Tribunal: CARF
Processo: 10283.720481/2019-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-03-08

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2014
OPÇÃO INDEVIDA DO LUCRO PRESUMIDO. EQUÍVOCO DO LANÇAMENTO PELO LUCRO REAL. OBRIGATORIEDADE DE APURAÇÃO DO LUCRO TRIBUTÁVEL MEDIANTE ARBITRAMENTO.
A opção indevida do contribuinte ao regime tributário do lucro presumido impõe que o lançamento de tributos decorrente deva ser obrigatoriamente realizado com base em arbitramento, salvo se o sujeito passivo expressamente optar pela apuração com base no lucro real, inexistindo a faculdade da administração tributária escolher o regime de apuração.
NULIDADE MATERIAL DO LANÇAMENTO. ERRO DE METODOLOGIA DO LEVANTAMENTO FISCAL QUE CONSTITUI CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE APURAÇÃO BASEADA NO LUCRO REAL EM SUBSTITUIÇÃO À REGRA COMPULSÓRIA DO ARBITRAMENTO. CONFIGURAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO QUE REPRESENTA REQUISITO MATERIAL À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
É materialmente nulo o lançamento baseado em levantamento fiscal que constitui crédito tributário mediante cômputo equivocado da base cálculo, ante apuração que se baseie no regime jurídico tributário do lucro real quando a lei exigir o arbitramento do lucro tributável, evidenciando-se erro de metodologia na composição da base de cálculo, que é requisito material à constituição do crédito tributário.
A validade do lançamento está condicionada à realização de atos administrativos pautados no cumprimento de regras jurídicas, não se admitindo que a administração tributária pretenda convalidar erros que colidam com o regular atendimento aos princípios da legalidade e estrita tipicidade.
Não é dado ao julgador corrigir lançamento tributário mal feito, inadmitindo-se validar auto de infração claramente maculado pela pecha de vício material que decorra de inadequada composição da base de cálculo.
O erro de metodologia do levantamento fiscal macula integralmente o lançamento do crédito tributário em seu aspecto elementar, verdadeiramente substancial, tratando-se de vício insanável do qual resulta nulidade material do auto de infração. Se, por um lado, é verdade que não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief), por outro, só não há prejuízo quando se pretende convalidar erros instrumentais simples, desde que seja dado ao contribuinte exercitar sua defesa plenamente e condicionado ao fato de que o equívoco procedimental não gere embaraço ao devido processo legal.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10283.720481/2019-16
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-006.248 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
20 de fevereiro de 2024
Recorrente
AROSUCO AROMAS E SUCOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2014
OPÇÃO INDEVIDA DO LUCRO PRESUMIDO. EQUÍVOCO DO
LANÇAMENTO PELO LUCRO REAL. OBRIGATORIEDADE DE
APURAÇÃO DO LUCRO TRIBUTÁVEL MEDIANTE ARBITRAMENTO.
A opção indevida do contribuinte ao regime tributário do lucro presumido
impõe que o lançamento de tributos decorrente deva ser obrigatoriamente
realizado com base em arbitramento, salvo se o sujeito passivo expressamente
optar pela apuração com base no lucro real, inexistindo a faculdade da
administração tributária escolher o regime de apuração.
NULIDADE
MATERIAL
DO
LANÇAMENTO.
ERRO
DE
METODOLOGIA DO LEVANTAMENTO FISCAL QUE CONSTITUI
CRÉDITO TRIBUTÁRIO MEDIANTE APURAÇÃO BASEADA NO
LUCRO REAL EM SUBSTITUIÇÃO À REGRA COMPULSÓRIA DO
ARBITRAMENTO. CONFIGURAÇÃO DE INADEQUAÇÃO DE BASE DE
CÁLCULO
QUE
REPRESENTA
REQUISITO
MATERIAL
À
CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
É materialmente nulo o lançamento baseado em levantamento fiscal que
constitui crédito tributário mediante cômputo equivocado da base cálculo, ante
apuração que se baseie no regime jurídico tributário do lucro real quando a lei
exigir o arbitramento do lucro tributável, evidenciando-se erro de metodologia
na composição da base de cálculo, que é requisito material à constituição do
crédito tributário.
A validade do lançamento está condicionada à realização de atos
administrativos pautados no cumprimento de regras jurídicas, não se admitindo
que a administração tributária pretenda convalidar erros que colidam com o
regular atendimento aos princípios da legalidade e estrita tipicidade.
Não é dado ao julgador corrigir lançamento tributário mal feito, inadmitindo-se
validar auto de infração claramente maculado pela pecha de vício material que
decorra de inadequada composição da base de cálculo.
O erro de metodologia do levantamento fiscal macula integralmente o
lançamento do crédito tributário em seu aspecto elementar, verdadeiramente
substancial, tratando-se de vício insanável do qual resulta nulidade material do
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10283.720481/2019-16
Fl. 2557
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

auto de infração. Se, por um lado, é verdade que não há nulidade sem prejuízo
(“pas de nullité sans grief”), por outro, só não há prejuízo quando se pretende
convalidar erros instrumentais simples, desde que seja dado ao contribuinte
exercitar sua defesa plenamente e condicionado ao fato de que o equívoco
procedimental não gere embaraço ao devido processo legal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fredy José Gomes de Albuquerque - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra,
Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Lucas
Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Relatório
01.
Trata-se de Recurso Voluntário manejado em face de acórdão da DRJ que
julgou procedente o lançamento de IRPJ e CSLL do ano-calendário de 2014, cumulados com
multa de ofício qualificada de 150%, sob a alegação de que a contribuinte realizou planejamento
tributário abusivo tendente reduzir tributos mediante opção do regime de tributação do lucro
presumido, quando estaria obrigada à apuração pelo lucro real.
02.
Foram lavrados autos de infração para cobrança de R$213.074.927,26
(duzentos e treze milhões, setenta e quatro mil, novecentos e vinte e sete reais e vinte e seis
centavos) para o IRPJ e R$ 275.702.532,07 (duzentos e setenta e cinco milhões, setecentos e dois
mil, quinhentos e trinta e dois reais e sete centavos) para a CSLL, já considerados principal, juros
e multa qualificada, em valores históricos à época dos lançamentos.
03.
O acórdão recorrido relatou que “a empresa autuada, doravante denominada
Arosuco, que pertence ao Grupo Ambev, incorporou a empresa Lachaise Aromas e
Participações Ltda. (Lachaise) em 2012. A fiscalização concluiu que a compra e incorporação
dessa empresa foi uma operação dissimulada, que teve como objetivo a modificação na
apuração do IRPJ e da CSLL pela Arosuco de Lucro Real para Lucro Presumido. Isso porque o
art. 4o da Lei no 9.964/2000 (Lei do Refis) permitia às pessoas jurídicas, durante o período em
que submetidas ao Refis, a escolha pelo regime de tributação com base no lucro presumido. A
interpretação dessa Lei, em conjunto com as Resoluções do Comitê Gestor do Refis n° 12 e
13/2001, permitia a interpretação de que a empresa que adquirisse uma empresa optante pelo
Fl. 2558
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

Refis e a incorporasse poderia optar pelo lucro presumido, mesmo quando obrigada a apurar
suas receitas pelo lucro real”.
04.
Em resumo, a incorporação da LACHAISE pela AROSUCO seria um negócio
jurídico artificial, por meio do qual a incorporadora (AROSUCO) teria dissimulado a
incorporação da incorporada (LACHAISE), a fim de se aproveitar da apuração de tributos pelo
regime do lucro presumido. A autuada teria se valido da estratégia societária para incorporar da
empresa sucedida (LACHAISE) sua condição de empresa com parcelamento em curso no
REFIS, a quem a legislação autorizava apurar tributos com base no lucro presumido, porém, teria
faltado propósito negocial que justificasse o acordo.
05.
O Termo de Verificação Fiscal (TVF – e.fls. 119/179) informou que a
fiscalização ocorrida no ano de 2014 decorreu de outra fiscalização anterior, do ano-calendário
de 2012, que tinha os mesmos fatos, mesmas empresas, mesmos fundamentos e mesmos tributos,
o qual ensejou a lavratura de autos de infração semelhantes, que foram objeto dos lançamentos
tombados em anterior Processo no 10.283.720008/2016-96, o qual já foi julgado pelo CARF.
06.
A administração tributária expressamente adotou e incorporou os elementos
contidos no procedimento anterior, em passagem assim relatada no TVF (e.fls. 158):
Pelas considerações acima elencadas, adoto e incorporo neste momento, ao procedimento
de fiscalização determinado pelo TDPF N° 02.0.01.00-2018-00206-0 (Regional), relativo
ao ano calendário 2014, pertinentes ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido, o Termo de Verificação Fiscal elaborado pelo Auditor Fiscal
responsável
pelo
procedimento
de
fiscalização
determinado
pelo
MPF
no
0200100.2013.00025 para aquele ano calendário 2012 que originou o processo digital no
10.283.720008/2016-96 a seguir reproduzido, com os devidos ajustes produzidos pelo
signatário da presente autuação fiscal.
07.
O ponto principal controvertido nos autos consiste na alegação de que a
contribuinte estaria obrigada a apurar tributos pelo regime do lucro real, pois sua receita bruta
seria superior ao limite de R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) e usufruía de
benefícios fiscais, conforme determinação dos incisos I e IV do art. 14 da Lei no 9.718/98, a
saber:
Art.14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:
I. cuja receita total no ano-calendário anterior seja superior ao limite de R$ 78.000.000,00
(setenta e oito milhões de reais) ou proporcional ao número de meses do período, quando
inferior a 12 (doze) meses; (Redação da pela Lei no 12.814, de 2013)
IV. que, autorizadas pela legislação tributária, usufruam de benefícios fiscais relativos à
isenção ou redução do imposto.
08.
Durante a fiscalização, a contribuinte foi questionada das razões pelas quais
apurava tributos através do lucro presumido, tendo justificado que estava autorizada a fazê-lo em
razão da incorporação da empresa LACHAISE, a qual era optante do Programa de Recuperação
Fiscal – REFIS, instituído pela já referida Lei n. 9.964/2000 e, devido a tal incorporação, passou
a ser enquadrada nos deveres e sistemáticas previstas neste diploma legal específico, a saber:
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

