Tribunal: CARF
Processo: 17459.720056/2021-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-05-13
Data de publicação: 2024-06-12

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2016
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
Não há como aceitar a dedução do ágio com utilização de empresa veículo, quando o procedimento do sujeito passivo não se reveste de propósito negocial mas revela objetivo exclusivamente tributário.
INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA.
A partir das alterações no art. 44, da Lei no 9.430/96, trazidas pela Lei no 11.488/2007, em função de expressa previsão legal deve ser aplicada a multa isolada sobre os pagamentos que deixaram de ser realizados concernentes ao imposto de renda a título de estimativa, seja qual for o resultado apurado no ajuste final do período de apuração e independentemente da imputação da multa de ofício exigida em conjunto com o tributo.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2016
CSLL. DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CRITÉRIOS DE DEDUTIBILIDADE EM SUA APURAÇÃO. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
Dada a relação de causa e efeito entre as glosas efetuadas para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, mantém-se a glosa realizada pela Fiscalização.
O disposto no art. 28 da Lei no 9.430/96 e no art. 57 da Lei 8.981/95 são claros no sentido de que à CSLL aplicam-se as mesmas normas de apuração da base de cálculo do IRPJ.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2016
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SIMULAÇÃO, FRAUDE E SONEGAÇÃO NÃO CARACTERIZADAS. AFASTAMENTO DA QUALIFICAÇÃO.
No caso de as condutas perpetradas e que resultaram no pagamento a menor dos tributos devidos não estarem perfeitamente enquadradas ou não serem suficientemente caracterizadas, nem como fraude nem como sonegação fiscal, como sugeridas tanto pela Autoridade Fiscal como pela Autoridade Julgadora a quo, faz-se necessário afastar a qualificação da multa de ofício.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
17459.720056/2021-31
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-006.946 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
13 de maio de 2024
Recorrente
ELEKTRO REDES S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2016
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE
EMPRESA VEÍCULO.
Não há como aceitar a dedução do ágio com utilização de empresa veículo,
quando o procedimento do sujeito passivo não se reveste de propósito negocial
mas revela objetivo exclusivamente tributário.
INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA
ISOLADA.
A partir das alterações no art. 44, da Lei no 9.430/96, trazidas pela Lei no
11.488/2007, em função de expressa previsão legal deve ser aplicada a multa
isolada sobre os pagamentos que deixaram de ser realizados concernentes ao
imposto de renda a título de estimativa, seja qual for o resultado apurado no
ajuste final do período de apuração e independentemente da imputação da
multa de ofício exigida em conjunto com o tributo.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
(CSLL)
Ano-calendário: 2016
CSLL. DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE
EMPRESA VEÍCULO. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CRITÉRIOS DE
DEDUTIBILIDADE EM SUA APURAÇÃO. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
Dada a relação de causa e efeito entre as glosas efetuadas para fins de apuração
do lucro real e da base de cálculo da CSLL, mantém-se a glosa realizada pela
Fiscalização.
O disposto no art. 28 da Lei no 9.430/96 e no art. 57 da Lei 8.981/95 são claros
no sentido de que à CSLL aplicam-se as mesmas normas de apuração da base
de cálculo do IRPJ.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2016
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 17459.720056/2021-31
Fl. 17334
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SIMULAÇÃO, FRAUDE E
SONEGAÇÃO
NÃO
CARACTERIZADAS.
AFASTAMENTO
DA
QUALIFICAÇÃO.
No caso de as condutas perpetradas e que resultaram no pagamento a menor
dos tributos devidos não estarem perfeitamente enquadradas ou não serem
suficientemente caracterizadas, nem como fraude nem como sonegação fiscal,
como sugeridas tanto pela Autoridade Fiscal como pela Autoridade Julgadora a
quo, faz-se necessário afastar a qualificação da multa de ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao
recurso para afastar a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a ao patamar de 75%. Por voto
de qualidade, negar provimento ao recurso em relação à glosa com despesas de amortização de
ágio; vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Gustavo de Oliveira Machado e Andressa
Paula Senna Lísias que lhe davam provimento. Por maioria de votos, negar provimento ao
recurso em relação à multa isolada sobre estimativas pagas a menor; vencidos os Conselheiros
Daniel Ribeiro Silva e Andressa Paula Senna Lísias que lhe davam provimento. Julgamento
realizado após a vigência da Lei no 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do
cumprimento da decisão.

(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira
Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lísias e Luiz Augusto de Souza
Gonçalves (presidente).

Relatório
Por bem espelhar os fatos que norteiam o presente processo, reproduzo abaixo o
Relatório constante da decisão recorrida:
Presta o processo ao controle do crédito tributário constituído de ofício a título
de IRPJ e CSLL (R$ 31.196.374,35 e R$ 11.230.694,76, respectivamente, em valores
originais) sobre pessoa jurídica que é concessionária de serviço público de distribuição
de energia elétrica para os estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul (doravante
denominada impugnante ou apenas ELEKTRO).
Na espécie, os fundamentos da lavratura decorrem da constatação de que, na
composição do Lucro Real anual, não foi adicionada despesa tida como
Fl. 17335
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

indedutível, vez que sua origem decorreria da amortização de ágio obtido, segundo a
fiscalização, de forma artificiosa.
Outrossim, dado que a operação contábil em comento acabou por reduzir
valores a serem antecipados mensalmente a quem opta por esta sistemática de
apuração, foram conjuntamente lavradas de multas isoladas para o intervalo temporal
fiscalizado.
Ao que interessa para este julgamento, antes das operações societárias que
deram fundamento à despesa com ágio glosada, consta que a impugnante era
controlada por um grupo formado pelas seguintes empresas (composição que
fomentou a alienação):
1. AEI BRAZIL HOLDINGS COOPERATIF U.A (doravante apenas AEI
COOPERATIEF), com sede na Holanda.
2. Ashmore Energy International (doravante apenas AEI), com sede nas Ilhas
Cayman, proprietária direta e indireta das demais empresas abaixo, inclusive da
impugnante;
3. AEI BRAZIL POWER INVESTMENTS LTD (doravante apenas AEI
INVESTMENTS), com sede nas Ilhas Cayman;
4. AEI BRAZIL PD HOLDINGS (doravante apenas AEI BRAZIL PD), com
sede nas Ilhas Cayman;
5. AEI BRAZIL FINANCE LTD (doravante apenas AEI BRAZIL
FINANCE), com sede nas Ilhas Cayman;
6. AEI BRAZIL POWER HOLDINGS LTD (doravante apenas AEI BRAZIL
POWER), Ilhas Cayman;
7. AEI INVESTIMENTOS ENERGÉTICOS LTDA (doravante apenas AEIIE);
8. ETB ENERGIA TOTAL DO BRASIL LTDA (doravante apenas ETB); e
9.
EPC
EMPRESA
PARANAENSE
COMERCIALIZADORA
LTDA
(doravante apenas EPC).
Sendo que as últimas três estão sediadas no Brasil.
Além destas, destaco a composição da empresas adquirentes de ELEKTRO:
1. IBERDROLA ENERGIA DO BRASIL LTDA. (domiciliada no Brasil,
doravante apenas IBERDROLA ENERGIA).
2. IBERDROLA BRASIL S.A., baixada por incorporação em 2017
(domiciliada no Brasil, doravante apenas IBERDROLA BRASIL).
3. IBERDROLA ENERGIA S.A., (domiciliada na Espanha, doravante apenas
IBERDROLA ENERGIA SA).
Assim, de um lado, apresenta-se a arquitetura empresarial encabeçada por AEI,
ou grupo AEI (alienante):
Fl. 17336
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

E, de outro, o grupo IBEDROLA (adquirente):

Desse modo, cronologicamente, a formação do ágio que aqui se discute teria se
iniciado em 2011 e se consolidado em 2012, de acordo com os passos que discrimino
na sequência.
2011:
19/01/2011 - os grupos AEI e IBERDROLA firmaram contrato de compra e
venda das ações de ELEKTRO e da holding EPC pelo valor de dois bilhões e
quatrocentos milhões de Dólares (US$ 2.400.000.000,00).
Particularmente, dentre as exigências contratuais estariam:
1. A criação de uma holding sob as leis da Holanda, AEI COOPERATIEF,
voltada à concentração das transações;
2. Reestruturação societária dos acionistas de ELEKTRO e EPC com
concentração das correspondentes cotas em AEI.
Ainda, no decurso do ano de 2011, ocorreu em:
Fl. 17337
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

29/03/2011: Transferência de cotas de ELEKTRO e EPC do grupo AEI
para AEI COOPERATIEF.
26/04/2011: Pagamento realizado por IBERDROLA ENERGIA à AEI
COOPERATIEF por intermédio dos contratos de câmbio de n° 11/076492,
11/076493, 11/076494 e 11/076495 (mesma data).
27/04/2011: AEI COOPERATIEF transfere as referidas cotas para
IBERDROLA ENERGIA (Iberdrola Energia do Brasil Ltda.), entidade agora
detentora do ágio.
Em termos práticos, após a alienação, assim se desenhou o controle de
ELEKTRO:

2012 (ano em que ocorreu a transferência do ágio para ELEKTRO):
30/03/2012: É criada a holding brasileira IBERDROLA BRASIL.
28/05/2012: IBERDROLA ENERGIA SA (espanhola) cede a totalidade
das cotas de IBERDROLA ENERGIA para IBERDROLA BRASIL:

30/05/2012: ELEKTRO incorpora reversamente a EPC, absorvendo o
ágio resultante da sua própria aquisição por IBERDROLA ENERGIA,
indiretamente através da EPC:
Fl. 17338
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

30/05/2012: Cisão parcial da IBERDROLA ENERGIA e incorporação do
acervo cindido por ELEKTRO, que veio a ser o ágio resultante da sua própria
aquisição pela IBERDROLA ENERGIA

Desde então, com a concentração do ágio em ELEKTRO, este começou a ser
amortizado a partir de junho de 2012, surtindo efeitos tributários nas apurações do
Lucro Real, daí em diante nos anos subsequentes.
As razões que levaram a auditoria à glosa do referido ágio estão ligadas
basicamente aos seguintes aspectos:
1. Que a aquisição do ágio não resultou de qualquer dispêndio financeiro por
parte de IBERDROLA ENERGIA, posto que o pagamento teria saído da
empresa espanhola e não da sua subsidiária brasileira;
2. Que não houve, portanto, confusão patrimonial entre o investimento
assumido no exterior (por IBERDROLA ENERGIA SA) e a investida no
Brasil;
3. Que o Relatório de Avaliação Econômica de ELEKTRO, com data de 19 de
janeiro de 2011, não expressa um parecer contábil independente e imparcial,
vez que teria sido elaborado internamente pela adquirente (IBERDROLA
ENERGIA). O TVF esclarece que a mesma pessoa que assinou o contrato de
compra e venda que gerou o ágio também teria assinado o documento
opinativo, qual seja, o diretor de Planejamento e Controle de IBERDROLA
ENERGIA;
4. Que não houve apresentação de documento com avaliação do fundamento
econômico de rentabilidade futura da EPC (sobrepreço). Anota-se que a
avaliação encaminhada para esta entidade é relacionada ao seu patrimônio
líquido e não em sua rentabilidade futura;
Fl. 17339
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

5. Que o único ativo recebido por ELEKTRO quando da incorporação reversa
de EPC foi o ágio nela contabilizado, porquanto esta holding não possuía
outros ativos expressivos;
6. Que as operações societárias relativas à geração de ágio e a transferência de
IBERDROLA ENERGIA e EPC para ELEKTRO não tiveram propósito
negocial e nem substância econômica, apenas objetivos voltados à economia
tributária;
7. Que a legislação da ANEEL acerca da amortização do ágio tem efeitos
restritos à esfera contábil sem transbordar à seara tributária (esta, mais
específica e especializada);
8. Que EPC e IBERDROLA ENERGIA possuíam como única função
proporcionar a transferência do ágio, configurando-se ambas como "empresa
veículo” ou “de passagem"; e
9. Que a qualificação da multa se fez necessária, porquanto a geração do ágio
decorreria de transações apenas formais, artificiosas, porém ilícitas e
fraudulentas cujo objetivo seria exclusivamente reduzir a carga tributária.
Instaurado o contencioso, a impugnação controverte as conclusões fiscais
mediante questões que podem ser extraídas dos seguintes excertos:
[...] Confunde a Iberdrola Energia com seu respectivo sócio estrangeiro, em razão do
ato jurídico de subscrição de capital, cujo efeito foi o de transferir à Iberdrola Energia
os recursos utilizados na aquisição do investimento direto e indireto na Impugnante.
Desconsidera a condição de adquirente do investimento, comprovado pelo Contrato de
Compra e Venda celebrado com o Grupo AEI.
[...] A motivação do lançamento é baseada em uma ótica puramente financeira da
operação e não encontra suporte na lei aplicável. Viola, a legalidade e a segurança
jurídica, desprezando os efeitos jurídicos que devem orientar o intérprete a verificado
os efeitos de atos legítimos à luz de seu conteúdo.
[...] A Ibedrola Energia é uma sociedade regularmente constituída que recebeu aporte
de capital nos termos da legislação e que adquiriu o investimento na Impugnante para
todos os fins.
[...] A Ibedrola Energia figurou como a parte compradora do Contrato de Compra e
Venda
[...] As autoridades reguladoras brasileira reconheceram a Ibedrola Energia como a
adquirente do investimento direto e indireto na Impugnante, com destaque para a
ANEEL que autorizou a transferência do controle da Impugnante para a Iberdrola
Energia;
[...] No caso, a avaliação econômica do estudo foi fundamentada no método conhecido
por “fluxo de caixa descontado”, e foi pautado por análises e pesquisas de dados,
estudos financeiros independentes, bem como de critérios financeiros, econômicos e de
mercado, elaborados com base nas melhores técnicas de avaliação.
[...] o TVF se equivoca, pois: (i) ignora as regras do Regime do Ágio da Lei n°
9.532/97; (ii) aplica retroativamente as regras de mensuração do ágio trazidas pela Lei
no 12.973/2014, em violação ao disposto nos artigos 106 e 144 do CTN; (iii) em
essência, desconsidera o Regime Tributário de Transição (“RTT”) que obrigava a
adoção dos métodos e critérios contábeis vigentes em 31.12.2007,[...]
Fl. 17340
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

[...] preço de compra foi efetivamente pago em dinheiro a parte não relacionada, fato
incontroverso que exclui qualquer alegação de “ágio intragrupo”;
[...] O pagamento do ágio foi integralmente motivado pela expectativa de rentabilidade
futura do investimento direto e indireto na Impugnante, conforme documentado pelo
estudo técnico preparado pela Iberdrola Energia antes da operação, cuja avaliação
econômica foi posteriormente atestada pelo Relatório KPMG e Relatório Planconsult;
[...] A ANEEL inclusive examinou e aprovou a amortização do ágio com fundamento na
rentabilidade futura da Impugnante, no âmbito da Resolução Autorizativa n°
3500/2012;
[...] As formas adotadas para a aquisição pela Iberdrola Energia eram adequadas aos
negócios pretendidos, bem como era válida, e não recebeu qualquer contestação
documentação que formalizou toda a operação como, por exemplo, contratos, estudo de
avaliação econômica, alterações contratuais e estatutárias relativas à cisão parcial e
incorporação. Esses documentos são públicos e foram arquivados nas juntas
comerciais e na Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) pois a Impugnante é uma
companhia de capital aberto;
[...] não se identificou na fiscalização qualquer vício na estrutura ou na documentação
formalizada;
A contabilidade auditada por empresas de auditoria independente da Iberdrola
Energia, da Impugnante ou de qualquer outra pessoa jurídica tratada no TVF não foi
desconsiderada
[...] Essa falta de critério é manifestada ainda pelos posicionamentos distintos
adotados pelo Fisco para justificar a glosa do ágio em relação aos mesmos fatos e
operações examinadas em três processos. Isso porque, no Processo Administrativo n°
16561.720169/2017-11 citado acima, não houve qualquer insurgência do Fisco a
respeito da mensuração do ágio pago pela Iberdrola Energia, enquanto que, no
Processo Administrativo n° 16561.720143/2019-34 (glosa dos anos-calendário de 2014
e 2015), o fundamento único suscitado pela RFB foi de que a “Iberdrola Energia não
teria feito qualquer dispêndio, pois não tinha em seus ativos o montante necessário
para pagar o ágio em discussão”, sendo que inexiste qualquer discussão a respeito de
formalidades relacionadas ao laudo ou “transferência de ágio”.
[...] Como é usual em operações societárias desse tipo e relevância, a Iberdrola S.A.
(“Iberdrola”) sociedade espanhola com ações negociadas na Bolsa de Madrid –
controladora final da Iberdrola Energia e da Ibedrola Espanha – figurou como
garantidora do pagamento na hipótese de eventual ausência deste por parte da
empresa brasileira (o que jamais ocorreu), conforme reconhecido pelo TVF.
[...] O interesse da Iberdrola Energia, ressalte-se, sempre foi adquirir o controle
acionário da Impugnante junto ao Grupo AEI. A forma adotada para aquisição do
investimento – venda conjunta da participação direta e indireta mediante o pagamento
de um preço único em moeda estrangeira – foi uma imposição do Grupo AEI refletida
no Contrato de Compra e Venda.
[...] Ou seja, é fato incontroverso que a Iberdrola Energia utilizou recursos próprios
para o pagamento do preço à sociedade vendedora domiciliada no exterior.
29. Para tanto, a Iberdrola Energia contou com recursos próprios, oriundos de
aumento de capital que foi subscrito e integralizado, em moeda corrente, pela sua
controladora Iberdrola Espanha, conforme refletido na 28a e 29a Alteração do Contrato
Social arquivadas na JUCERJA [...]
Fl. 17341
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

[...] Iberdrola Energia que, diga-se, é uma pessoa jurídica independente e com
capacidade operacional, personalidade e autonomia patrimonial própria9, e não à
Iberdrola Espanha ou qualquer outra empresa do Grupo Iberdrola.
[...] Iberdrola Energia registrou o fundamento econômico do ágio a partir de estudo
técnico elaborado antes da aquisição, subscrito pelo seu Diretor de Planejamento e
Controle. Esse estudo utilizou a metodologia do fluxo de caixa descontado (DCF),
projetando a rentabilidade futura de 100% do investimento na Impugnante, atestando
que o valor de mercado das ações estava situado no patamar de R$ 3,7 bilhões,
equivalente a U$ 2,4 bilhões [...]
[...] A avaliação econômica desse estudo foi posteriormente corroborada por empresas
especializadas, isto é, pelo Relatório KPMG [...]
O ágio pago e escriturado pela Iberdrola Energia resultou, portanto, de uma operação
efetiva de compra e venda de participações societárias envolvendo empresas totalmente
independentes, e somente foi apurado em razão de o valor de mercado estimado, com
base nas projeções de fluxo de caixa descontado da Impugnante, resultar em valor
superior ao patrimônio líquido calculado à época.
[...] 45. A implementação no Brasil dessas diretrizes internas e política corporativa do
Grupo Iberdrola foi iniciada um ano após a aquisição de participações direta e indireta
na Impugnante pela Iberdrola Energia, decidindo-se (i) constituir uma holding pura
local, a Iberdrola Brasil S.A. (“Iberdrola Brasil”), que centralizaria no Brasil todos os
investimentos controlados do grupo; bem como (ii) segregar as linhas de negócio do
Grupo Iberdrola no Brasil em: (a) negócios regulados; (b) negócios não regulados e
(c) energias renováveis.
[...] 62. Nos termos do Regime do Ágio da Lei n° 9.532/97 aplicável à aquisição em
exame, o exercício do direito à dedução fiscal do ágio está condicionado à observância
dos seguintes requisitos: (i) aquisição de participação societária com pagamento do
preço de compra ao vendedor, incluindo o ágio; (ii) registro do investimento, incluindo
o desdobramento do custo de aquisição em valor de patrimônio líquido e ágio; (iii) a
motivação econômica para o pagamento do ágio com fundamento na expectativa de
rentabilidade futura; e (iv) a incorporação, cisão ou fusão.
REQUISITO 1: AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO DIRETO E INDIRETO NA
IMPUGNANTE COM O PAGAMENTO DO PREÇO DE COMPRA E DO ÁGIO AO
GRUPO AEI
[...] 64. O TVF evidencia um verdadeiro inconformismo quanto aos atos validamente
implementados no presente caso e que produziram os efeitos previstos na própria
legislação brasileira. Tenta-se, com isso, atribuir a indevida condição de adquirente à
sociedade que não integrou o Contrato de Compra e Venda, apenas porque esta havia
subscrito o aumento de capital da Iberdrola Energia. E o mais grave: tal tentativa de
atribuir a condição de adquirente a uma sociedade estrangeira não é respaldada por
qualquer elemento fático ou jurídico, contrato ou ato concreto atribuído à sociedade no
exterior.
65. Os recursos aportados ao capital da Iberdrola Energia, segundo os efeitos da lei
societária brasileira, passaram a ser de plena e legítima titularidade da Iberdrola
Energia, isto é, passaram a integrar o seu patrimônio próprio, de modo que tal
sociedade brasileira estava autorizada a realizar a aquisição de um novo investimento
ou seja, aplicar os recursos cuja titularidade lhe fora transferida no contexto de suas
atividades, e em cumprimento às suas obrigações contratuais legitimamente contraídas.
REQUISITO
2:
O
REGISTRO
DO
INVESTIMENTO
PELO
MEP
E
DESDOBRAMENTO DO CUSTO DE AQUISIÇÃO, EM VALOR DE PATRIMÔNIO
LÍQUIDO E DO ÁGIO PELA IBERDROLA ENERGIA
Fl. 17342
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

