Tribunal: CARF
Processo: 10925.720214/2019-46
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SCHWERTNER ZICCARELLI RODRIGUES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção / Primeira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2025-01-09

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
IMPUGNAÇÃO. ARGUMENTOS E PROVAS NÃO APRECIADOS. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA.
Sendo constatado que a decisão recorrida deixou de apreciar argumentos e provas capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, há de ser reconhecida a nulidade da referida decisão e dos atos subsequentes, nos termos do art. 59, inciso II, do Decreto 70.235/1972, determinando-se o retorno dos autos para que a DRJ profira nova decisão, sob pena de supressão de instância e preterição do direito de defesa.

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ENERGIA ELÉTRICA
O preço predeterminado previsto em contrato com prazo superior a 1 (um) ano, de fornecimento de bens ou serviços, não perde sua natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária com base em índice geral de preços.
Nos termos do art. 3o, § 3o, da IN SRF no 658/2006, caberá à administração tributária fiscalizar os reajustes de preços efetivamente aplicados após 31 de outubro de 2003, a fim de verificar se foram superiores ao correspondente acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o que representa limite objetivo para manutenção da característica de “contrato a preço predeterminado”.

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
LANÇAMENTO SOBRE A MESMA MATÉRIA FÁTICA.
Aplica-se à Contribuição para o PIS o decidido sobre a Cofins, por se tratar de mesma matéria fática.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10925.720214/2019-46
ACÓRDÃO
3201-002.778 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
27 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
CAMPOS NOVOS ENERGIA S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
IMPUGNAÇÃO. ARGUMENTOS E PROVAS NÃO APRECIADOS. NULIDADE DA
DECISÃO RECORRIDA. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA.
Sendo constatado que a decisão recorrida deixou de apreciar argumentos e
provas capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, há de ser
reconhecida a nulidade da referida decisão e dos atos subsequentes, nos
termos do art. 59, inciso II, do Decreto 70.235/1972, determinando-se o
retorno dos autos para que a DRJ profira nova decisão, sob pena de
supressão de instância e preterição do direito de defesa.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU
SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ENERGIA ELÉTRICA
O preço predeterminado previsto em contrato com prazo superior a 1 (um)
ano, de fornecimento de bens ou serviços, não perde sua natureza
simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção monetária
com base em índice geral de preços.
Nos termos do art. 3o, § 3o, da IN SRF no 658/2006, caberá à administração
tributária fiscalizar os reajustes de preços efetivamente aplicados após 31
de outubro de 2003, a fim de verificar se foram superiores ao
correspondente acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice
que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o que
representa limite objetivo para manutenção da característica de “contrato
a preço predeterminado”.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Fl. 1071
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10925.720214/2019-46
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Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
LANÇAMENTO SOBRE A MESMA MATÉRIA FÁTICA.
Aplica-se à Contribuição para o PIS o decidido sobre a Cofins, por se tratar
de mesma matéria fática.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário no mérito, após superada a preliminar nos termos do art. 59, parágrafo 3o,
decreto no 70.235/72, para cancelar a autuação. Vencidos os conselheiros Fábio Kirzner Ejchel e
Luiz Carlos de Barros Pereira que davam provimento parcial ao recurso para reconhecer a nulidade
de cerceamento de direito de defesa, não sendo possível analisar o mérito. O conselheiro Pedro
Sousa Bispo acompanhou o relator pelas conclusões por entender pela necessidade da prova
técnica (laudo).
Sala de Sessões, em 27 de novembro de 2024.

Assinado Digitalmente
Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues – Relator

Assinado Digitalmente
Pedro Sousa Bispo – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Fabio Kirzner Ejchel, Matheus
Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joana Maria de Oliveira Guimaraes, Luiz Carlos de Barros Pereira,
Keli Campos de Lima, Pedro Sousa Bispo (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão
Ordinária.
Ausente(s)
o
conselheiro(a)
Karoline
Marchiori
de
Assis,
substituído(a)
pelo(a)conselheiro(a) Keli Campos de Lima.

RELATÓRIO
Por bem narrar os fatos ocorridos, adoto o relatório contido na decisão proferida
pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (PE):
Fl. 1072
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O presente processo reúne Autos de Infração da COFINS e da Contribuição para o
PIS (respectivamente, às fls. 02/07 e 09/14), relativos a fatos geradores ocorridos
no ano-calendário 2014, lavrados em razão da apuração de insuficiência de
recolhimento das citadas contribuições, nos quais constam indicados, em Reais, os
seguintes valores:

Consta, às fls. 18/34 dos autos digitais, termo fiscal no qual a autoridade autuante
esclarece que, para o ano-calendário 2014 (objeto da autuação), deveria o
contribuinte ter apurado o PIS e a COFINS pelo regime da não-cumulatividade,
uma vez que foi optante pelo Lucro Real e não atendeu aos requisitos
estabelecidos para permanência no regime de apuração cumulativa por ele
adotado.
Sobre a questão, relata a autoridade autuante que, em decorrência de respostas
às intimações para prestar esclarecimentos, a empresa fiscalizada apresentou
cópia de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003, com a
Companhia Paulista de Força e Luz (CPFL Paulista), Companhia Piratininga de
Força e Luz (CPFL Piratininga), CPFL Comercialização Brasil Ltda. (CPFL Brasil) e
com a Companhia Estadual de Energia Elétrica (CEEE-D). Tais contratos, segundo
consta informado no termo fiscal em apreço, foram reajustados ou corrigidos pelo
IGP-M e pela cotação média do dólar americano (cláusula 7) e possuem cláusula
que assegura a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, caso ocorra o
aumento ou diminuição dos custos, ainda que em decorrência da mudança de
legislação, criação, modificação ou extinção dos tributos (cláusula 9).
Diante dos fatos apontados, expõe a autoridade autuante que a Lei no
10.833/2003 manteve na sistemática cumulativa das contribuições um extenso rol
de pessoas jurídicas e de receitas, listadas em seu artigo 10, dentre as quais se
incluem as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro
de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços – alínea “b e “c” do
inciso XI. Explica ainda que a Lei no 11.196/2005 trouxe, por sua vez, em seu artigo
109, a regra de que o reajuste de preços com base no custo de produção ou em
índice que reflita a variação dos custos dos insumos não invalidaria a condição de
preço predeterminado.
Neste mesmo sentido, prossegue a citada autoridade fiscal asseverando que o
artigo 2o da Instrução Normativa no 468/2004 trouxe o conceito para a expressão
“preço predeterminado” para aplicação no âmbito da contribuição ao PIS e da
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COFINS. E acresce que a Instrução Normativa no 658/2006 (que sucedeu a IN no
468/2004), com objetivo de abordar as inovações trazidas pelo artigo 109 da Lei
no 11.196/2005, esclareceu que contrato a preço predeterminado é aquele cujo
preço esteja fixado em moeda nacional para o objeto globalmente considerado
ou, alternativamente, aquele cujo preço seja fixado em moeda nacional por
unidade de produto ou por período de execução. Sendo que o caráter
predeterminado do preço subsiste somente até o implemento da primeira
alteração de preços, após 31 de outubro de 2003, decorrente da aplicação de
cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou de regra de ajuste para
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos
artigos 57, 58 e 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.