Art. 4o. As pessoas jurídicas de que tratam os incisos I e III a V do art. 14 da Lei n.
9.718, de 1998, poderão optar, durante o período em que submetidas ao Refis, pelo
regime de tributação com base no lucro presumido.
09.
A contribuinte entendeu que, em razão do evento de societário ocorrido com a
LACHAISE, incorporou dela a condição jurídica de empresa com parcelamento em curso
oriundo do REFIS, nos termos da Resolução no 13/2001 do Comitê Gestor do Refis, que assim
disciplinava a matéria:
Art. 5o Na hipótese de extinção de pessoa jurídica optante, em decorrência de
incorporação ou fusão com outra pessoa jurídica não optante pelo Refis, os débitos
que se encontravam submetidos ao Refis permanecerão sob esse regime de
parcelamento, sob responsabilidade da pessoa jurídica resultante da incorporação ou da
fusão.
Art. 6o A partir do mês seguinte ao do evento, inclusive, a parcela mensal do Refis será
calculada com base na receita bruta total da pessoa jurídica resultante da incorporação ou
da fusão e, no caso do parcelamento alternativo, o valor da parcela mensal será o
originalmente calculado.
Art. 7o A pessoa jurídica resultante da incorporação ou da fusão sujeitar-se-á, a partir
da data do evento, a todas as regras aplicáveis às pessoas jurídicas optantes pelo Refis.
§ 1o. Os débitos das pessoas jurídicas não optantes, incorporadoras ou fusionadas, com fato
gerador ocorrido até a data do evento, inclusive, deverão ser regularizados mediante
pagamento à vista, no prazo de trinta dias da data da incorporação ou da fusão.
§ 2o. A inobservância do disposto no parágrafo anterior sujeita a pessoa jurídica à exclusão
do Refis.
10.
A administração tributária entendeu que a empresa estava repetindo o equívoco
ocorrido em 2012 – que levou a outros lançamentos idênticos –, tendo sido apontadas as mesmas
conclusões anteriores, conforme indicam os considerandos do TVF:
Considerando-se que no mencionado processo digital no 10283.720008/2016-96 há a
constatação de fatos apurados pelo Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil
Ronaldo Leite Brasil, relativos à compra das cotas e incorporação da empresa
Lanchaise Aromas e Participações Ltda. pelo Arosuco Aromas e Sucos Ltda. no ano
calendário 2012, de que a incorporação da Lachaise Participações Ltda. pela Arosuco
Aromas e Sucos Ltda., no ano calendário 2012, não existiu de fato, tendo em vista tratar-se
de uma mera dissimulação, cujo real objetivo foi o de reduzir a tributação do IRPJ e da
CSLL da sucessora ao permitir o uso do regime de tributação do Lucro Presumido e de
que, também, a adquirente das cotas não poderia ter feito a apuração do Imposto de
Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) pelo
regime de tributação com base no lucro presumido, naquele mencionado ano calendário
2012, porque ela estava obrigado a fazer tal apuração pelo regime de tributação com base
no lucro real trimestral conforme disposição do artigo 14, I, IV, da Lei n. 9.718/1998, e
artigo 220 do Decreto no 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda);
Considerando que o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela atual ação
de fiscalização, relativa ao ano calendário 2014, conforme determinação contida no TDPF
N° 02.0.01.00-2018-00206-0 (REGIONAL), verifica que os FATOS relativos à compra das
cotas e incorporação da empresa Lanchaise Aromas e Participações Ltda. pelo Arosuco
Aromas e Sucos Ltda. no ano calendário 2012 foram agora novamente alegados pela
contribuinte como motivo para ela ter efetuado (indevidamente, no entender da
Fiscalização) também no ano calendário 2014 a apuração do Imposto de Renda Pessoa
Fl. 2560
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) pela sistemática do
Lucro Presumido Trimestral em vez dele adotar a sistemática de apuração pelo Lucro Real
Trimestral e que são igualmente por ela alegados no processo digital no
10.283.720008/2016-96 que trata da autuação fiscal, naquele ano calendário 2012, relativa
aos mesmos tributos federais “Imposto de Renda Pessoa Jurídica” e “Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido” a despeito de:
a) A contribuinte ter a obrigatoriedade de efetuar a apuração do Imposto de Renda Pessoa
Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) pelo regime de
tributação com base no lucro real, no ano-calendário de 2014, de acordo com a disposição
do artigo 14, I, IV, da Lei n. 9.718/1998;
b) A contribuinte estar impedida de efetuar a apuração do Imposto de Renda Pessoa
Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) pelo regime de
tributação com base no lucro presumido, no ano-calendário 2014, tendo em vista que sua
receita bruta no ano-calendário de 2013 foi superior ao limite previsto no artigo 13 da Lei n.
9.718/1998 (com a nova redação dada pelo 7o da Lei no 12.814/2013).
c) A 10a Turma da DRJ/BHE, na Sessão de 29/08/2017, no acórdão no 02-74.334 constante
às fls. 1153 do processo digital no 10.283.720008/2016-96, ter reconhecido com base no
farto manancial probatório acostado pela fiscalização no decantado processo digital no
10.283.720008/2016-96 que “comprovada a existência de simulação/dissimulação por
meio de incorporação de empresa veículo com o fim exclusivo de reduzir a carga
tributária, é de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos,
desconsiderando-se os negócios fraudulentos”.
11.
O TVF aponta a alegada inexistência de propósito na incorporação praticada,
indicando que a empresa incorporada seria deficitária e não se justificava o aporte feito, além de
que seus ativos estariam danificados e não foram repassados à incorporadora patentes ou
fórmulas que justificassem a operação. Assim, o Fisco argui simulação e conluio no negócio
praticado, que justificariam a qualificação da multa de ofício lançada.
12.
Outrossim, vê-se do relato do TVF que o agente autuante tomou conhecimento
da decisão do CARF que apreciou os lançamentos de 2012 (Processo no 10283.720.008/2016-
96), o qual foi objeto do acórdão no 1302-003.338 da 3a Câmara / 2a Turma Ordinária / 1a Sessão
de Julgamento decretou a nulidade dos lançamentos, conforme resultado e ementa abaixo
transcritos1:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares
de nulidades da autuação e do acórdão recorrido, e, por maioria de votos, em acolher
a prejudicial de mérito para dar provimento ao recurso voluntário, vencido o conselheiro
Gustavo Guimarães Fonseca (relator). Designado para redigir o voto vencedor o
conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias.
...
PROCESSUAL.
ALEGADA
NULIDADE
DO
ACÓRDÃO
RECORRIDO.
REFORÇO DE ARGUMENTAÇÃO ERIGIDO PELA DRJ. Não há nulidade no
acórdão recorrido quando a turma julgadora não toma fatos ou fundamentos jurídicos
distintos daqueles utilizados para embasar a autuação. A invocação de outros dispositivos
como reforço de argumento não revela qualquer prejuízo ao contribuinte, não tipificando as
hipóteses do art. 59, II, do Decreto 70.235/72.

1 CARF, acórdão no 1302-003.338, julgado em 23/01/2019, 3a Câmara / 2a Turma Ordinária / 1a Sessão de
Julgamento,
disponível
em
https://acordaos.economia.gov.br/acordaos2/pdfs/processados/10283720008201696_5964041.pdf
Fl. 2561
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

NULIDADES AFEITAS AO AUTO DE INFRAÇÃO NÃO OCORRÊNCIA. Não
demonstrado prejuízo à parte ou violação à ampla defesa, a fim caracterizar as hipóteses de
nulidade descritas no art. 59 do Decreto 70.235, não se vislumbra qualquer nulidade
decretável quanto ao ato de lançamento.
LUCRO
ARBITRADO.
MEDIDA
EXCEPCIONAL
E
OBRIGATÓRIA.
O
arbitramento do lucro é medida excepcional e só se aplica nas restritas hipóteses elencadas
na legislação. Como regra, deve-se apurar eventuais tributos devidos de acordo com a
opção do contribuinte de tributação para o referido ano calendário. Contudo, sendo
identificada alguma das hipóteses legais de arbitramento, a apuração pelo lucro arbitrado se
torna obrigatória.
13.
Mesmo ciente da decisão do CARF que desconstituiu as autuações anteriores,
vinculadas à mesma contribuinte e aos mesmos fatos (apenas anos-calendários diferentes), o
agente atuante discordou do posicionamento do Colegiado, por entender equivocada a
conclusão contida da parte final do tópico da Ementa no Acórdão no 1302003.338, conforme
indicam as e.fls. 158/159, tecendo arrazoado sob seu entendimento quando às divergências ao
entendimento CARF.
14.
Assim, os autos de infração foram lavrados e posteriormente impugnados pela
interessada, advindo julgamento da DRJ que confirmou os lançamentos, em decisão assim
ementada (e.fls. 2338/2393):
NULIDADE. HIPÓTESES. Os lançamentos passíveis de nulidade são os realizados por
autoridade incompetente, nos termos do art. 59, I, do Decreto no 70.235/72 (PAF), ou com
ausência de algum dos requisitos essenciais do auto de infração, fixados no art. 10 do PAF,
e dos lançamentos em geral, constantes do art. 142 do (CTN). Tais situações não ocorreram
nos lançamentos contestados.
OPÇÃO INDEVIDA PELO LUCRO PRESUMIDO. ARBITRAMENTO DO LUCRO.
EXCEPCIONALIDADE. O arbitramento do lucro, em qualquer das hipóteses legais,
constitui medida excepcional, que só deve ser adotada diante da absoluta falta de
possibilidade de determinação da base tributável com utilização das outras formas previstas
em lei.
TEORIA DO ABUSO DO DIREITO. APLICAÇÃO AO DIREITO TRIBUTÁRIO. É
ilícito que alguém exerça seu direito de forma anormal, e não há razão para pensar que o
direito de auto-organização seja uma exceção à regra, ou seja, que as pessoas podem se auto
organizar com total liberdade, usando instrumentos jurídicos para alcançar objetivos
inusitados.
FRAUDE. DISSIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO. NEGÓCIO ILÍCITO. Comprovada
a existência de simulação/dissimulação em relação aos motivos da aquisição e incorporação
de empresa veículo com o fim exclusivo de transferência de dívida do Refis para a redução
da carga tributária, é de se glosar os créditos decorrentes dos expedientes ilícitos,
desconsiderando-se os negócios fraudulentos.
SIMULAÇÃO. PROVA ROBUSTA. Comprovada a simulação através de vasto acervo
indiciário convergente, cabível a identificação da verdade dos fatos e a exigência dos
tributos devidos. A não edição da lei a que se refere o parágrafo único do art. 116 do CTN
não constitui óbice para o lançamento fiscal decorrente da prática da simulação. Antes das
alterações normativas implementadas pela Lei Complementar no 104, de 2001, o CTN já
previa a hipótese da autoridade administrativa efetuar o lançamento de ofício nos casos em
que comprovada a existência de atos ou negócios jurídicos simulados (art. 149, VII). A
dissimulação prevista no art. 116, parágrafo único, é uma hipótese nova e distinta da
simulação.
Fl. 2562
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Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE REFIS. IMPOSSIBILIDADE.
Ninguém pode se beneficiar com a própria torpeza. O ônus de realizar um negócio jurídico
abusivo é da empresa que a ele se submeteu, e não pode ser transferido para a Fazenda
Pública.
DEDUÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. O aproveitamento
de créditos de PIS e COFINS decorrentes do regime não cumulativo é opcional e tem como
premissa a apuração dos respectivos débitos e a utilização do saldo que porventura
ultrapassar o montante desses débitos. A falta de discriminação objetiva dos créditos e a
não apuração dos débitos impossibilita qualquer aproveitamento.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A multa de ofício será qualificada, no percentual
de 150%, conforme estabelece a lei, sempre que houver fraude, sonegação ou conluio,
devidamente caracterizado em procedimento fiscal, independentemente de outras
penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A aplicação dos juros equivalentes à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, nos créditos
constituídos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é vinculada à previsão legal, não
podendo ser excluída do lançamento. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito
tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês
subsequente ao do vencimento.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. A exigência decorrente deve seguir a orientação
decisória adotada para o tributo principal, tendo em vista ser fundada nos mesmos fatos.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
15.
Irresignada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (e.fls. 2402/2456), por
meio do qual aduz as seguintes razões:
a) Conexão com o Processo no 10283.720008/2016-96, devendo o
julgamento ocorrer pela mesma Turma de Julgamento, nos termos do
art. 6o, §1o, I, do Anexo II do antigo RICARF;
b) Nulidade do acórdão da DRJ, por inovar no fundamento jurídico da
autuação, uma vez que qualifica a suposta falta de propósito negocial do
ato societário de incorporação entre empresas com base na teoria de
abuso de direito prevista no art. 187 do Código Civil, que jamais teria
sido citado no lançamento; outrossim, inovação no critério legal para
qualificação da multa de ofício, porquanto o lançamento não aponta se
ocorreu por fraude ou simulação;
c) Nulidade do lançamento por informações insuficientes e preterição de
defesa, uma vez que documentos entregues à fiscalização em formato
digital, relacionados a uma das companhias envolvidas na operação
societária, foram extraviados pela administração tributária e impactam
na solução do caso;
d) Inexistência de simulação e falta de propósito negocial, inexistindo
razões que autorizem a administração tributária a desconsiderar as
Fl. 2563
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