[...] 69. A diferença entre o custo de aquisição efetivamente incorrido pela Iberdrola
Energia, e o valor de patrimônio líquido da EPC e da Impugnante, correspondeu ao
ágio devidamente registrado por aquela sociedade adquirente nos exatos termos em
que determinavam o artigo 385 do RIR/99, artigo 20 do Decreto-lei n° 1.598/77 no
âmbito do Regime do Ágio da Lei n° 9.532/97, do regime contábil anterior e do RTT
vigente à época dos fatos.
REQUISITO 3: O PAGAMENTO DO ÁGIO FOI MOTIVADO NA EXPECTATIVA DE
RENTABILIDADE FUTURA DO INVESTIMENTO ADQUIRIDO PELA IBERDROLA
ENERGIA
[...] 71. O ágio pago na aquisição do investimento direto e indireto na Impugnante
estava integralmente fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, conforme
suportado pela avaliação econômica do estudo técnico preparado pela Ibedrola
Energia antes da aquisição, cujos valores foram posteriormente corroborados pelo
Relatório KPMG e Relatório Planconsult.
[...] determinou o valor do ágio pago pela totalidade do investimento direto e indireto
na Impugnante, calculado com base na projeção dos seus resultados futuros, trazida a
valor presente por meio do fluxo de caixa descontado, é consequência lógica que o ágio
pago pela Iberdrola Energia tenha como fundamento econômico a expectativa de
rentabilidade futura.
74. Com relação à aquisição do investimento indireto na Impugnante a partir da
compra da totalidade das quotas da EPC pela Iberdrola Energia, tem-se que para uma
sociedade holding pura - como era o caso da EPC - cujas participações societárias
detidas representam os ativos subjacentes, o seu patrimônio deve ser avaliado de
acordo com a capacidade de rentabilidade desses ativos, cuja rentabilidade justificará
o pagamento do sobrepreço.
75. Isso foi confirmado por avaliação econômica da EPC que consta no Relatório
Planconsult (doc. 01), renomada e tradicional empresa especializada em avaliação
econômico-financeira de empresas, a qual se valeu das premissas econômicas à época
da aquisição do investimento (data-base de 31.12.2010). Esse documento confirma o
fato de que o ativo gerador de caixa da empresa EPC era essencialmente a
participação societária na Impugnante, de forma que avaliar a participação
proporcional na Impugnante conduziria ao mesmo resultado prático do que se avaliar
a própria EPC.
[...] servindo o estudo técnico preparado antes da aquisição como “demonstração que
o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração”, [...]
REQUISITO 4: A INCORPORAÇÃO DA EPC PELA IMPUGNANTE E CISÃO
PARCIAL DA IBERDROLA ENERGIA, COM A INCORPORAÇÃO DO ACERVO
CINDIDO PELA IMPUGNANTE
[...] 79. O registro do ágio pela Iberdrola Energia e a sua posterior dedução fiscal pela
Impugnante após esses eventos societários, ocorrendo a alegada “confusão
patrimonial”, foram mera consequência jurídica das operações realizadas, sendo
arbitrário o lançamento que pretende obstar o exercício do direito legítimo a essa
dedução fiscal.
INFUNDADAS ALEGAÇÕES DE AUSÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL” E DE
QUALIFICAÇÃO DA IBERDROLA ESPANHA COMO “REAL ADQUIRENTE” DO
INVESTIMENTO NA IMPUGNANTE
[...] o fato de os recursos terem sido contribuídos ao capital da Iberdrola Energia pela
Iberdrola Espanha, e até mesmo independentemente de se saber se a Iberdrola Espanha
Fl. 17343
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

os recebeu como aportes, empréstimos dentro ou fora do Grupo Iberdrola,
transformaria a Iberdrola Espanha em “adquirente [...]
[...] Não há, contudo, qualquer comando no Regime do Ágio da Lei n° 9.532/97
aplicável ao presente caso que dê suporte aos chavões “ausência de confusão
patrimonial” e à luz dos fluxos econômicos da operação e ao fato de a sociedade
investida ter utilizado recursos recebidos em aumento de capital, para legitimamente
adquirir investimentos junto a terceiros (a AEI Cooperatief),[...]
A REGULARIDADE DO DEMONSTRATIVO ARQUIVADO E QUE SUPORTA A
ESCRITURAÇÃO DO ÁGIO PELA IBERDROLA ENERGIA COM FUNDAMENTO
ECONÔMICO NA RENTABILIDADE FUTURA
[...] 135. Analisando o teor desse dispositivo, percebe-se que inexiste formalidade para
a elaboração da demonstração, tampouco requisitos legais de conteúdo ou da
qualificação e relação do avaliador, bastando que se demonstre o racional do
contribuinte para o registro contábil do ágio. Em outros termos, a lei não fala em
laudo, parecer ou qualquer outro tipo de documento técnico preparado por terceiros,
se referindo simplesmente à “demonstração”.
136. Além disso, não há na norma qualquer restrição ou exigência ao conteúdo dessa
“demonstração”, motivo pelo qual a conclusão do intérprete não pode ser outra senão
a de que o contribuinte tem autorização legal para eleger a forma como comprovará a
fundamentação adotada, incluindo a parte responsável por elaborar o demonstrativo.
[...] Esse estudo, ressalte-se, é suportado por uma apresentação detalhada da
avaliação econômica da Impugnante (fls. 793 a 813).
[...] 146. Posteriormente, de forma conservadora e com o objetivo de atestar as
estimativas prévias, é comum que sejam contratados as avaliações de terceiros, tal
como realizado pelo (i) Relatório KPMG, documento denominado “Relatório de
revisão das projeções financeiras da Elektro Eletricidade e Serviços S.A.”, datado de
29.07.2012; assim como pelo (ii) Laudo Planconsult, retratando a avaliação econômico
financeira do investimento na Impugnante e na EPC, com base na metodologia do fluxo
de caixa descontado, na data base de 31.12.2010
[...] 150. Esse documento se baseou (i) no custo médio ponderado de capital (WACC),
considerando a taxa de retorno no patamar de 10% ao ano; (ii) fatores
macroeconômicos e dados públicos tais como o taxas do IGPM, INPC, IPCA, CDI e
TJLP; (iii) expectativas de crescimento orgânico a partir da quantidade total de
clientes dos mais variados segmentos (residencial, industrial, comercial, rural,
iluminação, etc.) e da quantidade de energia distribuída, estimando uma taxa anual
média de 4,56% ao ano até 2020 e 3,8% ao ano a partir de 2021; (iii) estimativas de
reajustes das tarifas de energia, conforme regulação da ANEEL; (iv) cálculo das
despesas de operação e manutenção das atividades, considerando potenciais sinergias
e ganhos de eficiência, incluindo o fluxo de caixa; (v) estimativas de investimento
(CAPEX), dentre outros dados e informações relevantes.
151. O estudo indica ainda que examinou transações comparáveis precedentes no setor
elétrico brasileiro, comparando também o valor de mercado de companhias
semelhantes desse setor, verificando os múltiplos de EBITDA, dívida líquida e outras
informações dessas empresas.
[...] 153. Na parte da descrição da oportunidade, a apresentação detalha (i) os
principais dados operacionais (pontos de fornecimento de eletricidade, quantidade de
GWh da energia distribuída em 2009 e área de concessão) e financeiros (EBITDA,
lucro líquido, dívida líquida, total de ativos); (ii) atividades operacionais da
Impugnante, com a tipologia das vendas brutas a partir do perfil de clientes; (iii)
comparativo de indicadores da qualidade do serviço; (iv) descrição financeira, com a
Fl. 17344
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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evolução do CAPEX (expansão e modernização do sistema elétrico) e perfil da dívida
líquida da companhia (dívida de curto e longo prazo, além de caixas e equivalentes);
(v) comparativo de margens, dentre outros aspectos.
[...] A partir dos dados e projeções consideradas, utilizando a taxa de desconto de 10%,
o documento estima um valor total do empreendimento de R$ 4,731 bilhões que,
descontado pela dívida líquida de R$ 969 milhões, totaliza R$ 3,762 bilhões, valor
equivalente a U$ 2,4 bilhões, apontando ainda o intervalo das estimativas do fluxo de
caixa descontado e projeções do EBITDA, dentre outros aspectos [...]
[...] a credibilidade técnica do estudo técnico é inegável, sendo um documento
completo, com uma exposição clara e consistente da forma como se chegou ao valor
econômico da Impugnante e, por conseguinte, da própria participação na EPC. Ou
seja, esse estudo elaborado pela Ibedrola Energia previamente à aquisição do
investimento e pagamento do preço de compra à AEI Cooperatief por tal sociedade
adquirente, incluindo o ágio, constitui o suporte documental exigido para o registro
desse ágio com a sua correta avaliação econômica, sendo um documento plenamente
confiável para a fundamentação do ágio na expectativa de rentabilidade futura.
[...] Entretanto, em momento algum o Fisco apresentou no TVF quais seriam os dados
ou informações incorretas que seriam capazes de desqualificar a credibilidade técnica
da avaliação interna.
[...] 161. Veja-se ainda que o documento elaborado pela KPMG, ao analisar a
avaliação econômica preparada pela Iberdrola Energia e arquivada como
demonstrativo do ágio pago a terceiros, afirma ainda que “ em nossos procedimentos
não encontramos nenhuma distorção na metodologia utilizada bem como nas premissas
consideradas no cálculo do valor em uso que pudessem afetar o objetivo para os quais
esses foram preparados” (fl. 1018). Ou seja, confirma a credibilidade técnica do
estudo, incluindo a validade das premissas econômicas e setoriais que foram
consideradas pela Ibedrola Energia na projeção da rentabilidade futura do
investimento na Impugnante.
[...] De acordo com a avaliação econômico financeira preparada pela Ernst & Young,
com base na metodologia do fluxo de caixa descontado (DCF), o valor de mercado da
Impugnante foi estimado à época na faixa entre R$ 3,88 bilhões e R$ 4,20 bilhões
A VALIDADE DA AVALIAÇÃO ECONÔMICA QUE SUPORTA O FUNDAMENTO DO
ÁGIO PAGO PELO INVESTIMENTO INDIRETO NA IMPUGNANTE: O PRINCIPAL
ATIVO GERADOR DE CAIXA DA EPC
[...] 182. A despeito disso, a autoridade lançadora insiste no equivocado raciocínio no
sentido de que não seria possível fundamentar a integralidade do ágio pago na
expectativa de rentabilidade futura do investimento direto e indireto que foi adquirido
na Impugnante pela Iberdrola Energia, devendo antes ser descontada a diferença entre
o ativo líquido contábil e o ativo líquido ao valor de mercado (fl. 55).
183. Não obstante, esse entendimento do Fisco está equivocado, não encontrando
suporte na legislação vigente à época dos fatos sobre o tratamento fiscal do ágio pago
na aquisição de investimento. Isso porque, representa uma evidente confusão e mistura
dos conceitos de ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) do Decreto-lei
n° 1.598/77, antes das alterações que lhe foram feitas pela Lei n° 12.973/2014, com as
regras contábeis de que trata a Lei n° 11.638/07, especialmente o disposto no CPC 15,
aplicável às operações envolvendo “Combinação de Negócios”, além de violar o RTT
no momento da aquisição do investimento e registro do ágio.
[...] 188. O que a autoridade lançadora pretende realizar é efetivamente adentrar na
“motivação” da Iberdrola Energia como adquirente do investimento e alterar o motivo
que o levou a pagar o sobrepreço que corresponde ao ágio. Essa atitude é totalmente
Fl. 17345
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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ilegal, não bastando que a autoridade lançadora alegue que outro fundamento poderia
ter sido indicado pelo comprador.
[...] 190. As normas aplicáveis não determinavam qualquer sistemática para justificar o
desdobramento e a justificativa do ágio. Assim, o §2o do artigo 385 do RIR/99, que
reproduzia o artigo 20 do Decreto-lei 1.598/77, simplesmente se limitava a determinar
que o contribuinte indicasse o fundamento econômico que deu ensejo ao pagamento do
ágio, dentre os seguintes: (i) mais valia de ativos; (ii) expectativa de rentabilidade
futura; e (iii) outras razões econômicas.
191. Por força do artigo 385 do RIR/99, cabia ao contribuinte eleger e indicar o
fundamento econômico que motivou o registro do ágio. Não havia nenhum critério
legal ou ordem de prioridades estabelecido para essa finalidade, mas apenas a
exigência de que a fundamentação em expectativa de rentabilidade futura ou mais valia
de ativos estivesse devidamente documentada em demonstrativo que deveria ser
arquivado pelo contribuinte.
192. Vê-se da redação original do artigo 20 do Decreto-lei no 1.598/77 que inexistia
qualquer predominância de algum dos fundamentos para justificar o pagamento do
ágio. O próprio §2o desse artigo evidenciava que o contribuinte deveria apontar,
“dentre os seguintes”, o fundamento do ágio, inexistindo, portanto, obrigatoriedade de
alocação do valor pago ou aplicação dos critérios de forma sucessiva ou mesmo
predominância de um critério em detrimento do outro.
193. Esse dispositivo privilegiou, portanto, a motivação do contribuinte ao adquirir
investimento, determinando-se o desdobramento do custo de aquisição do investimento
em valor patrimonial e ágio,[...]
195. Dessa forma, não cabe ao Fisco estabelecer o fundamento que presume suportar o
preço pago. A lei não faz isso porque tem o discernimento de reconhecer que o motivo é
de ordem subjetiva e inerente à liberdade das pessoas na condução dos seus negócios,
buscando apenas dar tratamento tributário ao fato real. Fazer eleição de ordem de
fundamentos como pretende o lançamento é enxergar, indevidamente, uma ordem que
supostamente emanaria da lei, ignorando o fato de que o fundamento econômico é
dinâmico, claramente porque corresponde ao motivo da pessoa.
196. A própria RFB já reconheceu no âmbito da Solução de Consulta COSIT n°
03/2016 que os fundamentos econômicos não se sobrepõem nem se excluem, existindo
simultaneamente em igualdade de condições perante a lei, sem que qualquer deles
tenha precedência sobre os outros, ou fique na dependência da inaplicabilidade dos
demais para poder ser aplicado.
197. O posicionamento do TVF contraria, assim, a interpretação adotada pelo próprio
Fisco, uma vez que não há espaço para qualquer forma de enumeração qualitativa e
sequencial de fundamentos que têm existência na lei como alternativas independentes
umas das outras, e que devem ser aplicados de acordo com a motivação do adquirente
do investimento.
A AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO E SEUS REFLEXOS EM RELAÇÃO À CSLL
[...]inexiste disposição legal que imponha qualquer vedação para fins de apuração da
CSLL.
[...] não existe qualquer óbice ou limitação quanto à amortização do ágio para a
dedutibilidade dos valores pagos a título de ágio quanto à contribuição em tela.
[...] até a edição da Lei n° 12.973/2014, previsão legal que vedasse a possibilidade de
amortização do ágio para fins de CSLL antes das operações de incorporação, cisão ou
fusão.
Fl. 17346
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO PELO LANÇAMENTO
[...] 09. Esse procedimento de fiscalização anterior analisou exatamente as operações
objeto das acusações lançadas no Auto de Infração ora combatido. Tal fato é
incontroverso nos autos, pois reconhecido pelo próprio TVF (fl. 20): “são utilizados os
documentos das ações fiscais anteriores como elemento probatório, pois, o objeto da
autuação é o mesmo: a amortização do ágio resultante das mesmas operações
societárias realizadas na aquisição do capital da própria fiscalizada pela Iberdrola
Energia do Brasil Ltda.”.
210. Aquela fiscalização, contudo, não vislumbrou a ocorrência de qualquer hipótese
conduta fraudulenta ou simulada capaz de ensejar o agravamento da multa de ofício
para o patamar de 150%. Em flagrante alteração no critério adotado e a partir de
conclusões totalmente opostas,[...]
A INEXISTÊNCIA DE FRAUDE OU SIMULAÇÃO NAS OPERAÇÕES EM QUESTÃO:
INAPLICABILIDADE DA MULTA AGRAVADA DE 150%
[...] 219. Entretanto, a autoridade lançadora não comprovou qualquer “conduta
dolosa” tendente a “impedir ou retardar” o conhecimento por parte do Fisco dos fatos
geradores do IRPJ e da CSLL. Ou seja, o Fisco jamais apontou de forma
individualizada quais seriam as condutas praticadas que estariam eivadas da suposta
“ilicitude”.
220. Muito pelo contrário. O próprio TVF reconhece contraditoriamente que “as
operações realizadas são procedimentos legais no seu aspecto formal”, mas que teriam
possibilitado a “redução da carga tributária” o que caracterizaria o suposto “intuito
fraudulento”
221. Ora, o sujeito que atua de forma fraudulenta é aquele que tem a clara intenção de
frustrar regras e deveres legais. Quem age com intuito de dolo, fraude ou simulação
realiza operações proibidas, não as escritura em seus registros comerciais e fiscais e,
quando fiscalizado, não entrega a documentação solicitada, procurando sob todas as
formas ocultar essas operações. E mais, adultera documentos, utiliza-se de documentos
calçados e paralelos, pessoas inexistentes ou “laranjas” e de documentos falsos e
inidôneos. No presente caso, nenhuma destas condutas foi verificada.
[...] 230. Como fartamente demonstrado nos autos, por argumentos e provas, as
operações efetivamente ocorreram formal e materialmente, além de ter sido
comprovado que todos os atos societários eram dotados de causa e que a Iberdrola
Energia não era “empresa de passagem ou veículo”, sendo a legítima adquirente do
investimento direto e indireto na Impugnante, conforme reconhecido pela própria
ANEEL nas Resoluções Autorizativas n° 2.824/2011 e 3.500/2012.
[...] O Fisco sempre teve conhecimento e acesso a todos os atos praticados, além das
informações que constam nas obrigações acessórias transmitidas à RFB pelas partes
envolvidas.
235. Ou seja, os elementos de prova aqui apresentados, analisados à luz das
explicações fornecidas na presente impugnação, não permitem que se cogite de uma
suspeita minimamente racional de fraude, simulação ou de qualquer tipo de conduta
dolosa por parte da Impugnante ou de qualquer outra parte envolvida, os que justifica
o imediato cancelamento da multa qualificada.
ABUSIVIDADE DA EXIGÊNCIA CONCOMITANTE DE MULTA ISOLADA E DE
OFÍCIO
[...] 246. O não recolhimento por estimativa é etapa preparatória do ato de reduzir o
imposto devido ao fim do ano-calendário. A primeira conduta – insuficiência no
Fl. 17347
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

recolhimento das estimativas – está compreendida na segunda conduta – insuficiência
no recolhimento do imposto anual.
247. Trata-se de uma situação na qual o não recolhimento da estimativa é ato
preparatório para o ato de não recolher integralmente o tributo em bases anuais. Em
tais situações, é evidente que da mesma forma que uma conduta está compreendida na
outra, a aplicação de uma sanção já resulta na punição pelos dois atos. Essas lições
são extraídas inclusive, do próprio Direito Penal. Portanto, não há lógica jurídica em
exigir pelo suposto não recolhimento do tributo multa de ofício e multa isolada, sob
pena de caracterizar bis in idem!
248. O aparente conflito entre as normas do artigo 44, inciso I da Lei no 9.430/96
(multa de ofício de 75%) e artigo 44, II, b da Lei no 9.430/96 (multa isolada de 50%)
para aplicar as duas multas pode ser facilmente afastado quando se observa que uma
conduta está compreendida na outra.
IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR MULTA ISOLADA APÓS O ENCERRAMENTO
DO ANOCALENDÁRIO DE 2016
[...] 254. Essa norma não se aplica ao caso em comento por um inquestionável motivo,
qual seja, a impossibilidade de se exigir multa isolada pela falta de recolhimento de
estimativas do IRPJ e da CSLL após o encerramento do ano-calendário. A multa
isolada prevista no referido artigo 44 é aplicável quando verificada a falta de
recolhimento das estimativas mensais antes do encerramento do ano-calendário. Esta
conclusão decorre das próprias regras referentes à tributação do IRPJ e da CSLL no
regime do lucro real.
DECADÊNCIA DA MULTA ISOLADA: EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NOS
TERMOS DO ARTIGO 156 DO CTN
[...] 255. Por fim, além da improcedência demonstrada acima acerca da cobrança da
multa isolada de 50%, a manutenção da cobrança também não seria possível tendo em
vista a extinção do crédito tributário pela decadência, nos termos do que dispõe o
artigo 150, § 4o do CTN.
256. Desse modo, deve ser reconhecida a extinção do crédito tributário relativa à multa
isolada de 50% nos termos do artigo 156, inciso V do CTN, eis que houve o transcurso
do prazo de cinco anos entre a ocorrência do fato gerador – apuração de bases
mensais para fins da estimativa nos meses de janeiro a novembro de 2016 – e a
notificação do lançamento.
INAPLICABILIDADE DOS JUROS SOBRE MULTA
[...] 257. Na hipótese de vir a ser mantida a autuação, será indevida a imposição de
juros de mora sobre a multa de ofício lançada, e não paga no vencimento, seja por falta
de previsão legal, seja porque o enquadramento legal apontado no auto de infração
não autoriza a imposição de juros sobre a multa de ofício, mas apenas sobre os tributos
supostamente não pagos, nos termos do artigo 61 da Lei n° 9.430/96.
É o relatório.
A impugnação foi apreciada pela Delegacia de Julgamento da Receita Federal do
Brasil 06 – DRJ06, que editou o Acórdão no 106-025.066 – 11a Turma, de 13 de setembro de
2022 (v. e-fls. 17.196/17.241). Referido Acórdão recebeu a seguinte ementa:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Fl. 17348
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Ano-calendário: 2016
ÁGIO.
EMPRESA
VEÍCULO.
PROPÓSITO
NEGOCIAL.
PROTUTIVIDADE.
MEIOS
PRÓPRIOS.
INEXISTÊNCIA.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de
pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento
em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou
societária e quando não demonstrado que o fluxo financeiro decorreu
originariamente de fruto do seu trabalho empresarial. Nestes casos, resta
caracterizada a utilização da incorporada como mera empresa veículo para
transferência do ágio à incorporadora.
NEGÓCIOS
JURÍDICOS.
EFEITOS
TRIBUTÁRIOS.
ESSÊNCIA.
PREVALÊNCIA.
Conquanto os elementos documentais e protocolares reclamem a atenção do
intéprete e compactuem para dar legitimidade aos negócios jurídicos sujeitos à
repercussões tributárias, tais evidências, em regra tidas como indícios, não se
configuram como provas absolutas inalcançáveis pelo exame mais acurado da
essência do conjunto de atos praticados pelo particular.
MULTA QUALIFICADA. NEGÓCIO JURÍDICO FICTÍCIO.
Sujeita-se a multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de
negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário
semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na
aquisição de investimentos.
MULTA ISOLADA. PREVISÃO LEGAL. AFASTAMENTO. VIA
ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
As autoridades tributárias, em qualquer instância de apreciação, estão obrigadas
à observância da legislação tributária vigente no país, faltando-lhes competência
para que, mediante qualquer esforço interpretativo no curso do julgamento
administrativo, seja possível anistiar sanção prevista em lei, ao se afastarem da
literalidade da norma imperativa.
MULTA
ISOLADA.
LUCRO
REAL
ANUAL.
FALTA
DE
RECOLHIMENTO
DE
ESTIMATIVA.
FATO
GERADOR
DA
PENALIDADE.
Por expressa previsão legal, será exigida isoladamente a multa sobre o valor do
pagamento mensal de estimativa que deixar de ser efetuado/recolhido, ainda que
a respectiva antecipação tenha sido declarada espontaneamente.
DECADÊNCIA. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE
ESTIMATIVA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DO ART.
173, I, DO CTN.
Lançamento de multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimento de
estimativa de IRPJ ou de CSLL submete-se ao prazo decadencial previsto no
art. 173, inciso I, do CTN.
Fl. 17349
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2016
CSLL. REFLEXO.
Aplica-se a CSLL o decidido no IRPJ, vez que compartilha a mesma matéria
fática.
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL.
EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
Considerando que foi construída para disciplinar a contabilização do ágio, de
suas amortizações e, por consequência, a própria apuração do lucro contábil, a
norma contida no art. 7o da Lei no 9.532, de 1997, alcançou também a CSLL, e
não apenas o IRPJ.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Não se conformando com a decisão proferida pela DRJ06 a Recorrente apresentou
o recurso voluntário de e-fls. 17.250/17.294. O recurso voluntário praticamente repete os termos
da impugnação de e-fls. 17.090/17.146, além do seguinte:

a) A decisão ora recorrida teria perpetuado a ficção jurídica no sentido de que a
Iberdrola Energia não teria sido a “real adquirente” do investimento, mas sim
a Iberdrola Espanha por esta ter provido recursos em operação de aumento de
capital. Essa motivação da DRJ, baseada em uma ótica que desconsidera por
completo os efeitos jurídicos dos atos legitimamente praticados, está refletida
em diversos trechos do voto tais como “não produz o efeito tributário
almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo
patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de
rentabilidade futura, quando não demonstrado que o fluxo financeiro
decorreu originariamente de fruto do seu trabalho empresarial” (fl.
17196) e “não vejo outra percepção senão aquela na qual o fluxo financeiro
partiu da IBERDROLA ENERGIA SA (real investidora na Espanha)” (fl.
17227). A decisão, a exemplo da autoridade lançadora, confunde a Iberdrola
Energia com seu respectivo sócio estrangeiro, em razão do ato jurídico de
subscrição de capital, cujo efeito jurídico foi o de transferir à propriedade e
titularidade da Iberdrola Energia os recursos utilizados na aquisição do
investimento direto e indireto na Recorrente. A decisão desconhece esse
incontestável efeito da subscrição em aumento de capital precisamente
delimitado pelo direito privado, o que fica evidenciado pela indagação feita de
“como um recurso considerado próprio ao mesmo tempo advém de
contribuição de empresa controladora” (fl. 17224). Com toda a vênia, o
equívoco desse raciocínio é flagrante. Esse posicionamento da DRJ viola não
apenas a legalidade e a segurança jurídica, mas despreza os efeitos jurídicos
que devem orientar o intérprete a verificar atos legítimos à luz de seu
conteúdo. Para o direito, ou existe um adquirente amparado por um negócio
Fl. 17350
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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jurídico válido, como é o presente caso, ou ele inexiste, seja pela ausência de
ato ou pela presença de vicio que suprima os seus efeitos;
b) Além de todas as ilegalidades, a DRJ demonstra uma clara irresignação quanto
à estrutura válida de aquisição do investimento pela Iberdrola Energia, ao
invés da aquisição direta por uma sociedade no exterior do Grupo Iberdrola,
como forma de negar o legítimo direito ao regime do ágio da Lei n° 9.532/97.
Aduz, nesse contexto, que “se o objetivo é alcançar a projeção dos negócios
no Brasil, qual o óbice ou impeditivo para que a aquisição fosse realizada de
forma direta, sem intermediários” e que “porque o grupo IBERDROLA não
adquiriu diretamente a propriedade de ELEKTRO na negociação realizada
com o grupo AEI” (fl. 17224). Essa ingerência nos atos próprios da
administração das sociedades é improcedente e inaceitável. Em relação aos
demais pontos que foram originalmente invocados pelo lançamento, a decisão
da reconhece DRJ (i) a legitimidade do estudo técnico que foi preparado antes
da aquisição do investimento, atestando a sua idoneidade como documento
hábil a justificar a rentabilidade futura do ágio que motivou o seu pagamento
pela Iberdrola Energia (avaliado em tópico denominado “valoração probatória
do laudo de reavaliação futura” (fls. 17228 a 17229); assim como (ii) o
fundamento econômico do Ágio Iberdrola como sendo decorrente da
expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Esses dois
aspectos não contestados pela decisão da DRJ passam a ser incontroversos
neste processo;
c) Portanto, o único ponto de controvérsia que deverá ser considerado no
julgamento por esse E. CARF é a confirmação de que a Iberdrola Energia foi a
real adquirente da participação societária com o pagamento do Ágio Iberdrola
ao Grupo AEI. Esta advertência é de extrema importância para delimitar a
controvérsia para as futuras análises que serão feitas, inclusive por esse E.
CARF, ao longo do deslinde processual. O voto condutor da DRJ infere
incorretamente que o fluxo de capitalização da Iberdrola Energia pela sua
controladora domiciliada na Espanha possibilitaria a qualificação da sua sócia
como a “real adquirente” do investimento. Para a DRJ, o que importa seria a
origem dos recursos ou os respectivos fluxos financeiros, e não a sociedade
que os detém na condição de legítima titular, celebrou o Contrato de
Compra e Venda, assumiu obrigações e utilizou recursos próprios na
efetiva aquisição junto a terceiros. No ordenamento jurídico brasileiro,
contudo, a desconsideração dos efeitos de atos jurídicos legítimos só pode ser
feita quando o Fisco identifica e comprova a presença de vícios e patologias
nos atos jurídicos praticados, os quais inexistem no presente caso, sejam eles
vícios de forma ou de motivação em razão da absoluta coerência entre os fatos
e os negócios praticados. Sem qualquer base legal, a DRJ perpetua, portanto, a
ficção de que a origem dos recursos deve prevalecer sobre os atos jurídicos
praticados, as autorizações obtidas pela Recorrente junto à órgãos reguladores
para implementar a aquisição (e não de qualquer empresa no exterior) e
demais aspectos provados nos autos. Em suma, a qualificação da Ibedrola
Espanha como “real adquirente” como forma de defender a alegada “ausência
de confusão patrimonial” é manifestamente ilegal e contrária à realidade dos
Fl. 17351
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Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

fatos. Coube à Iberdrola Energia adquirir a totalidade das ações da recorrente e
pagar o preço de aquisição à AEI Cooperatief com os seus recursos próprios,
independentemente da forma em que esses recursos legítimos ingressaram no
seu patrimônio. O fato desses recursos terem sido obtidos via aumento de
capital subscrito pela Iberdrola Espanha não altera a natureza jurídica da
operação;
d) A alegada exigência de “propósito negocial a ser oposto em face do Fisco”
não pode ser invocada pela DRJ como justificativa para manutenção da
cobrança. A esse respeito, a Recorrente destaca o posicionamento firmado
pelo E. STF no julgamento da ADI 2446 que transitou em julgado em maio de
2022. No julgamento, prevaleceu o voto condutor da Ministra Relatora
Carmen Lúcia que restringiu a aplicação do artigo 116, parágrafo único, do
CTN somente para desconsiderar condutas ilícitas, de tal modo que a
exigência de “propósito negocial” ou “motivação extratributária” carece de
base legal para exigir tributos e impedir a dedução fiscal de ágio, cujo
aproveitamento observou os requisitos legais como se dá no presente caso;
e) Argui, também, que a Iberdrola Energia jamais poderia ser considerada como
“empresa veículo ou de passagem” como incorretamente reproduzido pela
DRJ. Trata-se de empresa validamente constituída a mais de uma década antes
da operação, sendo tal alegação trazida pela DRJ sem qualquer rigor técnico
jurídico, além de não resistir ao confronto com os fatos e as provas anexadas
aos autos. Nesse ponto, a Recorrente reitera que a Iberdrola Energia é
sociedade com robusta capacidade operacional, sendo prestadora de serviços
de operação e manutenção de usinas de energia elétrica. Essa sociedade existe
de fato e de direito e praticou toda as atividades ligadas à sua finalidade
empresarial, cumprindo, assim, a sua legítima função de empresa ao “exercer
a atividade econômica profissionalmente organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços”, nos termos do artigo 966 do Código Civil;
f) Destaca a Recorrente que a legitimidade do Ágio Iberdrola em exame foi
recentemente avaliada pela 1a Turma da 3a Câmara da 1a Seção desse E.
CARF no acórdão n° 1301-006.065 (sessão de 22.09.2022), nos autos do
referido Processo Administrativo n° 16561.720169/2017-11. Essa decisão
determinou o cancelamento integral da cobrança, reconhecendo que todos os
requisitos formais e substanciais do regime do ágio da Lei n° 9.532/92 foram
atendidos, afastando os conceitos-chavões invocados pelo Fisco de “real
adquirente” e “ausência de confusão patrimonial”, além de concluir que
inexistiu qualquer vício nos negócios jurídicos que foram legitimamente
praticados pelas partes;
g) Cita, ainda, outros precedentes, a exemplo dos acórdãos no 9101-005.975
(sessão de 08.02.2022, “Caso Camil Alimentos”) e 9101-006.049 (sessão de
04.04.2022, “Caso Banco Cacique”) que afastaram acusações fiscais baseadas
na tese do “real adquirente” e da “utilização de empresa-veículo sem propósito
negocial”. A Recorrente destaca também o acórdão n° 9101-005.872 (sessão
de 11.11.2021, “Caso Fábrica Delmar”), no qual o Ilmo. Conselheiro Caio
César Nader Quintella afirma que “toda empresa sediada no Brasil que
Fl. 17352
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

promoveu uma aquisição, a qual se valeu, anteriormente, de financiamento de
controladora ou coligada estrangeira, não seria nunca titular de suas despesas,
bastando apenas o Fisco regredir o bastante necessário no tempo, até encontrar
o patrocínio estrangeiro”. Essa conclusão é plenamente aplicável ao presente
caso na medida em que se pretende desconsiderar a titularidade do
investimento validamente adquirido em virtude de fluxos financeiros que são
absolutamente ordinários nas sistemáticas negociais estabelecidas entre as
partes;
h) Outros recentes julgados sobre o tema são os acórdãos n° 9101-006.240
(sessão de 09.98.2022, “Caso Gol Linhas Aéreas”), 9101-006.287 (sessão de
13.09.2022, “Caso Via Varejo”) e 9101-006.289 (sessão de 14.09.2022, “Caso
GVT”). Cita-se ainda os acórdãos n° 1201-003.693 (“Caso Sanofi, sessão de
12.03.2020), 1302-002.011 (“Caso APM Terminals”, sessão de 24.01.2017),
1302- 001.150 (“Caso Multiplan”, sessão de 07.08.2013), 1302-001.182
(“Caso Dufry”, sessão de 08.08.2013) e 1402-002.373 (“Caso Kimberly Clark,
sessão de 25.01.2017), 1301- 003.656 (“Caso Arcelor Mittal, sessão de
22.01.2019), 1301-003.469 (“Caso CVC Brasil”, sessão de 20.11.2018), 1201-
003.203 (“Caso Owens Illinos”, sessão de 16.10.2019) em que esse E. CARF
confirma que um investidor estrangeiro não está obrigado a efetuar uma
aquisição direta de participação societária caso pudesse fazê-lo por meio de
uma investida brasileira. Por fim, também podem ser destacados diversas
decisões proferidas por esse E. CARF tais como o acórdão no 1201-003.412
(“Caso CSN Mineração S.A.”, sessão de 11.12.2019), 1301-003.937 (“Caso
Iriel Industria”, sessão de 11.06.2019), 1201- 002.773 (“Caso Gol Linhas
Aéreas”, sessão de 20.03.2019), 1302-003.434 (“Caso TNT Mercúrio, sessão
de 22.04.2019), 1201-002.728 (“Caso CTEEP Energia”, sessão de
20.02.2019), 1302-003.337 (“Caso Interprint”, sessão de 22.01.2019), dentre
diversas outras que evidenciam a improcedência do posicionamento defendido
pela DRJ;
i) A amortização do ágio e seus reflexos em relação à CSLL – também neste
ponto, repete ipsis litteris o conteúdo da impugnação destacando que
contrariamente ao que se verifica com relação ao IRPJ, para o qual a lei
(consolidada nos artigos 389, § 1o, e 391 do RIR) veda a dedutibilidade do
ágio, inexiste disposição legal que imponha qualquer vedação para fins de
apuração da CSLL;
j) Ainda, a decisão da DRJ manteve a multa qualificada de 150% alegando uma
“manipulação organizada por seus detalhes que foi desenvolvida com a
intenção de não chamar a atenção do fisco” (fl. 17232), simplesmente
ignorando que todas as operações, não apenas foram previamente submetidas
a autoridades reguladoras do próprio Governo Federal a exemplo da ANEEL,
mas foram amplamente divulgadas. Inexiste, no caso, dolo, fraude, simulação
ou quaisquer outros vícios de forma ou de vontade na conduta das partes
envolvidas capaz de justificar a qualificação da penalidade que deve ser
imediatamente afastada por esse E. CARF, inclusive em linha com a sua
jurisprudência consolidada que não admite o agravamento de penalidade em
Fl. 17353
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

casos envolvendo teses e chavões invocados pelo Fisco a exemplo de “real
adquirente” e “confusão patrimonial”;
k) Impossibilidade de exigência da multa isolada de 50% - A manutenção da
exigência da multa isolada pela DRJ é ilegítima, uma vez que apenas pode ser
exigida antes do encerramento do ano-calendário a que se refere, isto é, para
2016. Após a edição da Lei no 8.383/91, o IRPJ e a CSLL passaram a ser
apurados em sistema de bases correntes, isto é, na medida em que os fatos
econômicos integrantes do fato gerador ocorrem, quantifica-se as bases de
cálculo naquele mesmo mês e o contribuinte efetua o pagamento desses
tributos, recolhidos por estimativa. Contudo, mesmo nesta sistemática, ao final
do ano-base o contribuinte deve elaborar sua declaração de ajuste anual, com a
finalidade de verificar se o montante que foi pago ao longo do ano excede ou
fica aquém do que realmente é devido. De acordo com o artigo 44, inc. II,
alínea “b” da Lei no 9.430/96, verifica-se que a multa isolada foi instituída
com o objetivo de punir o contribuinte que deixar de efetuar os recolhimentos
do IRPJ e da CSLL com base em estimativas mensais, caso tenha optado por
esta sistemática de recolhimento. Essa norma não se aplica ao caso dos autos
por um inquestionável motivo: a impossibilidade de se exigir multa isolada
pela falta de recolhimento de estimativas do IRPJ e da CSLL após o
encerramento do ano-calendário. A multa isolada prevista no citado artigo 44
somente é aplicável quando verificada a falta de recolhimento das estimativas
mensais antes do encerramento do ano-calendário. Essa conclusão decorre das
próprias regras referentes à tributação do IRPJ e da CSLL no regime do lucro
real. Ao contrário do que concluiu a DRJ, não deve prosperar a exigência da
multa isolada de 50%, pois como já estava encerrado quando ciência da
lavratura do Auto de Infração em comento não poderia apurar o IRPJ e a
CSLL devidos por estimativa para aplicação dessa penalidade;
l) Abusividade da exigência concomitante de multa isolada e de ofício –
também aqui, as razões do recurso foram no mesmo sentido da impugnação,
ou seja, de que seria inadmissível o lançamento da multa isolada e da multa de
ofício sobre os mesmos valores supostamente devidos a título de IRPJ e da
CSLL, pois sobre o montante adicionado às bases de cálculo desses tributos
incidiu tanto a multa de ofício de 150%, quanto a multa isolada de 50%. Aduz
que o aparente conflito entre as normas do artigo 44, inciso I da Lei no
9.430/96 (multa de ofício de 75%) e o artigo 44, II, b da Lei no 9.430/96
(multa isolada de 50%) para aplicar as duas multas pode ser facilmente
afastado quando se observa que uma conduta está compreendida na outra.
Invoca precedentes do CARF e do STJ que reconheceriam que, em
decorrência do “princípio da consunção”, a infração mais grave, que no caso
presente seria o não recolhimento do tributo, absorveria a infração de menor
gravidade para propugnar pelo cancelamento da multa isolada dela exigida;
m) Decadência da multa isolada: extinção do crédito tributário - Além da
improcedência demonstrada acima acerca da cobrança da multa isolada de
50%, a manutenção da cobrança também não seria possível tendo em vista a
extinção do crédito tributário pela decadência, nos termos do que dispõe o
artigo 150, § 4o do CTN. Esse artigo é aplicável ao caso concreto, uma vez (i)
Fl. 17354
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

ausentes a figura do dolo, fraude ou simulação; e (ii) a existência de
pagamento de antecipações mensais do IRPJ e da CSLL naqueles meses.
Desse modo, deve ser reconhecida a extinção do crédito tributário relativa à
multa isolada de 50% nos termos do artigo 156, inciso V do CTN, eis que
houve o transcurso do prazo de cinco anos entre a ocorrência do fato gerador –
apuração de bases mensais para fins da estimativa e a notificação do
lançamento fiscal, nos termos em que previsto no entendimento vinculante do
STJ sobre a matéria no REsp no 973.733/SC (de aplicação obrigatória de
acordo com o artigo 62-A do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria
MF n° 256/2009 e alterações posteriores), o que enseja o cancelamento da
respectiva cobrança;
n) Inaplicabilidade dos juros sobre a multa - Por fim, é de se ressaltar que, na
absurda hipótese de vir a ser mantida a autuação por esse E. CARF, será
indevida a imposição de juros de mora sobre a multa de ofício lançada, e não
paga no vencimento, seja por falta de previsão legal, seja porque o
enquadramento legal apontado no auto de infração não autoriza a imposição
de juros sobre a multa de ofício, mas apenas sobre os tributos supostamente
não pagos, nos termos do artigo 61 da Lei n° 9.430/96.
Afinal, vieram os autos a este Conselheiro para relatar e votar.
É o Relatório.