A autoridade autuante narra ainda em seu termo fiscal que, conforme legislação
citada, apenas dois tipos de índices, quando utilizados em reajuste ou revisão de
preços, não descaracterizam o preço predeterminado, quais sejam: os que reflitam
acréscimos dos custos de produção; e os que reflitam a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados. Assim, fundamenta, não há como entender que um
índice de reajuste com base em preços médios de mercado, como o IGP-M, possa
consistir em um índice que reflita o custo dos insumos da produção/transmissão
de energia elétrica.
Conforme explicitado no termo fiscal em apreço, entende também a autoridade
autuante que, conforme disposto no inciso II do §1o do artigo 27 da Lei no
9.069/1995, ao qual remete o artigo 109 da Lei no 11.196/2005, a correção de
preços por variação do Índice de Preços ao Consumidor – IPC, prevista no caput,
bem como de índices gerais de preços que o tenham sucedido, é legalmente
diferenciada do ajuste de preço a que se refere o §1o, inciso II. Assim, a lei
claramente distingue os índices de preços gerais daqueles que refletem os custos
de produção ou os custos dos insumos, de forma que os dispositivos legais
estabelecem que “variações de preço com base em índices gerais de preços
descaracterizam os preços contratados como predeterminados”.
Acresce a autoridade autuante que, para reajustar seus preços e permanecer
atendendo ao disposto na regra de exceção da não-cumulatividade, a contratada
deve demonstrar que não está aplicando um índice aos seus próprios preços, mas
sim, que os preços das etapas econômicas anteriores (custos) é que foram
modificados; somente neste caso o incremento do valor do contrato não estaria
refletindo o aumento da carga tributária da própria contratada, mas um aumento
de custo de sua produção.
Tendo como objetivo fundamentar o lançamento, a autoridade fiscal transcreve
parte da Nota Técnica Cosit no 01, de 16 de fevereiro de 2007, e expressa seu
entendimento de que os contratos bilaterais, firmados pelo contribuinte antes de
31 de outubro de 2003, não atendem às condições para serem considerados como
de preço predeterminado, razão pela qual as receitas deles decorrentes
submetem-se à tributação pelo regime não-cumulativo das contribuições.
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Irresignado
com
os
lançamentos
fiscais,
o
contribuinte
ingressou,
tempestivamente, com a impugnação de fls. 491/548, na qual, em suma:
a) Evidencia a tempestividade da peça de defesa apresentada e tece uma
síntese dos fatos e das razões que redundaram nas autuações, aduzindo serem
estas equivocadas.
b) Destaca que a Lei no 10.833/03, em seu artigo 10, trouxe diversas exceções à
regra não-cumulativa da contribuição ao PIS e da COFINS, dentre elas, as
receitas relativas a contratos firmados (i) anteriormente a 31 de outubro de
2003; (ii) com prazo superior a um ano; (iii) de fornecimento de bens ou
serviços; e (iv) a preço predeterminado.
c) Diz que a fiscalização só teria questionado o quarto requisito estabelecido no
art. 10, XI, da Lei no 10.833/03, atinente à predeterminação dos preços
estipulados nos contratos em análise, de forma que para o cancelamento das
autuações ora combatidas caberia discorrer tão somente a respeito deste
requisito.
d) Defende que a Receita Federal, em conjunto com PGFN, não seria
competente para definir o conceito de preço predeterminado, para fins da Lei
no 10.833/2003. Assim, alega que os fundamentos invocados para embasar a
autuação - Instruções Normativas no 468/2004 e no 658/2006, Nota Técnica
Cosit no 01/2007 e Parecer PGFN/CAT no 1.610/2007 - extrapolaram o que
autoriza a Lei no 10.833/2003, ao preverem que o implemento de cláusulas de
reajuste nominal do preço inicialmente contratado teria o condão de alterar a
predeterminação do preço.
e) Neste contexto, argumenta que, nos termos do artigo 100 do CTN, as
Instruções Normativas, assim como os demais atos expedidos pela Autoridade
Administrativa, inserem-se na classificação de normas complementares, ou
seja, são meras espécies de normas pertencentes à legislação tributária
nacional, nos termos do artigo 96 do CTN. Assim, as normas complementares,
acresce, são normas que têm por finalidade regulamentar mandamento já
existente em nosso ordenamento jurídico, não podendo inovar, modificar ou
alterar a ordem jurídica vigente, criando ou extinguindo, por conseguinte,
obrigações e direitos.
f) Prossegue sua defesa trazendo diversas considerações acerca da função das
normas complementares e do princípio da legalidade. E conclui pela ilegalidade
dos atos administrativos que fundamentaram o lançamento, uma vez que a Lei
no 10.833/03 não criou nenhum critério para definição de preço
predeterminado, prevalecendo o conceito civil e econômico vigente.
Corroborando sua defesa, transcreve trecho de decisão judicial e excerto
doutrinário.
g) Alega que a sistemática cumulativa do PIS e da COFINS não é transitória,
como entende a fiscalização, posto que na lei no 10.833/03 não há nada a
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respeito da vigência ou duração desse regime, de forma que não deve
prosperar, sob pena de violação ao princípio da legalidade, a afirmação contida
na autuação no sentido de que o regime cumulativo de pagamento do PIS e da
COFINS era provisório.
h) Neste passo, aduz que o intento do legislador, ao excluir do regime não-
cumulativo das contribuições do PIS e da COFINS os contratos de longo prazo,
foi contemplar aqueles contratos que detinham os preços fixados,
independentemente de serem ou não sujeitos a reajustamento, haja vista que
reajustamento não significa acréscimo patrimonial, mas sim uma mera
recomposição do valor da moeda corroído pela inflação. Arremata a questão
afirmando que: “Se não for essa a melhor interpretação, o artigo 10, inciso XI,
alínea "b", da Lei 10.833/03 seria uma mera norma sem eficácia, pois é
inconcebível a celebração de contratos de longa duração sem cláusulas de
reajuste”.
i) Fazendo uso de citações doutrinárias e excertos de decisões judiciais, passa a
expor o que entende seria a adequada definição do conceito de preço
predeterminado e reafirma que, embora não haja uma definição explícita
quanto ao seu conteúdo semântico, a expressão “preço predeterminado”
apresenta conteúdo jurídico e econômico próprio. E, sendo regulado pelo
direito privado, o conceito de preço predeterminado não pode ser modificado
pelo legislador tributário, conforme dispõe o artigo 110 do CTN.
j) Aponta qual seria o conceito de preço, extraído do direito privado, concluindo
que a característica do preço predeterminado é a fixação inicial do preço do
negócio acordado pelas partes, sendo que eventual cláusula de reajuste não
descaracteriza a natureza do preço predeterminado quando tal reajuste tem
por objetivo tão-somente preservar o poder aquisitivo do preço nominal
inicialmente pactuado e, por decorrência, a equação econômico-financeira
originalmente estabelecida entre as partes. Acresce que também é esse o
entendimento do Tribunal Regional Federal da 4a Região, conforme trecho do
voto que transcreve, e conclui que: “Trazendo-se tais conceitos para o caso
concreto, nota-se que os reajustes e eventuais revisões aplicados sobre preços
predeterminados têm por finalidade apenas recompor o valor originalmente
fixado, não alterando o seu conteúdo. Ou seja, têm as partes, no contrato
sujeito a preço predeterminado, o pleno conhecimento do preço acordado
desde o seu início, sendo certo que o preço reajustado nada mais é do que a
tradução do preço nominal originalmente pactuado segundo o novo cenário
econômico verificado; trata-se do preço passado trazido para o presente”.
