Tribunal: CARF
Processo: 13830.000407/2002-86
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDELI PEREIRA BESSA
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-25

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 1998
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DE FUNDO SUMULADA. DECISÃO DE MÉRITO CUJO PROVIMENTO IRIA DE ENCONTRO AO INTERESSE PÚBLICO. PROVIMENTO PARCIAL SEM MODIFICAÇÃO DA SOLUÇÃO DE MÉRITO.
Considerando-se que a matéria de fundo era objeto de Súmula do CARF, o provimento do recurso especial fazendário, a esta altura, conspiraria contra o próprio interesse da Fazenda Pública, dado que o restabelecimento do agravamento da penalidade, pleiteado pela PGFN, e o consequente prosseguimento da cobrança na esfera judicial está fadado a um único desfecho, qual seja o cancelamento da exigência, tendo em vista o entendimento sumulado pela própria administração tributária. Assim, ainda que por via transversa ou incidental, o entendimento de mérito do colegiado recorrido não merece reforma. Não obstante, reforma-se parcialmente o acórdão recorrido para, sem modificação do entendimento de mérito dado à questão de fundo, afirmar a impossibilidade de conhecimento de razões de mérito trazidas em recurso voluntário contra o crédito tributário lançado por responsável tributário que, à semelhança dos demais impugnantes e na revelia da Contribuinte, havia impugnado, apenas, o vínculo de responsabilidade.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13830.000407/2002-86
ACÓRDÃO
9101-007.209 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
5 de novembro de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
RECORRIDA
TELECIN CONSTRUÇÕES E TELECOMUNICAÇÕES LTDA
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 1998
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA DE FUNDO SUMULADA. DECISÃO DE MÉRITO
CUJO PROVIMENTO IRIA DE ENCONTRO AO INTERESSE PÚBLICO.
PROVIMENTO PARCIAL SEM MODIFICAÇÃO DA SOLUÇÃO DE MÉRITO.
Considerando-se que a matéria de fundo era objeto de Súmula do CARF, o
provimento do recurso especial fazendário, a esta altura, conspiraria
contra o próprio interesse da Fazenda Pública, dado que o
restabelecimento do agravamento da penalidade, pleiteado pela PGFN, e o
consequente prosseguimento da cobrança na esfera judicial está fadado a
um único desfecho, qual seja o cancelamento da exigência, tendo em vista
o entendimento sumulado pela própria administração tributária. Assim,
ainda que por via transversa ou incidental, o entendimento de mérito do
colegiado recorrido não merece reforma. Não obstante, reforma-se
parcialmente o acórdão recorrido para, sem modificação do entendimento
de mérito dado à questão de fundo, afirmar a impossibilidade de
conhecimento de razões de mérito trazidas em recurso voluntário contra o
crédito tributário lançado por responsável tributário que, à semelhança
dos demais impugnantes e na revelia da Contribuinte, havia impugnado,
apenas, o vínculo de responsabilidade.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar provimento parcial ao recurso
da Fazenda Nacional para reformar os fundamentos do acórdão recorrido, mas sem restabelecer o
agravamento da penalidade, porque incompatível com a Súmula CARF no 96, vencidos os
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Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic que
votaram por negar provimento.
Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa - Relatora

