Tribunal: CARF
Processo: 13136.720376/2021-83
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-02
Data de publicação: 2024-10-18

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/2017 a 30/04/2020
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado.
STOCKOPTIONS. OPÇÕESDECOMPRADE AÇÕES. ATIVOECONÔMICO OFERTADO. CARÁTERREMUNERATÓRIO. CONTRAPRESTAÇÃOPELO TRABALHO.
Os planos de stock Options concedidos pela empresa que revelam a existência de uma relação entre o benefício oferecido e a prestação ser serviços pelo beneficiário, possuem caráter remuneratório. Há ausência de risco e onerosidade para o prestador de serviços.
Oativoeconômicoproporcionadoaotrabalhadorpelaempresasãoas opçõesdecompradeações,enãoasaçõessubjacentesaessasoperações.
STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. EXERCÍCIO DO DIREITO. FATO GERADOR. ASPECTO TEMPORAL. BASE DE CÁLCULO.
A base de cálculo é apurada na data do exercício do direito de compra das ações, quando se aperfeiçoa o fato gerador pela vantagem econômica, consistente na remuneração oriunda da diferença entre o preço de mercado e o preço de exercício na data da aquisição das ações.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13136.720376/2021-83
ACÓRDÃO
2401-012.044 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
2 de outubro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
LOCALIZA RENT A CAR S/A
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/2017 a 30/04/2020
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO
OCORRÊNCIA.
A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade
quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as
razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão
julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados
pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da
controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado.
STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. ATIVO ECONÔMICO
OFERTADO.
CARÁTER REMUNERATÓRIO.
CONTRAPRESTAÇÃO PELO
TRABALHO.
Os planos de stock Options concedidos pela empresa que revelam a
existência de uma relação entre o benefício oferecido e a prestação ser
serviços pelo beneficiário, possuem caráter remuneratório. Há ausência de
risco e onerosidade para o prestador de serviços.
O ativo econômico proporcionado ao trabalhador pela empresa são as
opções de compra de ações, e não as ações subjacentes a essas operações.
STOCK OPTIONS. OPÇÕES DE COMPRA DE AÇÕES. EXERCÍCIO DO DIREITO.
FATO GERADOR. ASPECTO TEMPORAL. BASE DE CÁLCULO.
A base de cálculo é apurada na data do exercício do direito de compra das
ações, quando se aperfeiçoa o fato gerador pela vantagem econômica,
consistente na remuneração oriunda da diferença entre o preço de
mercado e o preço de exercício na data da aquisição das ações.
Fl. 3243
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2401-012.044 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13136.720376/2021-83
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar
de nulidade da decisão recorrida. No mérito, por maioria de votos, negar provimento ao recurso
voluntário. Vencidos os conselheiros Matheus Soares Leite (relator) e Guilherme Paes de Barros
Geraldi que davam provimento ao recurso voluntário. Designada para redigir o voto vencedor a
conselheira Miriam Denise Xavier. Votou pelas conclusões o conselheiro Jose Luís Hentsch
Benjamin Pinheiro.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente e Redatora Designada
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch Benjamin
Pinheiro, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Monica Renata Mello Ferreira Stoll, Elisa Santos
Coelho Sarto, Matheus Soares Leite e Miriam Denise Xavier (Presidente).

RELATÓRIO
A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 370 e ss).
Versa o presente processo sobre a cobrança de obrigação principal, mediante Auto
de Infração emitido em 29/04/2021 no período de 12/2017 a 02/2018; 04/2018; 05/2018;
01/2019 a 05/2019; 03/2020; 042020 no valor de R$2.173.578,45, acostado às fls. fls. 2360/2406 –
CONTRIBUIÇÃO PARA OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS - para custeio do INCRA; SENAT; SALÁRIO
EDUCAÇÃO; SEST e a cobrança de multa de ofício no percentual de 75%.
A ciência do contribuinte foi efetivada por via postal em 05/05/2021, conforme
Aviso de Recebimento – AR acostado às fls. 2760.
No Termo de Verificação Fiscal de fls. 2407/2569 o Auditor, onde após narrar o
histórico da ação fiscal iniciada em 19/10/2020, o Auto de Infração teve como fato gerador:
- REMUNERAÇÃO DE EMPREGADOS E DIRETORES ESTATUTÁRIOS NÃO
EMPREGADOS MEDIANTE PAGAMENTO BASEADO EM AÇÕES (STOCK OPTIONS).
Fl. 3244
DF CARF MF
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Este fato gerador foi apurado no pagamento de remuneração por meio ações,
descritos no ANEXO I e II do Relatório levantados com base nos Planos de Opção de Compra de
Ações e documentação complementar de sua regulamentação e execução, na Escrituração
Contábil Digital (ECD), disponibilizada pelo contribuinte no Sistema Público de Escrituração Digital
– SPED, nas Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP e no
Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas – eSocial,
bem como, nas folhas de pagamento disponibilizadas pelo contribuinte em mídia digital, no
formato MANAD.
Informa o Auditor que nestes anexos constam, por competência e CNPJ de lotação,
a identificação dos trabalhadores com Nome do Beneficiário, Matrícula, PIS/NIT e categoria de
segurado; Plano de Opção de Compra de Ações; Programa de Opção de Compra de Ações; Data de
Solicitação do Exercício/Pagamento das Ações Exercidas; Quantidade de Opções Exercidas; Preço
do Exercício por Opção; Valor Unitário de Mercado das Ações na Data de Solicitação do
Exercício/Data de Pagamento das Ações Exercidas; Valor Total Pago pelas Ações
Exercidas/Adquiridas; Valor Total de Mercado das Ações na Data de Solicitação do
Exercício/Pagamento, bem como, a Diferença Entre o Valor Pago Pela Aquisição Das Ações e o
Valor de Mercado Destas na Data de Exercício.
Prossegue o Auditor com a enumeração de todos os documentos e esclarecimentos
solicitados à empresa, bem como explicita as respostas e os pedidos fornecidas pelo autuado.
No item 2.1.1.3 e seguintes o Auditor apresenta considerações sobre os planos de
opção de compras de ações, onde inicia com citações doutrinárias e narra o histórico da legislação
nacional sobre o tema.
Em especial destaca as normas contidas na Resolução ° 3.921 do Banco central, com
previsão para vigorar a partir de 1° de janeiro de 2012, que tem como foco principal regular as
políticas de remuneração dos administradores das instituições autorizadas a funcionar pelo Banco
Central, assegurando seu alinhamento à política de gestão de riscos e visando evitar
comportamentos que possam ser considerados acima dos níveis de prudência desejados.
Aduz que:
No que respeita à remuneração variável, a Resolução dispõe que:
< Pode ser paga em espécie, ações, instrumentos baseados em ações ou outros
ativos, em proporção que leve em conta o nível de responsabilidade e a atividade
do administrador;
< Pelo menos 50% dela deverá ser paga com ações ou instrumentos baseados em
ações, compatíveis com valorização a longo prazo e com o tempo de risco
envolvido no negócio;
< Pelo menos 40% da remuneração variável deve ser diferida por um período
mínimo de três anos, de forma escalonada e proporcional ao prazo de carência.
Fl. 3245
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No caso de resultado negativo durante esse período, as parcelas diferidas e não
pagas devem ser reduzidas proporcionalmente à redução dos resultados;
< Os critérios para determinar o montante total da remuneração variável e sua
alocação devem levar em conta: i - os riscos correntes e potenciais; ii - o resultado
geral da instituição, em particular o lucro recorrente realizado (lucro líquido
contábil do período ajustado pelos resultados não realizados e livre dos efeitos de
eventos não recorrentes controláveis pela instituição); iii - a capacidade de
geração de fluxos de caixa da instituição; iv - o ambiente econômico em que a
instituição está inserida e suas tendências; e v - as bases financeiras sustentáveis
de longo prazo e ajustes nos pagamentos futuros em função dos riscos assumidos,
das oscilações do custo do capital e das projeções de liquidez;
< Os critérios de avaliação dos administradores e conselheiros devem levar em
conta os seguintes critérios, dentre outros: i - o desempenho individual; ii - o
desempenho da unidade de negócios; iii - o desempenho da instituição como um
todo; e iv – a relação entre os desempenhos mencionados nos incisos i, ii e iii e os
riscos assumidos.
A seguir o Auditor indica o conteúdo das Atas das Assembleias e especifica os itens
relativos à fixação da remuneração mediante a criação de Plano de Outorga de Opção de Compra
de Ações com as características descritas no anexo I arquivado na Companhia. Especifica que
caberá ao Conselho de Administração, em reunião própria, a aprovação do programa, bem como
dos elegíveis, dos critérios de distribuição das opções e preço de exercício.
