societárias (Aspectos Tributários), antes referida. Nela, o autor Luís Eduardo Schoueri
preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor, é custo que deve
ser considerado em caso de alienação do investimento. Os resultados auferidos com este
investimento são reconhecidos, no patrimônio do investidor, como resultados da
equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação nesta ótica. Seguindo a mesma lógica,
a amortização contábil do ágio por rentabilidade futura, por parte do investidor, também
não deve afetar o lucro tributável.
Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que
fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da
incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver ocorrido
baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será realizado) (Op.
cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação, alerte-se, já não há mais
que falar em investimento nem em ágio. Ambas as figuras desaparecem (Op. cit. p. 74).
Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser tributados
na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial,
não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros permanecem tributados na investida,
que os reduz mediante amortização de ágio decorrente de investimento que subsiste no
patrimônio da investidora original.
A provisão determinada pela Instrução Normativa CVM no 349/2001 impediria que a
equivalência patrimonial refletisse no patrimônio da investidora apenas o valor líquido dos
resultados, restabelecendo o reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os
efeitos da amortização do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria
na investidora. A diferença está na redução da carga tributária da investida que esta
manobra permite, em desrespeito ao previsto no art. 7o da Lei no 9.532/97.
Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a
amortização fiscal do ágio. (destaques do original)
À época, esta Conselheira já adicionara aos seus fundamentos as razões da ex-
Conselheira Lívia De Carli Germano, expressas no acórdão recorrido e que, no precedente no 9101-
006.789 foram relevantes para o voto assim declarado pelo Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho
Machado, adotado também pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto:
Examinando as operações do presente caso entendo que a questão central passa pela
existência de fato (ou não) da empresa-veículo interposta no negócio para viabilizar a
amortização do ágio que seria pago na aquisição do investimento que seria realizado pela
empresa situada no exterior.
A cronologia, encadeamento e conclusão dos atos explicitadas pela autoridade fiscal
demonstraram com clareza a absoluta ausência de participação concreta da empresa
Dufry Participações na consecução do negócio e, mais, da realização de qualquer ato
concreto que demonstrasse a sua existência, para além do aspecto formal.
Fl. 2715
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Observo que não sou adepto da aplicação direta da tese do “real adquirente” pelo simples
fato de o negócio ser estruturado com a utilização de uma empresa-veículo que receba
aporte de capital (total ou parcial) de outra empresa para a aquisição do investimento.
Entendo que tal fato, por si só, não é suficiente para viciar as operações com vistas ao
aproveitamento fiscal do ágio.
Com efeito, não se deve buscar um sentido à lei que a afaste dos institutos que ela
pretende regular ou a eles se refira.
A lei prevê que o aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha ocorrido e sido
demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio de um pessoa jurídica
pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma do § 2o. Inc II do art. 385 do
RIR/1999, inclusive quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que
detinha a participação.37

37 Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2o do artigo anterior,
em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2o do artigo anterior, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos
balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos -calendário subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para ca da mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 1o).
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio
da sucessora, esta deverá registrar (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma previ sta no inciso III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 3o):
I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito
que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a
inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou
intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser
pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente (Lei no 9.532, de
1997, art. 7o, § 4o).
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser
registrado em conta do ativo, como custo do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 5o).
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997, art. 8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
§ 7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá classificar, no patrimônio líquido,
alternativamente ao disposto no § 2o deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei no
9.718, de 1998, art. 11).
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Verifica-se que a confusão patrimonial exigida pela lei decorre da absorção do patrimônio
de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que, uma vez atendido, permite a
utilização do benefício de amortização antecipada do ágio pago.
A figura da companhia holding encontra-se prevista no art. 2o, § 3o da Lei no 6.404/1976
(Lei das S/A).3852 Da mesma forma os institutos da incorporação, fusão e cisão, estão
previstos em diversos dispositivos da Lei no 6.404/1976.39
A referência às companhias e sociedades pela Lei das S/A, que detém participações em
outras companhias e às operações societárias (incorporação, fusão e cisão), acima
descritas, remetem à relação imediata de uma com a outra sociedade, independente do
seu controle direto ou indireto por outras pessoas jurídicas.
Estes institutos estão expressamente previstos na lei comercial, não cabendo que a sua
definição, conteúdo e alcance sejam interpretados de forma di versa para definição de
seus efeitos tributários, nos termos dos art. 109 e 110 do CTN.
Portanto, não há na norma um impedimento específico para a utilização da empresa -
veículo na realização do negócio societário entabulado, mas impõe-se de examinar a sua
real existência e utilidade no negócio, com vistas a aquilatar se não se caracteriza uma
mera simulação, com único propósito de redução da carga tributária da empresa
investida.
De outra parte, os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípi os da boa-fé e
a função social da empresa. Assim, não se admitem negócios puramente formais e sem
qualquer substância, que visam unicamente a obtenção de benefícios fiscais.
Em síntese, a empresa-veículo deve ter existência de fato, não apenas formal.
No presente caso, entendo que a empresa-veículo foi inserida nas operações apenas no
papel. Não se demonstrou nenhum ato concreto do negócio que efetivamente tenha
decorrido da existência da empresa Dufry Participações.
Não apenas os recursos foram provenientes da sua controladora no exterior e
imediatamente repassadas aos vendedores, como todas as alegadas situações que
justificariam a sua existência não foram comprovadas, tanto que foi extinta por
incorporação pela empresa investida apenas 16 dias depois do pagamento da compra.

38 Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos
bons costumes.
§ 1o Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio.
§ 2o O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a
participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
39Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede
em todos os direitos e obrigações.
[...]
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes
sucederá em todos os direitos e obrigações.
[...]
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais
sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo
o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

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Desta feita há que se concordar com a precisa análise feita pela d. ex-conselheira Livia De
Carli Germano ao analisar as mesmas operações em face de outros períodos de apuração
(Acórdão no 1401-002.725), também referida no acórdão recorrido e pelo próprio relator
deste recurso, demonstrando a mera simulação na existência da empresa Dufry
Participações, do qual destaco, verbis:
[...]
As justificativas prestadas pela Recorrente, algumas delas contestadas já pela
autoridade autuante, são consistentes em tese, mas não há prova de que se
apliquem ao caso. Explico.
O argumento da necessidade de ter uma pessoa jurídica no Brasil para viabilizar e
coordenar a aquisição das participações societárias no Brasil não subsiste quando
se verifica a completa ausência de provas quanto à efetiva atuação da Dufry
Participações na operação. A própria fiscalização já havia tecido comentários neste
sentido, ao contestar as respostas à intimação fornecidas pela contribuinte, vejase,
por exemplo, o seguinte trecho do TVF:
A argumentação de que a Dufry do Brasil Participações Ltda. seria
fundamental para a realização do negócio, pois a sua finalização através
de uma entidade não residente seria demasiadamente onerosa, difícil e de
resultados incertos, não é suficiente já que todos os recursos empregados,
todas as garantias fornecidas e toda a capacidade operacional para a
realização da operação foram proporcionados pela Delmey S.A. mediante
aumento de capital e concessão de empréstimo à Dufry do Brasil
Participações Ltda.. Assim, a realidade é que as pessoas físicas, então
quotistas da Brasif Duty Free Shop Ltda. negociaram suas quotas com a
Delmey S.A., e não com a Dufry do Brasil Participações Ltda.