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional ("PGFN") em face da decisão proferida no Acórdão no 1302-006.002, na sessão de 19 de
novembro de 2021, nos seguintes termos:
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário, apenas para afastar o agravamento da
multa de ofício, nos termos do relatório e voto do Relator.
A decisão recorrida está assim ementada:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 1998
ART. 135, III, DO CTN. ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE AO SÓCIO.
Comprovado que o sócio praticou atos com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos, correta a imputação de responsabilidade tributária
com base no art. 135, III, do CTN.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 1998
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO.
Fl. 1503
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A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por
si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o
arbitramento dos lucros. Súmula CARF no 96.
O litígio decorreu de lançamentos de tributos incidentes sobre o lucro e o
faturamento apurados no ano-calendário 1998, a partir da constatação de omissão de receitas
presumidas com base em depósitos bancários de origem não comprovada. O lucro foi arbitrado
em razão da falta de apresentação de livros e documentos da escrituração do sujeito passivo,
antes denominado Evani Construções e Telecomunicações Ltda. A multa aplicada foi agravada no
percentual de 112,5%, houve formalização de representação fiscal para fins penais e, também,
imputação de responsabilidade tributária a Armando Kilson Filho, José Francisco de Oliveira, Rosa
Maria Florença Aragão, Antônio Devani Sampaio e Milton Ferreira (e-fls. 15/54).
A Contribuinte não impugnou a exigência. Dentre os responsáveis, apenas Milton
Ferreira não apresentou impugnação. Os demais impugnaram apenas o vínculo de
responsabilidade. A autoridade julgadora de 1a instância declarou a definitividade do crédito
tributário no âmbito administrativo e validou a imputação de responsabilidade aos impugnantes
(e-fls. 1077/1082).
Apenas Armando Kilson Filho interpôs recurso voluntário, questionando não só a
responsabilidade tributária que lhe foi imputada, mas também apontando a invalidade do
lançamento calcado em informações bancárias, assim como o descabimento do agravamento da
penalidade (e-fls. 1115/1141). Providenciado o arrolamento de bens para garantia do crédito
tributário, os autos seguiram para o Primeiro Conselho de Contribuintes, no qual foi exarado o
Acórdão no 103-21.745, nos seguintes termos (e-fls. 1225/1260):
ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, por maioria de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade suscitada
pelo Conselheiro Victor Luís de Salles Freire, por "falta de intimação do sujeito
passivo", vencidos os Conselheiros Paulo Jacinto do Nascimento e Victor Luís de
Salles Freire, que a acolhiam, e, no mérito, por maioria de votos, DAR provimento
ao recurso, vencidos os Conselheiros Nilton Pêss (Relator), Maurício Prado de
Almeida e Cândido Rodrigues Neuber. Designado para redigir o voto vencedor o
Conselheiro Márcio Machado Caldeira. O Conselheiro Cândido Rodrigues Neuber
apresentará declaração de voto.
O voto vencido do ex-Conselheiro Nilton Pêss validou a responsabilidade tributária
imputada ao recorrente, bem como a apuração do crédito tributário com base em informações
bancárias obtidas depois da Lei Complementar no 105 e da Lei no 10.174, ambas de 2001, assim
como afirmou o cabimento da multa agravada. O voto vencedor discordou da retroatividade
conferida à Lei no 10.174/2001, e deu provimento ao recurso voluntário.
Recurso especial da PGFN em face de “decisão não-unânime da Câmara, quando for
contrária à lei ou à evidência da prova” restou provido parcialmente, à unanimidade, no Acórdão
no 9101-005.302, para afastar a declaração de nulidade e determinar retorno ao colegiado a quo
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para apreciação das matérias de recurso voluntário que restaram prejudicadas. (e-fls. 1348/1355).
Cientificados, a PGFN e o responsável Armando Kilson Filho não se manifestaram (e-fls. 1357 e
1362).
Apreciando as demais matérias do recurso voluntário, o Colegiado a quo apenas
afastou o agravamento da penalidade (e-fls. 1366/1373).
Os autos do processo foram remetidos à PGFN em 09/12/2021 (e-fl. 1374),
seguindo-se a oposição de embargos de declaração em 07/01/2022, os quais foram rejeitados
conforme despacho de e-fls. 1382/1384, do qual se extrai:
Verifica-se que a Fazenda Nacional basicamente se insurge contra o fato de o
Colegiado embargado ter afastado o agravamento da multa de ofício.
Segundo a embargante, como tal matéria não foi suscitada pela defesa em sede
de impugnação, tratar-se-ia de matéria preclusa, nos termos dos arts. 16, II, e 17
do Decreto no 70.235/1972. Ao apreciá-la, a 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da
1a Seção de Julgamento do CARF teria, de forma indevida, realizado julgamento
extra petita.
A alegação formulada pela embargante não configura nenhum dos vícios passíveis
de saneamento por meio da oposição de embargos declaratórios. Nos termos do
caput do art. 65 do Anexo II do RICARF/2015, são questionáveis pela via dos
embargos de declaração somente a obscuridade, a contradição entre a decisão e
os seus fundamentos ou a omissão acerca de ponto que deveria ter sido
apreciado.
A Fazenda Nacional utilizou os embargos para expressar sua mera irresignação
quanto ao fato de o Colegiado ter apreciado a matéria referente ao agravamento
da multa de ofício. Como não se trata de alegação contemplada no art. 65 do
Anexo II do RICARF/2015, os embargos devem ser rejeitados em caráter
definitivo.
Diante do exposto, com fundamento no art. 65 do Anexo II do RICARF/2015,
REJEITO os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional.
Os autos foram encaminhados em 04/03/2022 para a PGFN (e-fl. 1385) e em
15/03/2022 retornaram ao CARF veiculando o recurso especial de e-fls. 1386/1401, no qual a
Fazenda aponta divergências parcialmente reconhecidas no despacho de exame de
admissibilidade de e-fls. 1405/1419, do qual se extrai:
Extraem-se do texto recursal as seguintes propostas de divergência, e respectivos
paradigmas:
(1) Preclusão quanto a matéria arguída apenas em segunda instância (item 3.1)
Paradigma n° 106-17.218 – processo 15521.000093/2007-45 - sessão de
18/12/2008
Paradigma n° 103-23.532 – processo 10580.002184/2004-54 – sessão de
13/08/2008
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(2) Possibilidade de agravamento da multa pelo não-atendimento a intimação
quando tal omissão tenha ensejado o arbitramento de lucros (item 3.2)
Paradigma no 9101-001.487 – processo 10730.005550/2003-85 – sessão de
25/10/2012
Paradigma no 1101-001.226 – processo 13896.000464/2010-19 – sessão de
03/12/2014
[...]
Feitas estas considerações, passa-se ao exame.
(1) Preclusão quanto a matéria arguída apenas em segunda instância (item 3.1)
A divergência é proposta nos seguintes termos:
“3.1 DA PRECLUSÃO.
(...) a 2a Turma Ordinária excluiu o agravamento da multa, mesmo sem
qualquer tipo de questionamento expresso do sujeito passivo sobre
assunto na impugnação.
O contribuinte não impugnou esse tema. Não tentou de modo algum
desenquadrar a sua conduta da previsão do art. 44, §2o da Lei no 9.430/96.
Somente em sede de Recurso Voluntário, o contribuinte defende a exclusão
do agravamento da penalidade.
Portanto, a e. Turma a quo divergiu do entendimento de outras Câmaras do
Conselho, que proibiram a apreciação da multa, na fase recursal, matéria
que não é de ordem pública e que não foi tempestivamente e
expressamente questionada. Vejamos as ementas dos paradigmas:
Processo n° 15521.000093/2007-45
Recurso n° 165.814 Voluntário
Matéria IRF - Ano(s): 2004 e 2005
Acórdão n° 106-17.218
Sessão de 18 de dezembro de 2008
(...)
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2004, 2005
MULTA ISOLADA EM DECORRÊNCIA DAS OMISSÕES E ALTERAÇÕES
NA DCTF - PRECLUSÃO - MATÉRIA NÃO AGITADA NA IMPUGNAÇÃO
- QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA - INEXISTÊNCIA - CONSUMAÇÃO -
Não sendo matéria de ordem pública, a qual a autoridade
julgadora poderia apreciá-la até de ofício, a ausência da instauração
de controvérsia na impugnação tem o condão de fazer incidir os
efeitos da preclusão administrativa sobre a matéria somente
agitada no recurso voluntário, tornando o ponto incontroverso. (...)
------
Processo n° 10580.002184/2004-54
Recurso n° 161.983 Voluntário
Matéria IRPJ E OUTRO
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Acórdão n° 103- 23.532
Sessão de 13 de agosto de 2008
(...)
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003
MULTA AGRAVADA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO -
Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo sujeito passivo, constituindo-se
definitivamente o crédito tributário a ela referente.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002
Ementa: LUCRO ARBITRADO. CABIMENTO - É correto o
arbitramento do lucro quando a escrituração do sujeito passivo
apresentar falhas que impossibilitem identificar a efetiva
movimentação financeira, inclusive bancária, nos termos da alínea
"a", do inciso II, do art. 47, da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de
1995.
(...)”
Análise dos autos revela que a multa agravada não foi contestada em primeira
instância. Na oportunidade, o sujeito passivo principal não ofereceu recurso;
apenas pessoas físicas arroladas como responsáveis apresentaram impugnações,
contestando a condição de coobrigados. A decisão de piso (efls. 1077 a 1082)
apreciou a questão da responsabilidade e registrou que em relação às infrações
lançadas, propriamente ditas, nada foi alegado. Confira-se:
“Em princípio, a controvérsia administrativa ter-se-ia instaurado apenas em
relação à atribuição de responsabilidade pessoal pelo crédito tributário
apurado às pessoas físicas elencadas na autuação, que em nenhum
momento contestaram o mérito da presente exigência decorrente da
apuração de omissão de receitas com base na movimentação bancária e
contra os autos de infração lavrados por reflexo, limitando-se a contestar o
seu enquadramento como contribuintes responsáveis, a teor do art. 135, III,
do CTN.
No entanto, considerando que a finalidade precípua do processo
administrativo fiscal é o controle da legalidade do lançamento e que não há
possibilidade de se aferir o cabimento da imputação da responsabilidade
àquelas pessoas físicas, senão na apreciação dos fatos regularmente
apurados, proceder-se-á à sua completa elucidação.
A responsabilidade pessoal atribuída aos ex-sócios fundou-se nas razões
elencadas no Relatório Fiscal, mais especificamente em seu item IV -
Conclusões, fls. 1005 e 1006, que dizem respeito a simulação de
transferência de titularidade da empresa com objetivo de retirar dos sócios
anteriores qualquer responsabilidade pelos passivos fiscais da empresa.
Ora, os pressupostos para a responsabilização dos sócios das pessoas
jurídicas de direito privado residem nos atos praticados com excesso de
poderes ou infração à lei ou contrato social. A dissolução ou o desfazimento
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de sociedade por meio de artifícios, para eximir-se do cumprimento de
obrigação tributária é infração à lei. Portanto, comprovado, à saciedade,
que foram praticadas com infração à lei as alterações contratuais, entendo
correto a responsabilidade pessoal dos ex-sócios, como levado a termo pela
fiscalização.
Além disso, a responsabilização dos ex-sócios torna-se necessária, na
medida em que há comprovação nos autos de que a empresa não existe de
fato, o que impossibilita a exigência do crédito tributário diretamente à
autuada.
Por outro lado, em que pese as argumentações apresentadas nas
impugnações, os documentos trazidos à colação são insuficientes para elidir
a autuação.
No tocante ao auto de infração do IRPJ e dos autos de infração das
contribuições lavrados por decorrência, não tendo havido nenhuma
impugnação expressa da autuada ou dos responsáveis, tornam-se
definitivos na área administrativa, em razão do comando do art. 17 do
Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, verbis:
"Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha
sido expressamente contestada pelo impugnante. (Acrescido pelo
art. 67 da Lei n.°9.532/1997)".
Diante do exposto, voto pela manutenção integral do auto de infração do
IRPJ, estendendo seus efeitos aos procedimentos decorrentes, PIS, Cofins e
CSLL, face a existência da relação de causa e efeito entre eles.”
O recurso voluntário de efls. 1114 a 1141, interposto pelo coobrigado ARMANDO
KILSON FILHO, contestou não apenas a responsabilidade que lhe foi imputada mas
o próprio lançamento fiscal, inclusive o agravamento da multa. Dito recurso foi
primeiramente julgado pelo acórdão no 103-21.745, que declarou a nulidade da
autuação ao fundamento de que o art. 11, § 3o, da Lei no 9.311/96, vigente ao
tempo dos fatos (1998), vedava a utilização de informações sobre a CPMF para o
lançamento de outros tributos e contribuições, e de que a Lei no 10.174/2001,
que passou a autorizá-la, não poderia ser aplicada retroativamente. Após recurso
especial fazendário tal decisão foi revertida pelo acórdão no 9101-005.302, que
afastou a declaração de nulidade do lançamento e determinou o retorno dos
autos ao CARF, para apreciação das demais razões contidas no recurso voluntário.
Foi então prolatado o acórdão no 1302-006.002, ora recorrido, que afastou a
multa agravada.
A divergência ora proposta, frente ao acórdão no 1302-006.002, é quanto à
preclusão de matéria não arguída em primeira instância (no caso, matéria da
multa agravada). Destacam-se trechos pertinentes do acórdão recorrido (voto
condutor):
[...]
Ainda que o entendimento do Colegiado a quo quanto à multa agravada tenha
por fundamento a Súmula CARF no 96, isto não impede a arguição de divergência
centrada na questão da preclusão de matéria não impugnada.
Dado que a multa de fato não foi contestada em impugnação, circunstância
expressamente destacada na decisão de piso, e que o acórdão a quo ainda assim
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apreciou a matéria, verifica-se divergência deste frente aos paradigmas que
reconheceram preclusão quanto a multa não contestada em primeira instância.
No voto condutor do paradigma n° 106-17.218, lê-se:
“Compulsando a impugnação (fls. 279 a 290), percebe-se que o contribuinte
não se insurgiu contra a multa isolada lançada (...) o que demonstra a
higidez da decisão recorrida, quando declarou a preclusão dessa matéria na
via administrativa (...)
Neste julgamento de segunda instância, em princípio, somente poder-se-ia
entrar novamente no mérito da controvérsia, afastando a preclusão
decretada, se houvesse uma ilegalidade flagrante ou uma matéria de ordem
pública a ser apreciada, o que inocorreu na espécie (...)
(...)
Assim, neste ponto, sem razão o recorrente, devendo ser ratificada a
preclusão administrativa decretada pela decisão recorrida.”
E do paradigma n° 103-23.532 se extrai:
“As razões que justificaram o agravamento da multa não foram
questionadas pelo sujeito passivo na impugnação. A decisão recorrida
salientou tal circunstância e registrou que, por esse motivo, o percentual
aplicado seria mantido.
Diversamente da omissão cometida na impugnação, em sede de recurso
voluntário a interessada apresentou contestação específica contra o
agravamento da multa aplicada. Entretanto, não há como apreciar tais
argumentos nessa fase processual pois trata-se de matéria preclusa, nos
termos do art. 17, do Decreto n° 70.235/72. (...)
(...)
Em resumo, voto no sentido de:
• Não conhecer das razões de recurso concernentes ao agravamento da
multa de oficio
(...)”
Demonstrada a divergência entre Turmas, deve-se dar seguimento à matéria (1).
(2) Possibilidade de agravamento da multa pelo não-atendimento a intimação
quando tal omissão tenha ensejado o arbitramento de lucros (item 3.2 do
recurso)
[...]
Já reproduzido neste despacho o voto condutor do acórdão recorrido, que
desenvolve o seguinte raciocínio: o argumento fiscal para o agravamento da
multa foi o não-atendimento a intimação que exigia livros e documentos, omissão
que também motivou o arbitramento dos lucros; a hipótese se enquadra no
enunciado da Súmula CARF no 96, aprovada em 09/12/2013 - “A falta de
apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o
agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento
dos lucros” -, e portanto, deve-se afastar o agravamento reduzindo a multa de
112,5% para 75%..
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Embora a decisão recorrida se fundamente na Súmula CARF no 96, não é o caso
de se negar seguimento à matéria com base do § 3o do art. 67 do Anexo II do
RICARF/2015 (“não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que
adote entendimento de súmula de jurisprudência (...) do CARF (...)”), porque o
Recorrente justamente questiona a aplicabilidade da Súmula à hipótese dos
autos: “a presente insurgência não contraria o enunciado no 96 da Súmula do
CARF (...) Isso porque os casos confrontados não tratam pura e simplesmente da
falta de apresentação de documentos requisitados por intimação do Fisco, o que
redundou no arbitramento de lucros que é a situação tratada no verbete sumular”
(grifo e destaque originais).
A propósito, diz o Manual de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial
(aprovado pela Portaria CARF no 56/2016 e atualizado pela Portaria MF no
153/2018):
“Caso o acórdão recorrido tenha adotado entendimento de Súmula dos
Conselhos de Contribuintes ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido
aprovada posteriormente à data da interposição do recurso, este não
pode ter seguimento, relativamente à matéria sumulada (§ 3o, do art. 67,
do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015). Nesta
hipótese de negativa de seguimento não cabe Agravo (art. 71, §2o, inciso VI,
do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015, com a
redação da Portaria MF no 152, de 2016).
Pode ocorrer, no entanto, de o recorrente questionar a aplicabilidade da
súmula ao caso do acórdão recorrido. Nesta situação, o recurso pode ser
admitido, desde que o paradigma, posterior à edição da súmula e tratando
de situação similar à do recorrido, deixe de aplicar o entendimento nela
veiculado, justificando tal posicionamento. Isto porque, se o paradigma não
veicula justificativa para a adoção de entendimento contrário a Súmula
CARF, sujeita-se à vedação contida no art. 67, §12, inciso III, do Anexo II, do
RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015.”
(grifou-se)
Dado que a decisão guerreada se fundamenta na Súmula CARF no 96, só se
estabelece divergência caso o Recorrente questione a aplicabilidade da súmula à
hipótese julgada, trazendo paradigmas que sustentem a inaplicabilidade da
súmula a contexto similar.
Feitas estas considerações, avança-se para o exame dos paradigmas colacionados
para a matéria (2).
Paradigma no 9101-001.487
[...]
O fato é que os julgados confrontados descrevem cenários distintos. O aresto a
quo fala em descumprimento a intimação para apresentação de livros e
documentos, elementos cuja ausência já motivou o arbitramento do lucro, e
aplicabilidade da Súmula CARF no 96; o paradigma, anterior à dita Súmula,
reporta omissão que iria além da mera falta de apresentação de livros contábeis e
fiscais. As respectivas conclusões acerca do agravamento decorrem não de
diferentes interpretações da norma, mas do cenário fático divisado pelos
julgadores em cada caso.
Fl. 1510
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Pelos motivos expostos, não se reconhece divergência frente ao paradigma no
9101-001.487.
Paradigma no 1101-001.226
[...]
Ocorre que o acórdão recorrido descreve cenário distinto e mais restrito, de
descumprimento a intimação que exigia apenas livros e documentos de
escrituração, elementos cuja ausência já teria motivado o arbitramento de lucros.
Não há que se falar em conflito jurisprudencial se o paradigma no 1101-001.226
manteve o agravamento com fundamento em particularidades daquele caso
concreto que extrapolavam o enunciado sumular (exigência de outros elementos
além de livros e documentos de escrituração; desídia/descaso com a investigação
fiscal; má-fé na recusa de recebimento das intimações), circunstâncias estas não
noticiadas pelo acórdão a quo.
Não demonstrada divergência entre Turmas a ser dirimida em via especial, deve-
se negar seguimento à matéria (2).
Conclusão
Pelas razões expostas, propõe-se que SEJA DADO SEGUIMENTO PARCIAL ao
recurso especial fazendário, reconhecendo-se divergência apenas quanto à
matéria (1) preclusão quanto a matéria arguída apenas em segunda instância.
(destaques do original)
Notificada da admissibilidade parcial do recurso especial, a PGFN apresentou agravo
que foi rejeitado em despacho de e-fls. 1434/1438, encaminhado para sua ciência em 05/07/2023
(e-fls. 1439/1440).
A PGFN argumenta, na parte admitida, que há divergência jurisprudencial quanto a
preclusão porque:
Pela análise dos autos, verifica-se que a 2a Turma Ordinária excluiu o
agravamento da multa, mesmo sem qualquer tipo de questionamento expresso
do sujeito passivo sobre assunto na impugnação.
O contribuinte não impugnou esse tema. Não tentou de modo algum
desenquadrar a sua conduta da previsão do art. 44, §2o da Lei no 9.430/96.
Somente em sede de Recurso Voluntário, o contribuinte defende a exclusão do
agravamento da penalidade.
Portanto, a e. Turma a quo divergiu do entendimento de outras Câmaras do
Conselho, que proibiram a apreciação da multa, na fase recursal, matéria que
não é de ordem pública e que não foi tempestivamente e expressamente
questionada. Vejamos as ementas dos paradigmas:
Processo n° 15521.000093/2007-45
Recurso n° 165.814 Voluntário
Matéria IRF - Ano(s): 2004 e 2005
Acórdão n° 106-17.218
Sessão de 18 de dezembro de 2008
Recorrente TECHBLAST LTDA
Fl. 1511
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.209 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 13830.000407/2002-86
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Recorrida 7' TURMA/DRJ no RIO DE JANEIRO - RJ
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2004, 2005
MULTA ISOLADA EM DECORRÊNCIA DAS OMISSÕES E ALTERAÇÕES NA DCTF
- PRECLUSÃO - MATÉRIA NÃO AGITADA NA IMPUGNAÇÃO - QUESTÃO DE
ORDEM PÚBLICA - INEXISTÊNCIA - CONSUMAÇÃO - Não sendo matéria de
ordem pública, a qual a autoridade julgadora poderia apreciá-la até de
ofício, a ausência da instauração de controvérsia na impugnação tem o
condão de fazer incidir os efeitos da preclusão administrativa sobre a
matéria somente agitada no recurso voluntário, tornando o ponto
incontroverso. NULIDADE - FATOS GERADORES INFORMADOS EM DIRF -
RENDIMENTOS DO TRABALHO ASSALARIADO - INFORMAÇÃO SUFICIENTE
PARA COMPROVAR OS FATOS GERADORES LANÇADOS - AUSÊNCIA DE
NULIDADE - As informações constantes nas DIRF são suficientes para definir
a matéria tributável, devendo a instância julgadora efetuar as reduções no
imposto lançado, adaptando-o às informações da DIRF. Dessa forma, não
há qualquer nulidade no feito administrativo. JUROS DE MORA - TAXA SELIC
- CABIMENTO - Na espécie, aplica-se a Súmula 1o CC no 4: “A partir de 1o de
abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período
de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais”. Recurso voluntário provido
parcialmente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso
interposto por TECHBLAST LTDA. (Destaque nosso)
Processo n° 10580.002184/2004-54
Recurso n° 161.983 Voluntário
Matéria IRPJ E OUTRO
Acórdão n° 103- 23.532
Sessão de 13 de agosto de 2008
Recorrente RODRIGUES TORRES COMÉRCIO E DERIVADOS DE PETRÓLEO
LTDA.
Recorrida 2a Turma/DRJ - Salvador/BA
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003
MULTA AGRAVADA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.
PRECLUSÃO - Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente
contestada
pelo
sujeito
passivo,
constituindo-se
definitivamente o crédito tributário a ela referente.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002
Ementa: LUCRO ARBITRADO. CABIMENTO - É correto o arbitramento do
lucro quando a escrituração do sujeito passivo apresentar falhas que
impossibilitem identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive
Fl. 1512
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 9101-007.209 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 13830.000407/2002-86
12
bancária, nos termos da alínea "a", do inciso II, do art. 47, da Lei no 8.981,
de 20 de janeiro de 1995. Publicado.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por
RODRIGUES TORRES COMÉRCIO E DERIVADOS DE PETRÓLEO LTDA.
(Destaque nosso)
Dessa forma, demonstrada a divergência jurisprudencial, encontram-se presentes
os requisitos de admissibilidade do presente recurso especial. (destaques do
original)
Na sequência, deduz os seguintes fundamentos para reforma do acórdão recorrido:
A 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF deu
provimento parcial ao recurso voluntário para afastar o agravamento da multa.
Ocorre que, o contribuinte não impugnou esse tema. Não tentou de modo algum
desenquadrar a sua conduta da previsão do art. 44, §2o da Lei no 9.430/96.
Somente em sede de Recurso Voluntário, o contribuinte defende a exclusão do
agravamento da penalidade.
Portanto, data venia, não caberia à e. Turma, em julgamento extra petita, discutir
fatos não impugnados no processo.
Do contrário, bastaria ao impugnante dizer – impugno tudo o que for contrário ao
ordenamento jurídico... e pronto! – estaria o CARF legitimado a manifestar-se
sobre qualquer assunto ligado ao processo.
À luz do Decreto no 70.235, de 6.3.1972, o legislador optou por restringir o campo
de julgamento da autoridade administrativa, que só pode decidir dentro dos
ditames legais. Assim:
“Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
II – os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e as provas que possuir;
(...)
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante”. (Grifos nossos).
Ora, sabe-se que pelo princípio da economia o legislador não utiliza palavras em
vão, pois todas têm sua razão de existir. E aqui não foi diferente. Quando a lei fala
em “os pontos de discordância”, ela indica que o Processo Administrativo Fiscal
seguirá os mesmos princípios adotados pelo Código de Processo Civil, entre eles, o
do ônus impugnação especificada dos fatos.
Freddie Didier, em seu Direito Processual Civil, ensina no sentido de que “não se
admite a formulação de defesa genérica. O réu não pode apresentar a sua defesa
com a negativa geral dos fatos apresentados pelo autor (art. 302 do CPC). Cabe-
lhe impugná-los especificadamente”. (p. 439)
Com base nisso, perdeu o contribuinte o direito de impugnar os motivos que
levaram à qualificação da multa, como inevitável efeito da preclusão e, por
conseguinte, deixou a e. Turma de ter o poder de apreciar tal questão, por conta
do princípio da adstrição do julgador ao pedido do autor.
Fl. 1513
DF CARF MF
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PROCESSO 13830.000407/2002-86
13
Registre-se, por fim, que a jurisprudência do CARF sobre o assunto segue o
raciocínio acima mencionado. Vejamos:
[...]
Desse modo, tratando-se de matéria preclusa, deve ser restabelecido o
agravamento da multa.
Pede, assim, que o recurso especial seja conhecido e provido para anular o acórdão
recorrido na parte em que apreciou matéria não impugnada pelo contribuinte.
Cientificada do recurso especial parcialmente admitido, mediante envio de
intimação ao responsável pela pessoa jurídica junto ao CNPJ baixado, Lucas Couto Machado (e-fls.
1300/1301 e 1463), a Contribuinte não se manifestou.
Como não foi promovida a ciência ao responsável Armando Kilson Filho,
determinada às e-fls. 1461/1462, os autos retornaram à Unidade de origem para saneamento (e-
fl. 1494), verificando-se a ciência ao responsável do acórdão de recurso voluntário, dos embargos
opostos pela PGFN, do recurso especial da PGFN e dos atos referentes à sua admissibilidade
26/03/2024 (e-fl. 1498).
Escoado o prazo para interposição de recurso especial e de apresentação de
contrarrazões ao recurso especial da PGFN sem manifestação do intimado, os autos retornaram a
este Conselho (e-fl. 1499).