No item 2.1.1.4.1 do Termo de Verificação Fiscal o Auditor detalha as características
e regras básicas dos “planos de pagamento baseado em ações”. No item 2.1.1.5.1 e seguintes ( fls
72/130) foram descritas as características e regras básicas dos “planos de pagamento baseados
em ações, transcreve os Termos de Adesão/Contratos de Outorga de Opção de compra de ações e
outras avenças, termos de exercício e foram descritos os Relatórios de Administração e
Demonstrações Financeiras dos anos de 2017/2018/2019.
Coletados e esclarecidos os referidos documentos de criação, aprovação,
regulamentação e operacionalização dos Planos o Auditor o conclui que:
......o Pagamento Baseado em Ações se trata de um mecanismo que integra um
sistema de incentivos salariais - utilizado pelas grandes corporações para
remunerar seus principais executivos, conhecido como REMUNERAÇÃO
ESTRATÉGICA -, implementado com o objetivo de alinhar os interesses e objetivos
de seus executivos aos dos acionistas da Companhia (grupo), baseados em ofertas
de Opções em ações que confere ao seu titular um direito pecuniário referenciado
no valor de 01 (uma) ação ordinária de emissão da Controladora. Nesses planos,
foi dada a opção de compra de tais ações para determinados colaboradores a um
preço prefixado, ressalte-se, por um valor subsidiado abaixo do Valor de mercado
da ação da Companhia, cujo exercício seria realizado em data futura
predeterminada, ou seja, após o cumprimento de carências.
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O alinhamento dos interesses da companhia e de seus acionistas à atuação dos
profissionais da organização, buscado com a implementação desta remuneração
estratégica, ocorre por meio da motivação e harmonização dos interesses,
contribuindo para a geração de uma visão comum de melhoria e aumento de
competitividade, incentivando o profissional a extrapolar seus níveis clássicos de
desempenho, refletindo desta maneira a contribuição das pessoas para o sucesso
do negócio.
O objetivo principal, além de sua utilização como mecanismo de atração de novos
talentos, é que o profissional continue trabalhando pelo sucesso da empresa até a
data do exercício da opção, entendendo que esse sucesso será refletido na
elevação do preço da ação, portanto, um benefício maior para si próprio e
também para a companhia.
Para além do objetivo mencionado, a atribuição de opções sobre ações tem
outros objetivos igualmente importantes como: i) a atração e retenção a médio e
longo prazo de bons funcionários, ii) reforço da auto-estima e valorização dos
colaboradores oferecendo-lhes uma compensação sem aumentar a carga salarial
e iii) associar a remuneração ao desempenho individual e à evolução dos
resultados do negócio.
Importante mencionar que nos termos dos Planos implementados pela
Companhia, resta claro, e agora nos referindo apenas às opções exercidas pelos
empregados e diretores estatutários da Localiza em 2017, 2018, 2019 e 2020, que
o direito de compra da ação, por um preço prefixado, será livremente exercido,
observadas as condições pactuadas e após cumpridas as carências, tão somente
nos casos em que se verificar vantagem financeira para o beneficiário, donde se
conclui pela total ausência de risco, haja vista que foi dada a permissão para que o
titular possa realizar o seu ganho sem mesmo colocar qualquer recurso próprio
antes da realização das aquisições.
Sobre a fundamentação legal da tributação da modalidade como remuneração
sujeita à incidência da contribuição previdenciária o Auditor indica a Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT) – art. 444; Lei 8.212/91 (Lei do Custeio da Seguridade Social) – art. 22, 28 inciso III,
a Doutrina e, finalmente, a Jurisprudência Trabalhista.
Diz in verbis:
Como se vê, para fins de incidência da contribuição, independe a que título as
remunerações foram auferidas, bastando configurar sua efetividade, fato
estampado no presente caso, já que há efetiva "remuneração diferida”, face ao
intervalo de tempo entre a atribuição das ofertas de opções e a compra das ações
pelo efetivo exercício das opções.
A Hipótese de Incidência descrita pelo legislador no artigo 22 da Lei 8.212/91 (e
alterações posteriores) se assenta no exercício de atividade remunerada por
aquele que a lei define como segurado obrigatório.
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O Fato Gerador da obrigação previdenciária pressupõe o exercício de atividade
(prestação de serviço) mais a consequente remuneração (paga ou creditada).
Situados esses pressupostos, e porque a existência da remuneração se dá
geralmente em momento posterior é que se costuma acentuar a ocorrência do
fato gerador na ocasião em que se conhece o crédito (ganho ou vantagem) ou
pagamento da remuneração. Daí a convenção simplista de que o fato gerador da
contribuição previdenciária é a remuneração. Na verdade, ela é a Base de Cálculo
da contribuição e define o momento em que se completa o Fato Gerador, ou de
incidência da norma.
No caso em tela, temos os dois elementos requeridos pela Hipótese de Incidência
que provam a ocorrência do Fato Gerador:
a) o Crédito Jurídico ocorreu com a outorga pela companhia controladora aos
executivos elegíveis da opção de compra futura de ações, em um preço de
exercício prefixado, repise-se, valor abaixo de seu valor de mercado, em diversas
datas, conforme detalhes constantes dos Contratos de Outorga de Opção de
Compra de Ações e Outras Avenças do Programa (programas lançados
anualmente), conforme já noticiado no item 2.1.1.5 deste Relatório;
b) a Prestação de Serviço pelos executivos elegíveis da Localiza Rent A Car S/A
ocorreu no período compreendido entre a outorga do direito à opção de compra
e o efetivo exercício do direito, mediante assinatura do Termo de Exercício de
Opção (Programas anuais), implicando na efetivação da compra de ações objeto
de cada Plano de Opção.
Sustentando o seu entendimento transcreve doutrinadores e decisões judiciais da
Justiça do Trabalho.
Acrescenta que, “no Brasil, para que haja incidência das contribuições
previdenciárias sobre as vantagens obtidas na forma de Stock Options é necessário que a natureza
das mesmas não seja mercantil, pois se o empregado desembolsa recursos para ter o direito de
opção com base em um valor de mercado e, consequentemente, assume o risco de ganhar ou
perder, resta caracterizada uma mera compra e venda de ações”.
Assevera ainda que “se ficar constatado, entre outras coisas, que não houve riscos
para o executivo, ou que o valor das ações foi subsidiado pela empresa, proporcionando assim um
ganho certo ao beneficiário, restará caracterizada a natureza remuneratória. E mais, no presente
caso, restou claro que o beneficiário não desembolsou recursos para ter o direito de opção, cujo
pagamento pela aquisição das ações se verificou tão somente após o exercício da opção ofertada”.
Discorre o Auditor no item 2.1.1.9, sobre o reconhecimento contábil, onde as
normas brasileiras determinam que as empresas que adotam esses tipos de planos de
remuneração reflitam isso em suas demonstrações financeiras. Mas, não necessariamente, os
valores reconhecidos contabilmente como despesa devam ser automaticamente consideradas
bases tributáveis de contribuição previdenciária.
Fl. 3248
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Destaca na oportunidade a norma de no 10 do CPC – Comitê de Pronunciamento
Contábil, “traz uma série de regras a serem seguidas pelas companhias para realizarem o
reconhecimento contábil dos planos de remunerações baseado em ações, conforme redação do
objetivo do mesmo: "O objetivo do presente Pronunciamento é estabelecer procedimentos para
reconhecimento e divulgação, nas demonstrações contábeis, das transações com pagamento
baseado em ações realizadas pela entidade. Especificamente, exige-se que os efeitos das
transações com pagamento baseado em ações estejam refletidos no resultado e no balanço
patrimonial da entidade, incluindo despesas associadas com transações por meio das quais opções
de ações são outorgadas a empregados."
O Auditor destaca o importante entendimento manifesto na Deliberação CVM
n°650, de 16 de dezembro de 2010, da Comissão de Valores Mobiliários, que aprova o
Pronunciamento Técnico CPC 10 (R1) do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, que trata de
Pagamento Baseado em Ações:
12. Via de regra, ações, opções de ações ou outros instrumentos patrimoniais são
outorgados aos empregados como parte do pacote de remuneração destes,
adicionalmente aos salários e outros benefícios. Normalmente, não é possível
mensurar, de forma direta, os serviços recebidos por componentes específicos do
pacote de remuneração dos empregados. Pode não ser possível também
mensurar o valor justo do pacote de remuneração como um todo de modo
independente, sem se mensurar diretamente o valor justo dos instrumentos
patrimoniais outorgados. Ademais, ações e opções de ações são, por vezes,
outorgadas como parte de acordo de pagamento de bônus, em vez de serem
outorgadas como parte da remuneração básica dos empregados. Objetivamente,
trata-se de incentivo para que os empregados permaneçam nos quadros da
entidade ou de prêmio por seus esforços na melhoria do desempenho da
entidade. Ao beneficiar os empregados com a outorga de ações ou opções de
ações, adicionalmente a outras formas de remuneração, a entidade visa a obter
benefícios marginais. Em função da dificuldade de mensuração direta do valor
justo dos serviços recebidos, a entidade deve mensurá-los de forma indireta, ou
seja, deve tomar como base o valor justo dos instrumentos patrimoniais
outorgados. (n/destaques)
Acrescenta que o CPC 10 (R1) manda reconhecer como despesa os custos de
oportunidade assumidos pela empresa por estar deixando de vender no mercado títulos de
opções, em benefício dos seus trabalhadores. Estes, por sua vez retribuiriam com a sua prestação
laboral.
