Tribunal: CARF
Processo: 16682.720377/2021-20
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE IABRUDI CATUNDA
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-08-19

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017
PECEX. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. CUSTO DE INTERMEDIAÇÃO. AJUSTE.
O ajuste pelo custo de intermediação no preço de transferência somente pode ser utilizado nas operações de compra e venda praticadas pelas pessoas jurídicas não vinculadas, nos termos do art. 34, § 10, Inciso IV. Quando a operação é de exportação direta à empresa ligada sediada no exterior, não cabe o ajuste pelo custo de intermediação, por sua inexistência.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2017
IN RFB 1.568/2015. LEGALIDADE.
É legal a regulação do ajuste ao preço de transferência pelo custo de intermediação IN RFB 1.568/2015, uma vez que sua previsão também está em Instrução Normativa publicada pela RFB que regula o art 19-A da Lei no 12.715/2012. A regulação por meio norma publicada pela RFB está autorizada por força do contido no § 6° do mesmo artigo.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.720377/2021-20
ACÓRDÃO
1402-007.032 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
17 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
VALE S.A.
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017
PECEX. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. CUSTO DE INTERMEDIAÇÃO. AJUSTE.
O ajuste pelo custo de intermediação no preço de transferência somente
pode ser utilizado nas operações de compra e venda praticadas pelas
pessoas jurídicas não vinculadas, nos termos do art. 34, § 10, Inciso IV.
Quando a operação é de exportação direta à empresa ligada sediada no
exterior, não cabe o ajuste pelo custo de intermediação, por sua
inexistência.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2017
IN RFB 1.568/2015. LEGALIDADE.
É legal a regulação do ajuste ao preço de transferência pelo custo de
intermediação IN RFB 1.568/2015, uma vez que sua previsão também está
em Instrução Normativa publicada pela RFB que regula o art 19-A da Lei no
12.715/2012. A regulação por meio norma publicada pela RFB está
autorizada por força do contido no § 6° do mesmo artigo.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade, rejeitar as preliminares
suscitadas e, no mérito, ii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário,
mantendo os lançamentos, vencidos os Conselheiros Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e
Ricardo Piza Di Giovanni que davam provimento.
Sala de Sessões, em 17 de julho de 2024.
Fl. 3648
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Assinado Digitalmente
Alexandre Iabrudi Catunda – Relator

Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi Catunda,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro Bruno
Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente)

RELATÓRIO
Trata o presente processo de créditos constituídos pela fiscalização, mediante a
lavratura de autos de infrações, para lançamento de Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica
(IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), no ano-calendário 2017, decorrentes de
adições de receitas de exportações a pessoa vinculada.
Por bem retratar os fatos copio o Relatório do Acórdão n° 108-024.089 da 5a Turma
da DRJ08, que julgou a impugnação apresentada:
Trata-se de impugnação em face de Autos de Infração de IRPJ (fls. 2/9), no valor
de R$ 1.492.734.248,06, e de CSLL (fls. 11/17), no valor de R$ 537.384.329,30,
resultante de procedimento fiscalizatório que apurou, suposta infração, acerca de
Receitas de Exportação a Pessoa Vinculada; em função de ajustes de custos de
intermediação que reduziram indevidamente os preços parâmetros no cálculo de
preços de transferência.
TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL
Os motivos e as fundamentações legais das exigências impugnadas encontram-se
descritos nos próprios Autos de Infração, bem como, de forma mais detalhada, no
Termo de Verificação Fiscal (fls.19/92), o qual colaciona-se, abaixo, trechos do
cerne do presente litígio:
1.1 A presente ação fiscal foi determinada pela Administração Tributária
através da emissão do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal - TDPF
no. 07.1.85.00-2020-00084-1. O procedimento foi iniciado para se apurar a
correta aplicação da legislação tributária no que concerne ao Imposto de
Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
Fl. 3649
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(CSLL) decorrentes das operações sujeitas aos controles de preços de
transferência.
(...)
3.2 Conforme explanado nas seções 1 e 2 a fiscalizada empreendeu ajustes
redutores a título de custos de intermediação no percentual de 5,5% sobre
os valores unitários dos preços parâmetros nos cálculos de preços de
transferência dos produtos sujeitos ao Pecex (minério de ferro, cobre,
pelotas e manganês), sem amparo legal.
(...)
3.4 Reforça-se que o procedimento adotado pela fiscalizada não tem
amparo legal. A fiscalizada adotou um ajuste ao preço parâmetro a partir
de uma interpretação equivocada da norma tributária. Não há previsão
legal para a dedução dos custos de intermediação. Esse é o motivo da
autuação. O método Pecex prevê a comparação dos preços controlados
entre as entidades vinculadas com preços públicos divulgados em bolsas.
Tais preços de referências podem ser ajustados, em relação ao um prêmio
de mercado (podendo ser negativo ou positivo) e, conforme disposto na
Instrução Normativa que regulamenta a lei, em razão de fatores específicos
inerentes ao produto ou negócio que diferem do padrão divulgado pela
bolsa. Não é o caso do custo de intermediação aplicado pela fiscalizada. A
legislação tributária só permite a dedução de custos de intermediação
cobrado pelas bolsas. Como já devidamente explanado essa é razão plena e
suficiente para a glosa dos custos de intermediação aplicados nos cálculos
de preços de transferência dos produtos sujeitos ao PECEX.
3.5 O estudo elaborado pela consultoria E&Y apesar do esforço em
empreender uma análise funcional da entidade Vale International não
enfrentou nos aspectos qualitativos questões importantes sobre as
atividades desenvolvidas, considerando o mercado de atuação e os
produtos vendidos. Conforme consta do relatório bem como no relato da
diligência realizada não houve um estudo sobre as especificidades do
mercado mundial de minérios no qual está inserido a multinacional
brasileira. A metodologia da OCDE estabelece que para delinear com
precisão as transações entre as partes relacionadas é de forma a se
conhecer as características econômicas relevantes envolvidas é preciso: a)
os termos contratuais das transações; b) empreender uma análise funcional
de cada uma das partes envolvidas; c) descrever e avaliar as características
dos produtos e/ou serviços transferidos; d)as circunstâncias econômicas
das partes relacionadas e o mercado em que estão inseridos; e e) as
estratégias de negócios de cada uma das partes31. O relatório emanado
pela E&Y não avança além de uma análise funcional da Vale International.
As diretrizes da OCDE ressaltam a importância do conhecimento do
mercado, dos produtos e serviços transacionados, enfim das questões
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econômicas que podem impactar os preços. O minério de ferro e os demais
minérios negociados pelo grupo multinacional possuem características
inerentes a formação de preço e relacionados ao mercado que não foram
abordados pelo relatório da consultoria em sua análise. Conforme consta
nas seções1.37a1.41 deste Termo, a Vale (por intermédio da Vale
International) aufere receitas de modo substancial na venda de minérios na
modalidade de contratos de longo prazo, onde as especificações dos
produtos e quantidades de entregas são definidas. Além das fórmulas dos
preços lastreados em índices divulgados por agências internacionais como
Platts ou Metal Bulletin. Esses elementos qualitativos não foram abordados
na análise funcional realizada.
3.6 O procedimento adotado pela fiscalizada lastreado no estudo elaborado
pela consultoria E&Y também merece críticas em razão do que está
disposto nas diretrizes emanadas pela OCDE. No documento “Análise de
Ajustes Referentes a Custos de Intermediação, de 3 de dezembro de 2013
(TR-1081/2014)” é dito que a busca pelo comparável foi efetuada pela
aplicação do método TNMM (Transactional Net Margin Method) com a
escolha do indicador de margem bruta como índice de lucratividade (ver
páginas 14 e 15 do relatório da E&Y, seção IV – Análise Econômica).