VOTO
Conselheira Edeli Pereira Bessa, Relatora.

Recurso especial da PGFN - Admissibilidade
Os paradigmas aqui trazidos pela PGFN foram apreciados por este Colegiado em
dois momentos recentes.
No Acórdão no 9101-006.569, a maioria1 os rejeitou para caracterização de dissídio
jurisprudencial semelhante, mas que apresentava como diferencial o fato de a exoneração da
multa ter sido promovida em sede de exame de recurso de ofício. Naquela ocasião, prevaleceu o
entendimento assim expresso pelo Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli:
De acordo com o voto condutor do acórdão ora recorrido (fls. 3.355):
(...)

1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto,
Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício) e divergiram neste ponto
os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes.
Fl. 1514
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PROCESSO 13830.000407/2002-86
14
Para justificar o agravamento da multa a autoridade fiscal lembra que o
contribuinte deixou de apresentar elementos e respostas a diversos itens
das intimações a ele enviadas, como por exemplo, não apresentou os livros,
não informou qual a origem dos depósitos bancários, não apresentou
documentos que demonstrassem a transferência de cotas das reais sócias
para as sócias laranjas.
Penso que, também nesse aspecto, deve ser mantida a decisão recorrida
que, a esse respeito, assentou:
(...) o agravamento em 50% da multa de ofício por conta do não
atendimento à intimação, é desnecessária, ainda que os autos comprovam
que o contribuinte deixou de apresentar elementos e respostas a diversos
itens das intimações a ele enviadas, não se aplica naqueles casos em que a
omissão do sujeito passivo no fornecimento de tais informações já possui
seu efeito próprio definido em lei, como é o caso da presunção de omissão
de receitas associada aos depósitos bancários de origem não comprovada,
no âmbito da qual o silêncio do sujeito passivo, como aqui se apresenta, já
torna juridicamente caracterizada, repito, a citada omissão de receitas.”
Lembro que a não apresentação de livros e documentos também tem efeito
próprio definido na lei, que é o arbitramento do lucro.
Em sede de embargos de declaração, a PGFN sustenta que:
(...)
Ademais, convém registrar que a 1a Turma Ordinária também manteve a
exclusão do agravamento da multa aplicada.
Contudo, verifica-se que houve uma omissão no acórdão, ao não apreciar,
ou ao não afastar expressamente, a inexistência de pressupostos a
permitirem a apreciação dessa matéria que, a propósito, não se configura
como de ordem pública.
A contribuinte, na impugnação, não alegou que sua conduta não se
enquadrava na previsão do §2o do art. 44 da Lei no 9.430/96.
Portanto, data venia, não caberia à e. Turma, em julgamento extra petita,
discutir fatos não impugnados no processo.
(...)
Ato contínuo, foi proferido o Acórdão no 1301-002.089, que assim motivou a
inocorrência de omissão na matéria:
(...)
Não vejo como prosperar a apontada alegação de omissão.
Isso porque não há qualquer omissão na decisão embargada, pois só
haveria a sobredita omissão acaso a decisão guerreada não se pronunciasse
sobre todas as questões de fato e de direito relevantes mencionadas pelas
partes e necessárias ao julgamento.
No caso, incontroverso que ela apreciou o que deveria ter sido apreciado,
pois quando a DRJ decidiu sobre a questão "agravamento da multa" e
recorreu de ofício a este Conselho, devolveu as matérias nas questões
decididas pela primeira instância. Desta forma, encontra-se o pedido do
recurso de ofício devidamente formulado e certo ante a decisão proferida
Fl. 1515
DF CARF MF
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PROCESSO 13830.000407/2002-86
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pela DRJ, devendo haver, nesse rumo, pronunciamento do CARF sobre as
matérias decididas e contrárias aos interesses da Fazenda Nacional,
exatamente na forma em que ocorreu. Assim, entendo não prosperar a
apontada alegação de omissão com fundamento em julgamento extra
petita.
Veja-se, por seu turno, que resta inegável que a decisão embargada se
manifestou sobre a matéria "agravamento da multa", confira-se:
Para justificar o agravamento da multa a autoridade fiscal lembra
que o contribuinte deixou de apresentar elementos e respostas a
diversos itens das intimações a ele enviadas, como por exemplo,
não apresentou os livros, não informou qual a origem dos depósitos
bancários, não apresentou documentos que demonstrassem a
transferência de cotas das reais sócias para as sócias laranjas. Penso
que, também nesse aspecto, deve ser mantida a decisão recorrida
que, a esse respeito, assentou:
(...) o agravamento em 50% da multa de ofício por conta do não
atendimento à intimação, é desnecessária, ainda que os autos
comprovam que o contribuinte deixou de apresentar elementos e
respostas a diversos itens das intimações a ele enviadas, não se
aplica naqueles casos em que a omissão do sujeito passivo no
fornecimento de tais informações já possui seu efeito próprio
definido em lei, como é o caso da presunção de omissão de receitas
associada aos depósitos bancários de origem não comprovada, no
âmbito da qual o silêncio do sujeito passivo, como aqui se
apresenta, já torna juridicamente caracterizada, repito, a citada
omissão de receitas.” (grifei)
Ora, o trecho do voto condutor do acórdão embargado, acima transcrito,
deixa claro que o Colegiado decidiu manter a exclusão do agravamento da
multa aplicada porque entendeu que ela não se aplica naqueles casos em
que a omissão do sujeito passivo no fornecimento de tais informações já
possui seu efeito próprio definido em lei, como é o caso da presunção de
omissão de receitas associada aos depósitos bancários de origem não
comprovada.
Como se vê, a Turma Julgadora a quo acabou flexibilizando o argumento acerca da
eventual ocorrência de preclusão por considerar que ela apreciou o que deveria
ter sido apreciado, pois quando a DRJ decidiu sobre a questão "agravamento da
multa" e recorreu de ofício a este Conselho, devolveu as matérias nas questões
decididas pela primeira instância.
Pois bem.
Do primeiro paradigma (Acórdão no 106-17.218) extrai-se que:
(...)
A 7a Turma de Julgamento da DRJ-Rio de Janeiro II (RJ), por maioria de
votos, considerou procedente em parte o lançamento, em decisão de fls.
520 a 531. A decisão foi consubstanciada no Acórdão n° 12-17.624, de 20
de dezembro de 2007, que foi assim ementado:
(...)
Fl. 1516
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PROCESSO 13830.000407/2002-86
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A decisão acima considerou como confissão de dívida os créditos tributários
informados nas DCTF originais, excluindo-os do lançamento. Ainda,
considerou como não contestada as multas isoladas decorrentes da
omissão ou alteração nas informações da DCTF.
O contribuinte foi intimado da decisão a quo em 19/02/2008 (fls. 537).
Irresignado, interpôs recurso voluntário em 17/03/2008 (fls. 538).
No voluntário, o recorrente alega, em síntese, que:
I. não houve concordância do sujeito passivo no tocante à multa isolada
aplicada em decorrência de omissões e alterações na DCTF retificadora,
sendo descabido falar-se em preclusão na via administrativa, esta que tem
a finalidade precípua de acertar o crédito tributário. A DCTF retificadora
deve ser considerada como ato jurídico que demonstra os reais fatos
geradores do IRRF, e já deram base para o lançamento do IRRF, apenado
com multa de 75%, sendo incabível a dupla penalidade imputada ao
contribuinte. Ademais, a legislação citada no auto de infração não regula a
multa lançada;
II. o auto de infração é nulo, já que a autoridade autuante confundiu as
informações da DIRF com a DCTF, quando é sabido que as informações da
primeira em determinado mês são confessadas na segunda no mês
subseqüente;
III. é ilegal a aplicação da taxa Selic.
Este recurso voluntário compôs o lote n° 06, sorteado para este relator na
sessão pública da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes de
06/08/2008.
É o relatório.
Voto
(...)
Compulsando a impugnação (fls. 279 a 290), percebe-se que o contribuinte
não se insurgiu contra a multa isolada lançada, agindo em desconformidade
com o art. 17 do Decreto n° 70.235/72 ("Considerar-se-á não impugnada a
matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante"),
o que demonstra a higidez da decisão recorrida, quando declarou a
preclusão dessa matéria na via administrativa, em linha com a norma antes
citada.
Neste julgamento de segunda instância, em principio, somente poder-se-ia
entrar novamente no mérito da controvérsia, afastando a preclusão
decretada, se houvesse uma ilegalidade flagrante ou uma matéria de ordem
pública a ser apreciada, o que inocorreu na espécie, como se demonstrará
seguir.
O recorrente simplesmente insurge-se contra a multa de oficio isolada
lançada, estribado em um pretenso bis in idem, já que as informações da
DCTF retificadora deram azo ao lançamento da multa isolada e da multa
vinculada ao imposto lançado. Ainda, que careceria de base legal a multa
isolada lançada.
A pretensão acima deve ser rechaçada, a uma, porque não há qualquer bis
in idem, já que os fundamentos das multas, isolada e vinculada, são
Fl. 1517
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diversos, sendo a primeira decorrente de violação nas normas de
cumprimento de obrigação acessória, no caso a DCTF, e a segunda
decorrente do não pagamento do imposto devido; a duas, porque a multa
isolada lançada tem base legal, com fincas no art. 7 0, § 30, II, da Lei n°
10.426/2002, e alterações posteriores, conforme registrado no auto de
infração (fls. 04).
Assim, neste ponto, sem razão o recorrente, devendo ser ratificada a
preclusão administrativa decretada pela decisão recorrida
Nota-se, assim, que nesse caso comparado a contribuinte buscou questionar a
multa isolada apenas em sede recursal, em um contexto que a DRJ já havia
deixado de apreciar a matéria sob o fundamento de preclusão, circunstância esta
que levou a manutenção da preclusão pelo Colegiado a quo ante ao não
enquadramento da multa isolada (e não agravada) como questão de ordem
pública.
Aqui, diferentemente, o Colegiado examinou multa agravada em sede de recurso
de ofício, tendo sido este fato determinante para não apreciar a alegada
preclusão. Daí a ausência de similitude fático-jurídica entre os Arestos ora
comparados, razão pela qual o primeiro paradigma deve ser descartado como
hábil a caracterizar o necessário dissídio.
Isso se repete no segundo paradigma (Acórdão no 103-23.532), do qual
transcrevo a seguinte passagem:
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador - BA
prolatou o Acórdão 15-12.860/2007 (fls. 782/792) considerando o
lançamento integralmente em decisão consubstanciada na seguinte
ementa:
(...)
Em relação à multa de oficio, a decisão registra que a impugnação não
contestou a aplicação do percentual agravado, motivo pelo qual essa
imposição seria mantida.
Devidamente cientificado (fl. 795), o sujeito passivo recorre a este
Colegiado (fls. 798/814., com documentos de fls. 815/950) onde reitera as
razões da peça impugnatória no que se refere à inexistência da omissão de
receitas operacionais e à inexistência de circunstâncias que justificassem o
arbitramento. Acrescentou que descaberia a imputação da multa agravada,
pois não teria se recusado a prestar quaisquer esclarecimentos.
É o Relatório.
Voto
Conselheiro LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Relator
As razões que justificaram o agravamento da multa não foram questionadas
pelo sujeito passivo na impugnação. A decisão recorrida salientou tal
circunstância e registrou que, por esse motivo, o percentual aplicado seria
mantido.
Diversamente da omissão cometida na impugnação, em sede de recurso
voluntário a interessada apresentou contestação específica contra o
agravamento da multa aplicada. Entretanto, não há como apreciar tais
Fl. 1518
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argumentos nessa fase processual pois trata-se de matéria preclusa, nos
termos do art. 17, do Decreto n° 70.235/72.
(...)
Verifica-se, também nesse precedente, que a preclusão já havia sido reconhecida
pela decisão de piso proferida nesse segundo caso, situação esta que foi
determinante para a sua manutenção em sede de segunda instância, mas que
aqui não se faz presente, prejudicando a caracterização da divergência.
Posto isso, o recurso especial também não deve ser conhecido nessa matéria.
(destaques do original)
Esclareça-se que naquela ocasião esta Conselheira votou pelo conhecimento do
recurso especial por vislumbrar similitude suficiente entre os casos comparados, no ponto
determinante para a solução do litígio: a ausência de impugnação contra a exigência de
penalidade. No presente caso, com mais razão, à semelhança do que observado acima em relação
aos paradigmas no 106-17.218 e 103-23.532, a matéria não foi suscitada em impugnação, a
preclusão foi declarada na decisão de 1a instância, mas, veiculado o questionamento em recurso
voluntário, distintamente dos paradigmas, o tema foi apreciado no recorrido e o agravamento da
penalidade afastado.
Já no Acórdão no 9101-006.570, a maioria qualificada do Colegiado2 compreendeu
que a matéria deveria ser conhecida, nos termos do voto do Conselheiro Guilherme Adolfo dos
Santos Mendes:
Em relação à matéria atinente à preclusão da análise da multa qualificada,
entendo, tal qual o despacho de admissibilidade, que o recurso especial deve ser
conhecido. Vale apenas ressaltar que os paradigmas são relativos a multas
isoladas, mas a situação fática é similar e a diferença em relação ao acórdão
recorrido não implica em qualquer alteração do contexto jurídico adotado pelo
colegiado a quo.
De igual sorte, concordo com os fundamentos da peça de encaminhamento
quanto à segunda matéria (a própria qualificação da multa), os quais adoto como
razão de decidir para conhecer do recurso.
O despacho de admissibilidade naqueles autos, por sua vez, trouxe consignado que:
No presente processo, a decisão de primeira instância foi expressa quanto ao fato
de a questão atinente à qualificação da multa de ofício não ter sido objeto da
impugnação apresentada pela contribuinte (tampouco foi abordada no recurso
voluntário). Apesar disso, a matéria foi apreciada de ofício no acórdão recorrido,
que concluiu pelo afastamento da modalidade qualificada da multa de ofício

