Tribunal: CARF
Processo: 16561.720108/2018-34
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
Data de julgamento: 2024-06-12
Data de publicação: 2024-08-12

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013
OPERAÇÕES SEM PROPÓSITO NEGOCIAL.
Nas operações estruturadas em seqüência, o fato de cada uma delas, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto das operações, quando restar comprovado que os atos foram praticados sem propósito negocial.
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou, diretamente, a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas.
Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência do direito de amortização do ágio à pessoa jurídica distinta daquela que adquiriu, com ágio, a participação societária de pessoa não vinculada.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
A multa de ofício prevista é de 75%, sendo elevada a 150% caso se constate a subsunção às hipóteses agravantes indicadas. O evidente intuito de fraude encontra-se presente nas definições de sonegação, fraude e conluio. Não há evidente intuito de fraudar quando a controvérsia diz respeito fundamentalmente a questões jurídicas, de direito, de lei, de interpretação e ou aplicação dos preceitos normativos

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720108/2018-34
ACÓRDÃO
1202-001.314 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de junho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
CONCESSIONARIA ROTA DAS BANDEIRAS S.A.
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013
OPERAÇÕES SEM PROPÓSITO NEGOCIAL.
Nas operações estruturadas em seqüência, o fato de cada uma delas,
isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante
a legitimidade do conjunto das operações, quando restar comprovado que
os atos foram praticados sem propósito negocial.
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos
artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal,
pessoal e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a
investidora original (ou, diretamente, a investidora de fato) é que haverá o
atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização
própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas
jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de
interposição por meio de outras pessoas jurídicas.
Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997
e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência do direito de
amortização do ágio à pessoa jurídica distinta daquela que adquiriu, com
ágio, a participação societária de pessoa não vinculada.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
A multa de ofício prevista é de 75%, sendo elevada a 150% caso se constate
a subsunção às hipóteses agravantes indicadas. O "evidente intuito de
fraude" encontra-se presente nas definições de sonegação, fraude e
conluio. Não há evidente intuito de fraudar quando a controvérsia diz
respeito fundamentalmente a questões jurídicas, de direito, de lei, de
interpretação e ou aplicação dos preceitos normativos
Fl. 4926
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16561.720108/2018-34
2

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, negar provimento ao
recurso voluntário quanto ao mérito da exigência. Vencidos os Conselheiros André Luiz Ulrich
Pinto (Relator), Marcelo Jose Luz de Macedo e Fellipe Honório Rodrigues da Costa. Designado o
Conselheiro Maurício Novaes Ferreira para redigir o voto vencedor. Por unanimidade de votos, dar
provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício ao percentual de 75%.
Assinado Digitalmente
André Luis Ulrich Pinto – Relator
Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto – Presidente
Assinado Digitalmente
Maurício Novaes Ferreira - Redator

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio
Rodrigues da Costa, Leonardo de Andrade Couto (Presidente).

RELATÓRIO
Trat -
-

-

elaborado pela Delegacia Regional de Julgamento ao proferir o v. acórdão de número 14-91.163 –
13a Turma da DRJ/RPO -
praticados a partir do julgamento de primeira instância.
Conforme
TERMO
DE
CI

Fl. 4927
DF CARF MF
Original

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3

lavratura dos Autos.

o que adiante sintetizado.

planejamento
empresas do Grupo Odebrecht e do Fundo de Investimento do FGTS.
-

-

-

extinta.

constitu
Fl. 4928
DF CARF MF
Original

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4

1. OTPP - -
-

socieda

S.A.
“ ”
- – -

–

-

- -

social de O

de termi

sociedades. A empresa foi incorporada pela OTPP em 23 de novembro
de 2012.

-
– CRB, do
valor total escriturado de R$1.279.480.021,48, a ser amortizado em 10
anos.

Fl. 4929
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5

E a seguint

2010

OTPP e em 07 de julho 2010 a OTP.

-

-
Fl. 4930
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6
-

-
-FGTS:

1a ope -
-

Em 17 de setembro de 2010, a OTPP- Odebrecht TransP

1o

quatrocentos e vinte e seis mil, cinquenta e seis reais e sessenta
centavos) para
quatrocentos e sessenta e cinco mil, setecentos e noventa e quatro
reais).
- FGTS da
se

na
mesma.
Fl. 4931
DF CARF MF
Original

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7

-

-

Por se tratar de emi

DETIDAS PELO FI- FGTS:
Como par

Fl. 4932
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8

-
- OTPP -
-

infraestrutura nos setores de rodovias, portos, hidrovias, ferrovias,
energia e saneamento.

em 17 de setembro de 2010.
Como veremos, analisa

-

empresas operacionais do grupo.
2012:
-

Fl. 4933
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9
-
para a empresa OTPT.
-

a OTPP.

-

-

OTPP de sua titulari

(OTP -

-
reserva de capital da incorporadora OTPT.
Os acio -

-

-
-

OTPT, pelo valor de R$ 1.981.313.841,59 subscritas pel -

“ ”

pela

montante de R$ 1.279.480.021,48.
Fl. 4934
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10
“ ”
-

-FGTS em 2010.

-

-

O Laudo

sessenta e um mil, novecentos e oito reais e quarenta e sete centavos).
Fl. 4935
DF CARF MF
Original

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11
-

quatrocentos e quarenta e seis reais e quarenta e sete centavos)
destinados a reserva -

n -

vertidas para a OTP.

Fl. 4936
DF CARF MF
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12

empresa OTPP .

transferido para a OTPP.

transferidas para a OTP.
23/11/2012 OTPP INCORPORA OTPT:

Fl. 4937
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13

–
(antiga

Basicamente

por ela controlada, sendo a CRB uma delas.

foi seguida, nos termos “
”

Fl. 4938
DF CARF MF
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14

do investimento que a OTPP tinha em cada uma de suas investidas:

Fl. 4939
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15

explicativa 1a.
“

“ ”
investimento na Companhia e resp

”
Esta opera
OTPP, o qual foi incorporado a CRB.

“ ”
“
“ ”

Odebrecht Tran “ ”
total da Companhia. "
Fl. 4940
DF CARF MF
Original

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16

Destaca que, ainda que inexista v

Resume:

-

-

consistiram e

financeiros.
-

Fl. 4941
DF CARF MF
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17

veremos a seguir.

-

holding como OTPT, uma verdadeira casca vazia como verem

- nte
extinta.

- -

do FI-FGTS receberam entre agosto e

-

-de-
imprensa/docs/acao-penal-sepsis-andre-e-vitor.

1.16.00000.4257/2016-91, dentre os quais, destaca:
1- Senhor Roberto Carlos Madoglio, CPF 048.066.338-60, ouvido no
dia 26

– Sufes, e seu chefe era Bolivar
Tarrago, Vice Presidente de Ativos de Terceiros – Viter. Na oca

considerando o alto valor do investimento

negociar ou recusar o investimento.
- -

respondeu que em 2010 era gerente nacional na Gerencia
Fl. 4942
DF CARF MF
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18

-

era feito por Roberto

es contaminadas por esquemas de
vantagens indevidas.
E conclui:

-

patrimonial entre a OTPP (investida) e o FI- FGTS (investidor), o que
sabemos que nunca ocorreria.
“ ”
a -
-

-

- “ ”

Adiciona a autoridade que, apesar de defender a contribuinte que o
objetivo

ntratados.
Fl. 4943
DF CARF MF
Original

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19

custo.
-
-la.

ocorreria caso o FI-FGTS incorporasse a OTPP ou fosse por ela
incorporado, tendo em v
por ele realizada. E complementa:

“
”
-FGTS.
Assim, conclui:

se vincula a um

– III).

