Tribunal: CARF
Processo: 16327.721141/2020-79
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FRANCISCA DAS CHAGAS LEMOS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-28
Data de publicação: 2025-01-30

Ementa:
Assunto: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/08/2015 a 31/12/2015
BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. DEDUÇÃO DE PERDAS EM OPERAÇÕES DE HEDGE. POSSIBILIDADE.
Operações de hedge econômico (macro hedge ou hedge global) são realizadas de forma distinta do hedge tradicional, conhecido como hedge contábil. Tais operações de hedge global não tem correlação específica para cada ativo financeiro que vincule as operações ativas e determinadas operações passivas, tendo em vista serem realizadas de forma global no balanço, por meio do saldo líquido. O § 6o do art. 3o da Lei no 9.718/78, autoriza a dedução de perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operação de hedge.
LEGISLAÇÃO DO IRPJ/CSLL. APLICABILIDADE NA APURAÇÃO DE OUTROS TRIBUTOS. PRINCÍPIO DA UNICIDADE DO DIREITO.
Conforme o Princípio da Unicidade do Direito, suas disciplinas, os “campos do Direito”, não são unidades estanques, separadas; pelo contrário, formam um conjunto único de normas que visa a regular as relações da sociedade, sendo sua divisão em áreas de conhecimento muito mais por fins didáticos. Nesse contexto, não há como isolar a legislação do IRPJ/CSLL da legislação dos demais tributos, sob pena de se criar um sistema tributário com normas conflitantes.
Se na legislação do PIS/Cofins há necessidade de que haja uma regra sobre determinado procedimento de apuração de um fato, e na legislação do IRPJ já existe tal regra, ela deve ser utilizada, exceto se a legislação das contribuições já possuir uma previsão específica.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16327.721141/2020-79
ACÓRDÃO
3302-014.857 – 3a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
28 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BANCO FIBRA S/A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/08/2015 a 31/12/2015
BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. DEDUÇÃO DE PERDAS EM
OPERAÇÕES DE HEDGE. POSSIBILIDADE.
Operações de hedge econômico (macro hedge ou hedge global) são
realizadas de forma distinta do hedge tradicional, conhecido como hedge
contábil. Tais operações de hedge global não tem correlação específica
para cada ativo financeiro que vincule as operações ativas e determinadas
operações passivas, tendo em vista serem realizadas de forma global no
balanço, por meio do saldo líquido. O § 6o do art. 3o da Lei no 9.718/78,
autoriza a dedução de perdas com ativos financeiros e mercadorias, em
operação de hedge.
LEGISLAÇÃO DO IRPJ/CSLL. APLICABILIDADE NA APURAÇÃO DE OUTROS
TRIBUTOS. PRINCÍPIO DA UNICIDADE DO DIREITO.
Conforme o Princípio da Unicidade do Direito, suas disciplinas, os “campos
do Direito”, não são unidades estanques, separadas; pelo contrário,
formam um conjunto único de normas que visa a regular as relações da
sociedade, sendo sua divisão em áreas de conhecimento muito mais por
fins didáticos. Nesse contexto, não há como isolar a legislação do IRPJ/CSLL
da legislação dos demais tributos, sob pena de se criar um sistema
tributário com normas conflitantes.
Se na legislação do PIS/Cofins há necessidade de que haja uma regra sobre
determinado procedimento de apuração de um fato, e na legislação do
IRPJ já existe tal regra, ela deve ser utilizada, exceto se a legislação das
contribuições já possuir uma previsão específica.
Fl. 1746
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
ao Recurso Voluntário. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Mário Sérgio Martinez Piccini,
Lázaro Antônio Souza Soares, Sílvio José Braz Sidrim e José Renato Pereira de Deus, em relação à
possibilidade de aplicação da legislação do IRPJ em processos relacionados ao PIS e à Cofins.
Designado para redigir o voto vencedor em relação às conclusões o Conselheiro Lázaro Antônio
Souza Soares. Manifestou a intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Lázaro
Antônio Souza Soares. Entretanto, dentro do prazo regimental, o Conselheiro declinou da intenção
de apresentá-la, que deve ser considerada como não formulada.

Assinado Digitalmente
Francisca das Chagas Lemos – Relatora
Assinado Digitalmente
Lázaro Antônio Souza Soares – Presidente e Redator do voto vencedor