2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto,
Gustavo Guimaraes da Fonseca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente), e divergiram no conhecimento os
conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustavo Guimarães da
Fonseca.
Fl. 1519
DF CARF MF
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originalmente aplicada sobre os créditos tributários decorrentes da omissão de
receitas relativa a Créditos de Administradoras de Cartões e Financeiras.
Já os acórdãos indicados como paradigmas são claros ao declarar que a matéria
não impugnada é alcançada pela preclusão, por força do art. 17 do Decreto no
70.235/1972, não sendo passível de análise em segunda instância administrativa,
salvo se for de ordem pública. Nos dois casos, as matérias que os sujeitos passivos
pretendiam ver analisadas na segunda instância dizem respeito a multas (à
semelhança do que ocorre no caso concreto) e ambos os paradigmas negam ao
assunto o status de ordem pública, antes de sentenciar sua preclusão.
Verifica-se, portanto, que os acórdãos recorrido e paradigmas efetivamente têm
entendimentos divergentes a respeito da possibilidade de apreciação, em
segunda instância administrativa, de matéria não impugnada.
Assim, quanto à matéria “preclusão”, constata-se que foram observados os
requisitos de admissibilidade previstos no art. 67 do Anexo II do RICARF/2015,
devendo o recurso especial ter seguimento em relação ao tema.
O diferencial em relação ao presente caso, neste segundo precedente, é que a
matéria foi apreciada de ofício na 2a instância administrativa de julgamento, ao passo que no
presente caso ela foi trazida em recurso voluntário, restando omitida apenas em impugnação.
Os paradigmas no 106-17.218 e 103-23.532, sob esta ótica, apresentariam, aqui,
maior similitude com o recorrido na comparação com os contextos postos nos precedentes
citados.
Como relatado, o caso presente diz respeito ao afastamento do agravamento de
penalidade no julgamento de recurso voluntário, em face de arguição deduzida neste segundo
momento recursal, mas não apresentada em impugnação, inclusive motivando a autoridade
julgadora de 1a instância a declarar a definitividade da exigência.
O paradigma no 106-17.218 tem em conta multa isolada lançada juntamente com
outros tributos, que deixou de ser contestada em impugnação e foi declarada definitiva. O outro
Colegiado do Primeiro Conselho de Contribuintes, diante de questionamento trazido apenas em
recurso voluntário, ratificou a preclusão administrativa decretada pela decisão recorrida, mas
antes ressalvou que:
Neste julgamento de segunda instância, em princípio, somente poder-se-ia entrar
novamente no mérito da controvérsia, afastando a preclusão decretada, se
houvesse uma ilegalidade flagrante ou uma matéria de ordem pública a ser
apreciada, o que inocorreu na espécie, como se demonstrará seguir.
O recorrente simplesmente insurge-se contra a multa de ofício isolada lançada,
estribado em um pretenso bis in idem, já que as informações da DCTF retificadora
deram azo ao lançamento da multa isolada e da multa vinculada ao imposto
lançado. Ainda, que careceria de base legal a multa isolada lançada.
Fl. 1520
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PROCESSO 13830.000407/2002-86
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A pretensão acima deve ser rechaçada, a uma, porque não há qualquer bis in
idem, já que os fundamentos das multas, isolada e vinculada, são diversos, sendo
a primeira decorrente de violação nas normas de cumprimento de obrigação
acessória, no caso a DCTF, e a segunda decorrente do não pagamento do imposto
devido; a duas, porque a multa isolada lançada tem base legal, com fincas no art.
7o, § 3o, II, da Lei n° 10.426/2002, e alterações posteriores, conforme registrado
no auto de infração (fls. 04).
Assim, neste ponto, sem razão o recorrente, devendo ser ratificada a preclusão
administrativa decretada pela decisão recorrida.
Infere-se, do exposto, que se houvesse alguma ilegalidade na exigência, o outro
Colegiado do Primeiro Conselho de Contribuintes a afastaria, ainda que não impugnada. E o
Colegiado a quo, por sua vez, afastou o agravamento em questão por aplicação direta da Súmula
CARF no 96:
Por fim, em relação ao agravamento da multa, sob o argumento de falta de
atendimento a intimação, deve este ser afastado uma vez que a falta de
atendimento a intimação para apresentação de livros e documentos também
acabou por motivar o arbitramento do lucro da pessoa jurídica.
É o que dispõe a Súmula CARF no 96:
Súmula CARF no 96
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não
justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão
motivou o arbitramento dos lucros.
Tendo em vista todo o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso
voluntário interposto pelo responsável tributário, apenas para afastar o
agravamento da multa de ofício, reduzindo-a de 112,5% para 75%.”
Como se vê, embora os casos comparados se alinhem quanto ao cancelamento de
ofício de penalidade não questionada em impugnação, na decisão do recorrido foi determinante o
fato de a penalidade corresponder a agravamento afirmado descabido em sede de Súmula CARF.
Assim, o paradigma no 106-17.218 não se presta a caracterizar a divergência jurisprudencial
suscitada.
Já o paradigma no 103-23.532 tratou, também, de agravamento de penalidade em
face de exigência na sistemática do lucro arbitrado e a decisão foi, tão só, no sentido de não
conhecer das razões de recurso concernentes ao agravamento da multa de ofício, sob os seguintes
fundamentos:
As razões que justificaram o agravamento da multa não foram questionadas pelo
sujeito passivo na impugnação. A decisão recorrida salientou tal circunstância e
registrou que, por esse motivo, o percentual aplicado seria mantido.
Fl. 1521
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Diversamente da omissão cometida na impugnação, em sede de recurso
voluntário a interessada apresentou contestação específica contra o agravamento
da multa aplicada. Entretanto, não há como apreciar tais argumentos nessa fase
processual pois trata-se de matéria preclusa, nos termos do art. 17, do Decreto n°
70.235/72. MARCOS VINICIUS NEDER e MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ são
categóricos:
Se o contribuinte não contesta alguma exigência feita pelo Fisco, na fase de
impugnação, não poderá mais contestá-la no recurso voluntário. A
preclusão ocorre com relação à pretensão de impugnar ou recorrer à
instância superior.3
Embora referido julgado tenha sido proferido antes da edição da Súmula CARF no
96, não se vê qualquer ressalva dependente da natureza do argumento trazido em recurso
voluntário. Assim, distintamente do primeiro paradigma, em relação ao segundo há similitude
suficiente para caracterização do dissídio jurisprudencial.
Adicione-se que a pretensão da PGFN não se presta a confrontar o entendimento
da Súmula CARF no 96, hipótese na qual poder-se-ia inferir que o paradigma no 103-23.532
encontraria óbice regimental no art. 67, §12, inciso III do Regimento Interno do CARF aprovado
pela Portaria MF no 343/2015. Contudo, a discussão suscitada é anterior ao mérito, pois se
circunscreve à competência da autoridade julgadora de exonerar crédito tributário não
impugnado, e neste âmbito há similitude suficiente entre os acórdãos comparados que, diante de
penalidades idênticas e do mesmo contexto processual, decidiram de forma distinta quanto à
apreciação dos argumentos do sujeito passivo deduzidos em recurso voluntário.
Por tais razões, o recurso especial da PGFN deve ser CONHECIDO, com base apenas
no paradigma no 103-23.532.

Recurso especial da PGFN - Mérito
Embora não se trate, aqui, de apreciação oficiosa de matéria não veiculada em
recurso voluntário, mas sim de matéria declarada preclusa em 1a instância de julgamento e
questionada apenas em recurso voluntário, o debate acerca dos efeitos da preclusão se assemelha
ao enfrentado no Acórdão no 9101-006.071, em face de pretensão fazendária de restabelecimento
de penalidade afastada em 2a instância de julgamento, apesar de preclusa, mas cuja exigência
contraria Súmula aprovada pelo CARF não vinculante da administração tributária federal.
Naquela ocasião, este Colegiado4 assim decidiu:

3 NEDER, Marcos Vinícius - Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado; 2* ed.; São Paulo; Dialética; 2004; p.
78.
4 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Fl. 1522
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe
provimento parcial para afastar a tese de caracterização de matéria de ordem
pública no caso concreto, sem modificação do entendimento de mérito dado à
matéria pelo acórdão recorrido, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano,
Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por negar-
lhe provimento. Votaram pelas conclusões as conselheiras Edeli Pereira Bessa e
Andréa Duek Simantob. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a
conselheira Edeli Pereira Bessa.
Esta Conselheira concordou com as conclusões do Conselheiro Luiz Tadeu
Matosinho Machado, para reformar a interpretação da legislação tributária lá fixada, mas não
restabelecer a penalidade em contrariedade a súmula vinculante do CARF, declarando voto nos
seguintes termos:
Esta Conselheira participou do julgamento exarado no acórdão recorrido e foi um
dos votos discordantes no afastamento da preclusão relativamente à arguição da
aplicação concomitante da multa isolada.
Confirma-se no recurso voluntário às e-fls. 4068 e ss., que a defesa da
Contribuinte foi dirigida ao mérito central da exigência, derivando para arguições
de nulidade da decisão de 1a instância por indeferimento da prova pericial
correspondente, e do lançamento, por desconsideração de personalidade jurídica
que se entendia presente na acusação, além de deduzir argumentos subsidiários
acerca da dedução de tributos pagos por terceiros e pretender a exclusão da
qualificação da penalidade.
O Colegiado a quo, porém, decidiu por maioria de votos afastar a preclusão da
matéria que teria sido veiculada em sustentação oral e apenas neste ponto dar
provimento parcial ao recurso voluntário, cancelando a aplicação da multa isolada
aplicada concomitantemente com a multa de ofício proporcional sobre os tributos
devidos nos ajustes anuais de 2005 e 2006.
No voto condutor do acórdão recorrido está reconhecido que o contribuinte, em
nenhum momento, controverteu o fato de o Fisco lhe ter cominado,
simultaneamente, multa de ofício qualificada, banda primeira, e multas isoladas
derivadas de recolhimento a menor das estimativas mensais de IRPJ e CSLL, banda
segunda. Contudo, sob o argumento de que a matéria teria relevância de ordem
pública, afirmou-se possível o trato oficioso do assunto, por parte daquele
colegiado.
Recentemente esta Conselheira proferiu voto vencedor no Acórdão no 9101-
005.943, no qual este Colegiado decidiu, por maioria de votos5, restabelecer o