A emissão de parecer favorável da Secretaria de Acompanhamento
Econômico –CADE – bem como a aprovação pela INFRAERO não estavam,
de maneira alguma, condicionadas à criação de outra empresa, mesmo
porque essa sociedade não tinha qualquer autonomia, capacidade
financeira ou operacional para a realização dessa operação. Os
parâmetros para as referidas concessões envolvem variáveis de naturezas
distintas às apresentadas na argumentação exposta, até porque se
existissem restrições à realização de aquisições societárias por empresas
situadas no Uruguai, não seria a criação de empresa interposta que
viabilizaria a operação.
Da mesma forma, não se justifica a utilização da Dufry do Brasil
Participações Ltda. em função da necessidade de abertura de conta
bancária de caução (escrow account) para o depósito da parcela
correspondente à 7,5% do negócio (item 2.5 do Acordo de Compra e Venda
de Ações Reformulado, doc. 4). Tal cláusula foi estabelecida simplesmente
pela vontade das partes, não havendo qualquer determinação legal para
isso.
Destaca-se o fato de que todos os recursos para a concretização da
operação foram supridos pela empresa uruguaia Delmey S.A. Assim,
qualquer garantia eventualmente necessária à realização da operação
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poderia ter sido fornecida diretamente pelo real adquirente (Delmey) em
benefício dos antigos proprietários das quotas. Destaque-se ainda que,
como já foi exposto anteriormente, todas as operações financeiras
ocorridas no ano-calendário 2006 na Dufry do Brasil Participações Ltda.
foram registradas na contabilidade no dia 23/03/2006. Nessa data, consta
o registro contábil do valor total da operação, não tendo sido identificadas
parcelas anteriores desembolsadas a título de garantia.
Concluindo, todos os motivos apresentados como justificativa para a
criação da empresa Dufry do Brasil Participações Ltda. não se revelaram
imprescindíveis à concretização da operação. Eis que as formalidades
alegadas poderiam ter sido cumpridas por um simples representante do
real adquirente: Delmey S.A. (fl. 17381739).
O argumento de que foi fundamental que a Dufry Participações pudesse internar
os recursos necessários para a aquisição e tê-los disponíveis para tanto também
não subsiste quando se verifica que, na prática, os recursos não ficaram
"disponíveis" no Brasil, pois no mesmo dia em que a Dufry Participações recebeu
os valores de sua controladora estrangeira ela realizou os pagamentos às pessoas
físicas vendedoras.
A Dufry Participações também não parece ter sido fundamental na negociação
com os 6 vendedores pessoas físicas brasileiras, em especial quando se leva em
consideração que ela foi adquirida pela Delmey no mesmo dia em que as pessoas
físicas se tornaram detentoras da participação societária a ser alienada, não sendo
crível que uma negociação desse porte tenha se concretizado em apenas 4 dias
(entre os dias 7 e 11 de março, data da primeira versão do contrato de compra e
venda apresentado às autoridades concorrenciais e cujos termos não foram
essencialmente alterados). Em outras palavras, não foi ela (nem por meio dela)
que foram feitas as negociações, e não obstante as alegações não há provas no
processo de que ela tenha sido de qualquer forma relevante nesse processo.
Vale notar, ademais, que a documentação enviada e recebida da Infraero
acostada aos autos pela contribuinte (fls. 2012 a 2017) não prova que o fato de se
tratar de atividade altamente regulada levou à necessidade de aquisição
realizada por empresa brasileira. Ali consta apenas carta datada de 14 de março
de 2006 na qual o "Grupo Dufry" noticia a conclusão das negociações para a
transferência do controle societário da Recorrente, bem como documentos da
Infraero registrando que a mera transferência de controle societário de
concessionária não compromete os contratos firmados. Ou seja, da documentação
constante dos autos não se extrai nenhuma informação sobre a efetiva atuação
da Dufry Participações.
Também os documentos juntados aos autos pela ora Recorrente referentes às
comunicações às autoridades concorrenciais nada dizem sobre a atuação da
Dufry Participações. Os documentos de fls. 2019 a 2021 apenas comprovam que
tal notificação foi realizada, e que a operação sido aprovada em 31 de janeiro de
2007.
Por fim, sobre o fato de se ter aventado a possibilidade de a Dufry Participações
realizar Oferta Pública de Ações após a aquisição, a Recorrente não traz qualquer
explicação a respeito, nem nenhum início de prova de que tal tenha ocorrido.
Fl. 2719
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Em resumo, portanto, embora a defesa tenha mencionado pontos em tese
relevantes, da análise das provas acostadas aos autos não é possível extrair
qualquer conclusão sobre a atuação ou a materialidade da Dufry Participações.
Não parece ter sido ela a verdadeira adquirente da participação societária que deu
origem ao ágio.
Por outro lado, o Termo de Verificação Fiscal foi bem enfático quanto à
interposição e da existência apenas "no papel" de tal pessoa jurídica, tendo
trazido indícios convergentes para esta conclusão, sobretudo quando observou a
efemeridade da sua existência e a ausência de registros contábeis relacionados a
despesas que seriam comuns a qualquer tipo de empresa, o que releva que, na
prática, a Dufry Participações efetivamente nunca atuou como pessoa jurídica, ou
seja, como sujeito de deveres e obrigações (ou que apenas assim atuou com
relação à operação societária que se pretende descaracterizar, no caso, a aquisição
que deu origem ao ágio).
Como tenho observado em meus votos sobre o assunto, mesmo uma holding
requer um mínimo de elementos materiais que a caracterizem como sociedade
empresária, para além de um registro na Junta Comercial e um número no CNPJ.
Não se nega que uma companhia possa ter por objeto exclusivamente participar de
outras sociedades até porque a própria Lei das S.A. (Lei 6.404/1976) prevê tal
possibilidade em seu artigo 2o, § 3o, observando, ademais, que tal participação
pode ocorrer ainda que não prevista no estatuto, seja como meio de realizar o
objeto social seja para beneficiar-se de incentivos fiscais(*).
(*) Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim
lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. (...) §
3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda
que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de
realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Ocorre que qualquer sociedade, mesmo a chamada "holding pura", não prescinde
de um conteúdo material mínimo não se exige, por óbvio, atividades operacionais,
nem necessariamente a contratação de empregados, mas toda empresa tem um
endereço sede, alguém que lhe prepare a contabilidade, alguém que assine por ela
e lhe "presente" perante terceiros (Pontes de Miranda), custos com registros de
seus atos societários, e tudo isso envolve um mínimo de despesas que, se não são
arcadas diretamente por ela, são pagas por alguém em nome dela, e de um modo
ou de outro devem, pelo menos, constar de seus registros patrimoni ais e contábeis.
A ausência de qualquer tipo de despesa, aliada à inexistência de quaisquer outros
bens ou direitos que não a participação societária que se adquiriu com ágio,
enfraquece muito o cenário que se pretende defender, que é de efetiva existência
da pessoa jurídica.
Note que, quando dizemos "efetiva existência da pessoa jurídica" estamos nos
referindo à existência da pessoa jurídica como "sociedade" ou "empresa", e não
como um mero registro formal.
O contrato de sociedade é assim conceituado pelo artigo 981 do Código Civil (Lei
10.406/2002):
Fl. 2720
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Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente
se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de
atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Como se sabe, o Direito Brasileiro atual simpatiza com a teoria dos perfis da
empresa de Asquini, a qual trata a empresa como "fenômeno poliédrico que
assume, sob o aspecto jurídico, em relação ao diferentes elementos nele
concorrentes, não um mas diversos perfis: subjetivo, como empresário; funcional,
como atividade; objetivo, como patrimônio; corporativo, como instituição”
(Exposição de Motivos Complementar apresentada pelo Prof. Sylvio Marcondes
responsável pela elaboração do Livro II — “Direito da Empresa” no anteprojeto do
Código Civil/2002).
