Tribunal: CARF
Processo: 11516.720723/2020-97
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-11
Data de publicação: 2024-09-02

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. ENUNCIADO No 103 DA SÚMULA CARF.
A norma que fixa o limite de alçada para fins de recurso de ofício tem natureza processual, razão pela qual deve ser aplicada imediatamente aos processos pendentes de julgamento. Não deve ser conhecido o recurso de ofício de decisão que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa de valor inferior ao limite de alçada em vigor na data do exame de sua admissibilidade.
NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA
Demonstrado o atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto n. 70.235/72 e a observância do contraditório e ampla defesa do contribuinte, mediante o transcurso do PAF de forma hígida e escorreita, afasta-se a hipótese de nulidade do lançamento.
TDPF. AMPLIAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Considerando que logo após a ciência do TDPF o contribuinte foi cientificado da ampliação do escopo da ação fiscal desenvolvida, não se pode admitir que houve falhas ensejadoras de nulidade. Além disso, não há qualquer comprovação de prejuízo à defesa da recorrente em decorrência de eventual vício na emissão do TDPF, haja vista que trouxe aos autos robusta defesa sobre todos os pontos pertinentes ao caso concreto.

Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
CPRB. INCORPORADORA. VEDAÇÃO.
Comprovada a unicidade empresarial, mediante a demonstração de operações societárias artificiais, e que a atividade principal exercida é a Incorporação de Empreendimentos Imobiliários – CNAE 41.10-7-00 (maior receita auferida), obrigatório o recolhimento da Contribuição Previdenciária Patronal prevista nos incisos I a III do caput do art. 22 da Lei n. 8.212/91.
APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. TEMA 555 DO STF. NEUTRALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA.
No caso do agente ruído, não há nos autos comprovação efetiva que os danos foram atenuados ou neutralizados. Assim, mesmo adotando-se a interpretação no sentido de que por meio do ARE 664.335 o STF reconheceu como insuficiente foi o PPP atestando o fornecimento de EPIs, tão-somente, não afastando a adoção de outras salvaguardas que possam efetivamente isolar o trabalhador contra o agente nocivo, é devido o adicional do RAT.
APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES CANCERÍGENOS. BENZENO. CÁDMIO. SÍLICA. AVALIAÇÃO QUALITATIVA.
Para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador aos agentes químicos cancerígenos é suficiente apenas a presença deste no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição apurada por avaliação qualitativa.
MULTA QUALIFICADA. CONDICIONADA A CONDIÇÃO SUBJETIVA DO AGENTE.
Demonstrada a conduta dolosa do sujeito passivo em fraudar a norma tributária com o intuito claro de obter vantagem tributária, deve ser mantida a multa de ofício em percentual qualificado.
MULTA QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO A 100%.
O inciso VI, §1o, do art. 44 da Lei n. 9.430/96, deve ser aplicado, retroativamente, tratando-se de ato não julgado definitivamente, conforme o art. 106, inciso II, alínea ‘c’, do CTN.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11516.720723/2020-97
ACÓRDÃO
2302-003.841 – 2a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de julho de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
FGP CONSTRUCOES LTDA

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA
PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. ENUNCIADO No 103 DA SÚMULA
CARF.
A norma que fixa o limite de alçada para fins de recurso de ofício tem
natureza processual, razão pela qual deve ser aplicada imediatamente aos
processos pendentes de julgamento. Não deve ser conhecido o recurso de
ofício de decisão que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo
e/ou multa de valor inferior ao limite de alçada em vigor na data do exame
de sua admissibilidade.
NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA
Demonstrado o atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do
CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto n. 70.235/72 e a
observância do contraditório e ampla defesa do contribuinte, mediante o
transcurso do PAF de forma hígida e escorreita, afasta-se a hipótese de
nulidade do lançamento.
TDPF. AMPLIAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Considerando que logo após a ciência do TDPF o contribuinte foi
cientificado da ampliação do escopo da ação fiscal desenvolvida, não se
pode admitir que houve falhas ensejadoras de nulidade. Além disso, não há
qualquer comprovação de prejuízo à defesa da recorrente em decorrência
de eventual vício na emissão do TDPF, haja vista que trouxe aos autos
robusta defesa sobre todos os pontos pertinentes ao caso concreto.
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
Fl. 4908
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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CPRB. INCORPORADORA. VEDAÇÃO.
Comprovada a unicidade empresarial, mediante a demonstração de
operações societárias artificiais, e que a atividade principal exercida é a
Incorporação de Empreendimentos Imobiliários – CNAE 41.10-7-00 (maior
receita
auferida),
obrigatório
o
recolhimento
da
Contribuição
Previdenciária Patronal prevista nos incisos I a III do caput do art. 22 da Lei
n. 8.212/91.
APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. TEMA 555 DO STF.
NEUTRALIZAÇÃO NÃO COMPROVADA.
No caso do agente ruído, não há nos autos comprovação efetiva que os
danos foram atenuados ou neutralizados. Assim, mesmo adotando-se a
interpretação no sentido de que por meio do ARE 664.335 o STF
reconheceu como insuficiente foi o PPP atestando o fornecimento de EPIs,
tão-somente, não afastando a adoção de outras salvaguardas que possam
efetivamente isolar o trabalhador contra o agente nocivo, é devido o
adicional do RAT.
APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTES CANCERÍGENOS. BENZENO. CÁDMIO.
SÍLICA. AVALIAÇÃO QUALITATIVA.
Para a comprovação da efetiva exposição do trabalhador aos agentes
químicos cancerígenos é suficiente apenas a presença deste no ambiente
de trabalho, com possibilidade de exposição apurada por avaliação
qualitativa.
MULTA QUALIFICADA. CONDICIONADA A CONDIÇÃO SUBJETIVA DO
AGENTE.
Demonstrada a conduta dolosa do sujeito passivo em fraudar a norma
tributária com o intuito claro de obter vantagem tributária, deve ser
mantida a multa de ofício em percentual qualificado.
MULTA QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO A 100%.
O inciso VI, §1o, do art. 44 da Lei n. 9.430/96, deve ser aplicado,
retroativamente, tratando-se de ato não julgado definitivamente,
conforme o art. 106, inciso II, alínea ‘c’, do CTN.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 4909
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por não conhecer
do recurso de ofício, por conhecer parcialmente do recurso voluntário e, na parte conhecida, dar-
lhe provimento parcial para reduzir a multa qualificada ao percentual de 100%.

Assinado Digitalmente
Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo – Relatora

Assinado Digitalmente
Johnny Wilson Araujo Cavalcanti – Presidente
Participaram do presente julgamento os conselheiros Marcelo Freitas de Souza
Costa, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Johnny Wilson Araujo
Cavalcanti (Presidente).

RELATÓRIO
Reproduzo relatório constante dos autos (e-fls. 4656/4708) que bem descreve o
processo:
Trata-se de impugnação contra lançamento realizado pela Seção de Fiscalização
da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Florianópolis/SC, pelo qual foi
constituído crédito tributário, no valor total de R$ 24.002.816,09, devidamente
atualizado até junho de 2020, relativo ao período de janeiro de 2015 a dezembro
de 2016, referente às contribuições previdenciárias incidentes sobre a receita
bruta auferida em substituição da contribuição devida sobre os valores pagos aos
segurados que lhe prestaram serviços.
Os motivos fáticos do lançamento estão descritos no Relatório Fiscal (fls. 4179), e
podem ser resumidos pelo seguinte excerto:
Verificou-se que a empresa FGP Construções Ltda. procedeu, indevidamente, com
a apuração das Contribuições Previdenciárias devidas conforme a sistemática da
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB).
A conclusão de que a apuração pela sistemática da CPRB foi feita indevidamente
tem como fundamento os fatos constatados informados abaixo:
a) existência de uma unicidade empresarial, ou seja, de uma única empresa,
fragmentada de forma simulada em diversas pessoas jurídicas com o objetivo de
obter um tratamento tributário mais vantajoso, a ela não aplicável; e
b) existência de obras de construção civil matriculadas e iniciadas antes de
31/03/2013.
Fl. 4910
DF CARF MF
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PROCESSO 11516.720723/2020-97
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Ao proceder com a apuração indevida de CPRB, deixou o Sujeito Passivo de
recolher a totalidade dos valores devidos a título de Contribuições Previdenciárias
sobre a Folha de Pagamento, ensejando na necessidade de lavratura do presente
Auto de Infração.
Verificou-se ainda que o Sujeito Passivo não recolheu nem declarou os valores
correspondentes a contribuição social de que trata o artigo 22, inciso II, da Lei no
8.212/91, especificamente a contribuição adicional para custeio de aposentadoria
especial decorrente de exposição habitual e permanente de seus segurados
empregados a agentes nocivos prevista no artigo 57, §6o da Lei no 8.213/91.