Voto
Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e sua matéria se enquadra na competência
deste Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos.
Como vimos no Relatório, o presente processo trata de Auto de Infração lavrado
em face de ELEKTRO REDES S.A (ELEKTRO). O referido Auto de Infração abrangeu o ano
calendário de 2016, e está a exigir IRPJ e CSLL, acrescidos de multa de ofício qualificada de
150% e juros de mora, além da multa isolada incidente sobre as diferenças de antecipações
mensais apuradas (estimativas).
A principal questão de mérito é relativa à glosa de amortização de ágio. Em
termos bastante sintéticos, a empresa IBERDROLA ENERGIA DO BRASIL LTDA
(IBERDROLA ENERGIA) adquiriu 99,68% do capital da empresa ELEKTRO REDES S.A.
(ELEKTRO), em 19 de janeiro de 2011. Em decorrência dessa operação, a IBERDROLA
ENERGIA apurou e registrou um ágio, decorrente da respectiva aquisição, fundamentado na
rentabilidade futura da ELEKTRO. Após a referida aquisição, a IBERDROLA ENERGIA foi
cindida parcialmente e, em sequência, ocorreu a incorporação do acervo cindido pela
ELEKTRO. Como resultado dessas operações societárias, o ágio pago pela IBERDROLA
Fl. 17355
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

ENERGIA na aquisição da ELEKTRO passou a ser amortizado para fins de apuração do IRPJ e
da CSLL.
Para contextualizar as operações realizadas reitero abaixo as empresas envolvidas
na aquisição da ELEKTRO pela IBERDROLA ENERGIA:
1) AEI Cooperatief (Holding Holandesa), na qualidade de alienante;
2) EPC – Empresa Paranaense Comercializadora Ltda., na qualidade de
alienada;
3) ELEKTRO Eletricidade e Serviços S.A., na qualidade de alienada;
4) IBERDROLA Energia do Brasil Ltda, na qualidade de adquirente.
A participação adquirida pela IBERDROLA ENERGIA era composta pela
aquisição direta de 34,45% do capital da ELEKTRO e 100% das ações da EPC, que
detinha participação equivalente a 65,23% do capital da ELEKTRO, totalizando
99,68%. Abaixo reproduzo a estrutura societária da ELEKTRO em dezembro de 2010,
período anterior à sua aquisição pela IBERDROLA ENERGIA:

A proprietária final direta e indiretamente de cada uma das empresas:
ETB, EPC, AEI BRAZIL FINANCE, AEIIE, AEI BRAZIL PD, AEI INVESTMENTS, AEI
BRAZIL POWER e, de 99,68% das ações emitidas e em circulação no capital da
ELEKTRO era a empresa AEI (holding estrangeira com sede à Clifton House, 75 Fort
Street, PO Box 1350, Ilhas Cayman).
O preço de aquisição pactuado no contrato foi de US$2.400.000.000,00
no total. Também foi pactuada a necessidade de se efetivar, anteriormente ao
fechamento do negócio, a reestruturação societária dos acionistas da ELEKTRO e a
criação de uma holding sujeita às leis holandesas, no caso, a AEI BRAZIL HOLDINGS
COOPERATIF U.A., para concentrar as transações. Após a criação dessa empresa e a
consequente transferência das participações societárias das empresas EPC e
Fl. 17356
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

ELEKTRON para a mesma, ocorreu a finalização do negócio, desta feita realizado
entre a holding holandesa e a IBERDROLA ENERGIA.
Em 26 de abril de 2011, a IBERDROLA ENERGIA efetuou o pagamento
de US$2.283.823.668,31 para a holding holandesa AEI COOPERATIEF, equivalentes a
R$3.562.764.922,57. O pagamento do preço foi realizado pela IBERDROLA ENERGIA
à AEI COOPERATIEF por intermédio dos contratos de câmbio de n° 11/076492,
11/076493, 11/076494 e 11/076495, todos datados de 26 de abril de 2011.
Ocorre, porém, que a Fiscalização verificou que até 2010 a IBERDROLA
ENERGIA não detinha recursos suficientes para o respectivo pagamento (seu capital social
montava em torno de 60 milhões de reais). Constatou a Autoridade Fiscal que somente em
outubro de 2011, ou seja, sete meses após o pagamento do preço, teria ocorrido a
integralização parcial do capital social da IBERDROLA ENERGIA no valor de R$
3.768.960.000,00, mediante o aproveitamento de recursos emitidos no exterior nos
termos do Contrato de Câmbio n° 11/037708, de 26 de abril de 2011.
Ou seja, no mesmo dia 26 de abril de 2011, a IBERDROLA ENERGIA
recebeu de seus controladores no exterior a exata quantia que teve de desembolsar
para a quitação da compra da EPC e da ELEKTRON. Daí a conclusão da Fiscalização
de que a IBERDROLA ENERGIA não teria feito qualquer dispêndio quando da
aquisição realizada, pois não tinha em seus ativos o montante necessário para pagar o
ágio ora discutido e, consequentemente, quem teria suportado referido ágio pela aquisição da
EPC e ELEKTRO teria sido sua controladora na Espanha.
Assim, considerou a Fiscalização como sendo a real adquirente pessoa jurídica
situada no exterior, não tendo ocorrido a confusão patrimonial necessária entre a adquirente e a
investida; Para tanto, teria a Contribuinte e os demais intervenientes no negócio (adquirentes) se
utilizado de empresa dita veículo (HIBERDROLA ENERGIA), ou seja, pessoa jurídica sem a
necessária capacidade econômica, que teria servido apenas para que a dedução do ágio fosse
possível, à luz da legislação tributária, após a sua incorporação.
A par das alegações da Recorrente, já exaustivamente discorridas no Relatório, e
que serão analisadas a seguir, à medida que o raciocínio for sendo desenvolvido, entendo que o
Auto de Infração não merece reparos, pelo menos no que diz respeito à matéria principal de
mérito (glosa das despesas com ágio).
A geração e o aproveitamento do ágio
Apesar de o assunto “ágio” ser recorrente no âmbito deste Tribunal, para dar
completude ao voto, faz-se necessário discorrer acerca dos conceitos e das normas atinentes à
matéria. Para tanto, me socorro das lições da Ilustre Conselheira Edeli Pereira Bessa que, através
do Acórdão no 9101-004.562 – CSRF/1a Turma, nos brinda com ensinamentos valiosos a
respeito:
Já no âmbito da apuração do lucro real, o Decreto-lei no 1.598, de 1977, disciplinou os
efeitos das amortizações de ágio e deságio, mas em razão do disposto em seu art. 34, a
Lei no 9.532, de 1997 impôs limites à amortização do ágio naqueles casos, alinhando
os efeitos fiscais aos contábeis, como a seguir demonstrado.
Fl. 17357
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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De fato, os efeitos das amortizações de ágio e deságio, à época em que as operações
foram realizadas, estavam assim disciplinados no Decreto-lei no 1.598, de 1977:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas
de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição,
nem os ganhos ou perdas de capital derivados de investimentos em sociedades
estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País. (Incluído pelo
Decreto-lei no 1.648, de 1978).
[...]
Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor
de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na
escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-
lei no 1.730, 1979);
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do lucro
real.
§ 1o - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente.
§ 2o - Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a diminuição
do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho ou perda de capital
por variação na porcentagem de participação do contribuinte no capital social da
coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978). (negrejou-
se)

Dessa forma, as amortizações de ágio e deságio deveriam ser adicionadas ou excluídas
na apuração do lucro real, e controladas na parte B do Livro de Apuração do Lucro
Real – LALUR, para posteriormente compor a apuração do ganho de capital na
alienação ou liquidação do investimento. Mas, segundo a Lei no 6.404, de 1976:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras
sociedades.
Nestes termos, por vislumbrar distinção entre a hipótese do inciso II do art. 219 da Lei
no 6.404, de 1976, e de encerramento prevista no inciso I do mesmo dispositivo, esta
hábil a ensejar a aplicação do disposto no art. 33 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, o
legislador assim fixou na seqüência deste dispositivo:
Participação Extinta em Fusão, Incorporação ou Cisão
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas
de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou
Fl. 17358
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na
determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o
valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para
efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo
diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos;
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo
líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte
poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre a parte do ganho
de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado.
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital
correspondente a bens do ativo permanente se:
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital
diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do ganho de
capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por
ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo
permanente.
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho
de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de
depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional.
Nos casos em que a incorporação, fusão ou cisão ocorre em momento próximo à
aquisição do investimento com ágio, o valor contábil do investimento é sempre
superior ao acervo líquido contábil que substitui as quotas/ações extintas em razão da
incorporação, fusão ou cisão, ensejando perda de capital. Para que esta perda fosse
dedutível, em interpretação literal do texto, necessário seria que o acervo líquido
vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão fosse avaliado a preços de mercado.
De outro lado, caso atendido este requisito, qualquer ágio apurado na aquisição de
investimentos, quando esta fosse seguida de incorporação da investida, ensejaria perda
dedutível. A exposição de motivos da Lei no 9.532, de 1997, expressa preocupação
com circunstâncias semelhantes a esta, como a seguir transcrito:
O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição,
por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo
método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas
empresas utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm utilizando o
expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a
finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer,
mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o
desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção
exclusivamente por esse motivo.
Neste contexto, as disposições da Lei no 9.532, de 1997, podem ser interpretadas como
um instrumento para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o
qual deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a amortização,
Fl. 17359
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

bem como uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio pago sob outros
fundamentos:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese
de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso
IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do
fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros
de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Fl. 17360
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

No mesmo sentido manifesta-se Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em
Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012.
Depois de reportar-se à doutrina que se posiciona em sentido contrário, diz o referido
autor (p. 67):
Tal posicionamento não deixa de ser curioso. Afinal, se anteriormente o ágio era
deduzido integralmente, a imposição de restrições não poderia ser considerada um
incentivo. A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou hialino
esse instituto de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a
instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de
incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em
que forem acarretados efeitos econômico- tributários que o justificassem.
Realizada a incorporação, na escrituração comercial, o acervo líquido recebido pelo
valor contábil anula o investimento correspondente, avaliado pela equivalência
patrimonial, e remanesce no patrimônio da sociedade resultante apenas o ágio/deságio,
classificado em Ativo Diferido, quando fundamentado em rentabilidade futura, para
amortização no período pelo qual ela foi projetada. Com a edição da Lei no 9.532, de
1997, a amortização do ágio com este fundamento passa a ser dedutível, na apuração
do lucro tributável, no mesmo momento em que registrada contabilmente, desde que
observado o prazo mínimo de 5 (cinco) anos para amortização.
Quanto ao ágio fundamentado em ativos ou em outras razões econômicas, a doutrina
contábil orienta em sentido semelhante ao da lei, pois no primeiro caso vincula seus
efeitos no resultado à realização do ativo incorporado, e no segundo caso determina
sua baixa imediata, por não ser possível associar seu pagamento a algum critério que
permita dimensionar sua amortização.
Apesar disso, é recorrente a afirmação de que a Lei no 9.532, de 1997, teria instituído
um benefício fiscal. Ora, a regra expressa em seus artigos 7o e 8o, nos termos de sua
exposição de motivos, prestou-se a evitar planejamentos tributários que viabilizassem
a dedução de ágios, como perda de capital, qualquer que fosse seu fundamento, e as
justificativas apresentadas pela Comissão de Finanças e Tributação para negar sua
revogação por meio do Projeto de Lei no 2.922, de 2000, não alteram a motivação
originalmente apresentada para a edição dos dispositivos legais em referência.
Impróprio, assim, cogitar que a dedutibilidade fiscal do ágio gerado na aquisição de
sociedades teve como objetivo incentivar a prática de fusões e aquisições, tais como as
ocorridas em processos de privatização. Se a extinção de Cosan S/A ou da adquirida
não integrava as pretensões futuras do grupo empresarial, a impossibilidade de
aproveitamento do ágio era uma desvantagem que deveria ser considerada na decisão
empresarial.
Neste sentido, inclusive, é o entendimento de Ricardo Mariz de Oliveira
(Fundamentos do Imposto de Renda, São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 766):
Voltando ao primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível – haver
absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou cisão deve-se ter presente
que, a despeito da largueza de opções dadas pela Lei n. 9532 para a consecução do seu
desiderato, trata-se de condição a ser cumprida em sua substância, e não apenas
formalmente, até tendo em vista a continuidade da vigência da norma de proibição da
dedução da amortização se não houver um desses atos, prevista no art. 25 do Decreto-lei
n. 1598.
Com razão, a dedução fiscal da amortização é admitida a partir do momento em que "a
pessoa jurídica [...] absorver patrimônio de outra", segundo o "caput" do art. 7o, o que
deve representar uma ocorrência efetiva. Outrossim, não se trata de absorção de
Fl. 17361
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

patrimônio de qualquer pessoa jurídica, pois o mesmo dispositivo acrescenta que deve
ser a pessoa jurídica "na qual detenha participação societária adquirida com ágio". E,
ademais, o dispositivo ainda restringe a forma de absorção, dizendo que ela deve
ocorrer "em virtude de incorporação, fusão ou cisão".
Essa disposição legal evidencia acima de qualquer dúvida que a exigência é de reunião
total (por incorporação ou fusão) ou parcial (por cisão) da pessoa jurídica investidora e
da pessoa jurídica investida.
O art. 8o, letra "b", dá a alternativa de se inverter a ordem, ou seja, trata a absorção da
investidora pela investida (a chamada "incorporação para baixo" ou "down stream
merger") do mesmo modo que a absorção da investida pela investidora (a "incorporação
para cima" ou "up stream merger"), que está prevista no art. 7o.
Seja como for, o relevante para a lei é a substância da reunião das duas (ou mais de duas
pessoas jurídicas) pessoas jurídicas, por um dos atos jurídicos previstos nos dois artigos.
Portanto, é insuficiente que a amortização do ágio se verifique em contrapartida à
expectativa de lucros a serem gerados, sendo fundamental a absorção de patrimônio
envolvendo investidora e investida. Na sistemática vigente à época, a amortização do
ágio realizada pela investidora permanece indedutível na apuração do lucro tributável,
e somente gera efeitos na alienação ou liquidação do investimento. Já a amortização
do ágio realizada após a extinção do investimento não precisa ser adicionada ao lucro
tributável, desde que o ágio esteja fundamentado em rentabilidade futura e a
amortização observe o limite temporal mínimo estabelecido pela legislação.
Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora,
com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a
amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao
término das operações, nada mudou, pois Cosan S/A permaneceu detendo as
participações da adquirida, ainda que indiretamente, depois da cisão destas à autuada.
Esta distorção, aliás, é reconhecida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ao
analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim expondo
na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349, de 2001, que alterou a redação da
Instrução CVM n° 319, de 1999:
A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser
registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o, § 1o), acabou
possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em intangíveis
ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um acréscimo
patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma sociedade com a
única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original para a
controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação
em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando
concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e,
conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora original.
A CVM, portanto, ao cuidar da qualidade das demonstrações financeiras das
companhias abertas, já havia identificado a distorção promovida por operações como
as aqui verificadas, ao final das quais o investimento e, conseqüentemente, o ágio
permanecem inalterados na controladora original. Por sua vez, a solução encontrada
para corrigir esta divergência foi, justamente, a constituição de uma provisão para
manutenção da integridade do patrimônio líquido, a qual se presta a neutralizar os
efeitos do ativo contabilizado em razão da transferência do ágio, exceto em relação ao
benefício fiscal decorrente da sua amortização, consoante expresso no texto
Fl. 17362
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

consolidado da Instrução Normativa CVM no 319, de 1999, alterada pela Instrução
Normativa CVM no 349, de 2001:
Art. 6o - O montante do ágio ou do deságio, conforme o caso, resultante da aquisição do
controle da companhia aberta que vier a incorporar sua controladora será contabilizado,
na incorporadora, da seguinte forma:
I. nas contas representativas dos bens que lhes deram origem – quando o fundamento
econômico tiver sido a diferença entre o valor de mercado dos bens e o seu valor
contábil (Instrução CVM no 247/96, art. 14, § 1o);
II. em conta específica do ativo imobilizado (ágio) – quando o fundamento econômico
tiver sido a aquisição do direito de exploração, concessão ou permissão delegadas pelo
Poder Público (Instrução CVM no 247/96, art. 14, § 2o, alínea b); e
III. em conta específica do ativo diferido (ágio) ou em conta específica de resultado de
exercício futuro (deságio) – quando o fundamento econômico tiver sido a expectativa de
resultado futuro (Instrução CVM no 247/96, art. 14, § 2o, alínea a).
§ 1o O registro do ágio referido no inciso I deste artigo terá como contrapartida reserva
especial de ágio na incorporação, constante do patrimônio líquido, devendo a
companhia observar, relativamente aos registros referidos nos incisos II e III, o seguinte
tratamento:
a. constituir provisão, na incorporada, no mínimo, no montante da diferença entre
o valor do ágio e do benefício fiscal decorrente da sua amortização, que será
apresentada como redução da conta em que o ágio foi registrado;
b. registrar o valor líquido (ágio menos provisão) em contrapartida da conta de reserva
referida neste parágrafo;
c. reverter a provisão referida na letra "a" acima para o resultado do período,
proporcionalmente à amortização do ágio; e
d. apresentar, para fins de divulgação das demonstrações contábeis, o valor líquido
referido na letra "a" no ativo circulante e/ou realizável a longo prazo, conforme a
expectativa da sua realização.
§ 2o A reserva referida no parágrafo anterior somente poderá ser incorporada ao capital
social, na medida da amortização do ágio que lhe deu origem, em proveito de todos os
acionistas, excetuado o disposto no art. 7o desta Instrução.
§ 3o Após a incorporação, o ágio ou o deságio continuará sendo amortizado observando-
se, no que couber, as disposições das Instruções CVM no 247, de 27 de março de 1996,
e no 285, de 31 de julho de 1998. (negrejou-se)
Não se trata, aqui, de determinar incidência tributária a partir de ato normativo da
CVM, cuja competência, sabe-se, não afeta este campo interpretativo. Trata- se,
apenas, de evidência de que a transferência do ágio promovida mediante empresa
veículo acaba por duplicar seu valor no patrimônio da investida e da investidora, e
exige procedimentos contábeis para neutralização deste efeito indesejado.
Dos ensinamentos da Conselheira Edeli Pereira Bessa, podemos extrair alguns
pontos que vão ser de interesse em nossa análise:
1) A Lei no 9.532/97 impôs limites à amortização do ágio;
Fl. 17363
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

2) Tais limites se consubstanciam em instrumentos, constantes do próprio texto
legal, para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o
qual deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a
amortização, bem como uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio
pago sob outros fundamentos (a teor do art. 7o transcrito acima);
3) O primeiro e principal requisito para que a amortização seja dedutível é que
haja a absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou cisão,
condição esta que deve ser cumprida em sua substância, e não apenas
formalmente;
4) A dedução fiscal da amortização é admitida a partir do momento em que "a
pessoa jurídica [...] absorver patrimônio de outra", segundo o "caput" do art.
7o, o que deve representar uma ocorrência efetiva. Outrossim, não se trata de
absorção de patrimônio de qualquer pessoa jurídica, pois o mesmo dispositivo
acrescenta que deve ser a pessoa jurídica "na qual detenha participação
societária adquirida com ágio". E, ademais, o dispositivo ainda restringe a
forma de absorção, dizendo que ela deve ocorrer "em virtude de incorporação,
fusão ou cisão"; Essa disposição legal evidencia acima de qualquer dúvida que
a exigência é de reunião total (por incorporação ou fusão) ou parcial (por
cisão) da pessoa jurídica investidora e da pessoa jurídica investida, admitindo-
se, conforme o art. 8o, a chamada incorporação reversa (em que a investida
incorpora a investidora);
5) Assim, verifica-se que é insuficiente que a amortização do ágio se dê em
contrapartida à expectativa de lucros a serem gerados, sendo fundamental a
absorção de patrimônio envolvendo investidora e investida, com conseqüente
confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a amortização do
ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável;
6) Segundo a própria CVM, a criação de uma sociedade com a única finalidade
de servir de veículo para transferir, da controladora original para a controlada,
o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação
em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que, quando
concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o investimento e,
conseqüentemente, o ágio, permanecem inalterados na controladora original.
Em virtude dessas distorções, editou normas específicas, a exemplo das
Instruções Normativas no 319/99 e 349/01, para adequar as demonstrações
contábeis no sentido de neutralizar tais efeitos indesejados.
Voltando ao caso concreto sob análise, lembro que já me manifestei no sentido de
que o Auto de Infração praticamente não mereceria reparos. Os fatos narrados, analisados em
conjunto com a legislação de regência nos levam às mesmas conclusões da Autoridade Fiscal e
da Autoridade Julgadora de 1a instância, ou seja:
a) Não se questionam as razões empresariais do grupo IBERDROLA (no
exterior) na aquisição da ELEKTRO/EPC, nem que as partes envolvidas
sejam independentes, ou mesmo a própria composição do custo de aquisição
que resultou no surgimento do ágio em questão;
Fl. 17364
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

b) Questiona-se, isso sim, a licitude da dedução desse ágio na apuração no IRPJ e
da CSLL e a forma das operações empreendidas para tal fim, mormente a
utilização da IBERDROLA ENERGIA como verdadeira “empresa veículo”;
c) A IBERDROLA ENERGIA não tinha capacidade financeira para, por si só,
realizar um investimento significativo, da ordem de 2,4 bilhões de dólares;
não possuía substrato econômico suficiente para tanto;
d) O pagamento pela compra da ELEKTRO/EPC foi efetivado em 26 de abril de
2011, pela IBERDROLA ENERGIA ao grupo AEI, conforme comprovam os
contratos de câmbio no 11/076492, 11/076493, 11/076494 e 11/076495; os
recursos necessários para tal fim foram recebidos da IBERDROLA S/A
(Espanha) no mesmo dia 26 de abril de 2011, conforme comprova o contrato de
câmbio no 11/037708; entretanto, o aumento de capital da IBERDROLA
ENERGIA foi integralizado, formalmente, tão somente em 31 de outubro de
2011, através da sua 29a alteração contratual;
e) Até então, a IBERDROLA ENERGIA era uma empresa sem nenhuma
relevância econômica, acumulando sucessivos e vultosos prejuízos, ano após
ano, até 2010;
f) Como muito bem pautado pela decisão recorrida, não se revela na operação
realizada nenhum propósito negocial que possa ser oposto à Fazenda Pública,
“porquanto inexistentes elementos que denotem a imprescindibilidade
funcional de IBERDROLA ENERGIA no contexto para que a empresa alvo
(impugnante) fosse adquirida”;
g) Na prática, o que se verifica no caso concreto é uma negociação realizada
entre dois grupos empresariais estrangeiros, onde figuram as empresas
vinculadas ao grupo AEI (holandesa) e o grupo IBERDROLA (espanhol);
h) as sucessivas operações societárias foram realizadas com o objetivo único de
auferir vantagem tributária, eis que desnecessárias diante da configuração final
do negócio entabulado e capitaneado pela controladora da Recorrente no
exterior; neste ponto, acertada a decisão recorrida ao inferir que “a inserção
de empresa de passagem dentro da reengenharia societária não ganha
legitimidade, vez que, se um lado não encontro qualquer impedimento para
que a impugnante fosse adquirida diretamente pelo grupo IBERDROLA (na
Espanha), de outro, entendo ausente um propósito extratributário idôneo que
possa razoavelmente explicar a circulação de ativo financeiro pelas vias
inesperadas”;
Percebe-se, então, com clareza, que as operações societárias engendradas pela
Recorrente, juntamente com suas controladoras, não tiveram outra intenção a não ser viabilizar a
dedução do ágio. De outra sorte, o referido ágio não poderia ser objeto de dedução,
considerando-se que a real adquirente da ELEKTRO/EPC foi o grupo IBERDROLA S/A,
sediado no exterior. Isso porque, como vimos anteriormente, o primeiro e principal requisito para
que a amortização seja dedutível é que haja a absorção de patrimônio por meio de incorporação,
Fl. 17365
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