k) Sobre a questão, afirma ainda que “se algum conceito pode ser extraído da
Lei no. 10.833/03 em relação ao requisito do preço predeterminado nos
contratos a longo prazo, deve ser, então, aquele que estava sendo costumeira
e historicamente utilizado em situações semelhantes, nesse caso, o conceito de
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preço predeterminado conferido pela Instrução Normativa no. 21/79, o qual
reforça todo o conceito já desenvolvido nessa ação”.
l) Frisa que a aplicação do IGP-M e do dólar norte americano visa apenas
recompor monetariamente o valor acertado pelas partes contratantes,
afastando, por conseguinte, os efeitos nocivos do tempo, com vistas a manter o
equilíbrio econômico-financeiro decorrente da relação contratual firmada.
m) Destaca que a jurisprudência judicial é uníssona em seu favor, conforme
ementas e trechos de Acórdãos que transcreve, proferidos pelo Superior
Tribunal de Justiça e por diferentes Tribunais Regionais Federais, ao longo dos
anos. E conclui alertando que a jurisprudência dominante reconhece que os
atos da Administração invocados pela fiscalização como fundamento para a
presente autuação, “ao estabelecerem e criarem critérios para definição de
preço predeterminado, violaram diretamente um dos princípios basilares do
ordenamento jurídico, qual seja, o princípio da estrita legalidade”.
n) Enfatiza que a hipótese estabelecida no artigo 109 da Lei no 11.196/05, que
é a do preço predeterminado, não é suficiente para exaurir o conceito, uma vez
que se trata apenas de reajuste de preços em função do custo de produção ou
da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados.
o) Ressalta que o legislador tratou da hipótese descrita no artigo 109 da Lei no
11.196/05 pela negativa, haja vista que prescreveu que o citado fato não seria
considerado para fins da descaracterização de preço predeterminado, o que
significa, pelas regras da hermenêutica, que o conceito de preço
predeterminado não foi esgotado.
p) Neste diapasão, salienta que o reajuste de preços mediante a inclusão de
qualquer índice (incluindo o IGP-M e o dólar norte-americano) não
descaracteriza a predeterminação do preço, nos termos do artigo 109 da Lei no
11.196/05, em conjunto com o artigo 27 da Lei no 9.069/95, e, portanto, não
enseja o seu enquadramento na sistemática não-cumulativa de recolhimento
do PIS e da COFINS.
q) Sustenta que a ANEEL, na condição de agência que detém a competência
para atuar nos processos de definição e controle de preços e tarifas de energia
elétrica, atestou que o IGP-M objetiva refletir o custo de produção ou dos
insumos utilizados no setor elétrico. Sobre o tema, explica também que a
ANEEL, tratando especificamente da incidência do PIS e da COFINS,
manifestou-se, por meio da Nota Técnica no 224/2006 - SFF/ANEEL e do Ofício
n° 1431/2006-SFF/ANEEL, de 23 de agosto de 2006, no sentido de que o índice
aplicável para o ajuste dos preços seria o IGP-M, o que implica na conclusão de
que o IGP-M é o índice que reflete o custo da produção dos serviços prestados,
em nada alterando a condição de predeterminação do preço acordado nos
contratos celebrados pela companhia.
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r) Aponta que, em consonância com o Decreto no 774/93, o IGP-M é o índice de
reajuste econômico que melhor reflete a variação do custo dos serviços do
setor elétrico e, por isso, é historicamente usado nos contratos de energia
elétrica, sendo que tanto o Ministério das Minas e Energia, quanto o
Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica, já referendaram ser ele o
índice adequado a ser aplicado ao setor elétrico.
s) Pondera que, para construção da Usina Hidrelétrica Campos Novos, obteve
empréstimo com base no dólar norte-americano junto ao Banco
Interamericano de Desenvolvimento – BID, o qual será pago nesta mesma
moeda, de modo que não há dúvidas de que a variação da cotação do dólar
poderia ter sido incluída como índice de reajuste de preço nos contratos
celebrados com as empresas compradoras da energia elétrica que produz.
t) Adita que o artigo 1o da Lei no 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que veda
a estipulação de pagamento de obrigação pecuniária exequível no território
nacional, pelo valor nominal, vinculado à moeda estrangeira, excepciona os
contratos firmados com instituições financeiras estrangeiras. Tal regra de
exceção está contemplada nos artigos 2o e 3o do Decreto-Lei no 857/69 e tem
como fundamento permitir que a empresa que celebrou o empréstimo
internacional possa repassar no custo do fornecimento de energia os valores
relacionados ao financiamento internacional. Em conclusão, diz que o fato de
haver a variação do dólar norte-americano como índice econômico vinculado
ao preço da energia elétrica, além de ser legal, não desnatura o preço
predeterminado, já que visa apenas adequar o preço ao custo de produção da
companhia.
u) Argumenta que, como o dever de prova relativo aos fatos constitutivos do
lançamento é do Fisco, deveria a autoridade autuante ter demonstrado qual
seria o correto índice de correção aplicável e mensurado a diferença entre o
reajuste havido e aquele que seria supostamente correto, a fim de apurar se de
fato o reajuste promovido teria sido ou não superior ao legalmente permitido.
v) Apresenta, às fls. 47 e 49 da impugnação, tabelas comparativas para
explanar que se utilizou de índices de reajuste de preços (IGP-M e variação do
dólar americano) inferiores a outros índices, tais como o IPCA, e que a variação
das suas receitas no período autuado (2014) foi bem menor do que a variação
de seus custos, não havendo dúvidas, portanto, “de que, sob qualquer ângulo
que se analise a questão, não houve alteração do preço predeterminado”.
w) Alega que, apesar da existência da cláusula 9a dos contratos, que prevê a
revisão de preço para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, “nunca se valeu da mesma em concreto, ou seja, não revisou suas
tarifas com base no hipotético aumento de sua carga tributária ou qualquer
outro evento de força maior”, tanto que na autuação não há qualquer menção
a respeito da utilização efetiva da referida cláusula. Além do mais, ainda que
não houvesse esse tipo de cláusula nos contratos celebrados, seria obrigatória
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a revisão dos preços inicialmente acordados, caso as partes se deparassem
com situações excepcionais que afetassem o equilíbrio econômico-financeiro
pactuado, em consonância com o art. 317 do Código Civil e dos arts. 57, 58 e 65
da Lei no 8.666/13 (Lei das Licitações).
x) Sobre o assunto, enfatiza ainda que a existência nos contratos de preço
predeterminado de cláusulas de revisão de preço, com vistas à manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro, não descaracteriza o quarto e último elemento
previsto no artigo 10, inciso XI, da Lei no 10.833/03, de forma que estaria
correta, portanto, a sua manutenção na sistemática cumulativa de
recolhimento do PIS e da COFINS, eis que verificada esta cláusula em seus
contratos.
y) Arguindo haver excesso na constituição do crédito tributário objeto do
lançamento, opõe-se à incidência sobre este da multa e dos juros, em face do
que dispões o § único do art. 100 do CTN, e defende a ilegalidade da aplicação
dos juros SELIC sobre a multa imposta.
Ao final, requer seja considerada procedente a impugnação e, por consequência,
cancelado o auto de infração combatido ou, alternativamente, cancelados multa e
juros e excluída a incidência da taxa SELIC sobre a multa aplicada.