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Mário Sérgio Martinez
Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Sílvio José Braz Sidrim, Francisca das Chagas Lemos, José
Renato Pereira de Deus e Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Auto de Infração lavrado em 24.08.2020 contra o Recorrente, por
infrações apuradas de Contribuição para o PIS/Pasep (R$ 9.475.621,53) e COFINS
(R$67.787.139,31), decorrentes de exclusões indevidas do faturamento da instituição financeira,
ocorrido entre 08/2015 e 12/2015.
Consoante Termo de Verificação Fiscal (fls. 818-833), a auditoria constatou que a
fiscalizada excluiu indevidamente Despesas em Operações com Derivativos que não podem ser
consideradas como realizadas com o intuito de Hedge. Em tabela demonstrativa explicita que a
maior parte dos valores auferidos como receita bruta é retirada da base de cálculo do PIS/Pasep e
da COFINS, a título de “Deduções ou Exclusões de Caráter Específico”.
Em relação a apuração mensal das bases de cálculo das Contribuições, constatou-se
que as deduções mais expressivas foram originadas na conta Consif 8.1.5.50.00-5 – Despesas em
Operações com Derivativos. Na mencionada conta devem ser lançadas as despesas com
Fl. 1747
DF CARF MF
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instrumentos financeiros derivativos, de acordo com a modalidade, inclusive os ajustes negativos
ao valor de mercado (Manual COSIF do Banco Central).
Ao ser inquirida a esclarecer se a totalidade dos valores registrados na conta Consif
8.1.5.50.00-5 e deduzidos das bases de cálculo mensais do PIS/Pasep e da COFINS está relacionada
a perdas com instrumentos financeiros utilizados com a finalidade de Hedge, o Recorrente
respondeu que os valores registrados na referida conta Cosif não está, em sua totalidade,
relacionado a perdas com instrumentos financeiros utilizados com a finalidade de Hedge (fls.
820).
Para o Recorrente, por operação de Hedge Econômico são consideradas as
operações realizadas com o objetivo de obter proteção contra o risco de variações de taxas de
juros, de paridade entre moedas e do preço de mercadorias. Tanto as operações de Hedge
Contábil como as de Hedge Econômico (financeiros) são realizadas com o intuito de proteção
total ou parcial, em relação a resultados advindos de movimentos variáveis de mercado.
Foi efetuada intimação ao Recorrente para identificar operações ativas e passivas,
vinculando-as para fins de hedge, tendo se manifestado conforme segue (fl. 821):
a) Os resultados obtidos com as operações de Hedge Contábil e com as de Hedge
Econômico (financeiros) são oferecidos à tributação do PIS/Pasep e COFINS,
observando a exceção com relação aos valores provenientes de ajustes de
marcação a mercado;
b) Operação de Hedge Contábil (Circular no 3.082 do BCB) possuem identificação
das operações ativas e respectivas operações passivas;
c) Operações de Hedge Econômico (financeiros) são realizadas com o principal
objetivo de eliminar a volatilidade do balanço e da exposição da instituição a
oscilações de mercado, atrelados a taxas de juros ou indexadores. Tais
operações não tem correlação específica para cada ativo financeiro que vincule
as operações ativas e determinadas operações passivas, tendo em vista serem
realizadas de forma global no balanço;
A Fiscalização constatou que a maior parte da exclusão das bases de cálculo das
contribuições, tratar-se de Hedge Econômico: tudo aquilo que não foi realizado com a finalidade
de hedge nos termos da Circular Bacen n.o 3.082, de 2002. Todas as despesas originadas em
operações com derivativos estariam relacionadas ou com a estratégia de Hedge nos termos da
norma Bacen, ou de Hedge Econômico.
Nas informações prestadas pelo Recorrente, na planilha “Hedge Contábil” percebe-
se o bom casamento das posições ativas e passivas, em relação a datas e valores, o mesmo fato
não pode se afirmar sobre as operações na planilha “Hedge Econômico”, para as quais foram
identificadas divergências ente a posição ativa e a posição passiva (fls. 826).
Fl. 1748
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Intimada a comprovar os requisitos adicionais definidos na IN RFB n.o 1.515, de
2014, e controles que mostrem os valores de exposição ao risco relativo aos bens, direitos,
obrigações, controles que comprovem a existência de correlação, na data da contratação da
operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge, o Recorrente descreveu o
processo de gerenciamento desse risco e a metodologia utilizada na apuração global do risco,
estrutura de gerenciamento de riscos imposto pelo órgão regulador, atualmente por meio da
Resolução n.o 4.557, de 23/02/2017. (fl. 828)
No entanto, na perspectiva da Fiscalização, para se concluir que determinada
operação tenha sido realizada com o intuito de Hedge, a IN RFB n.o 1.515, de 2014, art. 52, é clara
ao exigir a correlação, na data da operação, entre as variações de preço do instrumento de
hedge e o retorno esperado para o objeto de hedge.
A Fiscalização descreveu a legislação exigida pelo Banco Central do Brasil (BACEN)
para registros das operações, que classificam as operações com instrumentos financeiros
derivativo destinados à hedge, devem ser classificadas como hedge de risco de mercado, ou hedge
de fluxo de caixa, fazendo extensa classificação de tais conceitos e seus reflexos nos resultados.
Constatou que no âmbito do órgão regulador não existe norma/pronunciamento sobre o tema
“Hedge Global”, exceto uma abordagem no diagnóstico da convergência às normas
internacionais.
A abordagem frisa que a operação com derivativo deve ser designada, apontada,
demonstrada como eficaz para compensar no todo ou em parte riscos de variações em direitos ou
obrigações da entidade, e ainda que haja mais de um instrumento ou objeto de hedge, deve haver
correlação entre eles para que se permita algum juízo de valor sobre a coerência e efetividade do
suposto hedge. Portanto, condizente com as regras para fins tributários, constantes na IN RFB no
1.515, de 2014. Assim reportou a fiscalização (fls. 830-831):
Depreende-se claramente da lei que não foi intenção do legislador possibilitar a
exclusão de todas as despesas em operações com derivativos pois, obviamente, a
base de cálculo das contribuições é o faturamento da entidade, não o seu
resultado líquido. Há uma série de dificuldades para se acatar a tese da fiscalizada
já que, alegando ser hedge, o contribuinte poderia jogar na base de cálculo
receitas e despesas equivalentes, não importando as operações e, com isso,
somente não excluir aquilo que ultrapassasse a receita. (...)
Neste caso, ainda que haja perdas redundantes com a operação de hedge, se
houver identificação com a atividade operacional da empresa, visar a proteção de
ativos e passivos próprios, se restar comprovada a necessidade, a adequação e a
correlação entre objeto e instrumento, haveria robustas evidências para provar a
intenção da operação. Assim, não é suficiente apenas se analisar a questão pelo
ângulo do resultado. Hedge de fato não é um contrato, ou um título, mas uma
estratégia, uma finalidade. O que pede a legislação é que haja prova da intenção
de hedge, por meio da correlação entre objeto e instrumento.
Fl. 1749
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Conclui o seu relato com o entendimento do CARF, que em matéria tributária, deve
haver identificação objetiva dos efeitos dos negócios jurídicos, a fim de que se possa avaliar sua
repercussão também de forma objetiva na tipificação dos tributos. Assim, a linha adotada é no
sentido de que operações supostamente visando Hedge Global, Macro Hedge ou Hedge
Econômico, como chamado pela fiscalizada, não podem ser consideradas como sendo
destinadas a hedge para fins tributários. (fl. 831).
Em relação as operações efetuadas pelo Recorrente com a agência no exterior, no
período fiscalizado, com a suposta finalidade de Hedge Econômico, feitas no mercado de balcão,
na Lei n.o 11.196, de 2014, art. 110, § 4o, existe vedação expressa para o reconhecimento de
despesas ou de perdas apuradas em operações realizadas em mercados fora de bolsa no exterior.
Com tais premissas, a fiscalização calculou a base de cálculo das contribuições do
período fiscalizado, inserindo valores à base de tributação, de operações cuja vedação legal é
impeditiva de tratar como exclusão.
Em sua Impugnação acostadas às fls. 857-903, o Recorrente apresentou a
perspectiva do § 6o do art. 3o da Lei no 9.718/78, que autorizariam a dedução de perdas com
ativos financeiros e mercadorias, em operação de hedge. Alegou que a fiscalização tomou de
empréstimo a legislação sobre o imposto de renda.
Alegou que o hedge não é um instituto jurídico, mas econômico e contábil, e que
a legislação brasileira não traz o conceito, as modalidades, eventuais limitações quanto a estas
modalidades, nem a forma de comprovação do hedge para efeitos tributários quanto ao PIS e à
COFINS, devendo prevalecer nesta matéria os postulados da economia e da contabilidade,
constantes da literatura técnica para a adequada caracterização do hedge.
Alegou que a Fiscalização ao mesmo tempo em que admite que basta provar a
intenção de proteção para que a operação seja considerada hedge, restringe o meio de prova à
demonstração de correlação direta entre objeto e instrumento, invocando o art. 52 da IN SRF no
1.515, de 2014, critério juridicamente inaplicável ao caso por se tratar de norma específica de
Imposto de Renda e, faticamente, inadequado para provar o hedge econômico por se tratar de
critério de prova adequado para o hedge contábil, sendo ainda duvidoso que este dispositivo
regulamentar autorize a restrição pretendida pela Fiscalização.
Argumentou que há violação aos princípios da legalidade, da moralidade e da
hierarquia das normas jurídicas, e, de outro, o direito à ampla defesa. O auto de infração deve ser
anulado pelos seguintes motivos:
a) NULIDADES DOS AUTOS DE INFRAÇÃO POR VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO;
b) NULIDADE PARCIAL DOS LANÇAMENTOS POR INCLUSÃO DE VALORES INDEVIDOS NA
BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS;
c) - INCLUSÃO INDEVIDA DE VALORES NA BASE DE CÁLCULO;
d) NO MÉRITO: O DIREITO A EXCLUSÃO DAS PERDAS COM OPERAÇÕES DE HEDGE DA BASE
DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS;
e) - CONCEITO ECONÔMICO E CONTÁBIL DE HEDGE;
Fl. 1750
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f) – DO DIRETO DE PROVA POR TODOS OS MEIOS EM DIREITO ADMITIDOS;
g) DA EFETIVA PROVA DA INTENÇÃO DE PROTEÇÃO, DA ELIMINAÇÃO DOS RISCOS E DA
INEXISTÊNCIA DE ESPECULAÇÃO;
h) DAS OPERAÇÕES COM AGÊNCIA NO EXTERIOR - ILHAS CAYMAN - NO MERCADO DE
BALCÃO.
A 6a Turma DRJ08 proferiu Acórdão no 108-009.911, em 18.02.2021, por
unanimidade de votos considerando a impugnação improcedente (fls. 1192-1225).
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2015
a 31/12/2015 CITAÇÃO DE DECISÕES ADMINISTRATIVAS E DOUTRINA. No
julgamento de primeira instância, a autoridade administrativa observará apenas a
legislação de regência, assim como o entendimento da Receita Federal do Brasil
(RFB) expresso em atos normativos de observância obrigatória, não estando
vinculada às decisões administrativas ou teses doutrinárias.
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente será considerado nulo
o ato administrativo praticado por agente incompetente. (Art. 59, I, do Decreto no
70.235/1972) JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO. O julgador da
esfera administrativa deve observar as normas legais e regulamentares, assim
como os demais atos vinculantes.
IMPUGNAÇÃO. PRODUÇÃO DE PROVAS. No processo administrativo fiscal, a
impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar e que
comprovem as alegações da defesa. Devem ser indeferidos os pedidos de perícia
e diligência, quando prescindíveis ao caso.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL -
COFINS Período de apuração: 01/08/2015 a 31/12/2015 BASE DE CÁLCULO.
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. DEDUÇÃO DE PERDAS EM OPERAÇÕES DE HEDGE. A
contribuinte deve comprovar que as operações com derivativos tiveram finalidade
de hedge, para fins de dedução da base de cálculo da COFINS. Não havendo
comprovação, é indevida a exclusão de eventuais perdas decorrentes destas
operações na apuração da base de cálculo.
OPERAÇÕES. AGÊNCIA NO EXTERIOR Para efeitos de determinação da base de
cálculo da COFINS pelas instituições financeiras e as demais instituições
autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, há vedação legal para o
reconhecimento de despesas ou de perdas apuradas em operações realizadas em
mercados de liquidação futura fora de bolsa no exterior.
INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO E RECOLHIMENTO. Constatada a falta de
declaração e de recolhimento de débitos pelo sujeito passivo, deve ser
formalizado o crédito tributário pelo lançamento.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/08/2015 a
31/12/2015 BASE DE CÁLCULO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. DEDUÇÃO DE
PERDAS EM OPERAÇÕES DE HEDGE.
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A contribuinte deve comprovar que as operações com derivativos tiveram
finalidade de hedge, para fins de dedução da base de cálculo da contribuição para
o PIS. Não havendo comprovação, é indevida a exclusão de eventuais perdas
decorrentes destas operações na apuração da base de cálculo.
OPERAÇÕES. AGÊNCIA NO EXTERIOR Para efeitos de determinação da base de
cálculo da contribuição para o PIS pelas instituições financeiras e as demais
instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, há vedação legal
para o reconhecimento de despesas ou de perdas apuradas em operações
realizadas em mercados de liquidação futura fora de bolsa no exterior.
INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO E RECOLHIMENTO. Constatada a falta de
declaração e de recolhimento de débitos pelo sujeito passivo, deve ser
formalizado o crédito tributário pelo lançamento. Impugnação Improcedente.
Crédito Tributário Mantido.
O Recorrente tomou ciência da decisão em 23.02.2021 e protocolou Recurso
Voluntário em 24.03.2021, oportunidade em que alegou os pontos que seguem:
I - DOS EQUÍVOCOS COMETIDOS PELA FISCALIZAÇÃO NA DETERMINAÇÃO DAS
BASES DE CÁLCULO DO PIS E COFINS LANÇADOS;
I.1 - DA TRIBUTAÇÃO EM DUPLICIDADE DE VALORES LANÇADOS A CRÉDITO EM
CONTA DE DESPESA, JÁ CORRETAMENTE CONSIDERADOS PELO RECORRENTE NA
APURAÇÃO DO PIS E DA COFINS, DOS MESES DE OUTUBRO DE NOVEMBRO DE
2015. Alegou que existem valores em duplicidade nas planilhas demonstrativas
elaboradas pela Fiscalização, que se equivocou quanto aos critérios das contas
contábeis;
I.2 - DA INDEVIDA INCLUSÃO DE VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS
DE VALORES RELATIVOS À CONTA 81550110020006.
Alegou que os valores de R$ 5.777,43 e R$ 18.117,99, referentes aos meses de
agosto e setembro de 2015, foram tributados indevidamente, demonstrados em
resumos dos lançamentos contábeis, valores que correspondem ao movimento
dos meses de agosto e setembro da conta contábil 4711010020003, tendo sido os
mesmos lançados na conta contábil 81550110020006, que compôs o resultado
tributável do Recorrente.
I.3 - DOS RESULTADOS DAS OPERAÇÕES DDI FUTURO E DI1 FUTURO.
O Recorrente alegou que os valores destacados nas linhas 4, 5 e 6 do Quadro 1 da
planilha 1 - Análise do Auto (arquivo não paginável – doc. 03), relativos aos meses
de agosto a dezembro de 2015, foram tributados indevidamente. A decisão da DR
A 6a Turma DRJ08 manteve o lançamento, ao argumento de que “apenas com os
quadros apresentados não é possível comprovar eventual erro dos valores
lançados referentes a estas contas”, sendo que em seu entender faltariam
“elementos para saber o tipo de operação, que tipo de contrato se trata, e seu
enquadramento em alguma das hipóteses da IN SRF no 633/2006”.
Fl. 1752
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II – MÉRITO
II.1 - O DIREITO A EXCLUSÃO DAS PERDAS COM OPERAÇÕES DE HEDGE DA BASE
DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS.
O Recorrente alegou que a legislação que trata das operações de Hedge é distinta
para IRPJ/CSL daquela para o PIS/Pasep e a COFINS. Ou seja, ao disciplinar a
incidência das contribuições sociais, o legislador tributário optou por não adotar
critério semelhante àquele previsto na legislação do Imposto de Renda, que
delega ao Poder Executivo a competência para definir requisitos adicionais para a
caracterização das operações de hedge. incabível a invocação pela fiscalização de
condições e limites previstos na legislação do Imposto de Renda – artigo 77, V,
par. 1o, a e b e par. 2o e 3o da Lei no 8.981/95 e artigos 50, 51, 52 e 53 da IN RFB
no 1.515/2014, porque aplicáveis apenas no âmbito daquele imposto já que não
constam na legislação do PIS e da COFINS. Da mesma forma, a Circular BACEN no
3.082/2002 é específica para definir critérios para registro e avaliação contábil de
instrumentos financeiros derivativo.
II.2 - CONCEITO ECONÔMICO DE HEDGE.
Argumentou o Recorrente que “hedge” não é um conceito jurídico, mas sim
econômico, de modo que esse vocábulo deve ser compreendido segundo o
significado que lhe é conferido pela Economia, nos termos do artigo 11, inciso I,
alínea “a”, da Lei Complementar no 95/98. Não havendo na legislação brasileira
qualquer menção ao conceito e às modalidades de hedge, nem eventuais
limitações quanto a estas modalidades, nem a forma de comprovação do hedge
para efeitos tributários quanto ao PIS e a COFINS, devem prevalecer nesta matéria
os postulados da economia e da contabilidade constantes da literatura técnica
para a adequada caracterização do hedge.
II.3 - DA EFETIVA PROVA DA INTENÇÃO DE PROTEÇÃO, DA ELIMINAÇÃO DOS
RISCOS E DA INEXISTÊNCIA DE ESPECULAÇÃO.
O Recorrente alegou que a Fiscalização rejeitou de forma sumária a prova
produzida, pelo simples fato de entendê-la em desacordo com a IN SRF no
1.515/2014, sem sequer adentar o mérito da finalidade de tais operações.
II.4 - DA JURISPRUDÊNCIA DO CARF.
Elencou diversos precedentes do CARF favorável à sua tese, ou seja, a plena
aplicabilidade da legislação tributária ao hedge econômico.
III - DAS OPERAÇÕES COM AGÊNCIA NO EXTERIOR (ILHAS CAYMAN) NO MERCADO
DE BALCÃO.
Quanto as operações realizadas no mercado de balcão, afirma o Recorrente que a
legislação autoriza a dedução das perdas apuradas em operações dessa natureza
se ela “tiver sido registrada em sistema que disponha de critérios para aferir se os
preços, na abertura ou no encerramento da posição, são consistentes com os
Fl. 1753
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preços de mercado”, portanto, tais operações devem ser integralmente excluídas
dos autos de infração em causa, sob pena de violação ao referido dispositivo legal.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheira Francisca das Chagas Lemos, Relatora.

I - ADMISSIBILIDADE
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de
admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento.