3.6 De acordo com as diretrizes emanadas pela OCDE, essa não parece ser
uma aplicação apropriada do método TNMM. O nome do método já
informa que a busca por comparáveis se dá por um resultado líquido (a
expressão “net margin” equivale a “margem líquida”).Nas diretrizes da
OCDE ao descrever o método, suas características e aplicações não há
registro de possibilidade de se utilizar margem bruta como indicador a ser
utilizado na busca por comparáveis. Veja o que é dito no parágrafo 2.68 das
diretrizes da OCDE acerca dos pontos fortes na aplicação do método
TNMM:
“2.68 One strength of the transactional net margin method is that net profit
indicators(e.g. return on assets, operating income to sales, and possibly
other measures of net profit) are less affected by transactional differences
than is the case with price,as used in the CUP method. Net profit indicators
also may be more tolerant to some functional diferences between the
controlled and uncontrolled transactions than gross profit margins”
2.68 Um ponto forte do método transacional da margem líquida é que os
indicadores de lucro líquido (por exemplo, retorno sobre ativos, receita
operacional sobre vendas e possivelmente outras medidas de lucro líquido)
são menos afetados pelas diferenças transacionais do que no caso do
preço, conforme usado no método CUP. Os indicadores de lucro líquido
também podem ser mais tolerantes a algumas diferenças funcionais entre
as transações controladas e não controladas do que as margens de lucro
bruto” (Tradução livre)
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3.7 Ou seja, a consultoria explica o motivo pelo qual adota a margem bruta
(lucro bruto dividido pela receita), mas o faz indicando se tratar de
aplicação do método TNMM, o que não faz sentido dado que o método
requer a aplicação de indicadores de retorno considerando um resultado
líquido de outras despesas além do custo de produtos ou mercadorias
vendidas. Essa escolha acaba influenciando para cima os valores dos
percentuais empregados no processo de seleção da suposta faixa de
comparáveis. Além da descrição técnica no relatório divergir do que seria a
aplicação da metodologia contida nas diretrizes da OCDE, há problemas
também na seleção das empresas que participaram da tabulação das
médias de margens brutas.
3.8 O processo de seleção de empresas (conforme explanado na
reprodução do TVF da ação fiscal anterior) além de não ter sido totalmente
transparente na descrição dos passos e aplicação de filtros, resultou na
eleição de cinco empresas apontadas pela consultoria como comparáveis às
funções exercidas pela Vale International. Entretanto, a simples leitura das
descrições das atividades das empresas contidas no relatório mostra que as
empresas escolhidas no todo ou em parte não tem relação com as
atividades e funções da Vale International descritas no próprio relatório da
entidade testada. Ou seja, não poderiam fazer parte da aplicação de
método amparado pela metodologia da OCDE. Apenas como exemplo,
segue figura com trecho do relatório da E&Y que descreve as atividades de
uma das empresas escolhidas para fazer parte das faixas de margem bruta
na busca por supostos comparáveis.
3.9 Conforme consta e já foi dito também na fiscalização anterior, a Onoken
Co é uma entidade voltada para a venda de produtos siderúrgicos. Não há
informações no extrato acima que possam validar a escolha dessa empresa
por realizar atividade similares a uma trading, ainda que de pleno direito,
de produtos minerais. Na página da Onoken na internet é possível verificar
que a entidade também produz produtos siderúrgicos. Ou seja, trazer para
a base de supostos comparáveis uma indústria que vende produtos mais
elaborados (aço) que uma entidade que se dedica a compra e venda de
minérios também vai de encontro às diretrizes da OCDE no tocante ao
processo de estudo de comparabilidade. Observe-se que essa empresa foi a
que apresentou os maiores valores de margem bruta, influenciando a faixa
escolhida do quartil superior. Além desse exemplo, as descrições das
empresas demais empresas não favorece a argumentação e a metodologia
empregada pela fiscalizada conforme apontado no TVF anterior. Outro
ponto a ser reforçado é que não há uma descrição dos tipos de
demonstrações financeiras coletadas, se consolidadas ou individuais ou
qual padrão contábil(IFRS ou GAAP local).
3.10 Ou seja, ainda que a lei brasileira permitisse os tais ajustes a título de
custos de intermediação, a metodologia adotada pela fiscalizada a partir do
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relatório elaborado pela empresa de consultoria não colabora para a
sustentação
das
deduções
realizadas
nos
preços
parâmetros
e
possivelmente seria também objeto de contestação, se o Brasil adotasse o
modelo contido nas diretrizes da OCDE.
3.11 Além da glosa dos custos de intermediação, foram recalculadas as
margens de divergência nas planilhas dos cálculos de preços de
transferência dos quatro produtos submetidos ao PECEX. Foi constatado
que a fiscalizada utilizou metodologia indevida na fórmula (itens 1.68 e
1.70). Ao invés de dividir a diferença entre o preço parâmetro e preço
praticado pelo preço praticado, conforme art.51 da IN RFB 1.312/2012, a
fiscalizada aplicou o preço parâmetro no denominador, o que só é
permitido a partir do ano de 2019 (itens 1.68, 170, 2.13 a 2.15).Com os
novos cálculos houve aumento da base a ser adicionada somente para o
produto cobre, relativa a essa irregularidade, no valor de R$919.474,05.
Esse
valor
está
demonstrado
na
planilha
“VALE_TP_COBRE_2017_AUTUACAO”, linha 8 da aba TP Cobre, parte
integrante desta atuação.
IMPUGNAÇÃO
A impugnante devidamente cientificada do presente lançamento e inconformada
com tais exigências, interpôs sua Impugnação (fls.2178/2294), tempestivamente,
alegando, em apertada síntese, que:
- os autos de infração são nulos, pois violam os limites do art. 197 do CTN;
- a VISA não pode ser considerada uma trader comum, tendo em vista
riscos, funções e ativos a ela atribuídos, devendo ser considerada uma
“distribuidora de pleno direito” essencial para viabilizar os relevantes
volumes de exportação da Impugnante;
- seria absolutamente incoerente desconsiderar-se o relevante custo de
intermediação, tratando a VISA como um mero operador de bolsa de
mercadorias, que não assumiria risco algum, não empregaria nenhum ativo
e cujas funções seriam efetivamente muito limitadas;
- a IN RFB 1.568/15, ao limitar a dedução a apenas os custos de
intermediação cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros
internacionalmente reconhecidas, revela grave desbordamento da Lei no
9.430/96, bem como ao conceito de renda insculpido no art. 43 do CTN e
art. 2o da Lei no 7.689/88;
- utilizando-se as diretrizes internacionais ao direito brasileiro, tem-se mais
um argumento para sustentar que o “prêmio médio de mercado” constante
do § 1o do art. 19-A da Lei 9.430/96, inserido pela Lei 12.715/12, deve ser
entendido como qualquer ajuste realizado pelas partes em relação ao preço
cotado, inclusive fora da bolsa de mercadorias e futuros, a corroborar o
descabimento das acusações fiscais;
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- ainda que fosse rejeitada a possibilidade de interpretação da legislação
que rege o Método PECEX em conformidade com os ditames legais, na
forma como se sustentou acima - o que só se admite para efeitos de
argumentação - o ajuste dos custos de intermediação deveria ser aceito em
face das provas apresentadas pelo contribuinte no sentido de ser esse um
custo normal e necessário em transações entre partes não relacionadas que
utilizem estrutura similar;
- em nítida afronta ao princípio da isonomia tributária, e em notória
desconsideração da interpretação sistemática dos dispositivos da Lei no
9.430/96, observa-se que o método PECEX experimenta indevidas
limitações que não são estabelecidas para os outros métodos de apuração
de preços de transferência;
- ainda que se aplicasse a margem de apenas 3% ao caso de Impugnante,
dúvidas não restam de que apenas o percentual que exceder o valor de 3%
poderá ser tributado;
- restou amplamente comprovada a legitimidade, adequação e aderência
do Parecer realizado pela EY, estando correto o cálculo dos preços de
transferência realizados pela Impugnante, não merecendo prevalecer
nenhum dos argumentos aduzidos pela fiscalização;

- em adição, foi apresentado Parecer realizado pelo CRU, que comprova a
conformidade do percentual utilizado pela Impugnante a título de dedução
dos custos de intermediação;
- ao calcular os ajustes ao lucro real, imputados à Impugnante, o i. fiscal não
levou em consideração a existência de incentivos fiscais a que faz jus a
Impugnante;
- para o mês de dezembro de 2017, deve ser aplicada a cotação da Global
Ore, em detrimento da apresentada pela Corex e, consequentemente,
observando-se a margem de divergência aplicável;
- a multa de 75% revela-se exorbitante e desproporcional, não merecendo
prevalecer.