É o que importa relatar.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Recife (PE), por meio do
Acórdão no 11-65.337, de 12 de novembro de 2019, decidiu, por unanimidade de votos, julgar
improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário em litígio, conforme entendimento
resumido na seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL –
COFINS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
REGIME DE TRIBUTAÇÃO. CONTRATOS DE LONGO PRAZO. PREÇO DETERMINADO.
DESCARACTERIZAÇÃO. TRIBUTAÇÃO NÃO-CUMULATIVA.
O reajuste dos contratos de fornecimento de bens ou serviços a preço
predeterminado, firmado antes de 31 de outubro de 2003, por índice geral de
preços e cotação média do dólar norte-americano, implica a descaracterização do
preço contratado como sendo preço predeterminado, pelo que, a partir da
primeira alteração, as respectivas receitas estão sujeitas ao regime de tributação
não-cumulativa das contribuições sociais.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
REGIME DE TRIBUTAÇÃO. CONTRATOS DE LONGO PRAZO. PREÇO DETERMINADO.
DESCARACTERIZAÇÃO. TRIBUTAÇÃO NÃO-CUMULATIVA.
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10925.720214/2019-46
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O reajuste dos contratos de fornecimento de bens ou serviços a preço
predeterminado, firmado antes de 31 de outubro de 2003, por índice geral de
preços e cotação média do dólar norte-americano, implica a descaracterização do
preço contratado como sendo preço predeterminado, pelo que, a partir da
primeira alteração, as respectivas receitas estão sujeitas ao regime de tributação
não-cumulativa das contribuições sociais.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
RFB. COMPETÊNCIA. ATOS NORMATIVOS.
À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete interpretar e aplicar a legislação
tributária, aduaneira, de custeio previdenciário e correlata, editando os atos
normativos e as instruções necessárias à sua execução.
MULTA
DE
OFÍCIO.
JUROS
DE
MORA.
PRÁTICAS
REITERADAS.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
Somente se exclui penalidades e acréscimos legais relativos à exigência de ofício
de valores inadimplidos, quando do lançamento tributário, quando restar
comprovado que o contribuinte observou as normas administrativas, como
previsto no artigo 100 do Código Tributário Nacional.
DECISÕES JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões proferidas pelo poder judiciário não se constituem em normas gerais,
razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra
ocorrência, senão àquela objeto da decisão.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
PIS. COFINS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ÔNUS DA PROVA.
Nos casos de lançamento de ofício à autoridade fiscal incumbe provar, pelos
meios de prova em direito admitidos, a ocorrência do ilícito; ao contribuinte, cabe
o ônus de provar o teor das alegações que contrapõe às provas ensejadoras do
lançamento.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
A recorrente Campos Novos Energia S.A interpôs Recurso Voluntário, pleiteando,
em sede de preliminar, a nulidade do v. acórdão recorrido, por ter deixado de analisar a petição
apresentada em 16 de junho de 2019, por meio da qual foi comprovado que, ainda que admita-se
a interpretação do artigo 109 da Lei n°. 11.196/2005 perpetrada pela D. Fiscalização, a autuação
deverá ser cancelada, pois foi produzido laudo comprovando que o IGP-M e o dólar norte-
americano aplicados aos seus contratos foram inferiores à variação dos seus custos de produção
no período autuado; e, no mérito, reiterando os argumentos expostos na impugnação.
Fl. 1080
DF CARF MF
Original

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11
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e cumpre com os requisitos formais de
admissibilidade, devendo, por conseguinte, ser conhecido.
1
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO
Em seu Recurso Voluntário, a recorrente sustenta que o v. acórdão recorrido é nulo,
por ter deixado de analisar a petição apresentada em 16 de junho de 2019, por meio da qual foi
comprovado que, ainda que se admita a interpretação do artigo 109 da Lei n°. 11.196/2005
perpetrada pela D. Fiscalização, a autuação deverá ser cancelada, pois foi produzido laudo
comprovando que o IGP-M e o dólar norte-americano aplicados aos seus contratos foram
inferiores à variação dos seus custos de produção no período autuado, como exige esse E. CARF
para seu cancelamento.
É o que passamos a apreciar.
Conforme se verifica dos autos, após apresentar a impugnação, a recorrente
realizou a juntada de nova petição, em 16 de junho de 2019, na qual requereu a juntada de laudo
elaborado pela BEZ Auditores Independentes S/S, que comprovaria a sua alegação de que a
variação dos seus custos de produção foi superior ao reajuste de preços dos seus contratos no
período de 01 a 12/2014.
Defendeu, ainda, que estava apresentando o estudo somente naquele momento,
porque não teria sido possível a contratação e elaboração do laudo colacionado dentro do exíguo
prazo de 30 (trinta) dias corridos concedido para a apresentação de sua defesa, ressaltando que,
na esfera administrativa, deve-se buscar a verdade material em detrimento da formalidade
processual, e que o laudo não se trataria de argumento novo, mas apenas prova elaborada para
colaborar com o julgamento, devendo, por conseguinte, ser conhecido e analisado pela Delegacia
da Receita Federal de Julgamento.
Além de não mencionar a petição apresentada pela recorrente no seu relatório,
muito menos apreciar as alegações e provas trazidas em seu conteúdo, o v. acórdão recorrido
assim se manifestou sobre o mérito da demanda:
Ademais, relendo o artigo 109 da Lei n° 11.196/2005, salvo nas hipóteses lá
expressas, quaisquer reajustes de preços ocasionarão a descaracterização como
preço predeterminado. E as duas únicas exceções, como já exaustivamente
colocado, são: o reajuste de preços em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
Fl. 1081
DF CARF MF
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utilizados. Isto quer dizer que para reajustar seus preços e permanecer atendendo
ao disposto na regra de exceção da não-cumulatividade (ou seja, manter-se na
cumulatividade), a contratada deveria demonstrar que não está aplicando um
índice aos seus próprios preços, mas sim, que os preços das etapas econômicas
anteriores é que foram modificados: somente neste caso, o incremento do valor do
contrato não estaria refletindo o aumento da carga tributária da própria
contratada, mas sim o aumento do custo de sua produção.
Por pertinente, cumpre reproduzir o disposto no artigo 109 da Lei no 11.196/2005:
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da
Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do
custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no
9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da
descaracterização do preço predeterminado. (Grifamos)
Sem adentrar no mérito da controvérsia, na petição desconsiderada pelo v. acórdão
recorrido, a recorrente tece os seguintes argumentos:
[...] a Impugnante contratou a BEZ Auditores Independentes S/S (“BEZ)”, uma das
mais respeitadas empresas de auditoria do país, para elaborar um estudo (Laudo
de Variação dos Custos Operacionais) acerca dos seus custos incorridos durante o
período de 01 a 12/2014.
12. Nesse estudo, a BEZ verificou a variação do custo da energia da Impugnante e,
posteriormente, comparou tal índice com o reajuste de preços no mesmo período
(01 a 12/2014), com a finalidade de verificar se, de fato, as receitas de seus
contratos, objeto da exigência ora combatida, atendem ou não aos critérios
estabelecidos pela legislação para a tributação cumulativa do PIS e da COFINS,
como entende a Fiscalização.
13. Isto é, a BEZ analisou a formação dos custos relacionados ao fornecimento de
energia pela Autora para os contratos em questão com a finalidade de verificar se
a variação dos custos da energia vendida são ou não superiores ao reajuste
aplicado aos seus contratos, realizado mediante a aplicação do IGP-M e da
variação do dólar norte-americano.