II – PRELIMINARES

I - DOS EQUÍVOCOS COMETIDOS PELA FISCALIZAÇÃO NA DETERMINAÇÃO DAS
BASES DE CÁLCULO DO PIS E COFINS LANÇADOS
a) DA TRIBUTAÇÃO EM DUPLICIDADE DE VALORES LANÇADOS A CRÉDITO EM
CONTA DE DESPESA, JÁ CORRETAMENTE CONSIDERADOS PELO RECORRENTE NA
APURAÇÃO DO PIS E DA COFINS, DOS MESES DE OUTUBRO DE NOVEMBRO DE
2015.
O Recorrente alegou os valores creditados nas Contas 81550110020006,
81550110030001 e 81550901100005 haviam sido incluídos nas bases de cálculo daquelas
contribuições e devidamente tributados, referentes aos meses de outubro e novembro/2015,
adicionados às Bases de Cálculo do PIS e da COFINS.
Transcreve demonstrativo às fls. 1243-1244, de valores lançados a crédito nas
contas 81550110020006 – Swap – Não Ligadas, 81550110030001 – Swap – Agências no Exterior e
81550901100005 – Non Deliverable Forward – NDF, que reduziram o montante das deduções
consideradas, ou seja, aqueles valores foram adicionados na determinação da base de cálculo do
PIS/COFINS dos meses de outubro e novembro.
A motivação da glosa foi explicitada pela Fiscalização da seguinte forma (Acórdão
fls. 1222):
Neste caso, ainda que haja perdas redundantes com a operação de hedge, se
houver identificação com a atividade operacional da empresa, visar a proteção de
ativos e passivos próprios, se restar comprovada a necessidade, a adequação e a
correlação entre objeto e instrumento, haveria robustas evidências para provar a
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intenção da operação. Assim, não é suficiente apenas se analisar a questão pelo
ângulo do resultado. (Grifei)
Penso que o argumento do Recorrente merece a análise requerida.
Como foi descrito, o Recorrente tem como objeto social “a prática de operações
ativas, passivas e acessórias, e a prestação de serviços permitidos aos bancos múltiplos e inerentes
às respectivas carteiras autorizadas (comercial, investimento e de crédito, financiamento e
investimento, inclusive câmbio e administração de carteiras de títulos e valores mobiliários), de
acordo com as disposições legais e regulares em vigor”.
Veja-se que como instituição financeira submete-se a Lei no 4.595, 31.12.1964, em
especial no tocante a observância das regras contábeis estabelecidas.
Art. 31. As instituições financeiras levantarão balanços gerais a 30 de junho e 31
de dezembro de cada ano, obrigatoriamente, com observância das regras
contábeis estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
O Banco Central do Brasil estabeleceu e consolidou critérios para registro e
avaliação contábil, o Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional (Cosif), em
que uniformizou os procedimentos de registro e elaboração de demonstrações financeiras, a
ponto de traçar o elenco de contas, contas integrantes do plano contábil e respectivas funções.
Além disso, agregou as normas editadas por outros organismos (CPC, IBRACON etc.)
recepcionadas para aplicação às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a
funcionar pelo Banco Central. O Plano Contábil (COSIF) funciona a partir da agregação de
Pronunciamentos Contábeis Técnicos aprovados pelo Comitê de Pronunciamento Contábeis (CPC)
com Resoluções emitidas pelo Conselho Monetário Nacional – CMN e Banco Central do Brasil –
BCB.
Todo o breve histórico, é apenas para refletir que os valores lançados em contas
específicas da contabilidade do Recorrente, explicado em detalhes em seu Recurso, encontram
fundamentos em regras contábeis para as quais se submete por força de lei.
Os lançamentos em específico, ao reduzirem o montante das deduções
consideradas restaram por ser adicionados na base de cálculo do PIS/COFINS dos meses de
outubro e novembro, não está diretamente vinculado a questão central que ora se discute, mas,
ao que me parece, trata-se apenas de lançamentos que interferem no montante glosado, à
medida que já foram adicionados à base de cálculo (pelo efeito dos lançamentos contábeis) e, se
novamente considerados, representará duplicidade no montante.
A meu juízo, a justificativa da fiscalização de que não é suficiente apenas se analisar
a questão pelo ângulo do resultado, acaba por inserir o tópico na matéria de mérito, o que não me
parece correto, por ser apenas questão de ajustes do valor considerado como base de cálculo.
No entanto, é preciso examinar se no caso concreto o vício prejudica a ampla
defesa como um todo, ou seja, se é caso de nulidade absoluta ou nulidade relativa. A nulidade por
Fl. 1755
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.721141/2020-79
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vícios processuais carece de um fim em si mesma, isto é, não tem existência autônoma.
Confirmando esta posição, o art. 60 do Decreto no 70.235/72 prevê a necessidade de prova de
prejuízo no caso de vícios que não alcancem formalidades essenciais.
Na mesma linha, dispõe o Decreto no 7.574/2011:
Art. 13. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no art.
12 não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não
influírem na solução do litígio ( Decreto no 70.235, de 1972, art. 60 ).
O CARF tem um direcionamento neste sentido:
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. Rejeitada a preliminar de nulidade
da Notificação de Lançamento, uma vez não caracterizado o cerceamento de
defesa, na não indicação do nome da autoridade lançadora, posto que os dados
nela constantes possibilitaram ao contribuinte produzir sua ampla defesa.
REJEITADA A PRELIMINAR DE NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO.
(Terceiro Conselho de Contribuintes, 3a Câmara, proc. 13805.010781/96-98;
decisão 303-30825, 02.07.2003).
Com razão o Recorrente no sentido de que há existência de erro no demonstrativo
de débito, contudo, não se trata de caso de nulidade, pois não há evidente prejuízo à ampla
defesa.
Assim, não conheço da preliminar.

b) DA INDEVIDA INCLUSÃO DE VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DE
VALORES RELATIVOS À CONTA 81550110020006
O Recorrente alegou que os valores de R$ 5.777,43 e R$ 18.117,99, referentes aos
meses de agosto e setembro de 2015, foram tributados indevidamente, demonstrados em
resumos dos lançamentos contábeis, valores que correspondem ao movimento dos meses de
agosto e setembro da conta contábil 4711010020003, tendo sido os mesmos lançados na conta
contábil 81550110020006, que compôs o resultado tributável do Recorrente.
Neste ponto, a DRJ esclareceu que o próprio Recorrente informou que tais valores
são referentes a operações de hedge nos termos da circular Bacen no 3.082 e, portanto, não estão
relacionados com os valores lançados nos autos.
Assim, não estando relacionados tais valores na glosa, sem razão o Recorrente.

c) DOS RESULTADOS DAS OPERAÇÕES DDI FUTURO E DI1 FUTURO
Fl. 1756
DF CARF MF
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12
O Recorrente alegou que os valores destacados nas linhas 4, 5 e 6 do Quadro 1 da
planilha 1 - Análise do Auto (arquivo não paginável – doc. 03), relativos aos meses de agosto a
dezembro de 2015, foram tributados indevidamente.
A decisão da 6a Turma DRJ08 manteve o lançamento, ao argumento de que apenas
com os quadros apresentados não é possível comprovar eventual erro dos valores lançados
referentes a estas contas, sendo que em seu entender faltariam elementos para saber o tipo de
operação, que tipo de contrato se trata, e seu enquadramento em alguma das hipóteses da IN SRF
no 633/2006, além de que sem a documentação comprobatória, também não é possível verificar
se os valores apresentados nos quadros estão corretos.
Aqui me parece que a análise do mérito irá definir os aspectos relacionados ao tipo
de operação, ao correto enquadramento dos valores no lançamento fiscal.
Portanto, não conheço da preliminar pois reservo a matéria para o debate do
mérito.

III – MÉRITO

I)
O DIREITO A EXCLUSÃO DAS PERDAS COM OPERAÇÕES DE HEDGE DA BASE
DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS
O Recorrente alegou que a legislação que trata das operações de Hedge é distinta
para IRPJ/CSL daquela para o PIS/Pasep e a COFINS.
Como consequência, não havendo na Lei no 9.718/98 qualquer limitação quanto à
modalidade de hedge para as quais se permite a dedução das despesas incorridas, e,
reconhecida a existência do chamado hedge global no âmbito do mercado internacional e a
inexistência de vedação no âmbito nacional, não há como prevalecer a glosa efetuada pela
fiscalização.
Vejamos a legislação citada.

1.
Da legislação aplicável às Contribuições ao PIS/Pasep e COFINS
O Recorrente alegou que as normas que disciplinam as Contribuição do PIS/Pasep e
COFINS, relativamente as exclusões e deduções de suas bases de cálculo, de perdas com ativos
financeiros e mercadorias em operações de hedge, não adotaram critério semelhante ao previsto
para o Imposto de Renda. Neste, a lei delegou ao Poder Executivo a competência para definir os
requisitos adicionais para caracterizar tais operações.
A legislação aplicável a operações destinadas a hedge é distinta para IRPJ/CSLL em
comparação àquela utilizada para PIS/PASEP e COFINS, senão vejamos:
Fl. 1757
DF CARF MF
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13
IRPJ/CSLL
Lei n. 8.981/95:
"Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos
rendimentos ou ganhos líquidos:
(...)
V – Em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de
mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão.
§ 1o. Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as
operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às
oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado:
a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;
b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.
§ 2o. O Poder Executivo poderá definir requisitos adicionais para a caracterização das
operações de que trata o parágrafo anterior, bem como estabelecer procedimentos para
registro e apuração dos ajustes diários incorridos nessas operações."