[...]
-

5.172/66), que assim determina:
Fl. 4944
DF CARF MF
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20
ridade
administrativa nos seguintes casos:
-

- “
comprove que o suje
”

dos ne

(...)

Odeb

deduzido da forma como foi.
Sendo assim, os valores -

portanto, ser glosada.
Pas

gerado no FI-FGTS para a holding OTPT, seguido de manobras
artificiais para transf
-

“ ”

empresa operacion -
Fl. 4945
DF CARF MF
Original

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21
-
-
-
das Bandeiras.
-

- - -

pela OTPP
previamente ao desligamento do FI-FGTS da OTPP.

exatamente possi

vontade

al para fins penais efetuada.

que

-

envolvidos. Ou seja, sem qualquer fraude,

Fl. 4946
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22

-FGTS demonstrasse interesse -
considerando que o grupo desempenhava atividades relacionad

- -

11.491/2007,

de infraestrutura em rodovias, portos, hidrovias, ferrovias, aeroportos,
energia e saneamento.

outra holding da engrenagem
-
interesse.
-
investimento, em 2010, proibia-lhe de participar de empresas de
outros se
espelhada no Plano de Investimentos com Recursos do FI-FGTS,
Anexo II do Acordo de Acionistas celebrado entre as partes.
Ou seja, para determinados segmentos, o FI-FGTS sequer poderia
participar
duas holdings mencionadas (OTPT e OTP).

-
co

Fl. 4947
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23
-
.

-FGTS tinha interesse
em se associar e investir conjuntamente com o Grupo.

-

regulamento, acima mencionado.
(...)
Prosseguindo, em 17.09.2010, a OTPP recebeu investimento do -
-

-FGTS.
Esquematicamente,
o
organograma das entidades envolvidas passou a ser retratado da
seguinte forma:
Fl. 4948
DF CARF MF
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24

A estrutura acima foi man

planejament

sem que a OTPT realizasse um novo investimento em conjunto com o
FI-FGTS, o Grupo Odebrecht percebeu que ta

-

-

meio para segreg

-

concentrar a atividade de

-
Fl. 4949
DF CARF MF
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25
isso, havia a necessidade de adequar essa estrutura mantendo, ainda, o
investimento realizado pelo referido FI-FGTS nos ativos operacionais
do Grupo.
-
-

-
apenas uma delas.
Assim

30% detidos pelo FI-FGTS.
Em contrapartida, o FI-FGTS re

-
integral da OTPT -

6.404/76:
Fl. 4950
DF CARF MF
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26

-
-

dos artigos 224 e 225.
(...)
-
- -

lhes couberem"

-

valor patrimonial.

Descontado.

contratou-

-

questionado pela Autoridade Fiscal.
Fl. 4951
DF CARF MF
Original

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27

-

OTPP pelo F -
-
-FGTS, terceiro
independente.

-

-

pelo Grupo.

-

teria sido devidamente observada.

-
partes envolvidas.

teriam sido observados:
Com efeito, aplicando-se as aludidas normas fiscais ao presente caso
concreto, -

-
rea -

detinha na OTPP, no montante de R$ 1.981.313.841,59;
Fl. 4952
DF CARF MF
Original

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28

invest

- Fisco).

positivada em nosso direito. De qualquer f

-FGTS
fosse descumprido.
Argumenta
-

-FGTS nos mesmos moldes que o Grupo

-

que der

Diz que:

Fl. 4953
DF CARF MF
Original

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29

investimentos e atingir seus objetivos sociais.

-

na qual o Grupo Odebrecht, por meio da OTPP, detinha cerca de 70%
de seu capital social.

organizacional, a fim de facilitar a entrada de parceiros que, como o
grupo, tive

Isso porque, dentre os ativos que se buscava investir, nos segmentos
de rodovias, aeroportos, portos, hidrovias, entre outros, vislumbrou-

para atuar em investimentos isolados.

-FGTS.

-

ores e novos acionistas.
-
-

o de Investimentos com Recursos do FI-
FGTS, Anexo II do Acordo de Acionistas celebrado entre as partes.

- que passados dois anos da parceria do Grupo
com o FI-FGTS, nenhum novo investimento fora realizado.

-
Fl. 4954
DF CARF MF
Original

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30
OTPT

Explica:

integral detida pelo FI-FGTS na OTPP, por meio da OTP

-

OTP pela O

definir a form

-

qualquer defasagem:
-

por terceiro, entregando

-

mesma parcela indireta nos lucros oriundos dos ativos operacionais do
Grupo Odebrecht.
E complementa:
-

Fl. 4955
DF CARF MF
Original

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31

de infraestrutura em rodovias, portos, hidrovias, ferrovias, aeroportos,
energia e saneamento.
-

dispuser o Conselho Curador do FGTS'.
Em outras palavras, os investimentos realizados pelo Fund

(...)

-

-FGTS do capital
social das sociedades relacionadas ao Grupo Odebrecht.

-

onial teria sido devidamente observada.

houve qualquer ato obscuro, e nenhuma tentativa de enganar ou
prejudicar terceiros.

Fl. 4956
DF CARF MF
Original

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32

Conclui,

foi utilizada

entre partes independentes, fundamentado em expectativa de
rentabilidade futura.

do CARF nesse sentido.

-FGTS tomaria o lugar de real investidora
ao se tornar detentora do investimento.
Fl. 4957
DF CARF MF
Original

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33

subjacente.

-
h

norma.

dolo em sua conduta.

Confisco, requerendo

unanimidade entre os julgadores.
Na ocasião do julgamento do Recurso Voluntário apresentado pelo Recorrente, a
13a Turma da Delegacia da Receita federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto proferiu v.
acórdão a quo julgando improcedente a impugnação por entender, em síntese, que
Irresignada com o v. acórdão a quo, a Recorrente interpôs recurso voluntário a este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais alegando, em síntese, que:
i.
prestou informações e forneceu todos os documentos solicitados à
Fiscalização, sem retardar, impedir, atrapalhar, nem confundir o trabalho
fiscal. De fato, em momento algum do TVF a Autoridade Fiscal
Fl. 4958
DF CARF MF
Original

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34
ii.
registrou, arquivou e submeteu à analise os atos societários nos órgãos de
registros competentes, inclusive à Junta Comercial. Com efeito, também em
relação a este ponto, a Autoridade Fiscal não aventou a hipótese de que a
Recorrente ou quaisquer das demais partes envolvidas na operação ora
analisada teria deixado de registrar, arquivar ou cumprir requisito relativo à
operação perante os órgãos competentes;
iii.
não restou comprovada qualquer prática dolosa por parte da Recorrente, ou
seja, não houve fraude, sonegação ou conluio nos termos em que prescritos
nos artigos 71 a 73 da Lei no 4.502/64, necessários à imposição da multa
qualificada no presente caso.
É a síntese do necessário, passo ao voto.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator.
O recurso é tempestivo, preenche os pressupostos de admissibilidade e, portanto,
deve ser conhecido.
Conforme relatado linhas acima, trata-se de autuação, por meio da qual exige-se
IRPJ e CSLL relativos ao ano-calendário de 2013, diante da alegação de amortização indevida de
ágio.
1
DELIMITAÇÃO DA LIDE
Antes de se analisar os argumentos da Recorrente, serão resumidos abaixo: (i) a
operação; e (ii) a interpretação dada pela Fiscalização.
Quanto às operações realizadas, a Fiscalização elaborou um quadro que bem
resume a ordem cronológica dos investimentos, bem como da reorganização societária realizada
pela Recorrente. Veja-se.
Fl. 4959
DF CARF MF
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35