No caso específico, informa o Auditor que a empresa atendendo intimação
elaborou e apresentou planilhas demonstrando a metodologia utilizada para o cálculo do valor
justo de cada ação, com adoção do modelo de precificação “Black Scholes”, além de outras
planilhas mensais período out/2017 a mai/2020”, que se prestaram a demonstrar o
reconhecimento contábil das despesas correspondentes, considerando que a diferença, entre o
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valor justo e o preço definido como valor de cada opção de compra que monta o custo de cada
transação para a Companhia, com lançamentos a débito das contas de resultado “311126 - STOCK
OPTION”, “331126 - STOCK OPTION” e “341126 - STOCK OPTION” em contrapartida a conta do
grupo do Patrimônio Líquido - Reservas de Capital. “277001 – OPÇÕES OUTORGADAS
CONHECIDAS”.
Sobre a realização das opções, o momento do efetivo exercício, a empresa elaborou
e apresentou planilha, de forma a demonstrar os lançamentos contábeis, em relação aos
beneficiários que exerceram os seus direitos de compra no período sob fiscalização, a seguir
destacadas:
a) foi reconhecido contabilmente a débito da conta “139021 - ATIVO CIRCULANTE
– N. P. STOCK OPTIONS”, representando o valor a receber por realização stock
options, tendo como contrapartidas, as contas “279001 - PATRIMÔNIO LÍQUIDO -
AÇÕES EM TESOURARIA”, pela Baixa das ações em tesouraria p/realização stock
options e “272003 - PATRIMÔNIO LÍQUIDO - AGIO SUBSC. DE AÇÕES” pelo
reconhecimento do Ágio na subscrição de ações em Tesouraria p/realização de
Stock Options;
b) Acrescente-se que os valores inicialmente escriturados a débito da conta
“139021 - ATIVO CIRCULANTE - N. P. STOCK OPTIONS” foram baixados na medida
das liquidações das Ações realizadas pelos colaboradores, em contrapartida da
conta Banco “112141 – ATIVO CIRCULANTE- DISPONÍVEL SANTANDER – C/C 1”.
O Auditor em seguida sustenta a natureza remuneratória do oferecimento de ações
em valor significativamente subsidiado aos executivos, empregados e diretores da autuada, pois
os valores despendidos pela Companhia Localiza Rent A Car S/A com os planos de opção de ações
oferecidos aos executivos, ao deixar de obter o ingresso de valores que seriam obtidos se as ações
fossem colocadas à integralização por terceiros e pelo preço de cotação de mercado, constitui
despesa a ser reconhecida em seu resultado, considerando tratar-se de remuneração de seus
executivos, por serviços prestados contratualmente.
Entende o Auditor que existem provas indiciárias e circunstanciais que ao serem
analisadas em conjunto levam a concluir que houve a ocorrência do fato gerador de contribuições
previdenciárias, mediante "benefício" concedido em forma de retribuição por serviços prestados.
Segundo o Auditor no caso, fica configurado um “alinhamento dos interesses dos
colaboradores com os interesses dos acionistas é nítida a intenção de alcançar dois grandes
objetivos primordiais para o sucesso de qualquer empresa: retenção dos empregados
considerados “talentos” da empresa e o atingimento de resultados por meio de uma parceria
entre os acionistas e empregados da empresa. É à busca da verdadeira relação do tipo “ganha-
ganha” no ambiente de trabalho. Trata-se de um sistema de remuneração variável e, se o vínculo
mantido entre a Companhia e seus executivos é de trabalho, o pagamento desta vantagem
pessoal é pela dedicação laboral”.
Acrescenta que:
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Com base na escrituração contábil e documentação apresentada, constata-se que
a empresa LOCALIZA vem promovendo ofertas de Opções de Compra de Ações
aos seus empregados e diretores estatutários, desde 2006, quando foram
aprovados os segundo e Terceiro “Planos de Opção de Compra de Ações”, e com
isso concedendo ganho patrimonial aos seus colaboradores. Portanto,
caracterizados o intuito retributivo e a habitualidade.
Enfim, considerando que a atribuição das Ofertas de Opção de Ações aos seus
executivos pela LOCALIZA tem caráter habitual, eis que as opções vêm sendo
exercidas sucessivamente, ao longo de todo o período sob fiscalização, 2017 a
2020, e que a concessão apresenta natureza contraprestativa, o caráter
remuneratório da utilidade fornecida apresenta-se incontroverso, com a
respectiva integração na remuneração e no contrato de trabalho / prestação de
serviços.
.......
Finalmente, como se não bastasse o exposto, necessário consignar que o
pagamento ou crédito relativo ao plano de opção de ações regida pela Lei
6404/76 integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias em qualquer
caso, por falta de previsão legal de não incidência. Vejam as hipóteses da não
integração do salário-de-contribuição previstas nas letras "a" a "z" do § 9o do
artigo 28 da Lei 8.212/91.
No Termo de Verificação o Auditor às fls. 2523, especificamente sobre o
lançamento das contribuições para o custeio das outras entidades e fundos diz o seguinte:
Para o lançamento em questão, não importa a que título foram os rendimentos
proporcionados por intermédio dos planos de opção, é irrelevante se foi
salário/honorário indireto ou remuneração variável, o que interessa é a natureza
remuneratória porque concedidos pelo trabalho: são retributivos pelo trabalho
prestado. Geram um ganho econômico e consequente acréscimo patrimonial aos
empregados e diretores estatutários, têm natureza de salário de contribuição, e
somente poderiam ser afastados se estivessem nas hipóteses taxativas previstas
no § 9°, do artigo 28, da Lei no 8.212/91, o que não ocorre.
.....
Portanto, independentemente da denominação dada aos rendimentos
proporcionados pelos planos de opções, não há dúvida de que, no caso em
questão, houve pagamentos indiretos de remuneração a empregados, sob a
forma de planos de opções de compra de ações, que, evidentemente, integram o
salário-de-contribuição para fins de incidência das contribuições devidas à
Seguridade Social.
Desta
forma,
constatada
a
natureza
remuneratória
dos
rendimentos
proporcionados aos executivos empregados beneficiários, que exerceram opções,
no período de 10/2017 a 04/2020, sobre os valores correspondentes se impõe a
Fl. 3251
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incidência das contribuições sociais devidas como reflexas, destinadas a Outras
Entidades e Fundos (Terceiros).
Sobre a definição da data de ocorrência do fato gerador, diz que de acordo com os
Planos de Opção de Compra de Ações e nos Contratos de Outorga de Opções de Compra de Ações
e Outras Avenças formalizados pela Controladora com cada Executivo beneficiados do ponto de
vista financeiro, o benefício só se materializará após o cumprimento das carências e exercício de
compra, mediante assinatura, de forma irrevogável e irretratável do Termo de Exercício.
Ressalta que o caso concreto, “no momento da Oferta de Opção de Compra de
Ações nenhum bem ou direito é transferido aos executivos da empresa. Assim, no momento das
ofertas nasceria uma mera expectativa de direito, sem ocorrência do fato gerador das
contribuições sociais, haja vista as condições suspensivas, trazidas pelos Planos de Opção e
Contratos de Outorga de Opções de Compra de Ações e Outras Avenças, prevendo que o exercício
pelo beneficiário somente poderá ser realizado depois de determinado lapso de tempo”.
Conclui que:
...a ocorrência do fato gerador se verificou na data do efetivo exercício, momento
em que houve a transferência patrimonial da empresa Localiza para o titular,
conforme asseverou o Contrato de Outorga de Opções de Compra de Ações e
Outras Avenças em sua cláusula 6. Restrições às Opções, alínea “b”.