Assim, só há que se falar em "sociedade" ou "empresa" na presença de "atividade
econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado,
exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de
bens" (BULGARELLI, Waldírio. Tratado de Direito Empresarial, 2a ed., São Paulo:
Atlas, 1995, p.100).
No Direito Tributário isso fica claro em diversas passagens. A noção jurídica de
empresa está disposta, por exemplo, no caput do art. 132 do Código Tributário
Nacional, que dispõe sobre a responsabilidade da pessoa jurídica que resulta da
fusão, transformação ou incorporação, pelos tributos devidos pelos antecessores.
Segundo este dispositivo, existe uma figura jurídica associada a uma empresa mas,
caso tal figura jurídica desapareça, o desaparecimento não causa a “morte” da
empresa, que continua como entidade autônoma, com vida jurídica própria,
respondendo por atos pretéritos.
Ressalte-se que o acima é apenas um exemplo ilustrativo mas, no caso em questão,
nem era preciso ir tão longe.
No caso, e em resumo, considerando a existência meramente formal da Dufry
Participações no momento da geração do ágio, a conclusão a que se chega é de que
não houve a necessária liquidação do investimento e que, portanto, está ausente
um dos requisitos legais para a dedução das despesas com amortização de ágio.
Registre-se que não se está aqui a discorrer sobre os conceitos de propósito
negocial e substância econômica, até porque estes carecem de fundamento legal,
tornando-se deveras subjetivos e abrangentes. Nem se pretende investigar, na
operação, a existência de razões econômicas que vão além da obtenção de
vantagem fiscal (ou seja, não se adentra a questionamentos sobre a "necessidade"
da operação), já que tal requisito, assim considerado, também inexiste em nosso
ordenamento.
[...]
Dizemos que não é preciso ir tão longe já que a questão é bem mais simples: se
uma operação é realizada por uma sociedade empresária, o mínimo que se espera
é que esta exista. Em outras palavras, não se pode admitir como existentes
sociedades - nem mesmo holdings constituídas apenas no papel, sem qualquer
substrato material mínimo, eis que, em tais casos, não existe de fato a empresa --
i.e., esta não passa de uma simulação, de um nada jurídico.
Fl. 2721
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Vamos a um exemplo um pouco mais extremo, apenas no intuito de ilustrar o que
se diz acima: nossa legislação garante determinadas reduções de tributos a
contribuintes que se estabeleçam na Zona Franca de Manaus. Pois bem. Quando as
autoridades fiscais investigam os contribuintes que se beneficiam de tais
incentivos, não questionam qual foi o motivo extratributário que levou à decisão de
se estabelecer em tal área. Pelo contrário, muitas vezes tais contribuintes
realmente não têm outra justificativa, eis que se distanciam de seu mercado
consumidor e não raro não encontram lá uma melhor infraestrutura ou maior
oferta de mão de obra qualificada. O objetivo é, portanto, o gozo do incentivo
fiscal, e isso é garantido às empresas que cumpram todos os requisitos da
legislação independentemente do "propósito negocial" da decisão de se
estabelecer na Zona Franca de Manaus.
Mas o que se espera de tais pessoas jurídicas? Que elas realmente se estabeleçam
na região da Zona Franca de Manaus e lá produzam seus produtos. Assim, uma
pessoa jurídica que o faça apenas formalmente, "no papel", não terá direito ao
gozo dos benefícios não porque a operação não tenha "propósito negocial", mas
simplesmente porque a pessoa jurídica não existe como "sociedade empresária",
por não haver "empresa" naquele local.
O mesmo se pode dizer da amortização fiscal do ágio. A legislação traz requisitos
para que o valor do ágio seja deduzido como despesa que, uma vez presentes,
devem levar ao resultado pretendido, independentemente dos "motivos não
fiscais" que levaram à aquisição do investimento ou à incorporação. Mas isso desde
que a pessoa jurídica que se diz adquirente e incorporadora/incorporada exista
como "sociedade empresária", do contrário o negócio não passará de uma
simulação.
Daí porque alguns - talvez de maneira não técnica - qualificam este tipo de negócio
como "abusivo". Tal "abuso" é a qualificação que estes dão à utilização de um
instituto jurídico (no caso, o da pessoa jurídica) sem se atingir seu fim próprio -- fim
este que outros chamam de "causa" (e, no caso da sociedade empresária, é o
exercício de atividade econômica e a partilha dos respectivos resultados).
Por tais razões oriento meu voto para negar provimento ao recurso voluntário com
relação à glosa de despesas com amortização de ágio.
[...] (g.n)
Desta feita, concordo com as conclusões do d. relator do presente recurso que, na esteira
da análise acima reproduzida finaliza seu voto, verbis:
[...]
Pois bem, os fatos consubstanciados no recorrido conferem contundente certeza
de que Dufry Participações correspondeu apenas a uma “empresa de papel”, sem
qualquer materialidade, existindo apenas formalmente por um curto interregno.
Cito alguns desses elementos:
Existência da Dufry Participações por apenas 8 (oito) meses, dos quais apenas 3
(três) após a sua aquisição pela Delmey;
Fl. 2722
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No ano-calendário de 2006, os únicos lançamentos contábeis em Dufry
Participações foram relativos às entradas dos recursos e a saída para pagamento
das quotas da recorrente;
Não há qualquer outro lançamento no período, como pagamento de empregados,
aquisição de imobilizado, gastos com manutenção da sede, dentre outros aptos a
caracterizar materialmente uma sociedade, mesmo uma holding;
Inexistência de provas da efetiva participação da Dufry Participações nas operações
de aquisição das quotas da recorrente;
Os recursos recebidos de Delmey foram utilizados no mesmo dia para pagamento
das quotas da recorrente;
Inexistem provas de que Dufry Participações tenha participado das negociações
para a aquisição das quotas da recorrente e os prazos envolvidos levam à conclusão
de que não tenha mesmo assim atuado, os recursos para as transações apenas
passaram, num interregno fugaz, por suas contas bancárias e todos os elementos (e
a ausência também, como gastos para a material existência e condução de uma
pessoa jurídica) apontam para a existência apenas formal da entidade.
Enfim, a Dufry Participações é o exemplo de estereótipo de institutos que
tipicamente maculam qualquer possibilidade de se considerar legalmente válida a
amortização de ágio, quais sejam: (i) empresa-veículo; (ii) duração efêmera; e (iii)
ausência de substrato material da sua existência.
Estamos, assim, diante de uma clara hipótese de simulação, uma vez que se buscou
dar a aparência de confusão patrimonial e extinção do investimento, pela
passagem do investimento por uma empresa sem materialidade econômica.
[...]
Assim, acompanho o voto do relator, pelas conclusões, e voto por negar provimento ao
recurso especial da contribuinte, nesta parte. (destaques do original)
Estabilizadas as circunstâncias fáticas dos casos comparados, não prospera a
pretensão da Contribuinte de ver prevalecer a interpretação da legislação tributária afirmada no
paradigma. O acórdão recorrido, assim, deve subsistir por força de seus próprios fundamentos,
NEGANDO-SE PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte na matéria “amortização de
ágio”.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheira Edeli Pereira Bessa
O recurso especial da PGFN deve ser CONHECIDO com fundamento nas razões do
Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1o, da Lei no 9.784, de 1999, vez que o
Fl. 2723
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paradigma também tem em conta exigência de multas isoladas concomitantemente com a multa
de ofício proporcional, sendo mantidos os valores exigidos nos anos-calendário 2008 e 2009, ou
seja, depois das alterações inseridas pela Medida Provisória no 351/2007 no art. 44 da Lei no
9.430/96.