operações ocorridas e devidamente declaradas ao Fisco, fato que impede
a aplicação da multa qualificada;
e) Relevância da incorporação da empresa LACHAISE, que veio a tornar-
se uma das controladas mais importantes do Grupo Ambev, com atuação
no município de Barra Bonita – SP, conforme divulgado na imprensa,
em comunicado ao público e a acionistas que assim informa: “A Ambev
está se transformando numa usina de produção de aromas. A fabricante
de bebidas adquiriu a unidade de aromatizantes do centenário grupo
Dierberger. A operação foi feita pela Arosuco, que é a responsável pela
fabricação de concentrados de refrigerantes que abastece todas as
fábricas de refrigerantes da Ambev”;
f) Regularidade nas operações societárias praticadas, inclusive, em relação
ao preço do negócio, tendo juntado laudo de avaliação do valor justo de
certos ativos adquiridos da Dierberger Participações Ltda. (doc. 05 da
Impugnação), elaborado pela Ernst & Young Terco (“EYT”), que serviu
de base para que a adquirente registrasse propriamente o custo do
investimento adquirido e justificasse a operação, pois identificou ajustes
a valor justo de ativos e passivos contabilizados pela LACHAISE e
ativos intangíveis que sequer estavam contabilizados, inclusive, o
próprio ágio;
g) Demonstrou tratar-se de negócio de grande aporte econômico, citando o
fato de a Recorrente ter pago R$10 milhões por uma empresa cujo
patrimônio líquido (diga-se, patrimônio líquido e não valor de mercado)
totalizava R$24 milhões negativos evidenciava seu interesse futuro de
constituir o estabelecimento de Barra Bonita-SP, que gerou em 2015 (3
anos após a aquisição) um faturamento bruto de mais de R$130milhões,
uma renda líquida em torno de R$100milhões e um resultado líquido de
aproximadamente R$78milhões (doc. 06 da Impugnação);
h) Argumentou ser adequada a operação societária no aspecto de inclusão
dos parcelamentos do REFIS, que foi totalmente quitado de forma
acelerada, transferência de propriedade intelectual, manutenção e
ampliação da mesma estrutura física anterior, desenvolvimento de novos
produtos, manutenção dos funcionários anteriores, ou seja, a substância
dos negócios sempre coincidiu com a forma dos negócios praticados,
inexistindo dissimulação de negócios;
i) Em síntese, aduz: os atos e negócios jurídicos entabulados pela
Recorrente (i) foram materialmente executados e adimplidos, (ii)
serviram para adquirir ativos que efetivamente contribuíram para
organizar e expandir as suas atividades, (iii) receberam a devida
publicidade, (iv) não prejudicaram os particulares envolvidos ou mesmo
o Fisco (na medida em que não há conflito de direitos entre particulares
e a Fiscalização) e, ainda, (v) atingiram o objetivo (propósito
extrafiscal) desde o início almejado, qual seja, a verticalização de parte
de seu processo produtivo.
Fl. 2564
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

j) Erro na apuração das bases de cálculo dos autos de infração, face à
necessidade de apuração pelo lucro arbitrado, que entende ser matéria de
mérito, ao fundamento do art. 47, IV, da Lei 8.981/95, o qual determina
a obrigatoriedade de apuração do lucro arbitrado (e não do lucro real)
em caso de acusação de opção indevida pelo lucro presumido;
k) Necessidade de compensação/devolução dos pagamentos à Recorrente
do REFIS da empresa Dierberger, caso mantida a aplicação do lucro real
ante a desconsideração dos efeitos da aquisição da Lachaise pela
Recorrente;
l) Subsidiariamente, inexistência de pressupostos para qualificação da
multa de ofício e inaplicabilidade dos juros de mora sobre a multa de
ofício.
16.
A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões (e.fls. 2474/2554) ao Recurso
Voluntário, defendendo a necessidade de manutenção da decisão a quo com fundamentos nos
seguintes pontos controvertidos:
a) Faz um histórico das operações societárias envolvendo a empresa
LACHAISE e seu histórico com parcelamentos do REFIS, fato que teria
sido sempre indicado nos instrumentos contratuais firmados pelas partes
envolvidas na incorporação, de modo que entende que tais obrigações
contratuais consistem em circunstância mais do que evidente da
importância que a AROSUCO LTDA. dava à manutenção do
parcelamento no âmbito REFIS. A partir desses elementos, fica claro
que a dívida no REFIS era aspecto crucial do negócio firmado entre o
GRUPO DIERBERGER e o GRUPO AMBEV;
b) Aduz que a empresa LACHAISE não possuía ativos relevantes,
representados por bens imobilizados integralmente depreciados,
estoques e direitos de crédito – duplicatas a receber. Por outro lado, os
passivos vertidos para a LACHAISE correspondiam, basicamente, aos
débitos incluídos no REFIS. Defende que é possível concluir que a
situação patrimonial da LACHAISE LTDA., no momento da sua
alienação para a AROSUCO LTDA. era a seguinte: os ativos se
resumiam a bens totalmente depreciados e títulos de crédito a receber;
o passivo consistia, essencialmente, nos débitos incluído no REFIS. Esse
foi o “investimento” adquirido pela AROSUCO LTDA.
c) As operações ocorreram em datas muito próximas, fato que
demonstraria traços dissimulatórios e inexistência de propósito negocial;
d) Inexistência de conexão entre este processo e o que já foi apreciado por
Turma de Julgamento diversa do CARF, ante previsão legal do § 2o do
art. 6o do Anexo II do seu antigo Regimento Interno;
e) Contesta as preliminares suscitadas pela recorrente, porquanto não
estarem configuradas nenhuma das hipóteses previstas nos arts. 59 e 60
Fl. 2565
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

do Decreto no 70.235/1972, únicas a ensejar o reconhecimento de
nulidade;
f) Inocorrência de inovação do acórdão que justifique sua anulação, uma
vez que o fundamento central utilizado pelo Colegiado a quo para
manter o lançamento foi o mesmo indicado pela administração
tributária, qual seja, a existência de simulação, que justifica, ainda, a
qualificação da multa de ofício;
g) Inexistência de nulidade do lançamento pela falta de documentos
fornecidos pela empresa DIERBERGER sobre o negócio realizado com
a AROSUCO, uma vez que tais informações não são fatores relevantes
para confirmar ou não a abusividade do planejamento tributário em
apreço, inexistindo prejuízo à defesa da contribuinte;
h) No mérito, defende que a artificialidade do planejamento tributário
praticado está evidenciada em elementos de prova;
i) Aduz que o regime do lucro presumido só pode ser utilizado por alguns
tipos de contribuintes, normalmente de porte menor ou intermediário,
por ser um regime fiscal favorecido, com menor ônus, concluindo que:
No tocante à incorporação de pessoas jurídicas que se encontravam no
REFIS – prática adotada pelo GRUPO AMBEV –, cabem as mesmas
considerações trazidas acima. A lógica que permeia o regime fiscal
favorecido do lucro presumido também deverá ser levada em
consideração, ao examinar as reorganizações societárias efetivadas
com empresas optantes do REFIS. Implica dizer que o fato da
incorporada ser optante do regime do lucro presumido, porque possuía
dívidas
parceladas
no
REFIS,
não
torna
a
incorporadora,
automaticamente, apta a optar pelo regime do lucro presumido. Para
que isso aconteça, é imprescindível que a incorporada, demonstre ter
status jurídico compatível com o regime do lucro presumido, na linha
do que fora exposto acima.
j) Neste cenário, defende que esse ponto é importante para o caso dos
autos, pois verificou-se que a AROSUCO LTDA. registrou receitas, no
ano de 2014, muito acima do limite legal previsto no art. 13 da Lei n°
9.718, de 1998. Não obstante, por meio da estratégia de incorporar uma
pessoa jurídica (LACHAISE) com dívidas inseridas no REFIS, a receita
obtida pela AROSUCO de R$ 2,095 bilhões foi submetida ao lucro
presumido, em total afronta à lógica do referido regime fiscal
favorecido.
k) Apresenta arrazoado complementar sobre a abusividade das operações
sociedades, a exigir a desconsideração do planejamento tributário
realizado, porquanto o Fisco poderá desconsiderar os efeitos jurídicos
tributários se comprovado que a pretensão das partes ao celebrar o
negócio jurídico foi exclusivamente fugir à tributação.
Fl. 2566
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

l) Consolida a tese da simulação de negócios, reproduzindo trechos do
TVF e controverte o fato de que o passivo da dívida do REFIS foi o
ponto mais importante para justificar que os atos societários
acontecessem, sem que a contribuinte tenha explicado ao Fisco as razões
que levaram essa parte do passivo a acompanharem a empresa
incorporada LACHAISE quanto a mesma se desconectou da
DIERBERGER, além de reiterar as conclusões da administração
tributária em relação ao descompasso do preço praticado na operação de
incorporação em comparação aos ativos relacionados no negócio;
m) Combate o fato da LACHAISE não possuir estrutura operacional para
suportar a demanda do GRUPO AMBEV e, mesmo assim, ter sido
incorporada pelo montante de R$ 10 milhões ante uma estrutura
operacional modesta e patrimônio negativo de R$ 24 milhões.
Outrossim, questiona o fato da própria AROSUCO dispender os aportes
posteriores para produção do GRUPO AMBEV, ou seja, a aquisição da
LACHAISE se mostrou muito aquém do que se esperava de um
investimento que serviria para tornar a AROSUCO produtora autônoma
de aromas. Para completar esse cenário, tem-se que os vultosos
recursos aplicados pela AROSUCO, para estruturar a produção de
insumos na unidade de Barra Bonita/SP, consistiram em benfeitorias
que foram realizadas em imóveis alugados, os quais pertencem à
DIERBERGER. Significa dizer que parte considerável dos investimentos
custeados pela AROSUCO acabaram sendo revertidos para a
DIERBERGER;
n) Afirma que não há benefício indevido à Fazenda Pública pelo alegado
pagamento antecipado do REFIS, pois, na verdade, a AROSUCO
economizou R$ 300 milhões pela redução de IRPJ e CSLL ante a
indevida opção pelo lucro presumido;
o) Por fim, defende a inaplicabilidade do Parecer PGFN/CAT no 1993/2014
para a opção pelo regime do lucro presumido, pois em casos de
planejamento tributário abusivo, o entendimento do Fisco é que a opção
pelo lucro presumido é indevida;
p) Inaplicabilidade do lucro arbitrado, por ser ela excepcional, ante à
impossibilidade de apurar o tributo através do lucro real ou presumido.
Assim, quando o inciso IV do art. 47 da Lei n° 8.981, de 1995, fala em
“opção indevida do lucro presumido”, deve-se entender que a pessoa
jurídica deveria ter apurado o IRPJ e a CSLL pela sistemática do lucro
real, mas erroneamente utilizou o regime do lucro presumido. Trata-se
de uma constatação bastante óbvia. Afinal, o contribuinte somente pode
apurar o IRPJ e a CSLL pelo regime do lucro real – regra geral – ou
pelo regime do lucro presumido, haja vista que estas são as únicas
modalidades de apuração do lucro à disposição do contribuinte
previstas na legislação. Assim, se a conclusão é de que houve opção
indevida pelo lucro presumido, isso só pode significar que a realidade
da pessoa jurídica impunha a aplicação da legislação tributária
Fl. 2567
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

atinente à sistemática do lucro real. Essa é a primeira premissa que
deve ser associada ao inciso IV do art. 47 da Lei n° 8.981, de 1995;
q) Ainda em relação ao arbitramento, questiona: Assentadas essas
premissas, cabe indagar se o arbitramento previsto no inciso IV do art.
47 da Lei n° 8.981, de 1995, deve ser aplicado mesmo que a pessoa
jurídica possua registros contábeis e fiscais que permitam a utilização
da sistemática do lucro real? A resposta deve partir das seguintes
premissas: (a) o arbitramento é medida excepcional, que se aplica
apenas quando não há livros contábeis e fiscais ou estes sejam
imprestáveis; (b) o inciso IV do art. 47 da Lei n° 8.981, de 1995, refere-
se a uma pessoa jurídica que estava obrigada a apurar o lucro real; e
(c) o inciso IV do art. 47 da Lei n° 8.981, de 1995, contém uma
presunção relativa de que a pessoa jurídica não detém os livros
contábeis e fiscais necessárias para apurar o lucro real;
r) Ante a abusividade do planejamento tributário e seu intuito simulatório,
defende a qualificação da multa de ofício;
s) Quanto à incidência de juros moratórios sobre a multa de ofício, cita a
súmula CARF no 108, a fim de mantê-los.
17.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator.
18.
O Recurso Voluntário é tempestivo e admite conhecimento.