14. Os principais procedimentos adotados nesse trabalho foram: (i) a análise dos
custos operacionais da Impugnante; (ii) análise dos índices de reajuste aplicados
pela Impugnante em seus contratos; e (iii) comparação das variações de custos
com os índices de reajustes. E para a análise da evolução dos custos da
Impugnante e dos índices desses contratos, a BEZ analisou diversos documentos,
tais como contratos, contas contábeis, Demonstrativos de Resultados do Exercício
(DRE) e Balancetes Contábeis.
15. Após conferir todos os dados contidos nesses documentos, especialmente os
custos de produção de energia, as receitas de venda de energia e os índices de
atualização utilizados pela Impugnante, a BEZ atestou que os custos da energia
Fl. 1082
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elétrica da Impugnante, no período de 01 a 12/2014, são: compra de energia
elétrica para revenda, gastos com pessoal e material aplicado, serviços
contratados de terceiros para o desenvolvimento das atividades, encargos
setoriais, tributos, seguros e desembolsos com financiamentos contratados para
fomento da atividade e infraestrutura.
16. Ainda, a BEZ confirmou que os índices de reajuste aplicados aos contratos da
Autora, no período de 01 a 12/2014, foram o IGP-M e a variação do dólar norte-
americano.
17. Por fim, pôde a BEZ confirmar que os percentuais de variação dos custos da
Impugnante foram superiores à variação da cláusula de reajuste composta pelo
IGP-M e dólar norte-americano, em relação ao período de 01 a 12/2014.
18. Isto é, a variação dos custos da Impugnante para atendimento aos aludidos
contratos foi superior à variação do IGP-M e dólar norte-americano no período
analisado, como se verifica da resposta ao quesito 6 formulado pela Impugnante e
das conclusões do estudo. Confira-se:
1) Diante dos dados acima, considerando o período de 2014, é possível
constatar se os percentuais de variação dos custos da Campos Novos foram
superiores ou inferiores à variação da cláusula de reajuste dos contratos da
Campos Novos composta dos percentuais do IGP-M e do dólar norte-
americano?
R: Foi possível constatar, conforme encontramos nos Anexos V e VI, bem como
no quadro resumo comparativo abaixo extraído do Anexo VII, que os
percentuais de variação dos custos da Campos Novos S.A. foram superiores à
variação da Cláusula de Reajuste composta pelos percentuais do IGP-M e do
dólar-americano, no ano de 2014. A evolução dos custos da Companhia no ano
de 2014 resultou em 17,70%, superiores aos 7,39% de variação dos índices de
reajustes utilizados pela Campos Novos Energia S.A.
Quadro Resumo Comparativo (demonstrativo retirado do Anexo VII):

Gráfico Comparativo (demonstrativo retirado do Anexo VIII):
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III – CONCLUSÃO
Com base no exposto anteriormente, em especial na comparação entre a
variação dos custos da Campos Novos e o reajuste aplicado aos contratos
analisados, podemos concluir que os percentuais de variação dos custos da
Companhia foram superiores à variação da cláusula de reajuste composta pelo
IGP-M e dólar norte-americano, em relação ao período analisado (01 a
12/2014).
Dado o estudo realizado, concluímos que, através das análises aos
demonstrativos contábeis da CAMPOS NOVOS ENERGIA S.A., foi possível
apurar e demonstrar, através dos cálculos constantes nos anexos, a variação
dos custos incorridos da Campos Novos Energia S.A., no período de 2014, de
forma a cumprir os objetivos propostos e estar em conformidade com os
parâmetros expostos nos quesitos apresentados.
19. Ora, se está cabalmente comprovado pelo estudo da BEZ que o IGP-M e o
dólar norte-americano aplicados aos contratos da Impugnante foram inferiores à
variação dos seus custos de produção no período autuado, como exige a
Fiscalização para a manutenção na sistemática cumulativa do PIS e da COFINS,
resta inconteste, no presente caso, que por qualquer ângulo que se analise a
questão jamais houve a descaracterização do preço predeterminado.
20. Portanto, diante da comprovação de que o IGP-M e o dólar norte-americano
aplicados aos contratos da Impugnante foram inferiores à variação dos custos de
produção da Impugnante no período autuado, não há dúvidas de que a autuação
ora combatida deve ser integralmente cancelada mediante o acolhimento da
Impugnação apresentada.
Assim, nos termos do artigo 31 do Decreto no 70.235/721, que exige que a decisão
proferida em âmbito administrativo se refira expressamente às razões de defesa suscitadas pelo
impugnante contra todas as exigências, bem como, por se tratar de argumento deduzido no

1 Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação,
devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo,
bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências.
Fl. 1084
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processo capaz de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, nos termos do artigo 489,
§1o, do CPC2, não se considera adequadamente fundamentado o v. acórdão recorrido, restando
configurada a preterição do direito de defesa que enseja a nulidade do r. decisum, nos termos do
artigo 59, inciso II, do Decreto no 70.235/723.
Diante do exposto, voto por acolher a preliminar de nulidade, para o fim de anular o
v. acórdão recorrido e todos os atos posteriores à referida decisão, sendo determinado o retorno
dos autos à DRJ para proceder ao devido julgamento das razões de defesa apresentadas pela
recorrente na petição de fls. 914 a 921.
Considerando que, no mérito, estou dando provimento ao Recurso Voluntário, caso
a turma me acompanhe, pode ser aplicado o disposto no artigo 59, §3o, do Decreto 70.235/72, no
sentido de que “[q]uando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou
suprir-lhe a falta”.
2
DAS RECEITAS DECORRENTES DE CONTRATOS FIRMADOS ANTERIORMENTE A 31 DE
OUTUBRO DE 2003, COM PRAZO SUPERIOR A 1 (UM) ANO, A PREÇO PREDETERMINADO
A controvérsia objeto das autuações ora em debate se resume à definição do
regime de tributação das contribuição ao PIS e da COFINS aplicável às receitas decorrentes de
contratos firmados pela recorrente com as empresas Companhia Paulista de Força e Luz,
Companhia Piratininga de Força e Luz, CPFL Comercialização Brasil Ltda. e com a Companhia
Estadual de Energia Elétrica, tendo como objeto a venda de determinada quantidade de energia
elétrica, possuindo prazo de vigência de, no mínimo, 29 anos de duração e tendo sido todos
assinados antes de 31 de outubro de 2003, mais precisamente no ano-calendário 2002.
As Leis no 10.637/02 e 10.833/03 instituíram o regime não-cumulativo para as
contribuições ao PIS e da COFINS. Por sua vez, estabeleceram também as pessoas jurídicas e/ou
receitas que permanecem sujeitas ao regime cumulativo, nos termos do artigo 10 da Lei no
10.833/03, entre as quais se incluem as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31
de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço determinado, de bens ou serviços, ex vi:
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
[...]

2 Art. 489. São elementos essenciais da sentença: [...] § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial,
seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: [...] IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
3 Art. 59. São nulos: [...] II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
Fl. 1085
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XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003:
[...]
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;
Inexistindo controvérsia quanto a se tratar de contratos firmados anteriormente a
31 de outubro de 2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de fornecimento de bem, a questão em
litígio se resume ao enquadramento de tais contratações ao conceito de preço predeterminado,
com a consequente sujeição das receitas decorrentes de tais contratos ao regime cumulativo ou
não-cumulativo.