Dessa forma, o presente Auto de Infração também constitui o crédito tributário
relativo à contribuição do adicional de seis pontos percentuais para a
aposentadoria especial aos 25 anos de contribuição, em decorrência da exposição
do segurado ao Agente Nocivo Físico Ruído em nível superior a 85 dB(A) e a
Agentes Nocivos Químicos Reconhecidamente Cancerígenos, não recolhida nem
declarada pelo Sujeito Passivo.
Foi atribuída responsabilidade solidária às sociedades empresárias pertencentes
ao mesmo grupo societário e aos sócios administradores, Srs. Francisco Graciola e
Jean Carlos Graciola.
As ações fiscais resultaram ainda na constituição de crédito tributário referente
ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica e tributos reflexos, formalizado no
Processo no 11516.720721/2020-06. (...)
O contribuinte foi cientificado do lançamento, pessoalmente, em 2 de julho de
2020 (fls. 4338). Tempestivamente, consoante despacho de folhas 4654, o mesmo
e os devedores solidários apresentam impugnação conjunta (fls. 4353). São, em
síntese, seus argumentos:
 inicialmente afirma que os atos societários praticados são anteriores ao período
de vigência da legislação que em tese favoreceu o contribuinte e que decorrem de
necessidade empresarial e não de planejamento tributário abusivo como quer
fazer parecer a fiscalização;
 apresenta a motivação empresarial e as conseqüências jurídicas de tal
reorganização societária;
 aponta nulidade do auto de infração ante a inexistência de emissão de MPF
relativo às contribuições previdenciárias exigidas, pois o existente só determinava
a verificação das obrigações tributárias relativas ao IRPJ,
 que a autuação é nula por ausência de indicação da disposição legal infringida,
violação ao artigo 10, inciso iv, do decreto 70.235/1972;
 que a autuação imposta não considerou os valores que, de forma incontroversa,
foram recolhidos pelo contribuinte aos cofres públicos, devendo, portanto, ser
revista;
Fl. 4911
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PROCESSO 11516.720723/2020-97
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 que o período do débito anterior a competência 06/2015 é decadente;
 passando ao mérito, alega que a unicidade empresarial apontada não existe,
sendo mera criação do Fisco;
 que o sujeito passivo está corretamente enquadrado no regime de substituição
da base de cálculo das contribuições previdenciárias instituído pela Lei no
12.546/11;
 que o Fisco não consegui comprovar a simulação apontada, o que, por certo, a
afasta;
 que o adicional GILRAT é inexigível, posto que não houve exposição em níveis
que ensejassem seu pagamento, consoante os laudos apresentados;
 que não cabe a responsabilidade solidária apontada em razão da não ocorrência
das hipóteses previstas no artigo 124 e 135 do CTN;
 que a multa qualificada deve ser afasta em razão da ausência de fraude ou
simulação que ensejassem sua aplicação;
 que, não obstante a ausência de cabimento de tal majoração da sanção, tal
multa tem efeito confiscatório o que é vedado no atual ordenamento
constitucional;
 por todo o exposto, pugna pelo cancelamento do auto de infração e
subsidiariamente, pelo afastamento da solidariedade imputada e da multa
aplicada;
Os autos foram encaminhados à DRJ e os membros da 1a Turma da DRJ08,
apreciaram a impugnação e, por unanimidade de votos, julgaram parcialmente procedente a
impugnação, exonerando a quantia de R$ 1.661.719,46 do valor do crédito originariamente
constituído. É ver a ementa abaixo transcrita:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração:
01/01/2015 a 31/12/2016 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA
BRUTA. ENQUADRAMENTO.
PREVISÃO LEGAL. NECESSIDADE
O recolhimento da contribuição previdenciária sobre a receita bruta, em
substituição do recolhimento sobre valores pagos aos segurados, é dependo do
período, obrigatória ou facultativa. Porém, em ambos os casos é necessário que o
sujeito passivo se enquadre nos ditames legais. Operações societárias artificiais
não se prestam ao necessário enquadramento.
APROVEITAMENTO DE RECOLHIMENTOS. DESCONSIDERAÇÃO DOS
ATOS
JURÍDICOS. SUJEITO PASSIVO DA OPERAÇÃO. POSSIBILIDADE
Ocorrida a desconsideração dos atos jurídicos, cabe o aproveitamento do que foi
pago na pretensão original dos envolvidos na operação autuada, desde que tais
recolhimentos estejam efetivamente vinculados à matéria autuada.
Fl. 4912
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 11516.720723/2020-97
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MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS
LEGAIS. ÔNUS DO FISCO.
A Lei no 9.430/96 determina quais as condutas praticadas pelo sujeito passivo, ou
terceiro em seu nome, que ensejam a majoração da multa aplicada de ofício.
A comprovação da ocorrência de tais condutas é ônus da autoridade lançadora.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CARACTERIZAÇÃO. PRÁTICA DE ATOS PELOS
ADMINISTRADORES. NECESSIDADE.
Uma vez comprovada a prática, pelos sócios ou administradores, de atos que
caracterizam a infração à lei ou aos estatutos sociais, é dever da autoridade
lançadora a responsabilização solidária desses com o sujeito passivo, pelo crédito
tributário constituído.
Cientificados do acórdão, os sujeitos passivos por solidariedade apresentaram
recurso voluntário em conjunto tempestivo (e-fl. 4903), repisando os argumentos trazidos em sua
impugnação.
Houve a interposição de Recurso de Ofício em relação ao acórdão supracitado, em
consonância aos termos do artigo 366, inciso I, § 2o, do Regulamento da Previdência Social,
aprovado pelo Decreto n. 3.048/99, com redação dada pelo Decreto n. 6.224/07, bem como do
artigo 34, inciso I, do Decreto n. 70.235/72, alterado posteriormente, combinados com o artigo 1o
da Portaria MF n. 63/17.
É o relatório.

VOTO
Conselheira Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Relatora.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço.
No que tange ao Recurso de Ofício, de acordo com a Súmula CARF n. 103, “para fins
de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua
apreciação em segunda instância”. O valor exonerado (R$ 1.661.719,46) foi abaixo do limite de
alçada vigente (R$ 15.000.000,00), estabelecido pela Portaria MF n. 2/23. Portanto, não conheço
do Recurso de Ofício.
Passo à análise das alegações trazidas pelo contribuinte em seu recurso voluntário.
Jurisprudência judicial e administrativa
Inicialmente, deve-se observar que as decisões administrativas, aludidas pelo
contribuinte ao longo de sua peça, em regra, são desprovidas da natureza de normas
Fl. 4913
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2302-003.841 – 2a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 11516.720723/2020-97
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complementares, tais quais aquelas previstas no art. 100 do CTN, razão por que não vinculam
futuras decisões deste Conselho, conforme art. 98 do RICARF.
1
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO ANTE A INEXISTÊNCIA DE MPF
Alega a recorrente que os agentes fiscais emitiram o auto de infração embasados
em Termo de Início de Fiscalização atinente a fiscalização de IRPJ, relativo aos fatos geradores de
2015 e 2016, repita-se, que tratou apenas de IRPJ. Ou seja, inexiste MPF relacionado aos tributos
objetos do Auto de Infração emitido. Esse seria um vício insanável que macula o lançamento,
sendo necessário, portanto, reconhecer a nulidade.
Nessa linha, teria ocorrido violação ao direito da ampla defesa, vez que “a empresa
ora autuada sequer tinha conhecimento que estava sendo fiscalizada a respeito de contribuições
previdenciárias e não teve oportunidade de produzir as provas necessárias para comprovar o
efetivo exercício do trabalho sob condições especiais”.
Ocorre que a decisão de piso quanto ao ponto não merece reparos.
Como bem pontuado pela DRJ, o Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal
(TDPF), documento que substituiu o MPF, estabelece normas para a execução da atividade fiscal,
constituindo-se em instrumento de controle da Administração Tributária.
Este documento permite, à Receita Federal do Brasil, o acompanhamento do
desenvolvimento das atividades realizadas pelos seus Auditores Fiscais. É um documento utilizado
para distribuir atividades de fiscalização e diligências a Auditores-Fiscais da Receita Federal do
Brasil, relativos a tributos administrados pela Receita Federal, assegurando transparência às
relações entre o Fisco e o Contribuinte.
No caso, não há que falar em inexistência de TDPF. Como colacionado pelo
contribuinte em sua peça recursal, o Termo de Início de Procedimento Fiscal (e-fl. 2) informou ao
contribuinte o início da fiscalização, consoante especificado no TDPF n. 0920100.2018.00470-8.