A Fiscalização parte da premissa segundo a qual o ágio gerado na aquisição pelo FI-
FGTS das ações da OTPP em 17 de setembro de 2010, é legítimo.
Dessa forma, por entender que o ágio foi gerado com o investimento realizado pelo
FI-FGTS na OTPP em 17 de setembro de 2010, o referido fundo seria real investidor, e a única
hipótese de aproveitamento tributário deste ágio, segundo o artigo 433 do RIR/18, consistiria na
confusão patrimonial entre a OTPP (investida) e o FI-FGTS (investidor).
Assim, no entender da Fiscalização, “ ” õ
societárias descrita até o momento realizada entre o FI-FGTS e o Grupo Odebrecht tiveram o único
objetivo de transferir o ágio pago pelo FI-FGTS para dentro das empresas operacionais
possibilitando a redução da carga tributária das mesmas.
No entender da Fiscalização, a transferência do ágio para FI-FTGS para empresas
operacionais do grupo ocorreu com a utilização de uma empresa veículo, mais precisamente,
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OTPT. Segundo a Autoridade Fiscal, a referida empresa teve única e exclusivamente a função de
servir de empresa veículo para deslocar o ágio gerado no FI-FGTS para dentro da estrutura
societária do grupo Odebrecht e assim criar a falsa impressão de que as condições para a
amortização do ágio estavam presentes.
Conclui, portanto, que a única e exclusiva forma do ágio pago pelo FI-FGTS na
operação e 17/10/2010 ter seu aproveitamento tributário considerado lícito seria com a
ocorrência da confusão patrimonial entre o verdadeiro adquirente e a verdadeira adquirida, ou
seja, com a incorporação da OTPP (investida) pelo FI-FGTS (investidor) ou vice-versa, mas isso não
estava absolutamente nos planos de quem engendrou toda a operação.
Isso porque entende que o real investidor seria o FI-FGTS, alegando que foi ele
quem efetivamente suportou o dispêndio financeiro na aquisição das ações OTPP, seja com as
ações da Embraport, seja com os R$ 1.300.000.000,00 desembolsados na aquisição das ações
OTPP. O ágio foi apenas transferido a OTPT, empresa que serviu de veículo para tornar o ágio
amortizável.
Dessa forma, são dois os pontos que fundamento a glosa da amortização do ágio: (i)
utilização da OTPT como empresa veículo; e (ii) ausência de fundamentação econômica, uma vez
que o real investidor seria o FI-FGTS.
Por sua vez, a Recorrente alega que a operação que originou o ágio é distinta da
aquisição havida dois anos antes pelo FI-FGTS. Defende que apesar de não ter ocorrido pagamento
em dinheiro, pois o custo da aquisição foi suportado por operação de incorporação de ações.
Nesse ponto, é fato incontroverso que a emissão de novas ações da OTPP e a
subscrição pelo FI-FGTS.
Diz a Recorrente que:

Dessa forma, defende que a operação que gerou o registro de ágio pela Recorrente
não foi a aquisição de participação societária na OTPP pelo FI-FGTS, ocorrida em 2010, mas, sim, a
aquisição, pela OTPT, da participação societária da OTPP então detida pelo FI-FGTS, em 2012.
Dessa forma, ao contrário do que alega a Fiscalização, a Recorrente defende que a
verificação de confusão patrimonial deve ser realizada com relação a OTPT (real adquirente) e
OTPP (sociedade investida), o que efetivamente ocorreu em 23 de novembro de 2012.
Dessa forma o ágio tornou-se passível de dedução da base de cálculo de IRPJ e CSLL,
conforme prevê o art. 7o da Lei no 9.532/1997:
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Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto noart. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:(Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
(...)
III-poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata aalínea
"b" do §2°do art. 20 do Decreto-lei n°1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração;(Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
Dessa forma, o deslinde do feito passa, necessariamente pela análise dos seguintes
pontos: (i) a OTPT pode ser considerada empresa veículo para transferência do ágio do FI-FGTS
para a Recorrente? (ii) é válida a amortização de ágio que tenha como fundamentação econômica
a incorporação de ações? (iii) é válida a amortização de ágio gerado em operação com empresa
veículo?
2
ANÁLISE DO ÁGIO
Começo a análise das questões colocadas acima expondo o meu entendimento
sobre a dúvida interpretativa que, de certa forma, delimita o litigio instaurado entre as partes.
Enquanto a Autoridade Fiscal alega que o ágio amortizado pela Recorrente foi registrado na
operação de aquisição de participação societária na OTPP pelo FI-FGTS, ocorrida em 2010.
Por outro lado, a Recorrente alega que trata-se de ágio registrado na aquisição, pela
OTPT, da participação societária da OTPP então detida pelo FI-FGTS, em 2012.
Entendo que assiste razão à Recorrente, uma vez que resta comprovado nos autos
do presente processo que a OTPT suportou sacrifício econômico para aquisição da participação
societária da OTPP quando realizou a operação de incorporação de ações, na qual emitiu novas
ações que foram trocadas com o FI-FGTS por ações da OTPP, com o objetivo de transformá-la em
uma subsidiária integral.
A jurisprudência administrativa sobre essas formas de aquisição reconhece que a
incorporação de ações constitui uma forma de alienação. Nesse sentido, veja-se as ementas dos
acórdãos no 9202-005.534 e 9101-002.735.
Acórdão no 9202-005.534
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPFData do fato gerador:
08/07/2009, 18/08/2009INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE
CAPITAL.A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito
passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa, a título
Fl. 4962
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de subscrição e integralização das ações que compõem seu capital, pelo valor de
mercado. Sendo este superior ao valor de aquisição, a operação importa em
variação patrimonial a título de ganho de capital, tributável pelo imposto de
renda, ainda que não haja ganho financeiro.
Acórdão no 9101-002.735
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJAno-calendário:
2009INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL.No bojo da
incorporação de ações ocorre alienação da totalidade de ações ou quotas da
pessoa jurídica incorporada na subscrição do aumento de capital da pessoa
jurídica incorporadora, não havendo que se falar em ausência de manifestação de
vontade. Não é caso de sub-rogação real e nem de permuta. A diferença positiva
entre a participação que passa a ser detida na incorporadora e a participação
antes detida na incorporada constitui ganho de capital tributável.
Mais precisamente, com relação a casos de ágio, esse Conselho também já decidiu
ser legitima a amortização de ágio registrado na aquisição de participação societária com
incorporação de ações. Veja-se excerto da ementa do acórdão no 1301-006.749.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2015, 2016 ÁGIO. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ILEGITIMIDADE
DA GLOSA.
Não há que se falar em ágio interno se a aquisição da participação societária foi
feita entre partes independentes, ainda que em operação de incorporação de
ações. O art. 252 da Lei no 6.404/76 não veda a utilização do valor de mercado das
ações para o estabelecimento da relação de troca. Aquisição da participação
societária que não precisa ser feita necessariamente via desembolso financeiro,
sendo legítima a aquisição por meio de cessão de ações próprias, como ocorre na
incorporação de ações. Ausência de simulação. Legitimidade do ágio amortizado.
Dessa forma,entendo estar comprovado nos autos que a aquisição da participação
societária ocorreu na aquisição da participação societária da OTPP quando realizou a operação de
incorporação de ações, na qual emitiu novas ações que foram trocadas com o FI-FGTS por ações
da OTPT.
O argumento de que a empresa OTPT teria sido utilizada com o veículo para tornar
o ágio amortizável.
No presente caso, a possibilidade legal de aproveitamento decorre da absorção do
patrimônio de um pessoa jurídica pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma do § 2o. II do art.
385 do RIR/1999.
Ao analisar o art. 386, do RIR/99, verifica-se que a confusão patrimonial decorre da
absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que, uma vez
atendido, permite a utilização do benefício de amortização antecipada do ágio pago.
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Estando devidamente comprovado nos autos que houve o efetivo pagamento
(sacrifício patrimonial) para a aquisição do investimento por parte da empresa adquirente OTPT
por meio de incorporação de ações, a forma utilizada pela recorrente para a realização do negócio
encontra-se dentro dos limites da liberdade de organização de seus negócios, não lhe sendo
vedado utilizar aquela que lhe propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo tributário
(maior vantagem tributária, em verdade).
Nesse sentido, deve-se considerar como real adquirente a OTPT e como sociedade
investida a OTPP.
De qualquer forma, ainda que se entenda a OTPT como empresa veículo, essa
circunstância não é suficiente para que se conclua pela ilegalidade da amortização do ágio. Esse,
inclusive, é o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça ao proferir acórdão
REsp 2026473. Veja-se.
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O
LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO
ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À
ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de
forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à
conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a
respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o
instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da
impossibilidade de criação de hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei,
tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997,
notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência efetiva de investimento
(aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões postas em
discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento
nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a
dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias
dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo".
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
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investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido
na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como
custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei
n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem
acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova
o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro
em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e
também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual
poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios
jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a
serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o
"propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio
nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes
dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via
"empresa-veículo"; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que
esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio
resultado de operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução
do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque,
até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete
ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais
pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-
veículo" já seria, por si só, abusivo.
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14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na
dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta
em face da interposição dos embargos de declaração.
Conforme ao que se verifica do voto condutor do referido acórdão, de relatoria do
Min. Gurgel de Faria:
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se
baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que
“ ” “
” ção do instituto em exame da base de cálculo do lucro
real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum
momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística
do aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante
o emprego de empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que,anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo, ao uso de
sociedade-veículo.
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva.
Assim, ao menos até 2014:
[...] parece claro que, em princípio, não há, na legislação tributária, qualquer
dispositivo que impeça o reconhecimento e a utilização do ágio, gerado
internamente, entre partes relacionadas. O que se condena é a simulação, a
mentira, a operação que não existiu na realidade: assim, se não houve preço em
uma relação entre partes relacionadas na qual se registrou ágio, tal operação
deverá ser desconsiderada. Resta evidente, aí, que não houve uma compra e
venda, uma aquisição de participação societária na qual poderia haver o
pagamento do ágio. Comprovada a simulação, plenamente justificável e
autorizada a desconsideração do planejamento realizado. (SCHOUERI, Luís
Eduardo. Ágio em reorganizações societárias [aspectos tributários]. São Paulo:
Dialética, 2012)
Fl. 4966
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Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
“ j -se de incentivos
”)
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais
justificável a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões
práticas: confere mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma
interna de dedução do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse
internacional); permite a negociação com base na moeda local; pode facilitar a
realização de operações locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam
exigidas do investidor internacional) etc.
Nesse mesmo sentido já decidiu, por maioria de votos, a 1a Turma da CSRF, à vista
do acórdão a seguir:
Numero do processo: 16682.720184/2014-40
Data da sessão: 09 de agosto de 2022
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009
ÁGIO. EMPRESA VEICULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE.
Para fins de registro e amortização fiscal do ágio, a principio, deve-se considerar
como real adquirente a pessoa jurídica que figura como compradora no negócio
de compra e venda e recebe a participação societária em troca do pagamento do
preço, mesmo que os recursos utilizados em tal aquisição tenham sido
viabilizados por outra pessoa do grupo. Se o Fisco não questiona a efetividade da
j “ ” ão há base para
que se trate o negócio, para fins tributários, diferente de como ele efetivamente
foi praticado.
Numero da decisão: 9101-006.241
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial, vencido o
conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou pelo não conhecimento.
No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencida a
conselheira Edeli Pereira Bessa que votou por dar-lhe provimento. Votou pelas
conclusões o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca. (documento assinado
digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente (documento assinado
Fl. 4967
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digitalmente) Livia De Carli Germano - Relatora Participaram do presente
julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho
Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Carlos
Henrique de Oliveira (Presidente).
Nome do relator: LIVIA DE CARLI GERMANO
Por essas razões, entendo que não há que se falar em ilegalidade da amortização do
ágio pela Recorrente, razão pela qual voto por dar provimento ao recurso voluntário.
3
ARGUMENTOS SUBSIDIÁRIOS
Como exposto linhas acima, encaminhei meu voto para dar provimento integral ao
recurso voluntário. No entanto, como o posicionamento aqui adotado restou vencido, passo a
analisar os argumentos subsidiários trazidos pela Recorrente.
3.1 PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO ART. 24 DA LINDB
Relativamente às alegações da Recorrente no sentido de ser aplicável o art. 24, da
LINDB, a pretensão do Recorrente encontra obstáculo na Súmula CARF no 169.
Súmula CARF no 169
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei no 13.655, de
2018,
não
se
aplica
ao
processo
administrativo
fiscal.(Vinculante,
conformePortaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Dessa forma, entendo que não merece provimento o recurso voluntário nesse
aspecto.
3.2 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EM RELAÇÃO À CSLL
Extrai-se do recurso voluntário que a argumenta que não há que se falar na adição
da despesa de ágio na base de cálculo da CSLL, por ausência de previsão legal. Argumenta que o
legislador não arrolou, como hipótese de adição ao lucro líquido, o valor correspondente à
amortização do ágio na aquisição de investimentos avaliados pelo método da equivalência
patrimonial.
Trata-se de matéria de direito bastante conhecida no âmbito do CARF, cujas
decisões são bastante divididas.
Nesta matéria, alinho-me ao posicionamento do Conselheiro Alexandre Evaristo
Pinto que, de forma brilhante e bem fundamentada, concluiu não haver base legal para a
indedutibilidade de despesas com amortização contábil de ágio na base de cálculo da CSLL.
Fl. 4968
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Portanto, adoto as suas razões de decidir que constam na Declaração de Voto do
Acórdão no 901-006.164, da 1a Turma da CSRF:
A Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) foi instituída pela Lei n. 7.689/88,
havendo previsão expressa na referida lei de que o resultado do período-base,
apurado com observância da legislação comercial, sofrerá alguns ajustes para se
chegar à base de cálculo da CSLL.
Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes
da provisão para o imposto de renda.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro
de cada ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base de
cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço;
c ) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial,
será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base,
cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base;
(Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real,
exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei no 8.034, de
1990)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de participações societárias em
pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil que tenham sido computados como
receita; (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na
forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído
pela Lei no 8.034, de 1990)
Como se observa, não há qualquer menção nos referidos ajustes às despesas de
amortização de ágio.
Muitas vezes o artigo 57 da Lei 8.981/95 é utilizado como fundamento para que
uma determinada disposição de indedutibilidade na base de cálculo do IRPJ
também seja aplicável para a CSLL. Nessa linha, é importante analisar o referido
dispositivo:
Fl. 4969
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Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de 1988) as
mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de
renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38,
mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as
alterações introduzidas por esta Lei.
Todavia, a partir da leitura do referido artigo só é possível inferir que as normas
de apuração e de pagamento devem ser as mesmas.
Em outras palavras, se o contribuinte está no Lucro Presumido para fins de IRPJ,
também estará no Lucro Presumido para fins de CSLL. Por sua vez, se o
contribuinte está no Lucro Real para fins de IRPJ, também apurará pela mesma
metodologia para fins de CSLL.
Não há nenhuma identidade de bases de cálculo por conta do referido dispositivo
h x : “ uotas
”
sendo reguladas pelo mencionado artigo.
O disposto no artigo 57 da Lei 8.981/95 também foi repetido em atos infralegais,
ainda que com pequenas distinções, conforme abaixo:
Instrução Normativa SRF n. 93/97
Art. 49. Aplicam-se à contribuição social sobre o lucro líquido as mesmas normas
de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas
jurídicas, observadas as alterações previstas na Lei No 9.430, de 1996.
Instrução Normativa SRF n. 390/04
Art. 3o Ressalvadas as normas específicas, aplicam-se à CSLL as normas de
apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ e, no que couber, as
referentes à administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às
penalidades, às garantias e ao processo administrativo, mantidas a base de
cálculo e as alíquotas previstas na legislação da CSLL.
Instrução Normativa RFB n. 1700/17
Art. 3o Ressalvadas as normas específicas, aplicam-se à CSLL as normas de
apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ e, no que couber, as
referentes à administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às
penalidades, às garantias e ao processo administrativo, mantidas a base de
cálculo e as alíquotas previstas na legislação da CSLL.
Com exceção da Instrução Normativa n. 93/97, as demais instruções normativas
estabelecem expressamente que ainda que haja igualdade nas normas de
apuração e pagamento do IRPJ e da CSLL, são mantidas a base de cálculo e as
alíquotas previstas ne legislação da CSLL.
H H h x “
”
Fl. 4970
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93/97 fez com que vários autos de infração fossem indevidamente lavrados,
conforme segue:
Aquela omissão levou o fisco a lavrar, indevidamente, inúmeros autos de infração,
ao considerar como indedutíveis na determinação da base de cálculo da CSLL os
custos e as despesas indedutíveis, exclusivamente na apuração do lucro real.
O 1o Conselho de Contribuintes vem decidindo que somente a lei pode fixar a
base de cálculo de tributo, não se admitindo que valores indedutíveis para efeito
do IRPJ sejam adicionados às bases de cálculo de outros tributos sem expressa
determinação legal (ac. no 101-92.553/99 no DOU 26-05-99, 101-94.286/2003 no
DOU de 22-09-03 e 107-07.315/2003 no DOU de 10-03-03) (HIGUCHI, Hiromi.
Imposto de Renda das Empresas. 37a ed. São Paulo: IR Publicações, 2012. p. 818).
Felizmente, tal ponto foi corrigido nas instruções normativas anteriores que foram
mais fieis ao texto do artigo 57 da Lei 8.981/95, sem que com isso tenham
acabado as autuações fiscais relativas ao tema.
Um outro dispositivo legal comumente utilizado como fundamento para que as
despesas não necessárias venham a ser considerada como indedutíveis na base de
cálculo da CSLL é o artigo 13 da Lei n. 9.249/95, cujo teor é o seguinte:
Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição
social
sobre
o
lucro
líquido,
são
vedadas
as
seguintes
deduções,
independentemente do disposto no art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro de
1964:
I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias de
empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei no 8.981,
de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho de
1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de capitalização, bem
como das entidades de previdência privada, cuja constituição é exigida pela
legislação especial a elas aplicável; (Vide Lei 9.430, de 1996)
II - das contraprestações de arrendamento mercantil e do aluguel de bens móveis
ou imóveis, exceto quando relacionados intrinsecamente com a produção ou
comercialização dos bens e serviços;
III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo, conservação,
impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens móveis ou imóveis,
exceto se intrinsecamente relacionados com a produção ou comercialização dos
bens e serviços;
IV - das despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores;
V - das contribuições não compulsórias, exceto as destinadas a custear seguros e
planos de saúde, e benefícios complementares assemelhados aos da previdência
social, instituídos em favor dos empregados e dirigentes da pessoa jurídica;
VI - das doações, exceto as referidas no § 2o;
Fl. 4971
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VII - das despesas com brindes.
VIII - de despesas de depreciação, amortização e exaustão geradas por bem
objeto de arrendamento mercantil pela arrendatária, na hipótese em que esta
reconheça contabilmente o encargo.
É interessante notar que o referido artigo se refere às bases de cálculo do IRPJ e
x : “
real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas
õ ”
Aqui sim temos um dispositivo que não é exclusivo do IRPJ e se aplica também à
CSLL.
Cumpre notar que não há indedutibilidade das despesas de amortização de ágio
ao longo dos incisos do artigo 13 da Lei n. 9.249/95, de forma que a base legal
para a indedutibilidade de tais despesas para fins de IRPJ continua sendo o artigo
47 da Lei n. 4.506/64.
Há quem interprete que o caput do artigo 13 da Lei n. 9.249/95 implica a
aplicação das indedutibilidade previstas no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, uma vez
9 9 9 “
deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de
9 ”
Não me parece que essa menção de que as indedutibilidade previstas no artigo 13
da Lei n. 9.249/95 sejam independentes daquelas previstas no artigo 47 da Lei n.
4.506/64 tenha o intuito e muito menos a consequência de tornar indedutíveis
para a CSLL as despesas não necessárias.
Assim, me parece forçoso interpretar que essa menção que as indedutibilidade
são independentes tenha o condão de igualar a indedutibilidade das bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL no que tange às despesas não necessárias.
Ao se debruçar sobre o tema, Edmar Andrade Oliveira Filho assevera que não é
possível fazer uma interpretação extensiva do artigo 13 da Lei n. 9.249/95 para
igualar as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL e tampouco tirar tais conclusões do já
citado artigo 57 da Lei n. 8.981/95, conforme segue:
O fato é que o art. 13 da Lei no 9.249/95 não chegou ao extremo de dizer que
toda e qualquer parcela que a lei considera dedutível na determinação do lucro
real também o será para fins de CSLL. (...)
E nem se diga que a extensão está autorizada pelo art. 57 da Lei no 8.981/95,
“ -se à contribuição social sobre o lucro as mesmas normas
de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas
jurídicas, mantida a base de cálculo e alíquotas previstas na legislação em vigor,
õ ”
finalidades. Em primeiro lugar, prescreve as mesmas normas sob a apuração e
pagamento e, em segundo lugar, exclui da equiparação a determinação da base
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de cálculo; desse modo, essa regra exclui a equiparação suscitada. (ANDRADE
FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 8a ed. São Paulo: Atlas,
2011. p. 649)
Dessa forma, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL podem ter uma série de
diferenças a depender da vontade do legislador. Nos casos de indedutibilidade
previstas para o IRPJ em leis anteriores à própria instituição da CSLL, é
fundamental que o legislador tributário faça a análise do que ele considerará
indedutível para fins de cálculo da CSLL e deixe isso de forma explícita na lei. Foi
exatamente essa análise feita quando da elaboração de Lei n. 7.689/88, que
trouxe uma série de ajustes expressos ao lucro contábil para fins de apuração da
CSLL.
Nas leis posteriores à instituição da CSLL, quando o legislador tributário desejava
que uma determinada despesa fosse indedutível tanto para o IRPJ quanto para a
CSLL, ele deve deixar isso transcrito na lei de modo explícito, sob pena de a
indedutibilidade ser aplicável tão somente ao tributo que ela especifica.
É importante ressaltar que a própria Receita Federal do Brasil manifesta o
entendimento de que as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL são distintas. Nesse
sentido, é possível observar os Anexos I (adições) e II (exclusões) da Instrução
Normativa RFB n. 1.700/17, onde há inclusive colunas especificando se um
determinado ajuste é aplicável somente ao IRPJ ou a ambos (IRPJ e CSLL).
A título de ilustração, trago aqui inclusive trecho no Anexo I da Instrução
Normativa RFB n. 1.700/17, para fins de demonstrar que não há identidade de
bases e isso é admitido pela própria Administração Tributária, conforme abaixo:

Nota- h “ - ?”
“ -s ?”
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O fato de constar em uma Instrução Normativa como ajuste no IRPJ ou tanto no
IRPJ quanto na CSLL não é garantia de que tal posicionamento esteja correto, é
apenas um indicativo do posicionamento da Administração Tributária.
A título exemplificativo, consta na Instrução Normativa SRF 390/04 (que trata
exclusivamente de CSLL) que o ágio fundamentado em rentabilidade futura deve
ser amortizado à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, nos balanços
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão:
Instrução Normativa SRF 390/04
Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei no
1.598, de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento
econômico seja:
I - valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos períodos de apuração futuros, em contrapartida a conta do ativo
diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, em contrapartida
a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio.
§ 3o O valor registrado com base no fundamento de que trata: (...)
II - o inciso II do caput:
a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado
ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de
1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período a que
corresponder o balanço, no caso de ágio;
b) deverá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado
ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de
1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período a que
corresponder o balanço, no caso de deságio;
Embora não haja indicação de qual o fundamento legal que embasa o artigo da
referida instrução normativa, o fato é que tal comando normativo somente existe
na Lei n. 9.532/97, em seu artigo 7o, conforme segue:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (...)
Fl. 4974
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III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
Como se observa, o dispositivo legal se refere tão somente à apuração do lucro
real, nada trazendo sobre a base de cálculo da CSLL.
Isso faz com que possa ser dito até que antes da vigência da Lei n. 12.973/14, que
trouxe especificamente tratamento tributário para o IRPJ e para a CSLL,
continuava vigente para a CSLL o regime original de dedutibilidade que vigia para
o IRPJ antes da Lei n. 9.532/97, isto é, o ágio podia ser integralmente deduzido
quando da união patrimonial da investidora e da investida, uma vez que haveria
necessidade de baixa daquele ágio diante da inexistência do investimento dali
para frente, sendo a despesa relativa a tal baixa dedutível.
Cumpre notar que diferentemente do que é comumente apregoado, a Lei n.
9.532/97 não instituiu um benefício fiscal por meio da dedutibilidade da
amortização contábil do ágio por expectativa por rentabilidade futura, mas tão
somente limitou que a dedutibilidade que antes era integral por conta da baixa
total do ágio fosse diferida em prazo não superior a 5 anos, ou seja, à razão de no
máximo 1/60.
Em conclusão, não me parece haver base legal para a indedutibilidade de
despesas com amortização contábil de ágio na base de cálculo da CSLL. Os
dispositivos
legais
normalmente
citados
como
fundamento
para
tal
indedutibilidade apenas informam que os regimes de apuração devem ser o
mesmo, mas também preveem que devem ser mantidas as bases de cálculo
previstas na legislação específica de cada um dos tributos.
(...)
Pelo exposto, voto por dar provimento ao recurso neste ponto.
3.3 MULTA QUALIFICADA SOBRE ÁGIO
A Recorrente alega que a multa de ofício qualificada fixada no patamar de 150% é
confiscatória, por ultrapassar o valor do tributo exigido.
Considerando a incompetência deste Conselho para se pronunciar e declarar a
inconstitucionalidade de lei tributária, entendo que as alegações da Recorrente não devem ser
conhecidas, por força da Súmula CARF no 2.
Fl. 4975
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Ademais disso, não se pode olvidar que a multa qualificada foi reduzida para 100%
pela Lei no 14.689/2023, que incluiu o inciso IV, no §1o, do art. 44, da Lei no 9.430/1996.
É certo que por se tratar de fato ainda não definitivamente julgado, aplicaria-se ao
“ ”
antes de se apreciar a aplicação da retroatividade benigna, devem ser analisados outros
argumentos apresentados pela Recorrente com o objetivo de ver afastada a qualificação da multa
de ofício.
Diante das polêmicas e dúvidas interpretativas que recaem sobre a amortização do
ágio, entendo que deve ser afastada qualificação da multa de ofício aplicada sobre os tributos
apurados a partir da glosa dos ágios.
Este entendimento deve prevalecer, por força do art. 112, do Código Tributário
Nacional, que prevê que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto a capitulação legal
do fato.
Dessa forma, no caso das autuações sobre o ágio, diante das inúmeras discussões
ainda não pacificadas sobre a possibilidade de amortização de ágio interno ou com utilização de
empresa veículo, não há como manter a qualificação da multa de ofício.
Este, inclusive, é o posicionamento da 1a Turma da CSRF, que tem afastado a multa
qualificada em casos de ágio. Neste sentido, destaco recente precedente consubstanciado no
acórdão no 9101-006.250, assim ementado:
Ementa:ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-
calendário: 2011, 2012, 2013
(...)
MULTA QUALIFICADA. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. DOLO NÃO CONFIGURADO. A
qualificação da multa de ofício depende da caracterização do dolo do sujeito
passivo, não podendo ser mantida em caso de mera divergência quanto à
interpretação da legislação tributária aplicável. A conclusão de que as operações
praticadas são atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica
e financeira da pessoa jurídica, é fundamento suficiente para a glosa das
despesas, mas não para a qualificação da multa de ofício.
Numero da decisão:9101-006.250
As alegações de simulação constantes do TVF em nada alteram o meu
posicionamento quanto ao afastamento da qualificação da multa, tendo em vista que o cerne da
fundamentação sobre a presença do lançamento continua sendo a utilização da sociedade
empresária OTPT como empresa veículo para fins fiscais de se atender de forma artificial os
requisitos do art. 389 do RIR/99.
Fl. 4976
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Portanto, entendo que deve ser afastada a multa qualificada no que se refere à
infração relativa ao ágio.
3.4 NÃO INCIDÊNCIA DE MULTA EM CASO DE DÚVIDA
Por fim, defende a Recorrente que, caso o Recurso seja julgado com empate na
votação, a multa de ofício deverá ser afastada.
O recurso da Recorrente foi interposto antes do advento da Lei no 14.689/2023,
razão pela qual o referido pedido encontra-se fundamentado no art. 112, do Código Tributário
Nacional.
Entendo ser inviável acolher o seu pleito. Para que o art. 112 do Código Tributário
Nacional seja aplicado, é necessário que a dúvida sobre a infração seja analisada durante o
julgamento com base nos elementos de prova constantes dos autos. Dessa forma, não há como se
aplicar o art. 112 do Código Tributário Nacional a partir da constatação de empate na votação, até
porque ao proferir o seu voto o relator ainda não conhece o posicionamento de seus pares.
Ademais disso, eventuais empates na votação são decididos conforme critério de
desempate previsto em lei e considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Dessa forma, para julgamentos realizados após a vigência da Lei no 14.689/2023, as
suas disposições sobre exclusão de multa devem ser observadas quando do cumprimento da
decisão.
Por essa razão, entendo que o argumento da Recorrente não deve ser conhecido.
Assinado Digitalmente
André Luis Ulrich Pinto