ANÁLISE PRELIMINAR DA CONEXÃO COM PROCESSO JÁ JULGADO

19.
O caso em análise tem como objeto os mesmos fatos e fundamentos apreciados
no Processo no 10283.720008/2016-96 pela 2a Turma de Julgamento da 3a Câmara da 1a Seção
do CARF, que foi objeto do acórdão 1302-003.338, conforme julgamento ocorrido em
23/01/2019.2
20.
Considerando a existência de alegada conexão, uma vez que as matérias são as
mesmas e afetam a mesma contribuinte, mudando apenas o ano-calendário (neste processo,
2014, naquele outro, 2012), além do agente autuante ter se valido dos mesmos elementos da

2 Acórdão disponível em
https://acordaoscarf.carfdata.economia.gov.br/carf/pdfs/processados2/10283720008201696_5964041.pdf
Fl. 2568
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

autuação anterior para lançar os mesmos tributos, vê-se do Recurso Voluntário pedido para que o
análise ocorra pela mesma Turma de Julgamento que outrora decidiu no primeiro processo, ante
alegada conexão que fundamenta no art. 6o, §1o, I, Anexo II, do antigo RICARF, hoje regulado
pelo art. 47, § 1o, inciso I, do atual Regimento Interno do CARF, que assim dispõe3:
Art. 47 Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados observando-se o disposto
neste artigo.
§ 1o Os processos podem ser vinculados por:
I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito tributário ou pedido
do contribuinte fundamentados em fatos idênticos, incluindo aqueles formalizados em face de
diferentes sujeitos passivos;
II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de procedimento fiscal
anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito creditório ou de benefício fiscal, ainda
que veiculem outras matérias autônomas; e
III - reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo procedimento fiscal, com
base nos mesmos elementos de prova, mas referentes a tributos distintos.
21.
A recorrente tem razão em parte, uma vez que o texto normativo indica a
possibilidade de vincular processos, que, na presente análise, permitiriam suscitar a necessidade
de julgamento pelo mesmo Colegiado que já apreciara a primeira autuação, tanto por conexão
quanto por decorrência. Contudo, deixou de atentar para o § 2o do mesmo artigo, assim redigido:
§ 2o Os processos poderão, observada a competência da Seção, ser distribuídos ao conselheiro
que primeiro recebeu o processo conexo, ou o principal, salvo se para esses já houver sido
prolatada decisão.
22.
O RICARF trata o assunto como uma possibilidade, não necessariamente uma
determinação mandatória, pois objetiva dar racionalidade aos julgamentos, permitindo
celeridade. Por isso mesmo, nos casos em que já houver sido prolatada decisão, a norma afasta
as regras de vinculação de processo, inexistindo prejuízos à parte interessada no fato de outro
Colegiado do CARF apreciar sua irresignação recursal. No caso de suceder eventual decisão
contrária à primeira, cabe à interessada suscitar na Câmara Superior de Recursos Fiscais a
divergência de posicionamentos pelas Turmas de Julgamento.
23.
Assim, considerando que no primeiro lançamento, referente ao ano-calendário
de 2012, objeto do Processo no 10283.720008/201696, já houve decisão prolatada em 2019,
afasto a conexão ou dependência que impeça a análise por este Colegiado.

DAS NULIDADES
24.
Observa-se do julgamento anterior que as mesmas nulidades suscitadas naquele
Processo no 10283.720008/2016-96, já julgado pelo CARF mediante o acórdão no 1302-
003.338, são as mesmas trazidas na defesa da contribuinte.
25.
Ficou evidenciado no relatório que a administração tributária adotou e
incorporou todos os elementos da fiscalização anterior, referente ao ano-calendário de 2012,

3 A redação é a mesma para ambos os dispositivos, modificado somente o número do artigo.
Fl. 2569
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

repercutindo todos os seus efeitos em 2014, aqui apreciado, assim consignando no TVF (e.fls.
158):
Pelas considerações acima elencadas, adoto e incorporo neste momento, ao procedimento
de fiscalização determinado pelo TDPF N° 02.0.01.00-2018-00206-0 (Regional), relativo
ao ano calendário 2014, pertinentes ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido, o Termo de Verificação Fiscal elaborado pelo Auditor Fiscal
responsável
pelo
procedimento
de
fiscalização
determinado
pelo
MPF
no
0200100.2013.00025 para aquele ano calendário 2012 que originou o processo digital no
10.283.720008/2016-96 a seguir reproduzido, com os devidos ajustes produzidos pelo
signatário da presente autuação fiscal.
26.
Ao apreciar o primeiro processo, o Conselheiro Relator afastou as nulidades
suscitadas pela parte e apontou em seu voto que desconstituiria a autuação no mérito:
Particularmente, este Conselheiro havia superado a prejudicial tratada no tópico II, supra,
mas,
no
mérito,
preparara as suas razões a fim de dar provimento ao recurso
voluntário.
Como, entretanto, fui vencido quanto a citada prejudicial, tendo este Colegiado
decidido por acolhê-la e, assim, por dar provimento ao recurso, sem se pronunciar sobre as
razões de mérito, a parte dispositiva de meu voto restou, igualmente, prejudicada.
Neste passo, e apenas quanto a mencionada prejudicial, voto por afastá-la e, somente
quanto a ela, por negar provimento ao recurso voluntário.
27.
Aquele Colegiado seguiu o entendimento do voto vencedor, que reconheceu a
nulidade dos lançamentos sob o fundamento de que “o entendimento que prevaleceu no
colegiado, quando do julgamento do Recurso Voluntário do contribuinte, foi no sentido de que
a apuração do lucro pela modalidade real, feita pelo agente fiscal, estaria equivocada, já que o
lucro deveria ser apurado na modalidade arbitrada”. Assim, foi dado provimento ao Recurso
Voluntário para anular a autuação, declarando-se a nulidade da mesma, uma vez que a apuração
do lucro pela modalidade real se mostrou equivocada.
28.
No presente caso, os fundamentos são idênticos, razão pela qual incorporo
como razão de decidir os elementos trazidos no acórdão no 1302-003.338 do CARF, indicados
nos itens abaixo apontados, ao final complementados por esta Relatoria.
NULIDADE DO ACÓRDÃO DA DRJ POR INOVAR NO FUNDAMENTO JURÍDICO
DA AUTUAÇÃO
29.
Incorporo como razões de decidir neste processo os fundamentos expostos no
acórdão no 1302-003.338 do CARF, por consignarem o entendimento deste Relator sobre o
assunto, a seguir transcritos:
O pedido de nulidade em questão estaria centrado em três pontos do acórdão recorrido, quais
sejam:
a) a DRJ teria suprido uma nulidade, relativa ao auto de infração, ao trazer a motivação
jurídica para a não aplicação dos preceitos do art. 47, IV, da Lei 8.981/95, considerando,
ao ver do recorrente, a inexistência de qualquer fundamentação, no predito ato de
lançamento, concernente à imposição das consequências preconizadas pelo preceptivo
retro referido;
Fl. 2570
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

b) a turma julgadora a quo teria, ainda, inovado a fundamentação do ato de lançamento, para
além do art. 116, parágrafo único, do CTN, ao acrescer à constatação fiscal (que calcou
suas conclusões exclusivamente na ocorrência de simulação) o argumento de que a
empresa autuada teria incorrido em abuso de direito, na forma do 187 do Código Civil;
c) por fim, sustenta que a fiscalização teria invocado o art. 73 da Lei 4.502 para justificar a
qualificação da multa sendo que, de acordo com o recorrente, a DRJ teria acrescentado um
segundo fundamento, nesta esteira, a fraude, tal qual prevista no art. 72 do mesmo diploma
normativo/legal.
A nulidade do aresto, diga-se, foi justificada pelo insurgente a partir dos arts. 10 e 50 do
Decreto 70.235/72.
Passo, agora, a analisar os argumentos ora propostos.
De antemão, lembremo-nos de que no âmbito do Processo Tributário Administrativo,
reconhecer-se-á a nulidade se, e apenas se, observada a preterição do direito de defesa do
contribuinte ou quando a decisão (ou ato) for proferida por autoridade (ou colegiado)
incompetente (art. 59, incisos I e II, do Decreto 70.235). Fora daí, quaisquer inconsistências
que, em absoluto, não prejudiquem a ampla defesa, poderão encerrar, quando muito, a
improcedência da autuação ou, quiçá, a necessidade de reforma do aresto atacado.
Em relação ao problema da "supressão" de pretensa nulidade incorrida pela Turma Julgadora,
vale destacar que o TVF, ao contrário do que defende o recorrente, justificou, sim, a adoção do
regime de lucro real. Veja-se, neste passo, o que disse a D. Autoridade Lançadora (e-fl. 242):
O art. 2° da mesma Lei dá opção ao contribuinte efetuar o pagamento do imposto,
em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada e devendo efetuar a (sic)
apurar no dia 31 de dezembro.
Contudo, referida opção deveria ter sido manifestada com o pagamento do imposto
correspondente ao mês de janeiro.
Tendo em vista que o contribuinte efetuou a opção indevidamente pelo lucro
presumido a apuração deverá ser realizada pela regra geral ou seja lucro real
trimestral.
Ou seja, a justificação para o regime adotado foi suficientemente apresentada, tendo,
outrossim, ainda que de forma mais detalhada, sobre ela se reportado a DRJ. Notem, não estou
emitindo, aqui, qualquer juízo de valor sobre a correção desta justificação ou mesmo sobre a
forma adotada para apurar os tributos; neste ponto, estou me limitando a afirmar que não havia
qualquer tipo de omissão da parte da Autoridade Lançadora, no que toca à fundamentação do
ato, e nem tampouco houve inovação ou supressão de nulidade por parte da DRJ.
Quanto ao problema da fundamentação relativa à desconsideração em si dos negócios (e a
alegada inovação incorrida pela DRJ), o que se extrai do acórdão recorrido é um mero reforço
argumentativo. Realmente, diga-se, a invocação do art. 187, no caso não se deu para se
emprestar ao caso os respectivos efeitos (que diferem, sobremaneira, daqueles preconizados
pelo art. 116 do CTN), mas apenas como base teórico-legal para a tipificação da simulação, por
meio do instrumento conceituado pelo art. 187, e assim, validar a autuação fiscal. Certo ou
errado, todavia, semelhante conduta não encerra uma inovação de fundamento, mas, como já
dito, mero reforço argumentativo.
Demais a mais, não obstante se posicionar sobre o problema a luz do instituto preconizado pelo
art. 187 do Código Civil, a decisão ora combatida embasa as suas conclusões, para além de
dúvidas razoáveis, também na ocorrência de simulação (com espeque, pois, nos preceitos do
Fl. 2571
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