Como se vê, tratando especificamente com relação à tributação das operações
financeiras pelo IRPJ, o art. 77, § 2o, da Lei no 8.981/95 autorizou ao Poder Executivo a autoridade
para "determinar requisitos adicionais para a definição das operações mencionadas no parágrafo
anterior, bem como para estabelecer procedimentos para o registro e a apuração dos ajustes
diários relacionados a essas operações."
Sendo assim, com base na competência que lhe foi outorgada por aquele
dispositivo legal, o Sr. Secretário da Receita Federal do Brasil baixou a IN RFB no 1.515/14,
disciplinando, dentre outras matérias, o tratamento das operações destinadas à hedge perante o
Imposto de Renda, vide:
IN RFB no 1.515/14
"Art. 51. Consideram-se operações realizadas para fins de hedge as operações
com derivativos destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às
oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado:
I - Estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;
II - Destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. (...)
Art. 52. Sem prejuízo do disposto no art. 51, as operações com instrumentos
financeiros derivativos destinadas a hedge devem atender, cumulativamente, às
seguintes condições:
I - Ter comprovada a necessidade do hedge por meio de controles que mostrem
os valores de exposição ao risco relativo aos bens, direitos, obrigações e outros
Fl. 1758
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.721141/2020-79
14
itens objeto de hedge, destacados o processo de gerenciamento de risco e a
metodologia utilizada na apuração desses valores;
II - Ter demonstrada a adequação do hedge por meio de controles que
comprovem a existência de correlação, na data da contratação da operação, entre
as variações de preço do instrumento de hedge e os retornos esperados pelos
bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge.
Parágrafo único. No caso de não atendimento, a qualquer tempo, das exigências
previstas no Art. 51 ou a falta de comprovação da efetividade do hedge, a
operação será tributada na forma prevista no art. 49 e a compensação de perdas
na apuração do imposto sobre a renda fica limitada aos ganhos auferidos em
outras operações de renda variável conforme disposto no inciso II caput do Art.
50."
Mas não é o caso da legislação para o PIS/Pasep e COFIS, para a qual não foi
estabelecida o mesmo regramento. No lançamento em que resultou o Auto de Infração ora
analisado, foi utilizada as regras existentes para o Imposto de Renda, conforme descrito na
decisão da DRJ.
PIS/COFINS
Lei no 9.718/98, com a redação dada pela Medida Provisória no 2.158-35/01:
"Art. 3o O faturamento a que se refere o Art. 2o compreende a receita bruta de
que trata o Art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.
(Redação dada pela Lei n" 12.973, de 2014)
(...)
§ 6" Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e
COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1o do Art. 22 da Lei no 8.212, de
1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5o, poderão excluir ou
deduzir:
I - No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de
desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e
investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras,
distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento
mercantil e cooperativas de crédito:
(...)
e) perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge;
(...)"
A Circular Bacen no 3.082/2002 não define o conceito de hedge, mas apenas
estabelece critérios para a contabilização das operações de hedge que regulamenta, sem esgotar a
definição do seu conceito em si.
Fl. 1759
DF CARF MF
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No caso e, levando em consideração a Decisão exarada pela DRJ08, temos que a
regra utilizada para o enquadramento da autuação foi a mesma utilizada para o Imposto de
Renda, conforme descrito na Decisão da DRJ08: Lei no 8.981, de 20.01.1995, Art. 77, V, § 1o, 2o e
3o; Instrução Normativa RFB no 1.515/2014.
A decisão da DRJ08 fundamentou a utilização da legislação nos seguintes termos:
30. Esta legislação questionada pela defesa, citada pela fiscalização, tratou de
condições para que as operações se caracterizem como hedge, e da autorização
legal para que o Poder Executivo pudesse definir requisitos adicionais, além
daqueles previstos na lei, para a caracterização das operações de hedge.
31. Neste passo, a IN RFB no 1.515/2014 dispôs sobre as Operações Realizadas
para Fins de Hedge, definindo quais operações consideram-se operações
realizadas para fins de hedge e estabelecendo condições para tanto, nos termos
dos artigos 51 e 52, citados abaixo (...)
33. Embora a defesa questione a utilização desta norma pela fiscalização,
observa-se que a mesma serviu apenas para estabelecer as condições para que
uma operação se caracterize como hedge.
34. A base de cálculo, alíquotas, exclusões e deduções permitidas estão
corretamente extraídas da legislação que trata das contribuições ao PIS e à
COFINS, descrita anteriormente.
35. A autoridade fiscal também citou a Circular Bacen no 3.082/2002, na qual
encontram-se reguladas as operações com instrumentos financeiros derivativos
realizadas pelas instituições financeiras e demais instituições autorizadas a
funcionar pelo Banco Central do Brasil.
Com efeito, entendo que assiste razão ao Recorrente quando afirma que a
referida Circular Bacen no 3.082/2002 não tem o propósito de definir, conceituar ou mesmo
limitar aquilo que se entende por operação de hedge.
A norma em questão, conforme denota-se de sua ementa, tem por objetivo
estabelecer e consolidar "critérios para registro e avaliação contábil de instrumentos financeiros
derivativos".
Circular Bacen no 3.082/2002
"Art. 1o Estabelecer que as operações com instrumentos financeiros derivativos
realizadas por conta própria pelas instituições financeiras, demais instituições
autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil e administradoras de
consórcios devem ser registradas observados os seguintes procedimentos: (...)"
Além disso, normas infralegais não têm o condão de restringir ou condicionar algo
que a lei já não tenha previsto; assim, uma vez confirmada a realização de uma operação de
hedge, as despesas geradas podem ser deduzidas, independentemente de quaisquer requisitos
adicionais estabelecidos por normas infralegais.
Fl. 1760
DF CARF MF
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Conforme previsão do Art. 3o, §6o, I, ‘e’ da Lei no 9.718/98, com a redação dada
pela Medida Provisória no 2.158-35/2001, já comentada, as instituições financeiras poderão
deduzir, na determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS, as "perdas com ativos financeiros
e mercadorias, em operações de hedge".
A norma legal não conceitua o que vem a ser a chamada operação de hedge, ou,
ainda, não limita quais operações de hedge (concluindo pela existência de mais de uma
modalidade) serão admitidas como geradoras de despesas passíveis de dedução na apuração do
PIS e da COFINS.
Assim, consoante a literalidade da referida norma, toda e qualquer perda com
ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge, quando realizadas por instituição
financeira, será passível de dedução.
Observa-se que os termos utilizados pela DRJ, no sentido de que a legislação do IRPJ
foi utilizada apenas para “estabelecer as condições para que uma operação se caracteriza como
hedge”, e que a base de cálculo, alíquota e exclusões permitidas constam da legislação própria do
PIS/Pasep e COFINS, com a devida vênia, carece de fundamento, pois a legislação específica, Lei no
9.718/1998, não especificou como determinar as perdas com ativos financeiros e mercadorias, em
operações de hedge; método adotado pela Fiscalização a partir dos normativos relacionados ao
IRPJ/CSLL.
Veja-se decisão do CARF 1302-005.263, por unanimidade de votos, que as
limitações impostas à apuração do IRPJ não se estendem à CSL, somente se aplicando as normas
quando há previsão legal expressa.
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-
calendário: 2004, 2005 MERCADO DE LIQUIDAÇÃO FUTURA. TRIBUTAÇÃO.
REGIME JURÍDICO. CSLL. Somente se aplicam à CSLL as normas vigentes para o
IRPJ quando há previsão legal expressa, pois são tributos com bases de cálculo
distintas. OPERAÇÃO DE SWAP. LIMITAÇÕES IMPOSTAS À APURAÇÃO DO IRPJ
QUE NÃO SE ESTENDEM À CSLL. As Instruções Normativas relativas à CSLL
permitiam o reconhecimento da perda nas operações de swap, sem as limitações
impostas ao IRPJ no que diz com a exigência de que as perdas fossem tomadas
por despesas necessárias à atividade empresarial para fins de dedutibilidade
(Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção, Relatora
FABIANA OKCHSTEIN KELBERT, 07.04.2021).
Em sua defesa, o Recorrente acostou julgado 1401-002.352, da Primeira Turma
Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção do CARF, de 10.04.2018, Relator LUIZ RODRIGO DE
OLIVEIRA BARBOSA, que tratou da inaplicação do limite de perdas.
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2009 NULIDADE.
CERCEAMENTO DE DEFESA. ENFRENTAMENTO RASO DOS DOCUMENTOS E
LAUDOS ACOSTADOS PELA DEFESA. O cerceamento do direito de defesa não pode
Fl. 1761
DF CARF MF
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PROCESSO 16327.721141/2020-79
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ser invocado somente por falta de enfrentamento de algum ponto trazido no
recurso, se a linha de convicção do julgador já se formou com base nos demais
elementos e documentos anexados ao processo e desde que a citada falta de
enfrentamento não interfira na conclusão a que se chegou. Pedido que se afasta.
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. CONVICÇÃO DO JULGADOR. Se os elementos acostados
ao processo são suficientes para que o julgador forme sua convicção, forçoso
afastar pedido de diligência. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica -
IRPJ Ano-calendário: 2009 INSTRUMENTOS FINANCEIROS COBERTOS POR MEIO
DE HEDGE. INAPLICAÇÃO DE LIMITE DE DEDUÇÃO DE PERDA. Se há comprovação
de que a contratação de instrumentos financeiros derivativos com cobertura
cambial por meio de hedge teve o propósito de neutralizar os efeitos decorrentes
da variação cambial a que estavam sujeitas as operações da empresa, correto é o
entendimento de que a regra específica do art. 76, §4o da Lei 8.981/1995 (base
legal do inciso X do art. 249 do RIR/1999) não se aplica a estes casos, cabendo a
dedução integral de eventual perda incorrida na operação. Lançamento que se
afasta. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário:
2009 CSLL. FALTA DE PREVISÃO LEGAL PARA ADIÇÃO À SUA BASE DE CÁLCULO DE
PERDAS EM OPERAÇÃO DE HEDGE. Nem todos os ajustes impostos ao IRPJ
aplicam-se indistintamente à CSLL. No caso concreto, não há previsão legal de
adição à base da CSLL do valor de perdas em cobertura cambial que foram
descaracterizadas com tal pela fiscalização, pois referida regra legal somente é
aplicável ao IRPJ, sendo inclusive reconhecida pela própria RFB por meio de
Solução de Consulta (SC COSIT 198/2014). Lançamento que se afasta.
Do voto do Relator Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa (fls. 5031), cuja conclusão foi
dar provimento ao Recurso Voluntário e negar provimento ao Recurso de Ofício, colhe-se:
42. Com o advento da Lei no 8.981/95, no § 1° do artigo 77, transcrito
anteriormente, foi instituído um conceito normativo de hedge, considerando
como tais (de cobertura) as operações destinadas, exclusivamente, à proteção
contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do
contrato negociado:
(a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;
(b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.
43. Extrai-se desta norma que outros objetivos das operações de renda variável,
não se enquadram na definição legal como de cobertura, lembrando que a
atividade fiscal é vinculada e obrigatória, nos termos do parágrafo único do
artigo 142 do Código Tributário Nacional.
De fato, o princípio da legalidade é tratado no artigo 97 do CTN:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
(...)
Fl. 1762
DF CARF MF
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III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o
disposto no inciso I do § 3o do art. 52, e do seu sujeito passivo;
(...) (Grifei)
Também o artigo 142 do CTN, trata da constituição do crédito tributário:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade
cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (Grifei)
São quatro os atributos do lançamento, na doutrina de Regina Helena Costa:
Presunção de legalidade ou de legitimidade, e de veracidade; tipicidade; imperatividade e
autoexecutoriedade. Veja-se a importância da tipicidade e da natureza plenamente vinculada:
“Assim também a tipicidade, mediante a qual os atos administrativos devem
corresponder a figuras previamente definidas em lei como aptas a produzir
determinados resultados, de modo que, para cada finalidade a ser alcançada pela
Administração, existe um ato correspondente definido em lei. (...)
Resulta o lançamento de atividade administrativa de natureza vinculada como
expressamente aponta o parágrafo único do art. 142 do CTN, e também o art. 3o,
do CTN, em suja cláusula final, quando, ao definir o conceito de tributos, declara
que este é cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Ato
administrativo vinculado, numa definição singela, é aquele que resulta de
atividade administrativa assim qualificada, isto é, cujo regramento legal é total,
completo, exauriente. Todos os elementos do ato (sujeito, objeto, forma,
motivos e finalidade) são disciplinados integralmente pela lei, não deixando
margem à apreciação de oportunidade e conveniência para a sua edição, critérios
próprios da discricionariedade administrativa. (COSTA, Regina Helena. Código
Tributário Nacional e sua moldura Constitucional. 4a. Ed., Rio de Janeiro: Forense,
2024, p. 343-344) (Grifei)
O Recorrente afirma, com razão, que o cerne da discussão é a impossibilidade de a
fiscalização pretender justificar o lançamento de PIS/COFINS com base em disposições
regulamentares relativas ao IRPJ, impondo condições previstas na legislação desse imposto, que
não estão previstas na lei relativas àquelas contribuições sociais.
Da leitura do artigo 52 da IN RFB no 1.515, de 2014, diz o Recorrente, não se extrai,
como pretende a fiscalização, que tal norma estaria introduzindo no conceito de hedge para
efeitos tributários requisitos e condições, pois o que exige esse dispositivo é que seja demonstrada
a necessidade e adequação de hedge, que o foi efetivamente demonstrado pelo Recorrente.
Fl. 1763
DF CARF MF
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Após exposição doutrinária sobre o conceito de o hedge econômico, também
conhecido como macro hedge ou hedge global, o Recorrente afirma que a operação representa
uma estratégia que visa proteger a “exposição líquida de carteiras ativas e passivas” da pessoa
jurídica, sendo prática reconhecida no âmbito internacional, tendo sido inclusive regulamentada
pela IAS 39.
Como consequência, não havendo na Lei no 9.718/98 qualquer limitação quanto à
modalidade de hedge para as quais se permite a dedução das despesas incorridas, e, reconhecida
a existência do chamado hedge global no âmbito do mercado internacional e a inexistência de
vedação no âmbito nacional, não há como prevalecer a glosa efetuada pela fiscalização.
Contudo, para se concluir que determinada operação tenha sido realizada com o
intuito de hedge, a IN RFB n.o 1.515, de 2014, é clara ao exigir a correlação, na data da operação,
entre as variações de preço do instrumento de hedge e o retorno esperado para o objeto de
hedge. Ambos os incisos previstos no artigo 52 da referida IN devem ser atendidos. Ou seja, a
fiscalização rejeitou de forma sumária a prova produzida pelo Recorrente pelo simples fato de
entendê-la em desacordo com a IN SRF n' 1.515/2014, sem sequer adentar o mérito da finalidade
de tais operações.