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Mauricio Novaes Ferreira, Redator designado.
Inobstante a profunda argumentação do voto condutor do julgado de lavra do
ilustre Relator do feito, o Colegiado, após os debates, houve por divergir, por maioria qualificada,
quanto à dedutibilidade das despesas com amortização do ágio, mérito da demanda.
Considero que o então conselheiro André Mendes de Moura sintetizou muito bem
os aspectos legais e contábeis envolvidos, motivo pelo qual peço vênia para reproduzir, por
concordar com seu teor, excertos do voto condutor do acórdão no 9101-004.289, de 11/07/2019:
1. Conceito e Contexto Histórico
Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo
(mercadoria, investimento, dentre outros).
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Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma empresa,
em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire de
uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial.
O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas
pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da
empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à
empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a
empresa B é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser
considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao
contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60
unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração 70
unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento
contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria
a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 +
10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C,
decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria
no valor de 18 unidades.
Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar
um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio
poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou
(2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de
comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2),
mediante atendimento de determinadas condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos
fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas as
operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado
exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento
adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o
valor patrimonial do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa
investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades,
poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento
econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na
realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a
empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a
empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao
patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40
Fl. 4978
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unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença
entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades.
Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida) promoverem
uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que passem a
integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C,
ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades
poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando
em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-se pelas
diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no 11.638, de 2007. O novo diploma
norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a
contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência
sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras
detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural1. Nesse contexto, houve um
realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do
goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o
valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo
valor justo dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma
aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei no
11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento. Contudo, mesmo com
a nova redação, remanesceu o mesmo núcleo da hipótese de incidência que autoriza o
aproveitamento do sobrepreço do texto anterior, tanto nos aspectos pessoal, material e
temporal, que serão apreciados no decorrer do voto. Basta verificar que a redação dos
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, precisamente os que predicam sobre a
hipótese de incidência, não sofreram alteração, sendo que as modificações se
concentraram no Decreto-lei no 1.598, de 1977.
Assim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado
pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532,
de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma
perspectiva histórica e sistêmica.
2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses
Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser
dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais detalhada.
Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404, de 1.976 trata das
hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em
outras sociedades.