É o relatório.
A instância julgadora a quo julgou improcedente a impugnação apresentada,
prolatando as seguintes ementas:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2017
EXPORTAÇÃO. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO PECEX. DESPESAS NÃO
SUPORTADAS PELO EXPORTADOR.
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O Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX é de aplicação obrigatória
na exportação de commodities. Despesas não suportadas pelo exportador não
são contempladas nos ajustes da cotação do produto exportado.
INCENTIVOS COM BASE NO LUCRO DE EXPLORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE
RECOMPOSIÇÃO NO CASO DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
No caso de lançamento de ofício, não se admite a recomposição do lucro da
exploração referente ao período abrangido pelo lançamento para fins de novo
cálculo dos incentivos.
MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. COMPETÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA.
Uma vez instaurado o procedimento de ofício, o crédito tributário apurado pela
autoridade fiscal somente pode ser satisfeito com os encargos do lançamento de
ofício, cabendo à Administração Pública cumprimento da lei no sentido de aplicar
sobre o tributo apurado a multa de ofício.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Aplica-se à tributação da CSLL solução dada ao lançamento principal em face da
estreita relação de causa e efeito. Portanto, o decidido para o lançamento de IRPJ
estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento
factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe
recomende tratamento diverso.
O contribuinte foi cientificado por meio eletrônico através de seu Domicílio
Tributário Eletrônico (DTE) em 03/12/2021 (fl 3.485) e apresentou recurso voluntário (fls.
3.490/3.613) em 03/01/2022, conforme "TERMO DE SOLICITAÇÃO DE JUNTADA", fl 3.488,
trazendo sumariamente em suas alegações o que se segue:
- Nulidade do auto de infração em virtude de fundamentar-se em informações e
acusações extraídas de TVF eivado de nulidade (o do processo n° 16682-720.914/2019-17),
estando acometido do mesmo vício.
- Seriam legais os métodos e critérios utilizados para aferição dos preços
parâmetros.
- A aplicação de Instrução Normativa RFB 1.568/15 desborda das disposições legais
regulamentadoras da matéria.
- O PECEX se aplica a produtos que, embora tenham cotação em bolsa, são
negociados, entre partes relacionadas e com terceiros, fora de bolsas. Aplica-se, ainda, conforme a
regulamentação da Receita, a produtos que sequer são cotados em bolsa.
- Não foi observado art. 43, Caputo e Incisos; I e II, do CTN, bem como do art. 2o, da
Lei no 7.689/88.
Fl. 3655
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- São dedutíveis os custos de intermediação a partir da conformação internacional
do princípio do arm ́s length.
- Os métodos de cálculo dos métodos de preços de transferência têm caráter
sugestivo.
- São indevidas as limitações envolvendo o método PECEX.
- É legítimo do Parecer emitido pela EY, sendo o resultado obtido adequado e
aderente à situação da recorrente.
- O Parecer elaborado pelo CRU corrobora, por meio estudo próprio, que o
percentual praticado pela Recorrente para dedução do custo de intermediação é legítimo e
acertado.
- A contratação da VISA foi necessária para viabilização das atividades da
recorrente.
- São insubsistentes as supostas inadequações aventadas pela fiscalização.
- Não foi levada em consideração nos ajustes a existência da redução de 75% do
imposto sobre a renda que faz jus a Recorrente
- Não é possível o aumento da base para o produto cobre.
- Deve ter prevalência a cotação da Global Ore sobre a COREX no que tange a
dezembro de 2017.
- É descabida a multa de ofício de 75%.

VOTO
Conselheiro Alexandre Iabrudi Catunda, Relator.
Da tempestividade e admissibilidade
O recurso voluntário é tempestivo e, por preencher todos os demais requisitos de
admissibilidade, dele tomo conhecimento.
Das preliminares de nulidade
Em preliminar de nulidade a recorrente afirma que o TVF apresenta uma longa
narrativa acerca da fiscalização, por meio da qual insere, de forma distorcida, elementos tendentes
a insinuar suposto descumprimento, pela Recorrente, da legislação.
Também pede nulidade em virtude de intimações feitas a terceiros para prestar
alguns esclarecimentos efetuadas durante o procedimento de fiscalização. Não se opôs quanto a
sua possibilidade, mas que este tipo de diligência estaria submetido a limites, conforme podemos
observar do trecho de seu recurso abaixo destacado:
Fl. 3656
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10
Ora, o que se põe aqui sob análise não é a possibilidade de empresas como a EY
prestarem esclarecimentos, mas sim os limites a que estão jungidas na prestação
de tais informações. Como asseverado anteriormente --- e coibido pelas decisões
de nossos tribunais --- a administração pública não pode desbordar os limites
como fez no presente caso.
Neste sentido temos que os arts. 59 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972,
verbis:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
(...)
Como se vê, o art. 59, II do Decreto no 70.235, de 1972, trata de nulidade de
despachos e decisões, o que não é o caso dos autos de infração, que se enquadra no art. 59, I.
Ainda de acordo com o art. 59, I, supra, só se pode cogitar de declaração de
nulidade do auto de infração – que se insere na categoria de ato ou termo –, quando esse for
lavrado por pessoa incompetente (art. 59, I). Por sua vez, a nulidade por preterição do direito de
defesa, como se infere do art. 59, II, transcrito, somente pode ser declarada quando o
cerceamento está relacionado aos despachos e às decisões, ou seja, somente pode ocorrer em
uma fase posterior à lavratura do auto de infração.
Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em
nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes
houver dado causa, a teor do art. 60 do Decreto no 70.235, de 1972.
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio.
No art. 10 do mesmo Decreto 70.235 são estatuídos os requisitos para a lavratura
do auto de infração, o qual deverá ser lavrado por agente competente e conter, obrigatoriamente,
os elementos arrolados em seus incisos I a VI, como se pode verificar em seu texto, transcrito
abaixo:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
Fl. 3657
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V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Da combinação dos dispositivos acima transcritos depreende-se que só a
inobservância dos pressupostos legais para a constituição do lançamento e para lavratura do auto
de infração ou a incompetência do autuante são causas suficientes para invalidar a autuação e,
consequentemente, o lançamento nela consignado. Como isso não ocorreu no presente caso,
descabe a anulação ou cancelamento dos autos em análise.
As alegações quanto a inadequação do que foi relatado no TVF com os fatos
realmente ocorridos são questões de mérito e serão apreciadas ao longo do voto, em que serão
esclarecidos todos os pontos de discordância apontados pela recorrente.
Com relação a limites supostamente impostos às diligências realizadas perante a
terceiros, que não estão diretamente ligados a ocorrência do fato gerador, inexiste previsão legal
que suporte tal limite.
Nem mesmo é citado pela recorrente qual dispositivo legal infringido, esclarecendo
que não se opôs, repito, ao procedimento realizado, mas ao limite temporal que seria imposto à
autoridade tributária para verificação perante a terceiros das informações prestadas pela autuada.