II. DA EFETIVA PROVA DA INTENÇÃO DE PROTEÇÃO, DA ELIMINAÇÃO DOS RISCOS
E DA INEXISTÊNCIA DE ESPECULAÇÃO
O Recorrente demonstrou, no processo fiscalizatório, o hedge econômico é feito a
partir de suas exposições líquidas totais, relacionadas aos riscos de exposição cambial, taxa de
juros em Reais, taxa de juros para instrumentos indexados à inflação, taxa de juros em moeda
estrangeira e commodities.
Assim, consoante a literalidade da referida norma, toda e qualquer perda com
ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge, quando realizadas por instituição
financeira, será passível de dedução.
CONCEITO ECONÔMICO DE HEDGE
Embora reconheça que não há questionamento nos autos deste acerca da "licitude
das estratégias de controle e gerenciamento de riscos utilizados pela Contribuinte”, a Decisão
DRJ08 alega que as operações realizadas pelo Recorrente "não se encontram previstas nem pela
Circular Bacen no 3.082/2002, nem por qualquer outra norma de direito interno, não podendo,
portanto, ser enquadradas como hedge, para fins de dedução da base de cálculo das
Contribuições em tela, nos termos do artigo 3o, §6o, inciso I, alínea ‘e’ da Lei n" 9.718/1998.
Assevera o Recorrente que hedge não é um conceito jurídico, mas sim econômico,
de modo que esse vocábulo deve ser compreendido segundo o significado que lhe é conferido
Fl. 1764
DF CARF MF
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20
pela Economia, nos termos do artigo 11, inciso I, alínea “a”, da Lei Complementar no 95/98,
“verbis”:
"Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem
lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:
I - Para a obtenção de clareza:
a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma
versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura
própria da área em que se esteja legislando. (...)";
No caso concreto, o Recorrente destacou que a própria fiscalização reconhece que
"o hedge não é um contrato, ou um título, mas uma estratégia, uma finalidade, o que pede a
legislação é que haja prova da intenção de hedge, por meio da correlação entre objeto e
instrumento", conforme depreende-se da leitura das fls. 831.
No "Glossário Completo" disponibilizado pelo Banco Central do Brasil
(http://www.bcb.gov.br/glossario.asp?Definicao=1670&idioma=P&idpai=GLOSSARIO) encontram-
se as seguintes definições:
Hedge
Operações realizadas com o objetivo de obter proteção contra o risco de
variações de taxas de juros, de paridade entre moedas e do preço de mercadorias.
A regulamentação sobre operações de proteção (hedge) negociadas no exterior
pode ser consultada no Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais
Internacionais.
Acostou, ainda, o estudo "Aspectos do hedge accounting não implementados no
Brasil", publicado pela RAUSP Revista de Administração publicada pelo Departamento de
Administração da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da Universidade de São
Paulo (R. Adm., São Paulo, v. 42, n.4, p. 511523, out./nov./dez. 2007), que define hedge:
"3. HEDGE
3.1. Conceito e características
Conceitua-se hedge como uma estratégia defensiva que busca evitar o risco
provocado pela variação de preços e taxas em determinadas posições assumidas
ou futuras, mediante a compensação entre os resultados produzidos pelos itens
objetos e os instrumentos financeiros utilizados na proteção. Faz-se importante
observar que, ao evitar a perda, o hedge também anula a possibilidade de ganho,
sendo seu objetivo econômico a transferência dos riscos inerentes às operações
para outro agente com posição oposta.
Quanto às características, as operações de hedge diferenciam-se das demais
operações realizadas com títulos e valores mobiliários e instrumentos financeiros
derivativos. A distinção está na obrigatoriedade do reconhecimento simultâneo
da receita e da despesa geradas em ativos e passivos protegidos e nos
Fl. 1765
DF CARF MF
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instrumentos financeiros derivativos designados para a proteção. Esse mecanismo
consiste na aplicação do princípio da confrontação da receita com a despesa, no
qual o conceito norteador do registro contábil reside na premissa de atribuir o
mesmo critério ao item protegido e ao instrumento de hedge, ou seja, os dois
dançam de forma sincronizada, com ganhos e perdas em resultado ou em
patrimônio líquido, procurando anular-se mutuamente.
Com vistas a limitar as operações que podem ser reconhecidas, mensuradas e
contabilizadas como hedge, o IAS 39 (FASB, 2001) classifica o hedge, para fins
contábeis, como a destinação de um derivativo para compensar, total ou
parcialmente, eventuais mudanças no valor justo ou nos fluxos futuros de caixa
do item objeto de hedge. (...)"
Nesse mesmo trabalho, o hedge global, macro hedge ou hedge econômico é assim
definido:
"4. EVOLUÇÃO DO HEDGE ACCOUNTING
Em função dos fatos apresentados e da constante evolução nos mercados
financeiros, a normalização do hedge accounting, em nível internacional, tem sido
aprimorada para ampliar sua aplicabilidade pelas entidades que utilizam
derivativos em suas operações de hedge. Entre tais aprimoramentos, destaca-se o
macro hedge.
4.1. Macro hedge
Com a publicação do Amendment ao IAS 39, em março de 2004, tratando do Fair
Value Accounting for a Portfolio Hedge of Interest Rate Risk, o IASB reconheceu o
procedimento denominado como macro hedge, ou seja, o hedge de taxa de
juros para uma exposição líquida de carteiras ativas e passivas.
Esse novo tipo de hedge de exposições líquidas de carteiras ativas e passivas
tem sido demandado há bastante tempo pelo mercado financeiro internacional,
haja vista que o gerenciamento de riscos em instituições financeiras ocorre de
forma global e não por operação individual. O risco em instituições financeiras
deve ser avaliado de forma conjunta, compreendendo toda a carteira de ativos
e passivos e os descasamentos tratados com base na exposição líquida.
(...)
O IAS 39 (IASB, 2001), por sua vez, passou a permitir a utilização dos mesmos
critérios aplicados ao hedge de valor justo ou ao hedge de taxa de juros de uma
carteira, correspondendo o item protegido ao montante dos ativos e passivos
designados, em substituição à designação de um ativo ou passivo específico.
Com isso, o macro hedge buscou justamente proteger o montante líquido no
lugar de um item específico, sendo necessário, entretanto, designar os ativos e
passivos que o compõem.
O ganho ou a perda atribuída ao item protegido será reconhecido em uma rubrica
específica dentro do ativo ou do passivo, respectivamente.
Fl. 1766
DF CARF MF
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(...)
Assim, tem-se que, no âmbito internacional, a operação de macrohedge é
considerada uma modalidade nova de hedge. E, por imposição do mercado, que
cada vez mais passou a se valer de tal sistemática, foi incorporada às Normas
Internacionais de Contabilidade, especificamente a IAS 39.
(...)
3. Normas aplicáveis às instituições financeiras
De maneira geral, as normas emanadas do Banco Central aplicáveis as operações
de hedge accounting se encontram alinhadas às normas internacionais, mesmo
porque tais normas foram baseadas no Financial Accounting Statement (FAS) 133
do FASB e na própria norma internacional.
(...)
4. Diagnóstico
Do exposto, pode-se concluir que existem algumas divergências entre as normas
brasileiras aplicáveis às instituições financeiras e o IAS 39 no que tange ao hedge
accounting. No entanto, tais diferenças não são avaliadas como críticas. Para que
ocorra a harmonização, é necessária, em linhas gerais, a realização dos seguintes
ajustes na regulamentação local: a utilização da expressão ‘valor justo’, em
substituição a ‘valor de mercado’, a definição da categoria de hedge para
investimentos líquidos no exterior, o macro hedge e a adequação do tratamento
dado aos derivativos utilizados em operações de hedge de títulos mantidos até
o vencimento."
Conforme depreende-se da leitura, temos que o hedge econômico, também
conhecido como macro hedge ou hedge global, representa uma estratégia que visa proteger a
"exposição líquida de carteiras ativas e passivas" da pessoa jurídica, sendo prática reconhecida
no âmbito internacional, tendo sido inclusive regulamentada pela IAS 39.
Assim, com base na doutrina especializada, nas normas contábeis internacionais e
na orientação do Banco Central do Brasil, pode-se confirmar que tanto no mercado nacional
quanto no internacional existe a modalidade de hedge global, como o praticado pelo Contribuinte,
desta feita, considerando que a Lei no 9.718/98 não impõe restrições sobre o tipo de hedge para o
qual se permite a dedução das despesas, e que o hedge global é reconhecido no mercado
internacional, não vejo justificativa para a glosa imposta pela Fiscalização.
Nesse contexto, as operações realizadas são classificadas em sua contabilidade
como hedge econômico, visam justamente à redução dos riscos inerentes às oscilações do câmbio,
das taxas de juros e dos preços das commodities. Contudo, a fiscalização rejeitou de forma
sumária a prova produzida pelo Recorrente pelo fato de entendê-la em desacordo com a IN SRF
n'o 1.515/2014, sem sequer adentar o mérito da finalidade de tais operações.
A Fiscalização, por entender não haver uma correlação específica entre operações
ativas e passivas nas operações denominadas hedge econômico”, decidiu que tais operações não
podem ser caracterizadas como sendo destinadas a hedge.
Fl. 1767
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A partir de exemplos e demonstrativos coletados da contabilidade, o Recorrente
apresentou a adequação do hedge econômico, em que as respectivas operações financeiras foram
indubitavelmente realizadas com o intuito de proteger. Por sua vez, a DRJ insistia em requerer a
comprovação dos valores registrados na conta Cosif 8.1.5.50.00-5, identificar operações ativas e
passivas, vinculando-as para fins de hedge, na perspectiva da IN 1.515/2014.
Considerada pela Fiscalização que tais operações não são caracterizadas como
sendo destinadas a hedge, não permitiu a dedução das perdas na apuração da base de cálculo do
PIS e da COFINS.
Em sua defesa, o Recorrente acostou decisão do CARF, Acórdão no 1201- 003.609,
10.03.2020:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009 AUTO DE
INFRAÇÃO. ACÓRDÃO DRJ. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a
nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e
decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de
defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto no 70.235/72.
PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INAPLICABILIDADE. A produção de prova pericial
é cabível quando o fato a ser provado necessite de conhecimento técnico
especializado e esteja fora do campo de atuação das autoridades fiscais e
julgadoras. In casu, a análise de documentos fiscais e contábeis faz parte do
âmbito de atuação do julgador administrativo. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A
RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 PERDAS. APLICAÇÕES
FINANCEIRAS. HEDGE. São plenamente dedutíveis na determinação do lucro real
as perdas verificadas pela pessoa jurídica em aplicações financeiras em bolsa e
em swap quando tais aplicações tiverem como finalidade o hedge. GLOSA DE
DESPESAS FINANCEIRAS. PERDAS COM DERIVATIVOS. Quando se prova que a
operação no mercado de derivativos se relaciona à proteção dos direitos e
obrigações da contribuinte, fica caracterizado o propósito de cobertura de risco
(hedge) da operação. Nesse caso, para fins de dedutibilidade na determinação do
lucro real, impõe-se o reconhecimento das perdas apuradas em operações com
derivativos.
No mesmo processo, houve o destaque da declaração de voto do Conselheiro Allan
Marcel Warwar Teixeira:
“Portanto, antes de a presente controvérsia tratar sobre como aceitar por
provadas as alegações da Recorrente, há uma questão subjacente e prejudicial a
ser enfrentada que consiste em elucidar até aonde se aceitam como proteção as
contratações de instrumentos cambiais no caso de empresas exportadoras.
Para esta questão, vislumbro a princípio 3 respostas a priori possíveis: (i) apenas
para proteger direitos sujeitos à variação cambial já existentes no momento de
contratação do hedge, isto é, vendas a prazo em dólar; (ii) além disso, também
para cobrir as despesas e os custos entre o momento de suas incidências e o
Fl. 1768
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recebimento das respectivas receitas e (iii) para garantir toda a receita bruta de
exportações de modo a proteger o resultado em reais.
Quer-me parecer que as empresas, nestes casos, fazem jus a PROTEGER TODO O
SEU RESULTADO contra oscilações cambiais, conforme descrição (iii) supra, e não
apenas o valor dos seus recebíveis (i) ou, ainda, não apenas a recuperação de seu
custo (ii). Até por conta da própria redação do art. 77 da Lei 8.981/95:
Art. 77. O regime de tributação previsto neste Capítulo não se aplica aos
rendimentos ou ganhos líquidos: (Redação dada pela Lei n" 9.065, de 1995):
(...)
V - Em operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de
mercadoria e de futuros ou no mercado de balcão.
§ 1" Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as
operações destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às
oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado:
a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;
b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.
Como se observa acima, duas são as hipóteses em que se admite a contratação de
instrumentos cambiais com finalidades protetivas. O lançamento tem por base a
alínea “b”, mas PARECE IGNORAR A TAMBÉM HIPÓTESE PREVISTA NA ALÍNEA “A”,
ISTO É, A EMPRESA VIR A CONTRATAR HEDGE RELACIONADO ÀS SUAS ATIVIDADES
OPERACIONAIS COMO UM TODO.
Ou seja, a previsão legal vai além de reconhecer apenas a proteção de direitos ou
obrigações da pessoa jurídica (ativos e passivos, prevista em “b”), mas TAMBÉM
CONTEMPLA A CONTRATAÇÃO QUE ESTIVER RELACIONADA COM AS ATIVIDADES
OPERACIONAIS DA PESSOA JURÍDICA, NUM COMANDO ASSAZ GENÉRICO. No caso
de uma empresa eminentemente exportadora, quer-me parecer que COBRIR
TODA A PARTE DO SEU RESULTADO EXPOSTO À VARIAÇÃO CAMBIAL ESTÁ
LEGALMENTE RELACIONADO COM A SUA ATIVIDADE OPERACIONAL, nos termos
do dispositivo supra.
O Recorrente transcreveu outros julgados do CARF favoráveis à sua tese:
(i)
Acórdão 1301-004.08, 17.09.2019, proferido pela 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da
1a Seção do CARF: “LUCRO REAL. PERDAS. HEDGE. DESCARACTERIZAÇÃO. CRITÉRIO
JURÍDICO INSUBSISTENTE. EXIGÊNCIA CANCELADA. Uma vez comprada a efetividade
das operações, e constatado que o critério utilizado pela autoridade fiscal para
descaracterizar a finalidade de hedge em contratos derivativos, cancela-se a exigência
correspondente; ...
(ii)
Acórdão 1401-002.352, proferido em 05.06.2018 –1' Turma Ordinária da 4' Câmara da
1' Seção: “INSTRUMENTOS FINANCEIROS COBERTOS POR MEIO DE HEDGE.
Fl. 1769
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INAPLICAÇÃO DE LIMITE DE DEDUÇÃO DE PERDA. Se há comprovação de que a
contratação de instrumentos financeiros derivativos com cobertura cambial por meio
de hedge teve o propósito de neutralizar os efeitos decorrentes da variação cambial a
que estavam sujeitas as operações da empresa, correto é o entendimento de que a
regra específica do art. 76, §4o da Lei 8.981/1995 (base legal do inciso X do art. 249 do
RIR/1999) não se aplica a estes casos, cabendo a dedução integral de eventual perda
incorrida na operação. Lançamento que se afasta”.
(iii)
Acórdão n' 1301-002.915, proferido em 09.04.2018, 1a Turma Ordinária da 3a Câmara
da 1a Seção do CARF: “APLICAÇÃO FINANCEIRA “SWAP” PARA FINS DE HEDGE.
DEDUÇÃO DE PERDAS. Os lançamentos fiscais aqui controvertidos partem da premissa
errônea de que as perdas em operações de Swap para Hedge teriam finalidade
especulativa, o que não se comprovou. Assim, dedutíveis todas as perdas e não
somente até o limite dos ganhos, fato que também não é só aplicável às instituições
financeiras, nos termos do inciso V do art. 77 da Lei n. 8.981/95, e art. 35, § 2', da
Instrução Normativa SRF no 25/2001 razão pela qual é absolutamente insustentável o
lançamento em destaque.”
Pelo exposto, cabe razão ao Recorrente.
2. Das operações com agência no exterior (Ilhas Cayman) no mercado de
balcão
A decisão da DRJ foi no sentido de não acatar os argumentos da defesa, pois para
efeitos de determinação da base de cálculo do PIS e da COFINS pelas instituições financeiras, há
vedação legal para o reconhecimento de despesas ou de perdas apuradas em operações realizadas
em mercados de liquidação futura fora de bolsa no exterior.
No entanto, o Recorrente afirma que o seu direito está garantido pelo art. 110 da
Lei 11.196/2005, desconsiderada pela Fiscalização:
Art. 110. Para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição para o
PIS/Pasep, da Cofins, do IRPJ e da CSLL, as instituições financeiras e as demais
instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil devem computar
como receitas ou despesas incorridas nas operações realizadas em mercados de
liquidação futura:
I - A diferença, apurada no último dia útil do mês, entre as variações das taxas,
dos preços ou dos índices contratados (diferença de curvas), sendo o saldo
apurado por ocasião da liquidação do contrato, da cessão ou do encerramento da
posição, nos casos de:
a) swap e termo;
b) futuro e outros derivativos com ajustes financeiros diários ou periódicos de
posições cujos ativos subjacentes aos contratos sejam taxas de juros spot ou
Fl. 1770
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instrumentos de renda fixa para os quais seja possível a apuração do critério
previsto neste inciso;
Assim, o Recorrente tendo comprovado que as operações de swap estavam
registradas na Central de Custódia e Liquidação de Títulos Privados (CETIP) (doc. 05 da
impugnação), que atuava como câmara de registro, depósito, negociação e liquidação de títulos e
valores mobiliários, estando cumpridas as exigências do referido dispositivo legal, está garantida a
dedutibilidade das perdas da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS,
independentemente de serem ou não operações realizadas com finalidade de hedge.
Analisadas as situações postas, estou convencida que cabe razão ao Recorrente,
seja pela carência de fundamentação específica para a cobrança, por desconsiderar a operação
como hedge e não permitir a dedução permitida em lei, seja por não considerar disposição
expressa do art. 110 da Lei 11.196/2005, que garante o direito em relação as operações realizadas
em mercados de liquidação futura fora de bolsa no exterior.
Cabível a decisão proferida pela Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da
Segunda Seção; 18.01.2012: decisão: 2302-001.562, a qual adoto como razão para decidir.