(...)
b) o Participante somente terá direito e será considerado proprietário das ações a
partir do momento em que vier a exercer suas Opções, conforme previsto neste
Contrato, e formalizar a compra e/ou subscrição das ações, respeitadas todas as
condições deste Contrato, do Plano de Opção e do Programa 2012;
No tocante ao exercício do pagamento dos títulos patrimoniais cumpridas as
carências, no momento do exercício o executivo levou a efeito sua opção de compra das ações da
Companhia, obtendo a vantagem garantida nos Programas, pela sua prestação laboral a LOCALIZA
S/A. A Base de Cálculo decorre da diferença positiva, entre o valor de mercado das ações na data
de exercício/pagamento e o valor de exercício das opções, segundo as condições previstas nos
Programas, conforme apuração demonstrada nos Anexos I e II do Relatório Fiscal, cujos dados
foram
extraídos
da
planilha
apresentada
pela
Fiscalizada,
identificada
como
“Doc_Comprobatorios04.xlsx”, em atendimento ao Termo Intimação Fiscal 01.
Em seguida o Auditor (fls. 2539) discorre sobre o cálculo das contribuições sociais
(Terceiros vinculados ao FPAS 6120) e destaca que a contribuição destinada ao SEBRAE não está
sendo cobrada, por força de decisão com trânsito em julgado no Processo N. 1999.38.00.34201-4
–Justiça Federal de 1a Instância – Seção Judiciária do Estado de Minas Gerais – Classe 2.100 – 8a
Vara, que decidiu pela sua inconstitucionalidade haja vista tratar a Fiscalizada de empresa de
locação de veículo, conforme se atesta pela Certidão de Objeto e Pé, em anexo.
Fl. 3252
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PROCESSO 13136.720376/2021-83
11
Destaca o Auditor que a multa de ofício aplicada observou o disposto no inciso I do
artigo 44 da lei no 9.430, de 27/12/1996.
Por fim o Auditor informa que não foi instaurado procedimento de arrolamento de
bens e direitos relativos ao patrimônio do sujeito passivo, previsto no art. 64 da Lei no 9.532 de
10/12/97 (publicada no DOU de 11.12.1997), porque a soma dos créditos tributários, relativos a
tributos e contribuições administrados pela SRF, de sua responsabilidade, não se enquadra nas
condições previstas nos termos do art. 2o, incisos I e II e § 1o, da Instrução Normativa RFB no 1.565
de 11 de maio de 2015 (DOU de 12-05-2015) e que foi formalizado processo de “Representação
Fiscal Para Fins Penais”, tendo em vista que foram constatados fatos que, “em tese”, configuram
crimes contra a Seguridade Social e contra a ordem tributária, definidos no artigo 1o da Lei No.
9.983 de 14/07/2000, que acrescentou o artigo “337-A”, inciso III, ao Decreto-Lei no. 2.848 de
07/12/1940 – Código Penal e no art. 1o da lei 8.137/90.
Às fls. 2550/2568 o Auditor apresenta planilha identificando: a Data de Solicitação
do Exercício / Pagamento das Ações Exercidas; o CNPJ dos estabelecimentos de lotação dos
beneficiários; os beneficiários; os dados cadastrais dos beneficiários, a sua vinculação na empresa
(Empregado, contribuinte individual); o plano de opção de compra, o total de opções no exercício
por beneficiários, o valor Unitário de Mercado das Ações na Data de Solicitação do Exercício/ Data
de Pagamento das Ações Exercidas; o Valor Total Pago pelas Ações Exercidas/ Adquiridas; o valor
Total de Mercado das Ações na Data de Solicitação do Exercício / Pagamento e a Diferença entre o
valor de exercício e o Valor de Mercado na data do Exercício / Pagamento.
Cientificado a autuada oferece em 02/06/2021, conforme Termo de Solicitação de
Juntada de fls. 2360, a impugnação de fls. 3015/3067, onde após resumir os fatos que
motivaram a autuação, no mérito alega a existência de “Contrato Mercantil” no caso em pauta.
Eis a síntese das alegações:
1. Inicia com a transcrição do art. 168, §3o da Lei 6404/1976, onde foi prevista a
outorga de opções de compra de ações a empregados e a administradores e
ressalta que a jurisprudência que se formou em torno do tema preconiza, a priori, a
natureza mercantil de um contrato de outorga de opções de compra de ações para
empregados e administradores, a depender da análise de cada caso particular.
2. Discorre sobre o entendimento diverso da Fiscalização de que na operação
realizada pela empresa há natureza remuneratória, para tanto apresenta as
características dos planos de opção de compra de ações a fim de demonstrar o seu
caráter mercantil e conclui o seguinte:
• Conclusões acerca dos Planos; Natureza Mercantil
A partir das características acima listadas, é possível afirmar que os Planos
da Impugnante e seus respectivos Programas apresentam as características
de contrato mercantil, a saber a voluntariedade, a onerosidade e o risco,
pelos motivos abaixo indicados.
Fl. 3253
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Inicialmente, é preciso esclarecer que as opções são contratos nos quais
invariavelmente existe um fator de risco agregado, elemento inerente a tal
modalidade de investimento. Ou seja, o titular de uma opção de compra
está sempre apostando na valorização do ativo objeto de suas opções no
mercado à vista e certamente perderá caso essas venham a se desvalorizar.
A mera obrigatoriedade da manutenção das condições necessárias para o
exercício, ao aguardar o momento de exercício (período de vesting),
apostando na valorização dos ativos, já representa um risco ao participante,
inclusive na perda da oportunidade de outros negócios, de outras propostas
de trabalho etc.
Ou seja, o risco reside na oscilação do valor de mercado das ações, que,
dependendo do patamar (o que não está ao alcance do controle tanto do
empregado quanto do empregador) pode inviabilizar o exercício das opções.
Nesse sentido, é possível observar da própria planilha elaborada pela
Fiscalização (fls. 189 a 210 dos autos) a oscilação a que se submetem os
participantes dos Planos. Cita-se a exemplo os exercícios realizados em
dezembro de 20178, em que os preços de mercado da ação variaram entre
R$ 19,84, cotação de 13/12/2017, e R$ 21,92, cotação em 27/12/2017, e os
exercícios realizados poucos meses depois, em abril de 2018, que o valor de
mercado da ação chegou a R$ 27,62, cotação de 16/04/2018.
Constata-se, das planilhas elaboradas pela Autoridade Fiscal, que o preço
de mercado das ações, que fixa em última análise o dito "ganho" que
encerraria a remuneração objeto da presente autuação, variou
negativamente nos exercícios ocorridos neste ano.
Inclusive, em razão das oscilações do preço de mercado da ação da
Impugnante no período autuado e do significativo valor a ser
desembolsado, muitos participantes optam por não exercer suas opções. É o
caso, por exemplo, dos Srs. Adalberto Bruno Prestes Boera e Roberto da
Silva Gomes, os quais assinaram os respectivos Termo de Adesão relativos
ao Programa de 2011 do Segundo Plano em 17/06/2011 (Doc.029), porém
tiveram suas opções canceladas diante do transcurso do prazo máximo para
o exercício.
Dessa forma, o risco não está atrelado tão somente à margem do "benefício
econômico" recebido pelo participante na aquisição da ação, no término do
exercício da opção, mas também antes à própria viabilidade econômica de
tal exercício, considerados os ganhos e custos decorrentes.
Tal entendimento coaduna com o posicionamento adotado pelo Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais ("CARF"). É o que se verifica, por
exemplo, no caso do Itaú Unibanco (Acórdão no 2401-003.890) e no caso da
Sadia (Acórdão no Acórdão no 2803-003.815), no sentido de que a
Fl. 3254
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concessão da opção configura contrato mercantil envolvendo o risco de
perceber ganho ou não, conforme a oscilação de mercado.
De fato, para os empregados e administradores que detenham as opções de
compra de ações, existe apenas a expectativa de realização de um negócio
— a aquisição de ações — se as condições de mercado se mostrassem
favoráveis.
Frise-se que a própria Receita Federal do Brasil ("RFB"), por meio de suas
Delegacias Regionais de Julgamento, já decidiu no sentido de o recebimento
de opções que não podem ser negociadas não representa ganho para os
participantes.
....
Dessa forma, a supressão do risco ocorreria se a empresa interferisse ativa e
diretamente com o objetivo de garantir sempre que os participantes
obtivessem ganho, o que não aconteceu no presente caso.
A título de exemplo, verifica-se que não houve qualquer redução
discricionária do preço de exercício anteriormente fixado, de forma a
favorecer e incentivar o exercício das opções pelos participantes. Bem ao
contrário, no contexto do Segundo Plano, referidos valores previamente
estabelecidos foram corrigidos por índice de inflação ao longo dos anos, de
modo que, quando do exercício das opções, os efetivos preços de exercício
estavam superiores àqueles inicialmente determinados.
A correção do preço de exercício denota o risco e a onerosidade do
Programa em referência, na medida em que, para que as opções sejam
exercidas pelo participante no futuro, a valorização das ações deverá
superar a correção monetária, caso contrário, as opções "virarão pó".