5 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar
Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na matéria os Conselheiros
Alexandre Evaristo Pinto (relator), Lívia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella.
Fl. 1523
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agravamento e a qualificação da penalidade não questionadas pelo sujeito
passivo, mas afastadas pelo Colegiado a quo.
Naquela ocasião, esta Conselheira registrou que este Colegiado já teve a
oportunidade de manifestar-se contrariamente à apreciação oficiosa de questões
consideradas de ordem pública com a edição do Acórdão no 9101-005.5406, de
cujo voto condutor, de lavra da Conselheira Andréa Duek Simantob, extrai-se:
Ousei divergir do i. Relator, cuja tese que passarei a esposar restou
vencedora, no âmbito deste julgado, pelo simples fato de, ao se observar o
exposto no relatório contido no acórdão no 1201-002.979, verifica-se que o
contribuinte, nada questionou acerca da penalidade que lhe foi imputada
no lançamento.
Desde a impugnação, aliás, ele não traz qualquer questionamento quanto à
multa agravada, tanto que a DRJ sequer menciona esse fato em sua
decisão.
Na verdade, o contribuinte arguiu na impugnação vícios no procedimento
fiscal que teriam resultado em cerceamento ao seu direito de defesa, e a
questionar pontos específicos da apuração dos valores lançados.
Em consequência, a autoridade julgadora de 1a instância, para declarar a
parcial procedência do lançamento, refutou a arguição de nulidade do
lançamento e reconheceu a existência de erro na determinação dos valores
lançados em março/2004.
Já o Colegiado a quo, manifestou-se acerca do agravamento da penalidade,
quando, em nenhum momento, essa contestação, por meio da
impugnação, que instaura a fase litigiosa do procedimento, foi aventada
pelo contribuinte, e mais, repito, nem na impugnação ou mesmo no seu
recurso voluntário.
Fato é que esta matéria, portanto, estava fora dos limites da lide; ou seja,
excluída do contraditório, desde o tempo da apresentação da
impugnação.
Mas mesmo assim, pronunciou-se o Colegiado “a quo”, in verbis
II. Da Impossibilidade de Exigência da Multa Agravada
51. A douta autoridade fiscal fundamentou o agravamento da multa
de acordo com as seguintes razões:

6 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de
Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar
Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente), e divergiram na matéria os Conselheiros Caio Cesar Nader
Quintella (relator), Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto.

Fl. 1524
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“Tendo em vista o não atendimento ao TERMO DE INÍCIO DE
AÇÃO FISCAL, lavramos, em 12/09/2006, o TERMO DE
INTIMAÇÃO FISCAL No 1 (cuja ciência se deu em 18/09/2006)
reiterando o solicitado no referido TERMO DE INÍCIO DE
AÇÃO FISCAL. Neste período, chegou-nos correspondência
expedida pelo contribuinte e datada de 25/08/2006,
apresentando vários esclarecimentos solicitados, porém, sem
colocar os referidos extratos bancários à disposição da
fiscalização.
Por mais uma vez, - TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL N° 2, em
19/10/2006 — foi renovado o pedido de apresentação dos
extratos. Finalmente, em 18/10/2006, foi recepcionada a
documentação requerida. Entretanto, os extratos com a
movimentação financeira continham irregularidades (TERMO
DE CONSTATAÇÃO FISCAL No 1), sem que o fiscalizado
mencionasse
qualquer
justificativa.
O
atendimento
insatisfatório diante do largo prazo dispensado para fazê-lo
era injustificável.”
52. Por considerar que o atendimento parcial por si só já afasta a
aplicação da multa agravada, acolho o pedido da Recorrente.
A PGFN, porém, bem observou que não havia pedido neste sentido em
recurso voluntário, e embargou o acórdão recorrido acerca da omissão
quanto à inexistência de pressupostos a permitirem a apreciação do
agravamento da multa.
Em sede de embargos, a resposta da relatora à questão oposta nesta sede
pela PGFN, foi no sentido de que a matéria imputação de penalidades seria
de ordem pública e, portanto, não haveria necessidade segundo o artigo
342 do CPC 2015 de contestação, bastando, portanto, conhece-la de ofício.
Quanto ao conhecimento, entendo restar caracterizado o dissídio
jurisprudencial, pois o paradigma trata das mesmas matérias levantadas
pela PGFN no seu especial, conforme exposto no acórdão 9303-008.207,
apresentado como paradigma.
Por seu turno, antes de ingressarmos na discussão acerca de o tema multa
agravada ser ou não matéria de ordem pública, temos uma questão prévia,
uma preliminar, processual, que se situa nos limites do Decreto
70.235/1972, acerca da instauração do litígio quando da impugnação, o
que, caso for constatado, nos impede de prosseguir no exame de mérito.
Ora, a questão aqui não é avaliar documentos juntados pelo contribuinte
após a impugnação, muito menos analisar argumentos deduzidos neste
âmbito. O cerne da discussão é a ausência de defesa em relação à matéria
objeto do lançamento.
Fl. 1525
DF CARF MF
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A preclusão persistiu desde a DRJ e continuou no percurso do processo para
o CARF.
O contribuinte permaneceu inerte por completo e este é o ponto.
Adentrar na matéria se a penalidade agravada é ou não de ordem pública é
secundário a esta preliminar que cunho processual acerca da não
impugnação à DRJ e não interposição de recurso voluntário sobre a
penalidade aplicada à exigência consubstanciada no auto de infração.
Em recente acórdão de minha relatoria (9101-005.493) tratamos desta
questão, cujo julgamento foi unânime e trechos do citado acórdão.
MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO.
INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM
SEDE RECURSAL.
O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou
manifestação de inconformidade, que devem ser expressas,
considerando-se
preclusa
a
matéria
que
não
tenha
sido
especificamente indicada ao debate. Nos termos do art. 18 da Lei no
13.105/2015 (CPC), ninguém pode pleitear direito alheio em nome
próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria nova não
apresentada por ocasião da impugnação ou manifestação de
inconformidade, e, menos ainda, de ofício. Nos termos do art. 17 do
Decreto no 70.235/72, considera-se não impugnada a matéria que
não tenha sido expressamente contestada em impugnação,
verificando-se a preclusão em relação ao tema (responsabilidade
solidária).
O presente caso não trata de preclusão para a apresentação de
provas, questão acerca da qual existe alguma controvérsia maior no
âmbito administrativo, e sim sobre a preclusão quanto à contestação
de matéria.
Vale dizer que, a matéria que não foi objeto de impugnação nos
autos do processo, em nenhum momento, é a atribuição de
responsabilidade solidária ao Sr. Márcio Brito Estevam.
O Decreto no 70.235/1972, diploma com status de lei, que rege o
processo administrativo fiscal, é bastante claro a respeito do ponto
aqui controverso:
“Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do
procedimento.
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
Fl. 1526
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III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos
de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela
Lei no 8.748, de 1993)
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha
sido expressamente contestada pelo impugnante.” (Redação dada
pela Lei no 9.532, de 1997)
Ao não apresentar impugnação em seu nome, o Sr. Márcio Brito
Estevam fez com que não se instaurasse o litígio com relação à
atribuição de responsabilidade à sua pessoa.
Assim, o litígio prosseguiu apenas no tocante ao crédito tributário em
si (o que poderia eventualmente favorecer o Sr. Márcio Brito
Estevam, na medida em que o crédito viesse a ser reduzido ou
cancelado, o que não ocorreu) e à responsabilidade dos dois únicos
sujeitos passivos solidários que apresentaram contestação.
Ainda que alguma outra parte no processo tivesse intentado
defender o afastamento da responsabilidade tributária do Sr. Márcio
Brito Estevam (o que, ressalte-se, sequer de fato ocorreu nos autos),
ainda assim esta parte da defesa eventualmente apresentada pelas
outras partes não surtiria efeito algum, pois é cediço que, nos termos
do art. 18 do Código de Processo Civil – CPC (Lei no 13.105/2015),
“Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo
quando autorizado pelo ordenamento jurídico”.
Além de inexistir tal autorização no ordenamento jurídico para que o
direito do Sr. Márcio Brito Estevam viesse a ser pleiteado, no caso
dos autos, pelos demais sujeitos passivos, o fato é que, de qualquer
sorte, conforme dito, tal fato sequer ocorreu, pois em momento
algum o contribuinte ou os outros dois responsáveis solidários que
recorreram fizeram qualquer menção, em suas defesas, à situação do
Sr. Márcio Brito Estevam.
Assim, por qualquer ótica que se analise a questão, fato é que tal
matéria não foi, em momento algum, parte do litígio, de sorte que se
deve tê-la por preclusa (não impugnada).
Uma vez que não instaurado o litígio com relação à matéria em
questão, incabível se mostra o pronunciamento, feito pelo colegiado
a quo, a respeito do mérito quanto à imputação de responsabilidade
tributária feita pelo fisco ao Sr. Márcio Brito Estevam.
O acórdão recorrido, porém, claramente estendeu, à pessoa do Sr.
Márcio Brito Estevam, os efeitos do recurso apresentado por outro
dos sujeitos passivos solidários (no caso, o Sr. Silvio César Pregnaça),
consoante se verifica pelo seguinte excerto do voto do seu relator,
verbis:
Fl. 1527
DF CARF MF
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“Ademais, a despeito de apenas um dos solidários ter contestado
administrativamente a questão da responsabilidade frente ao
interesse comum, esse ato, na minha singela opinião aproveita ao
outro solidário que se encontra na mesma e idêntica situação.
Portanto, acolho de ofício a exclusão da responsabilidade do Sr.
Márcio, por critério de identidade com os fundamentos que adota
em relação ao Sr. Silvio, quanto à falta de prova da Fazenda em
apontar de forma objetiva os atos praticados por esses dois cidadãos
na movimentação de contas bancárias ou realização de vendas em
nome da empresa autuada.”
Tal postura, contudo, entendo que não pode ser admitida à luz da
legislação processual administrativa acima transcrita (a qual se
mostra em sintonia também com a legislação processual civil
mencionada).
O CARF possui sólida jurisprudência confirmando a preclusão das
matérias não impugnadas, e a consequente impossibilidade de seu
conhecimento em sede recursal.
Neste sentido, relembro aqui, outro recente acórdão de minha
relatoria sobre a matéria, apesar de o colegiado à época possuir
outra composição, cuja ementa e dispositivo abaixo transcrevo
(acórdão 9101-005.300, de 12 de janeiro de 2021):
MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE RECURSAL.
O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou
manifestação de inconformidade, que devem ser expressas,
considerando-se
preclusa
a
matéria
que
não
tenha
sido
especificamente indicada ao debate. Inadmissível a apreciação em
grau de recurso de matéria nova não apresentada por ocasião da
impugnação ou manifestação de inconformidade. Nos termos do art.
17 do Decreto no 70.235/72, considera-se não impugnada a matéria
que não tenha sido expressamente contestada em impugnação,
verificando-se a preclusão em relação ao tema (multa qualificada).
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em
conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos,
acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Lívia De
Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Caio Cesar Nader
Quintella que votaram por lhe negar provimento. Manifestaram
intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli
Pereira Bessa e Caio Cesar Nader Quintella. Entretanto, dentro do
prazo regimental, o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella deixou de
apresentá-la, razão pela qual deve ser considerada não formulada,
Fl. 1528
DF CARF MF
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nos termos do § 7o, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF no
343/2015 (RICARF).
De outra feita, também deve ser mencionado o precedente desta
CSRF 9101-005.261, com a transcrição da ementa e dispositivo.
MATÉRIAS
NÃO
PROPOSTAS
NA
MANIFESTAÇÃO
DE
INCONFORMIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE
RECURSAL. A PRECLUSÃO ESTÁ ATRELADA À QUESTÃO DE PROVA E
NÃO RELATIVA À INSTITUTO PROCESSUAL.
O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou
manifestação de inconformidade, que devem ser expressas,
considerando-se
preclusa
a
matéria
que
não
tenha
sido
especificamente indicada ao debate. Inadmissível a apreciação em
grau de recurso de questões probatórias e/ou matéria nova não
apresentada por ocasião da impugnação ou manifestação de
inconformidade.
Acordam os membros do colegiado em: (i) por maioria de votos,
conhecer do recurso especial, vencida a Conselheira Andréa Duek
Simantob que votou pelo não conhecimento; e (ii) no mérito, por
maioria de votos, negar-lhe provimento, vencido Conselheiro Caio
Cesar Nader Quintella que votou por lhe dar provimento para retorno
dos autos à turma ordinária. Designada para redigir o voto vencedor
a Conselheira Andréa Duek Simantob.
Por seu turno, deve ser reformada a decisão recorrida, eis que, não
deveria
se
pronunciar
sobre
matéria
não
impugnada
a
responsabilidade tributária do Sr. Márcio Brito Estevam, de sorte que,
por se tratar de matéria preclusa, deve a sua responsabilidade
solidária, imputada pelo fisco nos termos do art. 124, I, do CTN, ser
restabelecida.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial da Fazenda
Nacional.
Assim, diante do fato de que houve a preclusão relativamente à matéria
desde a DRJ e continuou em todo o percurso processual até o julgamento
em 2a instância no CARF, e sendo a preclusão um questão preliminar,
processualmente anterior e que apenas depois de ultrapassada pode haver
a discussão acerca do seguinte, qual seja: se a multa agravada seria ou não
matéria de ordem pública, entendo que a caracterização deste evento
preclusivo impede o Colegiado de continuar a discussão acerca da
aplicabilidade ou não da multa agravada. De se notar que a preclusão,
repito, persistiu desde a DRJ e continuou no percurso do processo para o
CARF, permanecendo o contribuinte inerte por completo, quanto a esta
matéria. (destaques do original)
Fl. 1529
DF CARF MF
Original