O objeto inicial do TDPF, como consta no TIF, era, de fato, o IRPJ. Ocorre que o
documento não restringe o poder/dever do Auditor- em verificar a conformidade do cumprimento
das obrigações tributárias em geral, previsto no art. 142 do CTN.
Nesse sentido, como consta do Termo de Intimação Fiscal (TIF) n. 1 (e-fl. 6), o
contribuinte foi cientificado, ainda no início do procedimento de fiscalização, da ampliação do
escopo dos tributos a serem objeto do TDPF. É ver:
CIENTIFICO o sujeito passivo que a presente ação fiscal foi ampliada para
verificações relacionadas às Contribuições Previdenciárias Patronais, ao Imposto
de Renda Pessoa Jurídica e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. – grifou-
se.
Fl. 4914
DF CARF MF
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Como se vê, não procede a afirmação de que inexistia TDPF, o que ocorreu foi a
ampliação do seu escopo, com a cientificação do contribuinte logo no início do procedimento
fiscal. Inclusive a possibilidade de ampliação/diversificação dos tributos objeto do TDPF encontra-
se prevista na Portaria n. 6.478/17:
Art. 5o O TDPF conterá:
(...)
§ 1o No caso de procedimento de fiscalização, além dos elementos relacionados
no caput, o TDPF-F ou TDPF-E conterá a indicação do tributo objeto do
procedimento fiscal a ser executado e o respectivo período de apuração do fato
punível, e, facultativamente, o relatório de verificação da correspondência entre
os valores declarados e os apurados na escrituração contábil e fiscal do sujeito
passivo, em relação aos tributos administrados pela RFB, podendo alcançar os
fatos geradores ocorridos nos últimos 5 (cinco) anos e os do período de execução
do procedimento fiscal.
§ 2o O tributo e o período de apuração do fato punível inicialmente indicados nos
termos do § 1o poderão ser, respectivamente, diversificado e ampliado, devendo
a alteração ser registrada no TDPF-F ou TDPF-E e consignada no primeiro termo
de ofício emitido pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela
execução do procedimento fiscal. – grifou-se.
Mesmo que tivesse ocorrido a inobservância de disposições que regulamentam o
TDPF, o que, se repisa, não ocorreu no presente processo, por si só não acarreta automaticamente
na nulidade do lançamento, cabendo ao contribuinte comprovar o prejuízo à sua defesa. É nesse
sentido a jurisprudência deste Conselho:
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL (TDPF). CIÊNCIA.
ALTERAÇÃO. IRREGULARIDADE. INOCORRÊNCIA. O ato administrativo que observa
as disposições da legislação para a espécie não incorre em vício de nulidade. O
Termo de Início do Procedimento Fiscal dá ciência ao contribuinte do número do
TDPF e código de acesso. O prazo de validade do TDPF, suas prorrogações e
alterações são realizadas de forma eletrônica e cientificadas ao contribuinte pela
internet. Acórdão n. 1004-000.080.
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL. TDPF. VÍCIOS FORMAIS.
NULIDADE DO LANÇAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. De acordo com a
jurisprudência dominante do CARF, eventuais omissões ou vícios na emissão do
Termo de Início de Ação Fiscal ou Mandado de Procedimento Fiscal não
acarretam na automática nulidade do lançamento de ofício promovido, se o
contribuinte não demonstrar o prejuízo à realização da sua defesa. Esta
jurisprudência se aplica ao novel documento com a mesma finalidade, o Termo de
Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF). Acórdão n. 3402005.377
No caso, não há qualquer comprovação de prejuízo à defesa da recorrente em
decorrência de eventuais vícios na emissão do TDPF, haja vista que trouxe aos autos robusta
Fl. 4915
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defesa sobre todos os pontos pertinentes ao caso concreto. Os autos demonstram que o
transcurso do PAF ocorreu de forma hígida, foi dada ao contribuinte oportunidade de defesa, a
qual foi plenamente exercida, recorrendo agora do acórdão que analisou sua impugnação ao
lançamento de ofício.
2
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA DISPOSIÇÃO
LEGAL INFRINGIDA.
Nesse ponto, a recorrente defende que o lançamento é nulo nos termos do art. 10
do Decreto n. 70.235/72, “vez que não foi indicado o fundamento jurídico (ou o dispositivo legal)
que permite a conclusão de que a recorrente possa ser penalizada pela exigência fiscal propagada.
Ou seja, o dispositivo legal que veda o procedimento realizado pela empresa”.
Sustenta que “não foi explicitado a razão técnica ou jurídica ‘que serviu de calço ao
ato conclusivo’, de modo que se afigura notadamente nulo por ausência da necessária e
indispensável motivação jurídica”.
Contudo, não se observa a nulidade apontada.
O artigo 59 do Decreto n. 70.235/72 enumera os casos que acarretam a nulidade do
lançamento. Na sequência, o art. 60 determina que as demais incorreções ou omissões, sem
previsão no artigo anterior, não acarretarão, necessariamente, em nulidade. É ver:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio. - grifou-se.
Da leitura dos dispositivos acima transcritos, conclui-se que o Auto de Infração só
poderá ser declarado nulo se lavrado por pessoa incompetente ou quando não constar, ou nele
constar de modo errôneo, a descrição dos fatos ou o enquadramento legal de modo a
consubstanciar preterição do direito de defesa.
Fl. 4916
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DOCUMENTO VALIDADO
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O art. 10, inciso IV e art. 11, inciso III do Decreto n. 70.235/72 estabelece que o auto
de infração contenha, obrigatoriamente, a disposição legal infringida e a penalidade aplicável. O
objetivo da indicação é permitir ao contribuinte defender-se da exigência convenientemente, caso
não se conforme com o enquadramento legal apresentado.
O Auto de Infração, foi lavrado por autoridade competente e consta a
fundamentação legal, indica a base de cálculo e a alíquota aplicada. A exposição detalhada do
procedimento fiscal, a conduta praticada, a tipificação, a matéria tributável e demais elementos
fundamentais a embasar o lançamento de ofício encontram-se no “Relatório Fiscal”, atendendo
aos postulados da legalidade, ampla defesa e publicidade.
O enquadramento legal consta expresso no Auto de Infração às e-fls. 4.168/4.169:
INFRAÇÃO: DIVERGÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA - INFORMAÇÃO
INDEVIDA DE AJUSTE DE CPRB EM GFIP O detalhamento da descrição dos fatos
relacionada à presente infração e os valores apurados pela fiscalização podem ser
verificados no Relatório Fiscal e no Demonstrativo de Apuração.
VALOR DO PRINCIPAL RELATIVO À INFRAÇÃO Valor do principal 7.585.286,75
ENQUADRAMENTO LEGAL DA INFRAÇÃO Fatos geradores ocorridos entre
01/01/2015 e 31/12/2016:
Lei no 8.212, de 24.07.91, incisos I e III do art. 22, inciso IV do art. 32; Caput e § 7
do art.33 (e alterações posteriores); Decreto 2.803, de 20.10.98; Decreto 3.048,
de 06.05.99, inciso I e § Único do art. 12, inciso I e §1o do art. 201, alínea B inciso
I do art. 216; inciso IV e § de 1o a 4o do art. 225; Caput e § 1o do art.245 (e
alterações posteriores).
INFRAÇÃO: ADICIONAL DE GILRAT PARA FINANCIAMENTO DA APOSENTADORIA
ESPECIAL 25 ANOS -
EMPRESAS EM GERAL O detalhamento da descrição dos fatos relacionada à
presente infração e os valores apurados pela fiscalização podem ser verificados no
Relatório Fiscal e no Demonstrativo de Apuração.
VALOR DO PRINCIPAL RELATIVO À INFRAÇÃO Valor do principal 793.974,61
ENQUADRAMENTO LEGAL DA INFRAÇÃO Fatos geradores ocorridos entre
01/01/2015 e 31/12/2016:
Lei n° 8.212, de 24.07.91, art. 15, I, parágrafo único, art. 22, II e alterações
posteriores c/c Lei n° 8.213, de 24.07.91, art. 57, § 6° e 7° e alterações
posteriores; Lei n° 9.732, de 11.12.98, art. 6°, III e alterações posteriores;
Decreto n° 3.048, de 06.05.99, art. 12, I, parágrafo único, I a IV, art. 202, I, II e III,
§ 1° ao 5° e alterações posteriores. – grifou-se.
Como bem pontuado pela DRJ, a constituição do crédito foi motivada, restando
claro do relatório fiscal (e-fls. 4.179/4.252) e seu anexo (e-fl. 4.253/4.309) os fundamentos legais
da autuação, permitindo o pleno exercício do direito de defesa do contribuinte.