art. 116, parágrafo único, do CTN), como se extrai do seguinte trecho constante da página 41
do aresto em análise:
A coleção dos fatos narrados demonstram que a Autuada queria simplesmente adquirir
uma empresa com parcelamento ativo no Refis, com o objetivo de optar pelo Lucro
Presumido e, assim, reduzir de maneira extraordinária os tributos recolhidos. A
impugnante se cerca de cuidados para que os detalhes legais sejam cumpridos. Contudo,
é evidente que o negócio não teria propósito, não seria realizado, caso não houvesse
essa economia de tributos. Fica clara a simulação, a aparência contrária à realidade,
quando a empresa afirma que a compra e incorporação tinha como objetivo
"principalmente a produção de aromas, insumo necessário na produção de
concentrados, reduzindo, assim, a necessidade do Grupo de adquirir esse insumo de
terceiros" e "à racionalização e simplificação da estrutura societária", quando na
verdade a operação foi mero artifício para reduzir o pagamento de tributos.
Objetivamente, mesmo que se considerasse a invocação do art. 187 do CCB como inovação, o
reconhecimento desta nulidade não prejudicaria a parte da decisão que se debruçara,
justamente, sobre os fundamentos deduzidos pela Autoridade Lançadora.
Por fim, no que tange ao problema da qualificação da multa, entendo também não ter ocorrido
qualquer inovação por parte da DRJ.
Com efeito, o TVF justifica a imposição da penalidade majorada na forma do art. 44, § 1°, da
Lei 9.430, apenas na situação hipotética descrita no art. 73 da Lei 4.502, isto é, o conluio. É
verdade que o conluio, per se, não é suficiente para a qualificação da penalidade; o tipo, aqui,
pressupõe a concretização de um dos resultados descritos nos arts. 71 e 72 até por previsão
expressa contida no aludido art. 73.
Nada obstante, a Fiscalização aponta explicitamente o conluio como "método" utilizado para
perpetrar, sob a sua ótica, a simulação atacada pelo ato de lançamento. Veja-se:
Como verificado nos itens anteriores ficou configurado o conluio entre as partes quando
houve a simulação de compra da quota da Lachaise Aromas e Participações Ltda. pela
empresa Arosuco Aromas e Sucos Ltda., portanto é cabível a aplicação da multa
agravada nos termos do §1 ° do art. 44 da Lei 9.430, de 1996 (...).
Não nego, é verdade, que a D. Auditoria poderia ter se estendido sobre os motivos da
qualificação, inclusive apontando, expressamente, a natureza da conduta pretensamente ilegal
intentada pelo contribuinte. Todavia, a simulação, por acepção técnica, tipifica, de forma
inconteste, a fraude descrita no art. 72, seja por "impedir ou retardar (...) a ocorrência do fato
gerador", seja por lhe modificar "as características essenciais". Neste mesmo sentido, muito
apropriadamente se pronunciou a PGFN, em suas contrarrazões recursais, no trecho que abaixo
transcrevo:
No que diz respeito especificamente à fraude, cumpre registrar que as reorganizações
societárias tinham o propósito de alterar o regime de apuração do IRPJ e da CSLL,
passando de lucro real para o lucro presumido. Isso configura, notoriamente, a fraude
prevista no art. 72 da Lei n° 4.502, de 1966, tendo em vista que modifica as
características essenciais do fato gerador do IRPJ e da CSLL.
Fl. 2572
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

Não estou afirmando, vejam bem, que houve fraude na espécie. Estou apenas constatando que
esta foi a premissa utilizada pela D. Auditoria para justificar tanto a desconsideração dos
negócios, como a própria qualificação da multa de ofício.
Enfim, ao invocar a simulação como modus operandi da empresa autuada, em conluio com o
grupo Dierberger, a Autoridade Lançadora deixou evidente que a qualificação da multa de
ofício se dera, efetivamente, com base nas disposições do art. 73 (conluio), dado que utilizado
como meio para praticar simulação (fraude), na forma do art. 72, ainda que não o tenha
suscitado expressamente.
Não houve, neste passo, qualquer inovação por parte do acórdão recorrido que apenas invocou,
expressamente, os preceitos do art. 72 anteriormente tratado, evidenciando algo que estava
implicitamente destacado no trabalho fiscal.
À luz do acima apontado, voto por afastar a preliminar em exame.
30.
Por concordar com os fundamentos, a fim de atender a economia processual,
afasto a nulidade em razão das mesmas razões, uma vez que não houve inovação na
fundamentação legal do lançamento na decisão recorrida.
NULIDADE DO LANÇAMENTO POR INSUFICIÊNCIA DE INFORMAÇÕES E
PRETERIÇÃO DE DEFESA
31.
Tal matéria foi igualmente apreciada no acórdão no 1302-003.338 e revela o
mesmo entendimento deste Relator, razão pela qual são igualmente incorporadas neste voto, para
afastar a nulidade suscitada pela recorrente::
I.2 - Pretensas nulidades do auto de infração
1.2.1 - Da falta de juntada das respostas do contribuinte citadas no TVF.
A questão cinge ao seguinte problema: à e-fl. 235 (página 10 do TVF), a D. Auditoria Fiscal
faz menção expressa à respostas obtidas em diligência realizada junto a empresa Dierberger
Óleos Essenciais S/A, consignando que tais respostas comprovariam a falta de lógica negocial
do valor pago pela Arosuco (R$ 10.000.000,00) quando da aquisição da empresa Lachaise.
Vejam, neste passo, as conclusões externadas pela Fiscalização neste ponto:
Também constatamos que a empresa Dierberger Óleos Essenciais S/A
disponibilizou know-how (fórmulas, informações, técnicas...) que foram adquiridos
pelos funcionários do departamento, possibilitando total operação após as adequações
que se fizerem necessárias, como por exemplo: licenças, certificações, etc.
Como podemos observar nas constatações acima a capacidade de produção de
aromas do acervo cindido era para atender pequenos clientes e não um empresa do
porte da Arosuco Aormas e Sucos Ltda., bem como que o know-how (fórmulas,
informações, técnicas... ) não foi transferido para a Arosuco e sim para os funcionários
que adquiriram.
Não seria mais viável para a Arosuco e Aromas e Sucos Ltda. comprar
imobilizado novo, novos insumos para a produção de aromas do que pagar R$
10.000.000,00 por um ativo de R$ 322.763,15 e ainda assumir uma dívida de
aproximadamente R$ 25.000.000,00.
Fl. 2573
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

A diligência em questão, e a resposta apresentada pela Dierberger, foi juntada à e-fls. 109 e
113. Como apontado pela recorrente, o referido "Termo de Diligência" instara a Dierberger a
atender 6 itens, dos quais, apenas os de números 4 e 5 demandavam uma resposta escrita e
objetiva. Os demais itens ali tratados versavam sobre a exibição de documentos, tão só.
E, também como apontado pela empresa insurgente, a Fiscalização juntou ao feito apenas, e tão
somente, as respostas apresentadas quanto aos itens 4 e 5, não tendo trazido, então, nenhum
dos documentos tratados pelos demais itens (incluindo-se, aí, um chamado "Anexo I" que,
segundo o contribuinte, teria sido referenciado pela Dierberger nas respostas anteriormente
mencionadas).
A DRJ, então, converteu o julgamento em diligência, como já destacado no relatório acima,
sendo que a Fiscalização conseguiu cumprir apenas parcialmente a determinação daquela
turma julgadora; conquanto ter apresentado as demais "partes" da resposta da Dierberger, não
conseguiu obter as informações contidas no Anexo I (que lhe fora entregue pela Dierberger
através de mídia removível - CD).
Nesta esteira, a Recorrente insiste que a falta de exibição do mencionando, anexo I, e a
impossibilidade de se tomar conhecimento de seu conteúdo, revelaria afronta ao seu direito à
ampla defesa.
Pois bem, tendo em mente o axioma técnico-jurídico de que não existe nulidade sem prejuízo,
peço especial atenção aos meus pares às respostas apresentadas pela Dierberger aos itens 4 e 5
do Termo de Diligência, já tratadas alhures:
4)
Detalhar qual a capacidade produção (sic) de aromas do acervo cindido
(balanças/equipamentos) para a empresa Lachaise Participações Ltda., bem como se
estes bens eram suficientes para a produção de aromas;
Resposta:
Para a Dierberger Óleos Essenciais os bens eram suficientes, tendo em vista
que tínhamos como principal objetivo atender os pequenos clientes deste mercado.
A capacidade máxima produtiva era de 7.000Kg por mês, sendo que o no
período analisado, o mês com maior produção foi Março de 2010, onde a produção
total foi de .28,22Kg (ANEXO I).
5)
Informar se a empresa deixou de produzir aromas na unidade de Barra
Bonita acima citada:
Resposta:
Sim. A Dierberger Óleos Essenciais deixou de produzir os aromas, conforme
estabelecido. O processo foi realizado através da disponibilização do Know how
(fórmulas, informações, técnicas...) adquirido pelos funcionários do departamento,
possibilitando total operação após adequações que se fizerem necessária (sic),
como por exemplo: licenças, certificações, etc...
Os elementos comprobatórios estão evidentes no ANEXO I e nos livros de
registros apresentados (RCPE-MOD.P3 e RI-MOD.P7).
Fl. 2574
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

Senhores, a par da falta de exibição da íntegra do citado ANEXO I, não vislumbro quaisquer
prejuízos ao exercício da ampla defesa do contribuinte, já que os dados contidos na aludida
manifestação foram tomados como verdadeiros pela Fiscalização. Eventuais documentos
respeitantes a estas respostas somente atestariam a acuidade daqueles números, nada mais.
Particularmente quanto a informação extraída do item 5, está mais que claro ali que o
intangível "know-how" foi transferido à Lachaise indiretamente, via cessão de funcionários, e
não mediante entrega, real e concreta, de "fórmulas, informações, técnicas" etc. Os
documentos comprobatórios "evidentes no ANEXO I", mencionados pela Dierberger, vejam
bem, seriam apenas os Livros ECPE-MOD.P3 e RI-MOD.P7, ou seja, livros de registro de
controle de produção e estoque e de inventário, respectivamente (que não veiculam, via de
regra, informações sobre os intangíveis).
Somente se poderia cogitar de eventual desrespeito à ampla defesa do contribuinte, caso a D.
Auditoria tivesse desconsiderado as informações prestadas pela Dierberger ou deixado de as
considerar válidas a míngua de comprovações, o que, como visto, inocorre no caso em análise.
É fato inconteste que não foram juntados a feito os mencionados livros; entretanto, também é
evidente que tais livros não tratariam de nenhuma outra informação que não aquelas já
atestadas pela Dierberger e cuja veracidade foi aceita pela Autoridade Lançadora, não havendo,
insista-se, nesta hipótese, qualquer prejuízo a sua defesa.
Neste particular, deixo de acatar também esta preliminar.