O único argumento é uma decisão do STF, sem efeito erga omnes, abaixo copiada:
(...) ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA - FISCALIZAÇÃO - PODERES - NECESSÁRIO
RESPEITO AOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS DOS CONTRIBUINTES E DE
TERCEIROS. - Não são absolutos os poderes de que se acham investidos os órgãos
e agentes da administração tributária, pois o Estado, em tema de tributação,
inclusive em matéria de fiscalização tributária, está sujeito à observância de um
complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos
contribuintes e aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado
encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo
desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional. - A administração tributária,
por isso mesmo, embora podendo muito, não pode tudo. É que, ao Estado, é
somente lícito atuar, "respeitados os direitos individuais e nos termos da lei" (CF,
art. 145, § 1o), consideradas, sobretudo, e para esse específico efeito, as
limitações jurídicas decorrentes do próprio sistema instituído pela Lei
Fundamental, cuja eficácia - que prepondera sobre todos os órgãos e agentes
fazendários - restringe-lhes o alcance do poder de que se acham investidos,
especialmente quando exercido em face do contribuinte e dos cidadãos da
República, que são titulares de garantias impregnadas de estatura constitucional e
que, por tal razão, não podem ser transgredidas por aqueles que exercem a
autoridade em nome do Estado. (C 82788/RJ, Relator ministro Celso de Mello,
Órgão Julgador: Segunda Turma DJ de 2/6/2006)
Fl. 3658
DF CARF MF
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Mesmo tal decisão não pode ter efeitos sobre o aqui julgado, uma vez que teve
efeito somente entre as partes. Além disso, cumpre esclarecer, que os limites impostos à atuação
estatal sobre o contribuinte a que se refere o E. Tribunal na decisão acima colacionada são os
direitos e as garantias constitucionais dos contribuintes, além de ter que ser obedecido os termos
da lei.
No caso em tela não foi apontado pela recorrente qual direito ou garantia que a
fiscalização teria vilipendiado, tampouco apontou a legislação que não teria sido observada.
Sendo assim rejeito as preliminares de nulidade com relação ao auto de infração.
Da nulidade do Acórdão recorrido.
Segundo a recorrente o Acórdão recorrido deveria ser considerado nulo, pois não
teria apreciado o argumento apresentado na questão do afastamento da aplicação de Instrução
Normativa editada pela Receita Federal do Brasil (RFB) por entender que esta seria ilegal.
Sobre este ponto assim decidiu a DRJ/08:
A impugnante apresenta alegações de diversas ordens para sustentar a
ilegalidade do inciso IV, do §9o, da IN RFB no 1.568/2015.
Entretanto, as Delegacias de Julgamento da Receita Federal não possuem
competência para análise de matérias que versem sobre a inconstitucionalidade
de atos legais. Isso porque, tendo em vista a natureza vinculante específica da
atividade de julgador administrativo, pelo qual compete-lhe cumprir a
determinação legal, aplicando o ordenamento (lato sensu) vigente às situações
concretamente constatadas.
Não lhe é conferida competência para adentrar debate sobre a legalidade ou
constitucionalidade de ato regularmente editado e publicado. Tampouco se lhe
compete analisar alegações sobre a observância de princípios constitucionais; tais
princípios, dirigem-se aos órgãos legiferantes e, portanto, deve-se pressupô-los
devidamente observados nas normas vigentes.
Esse dever de observância das normas vincula o julgador administrativo também
em relação aos atos da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, conforme o
dispositivo abaixo transcrito:
(...)
Portanto, por entender que as alegações com substrato em eventual violação de
princípios constitucionais ou ilegalidade de normas regularmente editadas e
publicadas extrapolam o âmbito da competência legal do julgador administrativo,
estas não podem ser apreciadas por esta Turma de Julgamento.
Como se vê a instância julgadora a quo não deixou de apreciar este argumento
constante em sua impugnação. Na realidade houve o afastamento de sua competência de
apreciação de ilegalidade de normas emitidas pela RFB.
Fl. 3659
DF CARF MF
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Contra este fato a recorrente não apresenta qualquer contestação, limitando-se
apenas a dizer que a DRJ/08 não teria apreciado seu argumento, o que, como visto, não ocorreu.
Portanto, rejeito também essa preliminar de nulidade, sendo que a questão da
ilegalidade da Instrução Normativa aplicada será apreciada ao longo deste voto.
Dos métodos e critérios para aferição dos preços de transferência. Método PECEX.
Antes de se adentrar ao mérito da discussão, para se verificar, em especial, se a
decisão recorrida está de acordo com os ditames legais, importante fixar algumas premissas,
mesmo que de forma breve, no que tange aos Preços de Transferências e ao método de cálculo
denominado PECEX, que foi introduzido no ordenamento jurídico pátrio pela Lei no 12.715/12, nas
alterações que promoveu na Lei no 9.430/96.
Os preços de transferência, são valores atribuídos às operações realizadas por
entidade que pratica transações internacionais com partes relacionadas ou que estejam
domiciliadas em paraísos fiscais ou em localidades com tributação favorecida.
Seguindo esta linha, leciona o professor Luís Eduardo Shoueri caracterizando o
preço de transferência da seguinte forma:

(...) entende-se, na doutrina internacional, o valor cobrado por uma empresa na
venda ou transferência de bens, serviços ou propriedade intangível, a empresa a
ela relacionada.
Tratando-se de preços que não se negociaram em um mercado livre e aberto,
podem eles desviar-se daqueles que teriam sido acertados entre parceiros
comerciais não relacionados, em transações comparáveis nas mesmas
circunstâncias. No direito brasileiro, a matéria preços de transferência estende-se
às trocas entre estabelecimentos de uma mesma empresa, situados em diferentes
territórios. (SHOUERI, Luis Eduardo. Preços de transferência no direito tributário
brasileiro. 2. Ed. São Paulo: Dialética, 2006. Pág 12)
No caso aqui tratado o preço de transferência foi aplicado tendo em vista as
operações realizadas entre a autuada e sua controlada indireta Vale Internacional S.A. (VISA),
conforme extrato do TVF, com os grifos deste Relator:
1.3 A ação fiscal foi iniciada em 22 de junho de 2020 quando a contribuinte foi
regularmente cientificada do início do procedimento pela ciência do Termo de
Início de Fiscalização ao acessar a caixa postal em seu Domicílio Tributário
Eletrônico (DTE). A contribuinte foi intimada a apresentar, entre outros, a
memória de cálculo dos preços de transferência de todos os produtos e serviços
exportados informados no registro X300 da ECF do ano-calendário de 2017; o
contrato celebrado entre a fiscalizada e a Vale International para a venda de
minérios que englobasse o período de 2017; e as cotações das bolsas, bases para
apuração dos preços parâmetros dos minérios exportados sujeitos ao método
Pecex
Fl. 3660
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(...)
1.7 Além desses arquivos, a fiscalizada juntou o contrato para venda de minério
de ferro formalizado com sua controlada indireta no exterior, a Vale International
aplicável a 2017 na versão original em inglês bem como a tradução juramentada.
Conforme consta da cláusula 2.1 do contrato, o objeto “é a compra e a venda de
minério de ferro aglomerados e não aglomerados...”. Houve solicitação de prazo
adicional de 20 (vinte) dias para apresentação das cotações das bolsas de
mercadorias e futuros. Não houve apresentação dos contratos de compra e venda
dos demais minérios.
A normatização dos Preços de transferência nas operações realizadas com
controladas estava contida, a época dos fatos, nos art 18 ao 24 da Lei 9.430/96.
Especificamente com relação às operações de exportações, a legislação previne que
pessoas jurídicas com operações realizadas com entidades vinculadas vendam seus produtos com
preços inferiores aos preços parâmetros. Ou seja, no caso das exportações, a legislação estipula os
preços mínimos aceitáveis de preços, de forma a se evitar a transferência de lucros para entidades
vinculadas no exterior.
Neste contexto, foi publicada a Lei 12.715/12 que, com a introdução do § 9° ao art
19 da Lei 9.430/96, definiu como regra a utilização do Método do Preço sob Cotação na
Exportação - PECEX na hipótese de exportação de commodities sujeitas à cotação em bolsas de
mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas. Introduziu também o art 19-A em que
estabelece as regras gerais seu cálculo, bem como as de sua utilização:
Art. 19. As receitas auferidas nas operações efetuadas com pessoa vinculada
ficam sujeitas a arbitramento quando o preço médio de venda dos bens, serviços
ou direitos, nas exportações efetuadas durante o respectivo período de apuração
da base de cálculo do imposto de renda, for inferior a noventa por cento do preço
médio praticado na venda dos mesmos bens, serviços ou direitos, no mercado
brasileiro, durante o mesmo período, em condições de pagamento semelhantes.
(...)
§ 9o Na hipótese de exportação de commodities sujeitas à cotação em bolsas de
mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, deverá ser utilizado o
Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX, definido no art. 19-A.