Fl. 4917
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11
No caso, todos os requisitos previstos no art. 142 do CTN e arts. 10 e 59 do Decreto
n. 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal, foram observados quando da lavratura
do Auto de Infração. Deste modo, não há que se falar em nulidade.
3
DO MÉRITO
3.1 BREVES CONSIDERAÇÕES – DESONERAÇÃO DA FOLHA
A desoneração da folha foi instituída pela Medida Provisória n. 540/11 e convertida
na Lei n. 12.546/11. Trata-se de uma política pública que instituiu uma contribuição previdenciária
incidente sobre a receita bruta, a CPRB, para certos setores produtivos, em substituição à
tradicional contribuição previdenciária patronal, recolhida sobre a folha de salários.
As empresas que antes fechavam mensalmente sua folha de salários, apuravam o
total da remuneração dos trabalhadores e recolhiam 20% do valor para o INSS como cota
patronal, passaram a contribuir com uma alíquota variável, inferior à 20%, a depender da
atividade e do setor econômico, sobre o total da sua receita bruta.
Como destacado nos autos, as empresas do setor de construção civil, enquadradas
nos grupos 412, 432, 433 e 439 da CNAE, foram incluídas na chamada “desoneração da folha” (à
alíquota, inicialmente, de 2%) pela MP n. 601 de 2012, com vigência a partir de 01/04/2013. O
Congresso Nacional, contudo, deixou de apreciar essa Medida Provisória no prazo
constitucionalmente previsto, perdendo sua validade em 04/06/2013 (art. 7 da Lei n. 12.546/11).
Logo após a perda da validade da MP, a Lei n. 12.844/13, resultante da conversão
da Medida Provisória n. 610/13, tornou a inserir as referidas empresas no regime substitutivo.
Observa-se que a inclusão dos §§ 7o e 8o no art. 7o da Lei n. 12.546/11, com a
redação dada pela Lei n. 12.844/13, possibilitou a permanência das empresas de construção civil
no regime substitutivo, sem interrupção.
Para tanto, na hipótese de a empresa contratada não ser a responsável pela
execução da matrícula no Cadastro Específico do INSS- CEI, como é o caso das obras ou serviços de
construção civil executados mediante contrato de empreitada parcial ou subempreitada, a Lei
admitiu a permanência no regime de substituição, sem interrupções, independente da data da
matrícula da obra, desde que fosse recolhida a contribuição previdenciária relativa à competência
junho de 2013 até o prazo de vencimento, dentro dos critérios daquele regime.
No que se refere às empresas de construção civil contratadas por empreitada total,
enquadradas nos grupos 412, 432, 433 e 439 da CNAE 2.0 e responsáveis pela matrícula das obras
no CEI, foram previstas algumas regras específicas. O inciso III do § 9o do art. 7o da Lei n.
12.546/11, com a redação dada pela Lei n. 12.844/13, possibilitou o recolhimento as contribuições
previdenciárias previstas no regime de tributação substitutivo. É ver:
Art. 7o
Fl. 4918
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(...) § 9o III - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI no
período compreendido entre 1o de junho de 2013 até o último dia do terceiro
mês subsequente ao da publicação desta Lei, o recolhimento da contribuição
previdenciária poderá ocorrer, tanto na forma do caput, como na forma dos
incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991;
Como se vê, no caso das empresas de construção civil responsáveis pela matrícula
da obra no CEI poderiam recolher a contribuição previdenciária substitutiva incidente sobre a
receita bruta facultativamente para as obras matriculadas entre 01/06/2013 a 31/10/2013 até o
seu término.
Para as obras matriculadas entre 01/04/2013 a 31/05/2013 (até seu término), é
obrigatório o recolhimento na forma substitutiva. O recolhimento obrigatório pela CPRB também
vale para as obras matriculadas a partir de 01/11/2013 (incisos II e IV do § 9o do art. 7o da Lei n.
12.546/11).
Deveriam, contudo, obrigatoriamente, recolher as contribuições previdenciárias
descritas no art. 22, incisos I e III, da Lei n. 8.212/91 (20%), com base na folha de pagamento obras
matriculadas no CEI até o dia 31 de março de 2013:
Art. 7o
(...) § 9o I - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI até o
dia 31 de março de 2013, o recolhimento da contribuição previdenciária deverá
ocorrer na forma dos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de
julho de 1991, até o seu término;
Destaca-se, ainda, que a Lei n. 12.546/11, com a redação dada pela Lei n. 12.844/13
(fruto da conversão da MP n. 612/12), fixou critério específico para a tributação dessas empresas
quando exercerem outras atividades além daquelas alcançadas pelo regime substitutivo, até a
entrada em vigor da Lei n. 12.844/13 (01/11/2013).
De acordo com os §§ 9o e 10o do art. 9o da Lei no 12.546/11, as empresas cuja
subsunção ao regime de tributação substitutiva esteja vinculada ao código CNAE, como é o caso
das empresas do ramo de construção civil, e que, além das atividades sujeitas à contribuição
substitutiva, exerçam outras não alcançadas por essa substituição, irão submeter-se
exclusivamente à contribuição substitutiva incidente sobre a receita bruta, devendo a base de
cálculo considerar a “receita bruta da empresa relativa a todas as suas atividades”.
Observa-se que o enquadramento no CNAE principal, para fins de substituição pela
CPRB, será efetuado pela atividade econômica principal da empresa, assim considerada, dentre as
atividades constantes no ato constitutivo ou alterador, aquela de maior receita auferida ou
esperada (art. 17 da IN RFB n. 1.436/13 – vigente à época).
Essa forma de recolhimento substitutivo que inicialmente era obrigatória para
alguns segmentos empresariais, em dezembro de 2015 passou a ser opcional, devendo ser
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manifestada pelos contribuintes no mês de janeiro de cada ano sendo irretratável para todo o
exercício.
3.2 DO CASO CONCRETO
3.2.1 INFRAÇÃO 1 - DA DESCONSIDERAÇÃO DO REGIME DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A
RECEITA BRUTA – CPRB
A fiscalização compreendeu que a empresa procedeu, indevidamente, com a
apuração das Contribuições Previdenciárias devidas conforme a sistemática da Contribuição
Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), com base em dois fundamentos “a) existência de uma
unicidade empresarial, ou seja, de uma única empresa, fragmentada de forma simulada em
diversas pessoas jurídicas com o objetivo de obter um tratamento tributário mais vantajoso, a ela
não aplicável; e b) existência de obras de construção civil matriculadas e iniciadas antes de
31/03/2013”.
O primeiro ponto é fundamentado na premissa de que o “Grupo FG” engendrou um
planejamento tributário, para, entre outros aspectos, valer-se dos benefícios da desoneração da
folha. Assim, a FGP foi constituída, em 19/02/2013, mediante a mudança de denominação da
antiga FGIIPRIME EMPREENDIMENTOS LTDA, que passou a desenvolver apenas atividades de
construção civil.
No anexo intitulado “Unicidade Empresarial”, de 57 páginas, a fiscalização
demonstra a existência dos seguintes pontos que levaram a tal conclusão:
- Confusão patrimonial:
a) Endereço idêntico das sedes empresariais, com ausência de estrutura física
individualizada;
b) Centralização das despesas administrativas;
c) Custos das empresas do grupo assumidos pela holding –
(Plantões de vendas, Comissões sobre vendas, Despesas pós-vendas, Propaganda
e Publicidade e Área comercial)
d) Sítio eletrônico único;
e) Marca compartilhada por todas as empresas;
f) Intenso fluxo financeiro intra-grupo; e
g) Empresas prestando garantias bancárias para as outras.
- Controle societário e administração concentrado nos Srs.
Francisco Graciola e Jean Carlos Graciola.
- Administração una e centralizada de todas as empresas da Família Graciola; -
Mesmo objetivo social: Incorporação de empreendimentos imobiliários e
Construção de edifícios;
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- Concentração dos empregados em apenas duas empresas, com a FG BRAZIL
HOLDING LTDA formalizando o vínculo empregatício com todos os empregados
responsáveis pela administração de todas as empresas e com a FG CONSTRUÇÕES
LTDA. responsável pelos vínculos empregatícios dos empregados vinculados as
atividades de construção civil.
Havendo a unicidade empresarial, analisou-se a atividade principal do Grupo FG
como se todas as empresas fossem apenas uma, concluindo a Autoridade Fiscal que a atividade
principal seria a Incorporação de Empreendimentos Imobiliários – CNAE 41.10-7-00 (maior receita
auferida), que não se encontra entre as submetidas a contribuição substitutiva, devendo seguir o
regramento previsto nos incisos I a III do caput do art. 22 da Lei n. 8.212/91.