32.
Pelas mesmas razões acima indicadas, aqui incorporadas como razões de
decidir, afasta-se a nulidade da autuação por preterição à defesa da parte.
NULIDADE DA AUTUAÇÃO PELA APURAÇÃO INCORRETA DOS TRIBUTOS
33.
No julgamento do primeiro processo (Processo no 10283.720008/201696), o
desfecho final do Colegiado culminou com a decretação de nulidade da autuação pela
inadequada apuração dos tributos pelo lucro real, ante a não observância do art. 47, IV, da Lei
8.981/95, ou seja, reconheceu-se a nulidade diante da inadequação da apuração do tributo com
base no lucro real, quando deveria ter sido cumprida a regra que exige o seu arbitramento.
34.
No presente caso, a matéria foi suscitada pela parte como questão meritória,
porém, entendo – tanto quanto entendeu o Colegiado que apreciou o caso no primeiro processo –
que se trata questão prejudicial à análise de mérito, pois afeta a metodologia da quantificação do
crédito tributário. Porém, o resultado prático é mesmo, foi se trata de nulidade material.
35.
O ponto nevrálgico consiste em saber qual o regime tributário que deveria ter
sido aplicado pela fiscalização para apurar o montante da exação, uma vez que a lei determina
que empresas que optem indevidamente pela tributação com base no lucro presumido – e esse
era o regime da contribuinte – devem se submeter ao arbitramento do lucro.
36.
Essa é a regra expressa do art. 47, IV, da Lei n° 9.718/98:
Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando:
Fl. 2575
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

IV – o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro
presumido.
37.
No caso em apreço, a administração tributária desconsiderou a opção do lucro
presumido da contribuinte, por entender que não estaria autorizada a optar por tal regime. Assim,
ao lançar o tributo, deixou de seguir a regra do arbitramento do lucro acima transcrita, tendo
apurado os tributos com base no lucro real.
38.
Note-se que o desacerto do método de apuração do tributo implica em erro no
cômputo do critério quantitativo de constituição do crédito, preterindo a defesa do interessado
em seu aspecto material, naquilo que diz respeito ao conhecimento dos elementos necessários do
lançamento previstos no art. 142 do CTN. Viola, portanto, o art. 59 do Decreto 70.235/72, que
contempla os casos de nulidade, como se vê do caso em análise.
39.
Assim, o possível erro de apuração do lucro por inadequação de regime
tributário implica em nulidade material da autuação, o que leva esta Relatoria a apreciar o caso
como preliminar, ora suscitada de ofício por ser matéria de ordem pública, ainda que as partes a
tenham controvertida no mérito.
40.
Trata-se de matéria já apreciada pelo CARF, quando da análise do acórdão no
1302-003.338, que tratou da mesma matéria e da mesma contribuinte, apenas diferem os
períodos de apuração. Cabe o destaque de que se trata do voto vencedor, o qual manifestou a
motivação da Turma de Julgamento sobre a necessidade de arbitramento do lucro nos casos em
que contra a contribuinte tenha sido atribuída a opção indevida pelo lucro presumido, mercê da
aplicação do art. 47, IV, da Lei n° 9.718/98. Assim, incorporo integralmente, como razões de
decidir neste processo, os fundamentos expostos no citado voto vencedor do citado acórdão, a
seguir transcritos e ao final complementadas:
Em que pese o robusto e bem fundamentado voto do Relator, Conselheiro Gustavo Guimarães
da Fonseca, o entendimento que prevaleceu no colegiado, quando do julgamento do Recurso
Voluntário do contribuinte, foi no sentido de que a apuração do lucro pela modalidade real,
feita pelo agente fiscal, estaria equivocada, já que o lucro deveria ser apurado na modalidade
arbitrada.
O douto relator, como se depreende do voto acima, ao afirmar que a apuração pelo lucro real
estaria correta, assim se pronunciou:
Todavia, ainda que este raciocínio indicie se tratar de uma interpretação mais justa do
preceptivo em análise, ele não só é insuficiente (como já alertado anteriormente), como
era, de todo, desnecessário. Tivesse, a turma julgadora a quo, se atentado para o
conteúdo do § 2° deste mesmo art. 47, veria que a própria Lei já dera, ao caso como o
dos autos, a "justa" e correta solução. Vejam:
§ 2°Na hipótese do parágrafo anterior:
a) a apuração do Imposto de Renda com base no lucro arbitrado
abrangerá todo o ano-calendário, assegurada a tributação com
base no lucro real relativa aos meses não submetidos ao
arbitramento, se a pessoa jurídica dispuser de escrituração
exigida pela legislação comercial e fiscal que demonstre o lucro
real dos períodos não abrangido por aquela modalidade de
tributação, observado o disposto no § 5° do art. 37;
Fl. 2576
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

b) o imposto apurado com base no lucro real, na forma da alínea
anterior, terá por vencimento o último dia útil do mês subseqüente
ao de encerramento do referido período.
A lógica do inciso IV do art. 47 é muito clara: quando opta pelo
lucro presumido, o contribuinte, em tese, não escritura os dados
necessários à apuração do lucro real; daí a previsão do
arbitramento... o problema é que semelhante medida, como
destacado pela DRJ, é extremada e, via de regra, absurdamente
prejudicial aos contribuintes.
O parágrafo 2°, acima reproduzido, introduz regra que traz
justiça ao arcabouço legal/normativo que trata do arbitramento,
empregando-se, aqui, o termo "justiça" em seu sentido
moral/político, mas também num sentido técnico-jurídico, já que
semelhante comando privilegia o princípio da capacidade
contributiva ao garantir o cálculo do imposto com base no lucro
real, se, e quando, o contribuinte dispuser de escrita contábil-
fiscal suficiente para tanto, seja em relação a um, alguns meses
ou, como é o caso dos autos, a todo o ano-calendário.
Com toda vênia, é justamente neste ponto que não se pode concordar com o que restou decido
pelo relator. Explica-se:
O Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, como sabido, admite três formas distintas de
apuração: lucro real, lucro presumido e lucro arbitrado, nos termos do artigo 44, do Código
Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66):
Art. 44. A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da
renda ou dos proventos tributáveis.
Na apuração pelo lucro real, em alguns casos, há imposição de sua adoção na legislação em
vigor, como preceitua o artigo 14, da Lei n° 9.718/98, mas também a adoção da apuração pelo
lucro real pode resultar da opção do próprio contribuinte.
E, quando a adoção pelo lucro real for uma imposição legal, o contribuinte está impedido de
optar pela modalidade de apuração presumida, sob pena de ter arbitrado o seu lucro pela
autoridade fiscalizadora. É o que determina o artigo 47, da 8.981/95. Confira-se:
Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando:
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real ou
submetido ao regime de tributação de que trata o Decreto-Lei n°
2.397, de 1987, não mantiver escrituração na forma das leis
comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações
financeiras exigidas pela legislação fiscal;
II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar
evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou
deficiências que a tornem imprestável para:
a)
identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive
bancária; ou
Fl. 2577
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

b)
determinar o lucro real.
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os
livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro
Caixa, na hipótese de que trata o art. 45, parágrafo único;
IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no
lucro presumido;
V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira
deixar de cumprir o disposto no § 1° do art. 76 da Lei n° 3.470, de 28
de novembro de 1958;
VI—o contribuinte não apresentar os arquivos ou sistemas na forma e
prazo previstos nos arts. 11 a 13 da Lei n° 8.218, de 29 de agosto de
1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei n° 8.383, de
30 de dezembro de 1991; (Revogado pela Lei n°9.718, de 1998)
VII - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as
normas contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizados
para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos
efetuados no Diário.
VIII - o contribuinte não escriturar ou deixar de apresentar à
autoridade tributária os livros ou registros auxiliares de que trata o §
2o do art. 177 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e § 2o do
art. 8o do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.
(Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009)
§ 1o Quando conhecida a receita bruta, o contribuinte poderá
efetuar o pagamento do Imposto de Renda correspondente com base
nas regras previstas nesta seção.
§ 2°Na hipótese do parágrafo anterior:
a) a apuração do Imposto de Renda com base no lucro arbitrado
abrangerá todo o ano-calendário, assegurada a tributação com base
no lucro real relativa aos meses não submetidos ao arbitramento, se a
pessoa jurídica dispuser de escrituração exigida pela legislação
comercial e fiscal que demonstre o lucro real dos períodos não
abrangido por aquela modalidade de tributação, observado o
disposto no § 5°do art. 37;
b) o imposto apurado com base no lucro real, na forma da alínea
anterior, terá por vencimento o último dia útil do mês subseqüente ao
de encerramento do referido período. (destacou-se)
Como não poderia deixar de ser, esta também é a orientação do artigo 530 do RIR/99. Confira-
se:
(...)
Desta forma, pode-se afirmar que o arbitramento é medida excepcional e só deve ser utilizado
pelo fisco quando ocorrer umas das hipóteses elencadas nos dispositivos legais acima
Fl. 2578
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

transcritos, sendo uma dessas hipóteses, inclusive, a opção equivocada pela apuração do
presumida do lucro da entidade.
Entretanto, em que pese ser uma medida excepcional, a apuração pelo arbitramento é
obrigatória, caso a fiscalização constate a presença de um dos requisitos elencados nos
dispositivos legais acima transcritos.
E, diga-se: o arbitramento do lucro é uma modalidade de tributação que deve ser utilizada
exatamente quando da impossibilidade de se realizar a apuração do lucro pela modalidade real
ou presumida, a depender da opção do contribuinte.
O CARF há muito tem se posicionado neste norte, como se observa das ementas dos julgados
abaixo transcritas:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004
BASE DE CÁLCULO.LUCRO ARBITRADO. Se o valor dos custos e despesas registrados
na contabilidade é insignificante quando comparado ao valor da omissão de receita
apurada pela fiscalização, é de se reconhecer que a escrituração da pessoa jurídica é
imprestável à determinação do lucro real, sendo, nesse caso, obrigatório o arbitramento
do lucro.
LUCRO PRESUMIDO. O coeficiente de presunção aplicável às pessoas jurídicas
dedicadas ao transporte rodoviário de cargas é de 8%. (Processo n° 10932.000677/2008-
46 - Acórdão n° 1201000.898 - Sessão de 09/10/2013) (destacou-se)
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004
NULIDADE. MPF. É cediço no âmbito desse Conselho que o MPF é instrumento de
controle da Administração Pública, e não do contribuinte, razão pela qual eventuais vícios
na sua edição não contaminam a lavratura do auto de infração, salvo se relacionados a
denúncia espontânea, restrição de consulta e prática de atos que exigem, como requisito
legal, a sua regular constituição.
DECADÊNCIA. No entanto, não tendo havido pagamento parcial por parte do
contribuinte, aplica-se o art. 173, inciso I do CTN para contagem do prazo decadencial.
ARBITRAMENTO. LUCRO REAL. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL VÁLIDA.
O arbitramento do lucro não é opção da Autoridade Lançadora, que está vinculada à lei
na formalização do crédito tributário, nos exatos termos do art. 3°do CTN. Assim, na
ausência de opção válida do contribuinte, não pode realizar o lançamento pelo lucro
presumido. E na ausência de escrituração fiscal válida, não pode realizar o lançamento
pelo lucro real imputando a totalidade das receitas como se fosse lucro. Trata-se, no caso,
de lançamento obrigatório pela sistemática do lucro arbitrado.
PIS E COFINS. LUCRO ARBITRADO. REGIME CUMULATIVO. Sendo o obrigatório o
lucro arbitrado, equivocado o lançamento de PIS e COFINS pelo regime não cumulativo,
próprio dos optantes pelo lucro real. (Processo n° 19515.002197/2006-43 - Acórdão n°
1401-001.044 - Sessão de 11/04/2013) (Destacou-se)
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Fl. 2579
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