Art. 19-A. O Método do Preço sob Cotação na Exportação - PECEX é definido como
os valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos
em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas. (Incluído
pela Lei no 12.715, de 2012)
§ 1o Os preços dos bens exportados e declarados por pessoas físicas ou jurídicas
residentes ou domiciliadas no País serão comparados com os preços de cotação
dos bens, constantes em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente
reconhecidas, ajustados para mais ou para menos do prêmio médio de mercado,
Fl. 3661
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na data da transação, nos casos de exportação para: (Incluído pela Lei n° 12.715,
de 2012)
I - pessoas físicas ou jurídicas vinculadas; (Incluído pela Lei no 12.715, de 2012)
II - residentes ou domiciliadas em países ou dependências com tributação
favorecida; ou (Incluído pela Lei n° 12.715, de 2012)
III - pessoas físicas ou jurídicas beneficiadas por regimes fiscais privilegiados.
(Incluído pela Lei n° 12.715, de 2012)
§ 2o Não havendo cotação disponível para o dia da transação, deverá ser utilizada
a última cotação conhecida. (Incluído pela Lei n° 12.715, de 2012)
§ 3o Na hipótese de ausência de identificação da data da transação, a conversão
será efetuada considerando-se a data de embarque dos bens exportados.
(Incluído pela Lei n° 12.715, de 2012)
§ 4o As receitas auferidas nas operações de que trata o caput ficam sujeitas ao
arbitramento de preços de transferência, não se aplicando o percentual de 90%
(noventa por cento) previsto no caput do art. 19. (Incluído pela Lei no 12.715, de
2012)
§ 5o Na hipótese de não haver cotação dos bens em bolsas de mercadorias e
futuros internacionalmente reconhecidas, os preços dos bens exportados a que se
refere o § 1o poderão ser comparados: (Incluído pela Lei n° 12.715, de 2012)
I - com os obtidos a partir de fontes de dados independentes fornecidas por
instituições de pesquisa setoriais internacionalmente reconhecidas; ou (Incluído
pela Lei n° 12.715, de 2012) (Vigência)
II - com os preços definidos por agências ou órgãos reguladores e
publicados no Diário Oficial da União. (Incluído pela Lei n° 12.715, de 2012)
§ 6o A Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda
disciplinará o disposto neste artigo, inclusive a divulgação das bolsas de
mercadorias e futuros e das instituições de pesquisas setoriais internacionalmente
reconhecidas para cotação de preços.
Disciplinando o § 6o acima a RFB editou a Instrução Normativa 1.312/2012, no que
se refere ao método PECEX está regulamentado nos arts 34 ao 36-A, abaixo copiado com o texto
vigente a época da formação do fato gerador.
Do Método do Preço sob Cotação na Exportação (Pecex)
Art. 34. O Método do Preço sob Cotação na Exportação (Pecex) é definido como
os valores médios diários da cotação de bens ou direitos sujeitos a preços públicos
em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.
§ 1o A partir de 1o de janeiro de 2013, o método Pecex deve ser obrigatoriamente
aplicado na hipótese de exportação de commodities sujeitas à cotação em bolsas
de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.
Fl. 3662
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§ 2o Os preços dos bens exportados e declarados por pessoas físicas ou jurídicas
residentes ou domiciliadas no País serão comparados com os preços de cotação
dos bens, constantes em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente
reconhecidas, ajustados para mais ou para menos do prêmio médio de mercado,
na data da transação, nos casos de exportação para:
I - pessoas físicas ou jurídicas vinculadas;
II - residentes ou domiciliadas em países ou dependências com tributação
favorecida; ou
III - pessoas físicas ou jurídicas beneficiadas por regimes fiscais privilegiados.
§ 3o Consideram-se commodities para fins de aplicação do Pecex, os produtos:
(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1395, de 13 de setembro de
2013)
I - listados no Anexo I e que, cumulativamente, estejam sujeitos a preços públicos
em bolsas de mercadorias e futuros listadas no Anexo II, ou que estejam sujeitos a
preços públicos nas instituições de pesquisas setoriais, internacionalmente
reconhecidas, listadas no Anexo III, todos Anexos a esta Instrução Normativa; e
(Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1395, de 13 de setembro de 2013)
II - negociados nas bolsas de mercadorias e futuros listadas no Anexo II a esta
Instrução Normativa. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1395, de 13
de setembro de 2013)
§ 4o Não havendo cotação disponível para o dia da transação, deverá ser utilizada
a cotação imediatamente anterior.
§ 5° Na hipótese de ausência de identificação da data da transação, a conversão
será efetuada considerando-se a data de embarque dos bens exportados.
§ 6o As receitas auferidas nas operações de que trata o caput ficam sujeitas ao
arbitramento de preços de transferência, não se aplicando o percentual de 90%
(noventa por cento) previsto no caput do art. 20.
§ 7o O valor do prêmio é decorrente de avaliação de mercado, positiva ou
negativa, que deve ser adicionado ou diminuído à cotação de bolsa internacional
ou do instituto de pesquisa, a que se refere o art. 36, para se obter o preço
recebido pelo exportador, e devem ser consideradas, inclusive, as variações na
qualidade, nas características e no teor da substância do bem vendido. (Redação
dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1395, de 13 de setembro de 2013)
§ 8o Na ausência de cotação específica para o bem exportado , o prêmio médio de
mercado também poderá ser aplicado ao bem similar com referência em
publicação de instituições de pesquisa setoriais internacionalmente reconhecidas.
§ 9o Além do prêmio, que consta no § 7o, o valor da commodity poderá sofrer
ajustes correspondentes às diferenças entre o valor suportado pelo vendedor e às
especificações de contrato padrão estabelecidas pela bolsa de mercadorias e
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futuros, a que se refere o caput, ou em instituições de pesquisa setoriais,
conforme definido pelo art. 36, tendo em vista as condições específicas de
negócios, condições de venda - Incoterm, de conteúdo e de natureza física.
(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1458, de 18 de março de 2014)
§ 10. As variáveis que podem ser consideradas nos ajustes mencionados no § 9o
são: (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1395, de 13 de setembro
de 2013)
I - prazo para pagamento; (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1395,
de 13 de setembro de 2013)
II - quantidades negociadas; (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1395,
de 13 de setembro de 2013)
III - influências climáticas nas características do bem exportado; (Incluído(a)
pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1395, de 13 de setembro de 2013)
IV - custos de intermediação nas operações de compra e venda praticadas pelas
pessoas jurídicas não vinculadas, assim entendidos os custos de intermediação
cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas;
(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1568, de 05 de junho de 2015)
V - acondicionamento; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1458,
de 18 de março de 2014)
VI - frete e seguro; e (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1458, de
18 de março de 2014)
VII - custos de desembarque no porto, de transporte interno, de armazenagem e
de desembaraço aduaneiro, incluídos os impostos e as taxas incidentes na
importação. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1870, de 29 de
janeiro de 2019)
§ 11. (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1568, de 05 de junho de
2015)
§ 12. Os ajustes mencionados no § 10 deverão levar em conta as diferenças
existentes entre o preço recebido pelo exportador e a composição do preço de
bolsa de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecida, conforme consta
no regulamento da instituição negociadora, que poderá servir como prova
documental da necessidade de juste. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB
no 1395, de 13 de setembro de 2013)
§ 13. Os valores previstos no § 10, a serem considerados como ajustes, deverão
ser provenientes de operações praticadas entre pessoas não vinculadas.
(Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1395, de 13 de setembro de 2013)
§ 14. Na ausência de operações próprias da pessoa jurídica domiciliada no Brasil
com pessoas não vinculadas, poderão ser utilizadas pesquisas efetuadas por
empresa ou instituição de notório conhecimento técnico com base em
Fl. 3664
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publicações técnicas ou banco de dados internacionalmente reconhecidos.
(Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1395, de 13 de setembro de 2013)
§ 15. O custo de transporte, a que ser refere o inciso VI do § 10, poderá ser
ajustado tendo por base o Baltic Dry Index (BDI).(Incluído(a) pelo(a) Instrução
Normativa RFB n° 1395, de 13 de setembro de 2013)
§ 16. Considera-se a data da transação, para fins de comparação com a cotação
em bolsa de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas, a data em
que o preço foi negociado, conforme: (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa
RFB n° 1395, de 13 de setembro de 2013)
I - estabelecido em contrato usualmente praticado pela empresa, inclusive com
pessoas não vinculadas; ou (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1395,
de 13 de setembro de 2013)
II - procedimento normal de mercado. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa
RFB n° 1395, de 13 de setembro de 2013)
§ 17. Na hipótese em que o preço praticado for calculado com base em cotações
ou índices relativos a uma média de dias determinados em evento
contratualmente previsto, a apuração do preço parâmetro também levará em
consideração o mesmo período da média em dias. (Incluído(a) pelo(a) Instrução
Normativa RFB n° 1395, de 13 de setembro de 2013)
§ 18. A forma de apuração do preço parâmetro mencionada no § 17 deverá ser
aplicado, consistentemente, por produto, durante todo o período de apuração.
(Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1395, de 13 de setembro de 2013)
Art. 35. As bolsas de mercadorias e futuros que podem ser consideradas para fins
de aplicação do Pecex são as listadas no Anexo II a esta Instrução Normativa.
Parágrafo único. A RFB poderá, de ofício ou em atendimento a pedido
fundamentado de entidade de classe representativa de setor econômico ou da
própria pessoa jurídica interessada, promover a inclusão ou exclusão de bolsa de
mercadorias e futuros no Anexo II a esta Instrução Normativa.
Art. 36. Na hipótese de não haver cotação dos bens em bolsas de mercadorias e
futuros internacionalmente reconhecidas, os preços dos bens exportados a que se
refere o § 2' do art. 34 poderão ser comparados:
I - com os obtidos a partir de fontes de dados independentes fornecidas por
instituições de pesquisa setoriais internacionalmente reconhecidas; ou
II - com os preços definidos por agências ou órgãos reguladores e publicados no
Diário Oficial da União.
Parágrafo único. As instituições de pesquisas setoriais internacionalmente
reconhecidas passiveis de utilização para fins de cotação de preços são as listadas
no Anexo III a esta Instrução Normativa.
Fl. 3665
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Art. 36-A. Na hipótese de commodities que possuem preços de referência
regionais, a pessoa jurídica exportadora deverá escolher, como preço parâmetro,
o preço de cotação dos bens no mercado de destino do bem exportado:
(Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1395, de 13 de setembro de 2013)
I - constante em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente
reconhecidas; ou (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1395, de 13 de
setembro de 2013)
II - obtido a partir de fontes de dados independentes fornecidas por instituições
de pesquisa setoriais internacionalmente reconhecidas. (Incluído(a) pelo(a)
Instrução Normativa RFB n° 1395, de 13 de setembro de 2013)
§ 1° Não havendo preço de cotação em bolsa de mercadorias e futuros ou em
instituições de pesquisa no mercado de destino do bem exportado, a pessoa
jurídica exportadora deverá escolher o preço de cotação do mercado mais
próximo. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1395, de 13 de setembro
de 2013)
§ 2o Na hipótese de não haver o preço de cotação em bolsa de mercadorias e
futuros ou em instituições de pesquisa disponível ou, se houver, e este preço for
muito dispare do preço de cotação do mercado de destino do bem exportado, a
pessoa jurídica exportadora poderá utilizar um preço do bem vendido a pessoa
jurídica não vinculada ou não residente em país com tributação favorecida ou que
não se beneficie de regime fiscal privilegiado. (Incluído(a) pelo(a) Instrução
Normativa RFB n° 1395, de 13 de setembro de 2013)
§ 3° O preço independente proveniente das próprias operações do exportador, a
que ser refere o § 2', para ser utilizado deverá representar, ao menos, 5% (cinco
por cento) do valor das operações de exportação sujeitas ao controle de preços
de transferência, empreendidas pela pessoa jurídica, no período de apuração.
(Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1395, de 13 de setembro de 2013)
§ 4o Na hipótese de utilização do Método do Preço sob Cotação na Exportação
(Pecex), nas condições determinadas pelo caput e pelo § 1', a pessoa jurídica
exportadora poderá utilizar os ajustes previstos no art. 34. (Incluído(a) pelo(a)
Instrução Normativa RFB n° 1458, de 18 de março de 2014)
§ 5° Em relação à utilização do preço independente previsto no § 2', a pessoa
jurídica poderá utilizar os ajustes previstos no § 1' do art. 22. (Incluído(a) pelo(a)
Instrução Normativa RFB n° 1458, de 18 de março de 2014)
Da autuação
Feitas as considerações sobre as normas legais e infra legais, vamos para os motivos
que levaram à fiscalização a proceder ao lançamento do crédito tributário discutido nos presentes
autos.
Em conformidade com a legislação supracitada, o método PECEX consiste na
definição dos preços de transferência com base nos valores médios diários da cotação de bens ou
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direitos sujeitos a preços públicos em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente
reconhecidas (art 19-A da Lei 9.430/96), admitindo-se alguns ajustes, a saber:
1- Ajustes para mais ou para menos do prêmio médio do mercado, na data da
transação (§ 1° do art 19-A)
2- Ajustes correspondentes às diferenças entre o valor suportado pelo vendedor e
às especificações de contrato padrão estabelecidas pela bolsa de mercadorias e
futuros (§§ 9° e 10 da IN RFB 1.312/2012)
De acordo com a fiscalização, a autuada teria feito ajustes redutores a título de
custos de intermediação no percentual de 5,5% sobre os valores unitários dos preços parâmetros
nos cálculos de preços de transferência dos produtos sujeitos ao PECEX (minério de ferro, cobre,
pelotas e manganês), sem amparo legal.
Esta conclusão foi fundamentada em TVF constante no processo n° 16682-
720.914/2019-17, que trata de autuação referente ao mesmo procedimento adotado pela
recorrente, mas de anos calendários diferentes. Destaco aqui os pontos mais importantes do
citado TVF para resolução da lide:
- A fiscalizada utilizou o percentual de 5,5% a título de custos de intermediação
como redutor dos preços parâmetros (após ajustes de prêmio e frete).
- Os preços praticados correspondem aos valores das vendas efetivas da Vale S.A
para a VISA seguindo a modalidade prevista no contrato de compra e venda de minérios entre as
duas entidades vinculadas.
- O exame do documento, elaborado pela consultoria Ernst Young (E&Y)
denominado “Análise Ajustes Referente a Custos de Intermediação”, de 3 de dezembro de 2013,
revela que tal documento não confere o suporte legal para a dedução que a fiscalizada realizou
em seus controles de preços de transferência nos anos-calendário de 2015 e 2016.
- A condição para que possa ser realizada tal ajuste redutor é que os custos de
intermediação tenham sido cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros.
- Em nenhum documento apresentado pela fiscalizada, nem no relatório produzido
pela E&Y há menção a custos de intermediação cobrados das bolsas de mercadorias e futuros.
- A conclusão do relatório elaborado pela E&Y, a partir da utilização do intervalo
interquartil superior dos percentuais de margens brutas de cinco empresas (eleitas como
comparáveis) e apuradas no intervalo de 2008 a 2012, foi a de que a fiscalizada poderia utilizar o
percentual de 5,5% a título de custos de intermediação.
- O relatório fundamenta-se em método de busca de preços comparáveis conforme
metodologia da OCDE.
- A norma brasileira não traz previsão para tal aplicação.
Fl. 3667
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PROCESSO 16682.720377/2021-20
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- Não há elementos que indiquem, na documentação apresentada, que a
consultoria tenha notório conhecimento técnico acerca das especificidades do mercado das
commodities exportadas pela fiscalizada, conforme dispõe o § 14 do art 34 da Instrução Normativa
1.312/2012.
- Os bancos de dados consultados pela E&Y, apesar de serem reconhecidos como
fontes de pesquisa para acesso a dados financeiros e contábeis, não apresentam referências de
preços de mercado para intermediação, não obedecendo o disposto no mesmo dispositivo
normativo.