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E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes
envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida,
sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a
participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida
transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os
incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento para
uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do
investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo
do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts. 391
e 426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art.
385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no
art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979,
art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no
LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou
liquidação do investimento (art. 426).
(...)
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o,
inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado
na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo
anterior. (...) (grifei)
Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe deu
causa foi objeto de alienação ou liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-se em
uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se
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tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e
no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada.
Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão, incorporação
ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das
ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será
computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil
e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá,
para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como
ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre
a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do ganho
de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual,
por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo
permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas
de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa
operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é
que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse avaliado a
preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital prevista no
inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de
mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à
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aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou
cisão2.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por
vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para,
em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As operações
ocorriam quase simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária,
sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP no 1.602, de
19973, que, posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532, de 1997.
O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição,
por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo
método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas
empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o
expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a
finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer,
mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o
desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção
exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI4 ao discorrer, com precisão
sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional
regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de
incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a
despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento
suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação
econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no 9.532/1997, adveio
um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se
as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre
pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas
situações.

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Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de
seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a
regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá
ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista5 que trabalhou na edição da MP 1.602,
de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na
liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do
patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas
regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo (amortizados
pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de acordo com as
normas ora modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens
absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a
fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos respectivos
bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o
patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na depreciação
normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado futuro poderá
ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à
razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi
chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, sobre
situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo
investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o
aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado do
assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP no 1.602, de
1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi
um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que descaracterizavam
o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação jurídica. E
deixou claro que se trata de uma despesa de amortização.
E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997?
Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial
(MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e controladas
avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como
principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em
coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas.

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As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas na
investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da sociedade
investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale
transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o
procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor
de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art.
248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser
ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no
artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta
de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na
determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei no
1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as
repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente,
em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela
tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em
razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da
investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em
investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de
creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria
sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio
líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela
investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento
avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio líquido,
deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da
aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia)
do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
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§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o). (grifei)
Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo contrário,
deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em
pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2o do art. 385 do RIR/99, (1) valor de
mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo
registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com
base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis
e outras razões econômicas.
E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas,
todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de
rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou coligada,
em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a
desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio
líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração
devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3o do
art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, consolidados
no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária, quando
investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou
deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a
situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532,
de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem
ou direito que lhe deu causa;
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II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III
do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do
lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada
mês do período de apuração.(...) (grifei)
Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável,
constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de
incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de amortização,
mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio.
No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra-se
no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas
Operacionais e Encargos).
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições
Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506,
de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964,
art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, §
2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à
manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa.
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Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III
(Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324,
na Subseção IV do RIR/99 6.
Percebe-se que a despesa de amortização de ágio constitui-se em espécie do gênero
despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas
disposto no art. 299 do RIR/99.
6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente
No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da vontade
humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade
econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em
razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou
o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem
econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que
lhes confere uma qualificação jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades
operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma,
razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais,
incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de
serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades
da empresa, que surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram-
se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva de
despesa.
Trata-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de
empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional
incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente

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o 9 977 § o)
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( o 9 § o)
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( o 9 9 99 )

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atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em
questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial,
cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa
que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de
operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos
de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de
operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira
da pessoa jurídica.
A pessoa jurídica recebe tratamento diferenciado no sistema de tributação (com
diferentes opções para apurar seus resultados) porque, essencialmente, tem um efeito
multiplicador para a sociedade. A pessoa jurídica emprega pessoas, contrata
fornecedores, movimenta a economia, multiplica os agentes de produção, e por isso
dispõe de bases de cálculo e alíquotas diferentes das aplicadas para a pessoa física. Ora, as
pessoas jurídicas devem fabricar produtos, e não despesas fictícias.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um tratamento
desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade
contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de
despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande
maioria dos contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a
apreciação da legislação específica que trata de sua amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a
participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a
investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação
e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts. 385
e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o
debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
Fl. 4988
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§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532,
de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de
fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A
pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese
de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA7.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos,
cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar
que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos
de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica
investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio
participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa
jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação
societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa

7 7 B H a : h

Fl. 4989
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jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B.
Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B
absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida
com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na
pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por
grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a
pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o
ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes
financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação
societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve
patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma
em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e
que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A
(investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa
jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o
aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a
pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras
empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas
operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos,
sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser
utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas
distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o
evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim
pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a
subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte
fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma
(plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre
investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que
absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão
patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a
amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do
IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o
mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora
absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão
Fl. 4990
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de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade
da investidora. SCHOUERI8, com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor
e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação
para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria
investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida
seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do
sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros
auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros
auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora.
Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora
exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado,
vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as
receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se
cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia
(ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros
percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que para
se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação
jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio
ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do
encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o
investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço
incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne
ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da
amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que
provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial
do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B
deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a
consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é",
indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos
aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se
para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de
tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual),
efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio
indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência,
determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial.