Por isso, os participantes correm, desde a outorga, o risco inerente às
oscilações de valor próprias de mercado de ações, pois se as ações da
Companhia se desvalorizarem, as opções perderão a atratividade e a
possibilidade de investimento do participante restará prejudicada. Durante
e após o exercício, as ações correm o risco de oscilação de mercado também
e os participantes submetem o investimento efetivado a essas oscilações.
No caso do Terceiro e do Quarto Plano, os elementos da onerosidade e do
risco se tornam ainda mais evidente, na medida em que a condição para a
outorga das opções é a aquisição de ações da Impugnante a preço de
mercado, as quais não poderão ser alienadas durante todo o prazo de
carência das opções, como visto anteriormente.
Nesse ponto, cumpre observar que a jurisprudência do CARF —
diametralmente àquela observada nos tribunais judiciais, diga-se — sempre
se pautou em casos nos quais a outorga de opções foi não onerosa.
Inclusive, esse é um dos fundamentos da maioria das decisões proferidas: a
Fl. 3255
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outorga gratuita de opções em contraposição à cobrança de valores no
mercado de bolsa para a aquisição de opções. Pois bem. No caso concreto
está- se diante de exigência onerosa de investimento em ações para que as
opções sejam outorgadas.
..........
Os participantes elegíveis devem adquirir ações para receber as opções em
contrapartida. Ou seja, nesses casos, ao contrário do que se leva a crer a
Autoridade Fiscal, o "direito de opção" não é dado gratuitamente aos
participantes, os quais incorrem em risco desde o momento da outorga,
haja vista que suas Ações Investidas se encontram bloqueadas durante todo
o período de carência, sujeitando-se à volatilidade do mercado acionário.
Tanto isso é verdade que, diante da onerosidade e do risco inerentes a esses
contratos, diversos empregados/trabalhadores elegíveis optaram por não
participar de tais Programas, como se observa dos formulários de opção de
investimento, anexos aos Termos de Adesão ora apresentados (Doc. 03).
No Segundo Plano, ainda que não haja a previsão do pagamento de
qualquer tipo de "prêmio" ou "adiantamento" no momento da outorga das
opções, o risco permanece presente, dado que se trata de escolha de
investimento para a qual o participante do Plano se prepara, reserva
recursos para exercer as opções, deixa de lado outros tipos de investimento.
Deste modo, se o investidor, ao final do seu investimento, termina com as
mesmas posições que tinha inicialmente, a sua empreitada foi frustrada!
A alegação fiscal de que o participante jamais teria "prejuízo" ou "perda" na
operação em discussão carece de qualquer lógica12. Isto porque, no tocante
ao Segundo Plano, o "não ganhar" é um dano para o investidor, se
considerarmos o custo de oportunidade que assumiu para a manutenção
das condições do negócio. Se as opções "viraram pó", certamente houve
uma perda potencialmente financeira para o titular, evidenciada pelas
oportunidades que pode ter deixado de aproveitar para manutenção das
referidas condições.
Já no Terceiro e no Quarto Plano, na hipótese de as ações da Impugnante
desvalorizarem à época do exercício das opções, o participante não só terá
a perda relativa às opções que lhe foram outorgadas, como também terá a
perda referente às Ações Investidas, as quais permaneceram bloqueadas
durante todo o período de vesting.
É evidente, assim, que a natureza da opção é de risco, pois sua lucratividade
depende de fatores de incerteza, atrelados às oscilações do mercado
bursátil.
3. Prossegue o autuado discorrendo sobre a inexistência no caso de remuneração
diferida, como entendido pela Fiscalização, pois na modalidade de opção existe
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risco e multa punitiva no valor equivalente a 10% do preço de exercício da opção,
bem como reembolsar as despesas que a parte prejudica incorrer. Destaca que o
estabelecimento de multas é disposição típica de contratos mercantis, que visam
assegurar o cumprimento pelas partes do quanto previsto no acordo, sendo
incompatível com o conceito de remuneração.
4. A autuada na oportunidade apresenta situações individualizadas de beneficiários
para demonstrar que no caso não se afigura o conceito de remuneração.
5. Destaca que “os Planos são independentes e autônomos, cada um com seus termos
e condições, sendo certo que no Terceiro e no Quarto Plano os participantes
elegíveis devem despender recursos próprios para a aquisição das Ações Investidas
— condição imprescindível para a outorga das correspondentes opções. Ao
contrário do que alude a Fiscalização, a condição onerosa imposta pela Impugnante
tão somente reforça a natureza mercantil dos planos de opções de compra de
ações”.
6. Diz, que no caso estão presentes todos os elementos inerentes ao contrato
mercantil: voluntariedade, onerosidade e risco.
7. Na oportunidade transcreve decisão do Tribunal Superior do Trabalho de 09/2009 e
cita decisões da Justiça Federal quando do exame da matéria na ótica
previdenciária, em que foi negado que os planos de opções de compra de ações
representam remuneração.
8. Destaca que:
Recentemente, em 28 de outubro de 2020, o Tribunal Regional Federal da
4a Região ("TRF4") proferiu acórdão reconhecendo que "a vantagem obtida
pelos empregados com o exercício da Opção de Compra de Ações (Stock
Option Plans), instituído pela companhia em favor deles, não constitui
remuneração, mas sim representa ganho eventual, ou espécie de prêmio ou
abono desvinculado do salário, e que não integra o salário de contribuição
(...)" (Apelação Cível no 5059633-92.2016.4.04.7000/PR — g.n.)
9. No item II.2 da impugnação a autuado discorre sobre a existência de “Ganho
Patrimonial" na operação, em razão do preço de exercício ser inferior ao valor de
mercado na data do exercício, haja visto que é inerente à modalidade de derivativo
"opções" a diferença, positiva ou negativa, com relação ao valor de mercado das
ações, pois se assim não o fosse, as opções perderiam o sentido de existir no
mercado financeiro.
10. Salienta que mesmo as operações que têm por pressuposto o estabelecimento
prévio do preço a ser praticado em momento futuro, podem ser qualificadas como
operações mercantis.
11. Sobre a alegação fiscal de que os preços de exercícios praticados foram
significantemente inferiores aos valores das ações negociadas em bolsa de valores,
concluindo pela ausência de risco na negociação, diz o seguinte:
Fl. 3257
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Referido entendimento tão somente evidencia o não conhecimento por
parte das Autoridades Fiscais das características intrínsecas das "opções",
as quais pressupõem a existência de uma diferença, seja positiva, seja
negativa, no momento do seu exercício (ou não, caso a diferença seja
negativa). Tal diferença é decorrente das oscilações em que as ações estão
sujeitas no mercado acionário.
Logo, o mero fato de provavelmente existir um suposto "ganho" no
momento do exercício das opções não enseja a caracterização do contrato
como remuneratório tão pouco indica a ausência de risco na operação. Pelo
contrário!
A existência desta diferença apenas reforça a natureza mercantil desta
operação, pois, em razão da volatilidade à que se sujeita a operação em
tela (elemento do risco), houve a valorização das ações, o que acarretou o
exercício das opções pelos participantes. Esta diferença, repisa-se, é
característica inerente dos derivativos denominados "opções".
Diante de todo o exposto, resta evidente a improcedência das alegações
fiscais relativas à eleição da suposta base de cálculo das contribuições em
tela (diferença positiva entre o preço de exercício e o valor da ação na data
do exercício), devendo ser reconhecida a necessidade de cancelamento do
auto de infração ora impugnado.
12. Com relação à existência de “RISCO” para os participantes a autuada sustenta a sua
existência, pois o participante poderá sofrer prejuízo na operação em razão da
oscilação do mercado no intervalo de tempo existente entre a formalização da
vontade de exercer as Opções e a efetiva transferência e possibilidade de alienação
das Ações.
13. Aduz que:
Nesse contexto, importante destacar também que, apesar de a Autoridade
Fiscal ter eleito como fato gerador o exercício das opções pelos
participantes, "momento em que houve a transferência patrimonial da
empresa Localiza para o titular" (fl. 126 do TVF — g.n.), na realidade, foram
utilizadas as datas do pagamento do preço de exercício e de assinatura do
Termo de Exercício para o cálculo de grande parte das contribuições ora
exigidas.
Contudo, como visto acima, o exercício é ato complexo, composto por
diversos atos, entre eles o envio da notificação formal do exercício das
opções, o pagamento do preço de exercício, a ordem de transferência e a
efetiva transferência das ações ao participante.