Quanto ao segundo ponto, verificou-se que a FGP Construções prestou serviços,
durante o período de apuração analisado, em seis obras matriculadas em data anterior a
31/03/2013, que foram tributadas conforme a sistemática de apuração da Contribuição
Previdenciária. Em cinco destas, a empresa, com o objetivo de obter as vantagens da desoneração
da folha de pagamento, efetuou novas matrículas para obras já iniciadas.
Defende a recorrente, em resumo, que o enquadramento se deu de forma corrente,
aplicando-se a FGP Construções (CNAE 41.20-4/00) a sistemática da desoneração da folha de
pagamento.
Rechaça a unicidade empresarial, sustentando que as razões para constituição da
FGP Construções Ltda não foi para criar subterfúgios para obter vantagem tributária, o objetivo de
constituir uma empresa para a prestação de serviços de construção civil, prática que não é vedada
pela legislação, foi “flexibilizar a movimentação da mão de obra própria entre os diversos
empreendimentos do grupo, sem a necessidade de burocratizar os procedimentos com constantes
transferências e desligamentos a cada finalização de etapas”.
Prossegue, “além do aspecto trabalhista envolvido, outro ponto, relevante é a
produtividade em cada obra, permitindo a racionalização dos processos, alocando a mão de obra
especializada para em cada estágio da obra”.
A transferência de colaboradores foi somente de empregados ligados às obras (não
envolvendo empregados do setor administrativo da Incorporadora), sendo transferidos a medida
da necessidade de mão de obra.
A constituição da FGP, com a alocação da mão de obra sob um único CNPJ, e os
estudos técnicos contratados através de consultoria especializada não podem ser tidos, por si só,
“como prova, indício ou qualquer suposição acerca dos fatos imputados pela fiscalização”.
Em nenhum momento a empresa deixou de recolher as contribuições devidas,
apenas optou pela melhor opção, em sua concepção, “para resolver o problema de movimentação
de trabalhadores de construção civil em suas obras que garantisse a continuidade dos contratos
com os colaboradores”.
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Destaca que as empresas de mão de obra terceirizadas, não responsáveis pelas
matrículas, recolhem suas contribuições pela receita bruta. Assim, por questões de isonomia deve
receber o mesmo tratamento, não podendo ser penalizada por fazer parte do grupo econômico
FG.
A organização e procedimentos da recorrente e demais empresas (descrito em
detalhes pelo recorrente) não caracterizam infração à legislação tributária. Todas essas empresas
foram regularmente constituídas e recolheram os tributos devidos em razão de suas atividades.
As diversas empresas do grupo, várias delas “SPEs” dedicadas a “incorporação
imobiliária”, tem sua “sede administrativa” no mesmo local físico porque a “essência operacional
da atividade empresarial da incorporação imobiliária”, se encontra nos locais da
produção/execução, e inclusive venda, do empreendimento, e não no local de sua sede
administrativa.
Justifica que as empresas do Grupo FG “precisaram adequar as suas atividades
empresariais a novas realidades de administração, criando para cada edificação uma SPE –
Sociedade de Propósito Específico, e, por tal razão, constituíram uma holding para controlar todas
as empresas do grupo, via de regra (mas não somente) SPE ́s”. Exemplifica que cada uma das SPE ́s
objetos dos termos de intimação possuem propósito específico de constituição e a
individualização é justificada por diversos motivos atinentes à dinâmica empresarial do ramo (e.g.
permuta, segurança, captação de recursos).
Cada uma das sete empresas constituídas possui propósito econômico específico,
que pelas circunstâncias do negócio empresarial, nem poderiam ser constituídas de outra forma,
inclusive em virtude do RET – Regime Especial de Tributação, que garante às incorporações
imobiliárias uma forma diferenciada de tributação.
Esclarece que a FG Brazil Holding Ltda., não possui qualquer receita operacional e
seus gastos, custos e despesas são efetivamente aplicados para a manutenção das atividades e
administração das empresas operacionais do Grupo FG. Assim, decidiu ratear esses gastos entre as
empresas operacionais, “o que é feito através de um controle gerencial, que embora isso não
aconteça de forma tão assertiva em determinadas situações” pois é optante pelo lucro presumido,
“para as quais os rateios dos custos não têm qualquer efeito fiscal”.
Além disso, esclarece que que aquilo que é apontado pelos agentes fiscais como
“unicidade empresarial”, é comum, normal, usual e corriqueiro nesse ambiente empresarial,
exemplificando com a MRV e Gafisa, que detêm diversas participações em SPE’s.
Quanto às obras com matrícula anteriores à 31/03/2013, defende que a titularidade
das matrículas não é da FGP Construções. Assim sendo, independente da data da matrícula, tendo
em vista seu CNAE, faz jus à tributação pela CPRB.
Defende, ainda, que não foram efetuadas novas matrículas para obras já em
andamento, mas sim, por entender que houve fracionamento do projeto e um novo contrato
Fl. 4922
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passou a vigorar, em interpretação ao art. 24, § 1o, da IN n. 971/09 . Sendo aberta matrícula por
contrato, a partir do momento em que a FGP Construções assumiu parcialmente a construção das
referidas obras.
Pois bem.
De fato, a empresa desenvolve formalmente a atividade Construção de Edifícios –
CNAE 41.20-4-00. Com base no CNAE, a empresa enquadra-se, em uma análise inicial, na
desoneração da folha prevista no art. 7o da Lei n. 12.546/11.
O ponto é que a fiscalização, conforme embasado no Anexo 7 do Auto de Infração,
compreendeu pela unicidade empresarial. Ante a simulação, tratou-se as empresas do “Grupo FG”
como se fossem apenas uma, para fins de tributação previdenciária.
Assim, nos termos do art. 17 da IN RFB n. 1.436/13 – vigente à época, considerou-se
como CNAE preponderante a atividade de incorporação, vez que é a atividade com maior receita
auferida no Grupo (ponto incontroverso).
Tal atividade (incorporação - CNAE 41.10-7-00), que também se envolvem na
construção das edificações, não se encontra entre as submetidas a contribuição substitutiva,
devendo seguir o regramento previsto nos incisos I a III do caput do art. 22 da Lei n. 8.212/91,
motivo pelo qual sobreveio a autuação.
Portanto, o cerne da questão posta, incialmente, consiste em saber se resta
caracterizada a unicidade empresarial, afastando o enquadramento da empresa nas atividades de
abrangidas pela Lei n. 12.546/11 para a apuração pela sistemática substitutiva, como concluiu a
fiscalização, ou não, como defende o contribuinte.
Nesse sentido, entendo que as alegações trazidas pelo contribuinte não são
suficientes para afastar as robustas evidências trazidas pela fiscalização para caracterizar a
unicidade empresarial.
Concordo que a configuração como Grupo Econômico, por si só, não é suficiente
para atrair a unicidade. Do mesmo modo a existência da holding, a identidade de sócios ou o
rateio de despesas, de forma isolada, não levam, de modo automático, a tal conclusão.
Reconheço as argumentações tecidas a respeito da possibilidade de a sede das
empresas do Grupo localizar-se no mesmo lugar físico ‘’porque a essência operacional da atividade
empresarial da incorporação imobiliária, se encontra nos locais da produção/execução, e inclusive
venda, do empreendimento, não no local de sua sede administrativa”.
Concordo que a constituição (e participação) de SPE’s é prática comum no ramo
empresarial. Inclusive destaco que diversas SPE’s, conforme e-fls. 4.266/4.267, não foram objeto
de ação fiscal, não sendo esta a base estruturante em que motivado o lançamento.
Contudo, entendo que a recorrente não logrou êxito em comprovar fatos
modificativos, impeditivos ou extintivos do direito de crédito. Os pontos rebatidos, isoladamente,
Fl. 4923
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os quais cuidam de meras alegações e justificativas, não são suficientes para comprovar a
motivação empresarial e afastar o conjunto fático probatório trazido pelo fiscal no Relatório Fiscal
e Anexo 7 da infração.
Os fatos, olhados isoladamente, não denotam qualquer infração, mas, analisados
em seu conjunto, demonstram inequivocamente que o único propósito negocial das operações foi
diminuir a carga tributária da contribuinte, desrespeitando a lógica jurídica da existência de uma
entidade empresarial com finalidade negocial, visando o lucro e autonomia patrimonial e
financeira.