Por ser pertinente ao deslinde da controvérsia, merece transcrição o disposto no
artigo 109 da Lei no 11.195/05:
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da
Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do
custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no
9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da
descaracterização do preço predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de 2003.
(Grifamos)
Da mesma forma, transcrevo o mencionado artigo 27, §1o, inciso II, da Lei no
9.069/95:
Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio
jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1o
de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do
Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r.
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
[...]
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega
futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser
reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
Por fim, cito o artigo 3o da Instrução Normativa SRF no 658, de 04 de julho de 2006,
que assim dispõe:
Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele
fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do
contrato.
Fl. 1086
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§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda
nacional por unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Ressalvado o disposto no § 3o, o caráter predeterminado do preço subsiste
somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2o, da primeira
alteração de preços decorrente da aplicação:
I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou
II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de
1993.
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual
não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de
junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. (Grifamos)
Neste cenário, considerando que os contratos firmados pela recorrente possuem
cláusulas (i) estabelecendo que os valores pactuados sejam corrigidos/reajustados pelo IGP-M e
pela cotação média do dólar americano, e (ii) assegurando a manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro caso ocorra o aumento ou diminuição de custos, ainda que em decorrência da mudança
da legislação, criação modificação ou extinção de tributos; a autoridade fiscal entendeu que, após
implementada a primeira alteração de preços, as receitas decorrentes de tais contratações
estariam sujeitas ao regime não-cumulativo.
Isto porque, segundo a autoridade fiscal, “[...] não há como entender que um índice
de reajustes com base em preços médios de mercado, como o IGP-M, e enquanto índice geral de
correção de preços, possa consistir em um índice que reflita o custo dos insumos da
produção/transmissão de energia elétrica”.
Citando o artigo 27, §1o, inciso II, da Lei no 9.069/95, a fiscalização aponta que “[...]
a lei claramente distingue os índices de preços gerais daqueles que refletem os custos de produção
ou os custos dos insumos”, de modo que seria “[...] forçoso reconhecer que os dispositivos legais
que tratam da matéria asseveram que variações de preço com base em índices gerais de preços
descaracterizam os preços contratados como predeterminados”.
Sustenta, ainda, que “[...] para reajustar seus preços e permanecer atendendo ao
disposto na regra de exceção da não-cumulatividade (ou seja, manter-se na cumulatividade), a
contratada deve demonstrar que não está aplicando um índice aos seus próprios preços, mas sim,
que os preços das etapas econômicas anteriores (custos) é que foram modificados. Somente neste
caso, o incremento do valor do contrato não estaria refletindo o aumento da carga tributária da
própria contratada, mas de um aumento de custo de sua produção”.
Para corroborar seu entendimento, transcreve parte da Nota Técnica Cosit no 01, de
16 de fevereiro de 2007, e menciona autuação fiscal prévia em face da recorrente, relativa ao
Fl. 1087
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período de 01/2008 a 12/2010 e com base nos mesmos fundamentos, a qual, apesar de se
encontrar em discussão em âmbito judicial, teve o seu desfecho firmado em âmbito
administrativo pela Câmara Superior de Recursos Fiscais nos termos da ementa abaixo transcrita:
REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste por índice composto pelas variações do IGP-M e do Dólar norte-
americano não reflete o custo de produção tampouco a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato
reajustado por esse índice como sendo de preço predeterminado, condição sine
qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de
incidência cumulativa do PIS e da Cofins.
Recurso Especial do Procurador Provido
(Processo no 13982.721360/2012-26; Acórdão no 9303-003.427; Relator
Conselheiro Henrique Pinheiro Torres; sessão de 27/01/2016)
Por sua vez, a recorrente sustenta ter sido correta a submissão das receitas
decorrentes de tais contratos ao regime cumulativo das contribuições ao PIS e da COFINS, com
base nos argumentos abaixo sintetizados:
(i) os fundamentos invocados para embasar a autuação - Instruções Normativas
no 468/2004 e no 658/2006, Nota Técnica Cosit no 01/2007 e Parecer PGFN/CAT
no 1.610/2007 - extrapolaram o que autoriza a Lei no 10.833/2003, ao preverem
que o implemento de cláusulas de reajuste nominal do preço inicialmente
contratado teria o condão de alterar a predeterminação do preço;
(ii) a Lei n°. 10.833/03 não criou nenhum critério para definição de preço
predeterminado prevalecendo o conceito civil e econômico vigente;
(iii) a sistemática cumulativa do PIS e da COFINS não é transitória, como entende a
fiscalização, posto que na lei no 10.833/03 não há nada a respeito da vigência ou
duração desse regime;
(iv) a expressão “preço predeterminado” apresenta conteúdo jurídico e
econômico próprio. E, sendo regulado pelo direito privado, o conceito de preço
predeterminado não pode ser modificado pelo legislador tributário, nos termos
do artigo 110 do CTN;
(v) a característica do preço predeterminado é a fixação inicial do preço do
negócio acordado pelas partes, sendo que eventual cláusula de reajuste não
descaracteriza a natureza do preço predeterminado quando tal reajuste tem por
objetivo tão-somente preservar o poder aquisitivo do preço nominal inicialmente
pactuado e, por decorrência, a equação econômico-financeira originalmente
estabelecida entre as partes;
(vi) a aplicação do IGP-M e do dólar norte americano visa apenas recompor
monetariamente o valor acertado pelas partes contratantes, afastando, por
Fl. 1088
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conseguinte, os efeitos nocivos do tempo, com vistas a manter o equilíbrio
econômico-financeiro decorrente da relação contratual firmada;
(vii) o legislador tratou da hipótese descrita no artigo 109 da Lei no 11.196/05 pela
negativa, haja vista que prescreveu que o citado fato não seria considerado para
fins da descaracterização de preço predeterminado, o que significa, pelas regras
da hermenêutica, que o conceito de preço predeterminado não foi esgotado;
(viii) a ANEEL, na condição de agência que detém a competência para atuar nos
processos de definição e controle de preços e tarifas de energia elétrica, atestou
que o IGP-M objetiva refletir o custo de produção ou dos insumos utilizados no
setor elétrico, nos termos da Nota Técnica no 224/2006 - SFF/ANEEL e do Ofício n°
1431/2006-SFF/ANEEL, de 23 de agosto de 2006;
(ix) em consonância com o Decreto no 774/93, o IGP-M é o índice de reajuste
econômico que melhor reflete a variação do custo dos serviços do setor elétrico e,
por isso, é historicamente usado nos contratos de energia elétrica, sendo que
tanto o Ministério das Minas e Energia, quanto o Departamento Nacional de
Águas e Energia Elétrica, já referendaram ser ele o índice adequado a ser aplicado
ao setor elétrico.
(x) para construção da Usina Hidrelétrica Campos Novos, obteve empréstimo com
base
no
dólar
norte-americano
junto
ao
Banco
Interamericano
de
Desenvolvimento – BID, o qual será pago nesta mesma moeda, de modo que a
variação da cotação do dólar poderia ter sido incluída como índice de reajuste de
preço nos contratos celebrados com as empresas compradoras da energia elétrica
que produz.