O recurso especial da Contribuinte também deve ser CONHECIDO sob os
fundamentos expressos no exame de admissibilidade, do qual destaca-se:
E, enquanto o acórdão recorrido manteve a glosa de despesas com dedutibilidade
do ágio, sob o fundamento de que a empresa holding (investida, a Dufry do Brasil
Participações Ltda. (Dufry Participações) seria empresa-veículo da real investida (a
(Delmey), o acórdão paradigmático deu provimento ao recurso voluntário
apresentado, cancelando a glosa das despesas efetuadas pelo fisco do período de
2006 a 2010, proveniente do mesmo ágio, porque não restaram “demonstrados a
simulação, o abuso de direito e a fraude à lei na geração do ágio”. (destaque do
original)
Divergência jurisprudencial semelhante foi conhecida no Acórdão no 9101-006.789,
em face do Acórdão no 1402-003.850, com base no mesmo paradigma no 1302-001.182. Naquela
ocasião, o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes foi acompanhado por este
Colegiado40 ao concordar com os termos do exame de admissibilidade, dos quais se destaca:
Pois bem, como visto no item 1 deste despacho, o acórdão paradigma no 1302-
001.182 foi exarado quando do julgamento recurso voluntário interposto também
pela ora recorrente, o qual igualmente tratou da glosa de despesas de
amortização do ágio gerado no ano de 2006, o mesmo que está sob exame no
presente processo.
Há, portanto, como dito anteriormente, perfeita identidade entre os fatos
examinados no recorrido e aqueles tratados no paradigma, com a única distinção
de que, aqui, a glosa de despesas com a amortização do ágio (gerado em 2006)
refere-se aos anos de 2012 e 2013, enquanto que lá refere-se aos anos de 2006 a
2010.
Nesse sentido, pelo cotejo entre os já transcritos trechos do acórdão recorrido e
do acórdão paradigma, bem como do inteiro teor destes acórdãos, é possível
verificar que a recorrente demonstrou a existência desta quarta divergência
interpretativa.
De fato, (i) enquanto no acórdão recorrido entendeu-se como simulada a
existência da holding, pois meramente formal, (ii) no paradigma entendeu-se que
as operações que culminaram com a geração do ágio não foram simuladas, e isso,
por óbvio, inclui a questão da existência da holding. (destaque do original)

40 Participaram do julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria
Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Fl. 2724
DF CARF MF
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56
Esta Conselheira somente adicionou fundamentos aos expostos pelo relator para
conhecer de outra matéria correlata – eficácia imediata da norma geral antielisiva – que nestes
autos não foi arguida. O Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado também acompanhou o
relator pelas conclusões no conhecimento, mas não declarou voto neste ponto.
Com respeito ao recurso especial da PGFN, esta Conselheira manifesta sua
divergência em relação ao voto do I. Relator.
Isto porque não há impedimento à aplicação das multas isoladas simultaneamente
com a multa de ofício a partir de 2007, como claramente exposto no voto condutor do Acórdão no
9101-002.962, de lavra da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões são aqui adotadas
também para afastar as objeções à aplicação da penalidade depois do encerramento do exercício
e à pretensão de aplicação do princípio da consunção:
Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do lucro
real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou, o legislador, a
possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus resultados
anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a título de estimativa, que devem
ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em balanço/balancete de
suspensão e/ou redução. Observe-se:
Lei no 9.430, de 1996 (redação original):
Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar
pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo
estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos
percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995,
observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei no
8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho
de 1995.
§ 1o O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado
mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento.
§ 2o A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$
20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de
renda à alíquota de dez por cento.
§ 3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo
deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de
que tratam os §§ 1o e 2o do artigo anterior.
§ 4o Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser
compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor:
I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos
fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4o do art. 3o da Lei no
9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção do
imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de renda pago
ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na determinação do lucro
real; IV do imposto de renda pago na forma deste artigo.[...]
Fl. 2725
DF CARF MF
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Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996,
pela Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente convertida na
Lei no 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a infração sujeita à
aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e mantendo a
vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. Nesse sentido invocam a
própria Exposição de Motivos da Medida Provisória no 351, de 2007, limitou-se a
esclarecer que a alteração do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício,
lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa
física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira
a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o
vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se entenda que a
identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do dispositivo legal, para
essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades decorrerem de falta de
recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da penalidade menos gravosa.
Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é
inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por
postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o lucro.
Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face de
infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o
fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é
devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do
ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União, há
um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o
sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua
ocorrência.
Na redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, esta penalidade foi previs ta nos
mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste anual, ou seja,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, inclusive no mesmo
percentual de 75%, e passível de agravamento ou qualificação se presentes as
circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal. Veja-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de
multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a
hipótese do inciso seguinte;
II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido
nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Vide Lei no 10.892, de 2004)
§ 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido
anteriormente pagos; [...]
Fl. 2726
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III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do
imposto (carnê-leão) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de
1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste;
IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de
renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2o, que deixar
de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para
a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente;
V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não houver
sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória no 1.725, de 1998)
(Revogado pela Lei no 9.716, de 1998)
[...]
A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em puni ções equivalentes para a
falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre este conflito, a
jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente contra a subsistência da
multa isolada, porque calculada a partir da mesma base de cálculo punida com a multa
proporcional, e ainda no mesmo percentual desta.
Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida
Provisória no 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75%
calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e
exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50% calculada
sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado prej uízo
fiscal ou base negativa ao final do ano-calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art.
44). Além disso, as hipóteses de qualificação (§1o do art. 44) e agravamento (2o do art. 44)
ficaram restritas à penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou
contribuição. Observe-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida
isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de
ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de
ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre
o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.
I - (revogado);
II - (revogado);
Fl. 2727
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III - (revogado);
IV - (revogado);
V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998).
As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo Conselheiro
Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão no 9101-002.251:
Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa
isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do
pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa
isolada com a apuração de tributo devido.
Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base
estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo mencionar
dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nos 9101-00577, de 18 de maio de
2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de 2010, 9101-00.879, de 23 de fevereiro de
2011, no 9101-001.265, de 23 de novembro de 2011, no 9101-001.336, de 26 de
abril de 2012, no 9101-001.547, de 22 de janeiro de 2013, no 9101-001.771, de 16
de outubro de 2013, e no 9101-002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim
ementados (destaquei):
O artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser
calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição,
materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao
longo do ano.
Daí
porque
despropositada
a
decisão
recorrida
que,
após
reconhecer
expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 pela
Lei no 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos legais acima,
abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236):
Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à multa
proporcional.
Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão,
interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o
seguinte (e-fls. 247):
Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso
porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado art.
44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época da
edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos
novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996
alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007:
[...].
Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à
impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio,
além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se
apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-calendário, ou se o tributo tivesse
sido integralmente pago no ajuste anual.
Fl. 2728
DF CARF MF
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Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja, deixou
de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não se diga que
seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1o, excetuou a
cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73
da Lei no 4.502/1964.
Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da
[Lei no] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a
questão de maior incidência.
Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade é
mesmo indevida.
Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma
alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei no] 9.430/1996”.
Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um
parágrafo do artigo (art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996), tornou-se um
inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei no 9.430, de
1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a
multa de ofício.
Veja-se a redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei no 11.488, de
2007 (sublinhei):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
[...];
Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício,
serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas
multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga
redação do dispositivo.
Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de
haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse
esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por
conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de
seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de
ambas as normas sancionatórias”.
Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o
mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo +
complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica
que determina o recolhimento integral do tributo devido”.
O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto:
Fl. 2729
DF CARF MF
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o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da
multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo
do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com
aquela. (grifos do original)
Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei no 9.430, de
1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do ano-
calendário.
A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que
prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria ser
paga e o encerramento do ano-calendário.
A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato
gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora
incorridos apenas a partir de 1o de fevereiro do ano subseqüente41.
Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela
aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao
descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se
vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas ao
final do ano-calendário.
E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida Súmula
CARF no 105.
Explico.
O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1a Turma da CSRF em 08 de
dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes, rejeitado pelo
Pleno da CSRF, e mesmo pela 1a Turma da CSRF. Vejase, abaixo, os verbetes submetidos a
votação de 2009 a 2014:
PORTARIA No 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 200942
[...]
ANEXO I
I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO:
[...]
12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no :
Até a vigência da Medida Provisória no 351/2007, a multa isolada decorrente da
falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida concomitantemente
com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado no ajuste anual.
[...]
PORTARIA No 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 201243
[...]

41 Neste sentido é o disposto no art. 6o, §1o c/c §2o da Lei no 9.430, de 1996.
42 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009.
43 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012.
Fl. 2730
DF CARF MF
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ANEXO ÚNICO
[...]
II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1a TURMA DA CSRF:
[...]
17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no:
Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não
recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância
com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei no 9.430/96.
Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009;
3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de
13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011.
[...]
III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2a TURMA DA CSRF:
[...]
22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no:
Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do não
recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em concomitância
com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei no 9.430/96.
Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009;
3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de
13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011.
[...]
PORTARIA No18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 201344
[...]
ANEXO I
I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF:
[...]
9a. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida Provisória no
351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de pagamento de tributo apurado
no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de 22/11/11;
9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-001.217, de
04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de 10/04/12.
[...]
PORTARIA No 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 201445

44 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013.
45 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014.
Fl. 2731
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[...]
ANEXO I
[...]
II - Enunciados a serem submetidos à 1a Turma da CSRF:
[...]
13a. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da
Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por
falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a
multa de ofício.
Acórdãos
Precedentes:
9101-001.261,
de
22/11/2011; 9101-001.203, de
17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-
001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de
10/04/2012.
[...]
É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da
jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da
alteração promovida no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, pela Medida Provisória no 351,
de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás, que motivou a
alteração legislativa.
De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de infrações
cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava densidade
suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado.
Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1a Turma da CSRF,
rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à
concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória no 351, de 2007. As
discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o objetivo de alcançar
redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na forma regimental.
Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão da
vigência da Medida Provisória no 351, de 2007, substituindo-a, como marco temporal,
pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as hipóteses
pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1a Turma e à 2a Turma da CSRF os
enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em 2012, o enunciado de 2009
foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado.
Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as ocorrências
alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória no 351", de 2007, ou
até a data de sua publicação. E isto porque a partir da redação proposta havia o risco de a
súmula ser invocada para declarar o cabimento da exigência concomitante das
penalidades a partir das alterações promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007,
apesar de a jurisprudência ainda não estar consolidada neste sentido.
Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1a Turma da CSRF em 2014 foi
redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência firme daquele
Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício proporcional aplicada
Fl. 2732
DF CARF MF
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sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas isoladas por falta de recolhimento
de estimativas exigidas com fundamento na legislação antes de sua alteração pela Medida
Provisória no 351, de 2007. Omitiu-se, intencionalmente, qualquer referência às situações
verificadas depois da alteração legislativa em tela, em razão da qual a multa isolada por
falta de recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea "b",
e não mais no art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, sempre com vistas a atribuir
os efeitos sumulares46 à parcela do litígio já pacificada.
Assim, a Súmula CARF no 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com
fundamento na redação original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, ou seja,
tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela Medida
Provisória no 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007, e ainda que a exigência
tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal providência
não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da retroatividade benigna
prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN.
Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da súmula
reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007:
Acórdão no 9101-001.261:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2001
Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA
ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de

46 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF no 586, de
2010:
[...]
Anexo II
[...]
Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda:
[...]
XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de
resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso;
[...]
Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa,
facultada a presença das partes ou de seus procuradores.
[...]
§ 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um
milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil.
[...]
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
[...]
§ 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos
Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria
preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância.
[...]

Fl. 2733
DF CARF MF
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recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta
de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não
recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir
o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de
execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da
arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do
ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo
de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma
arrecadação.
Acórdão no 9101-001.203:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2000, 2001
Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE
RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA.
CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO
PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por
falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida
no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram
como base o valor das glosas efetivadas pela Fiscalização.
Acórdão no 9101-001.238:
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Exercício: 2001
[...]
MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO POR
ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO
LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da
multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de
oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas
penalidades tiveram como base o valor da receita omitida apurado em
procedimento fiscal.
Acórdão no 9101-001.307:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 1998
[...]
MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO —
Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de
tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa
mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano.
Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O
bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária,
atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem
Fl. 2734
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jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo,
representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.
Acórdão no 1402-001.217:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2003
[...]
MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS
MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO.
INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância com a
multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base).
[...]
Acórdão no 1102-000.748:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2000, 2001
Ementa:
[...]
LANÇAMENTO
DE
OFÍCIO.
PENALIDADE.
MULTA
ISOLADA.
FALTA
DE
RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS.
Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas,
uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa de ofício, e a
base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de cálculo das multas de
ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento concomitante de ambas.
[...]
Acórdão no 1803-001.263:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2002
[...]
APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA
ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta
de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não
recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir
o imposto no final do ano.
Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O
bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária,
atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem
jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo,
representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.
Fl. 2735
DF CARF MF
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Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem fundamentos
autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir da alteração
promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, não são eles, propriamente, que
vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da súmula, no qual está
sintetizada a questão pacificada.
Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar outra tese no
sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção. Ora se o princípio da
consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade concomitante das multas em
debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer referência ao fundamento legal dos
lançamentos alcançados. A citação expressa do texto legal presta-se a firmar esta
circunstância como razão de decidir relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é
essencial para aplicação das conseqüências do entendimento sumulado.
Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades.
Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria
etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o
princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre o
tributo devido ao final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante, no
caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa
assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das
penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in
idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua
aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria
aplicável o art. 112 do CTN.
Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto, aproveito-me,
inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do
acórdão no 9101-001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em
matéria tributária:
[...]
A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação
tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza tributária
pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o ilícito também
possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo, fraude ou simulação.
O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma impositiva de multa em
razão de descumprimento de uma obrigação acessória obrigação de fazer – pois,
ainda que a obrigação acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária
principal, reveste-se de natureza administrativa.
Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar o
que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional:
“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto
o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o
crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou
da fiscalização dos tributos.
Fl. 2736
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§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em
obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”
Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal, em
direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que possui
características administrativas, na medida em que as respectivas normas
comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial,
quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito determina,
ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo
contribuinte e imposta multa, o valor devido converte-se em obrigação principal.
Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada
permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo envolvida, mas
sim a aplicação de uma penalidade em razão da inobservância de uma norma que
visava proteger os interesses fiscalizatórios da administração tributária.
Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária principal
quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja, falta de
recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero
descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo auxiliar
os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii) penal –
quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também, ilícito penal.
Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz
verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica
desobedecida.
Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser observado
quando da aplicação do critério quantitativo.
Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do princípio
da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis:
“As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar o
atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise da
constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada cons iderando o
objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis
Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua
imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento normativo-
constitucional através do qual pode-se concretizar o controle dos excessos do
legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das
sanções”.
O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através do
princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos imediatos
visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da sanção. Vale
dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a imposição de
sanção”. (in “O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética,
São Paulo, 2000, pg.135)
Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de
natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do tributo
não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo terá por
grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em ambos os
Fl. 2737
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casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se além do
descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço à
fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somar-se outro de cunho penal – existência
de dolo, fraude ou simulação.
A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES
A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é regulada
pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96, verbis:
[...]
A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o contribuinte
do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de promover as antecipações
devidas em razão da disposição contida no artigo 2o da Lei no 9.430/96, verbis:
[...]
A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior
Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que as
antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos
seguintes julgados:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL. RECOLHIMENTO
ANTECIPADO.
ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE.
1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de
antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de
cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos,
segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no REsp 694278RJ,
relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006).
2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à
Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic.
3. Recurso especial improvido.”
(Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha Segunda
Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277)
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE RENDA
PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO
POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N.
9430/96.
É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de antecipação
mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base de cálculo do
IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos tributos, segundo a
faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel.
Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ
27.9.2004.Agravo regimental improvido.”
(Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro
Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341)
Fl. 2738
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Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois
aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta de
pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei.
Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a natureza
da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a multa isolada
não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se configurava
obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja, mantinha o
entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer obrigação
prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em que penalizava
conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada obrigação principal, já
que o tributo não estava definitivamente apurado, tampouco poderia ser
considerada obrigação acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação
de caráter meramente administrativo, uma vez que a relação jurídica prevista na
norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação.
Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que trata-se,
em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser antecipado.
Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante devido de IRPJ e
CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada quando o contribuinte
não efetua a antecipação deste tributo.
Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei no 11.488/07, o caput do
artigo 44 da Lei no 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas seria
realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”.
Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida
isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu
cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por falta
de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do tributo sequer ter ocorrido. De forma
semelhante, outras penalidades reconhecidas como decorrentes do descumprimento de
obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos devidos 47 e exigidas
de forma isolada.

47 Lei no 10.426, de 2002: Art. 7o O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-
Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada
da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de
Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado
a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no
prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei no
11.051, de 2004)
I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica
informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o
prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3o;
II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições
informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso
de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no §
3o;
III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da
contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta
Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e
(Redação dada pela Lei no 11.051, de 2004)
Fl. 2739
DF CARF MF
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Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação
acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do
recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela
apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2o do
CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da arrecadação
dos tributos.
Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas
expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e distinguem a
antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a aplicação de juros a
partir de seu recolhimento no confronto com o tributo efetivamente devido ao final do
ano-calendário.
É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu
entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em razão do
princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado recente proferido no
Agravo Regimental no Recurso Especial no 1.576.289/RS:
TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI
9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE.
IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES.
1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação
concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da
Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015).
2. Agravo Regimental não provido.
Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art. 62, §1o,
inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF
no 343, de 2015.
Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal é
infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o pressuposto da
existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração preparatória da segunda,
desconsidera o prejuízo experimentado pela União com a mora subsistente em razão de o
tributo devido no ajuste anual sofrer encargos somente a partir do encerramento do ano-
calendário.
Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o lucro
tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa vantagem
econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a mesma infração, mas
optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros, suportaria, além do ônus da
escrituração trimestral dos resultados, os encargos pela falta de recolhimento do tributo
calculados desde o encerramento do período trimestral.
Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a
transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no voto
condutor do acórdão no 1302-001.823:
Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção
Fl. 2740
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O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para
solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas ou
mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato.
Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é
norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art. 273
do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes de
Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como métodos
ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente da lei
tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela Comissão
Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que tal
dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso
Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o
direito penal tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão
789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal
tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se
assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil,
assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de aplicação
supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da norma tributária,
logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no seu texto, como por
exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112.
Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo
Garcia Vitta48:
O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas
particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não
podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato, não
se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi estabelecida; não
se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito a que pertence a regra
tomada por base do processo analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e
aplicação do direito, p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador
escolheu critérios específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica
a analogia das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações
administrativas.
A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de
conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou
não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio,
ocorre cúmulo material.
Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado determinar o
cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo, no artigo 266, da
Lei no 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro), segundo o qual “quando
o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas,
cumulativamente, as respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1o, da Lei
9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas
de condutas lesivas ao meio ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente,
duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI
–Da Infração Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a

48 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644
Fl. 2741
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elas cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei no 8.078, de
11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas]
previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de
sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida
cautelar
antecedente
ou
incidente
de
procedimento
administrativo”.[16
Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese
concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo legal,
isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação mínima,
estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido ao princípio
da proporcionalidade.]
No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da
tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio
pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas
diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática
de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou
delito-fim.
Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas
penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício,
como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado voto
condutor do acórdão no 9101-002.251:
[...]
Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais uma
alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei no] 9.430/1996”.
Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a um
parágrafo do artigo (art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996), tornou-se um
inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da Lei no 9.430, de
1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então preexistente, que previa a
multa de ofício.
Veja-se a redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei no 11.488, de
2007 (sublinhei):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
[...];
Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício,
serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas
multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga
redação do dispositivo.
Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade de
haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim se fosse
Fl. 2742
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esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não foi feito. Por
conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de
seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal e material de
ambas as normas sancionatórias”.
Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal, alcançam o
mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério material (verbo +
complemento) de uma e de outra se centre “no descumprimento da relação jurídica
que determina o recolhimento integral do tributo devido”.
O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de
ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa isolada
é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do ano, cuja
materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela. (grifos do
original)
A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, portanto,
claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento
de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável.
Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação das penalidades previstas na
redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, seria possível interpretar que a
redação alterada não determinou a aplicação simultânea das penalidades. A redação
alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas".
Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei no 9.430,
de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que
tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente,
claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por
conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44.
Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a
imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações
ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa
com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos
optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro
tributável ao final do ano-calendário.
A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao
registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas
ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acess ória
de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A
base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua
supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no
cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos distintos
e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem.
Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no
voto condutor do Acórdão no 1302-001.823:
Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos
aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que
justificasse a sua aplicação.
Fl. 2743
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Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou
mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não ocorre
in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não
recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do
regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressalte-se que o simples fato de
alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a
base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só é
aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o
contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da
Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de
recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o
recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime.
[...]
Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais
incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta, logo
não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do § 1o do
art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da consunção no
caso em tela.
Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da estimativa
mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário –
que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já demonstrado, a
multa isolada é aplicável pela não observância do regime de recolhimento pela
estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia ser tida como menos
grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real
anual – pelo menos no formato desenhado pelo legislador.
Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos meios
previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos recolhimentos
por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o recolhimento mensal
obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes pessoas físicas. O que se tem, na
verdade são diferentes formas e momentos de exigência da obrigação tributária.
Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da
arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo
governo, impondo-se igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto,
não há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser englobada
pela outra, neste caso.
Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é uma ação
preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não recolhimento do
tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo o tributo devido
ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de terem sido recolhidas as
estimativas, pois o resultado final apurado não guarda necessariamente proporção
com os valores devidos por estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as
antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no
resultado do exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a
multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não
pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o princípio da
consunção, já que não existe conflito aparente de normas.