- Não há no relatório emanado pela consultoria E&Y uma linha sequer sobre a
análise do mercado mundial de minérios, apesar de a análise de mercado decorrente de
circunstâncias econômicas é citada pela própria OCDE.
- As cinco empresas eleitas para pesquisa de comparação de preço apresentam
atividades que se distinguem consideravelmente da atividade de uma comercializadora de
minérios como a VISA.
Assim, concluiu o citado TVF do processo n° 16682-720.914/2019-17, pela utilização
de dedução indevida de custos de intermediação sobre os preços parâmetros no cálculo dos
preços de transferência método Pecex para os produtos minério de ferro, pelota, manganês e
cobre, adotado, além de diversas outras considerações, nesta autuação.
Após efetuados os ajustes de acordo com o que entendeu como correto a
fiscalização adicionou os seguintes valores a título de ajustes de preços de transferência, alterando
as bases de cálculo do IRPJ e CSLL conforme quadro abaixo:

Do mérito
Da ilegalidade da IN RFB 1.568/2015 e o ajuste pelo custo de intermediação
Afirma, a recorrente, neste ponto que deveriam ser afastadas as fundamentações
baseadas na IN RFB n° 1.568/2015, por entender que esta impôs condições que desbordam o texto
legal e acarretam majoração indevida de tributo.
Fl. 3668
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.720377/2021-20
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Segundo o seu entendimento a alteração do art 34, § 10, Inciso IV, da IN 1.312/12,
efetuado pela IN 1.568/15 passou a restringir, de forma indevida e contrária a Lei, o conceito de
“custos de intermediação”.
A determinação dos preços pelo método PECEX, bem como seus ajustes, está
previsto no § 1° do art, 19-A, da Lei 9.430/96:
§ 1o Os preços dos bens exportados e declarados por pessoas físicas ou jurídicas
residentes ou domiciliadas no País serão comparados com os preços de cotação
dos bens, constantes em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente
reconhecidas, ajustados para mais ou para menos do prêmio médio de mercado,
na data da transação, nos casos de exportação para: (Incluído pela Lei n° 12.715,
de 2012)
Como se vê o único ajuste ao preço de transferência previsto em lei, tanto para
mais como para menos, é o preço médio do mercado.
Já a previsão para disciplinar sobre o método do PECEX, está no § 6° do mesmo
artigo:
§ 6o A Secretaria da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda
disciplinará o disposto neste artigo, inclusive a divulgação das bolsas de
mercadorias e futuros e das instituições de pesquisas setoriais internacionalmente
reconhecidas para cotação de preços.
Como já dito anteriormente, obedecendo ao comando legal, a RFB publicou a
Instrução Normativa 1.312/2012.
O texto original dos §§ 9° e 10 do art. 34 foi assim era redigido:
§ 9o Além do prêmio, que consta no § 7o, o valor da commodity poderá sofrer
ajustes correspondentes às diferenças entre o valor líquido recebido pelo
vendedor e às variáveis que são consideradas na cotação específica da commodity
em bolsa de mercadorias e futuros, a que se refere o caput, ou em instituições de
pesquisa setoriais, conforme definido pelo art. 36.
§ 10 As variáveis que podem ser consideradas nos ajustes mencionados no § 9o
são o custo de transporte ao porto de destino e as influências climáticas nas
características do bem.
Desta forma, inicialmente foram admitidos mais dois ajustes além daqueles
previstos em lei, quais sejam, o custo do transporte e as influências climáticas.
Posteriormente, foi publicada a IN 1.395/2013 que permitiu seis ajustes, dentre eles
destaca-se constante do Inciso IV, do § 10, que trata do ajuste pelos custos de intermediação:
§ 10. As variáveis que podem ser consideradas nos ajustes mencionados no § 9o
são:
(...)
Fl. 3669
DF CARF MF
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IV - custos de intermediação nas operações de compra e venda praticadas pelas
pessoas jurídicas não vinculadas;
Este inciso passou a ter a redação final por meio da IN 1.568/2015:
IV - custos de intermediação nas operações de compra e venda praticadas pelas
pessoas jurídicas não vinculadas, assim entendidos os custos de intermediação
cobrados pelas bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas;
Esta alteração foi considera como ilegal pela recorrente.
Não pode prosperar tal pretensão. É o que veremos a seguir.
Como já dito, o único ajuste permitido em lei ao preço de cotação dos bens,
constantes em bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas é o preço médio
do mercado, sendo que estes valores podem ser ajustados para mais ou para menos.
Este ajuste também está previsto na IN 1.312/2012, no art 34, § 7°:
§ 7o O valor do prêmio é decorrente de avaliação de mercado, positiva ou
negativa, que deve ser adicionado ou diminuído à cotação de bolsa internacional
ou do instituto de pesquisa, a que se refere o art. 36, para se obter o preço
recebido pelo exportador, e devem ser consideradas, inclusive, as variações na
qualidade, nas características e no teor da substância do bem vendido. (Redação
dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1395, de 13 de setembro de 2013)
De outra forma, os ajustes previstos, inicialmente pela 1.312/2012, e depois com as
alterações sofridas pelas IN 1.395/2013 e 1.568/2015, não são os que estão previstos em lei.
Na realidade, tais ajustes refletem alguns custos que podem ser acrescentados, pois
não são por ele suportados, ao valor de venda líquido recebido pelo exportador com as variáveis
que são consideradas na cotação específica da commodity em bolsa de mercadorias e futuros.
Se fossemos considerar como ilegal a IN 1.568/2015, teríamos que considerar a
ilegalidade da primeira Instrução Normativa que regulou a matéria, a 1.312/2012, pois a partir
desse momento criou alguns ajustes que beneficiam as empresas exportadoras de commodities na
fixação do preço de transferência pelo método PECEX, ao permitir os ajustes nos preços de
transferência alguns valores não suportados pelo exportador.
A IN 1.395/2013 e, posteriormente a IN 1.568/2015, nada mais fez foi determinar
regras para o ajuste do preço de transferência, incluindo nestes ajustes o custo da intermediação,
que não constava originalmente na IN 1.312/2012.
Também não há qualquer fundamento o argumento utilizado pela recorrente que a
IN 1.568/2015 não obedece aos ditames legais quando afirma que adotou indevida acepção
restritiva do conceito de “prêmio médio de mercado”, desbordando os limites impostos pela Lei no
9.430/96.
Afirma a recorrente que o referido ato normativo proíbe indevidamente ajustes
referentes a custos de intermediação não cobrados por bolsas de mercadorias e futuros, restando
Fl. 3670
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infundada a alegação de que não seria possível, no caso em tela, “aplicar metodologia de forma a
se apurar um valor comparável de margem bruta proveniente de traders que seriam similares à
Vale Internacional”.
Ocorre que, como já explanado alhures, o ajuste do custo de intermediação não foi
estabelecido em lei. Foi interpretação dada pela norma infra legal que os valores não suportados
pelo exportador não deveriam compor o preço de transferência, dentre eles está o custo de
intermediação.
Vale dizer que inexiste, como já identificado anteriormente, tal previsão em lei. A
regulamentação do “prêmio médio de mercado” está no § 7° do art 34 da IN 1.312/2012,
novamente colacionado abaixo:
§ 7o O valor do prêmio é decorrente de avaliação de mercado, positiva ou
negativa, que deve ser adicionado ou diminuído à cotação de bolsa internacional
ou do instituto de pesquisa, a que se refere o art. 36, para se obter o preço
recebido pelo exportador, e devem ser consideradas, inclusive, as variações na
qualidade, nas características e no teor da substância do bem vendido. (Redação
dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1395, de 13 de setembro de 2013)
Além disso, tanto a alteração da IN 1.312/2012 feita pela IN 1.395/2013, bem como
a realizada pela IN 1.568/2015, trazem em seu texto, no inciso IV, § 10, do art 34, que os custos de
intermediação são aqueles realizados nas operações de compra e venda praticadas pelas pessoas
jurídicas não vinculadas.