Ano-calendário: 2003, 2004, 2005, 2006, 2007
CONTABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO CONFERE CREDIBILIDADE AOS
REGISTROS CONTÁBEIS. CONTABILIDADE IMPRESTÁVEL. NECESSIDADE DE
ARBITRAMENTO DO LUCRO. Não se pode conferir credibilidade à contabilidade quando
materialmente se verifica que ela não reflete a realidade das operações comerciais e
bancárias realizadas pela empresa. O artigo 47 da Lei n° 8.981, de 1995, ao usar a
expressão de que o lucro será arbitrado, nos casos que especifica, não confere faculdade à
autoridade fiscal, mas sim comando impositivo quanto à forma de tributação. Verificado
que a contabilidade não registra a maior parte das transações realizadas pela empresa,
impõe-se o arbitramento do lucro para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, bem como a
apuração do PIS e da COFINS pelo regime cumulativo.(Processo n° 13971.004154/2008-
09 - Acórdão 1202001.065 - Sessão de 07/11/2013)
Ressalte-se, ainda, que, o regime de tributação pelo lucro arbitrado, em que parcela de custos e
despesas é implícita e computada mediante a aplicação dos coeficientes de arbitramento sobre
a receita da pessoa jurídica (regra geral), é o mais apropriado e realista para a determinação da
correta base de cálculo do IRPJ e, consequentemente, da CSLL, evitando-se, assim, a ilegal
incidência direta desses tributos sobre a receita e não sobre a renda.
E foi justamente este o erro da fiscalização, que, mesmo identificando a opção equivocada do
contribuinte pela apuração do lucro na modalidade presumida (a acusação fiscal parte dessa
premissa), ao invés de arbitrar o lucro da entidade, apurou o crédito tributário pelo lucro real, o
que lhe era vedado, maculando, de morte, o lançamento.
Destaca-se, neste ponto, que a acusação fiscal, como se depreende do TVF de fls. 226 a 257,
foi no sentido de que as operações societárias feitas pela contribuinte tinham como único
objetivo a possibilidade de opção pelo lucro presumido. Veja-se:
"Diante das constatações acima, é fácil concluir que na compra das quotas e incorporação
da Lachaise Participações e Aromas Ltda. o objetivo era a Arosuco Aromas e Sucos Ltda.
ser considerada optante do REFIS e assim poder fazer a opção pelo lucro presumido."
Ora, se a conclusão a que chegou a fiscalização era de que a opção pelo lucro presumido estava
equivocada, pelo inúmeros motivos descritos naquele TVF, não havia opção ao agente, senão
apurar o lucro na modalidade arbitrada. A apuração na modalidade do lucro real não lhe era
facultativa.
Deve-se mencionar, ainda, que a aplicação do que preceitua o § 2° do artigo 47, da 8.981/95 ao
presente caso, com toda venia, não é a melhor interpretação deste dispositivo, na medida em
que ele deve ser interpretado em conjunto com o § 1° do mesmo dispositivo legal.
A autorização legal exposta naquele § 2°, para que os contribuintes possam fazer a apuração
com base no lucro real "relativa aos meses não submetidos ao arbitramento", se aplica tão
somente nos casos em que o próprio contribuinte faça opção pela modalidade arbitrada (auto-
arbitramento) e disponha "de escrituração exigida pela legislação comercial e fiscal que
demonstre o lucro real dos períodos não abrangido por aquela modalidade de tributação".
No caso de lançamento de ofício do crédito tributário realizado pela autoridade fiscal, como o
que se ora analisa, não opção ou exceção à regra: uma vez identificados a opção equivocada
pela apuração pelo lucro presumido, o arbitramento deve ser realizado de forma obrigatória.
Fl. 2580
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

Assim, neste ponto, DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRIO, declarando-se
a nulidade da autuação, uma vez que a apuração do lucro pela modalidade real se mostrou
equivocada.
41.
Entendo acertada a referida decisão, em todos os seus fundamentos, uma vez
que o art. 47, IV, da Lei no 8.981/95 é claríssimo ao exigir o arbitramento do lucro tributável
quando a optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido.
42.
Igualmente claros são seus parágrafos:
§ 1o Quando conhecida a receita bruta, o contribuinte poderá efetuar o pagamento do
Imposto de Renda correspondente com base nas regras previstas nesta seção.
§ 2°Na hipótese do parágrafo anterior:
a) a apuração do Imposto de Renda com base no lucro arbitrado abrangerá todo o ano-
calendário, assegurada a tributação com base no lucro real relativa aos meses não
submetidos ao arbitramento, se a pessoa jurídica dispuser de escrituração exigida pela
legislação comercial e fiscal que demonstre o lucro real dos períodos não abrangido
por aquela modalidade de tributação, observado o disposto no § 5°do art. 37;
43.
Note-se que a regra será de arbitramento do lucro nos casos de exclusão da
contribuinte do regime do lucro presumido por eventual opção indevida, por todo o ano
calendário. Não obstante, a legislação assegura à contribuinte (não ao Fisco), caso se conheça
sua receita bruta, a escolha pela apuração do lucro com base no lucro real.
44.
O caso dos autos traz a particularidade de que a própria contribuinte
demonstrou ao Fisco, ainda durante o procedimento de fiscalização, que sua eventual
exclusão do lucro presumido deveria importar na apuração pelo arbitramento, conforme
dito acima. O TVF faz expressa menção a esse fato, como se vê às e.fls 136/137:
Considerando-se que a Contribuinte informou em sua resposta datada de 19/03/2019 que
“Ainda em resposta ao TIF 02, a Intimada esclareceu que, caso esta D. Fiscalização
entendesse que a opção da Intimada havia sido indevida, hipótese que a Intimada
admitiu apenas para o fim de atender à intimação, o resultado seria, mesmo diante de todas
as considerações trazidas no Termo de Intimação feito com base no Processo
Administrativo 10283. 720008/2016-96, a obrigatoriedade da aplicação da previsão contida
no art. 47, inciso IV, da Lei 8.981/95, o qual impõe a adoção do Lucro Arbitrado e não
do Lucro Real quando há opção (supostamente) indevida pelo Lucro Presumido. Por
assim ser, a Intimada acostou à sua resposta, mesmo que apenas para atender e colaborar
com a D. Fiscalização, os cálculos demonstrativos de eventual apuração pelo Lucro
Arbitrado” e conclui a sua resposta à Fiscalização registrando que: “Portanto, a Intimada
entende que, com base nos cálculos apresentados à essa D. Fiscalização e nas informações
contábeis disponibilizadas por meio de sua escrituração digital (ECD), cumpriu com todos
os encargos que lhe são cabíveis. Ademais, apenas para que fique claro, não há que se falar
em qualquer embaraço a ser causado pela Intimada na medida em que, como indicado
acima, é função precípua da D. Fiscalização exatamente a de apurar as bases de cálculo dos
tributos que entende supostamente devidos.”
45.
A administração tributária desconsiderou o arbitramento do lucro, afastando a
regra expressa da lei, sem que a contribuinte tenha, a qualquer tempo, optado – como de fato
jamais optou – pela apuração do lucro real.
Fl. 2581
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

46.
Tal medida importa, a meu sentir, desconstituir a autuação, nos mesmos termos
da decisão que julgou o primeiro processo relacionado à mesma parte.
47.
Ademais, o assunto já foi apreciado por este Colegiado, em composição
parcialmente diversa, em que se reconheceu a necessidade do arbitramento do lucro na hipótese
de apuração indevida do lucro presumido, conforme acórdão no 1201-004.787, de 14 de abril de
2021, assim ementado:
LUCRO PRESUMIDO. OPÇÃO INDEVIDA. LANÇAMENTO PELO LUCRO REAL.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA SUA APURAÇÃO. ARBITRAMENTO.
OBRIGATORIEDADE. CANCELAMENTO DA EXIGÊNCIA.
A disposição constante do artigo 47, caput e inciso IV, da Lei no 8.981/95, é clara e
inequívoca no sentido de que “o lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando (...) o
contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido”. Não se
trata de uma faculdade, mas de efetiva imposição legal.
A douta autoridade fiscal não pode ignorar a falta de apresentação do LALUR pela
fiscalizada e partir para a apuração das diferenças de tributos pelo lucro real, tomando este
pelo saldo da conta representativa de Lucros ou Prejuízos do Exercício, olvidando-se que
tanto a apuração do lucro real quanto da base de cálculo da CSLL partem do resultado
contábil, mas são sujeitas à adições e exclusões previstas em lei para a sua determinação.4
48.
Observe-se, ainda, acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, que
confirmou entendimento sobre o tema no ano de 2022, validando do Acórdão 1302002.283 da
3a Câmara / 2a Turma Ordinária / 1a Seção de Julgamento, conforme abaixo demonstrado (na
sequência, decisão da câmara baixa seguida pela da CSRF, sobre o mesmo processo ali
apreciado):
LUCRO PRESUMIDO. OPÇÃO INDEVIDA. LANÇAMENTO PELO LUCRO REAL.
AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA SUA APURAÇÃO. ARBITRAMENTO.
OBRIGATORIEDADE. CANCELAMENTO DA EXIGÊNCIA. Incabível o procedimento
da autoridade fiscal de ignorar a falta de apresentação do Lalur pela fiscalizada, e partir
para a apuração das diferenças de tributos pelo lucro real, tomando este pelo saldo da conta
representativa de Lucros ou Prejuízos do Exercício, olvidando-se que tanto a apuração do
lucro real quanto da base de cálculo da CSLL partem do resultado contábil, mas são
sujeitas à adições e exclusões previstas em lei para a sua determinação. Inexistentes os
elementos necessários para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL,
fosse ela trimestral ou anual, não restava outras alternativa à autoridade fiscal senão o
arbitramento do lucro. (Acórdão 1302002.283, 3a Câmara / 2a Turma Ordinária / 1a Seção
de Julgamento, sessão de 20 de junho de 2017)
-----------------------------------------
ADOÇÃO DE LUCRO REAL. HIPÓTESE DE ARBITRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE
DE REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. A adoção do regime de tributação

4 Acórdão no 1201-004.787 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária, de 14 de abril de 2021.
Resultado de julgamento: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso
voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Junior (relator) e Wilson Kazumi Nakayama, que davam
provimento parcial para exonerar parte do lançamento tributário. A Conselheira Gisele Barra Bossa foi designada
para redigir o voto vencedor. MEMBROS DO COLEGIADO: Participaram do presente julgamento os Conselheiros:
Efigênio de Freitas Junior, Gisele Barra Bossa, Wilson Kazumi Nakayama, Jeferson Teodorovicz, Fredy José
Gomes de Albuquerque e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).

Fl. 2582
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

pelo Lucro Real, em hipótese na qual a lei determina o arbitramento do lucro, constitui
vício material que impede “salvar” o lançamento, ainda que por meio de reajustamento da
base de cálculo. Nenhum reparo, portanto, cabe à decisão recorrida, que corretamente
cancelou o lançamento diante da caracterização de erro de direito quanto ao método de
tributação adotado na origem. (Acórdão no 9101-006.308 – CSRF / 1a Turma, sessão de 15
de setembro de 2022)
49.
Considero ter sido equivocada a apuração do quantum debeatur com base no
lucro real, uma vez que a autoridade administrativa estava vinculada a computar a exigência
tributária com base no arbitramento do lucro, salvo se a contribuinte optasse pelo lucro real, ante
sua exclusão do lucro presumido.
50.
Trata-se de nulidade material, que afeta diretamente o critério jurídico
utilizado para computar o crédito tributário, o qual não pode ser refeito, ante o erro manifesto da
autoridade administrativa, a quem incumbe o ônus do acerto na constituição dos haveres fiscais e
a incumbência de verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar
a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e,
sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível, conforme previsão do art. 142 do CTN.
51.
Tais elementos compõe o cerne da comprovação da relação jurídica tributária,
ou seja, são requisitos materiais essenciais à constituição do crédito tributário, devendo ser
eficientemente configurados e demonstrados durante o ato do lançamento, sob pena do mesmo
ser viciado. O erro perpetrado pela autoridade administrativa não é passível de correção em
momento posterior, pois é a partir do conhecimento pelo contribuinte das razões de fato e de
direito que ensejam a lavratura do auto de infração que ele poderá realizar sua ampla defesa e
contraditar, de forma argumentativa e documental, a insurgência contra a autuação.
52.
É dizer: o lançamento não é passível de conserto, nem pelo agente fiscal, nem
pelas instâncias de julgamento! É ônus da administração tributária traduzir nos autos de infração
todos os requisitos exigidos pela lei. A ausência de quaisquer dos elementos apontados no art.
142 do CTN importa em nulidade material, pois afeta condições mínimas à realização do ato
administrativo vinculado e limita o exercício do direito de defesa. Conecta-se, portanto, com a
causa de nulidade prevista no art. 59 do Decreto 70.235/72, mas se trata de nulidade material
referível ao art. 142 do CTN.
53.
Destaque-se que o lançamento tributário é um ato administrativo vinculado,
parametrizado em requisitos legais. O dever de controle da legalidade do ato administrativo
impõe ao Fisco e aos órgãos julgadores a revisão de lançamentos que não preencham os
requisitos de constituição regular do crédito tributário.
54.
Outrossim, ao realizar o ato administrativo de lançamento tributário, a
autoridade não apenas aplica a lei, mas cumpre a “função de concretizar e de estabilizar as
relações jurídicas entre o Estado e o cidadão particular”, conforme leciona Hartmut Maurer5,
pois deles nascem pretensões jurídicas presumivelmente válidas que exigem o atendimento da
legalidade, eficiência e expectativa de confiança decorrentes do Estado de Direito.