A eleição de um destes atos como fato gerador das contribuições
previdenciárias exige a devida fundamentação por parte da Fiscalização,
nos termos do artigo 142 do CTN. No presente caso, em que a Autoridade
Fiscal elegeu um evento como fato gerador (transferência efetiva das ações
Fl. 3258
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adquiridas), mas utilizou, em regra, dois outros atos para o cálculo das
contribuições previdenciárias (data de assinatura do Termo de Exercício
e/ou data de pagamento), restam evidentes os erros incorridos na presente
autuação fiscal.
14. No tocante à ausência dos requisitos de retributividade e habitualidade assevera
que diante da presença dos elementos caracterizadores do plano de opções de
compra de ações enquanto operação mercantil (voluntariedade, onerosidade e
risco), não há que se falar em "retribuição pelo trabalho", assim não restaria
configurada a materialidade da hipótese de incidência das contribuições
previdenciárias. Neste sentido transcreve decisão judicial.
15. Destaca que:
Logo, se não há habitualidade na outorga das opções, tampouco no
exercício destas, como se sustentar a subsunção do caso concreto à
hipótese de incidência das contribuições previdenciárias? Evidente a
inconsistência!
Por fim, importante resgatar que o legislador constituinte (artigo 195, I, "a")
e o legislador ordinário (artigo 22, I e III, da Lei no 8.212/91) restringiram a
base de cálculo das contribuições previdenciárias aos valores destinados a
retribuir o trabalho e aos ganhos habituais.
Ou seja, não se tratando de benefício que reúna as duas características
(para o caso dos segurados empregados), retributividade e habitualidade,
não há que se cogitar a incidência de contribuição previdenciária. Como foi
visto, no caso concreto, nenhum dos dois requisitos está presente.
No mesmo sentido já decidiu o E. CARF no já mencionado Acórdão no 2401-
003.89020, no qual fixou-se o entendimento de que os contratos
decorrentes de planos de stock option têm natureza mercantil e, por
conseguinte, não estão sujeitos ao recolhimento da contribuição
previdenciária.
16. Em seguida na impugnação a autuada discorre sobre a existência de contradição e
incompatibilidade da eleição do fato gerador feito pela Fiscalização ao adotar o
entendimento de que os planos de “stock option” criados pelas empresas
possuiriam caráter remuneratório, isto porque não há qualquer fundamento legal
que autorize a tributação das outorgas de opções de compra de ações ou o
exercício destas opções, evidenciando tratar-se de tese exclusivamente fiscal, sem
qualquer amparo legal.
17. Destaca que:
A contradição fiscal fica ainda mais evidente ao afirmar, no Termo de
Verificação Fiscal, às fls. 109 e 110, que "para haver alinhamento entre a
contabilização da despesa e a base de cálculo das contribuições
previdenciárias seria necessário que os instrumentos patrimoniais,
Fl. 3259
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representativos das opções, fossem pagos, ou creditados a cada
trabalhador no momento da outorga, com cláusula suspensiva ou não" .
Ora, é justamente o caso dos autos.
Com efeito, todas estas discrepâncias nas autuações lavradas pela Receita
Federal somente ratificam o cenário de insegurança jurídica em que se
encontram os contribuintes que promovem e participam dos Planos de
Stock Options.
Sendo assim, tendo em vista as contradições fiscais com relação à
tributação dos Planos de Stock Options mediante a determinação de
divergentes fatos geradores pelos Auditores da Receita Federal, bem como
a incompatibilidade do fato gerador eleito no presente caso com a
legislação de regência, deve esta C. Turma Julgadora determinar o
cancelamento da autuação ora combatida, em obediência aos princípios
tratados, que devem nortear a atuação da Administração Pública.
18. Acrescenta o autuado que não pode considerar a diferença entre valor de mercado
e o valor de exercício como remuneração adotada como sendo a base de cálculo da
contribuição previdenciária, pois a diferença decorre de um ganho atribuído pelo
mercado. Ou seja, o valor supostamente "pago" pela Impugnante não está sob seu
controle, de modo que não é a Impugnante quem define o dito "ganho" auferido
pelos participantes.
19. Prossegue dizendo que no caso dos planos e programas de outorgas de opções, a
dita "remuneração diferida" ficaria completamente fora do controle da
Impugnante, visto que a diferença que supostamente remunera o participante dos
Planos depende exclusivamente do valor de mercado negociado na bolsa em
determinada data.
20. Diz in verbis:
Definir como remuneração a diferença, talvez positiva, talvez negativa,
entre o valor de mercado das ações e o preço de exercício criaria situações
em que determinado participante seria remunerado em valor expressivo,
caso a diferença positiva entre os valores seja relevante, e outro
participante seria remunerado com valores irrisórios, quiçá não
remunerado, se optasse por exercer em momento distinto do outro
participante (ou, ainda, não exercer as opções).
E tais cenários distintos podem ocorrer com trabalhadores que adquiram
direitos de opção idênticos, com idênticos requisitos de vesting. E podem
ocorrer com trabalhadores que ocupem funções idênticas ou equiparáveis.
Todas essas características vão de encontro ao que dispõe a legislação e a
jurisprudência trabalhistas acerca da remuneração devida a trabalhadores.
...........
Fl. 3260
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Diferentemente do alegado pela Autoridade Fiscal, a volatilidade não pode
ser o elemento marcante da remuneração devida por suposta prestação de
serviço, por ser alheia ao controle da Companhia e do trabalhador.
Portanto, ainda que se entendesse que os Planos da Impugnante
caracterizariam rendimento de natureza remuneratória, o que se admite a
título de argumento, certamente a variação positiva de mercado entre o
valor de aquisição de ações no mercado e o de exercício não se mostra
como base de cálculo adequada para apuração de eventuais contribuições
previdenciárias devidas sobre a alegada remuneração.
Ademais, como já exposto, em que pese a Impugnante entenda que a
outorga de opções possui todos os elementos de um contrato mercantil,
não se caracterizando como remuneração, fato é que as disposições
contábeis estabelecem a necessidade da apuração da expressão financeira
da outorga desse direito e de seu registro contábil.
21. Com relação à tese da Fiscalização de que os Planos possuiriam natureza
remuneratória e o suposto reconhecimento deste caráter pela própria Impugnante
ao observar as Normas Regulatórias da CVM e do CPC 10 a autuado assevera que
não se sustenta, pois o enquadramento realizado pela CVM para fins de divulgação
no âmbito do Mercado de Capitais não pode ser simplesmente transportado para o
campo tributário.
22. Na oportunidade destaca que o enquadramento contido na ICVM no 480/09 nada
se relaciona com a natureza jurídica dos planos de opção de compra de ações, no
caso há regramento dos conceitos previstos em normas contábeis, as quais não
ensejam qualquer impacto fiscal. Já a CPC 10 não reconhece a natureza
remuneratória de todos os pagamentos baseados em ações, cujas despesas são
registradas em conformidade com o pronunciamento técnico.
23. Segundo a autuada o Comitê de Pronunciamento Contábeis não possui
competência para a definição da natureza jurídica dos planos de opção de compra
de ação, uma vez se trata de norma contábil para fins de escrituração das despesas
incorridas pelas companhias. Neste sentido cita decisões do CARF.
24. Sustenta que o Decreto-Lei no 2.318/86 revogou o limite de 20 salários-mínimos da
base de cálculo tão somente no tocante às contribuições previdenciárias (caput do
artigo 40 da Lei 6.950/81). Permaneceu, assim, intacto o parágrafo único do artigo
40, com relação às contribuições destinadas a terceiros. Sobre o tema transcreve
decisões judiciais
25. Ressalta que:
Da leitura do auto de infração, verifica-se que a base de cálculo utilizada
pela Autoridade Fiscal supera (e muito!) o limite imposto pela Lei no
6.950/81, o que eiva a autuação de nulidade, tendo em vista que o cálculo
do montante do tributo supostamente devido é elemento imprescindível
do lançamento, nos termos do já mencionado artigo 142 do CTN.
Fl. 3261
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Diante de todo o exposto, requer-se a essa C. Delegacia de Julgamento o
cancelamento da presente autuação fiscal lavrada para a constituição das
contribuições destinadas a terceiros, haja vista que não foi observado o
limite de 20 salários-mínimos das bases de cálculo das contribuições em
foco, tal como previsto expressamente no parágrafo único do artigo 40 da
Lei no 6.950/81 e confirmado pela jurisprudência do STJ e do TRF3.
26. Acrescenta o pedido de sobrestamento do processo em razão da pendência da
análise da matéria no STJ.
27. Diz que:
Com efeito, recentemente (em 18/12/2020), a 1a Seção do STJ afetou os
Recursos Especiais no 1.898.532/C E e 1.905.870 /PR sob a sistemática dos
recursos repetitivos (Tema no 1.079), a fim de definir se o limite máximo de
20 salários-mínimos é aplicável para a base de cálculo das Contribuições de
Terceiros.