fusão ou cisão, condição esta que deve ser cumprida em sua substância, e não apenas
formalmente.
No caso, em sendo o real comprador das participações societárias o grupo
IBERDROLA S/A (Espanha), essa primeira condição não foi satisfeita, pelo menos não há
nenhuma notícia nos autos a respeito.
Passemos, pois, à análise dos argumentos trazidos pelo recurso voluntário, à luz
das considerações feitas acima.
Primeiramente, a recorrente aduz que a decisão recorrida confunde a
IBERDROLA ENERGIA com seu respectivo sócio estrangeiro em razão do ato jurídico de
subscrição de capital, o que violaria não apenas a legalidade e a segurança jurídica, mas estaria a
desprezar os efeitos jurídicos que devem orientar o intérprete a verificar atos legítimos à luz do
seu conteúdo; Além do mais, a DRJ estaria a demonstrar uma clara irresignação quanto à
estrutura válida de aquisição do investimento pela IBERDROLA ENERGIA (considerada
indevidamente como “empresa veículo ou de passagem”), ao invés da aquisição direta por uma
sociedade no exterior, como forma de negar o legítimo direito ao regime do ágio da Lei no
9.532/97. Considera que essa ingerência nos atos próprios da administração das sociedades é
improcedente e inaceitável.
Aduz, ainda, a Recorrente, que a desconsideração dos efeitos de atos jurídicos
legítimos só pode ser feita quando o Fisco identifica e comprova a presença de vícios e
patologias nos atos jurídicos praticados, os quais inexistiriam no presente caso, sejam eles vícios
de forma ou de motivação em razão da absoluta coerência entre os fatos e os negócios
praticados. Sem qualquer base legal, a DRJ perpetuaria, portanto, a ficção de que a origem dos
recursos deve prevalecer sobre os atos jurídicos praticados, as autorizações obtidas pela
Recorrente junto a órgãos reguladores para implementar a aquisição (e não de qualquer empresa
no exterior) e demais aspectos que teriam sido provados nos autos.
Também defende que a exigência de “propósito negocial a ser oposto em face do
Fisco” não poderia ser invocada pela DRJ como justificativa para a manutenção da cobrança. A
esse respeito, destaca a Recorrente o posicionamento firmado pelo STF no julgamento da ADI no
2446 que transitou em julgado em maio de 2022. No referido julgamento, teria prevalecido o
voto condutor da Ministra Relatora Carmen Lúcia que teria restringido a aplicação do artigo 116,
parágrafo único, do CTN, somente para desconsiderar condutas ilícitas, de tal modo que a
exigência de “propósito negocial” ou “motivação extratributária” careceria de base legal para
exigir tributos e impedir a dedução fiscal do ágio, cujo aproveitamento teria observado, no
presente caso, todos os requisitos legais.
Cita diversos precedentes do CARF, especialmente o Acórdão no 1301-006.065
(sessão de 22/09/2022), proferido pela 1a Turma da 3a Câmara da 1a Seção, nos autos do
processo administrativo n° 16561.720169/2017-11, também de sua titularidade.
Preliminarmente, este Relator não pode dar o peso pretendido pela Recorrente a
decisão proferida no âmbito de outra Turma desta Câmara Baixa; as decisões proferidas no
âmbito do CARF são de todo respeitáveis e podem vir a ser levadas em consideração na
atividade jurisdicional afeta a este Tribunal. Entretanto, tais decisões se resumem a auxiliar,
aprimorar e ilustrar os julgamentos realizados no Tribunal, não vinculando o julgador quando da
Fl. 17366
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

análise do caso concreto levado ao seu escrutínio; mormente em casos como este, que estamos a
apreciar, cujas teses, tanto de defesa, quanto de acusação, são deveras tormentosas e longe de
veicularem entendimentos comuns entre si. Tal dissonância, por si só, reflete a dificuldade
existente na análise de tais processos e exige muito mais cuidado por parte do Julgador ao
vincular o seu entendimento aos paradigmas trazidos pelas partes. Para corroborar esse
entendimento, vejam que a decisão proferida nos autos do processo no 16561.720169/2017-11,
de sua titularidade, foi pelo provimento do recurso voluntário após o empate na votação (voto de
qualidade a favor do Contribuinte, conforme o disposto no art. 19-E da Lei no 10.522/2002, com
a redação dada pela Lei no 13.988/2020).
As operações que envolvem os casos de ágio são de múltiplas facetas, complexas
em sua maioria, e dificilmente podem ser consideradas idênticas. Os paradigmas apresentados, à
exceção do processo administrativo citado acima, continham decisão baseada em circunstâncias
fáticas específicas que não se verificam no caso analisado pelo acórdão recorrido. A dificuldade
que existe neste tipo de comparação, quando a matéria em apreço refere-se a complexas
operações de reestruturação societária, é enorme.
Quanto à decisão do STF citada pela Recorrente, também não vincula o
colegiado; isso porque não vejo como aplicável ao caso concreto, pois não estamos tratando aqui
de desconsideração de atos ou negócios jurídicos. Trata-se, isso sim, da completa inadequação
dos atos e negócios jurídicos realizados com os requisitos necessários e previstos na legislação
para a dedução do ágio gerado e deduzido pela Recorrente. Veremos mais à frente, quando
tratarmos da multa qualificada, que restou configurado verdadeiro abuso de direito por parte da
Recorrente no sentido de deduzir despesa que não era passível de apropriação nas condições em
que verdadeiramente incorrida. Portanto, tais argumentos perdem força e sentido diante do caso
concreto ora apreciado.
No mérito de sua alegação, de que tanto a Fiscalização quanto a DRJ estariam
confundindo a IBERDROLA ENERGIA com sua “sócia” no exterior ou, a respeito da validade
da estrutura societária criada para viabilizar a operação, haja vista a inexistência de vícios e/ou
patologias dos atos jurídicos praticados, além da inexistência de norma cogente a exigir a
ocorrência de propósito negocial a ser oposto em face do Fisco, creio que a decisão recorrida se
desincumbiu de forma mais do que adequada para sua rejeição.
Como já nos manifestamos anteriormente, não se questionam as razões
empresariais do grupo IBERDROLA S/A relativamente à forma como foi estruturada a aquisição
da ELEKTRO/EPC, nem que as partes envolvidas sejam independentes, ou mesmo a própria
composição do custo de aquisição que resultou no surgimento do ágio em questão; o ponto
nevrálgico que envolve a autuação está centrado na utilização de empresa veículo para viabilizar
a amortização do ágio sem que tivesse havido a necessária confusão patrimonial entre o real
adquirente e o investimento adquirido. Para sedimentar o entendimento deste julgador em
relação a esta matéria em si, vou me socorrer do acórdão no 9101-002.962, em voto condutor
lavrado pela Conselheira Adriana Gomes Rêgo e que, em grande medida, se assemelha em
relação às operações empreendidas, ao nosso caso em apreço:
Compulsando-se o Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 15.473 e ss.), o acórdão
recorrido e o recurso ora apreciado, pode-se sintetizar, de forma simplificada, as
operações que deram azo à autuação fiscal que glosou despesas com
amortização de ágio conforme a seguir.
Fl. 17367
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

A empresa KORCULA, do Grupo Carrefour, adquiriu a integralidade do capital
social da empresa ATACADÃO (a autuada e ora Recorrente) com ágio
decorrente de expectativa de rentabilidade futura. A operação envolveu partes
independentes, o ágio foi efetivamente pago e se fundou em laudo de avaliação
econômica cuja legitimidade não foi contestada. Posteriormente a ATACADÃO
incorporou a KORCULA (incorporação reversa) e passou a deduzir a
amortização do ágio pago em sua própria aquisição das bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL.
Dito isso, cumpre explicitar, também de forma sintética, as operações levadas a
cabo na aquisição de que resultou o ágio:
1
- Em Fevereiro/2007 é constituída a holding KORCULA por dois sócios
pessoas físicas com capital de R$ 100,00.
2
- Em 10/04/2007, os sócios de KORCULA cedem 99% de suas quotas à
empresa BREPA e 1% ao CARREFOUR, passando a KORCULA a funcionar
no mesmo prédio de suas duas sócias. BREPA é uma holding que detém
97,49% do capital do CARREFOUR, sendo que 97,26% do seu capital é detido
por CARREFOUR BV, empresa sediada nos Países Baixos.
3
- Em 27/04/2007, a controladora CARREFOUR BV integraliza R$
1.137.810.798,17 em aumento do capital da sua controlada BREPA, em moeda
corrente nacional proveniente de ordem de pagamento do exterior.
4
- Em 30/04/2007 (três dias após, portanto), a controladora BREPA utiliza
praticamente o mesmo valor (R$ 1.137.810.898,00, diferença de R$ 10,00) para
integralizar aumento de capital da sua controlada KORCULA, com a anuência
do outro sócio (CARREFOUR). O organograma do grupo nesse momento
apresentava a seguinte configuração:

5 - No mesmo dia 30/04/2007, são efetivados os pagamentos referentes à
aquisição da ATACADÃO (que tinha como sócios as pessoas jurídicas
PRIMART II e LOLY II, além de Farid Curi) pela KORCULA.
Tal aquisição fora acordada em contrato celebrado dez dias antes, figurando
como vendedores as pessoas físicas sócias de PRIMART (“família Lima”), as
pessoas físicas sócias de LOLY (“família Schmeil”) e Farid Curi, e, como
compradora, KORCULA. Apesar de KORCULA figurar como compradora,
o contrato previa que as notificações decorrentes das obrigações aí
assumidas deveriam ser enviadas à BREPA, como garantidora e principal
Fl. 17368
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

pagadora das obrigações da compradora. O valor total de venda acordado foi
de R$ 2.233.440.000,00, sendo pago ágio no montante de R$ 1.780.738.273,26.
Observando a Fiscalização que o montante faltante para o pagamento dos R$
2.233.440.000,00 acordados foi obtido mediante empréstimo direto de
CARREFOUR BV a KORCULA, no valor de R$ 1.095.629.201,83 (a
KORCULA dispunha somente de R$ 1.137.810.898,00 oriundos do aumento de
capital integralizado pela BREPA), concluiu a autoridade fiscal que
"CARREFOUR BV foi a origem dos recursos para a compra do ATACADÃO,
seja através de aumento de capital que passou por BREPA, seja através de
empréstimo direto para KORCULA". Elaborou a Fiscalização o seguinte quadro
que resume as operações:

Mais adiante, foi levada a cabo a incorporação reversa de KORCULA por
ATACADÃO, seguindo os passos a seguir:
1
- PRIMART II e LOLY II são incorporadas por KORCULA, de forma
que, em Dezembro/2007, ATACADÃO passa a ser subsidiária integral de
KORCULA;
2
- Em 31/01/2008, KORCULA é incorporada por ATACADÃO, passando
a última a ser controlada direta de BREPA (98,91% de participação) e de
CARREFOUR (1,09% de participação), conforme quadro a seguir.

3
- A partir dessa incorporação reversa, ATACADÃO passa a amortizar o
ágio, cujo valor efetivo é de R$ 1.702.116.571,36 (o ágio pago foi reduzido
após ajustes no valor de aquisição decorrentes de compromissos anteriores
existentes em ATACADÃO), deduzindo a amortização das bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL.
Analisando as operações descritas, a Fiscalização considerou que a aquisição foi
feita, de fato, por CARREFOUR BV, empresa sediada nos Países Baixos, tendo
a KORCULA sido utilizada com o fim único de possibilitar a extinção do
investimento adquirido com ágio e, assim, de forma artificial, possibilitar a
Fl. 17369
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

dedução da amortização desse ágio como despesa das bases de cálculo do IRPJ
e da CSLL (KORCULA exerceu a função de "empresa veículo").
A Recorrente, por outro lado, funda suas alegações em dois eixos básicos. De
um lado ataca a conclusão de que a KORCULA seria mera "empresa veículo",
afirmando seu efetivo propósito negocial. Aduz que a KORCULA não fez
surgir ou aumentar o ágio, mas sim desempenhou função relevante no processo
de aquisição, tendo recebido aumento de capital, tomado empréstimo e o
renegociado com novo credor, adquirido as participações na Recorrente, sendo,
ao final, incorporada pela Recorrente. De outro, aduz que, ainda que a
KORCULA fosse uma "empresa veículo" sem propósito negocial, a dedução da
amortização do ágio seria legítima, uma vez que os requisitos da Lei no 9.532,
de 1997, foram atendidos. Nesse sentido, assevera que as despesas geradas pela
amortização fiscal do ágio resultante da aquisição da Recorrente pela
KORCULA foram abatidas contra as receitas geradas pelas atividades
econômicas da própria Recorrente, não encontrando a pretensão da autoridade
fiscal de obrigar o investidor a adquirir diretamente empresa alvo qualquer
respaldo na legislação aplicável.
Ainda que não se esteja diante de caso em que o ágio foi artificialmente gerado
em operações internas de grupo econômico sem que tenha havido dispêndio,
não se pode afirmar a dedutibilidade de sua amortização nas bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL tão somente pela higidez de sua origem. A legitimidade do
ágio e o direito à contabilização de sua amortização não estabelecem, por si só,
o direito à sua dedução fiscal. Com efeito, a legislação tributária, ao fixar o
tratamento fiscal do ágio, estabelece contornos próprios para esse instituto, e a
dedutibilidade de sua amortização depende do estrito cumprimento das regras
ali estabelecidas.
Nesse sentido, em elucidativa incursão conceitual e histórica do ágio, o
Conselheiro André Mendes de Moura afirma o conceito jurídico próprio de
ágio, o qual é determinado pela legislação tributária e baliza a apreciação dos
efeitos na apuração dos tributos (acórdão no 9101-002.304, desta 1a Turma da
CRSF, de 6 de abril de 2016). Nesse e em diversos outros julgados recentes
desta Turma em que o voto condutor foi de sua lavra se afirma que "o conceito
do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto- Lei no 1.598, de 27/12/1977 e
os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-
tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e
sistêmica".
Nesse contexto, a legislação tributária estabelece duas situações (ou "eventos")
em que o ágio contabilizado é "aproveitado" na redução das bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL. Ambas se relacionam a eventos em que o investimento da
investidora na investida se extingue, deixa de existir.
O primeiro evento é o de alienação ou liquidação do investimento na investida
pela investidora. O ágio contabilizado se soma ao valor de patrimônio líquido
do investimento para compor o valor contábil a ser considerado na apuração do
ganho de capital, reduzindo-o (art. 33 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, na
redação da época dos fatos, e art. 426 do RIR/1999). E o investimento deixa de
existir na investidora, com a baixa do investimento alienado, ocorrendo uma
"separação" entre investidora e investida.
O segundo evento é o de incorporação, fusão ou cisão em que investidora e
investida passem a constituir uma mesma empresa. A partir da edição da
Medida Provisória no 1.607, de 1997, convertida na Lei no 9.532, de 1997, tal
Fl. 17370
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

situação passou a ser regrada pelos dispositivos ali existentes (arts. 7o e 8o na
Lei no 9.532, de 1997). Com a absorção da investida pela investidora (ou vice-
versa) ali prevista, ocorre o "encontro" entre investida e investidora (confusão
patrimonial) e a consequente extinção do investimento. Nessa situação, os
dispositivos em questão estabelecem permissivo legal de o ágio contabilizado
ser amortizado (e deduzido) à razão de no máximo um sessenta avos por mês.
De anotar, aliás, a concepção expressa no acórdão recorrido de que a hipótese
de aproveitamento do ágio via amortização em caso de incorporação, fusão ou
cisão, é excepcional em face da regra geral de utilização do ágio somente na
alienação do investimento ("constata-se, assim, que, em regra geral, o ágio
deverá ser ativado e utilizado como custo somente no momento da alienação do
investimento, obviamente se essa vier a ocorrer ... a amortização do ágio seria
exceção").
Os referidos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, foram integralmente
incorporados ao RIR/1999 por meio de seu art. 386. Esse dispositivo do
RIR/1999 guarda forte relação com o artigo que lhe antecede, o qual,
reproduzindo as disposições do art. 20 do já citado Decreto-Lei no 1.598, de
1977, estabelece as regras de contabilização do ágio.
Transcrevem-se, pois, os arts. 385 e 386 do RIR/1999:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I
- valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II
- ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I
- valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II
- valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
III
- fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I
- deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso I do §2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II
- deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do §2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
Fl. 17371
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

permanente, não sujeita a amortização;
III
- poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do §2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de
lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de
um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV
- deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do §2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no
mínimo, para cada mês do período de apuração.
§1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §1o).
§2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, §2o):
I
- o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
II
- o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §3o):
I
- será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II
- poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do
intangível que lhe deu causa.
§4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de
ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade
com a legislação vigente (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §4o).
§5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §5o).
§6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997,
art. 8o):
I
- o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do
patrimônio líquido;
II
- a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora
poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no §2o
deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei no
9.718, de 1998, art. 11).
Das disposições dos artigos transcritos tem-se que a confusão patrimonial entre
investidora e investida se revela como fato condicionante para que a
amortização do ágio pago na aquisição do investimento se torne possível por
ocasião de incorporação, cisão ou fusão. A lógica que permeia esta condição
reside no fato de que é a extinção do investimento que enseja o aproveitamento
Fl. 17372
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

do ágio, e nos casos de incorporação, cisão ou fusão, a extinção do investimento
somente ocorre quando os patrimônios da investidora e da investida se
encontram (ou se confundem).
Nesse quadro, da mesma forma que o ágio em si não pode ser artificial para que
se possa admitir a dedução da despesa com sua amortização (esta 1a Turma tem
sistematicamente mantido glosas em que o ágio foi gerado artificialmente
dentro de grupo econômico, sem qualquer dispêndio), também não se pode
admitir sua dedução quando a confusão patrimonial é apenas aparente. Assim,
caso a empresa investidora cujo patrimônio se encontrou com a empresa
investida em decorrência de evento de incorporação, cisão ou fusão não for
aquela que efetivamente suportou a aquisição do investimento, a despesa com
amortização do ágio não poderá ser deduzida na apuração do IRPJ e da CSLL.
Por diversas oportunidades esta 1a Turma da CRSF vem se defrontando com
casos em que operações societárias e movimentação de recursos precedem a
incorporação de empresa adquirida com ágio junto à terceiros, incorporação
essa que enseja a amortização do ágio pelo permissivo dos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997. Em todas elas, a averiguação da correção da dedução do ágio
amortizado nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL não se restringe à
legitimidade de origem do ágio e aos aspectos formais das operações. A
confusão patrimonial entre a real investidora e a investida é requisito
indispensável para a dedutibilidade da amortização do ágio, afastando-se
situações artificiais em que a incorporação não envolve a real investidora.
Cite-se, por exemplo, o já mencionado acórdão no 9101-002.304 (de 6 de abril
de 2016) e o no 9101-002.312 (de 3 de maio de 2016), ambos da lavra do
Conselheiro André Mendes Moura. Transcreve-se a bem traçada ementa do
primeiro julgado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de
instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva
histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS.
SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora
e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se
em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao
regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se
aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As
despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa
jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade,
para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma
Fl. 17373
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar,
primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do
RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se
atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do
investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do
negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes
independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E
INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas
(1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia
do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e
desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-
se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou
seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar
diretamente.
Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou
coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento
passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo
com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte
aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil
e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de
tributação aplicável.
Mencione-se também os acórdãos no 9101-002.428 (de 18 de agosto de 2016) e
no 9101-002.470 (de 21 de novembro de 2016), em que o Conselheiro Rafael
Vidal de Araújo figurou como Relator, valendo transcrever o trecho a seguir da
ementa do último julgado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS
DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da
"confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que
efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição.
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real
transferiu recursos a uma "empresa-veículo" com a específica finalidade de sua
aplicação na aquisição de participação societária em outra empresa e se a
"confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve a
pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o
surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada
entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço.
Cite-se, por fim, o acórdão no 9101-002.213 (de 3 de fevereiro de 2016), da
lavra do Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, cuja ementa é transcrita a
seguir:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
ÁGIO. INVESTIDA. REAIS INVESTIDORAS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO
Fl. 17374
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