8 - H U
Fl. 4991
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Enfim, vale dizer que, não obstante a publicação da Lei no 12.973, de 13/05/2014, no qual
o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o
conceito contábil da Lei no 11.638, de 2007, a nova redação não promoveu nenhuma
alteração nos aspectos pessoal, material e temporal da norma que permite o
aproveitamento da despesa de amortização do ágio. A redação dos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 10/12/1997, precisamente os que predicam sobre a hipótese de incidência e os
aspectos pessoal, material e temporal, não sofreram qualquer natureza de alteração,
sendo que as modificações se concentraram no Decreto-lei no 1.598, de 1977.
[...]
9. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do
ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência,
segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se
atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de
mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento,
observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento,
situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria
impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de
incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da
construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a
investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora
originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem
efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de
adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da pessoa
jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2)
efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica
A não perderá a condição de investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações
societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da pessoa
jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B
não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da
norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e
a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a
despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu
no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela
pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da
norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize
"pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada,
blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos
construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária.
Fl. 4992
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Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação, relativa
a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar
como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3o do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio.
Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu
dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes,
distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de
ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos
crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de
1990.
Pois bem, estes os fundamentos jurídicos e fáticos a balizarem a decisão proferida
pelo Colegiado.
Quanto aos fatos dos autos, valho-me, por bem descrevê-los e concordar com as
conclusões firmadas, dos excertos do voto condutor do julgado recorrido abaixo transcritos:
Podendo realizar todas as transações diretamente com a OTP (segundo resposta
ao termo de intimação no 8, a holding responsável por gerenciar as relações
societárias com o FI-FGTS no nível da OTPP), empresa que, por fim, transacionou
suas ações em contrapartida às ações da OTPT, optou o grupo por utilizar-se da, já
fadada à extinção, OTPT, para ser veículo do ágio nascido e suportado pela FI-
FGTS (real adquirente), de forma a transportá-lo para dentro do Grupo Odebrecht
e permitir uma economia tributária milionária através da amortização do ágio.
Na verdade, não há nos autos qualquer justificativa para as operações que
envolvem a aquisição com ágio pela OTPT, na incorporação das ações da OTPP
detidas pelo FI-FGTS. Como expõe a própria contribuinte, o intento era apenas
extingui-la, por desnecessária. Mas não sem antes garantir economia tributária
que não teria de outra forma.
Observe-se que mesmo a justificativa apresentada pela contribuinte para a
formação das três holdings (OTP, OTPP e OTPT) se mostra infundada.
Diz a impugnante que as regras do FI-FGTS lhe proibiam a participação em certos
investimentos, razão pela qual teriam sido formadas holdings distintas para
gerenciar investimentos relacionados, ou não, com o Fundo.
Posteriormente, não sendo firmada qualquer nova parceira de investimento com
o FI-FGTS em empreendimentos voltados para os segmentos autorizados pelo
regulamento do referido Fundo (conforme explicitado na impugnação),
extinguiram a OTPT e a OTPP, permanecendo apenas a OTP na relação.
Curioso que, ao encerrar as "atividades" das demais, mantendo apenas uma
empresa holding (OTP), o GRUPO restringiu (segundo a lógica apresentada)
quaisquer outros investimentos não relacionados ao FUNDO, uma vez que as
vedações previstas no regulamento do FI-FGTS, ensejadoras da fragmentação, não
deixaram de existir.
Fl. 4993
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A contribuinte ainda afirma que, com a reorganização, o objetivo era que a OTPP
passasse a atuar como holding centralizadora da prospecção e investimentos em
novos negócios no segmento de transporte e logística. Parece ignorar o fato que a
OTPP fora cindida e extinta menos de um mês após a incorporação da OTPT e do
ágio nela registrado.
Assim, com uma simples análise das operações apresentadas, constata-se
injustificada a segregação inicialmente realizada, com a formação de três holdings
distintas. O que ocorreu, portanto, fora a interposição de uma empresa estranha
às operações (OTPT), com intuito único de transportar o ágio gerado na aquisição
de parte do negócio pelo Fundo de Investimentos.
Ora, o Fundo adquiriu ações da OTPP com ágio. Caberia a ele sua amortização,
caso ocorresse a confusão patrimonial entre investidora e investida. Entretanto,
efetuou a substituição de tal investimento pelas ações da controladora (OTPT),
totalmente desnecessária e descartável, tanto que extinta 09 dias depois, não
sem antes efetuar nova troca de ações, passando a possuir investimento na
holding controladora daquela (OTP).
Destaque-se que não há, como quer fazer crer a defesa, a criação de um novo
ágio, mas uma operação de transferência daquele já criado, tendo em vista que o
investimento no grupo Odebrecht permanece escriturado no FI-FGTS, sendo
efetuada apenas uma pequena alteração quanto à Holding investida, como forma
de permitir a economia tributária.
Cumpre, ainda, esclarecer à contribuinte que a possibilidade, por ela aventada na
impugnação, quanto à opção de aquisição do investimento na OTPP pela OTP, e
sua posterior extinção, para garantir a confusão patrimonial prevista na legislação,
com a criação de uma nova holding para atuar no seu lugar, somente torna
flagrante a artificialidade das operações levadas a efeito. Se não há relevância
quanto à empresa utilizada nas operações, não se verifica justificativa para a
interposição da OTPT, além da economia tributária.
Assim, é possível enquadrar a OTPT como uma empresa-veículo.
[...]
No presente caso, o real investidor (FI-FGTS) suportou o negócio, efetuando
meras trocas de ações de forma a permanecer como detentor do investimento
inicial, transferindo o ágio para dentro do grupo Odebrecht através de empresa
holding destinada à extinção (segundo a própria contribuinte), permitindo que o
requisito legal fosse atendido apenas formalmente, mas não substancialmente, na
medida em que subsistem separadamente a real investidora (FI-FGTS) e a
investida (cindida entre quatro empresas do próprio Grupo Odebrecht), e por
conseqüência, o investimento não é extinto no patrimônio da investidora.
Assim, verifica-se que a racionalidade da norma de dedutibilidade da amortização
do ágio (arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997) impõe a absorção patrimonial entre
a investidora e a investida, para que o ágio seja deduzido dos lucros esperados
Fl. 4994
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(fundamento econômico de seu pagamento). Entretanto, justamente por conta da
subsistência da real investidora (FI-FGTS), após a incorporação da OTPT, a despesa
de amortização do ágio pela própria investida (OTPP) não configura despesa
própria, mas de terceiro (FI-FGTS), por isso indedutível. A interposição de pessoa
jurídica, para a aquisição do investimento, não tem o condão de alterar a situação
fática de quem é a real investidora, e que suportou o ônus da operação.
Verifica-se que a amortização do ágio tal qual efetuada não logrou observar um
dos requisitos trazidos pela norma autorizadora: a confusão patrimonial. Não há
nos autos, realmente, qualquer questionamento acerca da formação do ágio no
FI-FGTS (que efetivamente o suportou) ou de seu fundamento econômico, mas
não se vislumbra a absorção do investimento pelo real investidor, inviabilizando a
economia tributária objetivada pela contribuinte.
Conclui-se que, distintamente do defendido pela impugnante, inviável considerar
a dedutibilidade dos valores amortizados por mera transferência de participação
adquirida com ágio.
Por estes fundamentos, há que se negar provimento ao recurso voluntário nesta
matéria.

Assinado Digitalmente
Mauricio Novaes Ferreira

Fl. 4995
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