(xi) o artigo 1o da Lei no 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, que veda a
estipulação de pagamento de obrigação pecuniária exequível no território
nacional, pelo valor nominal, vinculado à moeda estrangeira, excepciona os
contratos firmados com instituições financeiras estrangeiras. Tal regra de exceção
está contemplada nos artigos 2o e 3o do Decreto-Lei no 857/69 e tem como
fundamento permitir que a empresa que celebrou o empréstimo internacional
possa repassar no custo do fornecimento de energia os valores relacionados ao
financiamento internacional.
(xii) como o dever de prova relativo aos fatos constitutivos do lançamento é do
Fisco, deveria a autoridade autuante ter demonstrado qual seria o correto índice
de correção aplicável e mensurado a diferença entre o reajuste havido e aquele
que seria supostamente correto, a fim de apurar se de fato o reajuste promovido
teria sido ou não superior ao legalmente permitido.
(xiii) a cláusula de reajuste aplicada a seus contratos, com IGP-M mais dólar norte-
americano, resultou no período autuado (2014) em uma tarifa abaixo da que seria
utilizada mediante a aplicação de outros índices de correção, tais como o IPCA e
até mesmo apenas o IGP-M.
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(xiv) o laudo da BEZ Auditores Independentes S/S ("BEZ)" confirma que os
percentuais de variação dos custos da Recorrente foram superiores à variação da
cláusula de reajuste composta pelo IGP-M e dólar norte-americano, em relação ao
período de 01 a 12/2014.
(xv) apesar da existência da cláusula 9a dos contratos, que prevê a revisão de
preço para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, “nunca
se valeu da mesma em concreto, ou seja, não revisou suas tarifas com base no
hipotético aumento de sua carga tributária ou qualquer outro evento de força
maior”, tanto que na autuação não há qualquer menção a respeito da utilização
efetiva da referida cláusula. Além do mais, ainda que não houvesse esse tipo de
cláusula nos contratos celebrados, seria obrigatória a revisão dos preços
inicialmente acordados, caso as partes se deparassem com situações excepcionais
que afetassem o equilíbrio econômico-financeiro pactuado, em consonância com
o art. 317 do Código Civil e dos arts. 57, 58 e 65 da Lei no 8.666/13 (Lei das
Licitações).
É o que passamos a apreciar.
A presente controvérsia não é nova neste e. Tribunal, tendo sido objeto de
julgamento em diversas oportunidades.
Conforme estabelecido pelo artigo 10, inciso XI, alínea b, c/c artigo 15, inciso V, da
Lei no 10.833/03, as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a
preço predeterminado, de bens e serviços, permanecem sujeitas ao regime cumulativo das
contribuições ao PIS e da COFINS. Por sua vez, o artigo 109 da Lei no 11.195/05 prevê que o
reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no
9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço
predeterminado.
Assim, para não descaracterizar o caráter de preço predeterminado, o reajuste dos
preços pactuados deve ser realizado em função do custo de produção ou com base em índice que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do
art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995.
A remissão ao artigo 27 da Lei no 9.069/95 é pertinente, pois, nos termos já supra
transcritos, o referido dispositivo impõe, para fins de correção da expressão monetária de
obrigação pecuniária contraída a partir de 1o de julho de 1994, a aplicação da variação acumulada
do Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r, permitindo, excepcionalmente, aos contratos
pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura, prestar ou fornecer serviços
a serem produzidos, o reajuste em função do custo de produção ou da variação de índice que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.
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Ou seja, em tais contratos – como aqueles ora em análise -, poder-se-ia aplicar o
IPC-r, entretanto, também seria permitido o reajuste em função do custo de produção ou de
índice que reflita a variação ponderada dos custos.
Assim, ao determinar que o reajuste de preço em função da variação de índice deve
ser realizado nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95, o art. 109 da Lei no
11.196/2005 permite tanto a aplicação do IPC-r, quanto de índices que reflitam a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados. Caso contrário, não faria sentido a remissão ao
referido dispositivo legal.
O Índice de Preços ao Consumidor, série r – IPC-r, foi criado pela Lei no 8.880/94,
que assim dispõe em seu artigo 17:
Art. 17 - A partir da primeira emissão do Real, o Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE calculará e divulgará, até o último dia útil de cada mês, o Índice
de Preços ao Consumidor, série r - IPC-r, que refletirá a variação mensal do custo
de vida em Real para uma população objeto composta por famílias com renda
até oito salários mínimos.
§ 1o - O Ministério da Fazenda e a Secretaria de Planejamento, Orçamento e
Coordenação da Presidência da República regulamentarão o disposto neste artigo,
observado que a abrangência geográfica do IPC-r não seja menor que a dos
índices atualmente calculados pelo IBGE, e que o período de coleta seja
compatível com a divulgação no prazo estabelecido no caput.
§ 2o - Interrompida a apuração ou divulgação do IPC-r, caberá ao Ministro de
Estado da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores disponíveis, observada
precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais de pesquisa.
(Incluído pela Lei no 9.069, de 29.6.1995) (Grifamos)
A interrupção da apuração do IPC-r foi efetivada pelo artigo 8o da Lei no 10.192/01,
nos seguintes termos:
Art. 8o A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r.
§ 1o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r,
este será substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice previsto
contratualmente para este fim.
§ 2o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso
não haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços
de abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder
Executivo. (Grifamos)
Essa mesma lei assim dispôs em seu artigo 2o:
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices
de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou
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dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um
ano. (Grifamos)
Tais transcrições são pertinentes para demonstrar que os índices de preços gerais,
como o IGP-M, não são vedados para reajuste dos preços pactuados. Pelo contrário, são a regra. O
reajuste por índices setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção, nos contratos de
prazo de duração superior a um ano, são apenas uma possibilidade concedida aos contratantes,
até porque, a variação dos custos dos insumos, na maioria das vezes, é superior ao reajuste por
índices de preços gerais.
Por inexistir um índice próprio do setor de energia elétrica, deve-se mencionar que,
por meio do Ofício n°. 1431/2006-SFF/ANEEL, de 23 de agosto de 2006, a ANEEL reconhece que
“[...] o IGP-M é o índice de reajuste aceito pelo Poder Concedente em todos os Contratos de
Concessão de Distribuição assinados com a União Federal, por refletir mais adequadamente as
variações de preço do setor elétrico”, além de se manifestar, através da Nota Técnica n 224/2006
SFF/ANEEL, reiterando que o IGP-M é índice de correção apto a refletir a variação de custos dos
insumos, não descaracterizando o caráter de preço predeterminado dos contratos em análise.
É inegável que não compete à ANEEL dispor sobre interpretação e aplicação da
matéria tributária. Por sua vez, tão certo quanto isto é que a competência técnica para indicar
qual o índice que melhor reflete a variação dos custos dos insumos utilizados no setor elétrico é
daquela agência reguladora e não da Receita Federal.
Somado a isto, verifica-se com base na própria IN SRF 658/06 que a
descaracterização do preço predeterminado só ocorre quando o reajuste de preços é realizado em
percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, ex vi:
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual
não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de
junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado. (Grifamos)
Ou seja, a própria Instrução Normativa não afasta a utilização de índices de preços
gerais, como o IGP-M e até mesmo o dólar norte-americano, desde que o reajuste de preços não
ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados.
Na presente autuação, a autoridade fiscal se limita a afastar o IGP-M como índice
capaz de refletir o custo dos insumos da produção/transmissão de energia elétrica, sem realizar
qualquer análise da variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o que poderia revelar –
antes de iniciado qualquer litígio - que o índice aplicado é inferior à variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados, como vem sendo reiteradamente demonstrado nos processos das
empresas do setor elétrico perante este e. Tribunal.