PATRIMONIAL. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL.
Nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em
inexistindo a necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras.
No antes referido acórdão no 9101-002.470, o Conselheiro Rafael Vidal de
Araújo foi preciso ao situar a figura do investidor de fato, que suporta o ágio, e
a confusão patrimonial, efetiva e não aparente, nos componentes pessoal e
material das regras de amortização do ágio que o RIR/1999 traz, nos já
transcritos arts. 385 e 386, da Lei no 9.532, de 1997, e no Decreto-Lei no 1.598,
de 1977. Caso o ágio não tenha sido de fato arcado por nenhuma das
pessoas participantes da "confusão patrimonial", não restarão satisfeitos
nem o aspecto pessoal da norma nem o material, não havendo "sentido em
clamar-se pela dedutibilidade das despesas decorrentes de amortização de
ágio instituída pelo art. 386 do RIR/1999". Confira-se:
Conclui-se, portanto, que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto pessoal, se
dirige à investidora que vier a incorporar sua investida (ou por ela ser
incorporada), após ter efetivamente acreditado na mais valia do investimento,
feito os estudos de rentabilidade futura e desembolsado os recursos para a
aquisição da participação societária (tanto o valor do principal quanto o do
ágio). Ou seja, quando ocorre a incorporação é que se dá a subsunção do fato à
norma e surge a prerrogativa de amortização do sobrepreço, pago em momento
anterior pela investidora em razão da confiança na rentabilidade futura da
investida.
Destaque-se que a regra se aplica tanto à incorporação da investida pela
investidora quanto, no sentido inverso, à hipótese em que a investidora é que é
incorporada por sua investida. Em ambos os casos, a lei exige que a investidora
envolvida na incorporação seja a "original" ou stricto sensu (no sentido de que
a originalidade está indissociavelmente ligada à pessoa jurídica que paga o ágio
e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o
risco).
(...)
De forma correlata ao que se analisou quanto ao aspecto pessoal, a confusão de
patrimônios, principal item do aspecto material para fins de enquadramento no
art. 386 do RIR/1999, consuma-se quando, na sociedade incorporadora, o lucro
futuro e o investimento original com expectativa desse lucro (aquele que foi
sobreavaliado) passam a se comunicar diretamente (os riscos se fundem: o
risco do investimento assim entendidos os recursos aportados e o risco do
empreendimento).
Compartilhando o mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se
cenário no qual a pessoa jurídica detentora da "mais valia" (ágio) do
investimento baseado na expectativa de rentabilidade futura passa a ser
responsável também por honrar tal rentabilidade.
Assim, a legislação permite que o contribuinte considere perdido o capital que
foi investido com o ágio e deduza a despesa relativa à "mais valia".
Configuração semelhante ocorre na incorporação reversa, na medida em que a
pessoa jurídica responsável por gerar a rentabilidade esperada para o futuro
passa a ser a detentora do ágio baseado na expectativa de tal rentabilidade.
Sendo assim, pressupõe-se que a "mais valia" porventura contabilizada tenha
sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que participam da
"confusão patrimonial".
Para fins de acesso à dedutibilidade estabelecida pelo art. 386 do RIR/1999, a
pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um
investimento deve incorporar tal investimento (incorporação da investida pela
Fl. 17375
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

investidora) ou ser incorporada pela empresa onde investiu (incorporação "às
avessas").
Em síntese, a subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como
aos artigos 385 e 386 do RIR/1999, exige a satisfação dos aspectos temporal,
pessoal e material das hipóteses ali previstas. Na atual redação destes
dispositivos, exclusivamente no caso em que houver o efetivo desembolso de
valores (ou sacrifício de outros ativos) a título de investimento da investidora
(futura incorporadora ou, no caso da incorporação reversa, incorporada) na
investida (futura incorporada ou, no caso da incorporação reversa,
incorporadora), é que haverá o atendimento aos aspectos pessoal e material. Se
o ágio não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da
"confusão patrimonial", não há sentido em clamar-se pela dedutibilidade das
despesas decorrentes de amortização de ágio instituída pelo art. 386 do
RIR/1999.
O Conselheiro André Mendes Moura, por sua vez, no acórdão no 9101-002.304,
mostra que, independentemente da "genialidade da construção empreendida, da
reorganização societária arquitetada e consumada", o investidor originário é,
de fato, aquele de quem partem a decisão e os recursos para a aquisição do
investimento com sobrepreço. Veja- se:
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente
neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se
insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos
que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é
que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização
societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela
norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a
aquisição? De onde vieram os recursos de fato?
Quem efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida?
Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo:
a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a
aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a
pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a
pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora
originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a
integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela
pessoa jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa
jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência
da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora
originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o
encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora
originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento
com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e
sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional,
para que se autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se
construir uma tese no qual se permita que fatos construídos artificialmente
Fl. 17376
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária.
No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a confusão
patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso porque a
investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com o da investida
(ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi quem, de fato,
efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com ágio. Não é
ela (KORCULA) a investidora real (ou originária), mas sim empresa efêmera
pela qual recursos e ágio apenas transitaram ("empresa veículo", para se usar a
expressão corrente na doutrina e na jurisprudência).
Diversos elementos fáticos destacados no TVF (item VII, "Análise das
Operações Efetuadas pelo Grupo Carrefour") apontam nesse sentido, como se
vê a seguir.
Em primeiro lugar, os recursos para aquisição de ATACADÃO por KORCULA
vieram da controladora do Grupo sediada no exterior (CARREFOUR BV).
Parte através de integralização em aumento de capital em duas etapas (de
CARREFOUR BV para BREPA e de BREPA para KORCULA, como mostra o
descritivo ao início do voto) e parte em empréstimo de CARREFOUR BV
diretamente para KORCULA, empréstimo para o qual não foram cobrados
juros. Confira-se:
91. O Carrefour BV foi a real adquirente do Atacadão, tendo não só fornecido a
totalidade dos recursos financeiros (via aumento de capital social e
empréstimo), que fizeram uma rápida passagem pela Berpa e pela Korcula
antes de serem transferidos para os vendedores do Atacadão, como
provavelmente foi o centro decisório da aquisição.
(...)
106.
Há um outro aspecto bastante engenhoso nesta operação, que é o
pagamento de parte da aquisição com empréstimo. O empréstimo concedido
pelo Carrefour BV à empresa Korcula representou 49% do pagamento aos
vendedores, portanto, 49% do ágio apurado no negócio.
107.
Da concessão do empréstimo, em 30/04/2007, até a incorporação pelo
Atacadão, em janeiro de 2008, a Korcula não pagou juros ou qualquer valor do
principal. Em 18/01/2008, pouco antes da sua incorporação, a Korcula tomou
um novo empréstimo com o grupo BNP Paribas, através de venda de títulos de
sua emissão, representativos de quotas de capital, com prazo para recompra.
Com a incorporação reversa, esse empréstimo está sendo suportado pelo
próprio Atacadão.
108.
O ágio é um ativo de quem paga o investimento. Neste caso, é o
Carrefour BV, empresa sediada no exterior, o local de decisão da operação e a
provedora dos recursos necessários para a sua execução, é a ela que pertencem
o investimento e o ágio decorrente. E por estar no exterior a fonte dos recursos,
por conseguinte, o ágio não tem como ser amortizado aqui no Brasil.
Mas há também outros elementos indicativos da artificialidade da amortização
pretendida.
Tome-se, por exemplo, o curto espaço de tempo entre a passagem da
KORCULA pelo Grupo Carrefour e a efetuação da aquisição do ATACADÃO,
bem como a inexistência de estrutura operativa nessa empresa, consideradas a
magnitude e a complexidade do negócio, que envolvia avaliação de ativos e
ágio por rentabilidade futura. Veja-se:
86. No caso em análise, o ágio contabilizado foi baseado no valor da
rentabilidade futura da empresa adquirida. Tal fundamento foi justificado por
diversos demonstrativos e tabelas, várias em francês, sem nenhuma
Fl. 17377
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

identificação, que foram apresentados à fiscalização como sendo a Avaliação
Econômico-Financeira do Atacadão que teria sido feita pela Korcula56. É de se
notar a rapidez com que a Korcula conseguiu elaborar uma avaliação de
rentabilidade futura, vez que passou a fazer parte do Grupo Carrefour somente
em 10/04/2007 e, em 30/04/2007, já estava adquirindo a empresa objeto da
avaliação. E mais, sem ter despesa alguma seja com empregados ou com
prestadores de serviço57.
A destacar também a rapidez com que os recursos chegaram a KORCULA e
passaram para os alienantes de ATACADÃO e a existência efêmera da
KORCULA:
94. A passagem desses recursos pela Brepa e pela Korcula foi de apenas
algumas horas, visto que foram recebidos em 30/04/2007 e transferidos para os
vendedores no mesmo dia 30/04/2007. Essa rápida passagem serviu apenas para
dar a aparência formal ao negócio. E na sequência, a subsidiária Atacadão
incorporou sua controladora formal Korcula, em operação denominada de
“incorporação às avessas”, para dar aparência de extinção do investimento.
E ainda a inconsistência e a incapacidade de a Fiscalizada justificar a existência
da KORCULA:
97.
Apesar dessa constatação, a fiscalizada foi intimada55 a justificar os
motivos e fins da existência da sociedade Korcula, destacando os benefícios
esperados. Em resposta foi informado que56:
(...)
Como se tratava de um novo negócio, sobre o qual o Grupo Carrefour ainda
não tinha certeza dos resultados que iria alcançar, foi feita a opção por
desenvolver a nova atividade em empresa autônoma, desvinculada das
empresas que já existiam e se dedicavam ao mercado varejista.
(...) após um período de adaptação, a existência da empresa Korcula
Participações Ltda passou a ser desnecessária. Assim, foi feito um projeto de
reestruturação societária do Grupo Carrefour no Brasil, com o objetivo de
integrar essa sociedade e as demais empresas antes pertencentes ao
Atacadão, ao Grupo Carrefour.
Com a reorganização das empresas, conseguiu-se reduzir os custos totais de
manutenção das estruturas, bem como foram verificados ganhos de
eficiência operacional, administrativa e financeira.
98.
Vale a pena reapresentar a justificativa constante do Protocolo
elaborado quando da incorporação da Korcula pelo Atacadão:
(...) entendem que a incorporação da segunda nomeada pela primeira é de
real interesse das sociedades uma vez que, tendo em vista a correlação
existente entre as mesmas, proporcionará uma maior sinergia com o
desenvolvimento de outras atividades afins, bem como acarretará
considerável economia operacional e administrativa com a concentração das
atividades administrativas em uma única unidade. Assim, as administrações
das sociedades acima mencionadas entendem de todo conveniente a citada
incorporação, pelo que aconselham a sua aprovação.
99.
Como se observa o que era um novo negócio sobre o qual não se tinha
certeza dos resultados, tornou-se uma atividade afim, a qual é conveniente que
seja concentrada em uma única unidade, acarretando considerável economia
operacional e administrativa. Bem, não se pode deixar de destacar que a
atividade era “afim” desde a aquisição do Atacadão, e que a economia
resultante da incorporação da Korcula não foi muito considerável, visto que não
tinha custos, as despesas eram aquelas decorrentes da operação com o
Atacadão, assim como as receitas. Ainda de acordo com as informações da
DIPJ 2008, ano-calendário 2007, era uma empresa sem empregados65.
Fl. 17378
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

Não se trata de ignorar a existência da KORCULA ou de desconsiderar sua
personalidade jurídica e regular constituição, ao arrepio do direito civil
brasileiro e da legislação societária, como alega a Recorrente. Não se trata,
também, de interferir na condução dos negócios de empresa privada por obrigar
o investidor a adquirir a empresa alvo diretamente. Se trata, sim, de negar os
efeitos fiscais pretendidos pelo grupo econômico pela simples razão de que
as regras tributárias aplicáveis não foram satisfeitas.
Como bem assinalou o acórdão recorrido, "a autuação baseia-se
exclusivamente no passo intermediário da reorganização societária e dos seus
efeitos tributários", não se contestando "os objetivos negociais finais da
reorganização", nem se fundando o lançamento fiscal no art. 116, § único do
Código Tributário Nacional.
Se a aquisição pelo Grupo Carrefour de ATACADÃO da maneira pretendida
(mantendo a holding BREPA como controladora no país das empresas
operacionais, inclusive ATACADÃO) não iria conformar situação que
permitisse a dedução da amortização do ágio pago na aquisição, a interposição
de empresa no processo não tem o condão de reconfigurar as regras para
permitir os efeitos fiscais pretendidos. O acórdão recorrido, aliás, enfrentou com
muita propriedade esse aspecto, não assistindo razão à ora Recorrente quando
tenta contrapor tais argumentos. Confira-se:
Nesse sentido, compulsando os autos, percebe-se claramente que o investimento
realizado (aquisição das ações da RECORRENTE), e adquirido com ágio,
comporia o ativo da então adquirente, provavelmente, por tempo indeterminado,
haja vista a continuidade das operações, em seu próprio nome, por parte da
RECORRENTE.
Assim, caso a aquisição fosse realizada pela holding que efetivamente atuava
(BREPA), ou qualquer outra empresa operacional do grupo Carrefour no
Brasil, não haveria qualquer extinção do investimento, haja vista a continuidade
das operações da RECORRENTE.
A artificialidade da operação foi justamente buscar o contorno de tais normas
imperativas, que impunham a ativação do ágio, buscando posicionar a
RECORRENTE diante de normas de contorno, quais sejam, o art. 386, III, e seu
§ 6o, II, do RIR/99, transcritas a seguir, mediante operações societárias
meramente com fins fiscais:
(...)
Isso porque o fato de a formação do ágio ter cumprido os requisitos legais
estabelecidos, em especial aqueles em que essa turma firmou entendimento
necessários (o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; a
realização das operações originais entre partes não ligadas; seja demonstrada a
lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de
rentabilidade futura), não possui o condão de permitir que a regra geral seja
desrespeitada, qual seja, o ágio deverá compor o custo do investimento para fins
de apuração de ganho de capital em eventual alienação (inteligência do art. 391
c/c art. 426, II, ambos do RIR/99).
A meu ver, independentemente do desenho das operações e dos eventuais
propósitos negociais na utilização de empresas veículo, não havendo extinção
do investimento adquirido com ágio mediante confusão patrimonial entre
investida e investidora, não há que se falar em dedutibilidade do ágio.
Não merece acolhida, portanto, o recurso da Contribuinte no que se refere à
presente matéria.

Fl. 17379
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

Com base nos fundamentos acima adotados, considero insubsistentes os
argumentos da Contribuinte acerca da qualidade atribuída à IBERDROLA ENERGIA como se
fosse a efetiva adquirente das empresas ELEKTRO/EPC. Também sem fundamento a alegação
de que não teriam incorrido, no presente caso, vícios e patologias em relação aos atos jurídicos
praticados; no caso, ao fim e ao cabo, pouco importa se a IBERDROLA ENERGIA foi utilizada
com o único propósito de viabilizar a amortização fiscal do ágio; em essência, importa verificar
se os requisitos, tanto pessoal quanto material, exigidos pela legislação no que concerne às regras
de amortização do ágio, foram ou não cumpridos.
No caso, entendo que não foram respeitados tais requisitos, haja vista que o
investidor de fato (IBERDROLA S/A), verdadeiro responsável pelo pagamento do ágio, não
participou efetivamente da confusão patrimonial empreendida apenas formalmente entre
IBERDROLA ENERGIA e ELEKTRO/EPC. E se tivesse assim feito, o ágio não poderia ser
aproveitado, haja vista tratar-se de empresa estrangeira, a não ser que a própria empresa aqui
adquirida viesse a incorporar a sua investidora no exterior, o que no caso concreto seria
irrazoável do ponto de vista econômico. Reitero o entendimento da Fiscalização e da decisão
recorrida de que a compra da empresa brasileira somente foi viabilizada a partir de diretrizes
fixadas pelo Grupo IBERDROLA S/A, no exterior, sendo este o verdadeiro “investidor”.
O ágio aqui objeto de análise não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas
participantes da "confusão patrimonial" ocorrida apenas de forma aparente (IBERDROLA
ENERGIA x ELEKTRO/EPC), não havendo sentido em se clamar pela dedutibilidade das
despesas decorrentes da amortização da despesa instituída e regulada pelo art. 386 do RIR/1999.
Portanto, as alegações da Recorrente de que o aumento e a subscrição do capital da empresa
brasileira não permitem concluir que teria havido aquisição da ELEKTRO/EPC pela sociedade
estrangeira, perdem qualquer relevância na apreciação do caso concreto.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso em relação à amortização do
ágio.

Lançamento relativo à CSLL
A exigência relativa à CSLL foi objeto de ataque específico por parte da
impugnação e repetido no recurso voluntário. Segundo a Recorrente, o lançamento da CSLL
deveria ser cancelado diante da inexistência de lei que imponha qualquer vedação à
dedutibilidade do ágio para fins de apuração da CSLL.
Em primeiro lugar, tanto o disposto no art. 28 da Lei no 9.430/96, quanto no art.
57 da Lei 8.981/95, deixam claro aplicar-se à CSLL as mesmas normas de apuração da base de
cálculo do IRPJ. Basta uma simples leitura dos referidos dispositivos para se chegar a essa
conclusão:
Lei no 9.430/96
Art.28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da
contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as
correspondentes aos arts. 1o a 3o, 5o a 14, 17 a 24, 26, 55 e 71, desta Lei.
Lei no 8.981/95
Fl. 17380
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de 1988)
as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto
de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art.
38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor,
com as alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei no 9.065,
de 1995)
§ 1o Para efeito de pagamento mensal, a base de cálculo da contribuição social
será o valor correspondente a dez por cento do somatório:
a) da receita bruta mensal;
b) das demais receitas e ganhos de capital;
c) dos ganhos líquidos obtidos em operações realizadas nos mercados de renda
variável;
d) dos rendimentos produzidos por aplicações financeiras de renda fixa.
§ 2o No caso das pessoas jurídicas de que trata o inciso III do art. 36, a base de
cálculo da contribuição social corresponderá ao valor decorrente da aplicação
do percentual de nove por cento sobre a receita bruta ajustada, quando for o
caso, pelo valor das deduções previstas no art. 29. (Redação dada pela Lei no
9.065, de 1995)
§ 3o A pessoa jurídica que determinar o Imposto de Renda a ser pago em cada
mês com base no lucro real (art. 35), deverá efetuar o pagamento da
contribuição social sobre o lucro, calculando-a com base no lucro líquido
ajustado apurado em cada mês.
§ 4o No caso de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base
no lucro real, a contribuição determinada na forma dos §§ 1o a 3o será
deduzida da contribuição apurada no encerramento do período de apuração.
Ao contrário do que alega a Recorrente, mesmo que fosse crível a inexistência de
norma específica a tratar da dedutibilidade/indedutibilidade das despesas com ágio na apuração
da CSLL, o raciocínio deveria ser o inverso daquele desenvolvido em seu recurso; em se
tratando de direito tributário, é necessário que todo e qualquer fato que importe em dedução da
base de cálculo de tributo ou contribuição esteja perfeitamente delimitado na legislação de
regência. Mas, não é só. Vejamos o disposto no art. 2o da Lei no 7.689/88, uma das normas que
fundamentaram o Auto de Infração:
Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício,
antes da provisão para o imposto de renda.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro
de cada ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base
de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço;
c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação
comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
Fl. 17381
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
(...)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
(...)
O citado dispositivo determina que se proceda à adição ao resultado do período-
base do resultado negativo, bem assim a exclusão do resultado positivo quando oriundos da
avaliação de investimentos pelo MEP. Para melhor entendimento do raciocínio aqui
desenvolvido reporto-me ao Acórdão no 1302-001.170, de 11/09/2013, da lavra do Ilustre
Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior, que elucida de forma bastante clara o porquê do
impedimento para a dedução da amortização de ágio no âmbito da CSLL:
"Entendo que a despesa de amortização do ágio é despesa indedutível na
apuração da base de cálculo da CSSL, por força dos itens 1 e 4 do dispositivo
acima transcrito, os quais deixam claro a finalidade da norma de tornar o MEP
neutro na apuração da CSLL. A avaliação do investimento pelo MEP influencia
o cálculo da CSLL em caso de alienação ou liquidação do investimento, já que
esse seria o valor contábil do investimento a ser considerado. Além disso, se
assim não fosse, contrario sensu, a receita decorrente da amortização do
deságio seria tributada, o que não me parece razoável, mas seria inevitável
chegar a tal conclusão caso se entenda dedutível a despesa de amortização do
ágio.
Note-se que, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é
apenas um método de avaliação do investimento, logo, é lógico que a
amortização que reduz o ágio/deságio compõe “lato sensu” o resultado da
avaliação do investimento pelo MEP, o qual seja positivo ou negativo não deve
impactar a base da CSLL, como dispõe expressamente o dispositivo legal acima
(itens 1 e 4 da alínea “c” do § 1o do art. 2o da Lei 7.689/88)."
Portanto, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o MEP é apenas um
método de avaliação desse mesmo investimento, o consectário lógico é de que a amortização
que reduz o ágio compõe, “lato sensu”, o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, o
qual, sendo positivo ou negativo, não deve impactar a base de cálculo da CSLL, conforme os
itens 1 e 4 da alínea “c” do § 1o do art. 2o da Lei 7.689/1988.
Por todo o exposto nego provimento às alegações da Recorrente no ponto,
relativas à falta de previsão legal para a adição da despesa com a amortização do ágio da base de
cálculo da CSLL.

Da qualificação da multa de ofício

Em relação à multa qualificada, alega a Recorrente que inexistiria, no caso, dolo,
fraude, simulação ou quaisquer outros vícios de forma ou de vontade na conduta das partes
envolvidas capaz de justificar a qualificação da penalidade que, no seu entender, deveria ser
Fl. 17382
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

imediatamente afastada por este CARF. Para tanto, informa que todas as operações, não apenas
foram previamente submetidas a autoridades reguladoras do próprio Governo Federal, a exemplo
da ANEEL, mas foram amplamente divulgadas.
Esse ponto é importante, haja vista que a Autoridade Fiscal fundamentou a
qualificação da multa de ofício na alegada conduta dolosa de fraudar a Administração Tributária
ao utilizar empresa veículo, pessoa jurídica sem nenhum substrato econômico, alheia ao conceito
de empresa, para a aquisição de participação societária com ágio, posteriormente deduzido como
despesa após uma incorporação às avessas, operação societária que não teria nenhum propósito
negocial, o que teria levado à redução indevida da base de cálculo do IRPJ e da CSLL; tal
conduta estaria contemplada no disposto no art. 72 da Lei no 4.502/64.
Vejamos como se manifestou a Autoridade Fiscal no TVF (v. e-fls. 61):
A operação engendrada pela fiscalizada, conforme já exposto, é legal apenas no
seu aspecto formal, mas ilícita na medida em que objetivou unicamente reduzir a carga
tributária a que estava sujeita. Pelo exposto, fica patente a caracterização do intuito
fraudulento, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada.
A qualificação da multa se impõe na medida em que não se trata de uma mera
dedução indevida da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, fruto de erro de fato ou de
incorreta interpretação da legislação tributária, mas, ao contrário, de conduta dolosa,
cujo ânimo residiu em reduzir indevidamente as bases de cálculo Imposto de Renda da
Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, mediante
reestruturação societária fraudulenta, eivada de simulação, realizada com a finalidade
de registrar ativo e despesas inexistentes.