Entendo que as pessoas jurídicas possuem liberdade de estruturar seu negócio com
vistas à redução de custos e despesas, inclusive tributos, sem que isso, necessariamente, implique
qualquer ilegalidade. Contudo, a motivação extra tributária mostra-se como um forte indício para
que afaste a simulação do planejamento tributário e ateste o respeito às formas e normas
jurídicas societárias, inclusive sob a ótica fática.
Além da ausência de estrutura física individualizada, coincidência de endereço,
mesmo sítio eletrônico e marca, ausência de quadro de diretores próprios, o Relatório Fiscal é
claro ao demonstrar a comprovada (e admitida) confusão patrimonial, sem controle e
contabilização dos recursos rateados (despesas como água, esgoto, telefone e outras, arcadas pela
holding, sequer tiveram lançamento contábil) e intenso fluxo financeiro (nos anos de 2015 e 2016,
chegou ao montante de R$ 453.714.257,08).
Com relação ao fluxo financeiro comprovado pela fiscalização, analisando o
conjunto dos documentos fiscais e contábeis das empresas do Grupo FG, verifica-se que as
receitas da recorrente, recebidas das outras empresas do Grupo, decorrem de forma maciça da
atividade de Incorporação de Empreendimentos Imobiliários, fato que impediria a adoção do
regime tributário favorecido da CPRB.
A empresa que entrou em operação em maio de 2013, um mês após o início da
vigência da norma de desoneração, se propõe a prestar serviços para incorporadoras contratantes
do mesmo grupo econômico, assumindo o risco de uma total dependência econômica (mesmo
não sendo prática vedada pela legislação).
Inclusive, a recorrente não contrata seus serviços em condições de comutatividade
e independência como normalmente são caracterizadas as transações com terceiros, o que
corrobora o raciocínio fazendário da organização societária formulada exclusivamente para a
obtenção de vantagem tributária.
Nesse contexto, é extremamente significativo o fato de a receita bruta da FGP
Construções ser inferior ao montante da remuneração paga aos segurados, apresentando
prejuízos frequentes. Conforme consta das e-fls. 4606/4607, em 2016, os custos com pessoal
superou em R$ 4.225.327,16 o montante obtido como receita na prestação de serviços.
Fl. 4924
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Por fim, resta patente a simulação quando, em razão de alteração legislativa
(desoneração da folha), a empresa é finalmente constituída e quase a totalidade os empregados
das incorporadoras, responsáveis pelas obras de construção civil, são transferidos sem
encerramento do contrato de trabalho.
Como consta do Anexo, na empresa recorrente foram identificados registros de
seiscentos e quatorze empregados em agosto de 2015 e de quatrocentos e sessenta empregados
em agosto de 2016, todavia, a totalidade destes relacionados exclusivamente à atividade
operacional (construção civil). Enquanto as demais empresas do grupo, em sua maioria,
apresentavam quantidade inexpressiva de empregados.
No que tange aos contratos de obras matriculados e iniciados antes de 31/03/2013,
a recorrente defende que a titularidade das matrículas não é da FGP Construções, não
interessando, portanto, a data em que efetuadas. Contudo, a decisão de piso, com a qual
concordo, já apreciou a argumentação trazida.
A motivação fiscal partiu da premissa da unicidade empresarial, por simulação.
Admitindo-se a existência da unicidade e simulação não resta outra conclusão a não ser a
manutenção do lançamento.
As obras foram matriculadas originalmente por empresas integrantes do Grupo FG
e algumas obras foram matriculadas antes da vigência da Lei n. 12.546/11 e, portanto, deveriam
continuar recolhendo as contribuições previdenciárias com base nas disposições do art. 22 da Lei
n. 8.212/91 (incisos I do § 9o do art. 7o da Lei n. 12.546/11).
Ainda, a afirmação de que houve fracionamento do projeto, o que supostamente
permitiria nova matrícula, não se sustenta. Além de obra já ter sido iniciada, entendo que a
recorrente não se desincumbiu da prova de que isto não foi um artifício para que todas as obras
vinculadas às empresas do Grupo submetessem ao regime substitutivo que, para elas, se mostrava
vantajoso.
Por fim, destaco que foi essa a conclusão alcançada pela 1a Turma Ordinária da 3a
Câmara da Segunda Seção deste Eg. Conselho, por meio do Acórdão n. 2301-006.702, ao analisar
caso similar do mesmo contribuinte, porém em período distinto. É ver trecho da ementa:
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA
SOBRE
A
RECEITA
BRUTA.
CPRB.
INCORPORADORAS DE OBRAS. VEDAÇÃO. As empresas incorporadoras que
também constroem das edificações por elas incorporadas, não fazem jus à
desoneração prevista na Lei 12.546/2011 alterada pela Lei 12.844/2013.
Diante do exposto, entendo, mediante simulação, caracterizada a unicidade empresarial e
correta a decisão de piso quanto ao ponto.
Fl. 4925
DF CARF MF
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3.2.1.1 DECADÊNCIA
Ainda, não merecem prosperar os argumentos da recorrente quanto à decadência dos
créditos tributários que se referem às competências anteriores a 01/07/2015, com base no art. 150, §4o do
CTN.
Mostra-se escorreita a decisão da DRJ no sentido de que, tendo a fiscalização comprovado
as atitudes do sujeito passivo no sentido de simular/fraudar a aplicação da legislação tributária, aplicam-se
as regras do art. 173, I, do CTN, e, portanto, não há que se falar em decadência.
3.2.2 INFRAÇÃO 2- DA EXIGÊNCIA DO ADICIONAL PARA CUSTEIO DA APOSENTADORIA ESPECIAL (AGENTES
NOCIVOS)
A contribuição ao GILRAT - Riscos Ambientais do Trabalho é devida pelo
empregador com o objetivo de financiar a aposentadoria especial e os benefícios decorrentes dos
riscos ambientais de trabalho (art. 22, II, da Lei n. 8.212/91) e incide com base em alíquotas
progressivas de 1%, 2% ou 3%, conforme o risco da atividade identificada pelo CANE
preponderante, que pode ser leve, médio ou grave.
O art. 57, §6o, da Lei n. 8.213/91 instituiu, ainda, a contribuição adicional do RAT,
cujas alíquotas variáveis de 6%, 9% ou 12% incidem, especificamente, sobre a remuneração dos
empregados que laboram em ambientes sujeitos a condições prejudiciais à sua saúde (pela
presença de agentes nocivos físicos - caso do ruído, ou químicos), que ensejam a concessão de
aposentadoria especial conforme 15, 20 ou 25 de exposição/tempo de contribuição.
Na ação fiscal, constatou-se a presença de segurados empregados do Sujeito
Passivo, com direito a aposentadoria especial, em decorrência da exposição aos seguintes agentes
nocivos: ruído, benzeno, cádmio e sílica. Foi lançado o adicional previsto no §6o do art. 57 da Lei n.
8.213/91, corresponde a aplicação da alíquota de 6% sobre a remuneração dos segurados
empregados expostos a riscos ambientais que geram direito à aposentadoria especial em 25 anos.
Em seu recurso a empresa defende não são devidos os valores apontados pela
fiscalização como sujeitos ao adicional de aposentadoria especial.
3.2.2.1 RUÍDO
Quanto ao agente ruído, argumenta o contribuinte que a Lei n. 8.213/91, determina
que somente é devida a aposentadoria especial pela quantidade de exposição e prevê a existência
de proteção individual para diminuição da intensidade do agente agressivo, não cabendo
Decretos posterior Decreto n. 8.123/2013, dispor em sentido contrário e inovar, passando do
critério quantitativo para qualitativo.
Como bem pontuado pela DRJ, as razões trazidas nesse tópico (“4.D.1”) não serão
ser conhecidas, vez que, nos termos da Súmula CARF n. 2 e art. 26-A do Decreto n. 70.235/72, não
cabe julgador administrativo afastar a aplicação da legislação (inclusive Decreto) tributária em
vigor.
Fl. 4926
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A recorrente destaca a eficácia e fornecimento de Equipamentos de Proteção
Individual – EPI, como consta do PPP e Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho –
LTCAT (Julho/2015), preenchido por profissional técnico habilitado (bem como laudos técnicos
juntados aos autos que não tratam em específico do recorrente - e-fls. 4603 e seguintes).
Entende que a decisão do STF (RE 664.335) não tem eficácia normativa, devendo
atingir tão somente as partes no processo e enfatiza, que em momento algum a decisão fez
referência à contribuição adicional que o direito tributário prevê, motivo pelo qual não poderia ser
aplicada no caso concreto da recorrente.
Nesse particular, o meu entendimento pessoal é no sentido de que a interpretação
dada ao julgado do Tema 555 (ARE 664.335) ao tema não tem sido a mais adequada.