EMENTA: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 13/12/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. TERMO A
QUO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PECUNIÁRIA. ART. 173, INCISO I, DO
CTN.
(...)
VÍCIO FORMAL. NATUREZA DA INVALIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. O
lançamento é forma, sendo o ato de aplicação material da norma de incidência.
Apesar de ser forma, exteriorização, reflete o conteúdo da norma de incidência
tributária, o fato gerador. A falha na exteriorização do lançamento é um vício
formal, por seu turno, o erro quanto ao conteúdo irá traduzir um vício material.
Não se pode confundir falta de motivo com a falta de motivação. A falta de
motivo do ato administrativo vinculado causa a sua nulidade. Motivação é a
exposição de motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os
pressupostos de fato realmente existiram. A motivação diz respeito às
formalidades do ato. O motivo, por seu turno, antecede a prática do ato,
correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que levam a Administração a
praticar o ato. São os pressupostos de fato e de direito da prática do ato. Logo,
se há falha na motivação, o vício é formal, se houver falha no pressuposto de
fato ou de direito, o vício é material. Como exemplo nas contribuições
previdenciárias: se houve lançamento enquadrando o segurado como empregado,
mas com as provas contidas nos autos é possível afirmar que se trata de
contribuinte individual, há falha nos pressupostos de fato e de direito. Agora, se
houve lançamento como empregado, mas o relatório fiscal falhou na
caracterização; entendo que haveria falha na motivação; devendo o lançamento
Fl. 1771
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ser anulado por vício formal. (Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da
Segunda
Seção;
18.01.2012,
proc.10283.000761/2008-51;
Número
da
decisão: 2302-001.562; Relator Marco André Ramos Vieira). (Grifei).
Voto em dar provimento a este ponto.

VI - DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário.
Assinado Digitalmente
Francisca das Chagas Lemos