O acórdão recorrido tratou dessa questão da seguinte forma (v. e-fls.
17.230/17.233):
Pois bem. Compreendo que, por decorrência legal, a questão envolvendo a
qualificação da multa de ofício está umbilicalmente conectada com a configuração em
concreto do dolo do agente. Em verdade, destaco que o chamado elemento subjetivo
do injusto (antigo dolo específico) é considerado aspecto crucial para o
enquadramento em uma ou mais hipóteses enumeradas nos arts. 71 a 73 da Lei no
4.502/64.
Nesse sentido, ainda que o direito tributário tenha adotado, como regra, normas
cogentes consubstanciadas na responsabilidade objetiva, assim entendidas aquelas
descuradas da prova da intenção do agente, excepcionalmente, há dispositivos
jurídico-tributários cuja aplicabilidade vincula-se à demonstração do dolo carreado à
infração. Ou seja, em concreto, deve haver evidências complementares, além da mera
constatação de que não se recolheu tributos, denotando a comprovação de uma
vontade direcionada à prática do ilícito. É sobre esse suporte que caminha a Súmula no
14 do CARF.
Assim, o trabalho da auditoria passa a envolver a coleta probatória de outros
elementos (mais contundentes) cuja harmonia não deixe dúvidas de que não se tratou
de falta ou falha administracional, sem a intenção de lesar os cofres públicos. Muito
por conta disso, é consabido que o dolo não se presume. Sua adequada identificação
sob a perspectiva tributária torna-se imprescindível, uma vez que seja ele o elemento
Fl. 17383
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

subjetivo do tipo penal que atrai a incidência de um ou mais dispositivos dentre arts.
71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64.
In casu, face à descrição minuciosa dos fatos articulados, considero que a
manipulação organizada por seus detalhes foi desenvolvida com a intenção de não
chamar a atenção do fisco.
Exponho meus fundamentos a seguir.
Tentou-se viabilizar a prevalência da forma sobre a essência de maneira
deliberada e articulada em detalhes. Com isso quero dizer que em casos de
dedutibilidade de ágio estou habituado a examinar com certa prudência as provas
documentais, posto que, mais do que em outras situações, tais expedientes devem estar
compatíveis com os fatos. Entendo assim que a narrativa da impugnante é desconexa
com o que se pretendia realizar.
No que tange à anuência de órgãos governamentais sem relação ou competência
opinativa na área tributária, já manifestei anteriormente neste voto minha
discordância.
Em outro ponto, entendo que são inúmeras as possibilidades de se cometer
ilícitos tributários. A criatividade dos que pretendem esconder sua capacidade
contributiva não tem limites. Nesse sentido, a mera lista exemplificativa de
irregularidades que a contribuinte não cometeu, não a abona dos fatos trazidos e
descritos na acusação fiscal.
Ademais, diferentemente do que entende a impugnante e pelo que descrevi no
voto, considero que mercê da riqueza de evidências colhidas pela auditoria o ilícito
esteja bem delineado, de tal modo que não faz sentido aceitar que a questão não
passou de uma mera apropriação de despesa indedutível. Há sim prejuízo ao erário
plenamente configurado, sendo necessária a manutenção a qualificação objurgada.
A reiteração da conduta e o volume financeiro da receita omitida, como outros
aspectos a serem considerados, não podem ser menosprezados, na medida em que
reforçam a convicção de que a vontade infracional transcendia o mero deslize casual
dos administradores.
Destarte, a configuração do dolo alinhado na simulação que resultou na
qualificação da penalidade aplicada não merece outras digressões, uma vez que
decorre da subsunção às hipóteses apresentadas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.504/64.
Cabível, dessa forma, a manutenção da multa de ofício qualificada aplicada
sobre os tributos apurados nos lançamentos.

Bom, vamos por partes. Primeiramente, em relação ao tema Simulação: A
Acusação Fiscal é clara ao apontar fatos que podem estar inseridos em um contexto de
planejamento tributário abusivo, engendrado pela Autuada e demais empresas do mesmo grupo
econômico. As características das operações que redundaram no aproveitamento do ágio levaram
a Fiscalização a concluir que foram engendradas com o único propósito de suprimir tributos.
É indiscutível que o Contribuinte tem o direito de estruturar o seu negócio da
maneira que melhor lhe convier, tendo sempre como objetivo reduzir custos e despesas,
Fl. 17384
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

maximizando o seu lucro, inclusive, através da redução de sua carga tributária. Não há nada de
ilegal nesse proceder.
O que não se pode admitir é que os atos e negócios jurídicos praticados sob o
manto de uma aparente legalidade, sejam realizados sem qualquer finalidade empresarial ou
negocial, ou simplesmente para encobrir o verdadeiro e único propósito da operação, qual seja, o
de reduzir o pagamento de tributos.
Quando se fala em planejamento tributário abusivo não se pode olvidar dos
ensinamentos de Marco Aurélio Greco1:
No entanto, creio que há outro aspecto a ser ponderado, ao examinar o tema do
planejamento tributário (ou da elisão fiscal), e que não se prende, propriamente, à
existência do direito, mas ao seu uso, ao modo de seu exercício. A pergunta que se põe
é: admitida a existência do direito de o contribuinte organizar a sua vida, este direito
pode ser utilizado sem quaisquer restrições? Ou seja, tal direito é ilimitado? Todo e
qualquer “planejamento” é admissível?
Minha resposta é negativa. E assim entendo por várias razões. (pág. 198)
(...)
Ou seja, cumpre analisar o tema do planejamento tributário não apenas sob a ótica das
formas jurídicas admissíveis, mas também sob o ângulo da sua utilização concreta, do
seu funcionamento e dos resultados que geram à luz dos valores básicos de igualdade,
solidariedade social e justiça. (pág. 202)
(...)
Isso não afasta a possibilidade de o abuso de direito ser qualificado como hipótese de
ato ilícito. Assim, no Código Civil de 1916, a doutrina discutia este ponto havendo
divergência a respeito, porém, com o advento do Código Civil de 2002 a questão ficou
solucionada, pois seu artigo 187 é expresso ao prever que o abuso de direito configura
ato ilícito:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes. (pág. 206)
(...)
Antes do Código Civil de 2002, o importante era saber se o Fisco poderia se recusar a
aceitar os efeitos do ato ou negócio jurídico, invocando para tanto, a existência de abuso
de direito, procedendo, como menciona a doutrina francesa, à desqualificação e
subsequente requalificação fiscal do negócio ocorrido, para exigir o imposto que seria
devido não fora o negócio lícito, mas abusivo.
Depois do Código Civil de 2002, como o abuso de direito passou a ser expressamente
qualificado como ato ilícito, a questão tributária torna-se muito mais relevante, pois o
abuso faz desaparecer um dos requisitos básicos do planejamento, qual seja, o de se
apoiar em atos lícitos. (pág. 207)
(...)
No Brasil, entendo que esta possibilidade de recusa de tutela ao ato abusivo (mesmo
antes do Código Civil de 2002) encontra base no ordenamento positivo, por decorrer

1 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. São Paulo, Dialética, 2011, p.194-248.
Fl. 17385
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

dos princípios consagrados na Constituição de 1988 e da natureza da figura. Porém, a
atitude do Fisco no sentido de desqualificar e requalificar os negócios privados somente
poderá ocorrer se puder demonstrar de forma inequívoca que o ato foi abusivo por ter
sido distorcido seu perfil objetivo ou extrapolados seus limites, o que pode, em tese,
configurar-se, inclusive se tiver por sua única ou principal finalidade conduzir a um
menor pagamento de imposto.
Esta conclusão resulta da conjugação dos vários princípios acima expostos e de uma
mudança de postura na concepção do fenômeno tributário que não deve mais ser visto
como simples agressão ao patrimônio individual, mas como instrumento ligado ao
princípio da solidariedade social. (pág. 208)
(...)
Em suma, não há dúvida de que o contribuinte tem o direito, encartado na Constituição
Federal, de organizar sua vida da maneira que melhor julgar. Porém, o exercício deste
direito supõe a existência de causas reais que levem a tal atitude. A auto-organização
com a finalidade predominante de pagar menos imposto configura abuso de direito,
além de poder configurar algum outro tipo de patologia do negócio jurídico, como, por
exemplo, a fraude à lei. (pág. 228)
Portanto, o direito de o contribuinte se auto-organizar e decidir sobre a melhor
forma de se beneficiar de eventual planejamento tributário não pode ser absoluto, devendo
observar a forma como irá exercer esse direito, sob pena de incorrer no abuso de seu exercício.
Neste mesmo sentido veja-se o disposto no Acórdão no 9101-002.538 - 1a Turma,
de 20 de janeiro de 2017, da lavra do I. Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, citando o Acórdão
no 101-94.986, de 19/05/2005, de relatoria da I. Conselheira Sandra Maria Faroni:
Não se discute que o empresário pode gerir seus negócios com inteira liberdade,
inclusive sendo lícito e até desejável fazê-lo de forma a obter maior economia de
tributos possível. Há, todavia, uma diferença entre atuações que objetivam os negócios
empresariais e atuações que objetivam exclusivamente reduzir artificialmente a carga
tributária. O direito do contribuinte de auto-organizar sua vida não é ilimitado. Os
direitos de alguns sofrem limitações impostas pelos direitos de outrem. Atuando dentro
da lei, o empresário é livre para gerir os seus negócios, mas não para gerir os negócios
do Estado.
A mais moderna corrente doutrinária entende que a ótica da análise não deve ser sob o
ângulo da licitude ou ilicitude (a licitude é requisito prévio), mas sim, da oponibilidade
ou inoponibilidade dos seus efeitos ao fisco. O conceito de legalidade a ser observado
não tem sentido estrito de corresponder à conduta que esteja de acordo com os preceitos
específicos da lei, mas sim um sentido amplo, de conduta que esteja de acordo com o
Direito, que abrange, além da lei, os princípios jurídicos Assim, cada caso deve ser
analisado com cuidado, para decidir sobre a oponibilidade ao fisco dos negócios
formalizados.
Dentro dessa ótica, se o negócio lícito, embora inusual, se apoiar em causas reais, em
legítimos propósitos negociais, contra ele o Fisco nada pode objetar. Todavia se adotada
uma forma de negócio jurídico inusual, sem um real propósito negocial, mas visando
apenas reduzir artificialmente a carga tributária, o Fisco a ele pode se opor."
Portanto, não basta ser lícita a operação para que seus efeitos sejam
automaticamente oponíveis ao Fisco. Para que possam gerar efeitos tributários, mais que
conformidade com a lei, a operação realizada deve estar conforme o Direito. E é exatamente este
o caso dos autos. Apesar de as operações realizadas aparentarem estar acobertadas sob o manto
Fl. 17386
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

da legalidade, no caso concreto, verifica-se o completo desvirtuamento do objetivo natural a que
se destinam, haja vista o evidente propósito de sua realização estar vinculado única e
exclusivamente à economia no pagamento de tributos, in casu, do IRPJ e da CSLL.
Neste sentido, trago outro precedente, desta feita, da 2a Turma, vazado no
Acórdão no 1402-002.325, da lavra do Eminente Conselheiro Demetrius Nichele Macei, que
reproduzo abaixo naquilo que nos interessa:
Nesse tema, filio-me à corrente que entende que o fato de os atos ou negócios
jurídicos virem a ser executados de acordo com as formalidades previstas na
legislação societária e comercial, como, p. ex., assembléias de deliberação para
emissão de debêntures, instrumento particular de escritura de emissão de debêntures,
boletins de subscrição de debêntures, contratos de mútuo, registro dos atos, etc, não
garante à contribuinte, por si só, a dedutibilidade prevista na legislação tributária.
Com efeito, a legalidade dos atos é condição essencial para que a conduta do
contribuinte possa ser considerada lícita, mas não suficiente para que se conclua que
os efeitos resultantes de seu conjunto estejam em conformidade com o ordenamento
jurídico.
Em outras palavras, é possível que cada um dos atos praticados pelo contribuinte,
individualmente considerado, esteja de acordo com as exigências formais de alguma
norma específica, mas que, em seu conjunto, não surta os efeitos esperados pelo
ordenamento jurídico.
As características gerais das operações, analisadas em seu conjunto, me levaram
à conclusão de absoluta correção do procedimento fiscal ao glosar a despesa com a amortização
do ágio.
Vejam que não estou de forma alguma afirmando que, isoladamente, as
características do negócio jurídico realizado são ilícitas ou necessariamente implicariam, por si
só, na indedutibilidade das despesas glosadas. A conclusão a que cheguei, pelo acerto da glosa
das despesas, provém do "conjunto da obra".
O alegado propósito negocial, como já vimos de forma detalhada, não se sustenta.
Também considero como suficientes os fatos levantados pela Autoridade Fiscal para justificar a
lavratura do Auto de Infração, lastreado no abuso de forma perpretado pela Contribuinte. Por
tudo o que foi até aqui exposto, conclui-se ser indevida qualquer argumentação de que a
Autoridade Fiscal não teria conseguido levantar elementos suficientes que autorizassem a
conclusão por ela levada a efeito de que teriam sido praticadas operações abusivas. Está mais do
que caracterizado o abuso do planejamento tributário empreendido pela Recorrente no âmbito de
seu grupo empresarial.
O procedimento fiscal foi realizado de forma bastante consistente, indo à fundo
nas questões que permeiam todos os fatos considerados, em seu conjunto, como abusivos em
relação ao direito de auto-organização dos negócios. Isso nos deixa seguros para afirmar que não
procedem os argumentos da Recorrente para justificar uma operação que se mostra em tudo
essencialmente artificial e dezarrazoada, desprovida de substância jurídica e orquestrada com o
fim único de suprimir tributos.
Fl. 17387
DF CARF MF
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Fl. 55 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

Em assim sendo, os atos praticados pela Recorrente, utilizando-se de “empresa
veículo” para registrar e depois amortizar o ágio podem ser considerados como realizados de
forma abusiva, sendo, portanto, inoponíveis ao Fisco por serem considerados ilícitos (art. 187 do
Código Civil). Por serem inoponíveis ao Fisco, as consequências tributárias deles decorrentes
(despesas/exclusões/compensações) devem ser consideradas indevidas, razão pela qual
absolutamente escorreito o procedimento fiscal quanto à glosa empreendida.
Entretanto, mesmo que considerados ilícitos, os atos praticados pela Recorrente
não podem ser qualificados como fraudulentos para efeito de imposição da multa qualificada.
Não foram poucos os casos enfrentados por esta Turma, bastante semelhantes aos sob análise
neste processo, em que optou-se por afastar a qualificação da multa de ofício por se entender que
não se faziam presentes os requisitos fundamentais para sua imposição, mormente a ocorrência
de fraude. Cito dois casos, julgados à unanimidade por este Colegiado neste mesmo sentido: o
acórdão no 1401-002.884, de 18 de setembro de 2018, da lavra da Ilustre Conselheira Lívia De
Carli Germano e o acórdão no 1401-003.185, de 19 de março de 2019, editado pela não menos
brilhante Conselheira Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin.
Primeiramente, vejamos o que dizem os arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas
visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72.

No caso concreto, concluímos que a Autuada agiu com abuso de direito, ou de seu
exercício, o que, s.m.j., seria enquadrado na hipótese de elisão abusiva, em que os atos tidos por
abusivos foram praticados antes da ocorrência do fato gerador; foram devidamente
contabilizados e calcados em documentos formalmente corretos. Portanto, não há que se falar em
fraude contra a Lei, conforme o disposto no art. 72 da Lei no 4.502/64.
Também não é caso de sonegação (conforme o art. 71 da Lei no 4.502/64), haja
vista que todos os atos foram devidamente declarados à Receita Federal, o que descaracteriza a
ocorrência de ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais.
Conforme pudemos extrair dos ensinamentos de Marco Aurélio Greco, a questão
atinente à artificialidade da operação limita-se aos contornos das patologias de abuso de direito
ou de fraude à lei, o que, conforme já observado, não implicam afronta direta à lei, mas sim
utilização de dispositivo legal com excesso no seu gozo (abuso de direito) ou contorno de
Fl. 17388
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

determinada norma imperativa mediante a utilização de outra norma, denominada norma de
contorno (fraude à lei).
Tanto o abuso de direito quanto a fraude à lei são institutos previstos na lei civil,
com características próprias, mas não foram eleitos pelo legislador tributário como razão para
qualificação da penalidade.
Portanto, tratando-se de planejamento tributário, ainda que abusivo, julgo não
estar caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade, principalmente se
levarmos em consideração que não houve nenhuma forma de ocultação da prática e dos fins
almejados com a realização do negócio jurídico. Assim, creio ser adequado o entendimento
expresso na Súmula CARF no 142, haja vista a ausência de comprovação do evidente intuito de
fraude do sujeito passivo.
Por todo o exposto, ausentes os elementos que permitam o enquadramento da
conduta da autuada nos conceitos de sonegação, fraude ou conluio (arts. 71, 72 e 73 da Lei no
4.502/64), opino pela redução da penalidade para 75%.

Multa isolada por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas
Neste ponto a Recorrente aduz, prima facie, que a multa isolada aplicada sobre a
falta/insuficiência do recolhimento de estimativas somente poderia ser exigida até o
encerramento do ano calendário a que se refere, no caso, 2016. Fundamenta suas alegações no
teor do art. 44, inc. II, alínea “b” da Lei no 9.430/96 e nas regras referentes à tributação do IRPJ e
da CSLL no regime do lucro real.
Também considera abusiva a exigência concomitante de multa isolada e de
ofício sobre os mesmos valores supostamente devidos a título de IRPJ e da CSLL. Aduz que o
aparente conflito entre as normas do artigo 44, inciso I da Lei no 9.430/96 (multa de ofício de
75%) e o artigo 44, II, b da Lei no 9.430/96 (multa isolada de 50%) para aplicar as duas multas
pode ser facilmente afastado quando se observa que uma conduta está compreendida na outra.
Invoca precedentes do CARF e do STJ que reconheceriam que, em decorrência do “princípio da
consunção”, a infração mais grave, que no caso presente seria o não recolhimento do tributo,
absorveria a infração de menor gravidade para propugnar pelo cancelamento da multa isolada
dela exigida.
Por fim, ainda em relação à multa isolada, alega a Recorrente a sua decadência,
nos termos do art. 150, § 4o, do CTN; referido dispositivo seria aplicável ao caso concreto, uma
vez (i) ausentes a figura do dolo, fraude ou simulação; e (ii) a existência de pagamento de
antecipações mensais do IRPJ e da CSLL nos respectivos meses.
Apesar dessa matéria ser tormentosa no âmbito também dessa Turma, creio que
não assiste razão à Recorrente.
A decisão recorrida assim se manifestou quanto ao ponto:

2 Súmula CARF no 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.
Fl. 17389
DF CARF MF
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Fl. 57 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

9.1 Da concomitância da multa isolada com multa de ofício
(...)
Apreendida a controvérsia, entendo que a matéria pode ser analisada de acordo
com vários pontos de vista, mas que por qualquer caminho que se trace, é frágil e
esvaziado de razão o pedido da contribuinte. Exponho minha convicção sobre as
vertentes levantadas, bem como trago outros aspectos que considero relevantes e
impeditivos.
Da inaplicabilidade do Princípio da Consunção
Compreendo que o fundamento relacionado a pedir a aplicação do Princípio da
Consunção como uma tentativa de se trazer para a discussão tributária, de forma
distorcida e equivocada, um dos pilares que sustentam o direito penal. Para tanto, faço,
inicialmente, algumas reflexões em relação a sua inteligência dada à importância para
se realizar um juízo mais acurado à espécie.
De plano, compreendo que a absorção pretendida, dita de forma geral, envolve
sempre dois ou mais ilícitos cometidos pelo mesmo agente (que, na particularidade do
direito tributário, entendeu-se ser o contribuinte) e que, como tal, é possível realizar a
comparação entre fatos que ocorrem consecutivamente, desde que um deles se
apresente como meio de preparação ou execução de ilícito complementar, ou ainda,
caso um deles seja considerado mero exaurimento da conduta posteriormente
praticada. Fala-se então em crime-meio e crime-fim, onde determinado tipo penal
absorve o desvalor de outro. É nesse sentido que, identificadas validamente em
concreto tais premissas, aplica-se exclusivamente a pena do delito com maior
reprovação pelo direito penal, abrindo mão o estado de punir o ilícito que foi mera
passagem ao ato efetivamente imputável, no sentido de se evitar a ocorrência de bis in
idem.
Anoto que a doutrina mais abalizada costuma trazer diversos exemplos na
esfera punitiva que, de forma didática, auxiliam ao melhor entendimento e clara
apreensão do que trata esse Princípio, para que ele serve e como deve ser identificado
em concreto. Para este voto, destaco as hipóteses apresentadas por Prado:
[...] o homicídio (art. 121, CP) em relação à lesão corporal (art. 129, CP); o
estelionato (art. 171, CP) em relação à falsificação de documento particular (art. 298,
CP); a falsificação de documento público (art. 297, CP) em relação ao estelionato (art.
171, CP); o uso de documento falso (art. 304, CP) em relação ao estelionato (art. 171,
CP); a apropriação indébita (art. 168) em relação ao estelionato (art. 171, CP); a
difamação (art. 139, CP) em relação à calúnia (art. 138, CP).
Modo contrário, creio que seja valido citar a inteligência acondicionada no
raciocínio de que a tipicidade penal decorrente do furto de arma de fogo não se
absorve pela perpetração a posteriori do crime de roubo. É que a mera subtração do
objeto letal não se configura na moldura inspecionada como meio de execução para
delitos cometidos subsequentes.
Justifico a sintética exposição das especificidades acerca do Princípio da
Consunção pela intenção de demonstrar que cabe ao aplicador do direito o exame
cuidadoso e com parcimônia de situações dessa natureza sob sua responsabilidade,
uma vez que, por mais tentador que pareça, nem sempre as circunstâncias permitem
reduzir o apenamento do agente, ainda mais quando tal instituto é levado à observação
perante outra seara jurídica, como é o caso do direito tributário.
Fl. 17390
DF CARF MF
Original