No Recurso extraordinário, foi analisada “à luz do § 5o do art. 195, bem como do §
1o e do caput do art. 201 da Constituição Federal, a possibilidade, ou não, de o fornecimento de
Equipamento de Proteção Individual - EPI, informado no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP),
descaracterizar o tempo de serviço especial para aposentadoria”.
A discussão se deu para fins de concessão do benefício previdenciário. Isto é, para a
concessão (ou não) do benefício, em virtude do reconhecimento do direito à Aposentadoria
Especial e não a fonte de custeio (adicional do RAT). Tanto que, no voto do Min. Teori Zavascki,
houve ressalva de que "o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária".
A decisão tem fundamento no art. 10 da Lei n. 10.666/03, que, na compreensão do
STF, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta
contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de
proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como
incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um
ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores
A incursão na seara tributária foi tangencial, não como uma matéria autônoma, mas
como argumento de defesa da Procuradoria-Geral do INSS sobre o atendimento da regra da
referibilidade (art. 195, caput e § 5o da Constituição).
Na mesma linha, os votos dos Ministros Luiz Fux (Relator) e Luís Roberto Barroso,
registraram que mesmo sem o recolhimento da contribuição adicional seria possível a concessão
da aposentadoria especial, eis que a contribuição geral do RAT abarcaria o seu custeio. É ver
trecho do voto do Min. Luís Roberto Barroso nesse sentido:
60. Conclui o INSS que, caso seja mantida a aposentadoria especial na hipótese de
o empregador ter afirmado no PPP o uso de EPI eficaz, e assim ter obtido a
redução de 50% da SAT especial, teria ocorrido a criação de benefício
previdenciário sem a corresponde fonte de custeio. Assim, seriam oneradas
empresas que não desempenham atividades insalubres, em contrariedade à
teleologia da Lei n. 9.732/98 e ao próprio princípio da isonomia.
Fl. 4927
DF CARF MF
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61. A meu ver, não assiste razão ao INSS. [...]
67. Não há dúvida acerca da constitucionalidade desse novo modelo de
financiamento da aposentadoria especial, diante do seu propósito de onerar
apenas as empresas que desempenham atividades insalubres (as quais geram o
direito à aposentadoria especial), em consonância ao princípio da isonomia.
Porém, é um rematado equívoco considerar ausente a fonte de custeio da
aposentadoria especial pelo fato de as empresas haverem obtido redução de 50%
do SAT especial por terem declarado no PPP a disponibilização de EPI eficaz.
68. Primeiro, porque as aposentadorias especiais serão custeadas pelos demais
instrumentos de financiamento da seguridade social (recursos orçamentários e
contribuições sociais) e pelos restantes 50% do SAT especial. Segundo, porque a
exigência de prévia fonte de custeio se projeta para o plano normativo, e não
sobre os planos da interpretação e aplicação da legislação tributária. Assim,
diante da instituição legal das fontes de custeio da aposentadoria especial
(recursos orçamentários, contribuições sociais em geral, e especialmente o SAT
especial) eventuais questões afetas à exigibilidade, ou não, do pagamento do
tributo por determinadas empresas não afastam a precedência da fonte de
custeio.
Na oportunidade do julgamento, que ocorreu em 04/12/2014, foram fixadas duas
teses:
I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do
trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente
capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à
aposentadoria especial;
II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de
tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção
Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para
aposentadoria.
Como consta da primeira tese, o direito à aposentadoria especial pressupõe a
efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à saúde. Logo, se foram adotadas pela empresa
as medidas necessárias para reduzir ou neutralizar a exposição do trabalhador a níveis legais de
tolerância, não há que se falar em concessão de aposentadoria especial ao segurado ou,
tampouco, em obrigação da empresa quanto ao recolhimento do adicional ao RAT.
A segunda diz que a declaração de eficácia do EPI, expressa pelo PPP, não elimina o
tempo necessário para se obter a aposentadoria especial.
O que me parece ausente do precedente é a conclusão de que, em todos, quaisquer
e cada um dos casos concretos, inexistiria qualquer modo de neutralização ou de mitigação dos
danos causados pela exposição ao ruído. Compreender o “item 2” da Tese firmada deste modo,
inclusive entraria em contradição com a primeira parte.
Fl. 4928
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Nessa linha, o que o STF reconheceu como insuficiente foi o PPP atestando o
fornecimento
de
EPI’s,
tão-somente.
A
orientação
firmada
pelo
STF
não
afasta,
peremptoriamente, a adoção de outras salvaguardas que possam efetivamente isolar o
trabalhador contra o agente nocivo (como por exemplo, EPI + EPC) ou até mesmo outros
mecanismos de atenuação que venham a ser desenvolvidos, com o avanço tecnológico constante
que vivemos, a fim de ser conjugados com o EPI, para que possam efetivamente resguardar o
trabalhador.
A legislação tributária, de fato, não demanda a verificação “in loco” para a
constatação da efetiva exposição dos empregados aos agentes nocivos como requisito necessário
ao lançamento. Porém, em interpretação ao julgado, entendo pela possibilidade de o contribuinte
provar mediante laudos, por exemplo, a efetividade da adoção de medidas neutralizadoras à
exposição ao ruído.
No caso concreto, foi juntado aos autos, além do PPP, os LTCAT atestando o
fornecimento de Equipamento de Proteção Individual (Protetor auricular CA 5745) e Laudo
emitido pela ABNT atestando a eficácia dos protetores auriculares de forma genérica.
Analisando os documentos verifica-se nos LTCAT juntados, a exposição de
trabalhadores de forma habitual e permanente a níveis de pressão sonora acima de 85 dB(A).
Além disso, o próprio LTCAT da empresa adverte que a neutralização do agente ruído só será
atestada com outros documentos como documentação de validade dos EPIs, treinamentos, entre
outros. Transcrevo:
“a efetivação da condição de neutralização de condição insalubre e condição de
aposentadoria especial somente ocorrerão perante medidas efetivas de controle
dos riscos ocupacionais, como: Avaliação constante e adequação do EPI fornecido
ao risco para o qual é proposto; Programação de entrega de EPI s de forma
continuada e documentada com prazo de validade, conforme Certificado de
Aprovação do MTE; Treinamentos para conscientização do uso e boas práticas de
conservação e higiene dos mesmos, também de forma documentada;
Manutenção e controle efetivo da utilização dos mesmos”.
Compulsando os autos, não verifiquei sequer tais a documentação relativa aos
Equipamentos de Proteção Individual - EPIs (normas de utilização de EPI, comprovantes de
fornecimento de EPI, comprovantes de aplicação de treinamentos regulares para utilização dos
EPIs, etc.) ou laudos específicos das práticas (outras) adotadas pela empresa para fins de
comprovação do eficaz gerenciamento dos riscos ocupacionais causados pelo agente ruído.
Ressalto, nesse ponto, que o registro das atenuações proporcionadas pelos
protetores auriculares é uma expectativa e não uma comprovação. Apenas para citar alguns
exemplos dessas razões: os trabalhadores podem não os ter utilizado em todo o período de
exposição ao ruído; ainda que deles fazendo uso, os trabalhadores podem não os ter colocado da
forma correta; ou, mesmo dentro do seu prazo de validade, os protetores auriculares utilizados
poderiam estar deteriorados pelo uso e manipulação.
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Sendo assim, no caso do agente ruído não há nos autos comprovação efetiva que os
danos foram atenuados/neutralizados.
Nesse sentido, apenas para fins argumentativos, resta prejudicada a alegação da
recorrente, ainda que fosse devido o adicional, só o seria a partir da data da publicação do Ato
Declaratório Interpretativo n. 2/19, ou seja, fora do período compreendido pelo presente Auto de
Infração. Como se vê, mesmo afastando-se a aplicação da tese pois não logrou êxito em
comprovar a neutralização do agente ruído.
Sendo assim, por qualquer ângulo que se analise, não assiste razão a recorrente.
3.2.2.2 AGENTES CANCERÍGENOS – BENZENO, CÁDMIO E SÍLICA
No que tange aos agentes cancerígenos, cádmio e benzeno, explica que não houve
exposição, vez que o nível de intensidade, vez que a concentração, como conta do PPP, indica
“0,00”. No mesmo sentido, o LTCAT demonstra a substância não foi detectada.
Em relação à sílica livre, por sua vez, dos dados enviados consta como intensidade e
concentração 86,00, sem apresentação da unidade de referência, sendo a representação de 0,86
mg/m3. A amostra corresponde a uma exposição de 51,4% abaixo do limite de exposição. Além
disso, as atividades desempenhadas pela recorrente não se enquadram no rol das atividades
listadas junto ao subitem 1.0.18 do anexo IV do Decreto n. 3.048/99.