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Naquela ocasião, esta Conselheira adicionou, em declaração de voto, que:
Como bem demonstrado pelo I. Relator, a PGFN suscita divergência quanto
ao conhecimento de ofício da multa agravada, bem como quanto aos
fundamentos adotados para sua exoneração no acórdão recorrido.
Observa-se no relatório do acórdão no 1201-002.979 que a Contribuinte
nada questionou acerca da penalidade que lhe foi imputada no
lançamento. Desde a impugnação a Contribuinte se limitou à arguir vícios
no procedimento fiscal que teriam resultado em cerceamento ao seu
direito de defesa, e a questionar pontos específicos da apuração dos
valores lançados. Em consequência, a autoridade julgadora de 1a instância,
para declarar a parcial procedência do lançamento, refutou a arguição de
nulidade do lançamento e reconheceu a existência de erro na determinação
dos valores lançados em março/2004. Já o Colegiado a quo, endossou a
rejeição da arguição de nulidade, afastou alegações de decadência e
prescrição trazidas apenas em recurso voluntário, e reiterou a validade
material dos tributos apurados pela autoridade fiscal, para, ao final, assim
se manifestar acerca do agravamento da penalidade:
II. Da Impossibilidade de Exigência da Multa Agravada
51. A douta autoridade fiscal fundamentou o agravamento da multa
de acordo com as seguintes razões:
“Tendo em vista o não atendimento ao TERMO DE INÍCIO DE
AÇÃO FISCAL, lavramos, em 12/09/2006, o TERMO DE
INTIMAÇÃO FISCAL No 1 (cuja ciência se deu em 18/09/2006)
reiterando o solicitado no referido TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO
FISCAL. Neste período, chegou-nos correspondência expedida
pelo contribuinte e datada de 25/08/2006, apresentando
vários esclarecimentos solicitados, porém, sem colocar os
referidos extratos bancários à disposição da fiscalização.
Por mais uma vez, - TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL N° 2, em
19/10/2006 — foi renovado o pedido de apresentação dos
extratos. Finalmente, em 18/10/2006, foi recepcionada a
documentação requerida. Entretanto, os extratos com a
movimentação financeira continham irregularidades (TERMO
DE CONSTATAÇÃO FISCAL No 1), sem que o fiscalizado
mencionasse
qualquer
justificativa.
O
atendimento
insatisfatório diante do largo prazo dispensado para fazê-lo era
injustificável.”
52. Por considerar que o atendimento parcial por si só já afasta a
aplicação da multa agravada, acolho o pedido da Recorrente.
A PGFN, porém, bem observou que não havia pedido neste sentido em
recurso voluntário, e embargou o acórdão recorrido acerca da omissão
Fl. 1530
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quanto à inexistência de pressupostos a permitirem a apreciação do
agravamento da multa. Apreciando os embargos de declaração no Acórdão
no 1201-003.689, o Colegiado a quo acolheu, à unanimidade, o voto da
Conselheira Relatora Gisele Barra Bossa, nos seguintes termos:
7. De fato, in casu, não houve contestação específica acerca do
agravamento da multa. Contudo, essa relatoria considera, conforme
manifestado em outras oportunidades, que a imputação de
penalidades são matérias de ordem pública. E, assim sendo, podem
ser reconhecidas de ofício pelo julgador administrativo, inclusive à luz
do artigo 342, incisos II e III, do CPC/2015, verbis:
Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir
novas alegações quando:
I - relativas a direito ou a fato superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas
em qualquer tempo e grau de jurisdição.
(Destaques acrescidos)
8. Quando da apreciação desse tópico, em homenagem ao princípio
da verdade material, essa relatoria cuidou de verificar se estavam
presentes os pressupostos legais para aplicação do agravamento da
multa. Confira-se:
[...]
Contudo, essa relatoria equivocou-se ao registrar o acolhimento do
pedido da então Recorrente ao invés de fundamentar o afastamento
ex officio da penalidade, por tratar-se de matéria de ordem pública
e diante da ausência de tal pleito.
10. Sobre a temática em questão, vale citar trechos do voto da
Conselheira Relatora Semíramis de Oliveira Duro, constantes do r.
Acórdão no 3301004.787, de 23/07/2018:
A rigor, a aplicação de penalidades tributárias são matérias de
ordem pública, pois, o Estado não pode punir indevidamente
os administrados, por imperativo do art. 37, caput, da CF/88 e
art. 2o, parágrafo único, I, VI e IX da Lei no 9.784/99.
As questões de ordem pública são aquelas que condicionam a
legitimidade do próprio exercício de atividade administrativa.
Por isso, não precluem e podem, a qualquer tempo, ser
objeto de exame, em qualquer fase do processo e em
qualquer
grau
de
jurisdição,
sendo
passíveis
de
Fl. 1531
DF CARF MF
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reconhecimento de ofício pelo julgador, nos termos do art.
303, II e III do CPC/73 e, 342, II e III do CPC/2015.
A aplicação de penalidade, sendo matéria de ordem pública,
integra a lide de forma implícita, razão pela qual sua inclusão
ex officio, pelo julgador, não caracteriza julgamento extra ou
ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da
congruência entre o pedido e a decisão.
O CARF já se manifestou nesse sentido, veja-se:
“MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA MULTA
DE PENALIDADE.
APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. As matérias de ordem pública
podem ser suscitadas pelo colegiado e apreciadas de
ofício, ou seja, mesmo que não tenha sido objeto do
recurso voluntário. Isso se aplica à exigência de
penalidades, dentre elas a multa de oficio isolada por
falta de recolhimento do tributo por estimativa, que foi
lançada em concomitância com a multa de oficio
proporcional sobre o tributo devido no ano-calendário.
Embargos conhecidos e rejeitados. Vistos, relatados e
discutidos
os
presentes
autos.
Acórdão
no
1402000.246,
julg.
04/08/2010.”
(destaques
acrescidos)
11. Não há dúvidas que tolerar a indevida aplicação de penalidades é
o mesmo que ignorar os próprios princípios que regem a
administração pública.
12. Vejam, não foi por acaso que a Constituição atribuiu grande
importância ao princípio da moralidade administrativa. Além da sua
aplicação residual quando nenhum outro princípio específico
constante do artigo 37, da CF/881 for cabível, há várias situações que
a lei maior se preocupou com padrões de conduta.
13. E, nesse sentido, vale citar a adoção de procedimentos capazes
de afastar atos administrativos que destoem do padrão de conduta
juridicamente desejado, bem como a instituição de mecanismos de
controle da atividade administrativa, sendo certo que tais princípios
não podem ser relativizados pelo Poder Executivo, tampouco por
essa julgadora administrativa.
14. Ressalte-se que, também no âmbito infraconstitucional, o
legislador cuidou de garantir o cumprimento de tais valores. Confira-
se:
Fl. 1532
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Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos
princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo
único.
Nos
processos
administrativos
serão
observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
[...]
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de
obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas
estritamente necessárias ao atendimento do interesse
público;
[...]
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar
adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos
dos administrados; (destaques acrescidos)
15. Por fim, essa relatoria, quando da redação da ementa, fez
menção à inteligência da Súmula CARF no 962, que acaba por reforçar
o não cabimento da multa agravada em concreto. (destaques do
original)
Os fundamentos do paradigma no 9303-008.207, porém, bem demonstram
que penalidades não constituem matéria de ordem pública:
Do exame dos autos, mais especificamente da impugnação e do
recurso voluntário, verifica-se que, em momento algum, o
contribuinte questionou o lançamento e a exigência da multa de
ofício.
No entanto, o Colegiado da Câmara Baixa, tomou conhecimento, de
ofício, do seu lançamento, sob o entendimento de que tal penalidade
constitui matéria de ordem pública e, no mérito, decidiu pela sua
exclusão do crédito tributário lançado e exigido, sob o fundamento
de que "Não há previsão de qualquer multa sobre a compensação
não homologada, quando não caracterizados fatos previstos nos
artigos 71 a 73 da Lei no 4.502/64".
No presente caso, entendo que a aplicação da multa agravada no
lançamento de ofício não constitui matéria de ordem pública. O
conceito de ordem pública não está previsto em quaisquer diplomas
legais. Assim, trata-se de um conceito subjetivo.
Na esfera administrativa, as decisões sobre o lançamentos de multas
de ofício, são no sentido de que tal matéria não constitui questão de
Fl. 1533
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33
ordem pública e deve ser expressamente questionada no respectivo
recurso voluntário, conforme provam as ementas dos julgados
reproduzidas, a seguir:
- Acórdão n° 103-23.532:
"Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003
MULTA AGRAVADA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO.
Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo sujeito passivo, constituindo-se
definitivamente o crédito tributário a ela referente.(...)."
-
Acórdão
no
2301005.593;
Assunto:
PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL.
PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO ALEGADA NA IMPUGNAÇÃO QUE
INSTAUROU O LITÍGIO.
O contencioso administrativo fiscal instaura-se com a
impugnação ou manifestação de inconformidade, que devem
ser expressas, considerando-se preclusa a matéria que não
tenha sido alegada, nos termos do art. 17 do Decreto no
70.235/72.
Assim, quando a matéria não for contestada, não há como
instaurar a fase litigiosa processual, conforme impõe o artigo
14 do Decreto Lei 70.235/72, configurando, portanto, a
preclusão consumativa processual. Inadmissível a apreciação
em grau de recurso de matéria não apresentada por ocasião da
impugnação ou manifestação de inconformidade. Nessas
circunstâncias, não se pode conhecer das razões de mérito
contidas no recurso voluntário naquilo que não foi
expressamente alegado, que fica limitado à contrariedade dos
demais pontos do recurso, salvo casos específicos a exemplo de
matérias de ordem pública.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade devotos,
acolher os embargos com efeitos infringentes para, sanando os
vícios apontados no Acórdão no 2803003.906, de 03/12/2014,
retificar o seu dispositivo, a fim de que conste o não
conhecimento da matéria relativa à multa, não impugnada
em sede de primeira instância, em face da preclusão
consumativa, nos termos do voto do relator." (destaque não
original).
Fl. 1534
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O julgamento de lançamento de multa de ofício, inclusive agravada, é
rotina nesta fase recursal, conforme provam as ementas transcritas a
seguir:
- Acórdão no 9303-006.930:
"ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário:2007
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO.
A falta de atendimento, no prazo fixado, das intimações para
prestar esclarecimentos e/ ou para apresentar os arquivos
solicitados pela autoridade fiscal, sujeita o contribuinte à multa
de ofício agravada, no percentual de 112,0% do crédito
tributário lançado e exigido."
- Acórdão no 9303-006.880:
"ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS-
IPI
Período de apuração:01/01/2005a31/12/2008
MULTA AGRAVADA. 112,5%. ATRASO NO ATENDIMENTO A
INTIMAÇÕES.CABIMENTO.
Deve ser mantido o agravamento pela metade da multa de
ofício quando constatado que o contribuinte no caso concreto,
reiteradamente vale-se de conduta de procrastinação no
cumprimento das intimações para prestação de informações e
apresentação de documentos."
Também na esfera judicial, a jurisprudência moderna vem decidindo
que as matérias, ainda que de ordem pública, para serem apreciadas
e
analisadas,
em
Juízo,
devem
obrigatoriamente
serem
prequestionadas pelo autor, no respectivo recurso, conforme provam
as ementas dos julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do
Supremo Tribunal Federal (STF):
- STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL : AgRg no AREsp 95241 PR 2011/02398298:
"Ementa:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS (ISS) JULGADA PROCEDENTE.
ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC . DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO.
NÃO
OPOSIÇÃO
DO
RECURSO
INTEGRATIVO CONTRA O ACÓRDÃO A QUO. INCIDÊNCIA DA
SÚMULA 284 DO STF. PRESCRIÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA DE ORDEM
Fl. 1535
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PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 131 E 436 DO CPC .
DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. NÃO
INCIDÊNCIA DO TRIBUTO, NO CASO CONCRETO, AFIRMADA
PELA CORTE DE ORIGEM LASTREADA NA PROVA DOS AUTOS.
SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283 DO
STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...).
2. Não é possível, em Recurso Especial, analisar questões não
debatidas pelo Tribunal de origem, por caracterizar inovação
de fundamentos; lembrando que mesmo as chamadas questões
de ordem pública, apreciáveis de ofício nas instâncias
ordinárias, devem estar prequestionadas, a fim de viabilizar
sua análise nesta Instância Especial. Precedentes da Corte
Especial: AgRg nos EREsp. 1.253.389/SP, Rel. Min. HUMBERTO
MARTINS, DJe 02.05.2013 e AgRg nos EAg 1.330.346/RJ, Rel.
Min.
ELIANA CALMON, DJe 20.02.2013.
6. Agravo Regimental desprovido."
Supremo Tribunal Federal STF AG. REG. NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO: AI 601767 SC
A invocação de normas de ordem pública ou social não supera
deficiência recursal, como a falta de prequestionamento ou a
omissão nas razões recursais (art. 317, § 1o do RISTF),
EMENTA: REPERCUSSÃO GERAL. VÍCIOS PROCESSUAIS E
FORMAIS
QUE
IMPEDEM
A
REGULAR
FORMAÇÃO
E
TRAMITAÇÃO DO RECURSO. PREJUÍZO DO EXAME DAS
QUESTÕES
DE
FUNDO.
INVOCAÇÃO
DO
DEVER
DE
CONHECIMENTO POR OFÍCIO DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
E SOCIAL. NÃO CABIMENTO NO EXAME DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE ANULAR A COBRANÇA DE
CONTA
DE
FORNECIMENTO
DE
ENERGIA
ELÉTRICA.
INCONTÁVEIS ARGUMENTOS. ARGUMENTO PARCIAL RELATIVO
AO ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. RAZÕES DE AGRAVO QUE
NÃO ATACAM FUNDAMENTO SUFICIENTE DA DECISÃO
AGRAVADA. INÉPCIA.
(...)
2. A invocação de normas de ordem pública ou social não
supera deficiência recursal, como a falta de prequestionamento
ou a omissão do argumento nas razões recursais (art. 317, § 1o
do RISTF ).
Fl. 1536
DF CARF MF
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36
3. As razões de agravo regimental não atacam um dos
fundamentos suficientes em si para manter a decisão
agravada, no sentido de que a relação mantida entre a
cooperativa de eletrificação e o município resolvia-se no plano
cível ou no plano administrativo, e não em termos tributários.
Insistência na tese tributária da imunidade. Inépcia. Agravo
regimental ao qual se nega provimento."
Dessa forma, ainda que se considere que o lançamento da multa de
ofício constitui matéria de ordem pública, seu julgamento na Câmara
Baixa somente poderia ter sido realizado, se tivesse sido
expressamente questionada no recurso voluntário. Como essa
matéria não foi impugnada, ocorreu a preclusão temporal do direito
do contribuinte. (destaques do original)
Quanto à ofensa ao princípio da moralidade e desrespeito aos valores
expressos no art. 2o da Lei no 9.784/99, indicados na resposta aos
embargos de declaração aqui opostos pela PGFN, de modo a fundamentar a
necessária ação da autoridade administrativa frente a atos administrativos
que destoem do padrão de conduta juridicamente desejado, importa
observar que no julgamento administrativo há dispositivos específicos
definindo o âmbito da competência das autoridades julgadoras. Neste
sentido foi o voto declarado por esta Conselheira no Acórdão no 9101-
005.300:
Concordo com a I. Relatora quanto à impossibilidade de se apreciar,
em sede de recurso voluntário, qualificação da penalidade que
deixou de ser questionada em sede de impugnação.
Apenas observo que, embora precluso o direito de defesa da
Contribuinte contra esta matéria, na forma do que dispõe o art. 17
do Decreto no 70.235/72, a exigibilidade desta parcela do crédito
tributário permaneceria, ainda assim, suspensa. Isto porque, como
acessório da exigência principal, o questionamento desta impede o
destaque e cobrança da penalidade, pois se a exigência principal for
cancelada, nada será devido a título de penalidade.
Faço esta ressalva em reparo do que antes consignei no voto
vencedor do Acórdão no 9101-004.5997 quando, distinguindo matéria
e argumento, admiti a inovação deste em sede de recurso voluntário,
no seguinte contexto:

7 Participaram do julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa,
Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e
Andrea Duek Simantob (Presidente em Exercício), e divergiram na matéria os Conselheiros Andréa Duek Simantob
(relatora), André Mendes de Moura e Viviane Vidal Wagner.
Fl. 1537
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37
A
Contribuinte
manifestou
sua
inconformidade
em
13/04/2010, defendendo a necessidade de prévia intimação
para apresentação dos documentos faltantes ou para correção
de eventual inconsistência na apuração, observando que,
apesar de não intimada a tanto, apresentara a DIPJ, juntando
naquele momento DIPJ retificadora entregue em 09/04/2010
(e-fls. 135/165).
A autoridade julgadora de 1a instância observou que as
retenções na fonte não foram admitidas porque os
rendimentos não foram oferecidos à tributação, e afirmou
desnecessária a prévia intimação do sujeito passivo quando a
autoridade fiscal entende suficientes as provas dos autos para
formar sua convicção. Assim, declarou a improcedência da
manifestação
de
inconformidade
porque
correto
o
procedimento adotado, descabendo a anulação do despacho
decisório para nova apreciação do pedido de restituição, até
porque a Contribuinte se limitou a apresentar a DIPJ
retificadora, desacompanhada de qualquer explicação acerca
das razões de mérito postas pela autoridade fiscal.
Em recurso voluntário, a Contribuinte esclareceu que as
receitas auferidas no período eram inferiores às despesas pré-
operacionais e, assim, registrou-as em Ativo Diferido. Por tais
razões, pediu a reforma do despacho de indeferimento do
Pedido de Restituição. O Colegiado a quo invocou o art. 17 do
Decreto no 70.235/72 para afirmar não impugnada a matéria, e
também observou que a Contribuinte não trouxe documentos
que lastreassem suas alegações no recurso voluntário,
documentos estes que deveriam ter sido juntados desde a
impugnação, na forma do art. 16, §4o do Decreto no 70.235/72.
Neste contexto importa observar, inicialmente, que o
Colegiado a quo aplicou impropriamente o art. 17 do Decreto
no 70.235/72, que assim dispõe:
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que
não
tenha
sido
expressamente contestada
pelo
impugnante. (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997)
Referido dispositivo deve ser interpretado em conformidade
com o art. 145 do Código Tributário Nacional - CTN, que
estabelece as hipóteses de alteração de lançamento e,
implicitamente, delimita a competência das autoridades
administrativas em face dos diferentes contextos nos quais ela
pode ser exercida:
Fl. 1538
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Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao
sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:
I - impugnação do sujeito passivo;
II - recurso de ofício;
III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos
casos previstos no artigo 149.
Nestes termos, se a matéria não foi objeto de impugnação, a
autoridade julgadora de 1a instância não tem competência
para avaliar o crédito tributário a ela vinculado e,
eventualmente, alterá-lo, ainda que em favor do sujeito
passivo. Matéria, assim, guarda correspondência com os
motivos para exigência de parcela autônoma do crédito
tributário, passível de ser destacada e destinada à cobrança,
por não usufruir da suspensão da exigibilidade conferida pela
interposição do recurso administrativo, na forma do art. 151,
inciso III do CTN.
Daí a impropriedade em se cogitar de matéria não impugnada
quando o sujeito passivo, tendo controvertido o crédito
tributário lançado – ou, no caso, o direito creditório não
reconhecido – acrescenta, em seu recurso voluntário,
argumentos
antes
não
deduzidos
em
impugnação/manifestação de inconformidade.
É certo que o art. 16, inciso III do Decreto no 70.235/72
determina que a impugnação mencione os motivos de fato e de
direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as
razões e provas que possuir. Todavia, os parágrafos seguintes
do referido dispositivo apenas limitam a produção posterior de
provas, nos seguintes termos:
[...]
§ 4o A prova documental será apresentada na
impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-
lo em outro momento processual, a menos que:
(Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua
apresentação oportuna, por motivo de força maior;
(Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação
dada pela Lei no 9.532, de 1997)
Fl. 1539
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c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente
trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei no 9.532, de
1997)
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação
deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante
petição em que se demonstre, com fundamentos, a
ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas
do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei no 9.532,
de 1997)
§ 6o Caso já tenha sido proferida a decisão, os
documentos apresentados permanecerão nos autos
para, se for interposto recurso, serem apreciados pela
autoridade julgadora de segunda instância. (Redação
dada pela Lei no 9.532, de 1997)
[...]
Infere-se, daí, que, em relação à matéria impugnada, o sujeito
passivo pode deduzir em recurso voluntário argumentos antes
não veiculados em impugnação. Apenas não lhe é permitido
iniciar a discussão acerca de matéria que não foi objeto de
impugnação. E, quanto às provas que sustentam aquela
argumentação, admite-se a juntada de novos elementos ao
recurso voluntário caso destinados a contrapor fatos ou razões
trazidos por ocasião da decisão de 1a instância, ou se
enquadrados nas demais ressalvas do art. 16, §4o do Decreto
no 70.235/72.
Mas o presente caso ainda apresenta uma especificidade.
Como antes relatado, a Contribuinte aponta, apenas em
recurso voluntário, que se encontrava em fase pré-operacional
e, assim, suas receitas teriam sido confrontadas com as
despesas pré-operacionais registradas no Ativo Diferido. Mas,
embora não deduzindo argumentação neste sentido em
impugnação, a DIPJ retificadora apresentada naquela ocasião
distinguia-se da original justamente por agora trazer as Fichas
36A e 37A, nas quais está reproduzido o Balanço Patrimonial e
evidenciada a evolução positiva do Ativo Diferido entre 2007 e
2008, com aumento do saldo de “Despesas Pré-Operacionais
ou Pré-Industriais” de R$ 4.802.015,32, em 2007, para R$
31.793.384,20, em 2008. Para além disso, a Contribuinte
consignou em recurso voluntário que:
4. Dessa forma nos formulários da D1PJ-2009 Calendário
2008 protocolo 18.10.33.26.71-81 enviados em 21 de
Fl. 1540
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setembro
de
2009,
foram
assim
preenchidos;
consequentemente, o rendimento não foi aposto na
linha 22 Ficha 06-A bem como o custo financeiro de igual
período também não foi aposto na Ficha 06-A linha 40.
5. Após o recebimento do despacho decisório n°
16306.000305/2009-63,
pelo
qual
a
autoridade
administrativa
entendeu
que,
por
não
estarem
classificados os rendimentos no computo do Lucro Real,
não era procedente o pedido de restituição, a
Recorrente, embora sem incorrer na modificação da
Base de cálculo fiscal, promoveu a retificação daquela
DIPJ sendo reenviada no dia 09 de abril de 2010
conforme protocolo de entrega 14.78.21.54.16-60
(anexo 1) dando assim cumprimento ao solicitado pela
autoridade administrativa, ou seja, passamos a refletir
na Ficha 06-A, os custos das despesas financeiras do
período de competência do respectivo calendário, bem
como todo o rendimento do período. (anexo 2).
Em suma, em recurso voluntário a Contribuinte trouxe novas
razões de direito, cujo prova documental produzira em
manifestação de inconformidade, e que assim deixou de ser
apreciada porque dissociada de qualquer argumentação neste
sentido.
Neste contexto, afastada a preclusão com fundamento no art.
17 do Decreto no 70.235/72, e não se verificando as demais
vedações presentes no art. 16 do Decreto no 70.235/72, vez
que a prova documental foi juntada com a manifestação de
inconformidade, restam desconstituídas as justificativas do
Colegiado a quo para não apreciar as alegações trazidas pela
Contribuinte em recurso voluntário. A irregularidade cometida
pela Contribuinte, ao deixar de situar a argumentação no
mesmo momento da juntada da prova, apenas lhe suprime o
direito de ver sua defesa também apreciada pela autoridade
julgadora de 1a instância.
Esclareça-se que a Contribuinte pede em seu recurso especial
que lhe seja reconhecido, em definitivo, o seu direito creditório,
com base na prova já carreada aos autos, por meio da qual se
identifica que, na fase pré-operacional, suportou retenções na
fonte, em aplicações financeiras devidamente declaradas e que
compõem saldo negativo plenamente restituível. Contudo, a
solução do dissídio jurisprudencial posto resulta, apenas, na
afirmação de que o Colegiado a quo deveria ter apreciado o
Fl. 1541
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41
argumento deduzido em recurso voluntário, especialmente
porque vinculado a prova documental juntada à manifestação
de inconformidade, não competindo a esta Turma da CSRF
decidir sobre o direito creditório em litígio.
Assim, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO
PARCIAL ao recurso especial, e determinar o retorno dos autos
ao Colegiado de Origem para apreciação da argumentação que
foi declarada preclusa no acórdão recorrido. (destaquei)
Naquela ocasião conclui que o Decreto no 70.235/72 não veda a
inovação de razões, em recurso voluntário, acerca de matéria
impugnada, mas defini matéria não impugnada como a parcela do
crédito tributário que, por ser exigida com fundamento em motivos
não questionados, seria passível de ser destacada e destinada à
cobrança, por não usufruir da suspensão da exigibilidade conferida
pela interposição do recurso administrativo, na forma do art. 151,
inciso III do CTN.
O que o presente litígio ensina é que matéria, neste contexto, não
representa, necessariamente, parcela de exigibilidade autônoma,
mas sim parcela exigida com fundamentos autônomos, demandando
confrontação específica, em impugnação, para ser estabelecida a
competência do órgão julgador de alterar o lançamento naquele
ponto. Esta é a interpretação que se extrai da disciplina expressa no
art. 17 do Decreto no 70.235/72 c/c art. 145, inciso I do CTN, e
também tendo em conta que o art. 16, inciso III do Decreto no
70.235/72 determina que a impugnação mencione os motivos de fato
e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as
razões e provas que possuir, a exigir que ao menos algum
fundamento autônomo da matéria autuada seja discutido em
impugnação para evitar que a matéria seja considerada não
impugnada.
A qualificação da penalidade demanda fundamentação específica,
vez que não decorre da mera falta de recolhimento e de declaração
do tributo devido, e sim de circunstâncias que, no entender da
autoridade fiscal, caracterizam o intuito de fraude expresso nos arts.
71, 72 ou 73 da Lei no 4.502/648. Logo, se este é o requisito para