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, redator designado.
Com as vênias de estilo, em que pese o voto muito bem fundamentado da
Conselheira Relatora Francisca das Chagas Lemos, ouso dela discordar quanto à possibilidade de
aplicar a legislação do IRPJ em processos que tratam de PIS/Cofins. Explico.
Inicialmente, vejamos o teor da decisão da ilustre relatora:
O Recorrente alegou que as normas que disciplinam as Contribuição do PIS/Pasep
e COFINS, relativamente as exclusões e deduções de suas bases de cálculo, de
perdas com ativos financeiros e mercadorias em operações de hedge, não
adotaram critério semelhante ao previsto para o Imposto de Renda. Neste, a lei
delegou ao Poder Executivo a competência para definir os requisitos adicionais
para caracterizar tais operações.
A legislação aplicável a operações destinadas a hedge é distinta para IRPJ/CSLL em
comparação àquela utilizada para PIS/PASEP e COFINS, senão vejamos:
(...)
Como se vê, tratando especificamente com relação à tributação das operações
financeiras pelo IRPJ, o art. 77, § 2o, da Lei no 8.981/95 autorizou ao Poder
Executivo a autoridade para "determinar requisitos adicionais para a definição das
operações mencionadas no parágrafo anterior, bem como para estabelecer
procedimentos para o registro e a apuração dos ajustes diários relacionados a
essas operações."
(...)
Mas não é o caso da legislação para o PIS/Pasep e COFIS, para a qual não foi
estabelecida o mesmo regramento. No lançamento em que resultou o Auto de
Fl. 1772
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Infração ora analisado, foi utilizada as regras existentes para o Imposto de Renda,
conforme descrito na decisão da DRJ.
(...)
No caso e, levando em consideração a Decisão exarada pela DRJ08, temos que a
regra utilizada para o enquadramento da autuação foi a mesma utilizada para o
Imposto de Renda, conforme descrito na Decisão da DRJ08: Lei no 8.981, de
20.01.1995, Art. 77, V, § 1o, 2o e 3o; Instrução Normativa RFB no 1.515/2014.
(...)
Observa-se que os termos utilizados pela DRJ, no sentido de que a legislação do
IRPJ foi utilizada apenas para “estabelecer as condições para que uma operação se
caracteriza como hedge”, e que a base de cálculo, alíquota e exclusões permitidas
constam da legislação própria do PIS/Pasep e COFINS, com a devida vênia, carece
de fundamento, pois a legislação específica, Lei no 9.718/1998, não especificou
como determinar as perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações
de hedge; método adotado pela Fiscalização a partir dos normativos
relacionados ao IRPJ/CSLL.
Ocorre, entretanto, que não existe essa separação pretendida pelo recorrente e
aceita pela relatora. Conforme o Princípio da Unicidade do Direito, suas disciplinas, os “campos do
Direito”, não são unidades estanques, separadas; pelo contrário, formam um conjunto único de
normas que visa a regular as relações da sociedade, sendo sua divisão em áreas de conhecimento
muito mais por fins didáticos.
Na verdade, predomina da doutrina moderna o Princípio da Interdisciplinariedade
do Direito, que deve interagir não apenas entre suas próprias disciplinas, mas também com outros
ramos do conhecimento, como a Engenharia, a Sociologia, a Medicina. Muitas regras e
conhecimentos destas e de outras disciplinas são necessários para que o Direito possa cumprir sua
missão de regular as relações humanas.
Nesse contexto, muito pior seria imaginar o isolamento do Direito Tributário. Como
seria possível, por exemplo, aplicar uma multa qualificada de 100%, tendo em vista que sua
premissa é a existência do dolo na conduta do sujeito passivo, e que esse conceito se encontra no
Direito Penal?
O que o contribuinte alega, com a concordância da relatora, é ainda mais
acentuado: dentro do próprio Direito Tributário, uma norma prevista na legislação do IRPJ seria
inaplicável a tributos distintos, como no caso do PIS/Cofins. A consequência imediata que se
vislumbra é a possibilidade de existir um conceito na legislação do IRPJ e outro completamente
distinto no PIS/Cofins.
Imagine-se, ainda no campo dos exemplos, que “receita bruta” tivesse um conceito
na legislação do IRPJ, e não fosse possível sua utilização para apuração do PIS/Cofins, que poderia
ter um outro conceito. Nessa situação, como seriam registrados os fatos contábeis, como
Fl. 1773
DF CARF MF
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poderiam os contribuintes apresentar sua escrituração contábil? Haveria uma escrituração, como
livros próprios, para o IRPJ, e outra escrituração para o PIS/Cofins, cada uma refletindo seu próprio
conceito de receita bruta? Não me parece lógico esse sistema.
Evidentemente, existem critérios para solucionar o problema do inevitável conflito
de normas, dentre os quais o Princípio da Especialidade. Ora, se na legislação do PIS/Cofins há
necessidade de que haja uma regra sobre determinado procedimento de apuração de um fato, e
na legislação do IRPJ já existe tal regra, ela deve ser utilizada, exceto se a legislação das
contribuições já possuir uma previsão específica.
No presente caso concreto, a própria relatora afirma que “a legislação específica,
Lei no 9.718/1998, não especificou como determinar as perdas com ativos financeiros e
mercadorias, em operações de hedge; método adotado pela Fiscalização a partir dos normativos
relacionados ao IRPJ/CSLL”. Observe-se que, sendo necessário determinar as perdas em
referência, e não havendo previsão na Lei no 9.718/1998, deve ser utilizada a regra já existente na
legislação do IRPJ para esse mesmo objetivo.
Contudo, apesar de correto o entendimento da Autoridade Tributária de exigir o
cumprimento das obrigações previstas nos arts. 51 e 52 da IN RFB no 1.515/14, o procedimento
fiscal se mostrou equivocado ao fundamentar a autuação na aparente ausência de correlação
entre os itens objeto de hedge e os correspondentes instrumentos de hedge, apesar da
concordância da decisão da DRJ.
Vejamos o fundamento apresentado pela DRJ em seu acórdão para manter a
autuação:
47. Assim, extrai-se destas normas que uma operação com instrumentos
financeiros derivativos com a finalidade de hedge deve estar, necessariamente,
relacionada ao ativo ou passivo que se quer proteger. É necessário, portanto, que
a interessada comprove a correlação, na data da contratação, entre as operações
destinadas a hedge e os respectivos itens objetos de hedge.
48. Isto posto, na busca pela verdade material, a contribuinte foi intimada por
diversas vezes no curso do procedimento fiscal a prestar esclarecimentos sobre os
valores registrados na conta Cosif 8.1.5.50.00-5 e deduzidos das bases de cálculo
mensais do PIS e da COFINS, a fim de identificar operações ativas e passivas,
vinculando-as para fins de hedge. Cumpre transcrever novamente alguns trechos
do Termo de Verificação Fiscal:
2.1 O Hedge Econômico
Na planilha entregue pela fiscalizada (arquivo não paginável – Bases de Cálculo
2015, fl. 450), onde foi demonstrada a apuração mensal das bases de cálculo das
referidas contribuições, constatou-se que as deduções mais expressivas foram
originadas na conta Cosif 8.1.5.50.00-5 – Despesas em Operações com
Derivativos. (...)
(...)
Fl. 1774
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A fiscalizada foi intimada reiteradas vezes a identificar operações ativas e
passivas, vinculando-as para fins de hedge, conforme constatado no Termo de
13/04/2020 (fl. 606), até que, finalmente, respondeu (fl. 627):
(...)
Da planilha com o título Hedge Contábil (Resposta à Intimação de 22/04/2020, fl.
632), verifica-se que há claramente correlação entre o item objeto de hedge e o
instrumento de hedge, em termos de valor dos resultados das operações e das
respectivas datas de vencimentos.
Por outro lado, na planilha com o nome Hedge Econômico, verifica-se que as
operações estão descasadas, não é possível associar uma posição ativa a uma
passiva, de forma individualizada ou em grupo (fl. 632).
(...)
Em vista da tabela acima, a fiscalizada foi intimada a comprovar os requisitos
adicionais definidos na IN RFB n.o 1.515, de 2014, conforme autorização concedida
pelo parágrafo 2o, artigo 77, da Lei n.o 8.981, de 1995 (...)
Como resposta, narrou como efetua o gerenciamento de risco de suas operações,
em síntese (fl. 745):
(...)
Depreende-se da exposição feita pela fiscalizada que, de uma maneira macro,
atua no controle de exposição ao risco, tendo descrito o processo de
gerenciamento desse risco e a metodologia utilizada na apuração global do risco.
Contudo, para se concluir que determinada operação tenha sido realizada com o
intuito de hedge, a IN RFB n.o 1.515, de 2014, é clara ao exigir a correlação, na
data da operação, entre as variações de preço do instrumento de hedge e o
retorno esperado para o objeto de hedge. Ambos os incisos previstos no artigo 52
da referida IN devem ser atendidos.
49. Pelo transcrito acima verifica-se que, no presente caso, a própria impugnante
afirma que as operações questionadas pela fiscalização não observaram os
critérios estabelecidos na Circular Bacen no 3.082/2002, não havendo uma
correlação específica entre operações ativas e passivas nas operações
denominadas hedge econômico.
50. Logo, tais operações não podem ser caracterizadas como sendo destinadas a
hedge, não sendo permitida a dedução das perdas na apuração da base de cálculo
do PIS e da COFINS.
51. Defende a impugnante que, embora a modalidade de hedge mais conhecida
seja aquela em que há uma vinculação direta entre o hedge e o objeto da
proteção, denominada hedge contábil, por necessidade dos mercados financeiros
surgiu a modalidade de hedge global, macro hedge ou hedge econômico, e afirma
que a modalidade de hedge econômico é reconhecida Banco Central do Brasil e
Fl. 1775
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regulamentada pela IAS 39. Acrescenta que, tratando-se de uma estratégia de
proteção contra riscos, eventual deficiência regulatória não inviabilizaria a prática
de tais negócios jurídicos no Brasil, porque não há qualquer vedação legal ou
regulatória à adoção do hedge global pelas instituições financeiras que operam no
país.
52. Note-se que não se discute, no presente processo, a licitude das estratégias de
controle e gerenciamento de riscos utilizadas pela contribuinte. O que se analisa é
a caracterização das operações como hedge, para fins de efetuar a dedução das
perdas incorridas em tais operações no cálculo do PIS e da COFINS.
53. As operações em discussão não se encontram previstas nem pela Circular
Bacen no 3.082/2002, nem por qualquer outra norma de direito interno, não
podendo, portanto, ser enquadradas como hedge, para fins de dedução da base
de cálculo das contribuições em tela, nos termos do artigo 3o, § 6o, inciso I, alínea
‘e’ da Lei no 9.718/1998.
54. Quanto ao citado IAS 39 (Diagnóstico da Convergência às Normas
Internacionais IAS 39), refere-se a normas internacionais de contabilidade
relativas a instrumentos financeiros e, portanto, não traz a regulamentação
alegada.
Vejamos o que constou do Recurso Voluntário:
II.2 - CONCEITO ECONÔMICO DE HEDGE
Embora reconheça que não há questionamento nos autos deste processo
administrativo acerca da “licitude das estratégias de controle e gerenciamento de
riscos utilizados” pelo Recorrente, a r. decisão recorrida alega que as operações
realizadas pelo Recorrente “não se encontram previstas nem pela Circular Bacen
no 3.082/2002, nem por qualquer outra norma de direito interno, não podendo,
portanto, ser enquadradas como hedge, para fins de dedução da base de cálculo
das contribuições em tela, nos termos do artigo 3o, §6o, inciso I, alínea ‘e’ da Lei
no 9.718/1998” (fl. 1215 – destaques do Recorrente).
Contudo, olvidaram-se os Srs. Julgadores da DRJ08 que hedge não é um conceito
jurídico, mas sim econômico, de modo que esse vocábulo deve ser compreendido
segundo o significado que lhe é conferido pela Economia, nos termos do artigo
11, inciso I, alínea “a”, da Lei Complementar no 95/98, “verbis”:
“Art. 11. As disposições normativas serão redigidas com clareza, precisão e ordem
lógica, observadas, para esse propósito, as seguintes normas:
I - para a obtenção de clareza:
a) usar as palavras e as expressões em seu sentido comum, salvo quando a norma
versar sobre assunto técnico, hipótese em que se empregará a nomenclatura
própria da área em que se esteja legislando; (...)” (destaques do Recorrente)
Assim, parece claro que, não sendo hedge um instituto jurídico, uma vez que o
seu conceito não advém da legislação, mas da prática comercial e econômico, e
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não havendo na legislação brasileira qualquer menção ao conceito e às
modalidades de hedge, nem eventuais limitações quanto a estas modalidades,
nem a forma de comprovação do hedge para efeitos tributários quanto ao PIS e à
COFINS, devem prevalecer nesta matéria os postulados da economia e da
contabilidade constantes da literatura técnica para a adequada caracterização do
hedge.
Se assim é, são albergadas pela legislação do PIS e da COFINS toda e qualquer
modalidade de hedge que numa tradução literal do vocábulo inglês significa
salvaguarda, proteção. Desse modo, as operações de hedge são estruturadas com
vistas a essa proteção, seja do valor de ativos, seja do preço de mercadorias, seja
do valor de dívidas, seja do valor de uma posição ativa e/ou passiva.
No caso concreto, a própria fiscalização reconhece que “o hedge não é um