Portanto, o que se depreende da leitura deste dispositivo é que os custos de
intermediação, somente podem ser utilizados no ajuste do preço de transferência, se forem
realizadas por pessoas jurídicas não vinculadas, além disso devem ser aqueles cobrados pelas
bolsas de mercadorias e futuros internacionalmente reconhecidas.
O § 1°, do art 19-A da Lei 9.430/96 define o PECEX como método que estabelece o
preço mínimo para exportação à:
- Pessoas físicas ou jurídicas vinculadas.
- Residentes ou domiciliadas em países ou dependências com tributação favorecida.
- Pessoas físicas ou jurídicas beneficiadas por regimes fiscais privilegiados.
No caso em discussão, as operações sujeitas ao ajuste ao preço de venda na
exportação, gerando o auto de infração em comento, foram realizadas por pessoas jurídicas
vinculadas, portanto, não sujeitas ao ajuste aos custos de intermediação, conforme requer a a
recorrente, nos termos do art 34, inciso IV, § 10, da IN 1.312/2012, com as alterações efetuadas
pelas INs 1.395/2013 e 1.568/2015. Isto porque, segundo este ato normativo somente é possível a
utilização do custo de intermediação como ajuste do preço de transferência quando as operações
de compra e venda são realizadas por pessoas jurídicas não vinculadas.
Fl. 3671
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PROCESSO 16682.720377/2021-20
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Nem poderia ser diferente, pois a intermediação de compra e venda se pressupõe
que exista uma terceira empresa que intermedeie esta operação. No caso aqui tratado, as
exportações foram realizadas diretamente à pessoa jurídica ligada localizada no exterior, não
havendo qualquer custo de intermediação a ser utilizado no ajuste ao preço de transferência.
Da mesma forma, não procede as alegações da recorrente que o lucro atribuível à
VISA deveria se materializar nos ajustes decorrentes dos custos de intermediação.
Como já dito, a intermediação pressupõe uma terceira pessoa jurídica, fato que já
está previsto na IN 1.568/2015.
É claro que a decisão de se manter uma empresa localizada no exterior para realizar
a venda de seus produtos no exterior é perfeitamente possível, sem qualquer vedação no campo
econômico.
No caso em concreto, temos que a recorrente realizou vendas de seus produtos, as
commodities, à VISA, empresa ligada localizada no exterior, esta, por sua vez, vende as
commodities, a seus clientes também situados no exterior.
Mesmo que todas as commodities produzidas pela recorrente sejam exportadas
para empresa VISA, sua relação com a entrega de produtos, comercialização, recebimentos de
valores, também são exclusivas com a mesma empresa. Em que pese toda argumentação utilizada
em seu recurso voluntário, não há qualquer relacionamento entre a recorrente e as demais
empresas destinatárias final do produto exportado.
Também pelos motivos largamente expostos acima, não é possível aceitar as
alegações referente ao tratado Brasil-Suíça, uma vez que, como a própria recorrente afirma, ainda
não foi internalizado pela legislação brasileira.
Da mesma forma, não pode ser levado em consideração o relatório da
Ernest&Young, pois tenta justificar a utilização dos ajustes realizados a título de custos de
intermediação, o que, como já amplamente explanado não é cabível no presente caso. Cumpre
esclarecer que, em que pese o referido relatório traga uma extensa análise sobre a possibilidade
da utilização deste ajuste, o parecer não pode se sobrepor ao que está estabelecido na legislação
tributária sobre a impossibilidade de utilização do ajuste de custo de intermediação ao preço de
transferência entre pessoas ligadas.
De igual maneira não se pode admitir o Parecer elaborado pelo CRU International
Ltda, também citado pela recorrente.
Do lucro da exploração
Requer, a recorrente, neste ponto, que no cálculo dos ajustes do lucro real seja
levado em consideração a existência da redução de 75% do IRPJ sobre o lucro da exploração, nos
termos do art 28 e parágrafo único da IN 1.312/2012:
Fl. 3672
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Art. 28. A parcela das receitas, apurada segundo o disposto nesta Instrução
Normativa, que exceder o valor já apropriado na escrituração da pessoa jurídica
deverá ser adicionada ao lucro líquido, para fins de determinação do lucro real e
da base de cálculo da CSLL, bem assim ser computada na determinação do lucro
presumido ou arbitrado.
Parágrafo único. No cálculo do lucro da exploração, a parcela a ser adicionada
deverá ser computada no valor das respectivas receitas, incentivadas ou não.
Sobre este tópico, assim julgou a instância julgadora a quo:
Com relação aos benefícios tributários concedidos sob o instituto do Lucro da
Exploração, deve-se observar o disposto no art. 66, constante do Capítulo III
(Isenção Ou Redução do Imposto como Incentivo ao Desenvolvimento Regional),
da Instrução Normativa SRF no 267, de 23/12/2002, conforme a seguir se
reproduz:
Art. 66. No caso de lançamento de ofício, não será admitida a recomposição do
lucro da exploração referente ao período abrangido pelo lançamento para fins de
novo cálculo dos incentivos de que trata este Capítulo.
Portanto, em razão do poder vinculativo dessa norma, agiu corretamente a
Autoridade Fiscal ao não promover o recálculo ora requerido pela Impugnante.
Como o artigo 66 supracitado veda a “recomposição do lucro de exploração
referente ao período abrangido pelo lançamento”, não procedem as alegações da
impugnante.
Como podemos observar pelo decidido pela DRJ08, no caso de lançamento de ofício
não se admite a recomposição do lucro da exploração a teor do art 66 da IN SRF 267/2002. Vale
dizer que a citada norma, regula justamente o tratamento tributário aplicável aos incentivos fiscais
decorrentes do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas1 e o art 66 está inserido no Capítulo
“ISENÇÃO OU REDUÇÃO DO IMPOSTO COMO INCENTIVO AO DESENVOLVIMENTO REGIONAL”,
mesmo incentivo que a recorrente pugna que seja considerado na apuração do lucro real. Sem
razão, portanto, a recorrente, também neste ponto.
Da necessidade de prevalência das cotações da GLOBAL ORE sobre a COREX
A recorrente requer, caso prevaleça o entendimento que não é possível a utilização
do custo de intermediação no ajuste do preço de transferência, que sejam considerados os preços
de cotação da Global Ore, pois esta seria opção mais vantajosa que a cotação da COREX, utilizada
pela fiscalização.
Sobre esses argumentos, assim decidiu a DRJ:
A impugnante afirma que no mês de dezembro de 2017, a Fiscalização, ao apurar
os novos preços de transferência, considerou os custos de intermediação

1 Art. 1o Esta Instrução Normativa disciplina o tratamento tributário aplicável aos incentivos fiscais decorrentes do
imposto sobre a renda das pessoas jurídicas
Fl. 3673
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cobrados pelas bolsas tendo como parâmetro a cotação da COREX; sendo que a
impugnante afirma que a Global Ore se revela mais vantajosa para ela, no mês de
dezembro, do que a COREX.
Pois bem, compulsando-se os autos, verifica-se que a impugnante alega também
(fls.2215), que “as vendas por meio de bolsas de mercadorias e futuros
representam um percentual mínimo sobre o total transacionado pela VISA ...”;
ademais, constata-se que, para o ano-calendário de 2017, a impugnante utilizou
ela própria as cotações da COREX, não tendo a Fiscalização a obrigação de analisar
qual cotação é mais vantajosa para a impugnante.
Por último, não demonstra a impugnante um memorial de cálculo, fundado nos
custos que de fato teria incorrido.
Por tais motivos, não deve prosperar a alegação de que houve erro no cálculo dos
tributos lançados, ou que houve custos de intermediação nas operações
realizadas em bolsa de mercadorias e que tais valores não foram utilizados na
determinação dos valores lançados.
Sem observações a fazer, entendo como correta a decisão da DRJ08, utilizando
como minhas as suas razões de decidir, não assistindo razão à recorrente, também neste ponto.
Conclusão
Sendo assim, por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário
apresentado para afastar as preliminares de nulidades suscitadas e manter o crédito tributário em
sua integralidade.
(documento assinado digitalmente)
Alexandre Iabrudi Catunda - Relator

Fl. 3674
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Original