28. Por fim pede o cancelamento do auto de infração originário do presente processo
administrativo, determinando-se a extinção do crédito tributário do período
autuado.
Em seguida, foi proferido julgamento pela Delegacia da Receita Federal do Brasil
de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 3070 e ss, cujo dispositivo considerou a impugnação
improcedente, com a manutenção do crédito tributário. É ver a ementa do julgado:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/2018 a 30/04/2020
PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES. STOCK OPTIONS.
Integra o salário de contribuição para fins previdenciários a remuneração indireta
recebida por empregados e contribuintes individuais por meio de plano de stock
options.
CONTRIBUIÇÃO PARA TERCEIROS. LIMITE PREVISTO NO ART. 4o DA LEI No
6.950/1981. INAPLICABILIDADE.
O artigo 4o da Lei no 6.950/1981, que estabelecia limite para a base de cálculo das
contribuições destinadas a outras entidades e fundos (terceiros), foi
integralmente revogado pelo artigo 3o do Decreto-Lei no 2.318/86. Os parágrafos
constituem, na técnica legislativa, uma disposição acessória com a finalidade
apenas de explicar ou excepcionar a disposição principal contida no caput. Não é
possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o artigo correspondente.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando
demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 3106 e ss),
Fl. 3262
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transcrevendo, ipsis litteris, a quase totalidade de sua impugnação, apenas inserindo comentários
pontuais acerca da decisão recorrida, bem como suscitando sua nulidade em sede de preliminar
por “ausência de apreciação de tópicos relevantes e autônomos da impugnação”.
Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento do Recurso Voluntário.
Não houve contrarrazões.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade
previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento.
2. Preliminar de nulidade da decisão recorrida.
Preliminarmente, a recorrente alega a nulidade da decisão recorrida, sob o
fundamento de que a decisão teria deixado de apreciar os argumentos trazidos, não tendo
apreciado as características particulares dos planos de opção de compras de ações.
Entendo que não assiste razão à recorrente.
A começar, não vislumbro qualquer nulidade da decisão recorrida, por entender
que a decisão foi fundamentada e se baseou na documentação comprobatória constante nos
autos, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente
motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção.
Em que pese a decisão recorrida não ter feito considerações individualizadas acerca
dos planos ofertados pela recorrente, a decisão de piso consignou o entendimento segundo o qual
os planos teriam natureza eminentemente remuneratória, por estarem intrinsecamente
relacionados à atividade laboral.
A propósito, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os
pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da
controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado.
Em outras palavras, o julgador não está obrigado a refutar, um a um, todos os
argumentos deduzidos pelo recorrente, basta apreciar com clareza, ainda que de forma sucinta, as
questões essenciais e suficientes ao julgamento, conforme jurisprudência consolidada também no
âmbito do STJ (EDcl no AgRg no REsp no 1.338.133/MG, REsp no 1.264.897/PE, AgRg no Ag
1.299.462/AL, EDcl no REsp no 811.416/SP).
Fl. 3263
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Nesse sentido, não há que se falar em nulidade da decisão de primeira instância, eis
que proferida por autoridade competente, e está devidamente fundamentada, tendo examinado a
prova dos autos, sendo que a insatisfação do contribuinte, sobre os pontos suscitados, não tem o
condão de anular a decisão de primeira instância, sendo matéria atinente à interposição de
recurso voluntário, a ser objeto de deliberação pelo colegiado de 2a instância.
Assim, rejeito a preliminar levantada pela recorrente.
3. Mérito.
Do que se depreende do extenso Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 2407 e ss), o
presente lançamento se prestou à constituição dos créditos das contribuições destinadas a Outras
Entidades e Fundos, denominados “Terceiros”, mais especificamente, ao Salário Educação,
Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, Serviço Social do Transporte – SEST e
Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte – SENAT, incidentes sobre a remuneração de
empregados, mediante pagamento baseado em ações (stock options), relativo ao período 12/2017
a 04/2020.
A esse respeito, é preciso destacar, inicialmente, o contexto da criação, aprovação,
regulamentação e operacionalização dos planos de pagamento baseado em ações da recorrente,
bem tratados no Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 2407 e ss).
Conforme Ata das Assembleias Gerais Ordinária e Extraordinária realizadas em 26
de abril de 2006, foi deliberada e aprovada a criação de um novo Plano de Outorga de Opção de
Compra de Ações com as características descritas no anexo I parte integrante da referida Ata.
Nesta mesma Assembleia ficou decidido que caberia ao Conselho de Administração, em reunião
própria, a aprovação do programa, bem como dos elegíveis, critérios de distribuição das opções e
preço de exercício.
Posteriormente, conforme Ata das Assembleias Gerais Ordinária e Extraordinária
realizadas em 25 de abril de 2011, foi aprovada a proposta da Administração de alterações ao
Plano de Opção de Compra de Ações da Companhia aprovado pela Assembleia Geral
Extraordinária de 26 de abril de 2006 (segundo plano), bem como, a proposta de criação do
Terceiro Plano de Opção de Compra de Ações da Companhia, conforme minuta apresentada aos
acionistas presentes, a qual foi previamente aprovada pelo Conselho de Administração da
Companhia.
Dando sequência à implementação desse sistema de remuneração variável para
altos executivos, empregados e diretores estatutários, conforme Ata da Assembleia Geral
Extraordinária realizada em 12 de julho de 2017 (“Plano”), foi aprovada a proposta de criação do
Quarto Plano de Opção de Compra de Ações da Localiza Rent a Car S/A (“Companhia”),
estabelecendo as condições gerais do incentivo de longo prazo por meio da outorga de opções de
compra de ações de emissão da Companhia, nos termos do artigo 168, § 3° da Lei 6.404/76 de 15
de dezembro de 1976 (“Lei das S.A.”), a administradores e empregados elegíveis da companhia e
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de suas controladas (“Grupo Localiza”), com o objetivo de atraí-los, motivá-los e retê-los, bem
como de alinhar seus interesses aos interesses da Companhia e seus acionistas.
Após analisar os Planos de Opção de Compra de Ações da Localiza Rent a Car S/A, a
Autoridade Fiscal entendeu que a recorrente teria remunerado seus empregados e contribuintes
individuais por intermédio da outorga de opções de compra de ações, no âmbito do Segundo, do
Terceiro e do Quarto Plano de Opção de Compra de Ações (em conjunto “Planos”).
A fiscalização entendeu pelo caráter remuneratório dos valores percebidos pelos
participantes no contexto dos Planos, assumindo que houve a outorga de opção de compra de
ações a um preço prefixado, isto é, por um valor subsidiado abaixo do valor de mercado da ação, o
que caracterizaria, no seu entender, clara hipótese de incidência das contribuições previdenciárias
destinadas a Outras Entidades e Fundos, denominados “terceiros”. É de se ver:
[...] 2.1.1.7 CONSIDERAÇÕES GERAIS COM BASE NOS INSTRUMENTOS DE
CRIAÇÃO, APROVAÇÃO, REGULAMENTAÇÃO E OPERACIONALIZAÇÃO DOS
PLANOS DE “PAGAMENTO BASEADO EM AÇÕES” DA LOCALIZA.
Da leitura dos instrumentos de criação, aprovação, regulamentação e
operacionalização dos Planos, quais sejam, Atas das Assembléias Gerais dos
Acionistas, os próprios Planos de Compra de Ações (Anexo I), instituídos conforme
Assembléias Extraordinárias, Termos de Adesão, Contratos de Outorga de Opção
de Compra de Ações e Outras Avenças (Programas anuais) e os Termos de
Exercício das Opções, conclui-se que o Pagamento Baseado em Ações se trata de
um mecanismo que integra um sistema de incentivos salariais - utilizado pelas
grandes corporações para remunerar seus principais executivos, conhecido como
REMUNERAÇÃO ESTRATÉGICA -, implementado com o objetivo de alinhar os
interesses e objetivos de seus executivos aos dos acionistas da Companhia
(grupo), baseados em ofertas de Opções em ações que confere ao seu titular um
direito pecuniário referenciado no valor de 01 (uma) ação ordinária de emissão da
Controladora. Nesses planos, foi dada a opção de compra de tais ações para
determinados colaboradores a um preço prefixado, ressalte-se, por um valor
subsidiado abaixo do Valor de mercado da ação da Companhia, cujo exercício
seria realizado em data futura predeterminada, ou seja, após o cumprimento de
carências.
O alinhamento dos interesses da companhia e de seus acionistas à atuação dos
profissionais da organização, buscado com a implementação desta remuneração
estratégica, ocorre por meio da motivação e harmonização dos interesses,
contribuindo para a geração de uma visão comum de melhoria e aumento de
competitividade, incentivando o profissional a extrapolar seus níveis clássicos de
desempenho, refletindo desta maneira a contribuição das pessoas para o sucesso
do negócio.