Fl. 58 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

Dito isso, reproduzo os dispositivos legais tributários pertinentes a que se
reclama interpretação mais favorável materializada pelo afastamento das multas
isoladas:
Lei no 9.430/1996
Capítulo I
IMPOSTO DE RENDA - PESSOA JURÍDICA
Seção I Apuração da Base de Cálculo
[...]
Pagamento por Estimativa
Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pela
pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada,
mediante a aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art. 12 do Decreto-Lei no 1.598,
de 26 de dezembro de 1977, auferida mensalmente, deduzida das devoluções, vendas
canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, observado o disposto nos §§ 1o
e 2o do art. 29 e nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995.
(Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado
mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento.
§ 2o A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00
(vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à alíquota
de dez por cento.
§ 3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo
deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que
tratam os §§ 1o e 2o do artigo anterior.
[...]
Pagamento por Estimativa
Art. 6o O imposto devido, apurado na forma do art. 2o, deverá ser pago até o último dia
útil do mês subsequente àquele a que se referir.
§ 1o O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro receberá o seguinte tratamento:
(Redação dada pela Lei no 12.844, de 2013)
I - se positivo, será pago em quota única, até o último dia útil do mês de março do ano
subsequente, observado o disposto no § 2o; ou (Redação dada pela Lei no 12.844, de
2013)
II - se negativo, poderá ser objeto de restituição ou de compensação nos termos do
art. 74. (Redação dada pela Lei no 12.844, de 2013)
§ 2o O saldo do imposto a pagar de que trata o inciso I do parágrafo anterior será
acrescido de juros calculados à taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir de 1o de
fevereiro até o último dia do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês
do pagamento.
§ 3o O prazo a que se refere o inciso I do § 1o não se aplica ao imposto relativo ao mês
de dezembro, que deverá ser pago até o último dia útil do mês de janeiro do ano
subsequente.
[...]
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide
Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração
Fl. 17391
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

e nos de declaração inexata; (Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no
11.488, de 2007)
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o pagamento mensal:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
[...]
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o
lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)(negritamos)
Primeiramente, quando se investiga o regime jurídico arquitetado pelo
legislador para a modalidade de apuração e recolhimento denominada Lucro Real
Anual, transparece através da leitura das disposições legais a existência de dois
procedimentos imperativos a serem obedecidos aos optantes da sistemática de
tributação. A saber:
1. Verificação mensal, por intermédio da elaboração de balancete de
suspensão/redução, se há recolhimento a ser feito ou, de forma alternativa,
caso o contribuinte assim prefira, calcular e recolher a antecipação
estimada de IRPJ/CSLL com base na receita bruta; e
2. Ao final do ano-calendário, incumbe-lhe a obrigação de apurar eventual
existência de lucro tributável como base de cálculo dos citados tributos,
deduzindo do IRPJ/CSLL devidos, dentre outras rubricas, os pagamentos
das eventuais estimativas apuradas para o respectivo período.
Na situação versada nos autos, vislumbro a transparência de dois ilícitos
consoantes com cada um dos procedimentos listados: - não foram recolhidas as
estimativas mensais, nem tampouco houve adição de valores indedutíveis e tributáveis
na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL, a qual ensejou IRPJ/CSLL a
pagar. Contudo, não enxergo que um deles seja uma fase, uma preparação ou um meio
de execução do outro. Vejo, de fato, que em momentos diferentes, várias
tipicidades penais independentes e, longe de serem correlatas ou conectadas,
ocorreram.
As questões que não conseguem ser respondidas pelo Princípio da Consunção
no presente caso são as seguintes:
- Como o intérprete, na seara tributária, pode afirmar que, após uma escalada de
fatos ilícitos cometidos de forma individual ao longo do ano-calendário, com
valores totalmente díspares, independentes e desconexos, todos eles, foram
premeditadamente preparatórios ou meios para consecução de uma única
ilicitude ocorrida diante do não pagamento de IRPJ/CSLL devido no ajuste
anual?
e
- O contribuinte que apura erroneamente as estimativas mensais como prática
dolosa, é aquele que necessariamente comete prática delituosa ao final do ano-
calendário?
Outrossim, diante de várias situações hipotéticas, dentro de um mesmo
contexto, pode-se muito bem recolher corretamente as apurações mensais com base na
receita bruta e acréscimos e simplesmente não ofertar o efetivamente devido por
Fl. 17392
DF CARF MF
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Fl. 60 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

ocasião do ajuste anual em razão da dedução de despesas indedutíveis. Nada impede
que o inverso possa também se consumar. Como disse, por tais argumentos, estou
convencido que inexiste interdependência de condutas durante o período e ao
final dele.
Em outra linha de raciocínio, esclareço que a simples constatação de que sejam
eventos que se sucedem no tempo, a meu ver, não é suficiente para caracterizar que há
fato ilícito (falta de recolhimento anual de tributo) absorvendo totalmente outros fatos
ilícitos (falta de recolhimento de estimativas mensais). Digo isso porque, muito
embora tenham como causa as repercussões decorrentes de despesas indedutíveis
identificadas pela fiscalização, há que se levar em conta que as condutas ilícitas
materializadas pela falta de recolhimento na forma de tributo, irradiam prejuízos ao
erário de naturezas distintas e magnitudes de difícil ou mesmo impossível
comparação.
Na etapa inicial, a ausência de recolhimento mensal no prazo vencimento de
cada parcela, quando ainda dentro do ano-calendário, gera como medida
compensatória o acréscimo de multa de mora e juros Selic, se recolhido
espontaneamente pelo contribuinte. Caso não haja o recolhimento espontâneo, as
antecipações passam a não ser mais devidas, porém, como subsiste o prejuízo pela
falta de recolhimento mensal, o legislador sabiamente cambiou a exigência da
estimativa acrescida de multa de mora e juros pela cobrança destacada da multa
isolada. Creio que essa é verdadeiramente a razão de ser da dita penalidade inserida
nesta controvérsia.
Em outra direção, os efeitos colaterais diante da quantificação errônea do tributo
ao final do ano-calendário em nada se confundem com as compensações financeiras
devidas em virtude do descumprimento da obrigação mensal determinante na
arquitetura do regime jurídico-tributário do Lucro Real Anual. É que esta punição
passa a se concentrar exclusivamente na apuração inexata do lucro que, de todo modo,
deixou de refletir a capacidade contributiva do contribuinte definitivamente para o
período.
Por fim advirto que, caso fosse possível prevalecer a tese ora advogada, ao se
fazer opção por uma das penalidades (supostamente a mais grave), isso significaria, ao
fim e ao cabo, que o Estado estaria renunciando seu direito de ressarcimento pelo dano
causado em virtude da falta das antecipações mensais e eventuais acréscimos
moratórios, com claro prejuízo ao seu fluxo de caixa, o que, de tudo, não pode ser
atendido por estrita falta de previsão legal.
Da interpretação do preceito legal quanto às hipóteses de incidência da multa
isolada
Entendo que o espírito da lei já esteja bem delineado, entretanto outra questão
merece ser examinada, uma vez que esta também afasta a posição alicerçada pela
defesa. Nessa nova vertente, tomo por base a máxima interpretativa de que na lei não é
dado presumir que existam palavras inúteis, de tal modo que se deve compreender as
palavras como tendo alguma eficácia.
Nesse sentido, não vejo como menosprezar o valor das frases e vocábulos com
vistas a achar o verdadeiro sentido de um texto. Além disso, como operador do direito,
tenho como responsabilidade interpretar as disposições legais de modo que não pareça
haver vocábulos supérfluos e sem força normativa.
Fl. 17393
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

A inteligência amolda-se ao caso. Transcrevo a medida punitiva objurgada nos
exatos termos legais:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide
Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
[...]
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o pagamento mensal:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
[...]
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o
lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007) (negritei e grifei)
Veja-se que o legislador se preocupou em enfatizar que não há exceções a
aplicação multa isolada, ocorrido seu fato gerador. A norma jurídica que se extrai do
preceito ora transcrito deixa evidente que, como regra geral, a penalidade é devida
indiferentemente do que ocorra no ajuste anual. Para chegar a esta conclusão,
observo que nem mesmo exista exceção almejada de afastamento da multa isolada,
quando ao final do ano calendário seja apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo
negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido. Ora, se inexiste benesse para
aquele contribuinte que operou fiscalmente no negativo, quem dirá daqueles que estão
em situação superavitária e tem plena condição de contribuir ao erário.
Acatar a pretensão de que tal exigência somente seria possível quando não
houvesse tributos a pagar no ajuste anual, na prática, significaria extirpar parte da
força normativa do texto legal.
Das implicações na seara do planejamento fiscal
Refletindo com ainda mais profundidade sobre a prevalência do pedido, não me
furto a anotar que dar permissão ao pedido também significaria pavimentar
entendimento de que, no contexto das empresas optantes pela sistemática de tributação
do Lucro Real anual, que frequentemente apurem valores a pagar diante do momento
do ajuste, seria então mais vantajoso burlar a lei e nem sequer se preocupar se há
estimativas mensais a recolher, bastando ter atenção exclusiva ao cálculo e
recolhimento do devido ao final consolidado com o fechamento do ano-calendário. Se
por hipótese, a pessoa jurídica viesse a ser submetida a um procedimento de ofício em
momento posterior, o trabalho da auditoria irá se resumir em verificar a legitimidade
da apuração anual, eventuais erros apurados levariam a Autoridade Lançadora a
permanecer inoperante e indiferente face à circunstância de ter ocorrido ou não
estimativas a pagar, mesmo que de forma dolosa, ao longo do ano-calendário.
Comportamento que, caso viesse a ser disseminado, distorce e põe em risco o
interesse público que motivou a elaboração legal da técnica de tributação.
Das limitações relacionadas ao julgamento administrativo
Muito embora os fundamentos alinhavados já gozem de suficiência para a
manutenção das exigências desta natureza, afastar a penalidade alojada no fólio, como
deseja a contribuinte, de modo a considerar somente devida a multa punitiva de 150%,
configura também cirscunstância que extrapola a competência regimental e legal em
quaisquer das instâncias administrativas de julgamento.
Fl. 17394
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

Nesse sentido, é inafastável, para o regular desenvolvimento do processo
administrativo fiscal, o afastamento de qualquer interpretação que, ainda que
indiretamente, resulte em controle de constitucionalidade de lei ou de legalidade de
ato normativo, medidas expressamente vedadas a este órgão de julgamento, por força
do art. 26-a do decreto no 70.235/1972, assim redigido:
(...)
Trata-se de entendimento pacificado na esfera do contencioso administrativo
como é possível se observar, a título exemplificativo, por meio da leitura das ementas
adiante transcritas:
Acórdão no 2401-004.196 de 08 de Março de 2016 - CARF
INCONSTITUCIONALIDADE
DE
LEI
OU
DE
ATO
NORMATIVO.
RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. Escapa à competência deste
Colegiado a declaração, bem como o reconhecimento, de inconstitucionalidade de leis
tributárias, eis que tal atribuição foi reservada, com exclusividade, pela Constituição
Federal, ao Poder Judiciário. Súmula CARF no 02.
Acórdão no 3301-002.865 de 25 de Fevereiro de 2016 - CARF
MULTA DE OFÍCIO E JUROS. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. Nos
termos da súmula 2 do CARF, este Conselho não é competente para se pronunciar
sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Ao contrário do que entende a contribuinte, a RFB não incentiva que suas
Autoridades pratiquem condutas tidas como ilegais. Pelo contrário, é por estrito apego
à legalidade que devem permanecer incólumes ambas as multas. De efeito, não
compactuo com a ideia de que interpretar possa ser harmonizado com a raciocínio
inovador naquilo em que está expressamente previsto em lei, seja através de um ponto
de vista teleológico ou literal.
É nesse contexto que as IN RFB no 1.700/2017, art. 53, e no 1.515/2014, art. 17,
que, ao contrário da Súmula CARF no 105, são vinculantes ao presente julgado,
prescrevem expressamente aplicação concomitante da multa isolada sobre o valor do
pagmento mensal que deixar de ser efetuado e da multa de ofício sobre o IRPJ ou a
CSLL devido no lucro real ou no resultado ajustado apurado em 31 de dezembro, caso
não recolhido.
9.2 Da exigência da multa isolada após o encerramento do exercício
Reclama-se também que as ditas penalidades não poderiam ser exigidas após o
encerramento do ano-calendário. Entendo que há uma certa confusão entre a
antecipação mensal de IRPJ e CSLL e a multa que decorre da falta de recolhimento
destes tributos.
Com efeito, existe proibitivo no que tange a exigência das antecipações após o
encerramento do período anual, não obstante o comando legal pertinente não traz
nenhuma restrição quanto à data em que pode ser verificada a falta do recolhimento ou
o recolhimento a menor. Daí porque, a IN RFB no 1.515/2014, que regulamentou a
matéria à época dos fatos geradores aqui controlados (ano-calendário de 2016), previu
expressamente a possibilidade de aplicação da multa após o fim do ano-calendário,
hipótese que se enquadra adequadamente na situação versada:
IN RFB no 1.515, de 2014
[...] Art. 17. Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o término
do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:
Fl. 17395
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal
que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal no ano-
calendário correspondente;
II - o imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro, caso não
recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do vencimento da
quota única do imposto.
Por sua vez, a IN RFB no 1.515, de 2014 foi revogada pela IN RFB no 1.700, de
2017, que determina de forma análoga:
[...] Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após
o término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:
I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal
que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de
cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e
II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado
em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora
contados do vencimento da quota única do tributo.
9.3 Do prazo decadencial da multa isolada
Sob outro enfoque, afirma-se que os lançamentos isolados estariam alcançados
pela decadência. A abordagem da contribuinte não merece profundidades, posto que a
conduta do fisco encontra-se amparada em entendimento vinculante que acaba por
fulminar a contagem de tempo pretendida, fazendo com que o prazo final para a
lavratura fosse fixado no ano de 2021, em consonância com o que se sucedeu:
Súmula CARF no 104
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 08/12/2014
Lançamento de multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimento de estimativa
de IRPJ ou de CSLL submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do
CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Neste tema, me coaduno com as razões adotadas pela decisão recorrida, pois
penso estar-se diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes, tipificações legais
diferentes e motivações fáticas diferentes, vez que, da leitura artigo 44, da Lei no 9.430/1996,
com suas alterações, infere-se que, uma vez constatada falta ou insuficiência de pagamento de
estimativa, será exigida a multa isolada, exigência que transcende a situação fática de ter sido
apurado lucro ou prejuízo no final do período anual.
Para tanto, acrescento às bem traçadas linhas da decisão recorrida os seguintes
fundamentos para a manutenção da multa isolada conforme foi aplicada pela Autoridade Fiscal.
Historicamente, a matéria foi tratada, de prefácio, no art. 44, I, §1o, IV da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, in verbis:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de
tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento
ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento
do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de
Fl. 17396
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do
inciso seguinte;
(...)
§ 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não
houverem sido anteriormente pagos;
(...)
IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao
pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o
lucro líquido, na forma do art. 2o, que deixar de fazê-lo, ainda que
tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a
contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente;
Posteriormente, foi editada a Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007
(DOU 22/01/2007), convertida na Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007, com a redação abaixo:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o
valor do pagamento mensal:
(...)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda
que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa
para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-
calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
Compulsando as alterações legislativas acima elucidadas, não se verifica, exceto
em relação ao percentual a ser aplicado nos casos de multa isolada, qualquer alteração
substancial nos dispositivos no que tange à hipótese de incidência e à base de cálculo da
penalidade em apreço.
O objetivo do preceito contido no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 (com as
alterações legislativas supervenientes, inclusive) foi o de assegurar o recolhimento antecipado e
evitar o não pagamento da estimativa mensal de IRPJ e CSLL no curso do ano-calendário e
reconhecer que a base de cálculo da multa isolada sempre foi, mesmo antes das alterações
legislativas, o próprio valor da estimativa que deixou de ser paga.
Nesse contexto, a nova redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, elaborada a
partir da vigência MP 351, de 2007 e da Lei no 11.488, de 2007, ao instituir um percentual
distinto e menos gravoso em relação ao aplicável ao descumprimento da obrigação tributária
principal (IRPJ e CSLL devidos na apuração anual) apenas veio aperfeiçoar o preceito normativo
acerca da incidência da multa isolada, por falta de recolhimento das estimativas mensais,
explicitando o seu caráter de obrigação acessória.
Fl. 17397
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

Sob a vigência da redação original da Lei no 9.430, de 1996, e ainda atualmente,
com a redação da Lei no 11.488 de 2007, a multa isolada deve ser aplicada à pessoa jurídica,
sujeita à tributação com base no lucro real, e optante pelo pagamento do IRPJ e da CSLL, em
cada mês, determinados sobre bases de cálculo estimadas, por descumprimento da obrigação de
antecipar o IRPJ ou a CSLL mensalmente devidos; e deve ser calculada sobre a totalidade ou
diferença da antecipação do IRPJ e da CSLL, mensalmente devida e não recolhida.
Tem-se assim que a multa isolada em questão, que decorre da falta ou
insuficiência de pagamento mensal das estimativas devidas no curso do ano-calendário, é
aplicada em função do descumprimento de uma obrigação tributária acessória (falta de
recolhimento de antecipações obrigatórias), e é completamente autônoma em relação à obrigação
tributária principal a ser constituída, ou não, no final do período.
Não é demais lembrar que a obrigação tributária principal, na definição da
doutrina, é a “obrigação de dar” (pagar) o tributo devido, ou seja, é o “dever fundamental,
consistente em prestação pecuniária, que é exigido de quem tenha realizado o fato descrito em
lei”3, enquanto as obrigações acessórias revestem-se de clara natureza de “obrigação de fazer” e
“obrigação de não fazer”, vale exprimir, são, como o próprio nome diz, “acessórias ao principal”,
que é o compromisso do contribuinte pagar o encargo tributário devido, constituindo-se, no
fundo, em “obrigações meramente instrumentais, simples deveres burocráticos que facilitam o
cumprimento das obrigações principais”4.
Neste raciocínio, a estimativa mensal não pode ser considerada propriamente um
“tributo” devido, a ser extinto, por pagamento (modalidade de extinção da obrigação e do crédito
tributário, prevista no art. 156, I do CTN), mas apenas uma “antecipação estimada” do tributo, a
ser apurado como devido, ou não, ao final do período de apuração, que é devida e deve ser
recolhida apenas para validar uma determinada sistemática de tributação de livre opção
do contribuinte, qual seja: o Lucro Real Anual.
Pois bem, justamente porque a estimativa não é exigível como obrigação principal
(tributo) é que foi instituída uma multa isolada (ou seja, exigida sem que o principal fosse
exigido), para penalizar as pessoas jurídicas que, apesar de optantes pela sistemática de apuração
do Lucro Real Anual, descumprem, no curso do ano-calendário, a obrigação de apuração e
recolhimento das antecipações mensais obrigatórias, requisito imperativo, nos termos da
legislação em vigor.
O único instrumento de que dispõe o Fisco para sancionar o descumprimento do
dever de antecipar o IRPJ/CSLL devidos mensalmente pelas pessoas jurídicas optantes pelo
Lucro Real Anual, é a aplicação da multa isolada.
Conclui-se daí que, além de distintas naturezas jurídicas, são completamente
autônomas as obrigações tributárias, relativas às antecipações mensais devidas a título de
estimativas, e as relativas ao IRPJ e a CSLL devidos ao final do período de apuração anual, e tal
autonomia encontra eco nas próprias disposições legislativas, quando se referem à incidência da

3 TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Renovar,
1993, p. 306-307.
4ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, 4a. ed. São Paulo: Método, 2010.
Fl. 17398
DF CARF MF
Original

Fl. 66 do Acórdão n.o 1401-006.946 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17459.720056/2021-31

multa isolada, ainda que apurado prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da CSLL no período,
de modo que a multa isolada é sempre exigível, desde que apurada falta/insuficiência de
recolhimento das estimativas mensais, sendo irrelevante a apuração de tributo devido no ajuste
anual.
Nesta linha, cumpre observar que não se aplica ao presente caso o contido na
Súmula CARF no 105, por se referir, esta, expressamente, à redação original do art. 44 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, anterior ao advento da Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007.
Com relação às alegações de impossibilidade de exigência da multa isolada após o
encerramento do exercício, bem assim as concernentes à sua exclusão por força da decadência,
nada tenho a acrescentar aos bem postos fundamentos esposados pela decisão recorrida, razão
pela qual nego provimento ao recurso também nesses pontos.
Por todo o exposto, é forçoso negar-se provimento ao recurso voluntário
relativamente à aplicação da multa isolada sobre as estimativas não pagas nos períodos
base de 2016.
Dos Juros incidentes sobre a multa de ofício
Segundo a Recorrente, a exigência de juros sobre a multa de ofício aplicada seria
indevida não só por falta de previsão legal, mas também porque o enquadramento legal apontado
no auto de infração não a autorizaria.
Tal matéria está sumulada no âmbito deste Conselho, sendo de aplicação
obrigatória (vinculante) por todos os Conselheiros que atuam no Tribunal (vide art. 45, inciso VI,
do RICARF).
Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).
Assim, incabível o recurso no ponto, razão pela qual nego-lhe provimento.
Haja vista tudo o que foi firmado no presente voto, opino por dar parcial
provimento ao recurso voluntário tão somente para afastar a qualificação da multa de
ofício, reduzindo o seu percentual para 75%, mantendo incólume a autuação em relação às
demais matérias objeto do mesmo.

(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves

Fl. 17399
DF CARF MF
Original