Fl. 2744
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Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa
moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda hipótese, sim, a
base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi
praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a
atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de
ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor49. Se o recolhimento não for promovido depois
do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício fixada em
maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo
sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal.
Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula a partir
do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas.
É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das
alterações promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44 da Lei no
9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF no 105 e os Conselheiros têm
plena liberdade de convicção.
Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso, mediante
expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da Medida Provisória
no 351, de 2007 (art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996) , representa o
entendimento acolhido pela 1a Turma da CSRF a ser observado, obrigatoriamente, pelos
integrantes da 1a Seção de Julgamento. Nada além disso.
De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não impõe ao
julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas e,
caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível afastar a aplicação da
súmula.
Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF no 105 é omisso acerca de outro
ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de exigências
formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de
1996.
Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no Acórdão no
1302-001.753:
A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL no valor
de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre a CSLL apurada
no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no caso, a aplicação da
Súmula CARF no 105 de seguinte teor: A multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de
1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de

49 Lei no 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados
pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos
prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso.
§ 1o A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo
previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3o do art.
5o, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um
por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória no 1.725, de 1998) (Vide Lei no 9.716, de 1998)
Fl. 2745
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pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de
ofício.
Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo legal
apontado na Súmula CARF no 105. Todavia, como evidenciam as bases de cálculo
das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte da multa isolada
exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL devida em dezembro/2002.
Importa, assim, avaliar se o entendimento sumulado determinaria a exoneração de
toda a multa isolada aqui aplicada.
A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui uma
única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não subsiste a
multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que formalizada a exigência do
ajuste anual com acréscimo da multa de ofício proporcional, ou então que a multa
isolada deve ser exonerada quando exigida em face de antecipação contida no
ajuste anual que ensejou a exigência do principal e correspondente multa de ofício.
Além disso, pode-se interpretar que deve subsistir apenas uma penalidade quando
a causa de sua aplicação é a mesma.
Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF no 105 auxiliam nesta
interpretação. São eles:
[...]
Observa-se nas ementas dos Acórdãos no 9101-001.261, 9101-001.307 e 1803-
001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento de estimativas
como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano, e que por
esta razão é absorvida pela segunda infração, devendo subsistir apenas a punição
aplicada sobre esta. Sob esta vertente interpretativa, qualquer multa isolada
aplicada por falta de recolhimento de estimativas sucumbiria frente à exigência do
ajuste anual com acréscimo de multa de ofício.
Porém, os Acórdãos no 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à identidade
entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a apuração da falta de
recolhimento de estimativas e da falta de recolhimento do ajuste anual, assim
como os Acórdãos no 1402-001.217 e 1102-000.748 fazem referência a aplicação de
penalidades sobre a mesma base, ou ao fato de a base de cálculo das multas
isoladas estar contida na base de cálculo da multa de ofício. Tais referências
permitem concluir que, para identificação da concomitância, deve ser avaliada a
causa da aplicação da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na apuração do
ajuste anual e nas bases estimativas.
A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF no 105 evidencia que não
se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância, permitindo-se a livre
interpretação acerca de seu alcance.
Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma
independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento parcial e
ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases negativas acima do
limite legal e assim resultaram em distintas bases para aplicação das penalidades, é
válido concluir que não há concomitância em relação à multa isolada aplicada
sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$ 94.130,67 R$ 31.595,78), correspondente à
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estimativa de CSLL em dezembro/2002 que excede a falta de recolhimento apurada
no ajuste anual.
Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da súmula,
nos termos do voto condutor do Acórdão no 120100.235, de lavra do Conselhei ro
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes:
[...]
O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica
necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também
que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso.
Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o
impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na
antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial.
Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável
anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$
8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de
imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$
8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito de
não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional.
Abaixo, segue a discriminação dos valores:
Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79
Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45
Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72
Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55
[...]
A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação dos
requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso concreto, a fim
de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos. Assim, a referência
expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica o entendimento sumulado
limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões cujo significado não pode ser
identificado a partir dos paradigmas da súmula confere liberdade interpretativa ao
julgador.
Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de recolhimento das
estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela
Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso da
Súmula CARF no 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de lançamento da
multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o encerramento do ano-
calendário.
Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 e
calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que deixe de ser
efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o recolhimento de tais
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tributos e independe do resultado apurado ao final do ano-calendário e da eventual
aplicação de multa de ofício.
Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou base
negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do art. 44 da Lei no
9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando nesse sentido caso não se
pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano-calendário, eis que antes de
encerrado o ano sequer pode se determinar se houve ou não prejuízo fiscal ou base de
cálculo negativa de CSLL.
No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes acórdãos
desta 1a Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438 (de 20/09/2016) e
9101-002.510 (de 12/12/2016).
É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o
lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas.
Especificamente acerca do princípio da consunção, vale o acréscimo das razões de
decidir adotadas pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto e expostas, dentre outros, no
voto condutor do Acórdão no 9101-006.05650:
A alteração da redação do art. 44 da Lei no 9.430/96 buscou adequar o dispositivo face à
jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em torno do
entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis Alves, o qual
atacava a redação do caput do art. 44 da Lei no 9.430/96 ("Nos casos de lançamento de
ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de
tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem, entendendo que a "mesma" multa seria
aplicada quando do lançamento de ofício do tributo (Acórdão CSRF 01-05503 - 101-
134520).
Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de tributo
(“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas...”), sendo tal
expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa de 75% aplicada sobre a
diferença de tributo lançado de ofício. A multa isolada ora é tratada em dispositivo
específico (inciso II), que estabelece percentual distinto do da multa de ofício (esta é de
75%, e aquela de 50%). Vê-se, assim, que a nova multa isolada é aplicada, em percentual
próprio, sobre o valor do pagamento mensal que deixou de ser efetuado a título de
estimativa, não mais se falando em diferença sobre tributo que deixou de ser recolhido.
Em voto que a meu ver bem reflete a tese aqui exposta, o ilustre Conselheiro GUILHERME
ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema (Acórdão 103-23.370,
Sessão de 24/01/2008):
[...]
Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente
diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância
essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta
antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita.

50 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na
matéria os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto.
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Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de
obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário.
Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a
PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL.
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma
punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional.
Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o
delito.
É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do
que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como
delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções
preventivas.
Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres
provisórios ou excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC,
1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da
aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais.
No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em
razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3o:
Art. 3o - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua
duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência.
O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos,
pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e
exemplifico.
Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias,
a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de
suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve,
deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo
descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de
tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a
garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava
vigente?
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga
à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de
antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório
e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano
seguinte.”
Desse modo, após o advento da MP no 351/2007, entendo que as multas isoladas devem
ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de ofício pela
ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma definitiva. Tal
conclusão decorre da constatação de se tratarem de penalidades distintas, com origem
em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e ainda aplicadas sobre bases de
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cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum momento, vedou a aplicação
concomitante das penalidades em comento.
Em complemento, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da
consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de Andrade
Couto em seus votos sobre o tema em debate:
“Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da
consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade
de normas é violada no desenrolar de uma ação.
De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou mais
ilícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como fases de
preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s), chamado
consutivo, ou tão-somente como condutas, anteriores ou posteriores, mas sempre
intimamente interligado ou inerente, dependentemente, deste último, o sujeito
ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito mais grave.51.
Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação
entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador
tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades,
inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância.
No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio da
consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime
progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento.
Pois bem. Doutrinariamente, existe crime progressivo quando o sujeito, para
alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico),
necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento
normativo, menos grave que o primeiro.