Nesse ponto, alinho-me à conclusão alcançada pela DRJ.
Consoante remansosa jurisprudência deste Eg. Conselho, bem como nos termos da
legislação de regência, a simples exposição aos agentes químicos reconhecidamente cancerígenos
é suficiente para ensejar o adicional ao percentual previsto no artigo 22, inciso II, da Lei n.
8.212/91. É ver, exemplificativamente:
AGENTE NOCIVO BENZENO. ANÁLISE QUALITATIVA. A avaliação de riscos do
agente nocivo do benzeno é qualitativa, com nocividade presumida e
independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no
ambiente de trabalho. Havendo exposição a agente nocivo reconhecidamente
cancerígeno para humanos, a mera presença no ambiente de trabalho já basta à
comprovação da exposição efetiva do trabalhador, sendo suficiente a avaliação
qualitativa e irrelevante, para fins de contagem especial, a utilização de EPI eficaz.
(Acórdão n. 2202-009.597)
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
DESCUMPRIMENTO
DE
OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL.
CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. RISCO OCUPACIONAL.
EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. BENZENO. A concessão do benefício da
aposentadoria especial após 25 anos de contribuição é disciplinada nos arts. 57 e
58 da Lei n. 8.213/1991 e nos arts. 64 a 70 e 202 do Decreto n. 3.048/1999, bem
assim a incidência do acréscimo de 6% (seis por cento) na alíquota da contribuição
sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada a qualquer título, no
decorrer do mês, ao segurado empregado e trabalhador avulso. O benzeno é um
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contaminante universal, altamente tóxico para a saúde humana e ambiental e
apresenta toxicidade mesmo em doses inferiores a 1,0 ppm. Não há, portanto,
limite seguro de exposição a essa substância. A exposição dos trabalhadores ao
agente químico benzeno ocorre não somente na indústria, mas em toda a cadeia
produtiva e da logística em que esse produto se faz presente, inclusive nas
atividades de armazenamento, transporte, distribuição, venda e uso de
combustíveis derivados de petróleo. Para a comprovação da efetiva exposição do
trabalhador ao agente químico benzeno é suficiente apenas a presença deste no
ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição apurada por avaliação
qualitativa, conforme a inteligência do art. 68, §§ 2°., 3°, e 4°., do Decreto n.
3.048/1999 (RPS). (Acórdão n. 2402-007.751)
Portanto, descabe a esta julgadora administrativa analisar o nível de exposição das
substâncias reconhecidamente cancerígenas. Constatada a sua presença, como consta do PPP
(arquivo não paginável e-fl. 584), deve-se reconhecer a comprovação da efetiva exposição do
trabalhador, ensejando a cobrança do adicional destinado a financiar a aposentadoria especial do
trabalhador exposto.
Inclusive, a reforçar o exposto, em análise ao mencionado arquivo, verifica-se a
exposição dos empregados listados no lançamento à hidrocarbonetos aromáticos (e.g. xileno e
tolueno) compostos de anéis benzênicos, ou seja, apresentam benzeno na sua composição, em
intensidade considerável (diversa de “0,0”).
Além disso, quanto ao argumento que as atividades desempenhadas pela
recorrente não se encontrarem listadas no subitem referente à Sílica do Anexo IV do Regulamento
da Previdência Social, o próprio anexo, no subitem de código “1.0.0” – Agentes Químicos,
esclarece que “o rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas, nas quais
pode haver a exposição, é exemplificativa”.
Assim sendo, não merece guarida a argumentação da recorrente.
4
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
A contribuinte insurge-se contra a responsabilidade solidária atribuída as outras
empresas do Grupo e aos administradores com fundamento no art. 124, I, e no art. 135, III, ambos
do CTN.
Os argumentos trazidos já foram devidamente analisados pela decisão de piso.
Concordo com os fundamentos adotados e utilizo como razão de decidir.
O CTN, em seu inciso II do art. 124, dispõe que são solidariamente obrigadas “as
pessoas expressamente designadas por lei.” A Lei n. 8.212/91 estabeleceu em seu art. 30, inciso IX,
que as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si,
solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei.
Fl. 4931
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É fato incontroverso que as empresas formam um grupo econômico, como bem
demonstrado no Anexo “Unicidade Empresarial”. Não há nos autos nenhum tipo de comprovação
da inexistência do grupo. Sendo assim, correta a imputação da responsabilidade das pessoas
jurídicas integrantes da unicidade empresarial apontada.
Quanto aos sócios administradores, foi atribuída em obediência ao contido art. 135
do CTN por atos praticado com excesso de poderes ou infração de lei ou contrato social.
Como bem mencionado pela decisão de piso, o artigo “compreende as infrações de
lei não tributárias; e, no que se refere às infrações a leis tributárias, excetua-se o mero
inadimplemento”. Nesse sentido é o Relatório Fiscal:
A prática de atos formais que não correspondem à realidade, exposta em diversos
momentos neste relatório e em seus anexos, caracteriza conduta correspondente
à fraude prevista no artigo 72 da Lei no 4.502/64.
Tendo a fiscalização comprovado a conduta dos administradores na violação à
legislação, endossando/coordenando atos societários que não se comprovou serem do ponto de
vista empresarial, necessários, correta a responsabilização solidária destes
5
MULTA QUALIFICADA
Foi aplicada multa qualificada, prevista no art. 44, § 1o da Lei n. 9.430/96, em
virtude da conduta deliberada do sujeito passivo de reduzir base de tributos, por meio da
utilização formal de pessoas jurídicas sem qualquer independência ou capacidade operacional.
O contribuinte defende o afastamento da qualificação, vez que o fato de
“concentrar todos os empregados numa única empresa para gerenciar a mão de obra das diversas
outras empresas é um modelo societário comum nesse segmento, e não enseja a configuração de
fraude, conforme já amplamente fundamentado”.
Contudo, a qualificação da multa de ofício restou demonstrada nos autos, conforme
elementos já explanados neste voto. Nesse ponto transcrevo as razões de decidir da DRJ, valendo-
me do art. 114 do RICARF:
Ora, como visto, no sentir da Autoridades Lançadoras, o contribuinte fraudou a
legislação tributária, o que, na lição de Vasco Guimarães, significaria que houve
de maneira intencional conduta ilegítima com vistas a obtenção de vantagem
tributária indevida.
Por certo que nos parece a melhor interpretação dos fatos ocorridos.
A uma, porque, como amplamente comprovado, houve um sem número de
operações societárias com vista a fruição de benefícios fiscais.
A duas, porque , também como comprovado, a unicidade empresarial atuou ao
longo de todo o período fiscalizado de forma a manter os benefícios fiscais,
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operando de forma simulada como empresas independentes, enquanto na
prática, o que se verificou foi a existência de uma única atividade empresária.
Ao assim agir, fraudou a aplicação da legislação tributária de maneira intencional,
ensejando a aplicação das disposições constantes do parágrafo 1o do incido I do
artigo 44 da Lei no 9.430/96.
Ainda, alega a recorrente que a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento)
viola o princípio do não-confisco (arts. 5o, XXII, e 150, IV da Constituição Federal). Contudo, tal
alegação não merece ser conhecida.
Conforme se encontra disposto na Súmula CARF n. 2, este Conselho não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, em face do
princípio da razoabilidade ou de quaisquer outros princípios ou regras constitucionais.
Entretanto, apesar da improcedência dos argumentos levantados pelo recorrente,
verifica-se que o art. 44 da Lei n. 9.430/96 foi alterado pelo art. 8o da Lei n. 14.689/23, passando a
ter a seguinte redação:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I -
de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis, e passará a ser de:
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício;
VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de
imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que
verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
§ 1o-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1o deste artigo
quando, no prazo de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver
sido imputada a ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502,
de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu
novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões.
Como se vê, a alteração legislativa promovida estabelece que a multa qualificada
deverá ser lançada no montante de 100% sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício. A multa de 150% passa a ser aplicável apenas nos
casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo.
Nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN a lei nova aplica-se a ato ou fato pretérito, no
caso de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a
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prevista na lei vigente à época da prática da infração. É nesse sentido o que determina, inclusive, o
Parecer SEI n. 3950/2023/MF.
Deste modo, deve-se aplicar a retroação da multa da Lei n. 9.430/96, art. 44, § 1o,
VI, reduzindo-a ao percentual de 100%.
6
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por não conhecer do recurso de ofício, conhecer parcialmente
do recurso voluntário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento parcial para reduzir a multa
qualificada ao percentual de 100%.

Assinado Digitalmente
Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo

Fl. 4934
DF CARF MF
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