5 MAURER, Hartmut: CONTRIBUTOS PARA O DIREITO DO ESTADO. HECK, Luís Afonso (Tradução). Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 108. Cf. MELIS, Giuseppe. L'Interpretazione nel diritto tributario. Padova:
CEDAM, 2003. p. 514. GARCÍA NOVOA, César. El principio de seguridad jurídica en materia tributaria, Madrid:
Marcial Pons, 2000, p. 77.
Fl. 2583
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

55.
Por isso mesmo, o lançamento assume um caráter definitivo, conforme
previsão do art. 145 do CTN6, porquanto vinculado e parametrizado pelas exigências legais, mas
nunca irrevogável. Havendo a comprovação de que a autoridade administrativa cometeu erro de
fato ao lançar o crédito tributário, é dever dela mesma desconstituir o respectivo ato
administrativo que se baseou em premissa fática equivocada e fora constatado posteriormente
pelo agente do Estado. Não o fazendo, cabe às instâncias de julgamento corrigirem a rota
equivocada.
56.
Destaque-se – e aqui é sempre importante destacar – que não se admite
Revisão de Lançamento por erro de direito, assim entendido aquele que pretenda alterar o
lançamento por modificação de critério jurídico que motivou a realização do ato administrativo.
É dizer: a revisibilidade de lançamento é oponível unicamente diante do cotejo de circunstâncias
materiais, jamais alteração de critérios interpretativos, não sendo lícito que a autoridade
lançadora tenha determinado entendimento sobre eventual controvérsia jurídica e, após o
lançamento, pretenda alterá-lo para modificar sua interpretação.
57.
Aliás, o próprio CTN disciplina que “a modificação introduzida, de ofício ou
em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela
autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a
um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução”
(art. 146).
58.
Registre-se que a Lei no 9.784/99, ao regulamentar o processo administrativo
no âmbito da administração pública federal, expressamente determina o dever de revisão de
processos administrativos que resultem em sanções, “quando surgirem fatos novos ou
circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada” (art. 65),
aplicando-se também nos casos de inadequação de lançamentos por ausência de materialidade do
fato gerador, não sendo lícito, a meu juízo, que de tal revisão resulte agravamento do lançamento
originário, mercê da expressa vedação do parágrafo único do citado artigo.
59.
A validade do lançamento está condicionada à realização de atos
administrativos pautados no cumprimento de regras jurídicas, não se admitindo que a
administração tributária pretenda convalidar erros que colidam com o regular atendimento ao
princípio da legalidade.
60.
Não se valida ato administrativo eivado da pecha de nulidade que decorra de
erro de metodologia do levantamento fiscal, por expressa violação à regularidade do lançamento
prevista no art. 142 do Código Tributário Nacional, além de representar inadequação
procedimental que fulmina o dever de correta constituição do crédito tributário.
61.
Não é dado ao julgador corrigir lançamento tributário mal feito, inadmitindo-se
validar auto de infração claramente maculado pela pecha de vício material que decorra de
inadequada composição da base de cálculo.

6 Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:
I - impugnação do sujeito passivo;
II - recurso de ofício;
III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149.
Fl. 2584
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

62.
Vê-se dos autos elementos de fato que evidenciam os equívocos perpetrados
pela administração tributária ao pretender lançar crédito tributário pautado em erro insanável.
63.
Mais vale desconstituir lançamentos tributários mal conduzidos a admitir o
descumprimento da lei!
64.
Outrossim, registre-se que o erro na apuração macula integralmente o
lançamento do crédito tributário em seu aspecto elementar, verdadeiramente substancial,
tratando-se de vício insanável do qual resulta nulidade material do auto de infração. Não se está
diante de erro procedimental de natureza sanável, do qual hipoteticamente não resultaria
qualquer espécie de cerceamento ou vilipêndio à defesa. Não é o que se vê do caso em análise.
65.
Se, por um lado, é verdade que não há nulidade sem prejuízo (“pas de nullité
sans grief”), por outro, só não há prejuízo quando se pretende convalidar erros instrumentais
simples, desde que seja dado ao contribuinte exercitar sua defesa plenamente e condicionado ao
fato de que o equívoco procedimental não gere embaraço ao devido processo legal. Com efeito,
os instrumentos procedimentais não são um fim em si mesmos, por isso se admite que equívocos
formais sejam corrigidos se a matéria que subjaz à forma seja alcançada.
66.
Não obstante, o erro de lançamento oriundo de inadequação da metodologia de
apuração não representa equívoco procedimental, mas consubstancia verdadeira ilegalidade na
constituição do crédito tributário, maculando toda a autuação, viciando a relação jurídica que
dela resulte e desconstruindo os parâmetros da lei que a elevam ao mesmo patamar de relevância
dos demais elementos essenciais à sua formação.
67.
Não se negocia com a ilegalidade. Não se convalida erro materialmente
insanável. Não se extraem efeitos jurídicos válidos de ato administrativo nulo.
68.
Destaque-se que não se defende aqui a aplicação de formalismo exagerado no
âmbito do processo administrativo tributário, pois esta Relatoria tem o firme entendimento de
que o julgador deve admitir a construção de solução jurídica que permita alcançar a verdade
material, mediante critérios e instrumentos de moderação, seja para impedir a desconstituição
desnecessária de créditos tributários cuja validade seja atestável, seja para garantir o livre
exercício do direito de defesa. O formalismo moderado dá sentido finalístico à verdade material
que subjaz à atividade de julgamento, e, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, evita
“que a parte aceite como verdadeiro algo que não o é, ou que negue a veracidade do que é, pois
no procedimento administrativo, independentemente do que haja sido aportado aos autos pela
parte, ou pelas partes, a Administração deve sempre buscar a verdade substancial”.7
69.
Por outro lado, a busca da verdade material, além de ser direito do contribuinte,
representa uma exigência procedimental, a ser observada pela autoridade lançadora e pelos
julgadores no âmbito do processo administrativo tributário, a ela condicionada a regularidade da
constituição do crédito tributário e os atributos de certeza, liquidez e exigibilidade que justificam
os privilégios e garantias dele decorrentes.
70.
Mas nada disso autoriza convalidar ato administrativo materialmente nulo,
oriundo de inadequada metodologia do levantamento fiscal.

7 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 9a ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p.
322/323.
Fl. 2585
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

71.
Leandro Paulsen tem razão ao afirmar que “não há requisitos de forma que
impliquem nulidade de modo automático e objetivo. A nulidade não decorre propriamente do
descumprimento do requisito formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa
assegurado constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5o, LV, da Constituição
Federal. Isso porque as formalidades se justificam como garantidoras da defesa do contribuinte;
não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para assegurar o exercício da ampla defesa.
Alegada eventual irregularidade, cabe, à autoridade administrativa ou judicial verificar, pois, se
tal implicou efetivo prejuízo à defesa do contribuinte. Daí falar-se do princípio da informalidade
do processo administrativo”8.
72.
Penso que o erro apontado macula diretamente um dos elementos obrigatórios
de constituição de crédito tributário a que alude o art. 142 do CTN. A imprestabilidade de atos
administrativos de matriz tributária decorre da ausência de comprovação fenomênica dos
elementos essenciais da hipótese normativa, de inadequada indicação da matéria tributável que
subjaz à respectiva pretensão fazendária, do incorreto cômputo do quanto devido, e/ou da
errônea atribuição de sujeição obrigacional passiva e ativa dos titulares de direitos e obrigações.
Quaisquer dessas pechas destrói o lançamento e o torna inservível aos fins a que se destina, por
ausência de legalidade que justifique validá-lo.
73.
É dever do julgador administrativo tributário, ao exercer a função jurisdicional9
que lhe compete, desconstituir o lançamento que seja praticado com inadequação da apuração
dos elementos essenciais à constituição do crédito tributário, representados nos respectivos
critérios material, temporal, espacial, quantitativo e pessoal da norma jurídica tributária, sem os
quais se deve reconhecer a nulidade material ou improcedência dos autos de infração que
desatendam a previsão legal.
74.
Com efeito, seja no antecedente da norma (precisão hipotética de
materialidade, espacialidade e temporalidade), seja no consequente de sua aplicação (sujeição
passiva, sujeição ativa e quantificação), tem-se como condição à regularidade do lançamento a
correta indicação de todos esses elementos, uma vez que, “na identificação do fato jurídico, a
tipicidade compreende, pois, todos os elementos do conceito da hipótese: materialidade,
temporalidade e espacialidade, bem como do conceito do consequente, isolados mediante
criteriosa seleção das propriedades necessárias e suficientes à sua qualificação”10.
Some-se a tudo isso precedente da CSRF acerca do reconhecimento de nulidades
materiais, conforme acórdão abaixo transcrito:
LANÇAMENTO CANCELADO. VÍCIO MATERIAL. VÍCIO FORMAL. ASPECTOS
QUE ULTRAPASSAM O ÂMBITO DO VÍCIO FORMAL.

8 PAULSEN, Leandro. CONSTITUIÇÃO E CÓDIGO TRIBUTÁRIO À LUZ DA DOUTRINA E DA
JURISPRUDÊNCIA. 13a ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.
9 Conforme notável obra da Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, objeto de sua tese de doutoramento junto à
Universidade de São Paulo, ao lecionar que: "reconhece-se que os julgadores administrativos tributários exercem
função jurisdicional, tendo competência para dizer o direito aplicável ao caso concreto, com a interpretação estatal
dos textos normativos diante de uma lide. Portanto, os julgadores administrativos podem resolver litígios instaurados
a partir de um ato administrativo tributário" (DELIGNE, Maysa de Sá Pittondo. EFEITOS DAS DECISÕES NO
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. Belo Horizonte: Forum, 2021, p. 43).
10 TÔRRES, Heleno. DIREITO TRIBUTÁRIO E DIREITO PRIVADO: AUTONOMIA PRIVADA, SIMULAÇÃO
E ELUSÃO TRIBUTÁRIA. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 66
Fl. 2586
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1201-006.248 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10283.720481/2019-16

Vício formal é, via de regra, aquele verificado de plano no próprio instrumento de
formalização do crédito, e que não está relacionado à realidade representada (declarada) por
meio do ato administrativo de lançamento. Espécie de vício que normalmente não diz
respeito aos elementos constitutivos da obrigação tributária, ou seja, ao fato gerador, à base
de cálculo, ao sujeito passivo, etc. Se o problema que ensejou o cancelamento do
lançamento está situado na própria essência da relação jurídico-tributária, na não
comprovação da ocorrência do fato gerador pela glosa de despesas, e no errado
dimensionamento da base de cálculo, não há como reconhecer a ocorrência de vício de
natureza meramente formal. (Acórdão n. 9101-002.976 – Câmara Superior de Recursos
Fiscais, 2017)
Penso que as razões relacionadas à nulidade material estão devidamente
demonstradas pela parte em seu recurso, ainda que tenha tratado como questão de mérito. Assim,
deve ser tratada, efetivamente, como nulidade, devendo ser julgada como tal, razão pela qual esta
Relatoria a considera de ofício. Penso inexistir prejuízo à parte, pois o reconhecimento da
nulidade material tem os mesmos efeitos jurídicos da improcedência da autuação, ou seja, o ato
administrativo do lançamento não poderá ser refeito pela administração tributária.
Diante constatação de que os lançamentos são materialmente nulos, considero
prejudicada a análise de todos os demais elementos de mérito.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecer a
nulidade material dos lançamentos objeto deste processo.
(documento assinado digitalmente)
Fredy José Gomes de Albuquerque

Fl. 2587
DF CARF MF
Original