contrato, ou um título, mas uma estratégia, uma finalidade. O que pede a
legislação é que haja prova da intenção de hedge, por meio da correlação entre
objeto e instrumento” (fl. 831 – destaques do Recorrente)
No “Glossário Completo”, disponibilizado pelo Banco Central do Brasil
(http://www.bcb.gov.br/glossario.asp?Definicao=1670&idioma=P&idpai=GLOSSA
RIO), encontra-se a seguinte definição:
“Hedge
Operações realizadas com o objetivo de obter proteção contra o risco de variações
de taxas de juros, de paridade entre moedas e do preço de mercadorias.”
(destaques do Recorrente)
Embora a modalidade de hedge mais conhecida seja aquela em que há uma
vinculação direta entre o hedge e o objeto da proteção denominada hedge
contábil, por necessidade dos mercados financeiros surgiu a modalidade de hedge
global, macro hedge ou hedge econômico, regularmente praticada no mercado
internacional e também no mercado interno.
No trabalho “Aspectos do hedge accounting não implementados no Brasil”,
publicado pela RAUSP Revista de Administração publicada pelo Departamento de
Administração da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da
Universidade de São Paulo (R. Adm., São Paulo, v. 42, n.4, p. 511523,
out./nov./dez. 2007), hedge é assim definido:
“3. HEDGE
3.1. Conceito e características
Conceitua-se hedge como uma estratégia defensiva que busca evitar o risco
provocado pela variação de preços e taxas em determinadas posições assumidas
ou futuras, mediante a compensação entre os resultados produzidos pelos itens
objetos e os instrumentos financeiros utilizados na proteção. Faz-se importante
observar que, ao evitar a perda, o hedge também anula a possibilidade de ganho,
Fl. 1777
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sendo seu objetivo econômico a transferência dos riscos inerentes às operações
para outro agente com posição oposta.
Quanto às características, as operações de hedge diferenciam-se das demais
operações realizadas com títulos e valores mobiliários e instrumentos financeiros
derivativos. A distinção está na obrigatoriedade do reconhecimento simultâneo da
receita e da despesa geradas em ativos e passivos protegidos e nos instrumentos
financeiros derivativos designados para a proteção. Esse mecanismo consiste na
aplicação do princípio da confrontação da receita com a despesa, no qual o
conceito norteador do registro contábil reside na premissa de atribuir o mesmo
critério ao item protegido e ao instrumento de hedge, ou seja, os dois dançam de
forma sincronizada, com ganhos e perdas em resultado ou em patrimônio líquido,
procurando anular-se mutuamente.
Com vistas a limitar as operações que podem ser reconhecidas, mensuradas e
contabilizadas como hedge, o IAS 39 (FASB, 2001) classifica o hedge, para fins
contábeis, como a destinação de um derivativo para compensar, total ou
parcialmente, eventuais mudanças no valor justo ou nos fluxos futuros de caixa do
item objeto de hedge. (...)” (destaques do Recorrente)
Nesse mesmo trabalho, o hedge global, macro hedge ou hedge econômico é
assim definido:
“4. EVOLUÇÃO DO HEDGE ACCOUNTING
Em função dos fatos apresentados e da constante evolução nos mercados
financeiros, a normalização do hedge accounting, em nível internacional, tem sido
aprimorada para ampliar sua aplicabilidade pelas entidades que utilizam
derivativos em suas operações de hedge. Entre tais aprimoramentos, destaca-se o
macro hedge.
4.1. Macro hedge
Com a publicação do Amendment ao IAS 39, em março de 2004, tratando do Fair
Value Accounting for a Portfolio Hedge of Interest Rate Risk, o IASB reconheceu o
procedimento denominado como macro hedge, ou seja, o hedge de taxa de juros
para uma exposição líquida de carteiras ativas e passivas.
Esse novo tipo de hedge de exposições líquidas de carteiras ativas e passivas tem
sido demandado há bastante tempo pelo mercado financeiro internacional, haja
vista que o gerenciamento de riscos em instituições financeiras ocorre de forma
global e não por operação individual. O risco em instituições financeiras deve ser
avaliado de forma conjunta, compreendendo toda a carteira de ativos e passivos e
os descasamentos tratados com base na exposição líquida.
(...)
O IAS 39 (IASB, 2001), por sua vez, passou a permitir a utilização dos mesmos
critérios aplicados ao hedge de valor justo ou ao hedge de taxa de juros de uma
carteira, correspondendo o item protegido ao montante dos ativos e passivos
Fl. 1778
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designados, em substituição à designação de um ativo ou passivo específico. Com
isso, o macro hedge buscou justamente proteger o montante líquido no lugar de
um item específico, sendo necessário, entretanto, designar os ativos e passivos
que o compõem.
O ganho ou a perda atribuídos ao item protegido será reconhecido em uma
rubrica específica dentro do ativo ou do passivo, respectivamente.
(...)
Como se vê, o hedge econômico, também conhecido como macro hedge ou
hedge global, representa uma estratégia que visa proteger a “exposição líquida de
carteiras ativas e passivas” da pessoa jurídica, sendo prática reconhecida no
âmbito internacional, tendo sido inclusive regulamentada pela IAS 39.
Note-se que a estratégia de hedge denominada hedge econômico ou macro
hedge faz todo sentido do ponto de vista econômico, na medida em que permite
que a entidade que possua, por exemplo, $ 1.000,00 de ativos e $ 900,00 de
passivos com riscos e condições semelhantes busque instrumentos para se
proteger de sua exposição líquida de $ 100,00, sendo certo que não faria sentido
econômico algum que a mesma entidade contratasse instrumentos financeiros
para proteger-se de suas exposições brutas.
E, tratando-se de uma estratégia de proteção contra riscos, ao contrário do que se
lê na r. decisão recorrida, a inexistência de norma legal prevendo a figura do
hedge econômico não inviabiliza a prática de tais negócios jurídicos no Brasil,
porque não há qualquer vedação legal ou regulatória à adoção desse tipo de
proteção pelas instituições financeiras que operam no País.
Como consequência, não havendo na Lei no 9.718/98 qualquer limitação quanto à
modalidade de hedge para as quais se permite a dedução das despesas incorridas,
e, reconhecida a existência do chamado hedge global no âmbito do mercado
internacional e a inexistência de vedação no âmbito nacional, não há como
prevalecer a glosa efetuada pela fiscalização.
II.3 - DA EFETIVA PROVA DA INTENÇÃO DE PROTEÇÃO, DA ELIMINAÇÃO DOS
RISCOS E DA INEXISTÊNCIA DE ESPECULAÇÃO
Como exposto em sua impugnação, o Recorrente foi intimado a comprovar que as
operações que teriam dado ensejo às perdas excluídas da base de cálculo do
PIS/COFINS, nos seguintes termos:
(...)
Em resposta, o Recorrente apresentou os seguintes demonstrativos (fls. 745/752):
(...)
Fl. 1779
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Este quadro retrata com clareza como o Banco atua no controle e utilização dos
derivativos com o objetivo de redução dos riscos, conforme orientação
institucional. Caso não tivesse se utilizado de derivativos, a exposição em dólar do
Banco seria de R$ 210.499 Mil. Esses valores não estariam enquadrados no perfil
de risco do Banco.
Cabe ressaltar que a fonte da informação do quadro acima é enviada diariamente
ao Banco Central do Brasil.
(...)
Ou seja, a fiscalização rejeitou de forma sumária a prova produzida pelo
Recorrente pelo simples fato de entende-la em desacordo com a IN SRF no
1.515/2014, sem sequer adentar o mérito da finalidade de tais operações.
A r. decisão recorrida, por sua vez, passou ao largo dessa questão, limitandose a
alegar que o Recorrente teria afirmado que “as operações questionadas pela
fiscalização não observaram os critérios estabelecimento (sic) na Circular Bacen no
3.082/2002, não havendo uma correlação específica entre operações ativas e
passivas nas operações denominadas hedge econômico”, razão pela qual em no
entender os Srs. Julgadores da DRJ08 “tais operações não podem ser
caracterizadas como sendo destinadas a hedge (...)”.
No entanto, como visto acima, o fato de não haver “correlação específica entre
operações ativas e passivas” não significa em absoluto que o hedge econômico
não deva ser considerado como hedge, para fins do artigo 3o, par. 6o, inciso I,
letra “e”, da Lei no 9.718/98.
Como demonstrado pelo Recorrente à fiscalização, o hedge econômico é feito a
partir de suas exposições líquidas totais, relacionadas aos riscos de exposição
Fl. 1780
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cambial, taxa de juros em Reais, taxa de juros para instrumentos indexados à
inflação, taxa de juros em moeda estrangeira e commodities.
Vejamos o que consta da IN RFB no 1.515/14:
Operações Realizadas para Fins de Hedge
Art. 51. Consideram-se operações realizadas para fins de hedge as operações com
derivativos destinadas, exclusivamente, à proteção contra riscos inerentes às
oscilações de preço ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado:
I - estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica;
II - destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.
§ 1o O disposto neste artigo aplica-se também às operações de hedge realizadas
nos mercados financeiro ou de liquidação futura de taxas de juros, de preços de
título ou valor mobiliário, de mercadoria, de taxa de câmbio e de índices, desde
que objetivem a proteção de negócios relacionados com a atividade operacional
da empresa e se destinem à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica.
§ 2o A limitação de dedutibilidade de perdas prevista no art. 50 não se aplica às
perdas incorridas nas operações de que trata este artigo.
§ 3o Será adicionalmente admitida a dedutibilidade de perdas em operações para
hedge registradas no mercado de balcão organizado ou em sistemas de registro
administrados por entidades autorizadas nos termos da legislação vigente.
§ 4o As variações no valor justo do instrumento de hedge e do item objeto de
hedge, para fins de apuração do imposto sobre a renda, devem ser computadas
no mesmo período de apuração, observado o disposto no art. 49.
Art. 52. Sem prejuízo do disposto no art. 51, as operações com instrumentos
financeiros derivativos destinadas a hedge devem atender, cumulativamente, às
seguintes condições:
I - ter comprovada a necessidade do hedge por meio de controles que mostrem os
valores de exposição ao risco relativo aos bens, direitos, obrigações e outros itens
objeto de hedge, destacados o processo de gerenciamento de risco e a
metodologia utilizada na apuração desses valores;
II - ter demonstrada a adequação do hedge por meio de controles que
comprovem a existência de correlação, na data da contratação da operação, entre
as variações de preço do instrumento de hedge e os retornos esperados pelos
bens, direitos, obrigações e outros itens objeto de hedge.
Parágrafo único. No caso de não atendimento, a qualquer tempo, das exigências
previstas no art. 51 ou a falta de comprovação da efetividade do hedge, a
operação será tributada na forma prevista no art. 49 e a compensação de perdas
na apuração do imposto sobre a renda fica limitada aos ganhos auferidos em
outras operações de renda variável conforme disposto no inciso II caput do art.
50.
Fl. 1781
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Como se verifica pelo art. 51, existe um conceito de hedge na legislação tributária,
ao contrário do que afirma o recorrente. Ocorre, entretanto, que uma Instrução Normativa não é
o veículo adequado para trazer conceitos e definições, salvo com o objetivo para o qual existe tal
espécie normativa, que é o de regulamentar as leis. O art. 52, por sua vez, apenas trouxe
condições para que a Administração Tributária possa comprovar a existência da operação e
facilitar sua fiscalização.
O equívoco da Fiscalização reside no fato de ter buscado a correlação específica
entre operações ativas e passivas nas operações denominadas hedge global/econômico. Ao
analisar o Hedge Contábil (Resposta à Intimação de 22/04/2020, fl. 632), verificou que há
correlação entre o item objeto de hedge e o instrumento de hedge, em termos de valor dos
resultados das operações e das respectivas datas de vencimentos.
Ao analisar o Hedge Econômico, verificou que as operações estavam descasadas,
não sendo possível associar uma posição ativa a uma passiva, de forma individualizada ou em
grupo (fl. 632), o que o levou a glosar as deduções dessa modalidade de hedge. Ocorre que, nesse
caso, o Auditor-Fiscal deveria ter buscado uma correlação com as posições líquidas (ativos –
passivos), pois são esses saldos que são protegidos pelo hedge global, e não cada valor de ativo e
de passivo individualmente.
Ao assim proceder, partiu de premissa completamente equivocada, impedindo a
validação dos resultados que foram encontrados. Sendo modalidades distintas de hedge, a forma
de verificação da compatibilidade das operações não poderia ser a mesma. Esse erro maculou
todo o lançamento, não sendo mais possível afirmar que os valores deduzidos não seriam
referentes às operações de hedge, ensejando o cancelamento da autuação.
Com base no entendimento acima, decidiu a Turma, por maioria de votos, dar
provimento ao Recurso Voluntário, acompanhando a relatora “pelas conclusões”, porém
divergindo desse fundamento da sua decisão.

Assinado Digitalmente
Lázaro Antônio Souza Soares

Fl. 1782
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