8 Lei no 9.430, de 1996, alterada pela Lei no 11.488, de 2007:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
[...]
Fl. 1542
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formalização
daquela
exigência
específica,
também
a
sua
caracterização como matéria impugnada demanda a apresentação de
motivos de fato e de direito que infirmem este fundamento
específico da acusação fiscal.
Não basta, assim, que o lançamento tenha sido impugnado para que
as autoridades julgadoras tenham competência para apreciar a
integralidade do crédito tributário constituído. O sujeito passivo
pode, de forma expressa, impugnar parcialmente o crédito tributário
pretendendo a redução da penalidade 9 na liquidação ou
parcelamento em relação às matérias com as quais concorda, e sobre
esta parcela a autoridade julgadora não poderá se manifestar. Mas o
sujeito passivo também pode apresentar impugnação que não seja
expressamente parcial, e esquecer de contestar alguma parcela
exigida com fundamentação autônoma, caso em que perderá o
direito de fazê-lo na forma do art. 17 do Decreto no 70.235/72. Nesta
última circunstância, porém, o crédito tributário correspondente à
matéria não impugnada poderá, ainda assim, permanecer com
exigibilidade suspensa caso sua determinação dependa de outra
matéria devidamente impugnada, quer em razão de a sistemática de
apuração do tributo principal ser afetada por matéria impugnada,
quer em razão de a matéria corresponder a acessórios cuja exigência
é dependente da confirmação do principal lançado. Ou seja, ainda
que a matéria seja autônoma e demande questionamento específico
para restar impugnada, a suspensão da exigibilidade pode ser afetada
pela forma como esta matéria se correlaciona com outras autuadas.
Assim, tem razão o voto condutor do acórdão recorrido quando
afirma que houve irresignação geral da recorrente, mas apenas para
fins de definição da suspensão da exigibilidade do crédito tributário,

§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts.
71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
9 Lei no 8.218, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009:
Art. 6o Ao sujeito passivo que, notificado, efetuar o pagamento, a compensação ou o parcelamento dos tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive das contribuições sociais previstas nas alíneas a,
b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a título de
substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, será concedido
redução da multa de lançamento de ofício nos seguintes percentuais: (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
I – 50% (cinquenta por cento), se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de 30 (trinta) dias, contado
da data em que o sujeito passivo foi notificado do lançamento; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
II – 40% (quarenta por cento), se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da
data em que foi notificado do lançamento; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
III – 30% (trinta por cento), se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de 30 (trinta) dias, contado da
data em que o sujeito passivo foi notificado da decisão administrativa de primeira instância; e (Incluído pela Lei no
11.941, de 2009)
IV – 20% (vinte por cento), se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data
em que foi notificado da decisão administrativa de primeira instância. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
Fl. 1543
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dependente da apreciação dos questionamentos dirigidos à
totalidade do principal lançado. Já para definição da competência da
autoridade julgadora de alterar o lançamento, é indispensável que
exista impugnação e, impugnação, na forma do Decreto no
70.235/72, é estruturação argumentativa para discordância em face
da matéria lançada com fundamento autônomo. Se os fundamentos
da multa qualificada não são enfrentados nessa peça recursal, a
alteração desta parcela do lançamento no contencioso administrativo
somente pode se dar por decorrência da decisão em face das demais
matérias impugnadas.
Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial
da PGFN e, em consequência, restabelecer a qualificação da
penalidade.
Da mesma forma, o agravamento da penalidade pressupõe a apresentação
de fundamentos específicos, distintos daqueles que motivam a exigência do
crédito tributário principal e da multa de ofício básica de 75%.
Indispensável, assim, que o sujeito passivo deduza motivos de fato e de
direito que confrontem aquela acusação, para que a matéria seja tida por
impugnada e as autoridades julgadoras tenham competência para analisar
seu mérito.
Esclareça-se, por fim, que esta interpretação não cede em favor da
necessária aplicação de entendimentos sumulados por este Conselho, ainda
que com eficácia vinculante da Administração Pública, conferida pelo
Ministro da Economia. Como exposto, há um óbice antecedente à aplicação
do direito ao caso concreto: não se estabeleceu a competência da
autoridade administrativa de julgamento para tanto.
Por tais razões, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN
para reconhecer a preclusão acerca do agravamento da penalidade, e
reverter o acórdão recorrido na parte em que declarou sua improcedência.
(destaques do original)
Estes os fundamentos que, também aqui, infirmam a competência do Colegiado a
quo para apreciar exigência de multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas, em razão de sua concomitância com a aplicação da multa
proporcional. Embora a exigibilidade das multas isoladas estivesse suspensa, na
medida em que a Contribuinte questionava a infração que se prestou como base
de cálculo também destas penalidades, não houve impugnação do fundamento
autônomo que motiva seu lançamento: o fato de a infração constatada repercutir,
também, na apuração das antecipações mensais a que se obrigam os sujeitos
passivos optantes pelo lucro real mensal. Logo, se esta é a motivação para
formalização daquela exigência específica, também a sua caracterização como
matéria impugnada demanda a apresentação de motivos de fato e de direito que
infirmem este fundamento específico da acusação fiscal.
Fl. 1544
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Embora a impugnação seja total, sob a ótica de que a argumentação nela
desenvolvida se presta a infirmar a integralidade do lançamento - principal e
acessórios -, as multas isoladas, porque não questionadas em seu fundamento
específico de lançamento, somente poderiam ser exoneradas se o Colegiado a
quo, no âmbito de sua competência delimitada pela impugnação, afastasse
alguma parcela da infração de base. Contudo, como visto, os argumentos
deduzidos em recurso voluntário foram integralmente rejeitados e, em verdade, o
“provimento parcial ao recurso voluntário” decorreu de argumento que não foi
alegado naquela peça recursal.
Assim, se não havia argumentos de fato ou de direito que confrontassem a
exigência específica de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas
concomitantemente com a multa proporcional aplicada sobre os tributos
apurados no mesmo ano-calendário, verifica-se sua definitividade, no âmbito do
contencioso administrativo, na forma do art. 17 do Decreto no 70.235/72, o que
impediria até mesmo este Colegiado de confirmar a extinção do crédito tributário
correspondente.
Daí também a razão de ser impróprio, em ponto no qual o contencioso
administrativo especializado está expressamente regulado pelo Decreto no
70.235/72, invocar disposições do Código de Processo Civil – como é o caso de seu
art. 342, inciso II, que refere a competência do juiz de conhecer matérias de ofício
- cuja aplicação subsidiária somente poderia nas seguintes condições:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais,
trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão
aplicadas supletiva e subsidiariamente.
O presente voto, assim, concorda com a conclusão do I. Relator na primeira parte
de seu voto, no sentido de que a matéria em tela não poderia ter sido apreciada
pelo Colegiado a quo. Irrelevante se a questão era, ou não, de ordem pública
porque, ainda que assim fosse, indispensável seria seu prequestionamento no
âmbito do contencioso administrativo especializado regido pelo Decreto no
70.235/72.
E, como dito, decorrência desta incompetência do Colegiado a quo por ausência
de impugnação da matéria, seria, em princípio, a incompetência de todos os
órgãos julgadores do contencioso administrativo especializado neste ponto. Ou
seja, manter parcialmente o acórdão recorrido, ainda que para manter a
exoneração de crédito tributário incompatível com súmula deste Conselho,
poderia ser interpretado como convalidação da extinção de crédito tributário por
decisão administrativa, o que caracterizaria ato nulo na forma do art. 59, inciso II
do Decreto no 70.235/72.
O I. Relator, sob outros fundamentos, entende pelo provimento parcial do recurso
especial da PGFN, em face da posterior aprovação da Súmula CARF no 105.
Fl. 1545
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45
Certo é que o provimento do recurso especial resultará no restabelecimento da
exigência contrária ao entendimento sumulado. Ou seja, por via transversa,
decisão deste Colegiado resultará na afirmação de crédito tributário lançado em
desconformidade com o entendimento atualmente consolidado neste Conselho.
Cabe, assim, recordar o que diz, em seu Anexo II, o Regimento Interno do CARF
aprovado pela Portaria MF no 343/2015, acerca da vinculação às Súmulas CARF:
Art. 45. Perderá o mandato o conselheiro que:
VI - deixar de observar enunciado de súmula ou de resolução do Pleno da
CSRF, bem como o disposto no art. 62;
[...]
Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas
em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF.
A dúvida que se coloca, neste contexto, é se na solução de divergência
jurisprudencial, os Conselheiros deste Colegiado permanecem obrigados à
observância de súmula que afeta aspecto da legislação tributária distinto daquele
submetido à apreciação deste Colegiado.
Confrontam-se, assim, dois vícios possíveis no presente julgamento: i) decisão de
matéria não litigiosa e consequente edição de ato decisório nulo, ou ii) decisão
restabelecendo a exigência de crédito tributário afirmado indevido em súmula de
observância obrigatória por membros do CARF.
Não se pode deixar de ter em conta que a incompatibilidade com a Súmula CARF
no 105 pode ser apresentada aos órgãos encarregados da cobrança do crédito
tributário, aos quais também incumbe o controle de legalidade neste mister. De
outro lado, tal somente se dará depois de decidido o recurso especial aqui
atribuído a julgamento deste Colegiado, e que assim se presta a suspender a
exigibilidade do crédito tributário.
Neste conflito, a solução que melhor se apresenta a esta Conselheira é
determinada pela informalidade que rege o processo administrativo fiscal, e que
assim permite a ampliação da percepção da competência deste Colegiado em face
da obrigatória observância de súmula desta Conselho, aplicável ao crédito
tributário cuja exigibilidade está suspensa por recurso especial submetido à
apreciação deste Colegiado.
Estas as razões, portanto, para também nesta segunda parte, acompanhar o I.
Relator em suas conclusões e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial da
PGFN para reformar os fundamentos do acórdão recorrido, mas sem restabelecer
as multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, porque incompatíveis
com a Súmula CARF no 105.
Fl. 1546
DF CARF MF
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46
No presente caso, descabe a discussão acerca da possibilidade de apreciação da
matéria por caracterizar-se como questão de ordem pública, vez que o tema não foi examinado
oficiosamente, mas sim em razão de argumento trazido, apenas, em recurso voluntário.
No mais, como firmado no referido precedente, se a matéria não foi objeto de
impugnação, por força do disposto no art. 145 do CTN, a autoridade julgadora de 1a instância não
tem competência para avaliar o crédito tributário a ela vinculado e, eventualmente, alterá-lo,
ainda que em favor do sujeito passivo. E aqui sequer há dúvida quanto à preclusão da “matéria”,
vez que as impugnações apresentadas pelos responsáveis discutiram apenas o vínculo de
responsabilidade, sendo declarado, na decisão de 1a instância, a definitividade de todo o crédito
tributário lançado.
De toda a sorte, diante do recurso voluntário interposto por responsável tributário
litigante desde a impugnação, suspensa estava a exigibilidade do crédito tributário em relação a
ele e, assim, o questionamento acerca do agravamento da penalidade chegou ao conhecimento
do Colegiado a quo. Todavia, a preclusão estava caracterizada pela ausência de impugnação, e a
exigência somente poderia ser inviabilizada em face do recorrente se afastada a responsabilidade
que lhe foi imputada, única matéria acerca da qual foi instaurado o litígio.
Evidenciada a incompetência do Colegiado a quo para apreciação do mérito do
agravamento da penalidade, por força do art. 17 do Decreto no 70.235/72, impróprio também se
mostra, aqui, eventual invocação do art. 342, inciso II do Código de Processo Civil, cuja aplicação,
na forma de seu art. 15, somente se verificaria subsidiariamente, na ausência de normas que
regulem o processo administrativo fiscal.
Dessa forma, o acórdão recorrido deve ser reformado no ponto em que, apreciou
questionamento contra matéria confrontada, apenas, em recurso voluntário. Contudo, na medida
em que a exoneração foi pautada em Súmula CARF, o restabelecimento da penalidade resultaria,
indiretamente, em inobservância do entendimento sumulado.
Recorde-se que a PGFN pretendeu questionar a aplicabilidade da Súmula CARF no
96 ao presente caso, mas não logrou demonstrar divergência jurisprudencial neste sentido, em
especial porque o acórdão recorrido descreve cenário distinto e mais restrito do que os
paradigmas, de descumprimento a intimação que exigia apenas livros e documentos de
escrituração, elementos cuja ausência já teria motivado o arbitramento de lucros, como expresso
no exame de admissibilidade. Assim, restou consolidada a aplicação do entendimento sumulado
ao caso concreto.
Por tais razões, em linha com o precedente citado, a solução que melhor se
apresenta a esta Conselheira é determinada pela informalidade que rege o processo
administrativo fiscal, e que assim permite a ampliação da percepção da competência deste
Colegiado em face da obrigatória observância de súmula desta Conselho, aplicável ao crédito
tributário cuja exigibilidade está suspensa por recurso especial submetido à apreciação deste
Colegiado, motivo pelo qual deve ser DADO PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial da PGFN
Fl. 1547
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47
para reformar os fundamentos do acórdão recorrido, mas sem restabelecer o agravamento da
penalidade, porque incompatível com a Súmula CARF no 96.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

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