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Merece destaque que estamos diante de um Auto de Infração, no qual compete à
autoridade administrativa, nos termos do artigo 142 do CTN, verificar a ocorrência do fato gerador
da obrigação correspondente, e, na condição de autora, a ela incumbe o ônus da prova quanto ao
fato constitutivo de seu direito, conforme estabelecido no artigo 373, inciso I, do CPC.
Assim, quando a própria IN SRF 658/06 admite que não descaracteriza o preço
predeterminado o reajuste de preços em percentual não superior àquele correspondente ao
acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, parece-me ser imprescindível para descaracterização do preço
predeterminado que o auditor fiscal comprove que o reajuste aplicado foi superior àquele
permitido, o que se aplica tanto ao IGP-M quanto ao dólar norte-americano.
Em relação ao dólar norte-americano, a autuação também se limitou a afastá-lo
como índice para reajuste de preços sem realizar qualquer análise da realidade dos custos da
empresa. Por sua vez, a recorrente demonstrou que tal correção foi imposta contratualmente em
razão de empréstimo tomado junto ao Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID que, por
tratar-se de instituição financeira estrangeira, realizou o referido empréstimo com base no dólar
norte-americano, exigindo o pagamento das contrapartidas (que configuram custo da empresa) na
mesma moeda objeto do financiamento. Ou seja, há inegável correlação entre o índice aplicável e
os custos da empresa.
Assim, inexistindo vedação legal para aplicação do IGP-M ou do dólar norte-
americano, caberia à autoridade fiscal comprovar que o reajuste de preços promovido pela
recorrente se deu em valor superior ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice
que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, o que não ocorreu.
Neste sentido, cito os seguintes julgados deste e. CARF:
REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIÇOS.
PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A VARIAÇÃO PONDERADA DOS
CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS. ÔNUS DA PROVA.
Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete
a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo
ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à
existência desse fato.
A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei, no
caso, laudo técnico atestando a possibilidade de utilização do IGP-M, o que
caracteriza uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus
probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico.
Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice, por não ser
próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, e muito menos sem indicar
qual seria o índice correto. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do
direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga
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adequado, não permite que este se manifeste a respeito, com a apresentação de
argumentos para ter optado por índice diverso.
(Processo no 10730.730067/2013-12; Acórdão no 3402-009.971; Relator
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares; sessão de 26/10/2022)
IGP-M. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTRATO PREDETERMINADO. POSSIBILIDADE
DE APLICAÇÃO.
O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n°
9.069/95 independentemente do índice utilizado não descaracteriza a condição
de preço predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção
no regime cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Não consta na legislação
impedimento à utilização do IGP-M.
(Processo no 19515.720184/2012-06; Acórdão no 3402-005.033; Relator
Conselheiro Diego Diniz Ribeiro; sessão de 22/03/2018)
COFINS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA.
PREÇO PREDETERMINADO.
O preço predeterminado previsto em contrato com prazo superior a 1 (um) ano,
de fornecimento de bens ou serviços, não perde sua natureza simplesmente pela
previsão de reajuste decorrente da correção monetária com base em índice geral
de preços.
Nos termos da O art. 3o, § 3o, da IN SRF no 658/2006, caberá à administração
tributária fiscalizar os reajustes de preços efetivamente aplicados a partir pós 31
de outubro de 2003, a fim de verificar se não foram superiores ao correspondente
acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados, o que representa limite objetivo
para manutenção da característica de “contrato a preço predeterminado”.
(Processo no 10830.724951/2011-10; Acórdão no 3101-001.682; Relator
Conselheiro Luiz Roberto Domingo; sessão de 19/08/2014)
Cumpre ressaltar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais tem analisado o tema
recentemente em casos envolvendo pedido de ressarcimento/compensação, nos quais o ônus da
prova é do contribuinte, razão pela qual condicionou a manutenção no regime cumulativo à
comprovação pelo contribuinte de que o índice aplicado não superou o acréscimo dos custos,
conforme ementas abaixo reproduzidas:
CONTRATAÇÃO A PREÇO PREDETERMINADO. APLICAÇÃO DE REAJUSTE PELO
ÍNDICE DO IGP-M. DESCARACTERIZAÇÃO. REGIME DE INCIDÊNCIA CUMULATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
O reajuste pelo IGP-M não reflete o custo de produção nem a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato
reajustado por esse índice como sendo “a preço predeterminado”, condição
essencial para manter as receitas decorrentes do contrato no regime de
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incidência cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, conforme
art. 10 da Lei 10.833/2003, salvo nas hipóteses em que o postulante ao crédito
comprove que tal índice foi inferior aos patamares estabelecidos no § 3o do art.
3o da IN SRF 658/2006 (e nas que lhe sucederam, na missão de disciplinar o art.
109 da Lei 11.196/2005).
(Processo no 10830.903654/2011-39; Acórdão no 9303-015.096; Relator
Conselheiro Rosaldo Trevisan; sessão de 11/04/2024)
PIS. COFINS. CONTRATO PREÇO PREDETERMINADO. CORREÇÃO MONETÁRIA.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PROVA. PAGAMENTOS INDEVIDOS. DIREITO À
RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO.
O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n°
9.069/95,
independentemente
do
índice
utilizado
não
descaracteriza,
necessariamente, a condição de preço predeterminado do contrato e,
consequentemente, a sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n°
9.718/98.
Havendo prova técnica que conclua que os ajustes de preços praticados nos
contratos enquadram-se no conceito de "preço predeterminado" do artigo 10,
inciso XI, alínea “b” da Lei n. 10.833/03 (ou seja, que a variação dos reajustes
nos preços de energia dos contratos se deu em percentual inferior à variação
dos custos totais no período a que se refere o crédito discutido), o contribuinte
possui o direito de tributar a receita deles decorrente na sistemática cumulativa
da Contribuição ao PIS e da COFINS, e, havendo valores indevidamente
recolhidos no período, porque erroneamente submetidos à não-cumulatividade
das Contribuições, devem ser restituídos.
(Processo no 11080.928466/2009-91; Acórdão no 9303-012.979; Relatora
Conselheira Erika Costa Camargo Autran; sessão de 17/03/2022)
De qualquer forma, ainda que se impusesse o ônus probatório ao contribuinte – o
que não entendo ser o caso, por se tratar de auto de infração -, fato é que restou devidamente
comprovado por prova técnica que o reajuste de preços efetuados pela recorrente, com base no
IGP-M e no dólar norte-americano, foram inferiores à variação dos seus custos de produção no
período autuado, o que demonstra que não houve a descaracterização do preço predeterminado
para fins de manutenção no regime cumulativo das contribuições ao PIS e da COFINS.
Por fim, quanto às cláusulas que preveem a revisão de preço para manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, é certo que a sua existência por si só não implica
descaracterização do preço predeterminado. Ademais, inexiste qualquer prova ou alegação nos
autos de que teriam sido aplicadas no caso concreto, o que afasta a sua pertinência ao presente
julgamento.
Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário, para o fim de
anular integralmente o auto de infração.
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CONCLUSÃO
Por todo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, para superar a
preliminar de nulidade, nos termos do artigo 59, §3o, do Decreto 70.235/72 e, no mérito, dar-lhe
integral provimento.
Assinado Digitalmente
Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues

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