Noutros
termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente,
indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade —
passagem por um minus em direção a um plus. 52 (destaques acrescidos).
Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente
porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a
subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de efeitos
penais e processuais.
Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de ofício,
a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não
necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do
tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada.
Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso,
motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do
princípio da consunção.

51 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da
progressão
criminosa.
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
5,
n.
44,
1
ago.
2000.
Disponível
em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/996>. Acesso em: 6 dez. 2010.
52 Idem, Idem
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Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer
que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais
especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois
resultados delituosos.
Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a Lei
no 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do
tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à
imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o
tributo.”
Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da
estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o
dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela
Medida Provisória no 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007, por sua vez, não
excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as
condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF no 93, de 1997,
replicado atualmente na Instrução Normativa RFB no 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a
imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato
gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação
concomitante com a multa de ofício, depois do encerramento do ano-calendário, reconhecida
expressamente em seu art. 53. Veja-se:
Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do IRPJ ou da
CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa isolada sobre os valores
não recolhidos.
§ 1o A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do
pagamento mensal que deixar de ser efetuado.
§ 2o As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado
ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da CSLL a
pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre o valor
indevidamente reduzido ou suspenso.
§ 3o Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1o do art. 51, no prazo nela
consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à aplicação da multa
de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas regras previstas nos arts. 32 a
41, ressalvado o disposto no § 2o do art. 51.
§ 4o A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310 até a
data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará
desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de que
trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2o deste artigo.
§ 5o Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a que se
refere o § 4o serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo Auditor-Fiscal da
Receita Federal do Brasil.
Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o término
do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:
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I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal que
deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo
negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e
II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado em
31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora
contados do vencimento da quota única do tributo.
Observe-se, também, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acerca
do tema foram editadas, apenas, no âmbito da 2a Turma, e o posicionamento desta, inclusive, está
renovado em acórdão mais recente, mas sem acréscimos nas razões de decidir, exarado nos autos
do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial no 1.603.525/RJ, proferido em 23/11/202053 e
assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96
(REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE
NO CASO.
I - Na origem, trata-se de ação objetivando a anulação de três lançamentos tributários, em
virtude da existência de excesso do montante cobrado.
II - Após sentença que julgou parcialmente procedente o pleito elaborado na exordial,
foram interpostas apelações pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional, recursos que
tiveram, respectivamente, seu provimento parcialmente concedido e negado pelo
Tribunal Regional Federal da 2a Região, ficando consignado o entendimento de que é
ilegal a aplicação concomitante das multas de ofício e isolada, previstas no art. 44 da Lei n.
9.430/1996.
III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a multa
isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação concomitante das multas isolada e
de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp
1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015,
DJe 24/3/2015 e AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015.
IV - Agravo interno improvido.
Recentemente, porém, noticiou-se que as duas turmas do Superior Tribunal de
Justiça teriam se alinhado sob este entendimento, nos termos dos julgados proferidos à
unanimidade no REsp no 2.104.963/RJ54, de 05/12/2023, e no REsp no 1.708.819/RS55, de
07/11/2023.
Primeiramente cabe observar que o REsp no 2.104.963/RJ não teve em conta
exigência cumulada de multa proporcional com multa de ofício isolada por falta de recolhimento

53 Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o
Sr. Ministro Relator Francisco Falcão.
54 A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Afrânio Vilela, Francisco Falcã o e Herman Benjamin votaram
com o Sr. Ministro Relator Mauro Campbell Marques.
55 Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator Sérgio Kukina. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.
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de estimativas. A cumulação da multa proporcional, no caso, se deu com multa de ofício aplicada
por inobservância do dever de manter arquivos magnéticos, como registrado no voto condutor do
acórdão de 05/12/2023:
Em suma, ao se examinar a pretensão fazendária posta neste apelo especial, verificar-se-á
que a discussão nestes autos em epígrafe, defende a exigência concomitante e cumulada
das multas tributárias impostas à contribuinte, seja em face da exigibilidade da infração
fiscal imposta de ofício, pelo descumprimento de obrigação tributária acessória, seja pela
multa fiscal impingida em razão da inobservância da obrigação tributária concernente ao
dever da contribuinte de entregar corretamente a autoridade fiscal, os arquivos digitais
com registros contábeis, nos termos do artigo 12, inciso III, da Lei 8.212/1991.
De toda a sorte, como antes registrado, a Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça já vinha se manifestando contrariamente à cumulação da multa de ofício proporcional com
a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. Apenas que tal julgado, de 2020, contou
com a participação de Ministros que não mais integram a Segunda Turma.
Com respeito ao julgado proferido no REsp no 1.708.819/RS, releva notar que a
unanimidade foi extraída sem a participação do Ministro Benedito Gonçalves, ausente
justificadamente. Ainda, embora os fundamentos da decisão em questão tratem dos dispositivos
legais que autorizam a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas
concomitantemente com a multa proporcional, nas duas passagens do voto que referem o caso
em discussão, vê-se que o questionamento era dirigido a penalidades no âmbito aduaneiro:
O magistrado a quo denegou a ordem, decisum este mantido pelo Tribunal Regional
Federal da 4a Região, por fundamentos que podem ser resumidos nos seguintes termos:
(I) constituem multas isoladas aquelas aplicadas pela Administração Aduaneira em
decorrência de infração administrativa ao controle das importações; (II) a multa isolada
pela incorreta classificação da mercadoria importada tem natureza diversa da multa de
ofício. Esta última objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos de
forma voluntária e sua aplicação não implica ilegalidade, podendo, inclusive, incidir de
forma cumulativa; e (III) a concessão de parcelamento é atividade discricionária da
administração tributária, devendo o optante submeter-se às suas regras especiais e
condições bem como aos seus requisitos.
[...]
Na espécie, entendeu o acórdão recorrido pela possibilidade de cumulação das multas,
nos seguintes termos (fls. 620/621):
Como se vê, pretende a impetrante o reconhecimento de que as multas
administrativas aplicadas constituem multa de ofício, para fins de gozo dos
benefícios previstos na Lei 11.941 de 2009, que estabelece regime de
parcelamento de débitos tributários. Com efeito, cabe observar que a multa de
ofício objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos de forma
voluntária e, com isso, obriga o Fisco, mediante complexo procedimento de
fiscalização, a verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria
tributável e calcular o montante do tributo devido. Todavia, a multa aqui analisada
decorre da infração administrativa ao controle das importações, sendo irrelevante
que tenha havido ou não o pagamento dos tributos incidentes na importação. É
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certo, pois, que se trata de multa isolada, e não de multa de ofício. No que se
refere à alegação de impossibilidade de cumulação da multa isolada e de ofício,
melhor sorte não assiste à impetrante. Conforme esclareceu o juiz da causa, 'a
multa isolada pela incorreta classificação da mercadoria importada - caso dos autos
- tem expressa permissão para ser aplicada cumulativamente com outras
penalidades administrativas, conforme disposto no § 2o do art. 84 da Medida
Provisória 2.158-35/2001.
[...]
Estes descompassos, somados ao fato de que ainda não se verificou o trânsito em
julgado das referidas decisões, assim como não há notícia se houve interposição de recurso
extraordinário nos correspondentes autos, impedem qualquer cogitação de mudança do
entendimento até então afirmado por esta Conselheira.
Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF no 82 confirma a presente exigência.
Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano-calendário, é
incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas decorre,
justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando constatada tal
infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não recolhidas, vez
que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou
declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de antecipar os
recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a redação
original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa por falta de
recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do principal das
estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do ano-calendário.
Assim, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa
Fl. 2754
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