O objetivo principal, além de sua utilização como mecanismo de atração de novos
talentos, é que o profissional continue trabalhando pelo sucesso da empresa até a
data do exercício da opção, entendendo que esse sucesso será refletido na
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elevação do preço da ação, portanto, um benefício maior para si próprio e
também para a companhia.
Para além do objetivo mencionado, a atribuição de opções sobre ações tem
outros objetivos igualmente importantes como: i) a atração e retenção a médio e
longo prazo de bons funcionários, ii) reforço da auto-estima e valorização dos
colaboradores oferecendo-lhes uma compensação sem aumentar a carga salarial
e iii) associar a remuneração ao desempenho individual e à evolução dos
resultados do negócio.
Importante mencionar que nos termos dos Planos implementados pela
Companhia, resta claro, e agora nos referindo apenas às opções exercidas pelos
empregados e diretores estatutários da Localiza em 2017, 2018, 2019 e 2020, que
o direito de compra da ação, por um preço prefixado, será livremente exercido,
observadas as condições pactuadas e após cumpridas as carências, tão somente
nos casos em que se verificar vantagem financeira para o beneficiário, donde se
conclui pela total ausência de risco, haja vista que foi dada a permissão para que o
titular possa realizar o seu ganho sem mesmo colocar qualquer recurso próprio
antes da realização das aquisições.
Ainda segundo a fiscalização, no caso em tela, estariam presentes os dois
elementos exigidos pela Hipótese de Incidência descrita pelo legislador e que comprovariam a
ocorrência do Fato Gerador: (a) o Crédito Jurídico ocorreu com a outorga pela companhia
controladora aos executivos elegíveis da opção de compra futura de ações, em um preço de
exercício prefixado, repise-se, valor abaixo de seu valor de mercado, em diversas datas, conforme
detalhes constantes dos Contratos de Outorga de Opção de Compra de Ações e Outras Avenças do
Programa (programas lançados anualmente); (b) a Prestação de Serviço pelos executivos elegíveis
da Localiza Rent a Car S/A ocorreu no período compreendido entre a outorga do direito à opção
de compra e o efetivo exercício do direito, mediante assinatura do Termo de Exercício de Opção
(Programas anuais), implicando na efetivação da compra de ações objeto de cada Plano de Opção.
A fiscalização pontuou, ainda, que no presente caso, os beneficiários dos planos de
stock options não teriam desembolsado recursos para ter o direito de opção, cujo pagamento pela
aquisição das ações teria se verificado tão somente após o exercício da opção ofertada. É de se
ver:
[...] Entretanto, se ficar constatado, entre outras coisas, que não houve riscos
para o executivo, ou que o valor das ações foi subsidiado pela empresa,
proporcionando assim um ganho certo ao beneficiário, restará caracterizada a
natureza remuneratória. E mais, no presente caso, restou claro que o beneficiário
não desembolsou recursos para ter o direito de opção, cujo pagamento pela
aquisição das ações se verificou tão somente após o exercício da opção ofertada.
Segundo a fiscalização, até o momento do exercício, o beneficiário não
desembolsaria um centavo sequer, sendo, somente a partir daí, instado a efetuar o pagamento,
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momento no qual seria aquinhoado com uma vantagem substantiva, o que denotaria a ausência
de qualquer ônus em função das ofertas e a ausência do próprio risco. É de se ver:
[...] Importante pontuar que até o momento do exercício, o beneficiário não havia
desembolsado um centavo sequer, sendo, somente a partir daí, instado a efetuar
o pagamento sendo neste momento aquinhoado com uma vantagem substantiva,
decorrente da diferença entre o valor de exercício das opções e o valor de
mercado das ações na data de exercío/pagamento, segundo as condições
previstas nos Programas, repise-se, portanto, sem ter assumido, até então,
qualquer ônus em função destas ofertas e sem ter corrido nenhum risco, já que, o
exercício é livre e é óbvio que ninguém compra papéis com prejuízo.
Mais adiante, a fiscalização consignou o entendimento segundo o qual a oferta de
stock options para a retenção dos empregados considerados “talentos” da empresa e o
atingimento de resultados por meio de uma parceria entre os acionistas e empregados, consistiria
em um sistema de remuneração variável, de modo que, compreendendo que o vínculo mantido
entre a Companhia e seus executivos é de trabalho, o pagamento desta vantagem pessoal seria
pela dedicação laboral.
Nesse sentido, a fiscalização entendeu pela “ocorrência de remuneração dos altos
executivos, empregados e diretores estatutários da Localiza Rent a Car S/A, mediante oferta de
ações de sua emissão, em um valor significativamente subsidiado”, pontuando que o benefício
concedido teria sido uma forma de retribuição pelos serviços prestados pelos beneficiários. E,
levando em consideração que a empresa recorrente vem promovendo ofertas de Opções de
Compra de Ações aos seus empregados e diretores estatutários, desde 2006, quando foram
aprovados os segundo e Terceiro “Planos de Opção de Compra de Ações”, e com isso concedendo
ganho patrimonial aos seus colaboradores, a fiscalização compreendeu que estariam
caracterizados o intuito retributivo e a habitualidade.
Assim, considerando que a atribuição das Ofertas de Opção de Ações aos seus
executivos pela recorrente teria caráter habitual e que a concessão teria natureza
contraprestativa, a fiscalização asseverou que o caráter remuneratório da utilidade fornecida
apresentar-se-ia incontroverso, com a respectiva integração na remuneração e no contrato de
trabalho/prestação de serviços, estando sujeitos a incidência de contribuições previdenciárias
destinadas a Outras Entidades e Fundos, denominados “terceiros”. É de se ver:
[...] Da simples leitura das cláusulas acima conclui-se que foram compradas ações
com recursos próprios dos beneficiários. O que se depreende de sua literalidade é
que os beneficiários optaram por receber parte de sua participação nos
resultados e/ou bônus anual por meio de ações. O prazo para compra das Ações
Investidas foi estipulado em 2 (dois) dias úteis após o recebimento da
participação nos resultados ou do bônus anual pelo respectivo Participante. As
ações foram entregues pela empresa em contraprestação a seu trabalho,
constituindo, em verdade, forma de remuneração.
Fl. 3267
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Note-se que a previsão contratual tem o cuidado de esclarecer que o valor a ser
usado para "comprar" as ações corresponde às quantias líquidas de tributação, o
que evita qualquer ônus financeiro para os beneficiários.
Fica, assim estabelecido que não há desembolso financeiro para participar do
plano. Então, a questão passa a ser a condição adicionada ao plano de opções de
compras de ações. É preciso definir se a obrigatoriedade de percepção de ações
da companhia e manutenção dessas ações sob guarda durante o período de
vesting é capaz de desnaturar a natureza remuneratória do plano de opções de
compra de ações.
Considerando os elementos do contrato de trabalho e de salário-de-contribuição
acima mencionados, a resposta à indagação é negativa, pois permanecem
presentes os elementos previstos no art. 22,1 e III, da Lei n. 8.212/91.
Para além do exposto, a fiscalização entendeu que, a partir do 3o Plano de Opção de
Compra de Ações instituído em 25/04/2011, a recorrente teria passado a se valer da exigência da
contrapartida – Matching, visando a mascarar o caráter remuneratório da aquisição das opções de
ações. Veja-se:
[...] Considerando que a partir do 3o Plano de Opção de Compra de Ações
instituído em 25/04/2011, a Localiza passou a valer-se da exigência da
contrapartida – Matching, visando mascarar o caráter remuneratório da aquisição
das opções de ações, tomando como referência o “Quarto Plano de Opção de
Compra de Ações” (aprovado em Assembleia Geral Extraordinária da Companhia,
realizada em 12 de julho de 2017), releva tecer algumas considerações quanto a
adequada intepretação e algumas de suas cláusulas a seguir reproduzidas: (...)
Da mesma forma, a fiscalização entendeu que as previsões acerca da percepção e
manutenção das ações não seriam capazes de alterar os planos de forma a introduzir o elemento
onerosidade ou o elemento risco, o que seria necessário para descaracterizar o caráter
remuneratório. É de se ver:
[...] Por outro lado, as previsões acerca da percepção e manutenção das ações não
são capazes de alterar os planos de forma a introduzir ou o elemento onerosidade
ou o elemento risco, o que seria necessário para descaracterizar o caráter
remuneratório, ao contrário, os planos implementados pela contribuinte
ostentam natureza remuneratória.
Portanto, é de se destacar o nítido objetivo da empresa, ao estabelecer a
contrapartida Matching, é garantir que o Plano de opções de compra de ações
possua as características de opcional, onde só participa quem quiser investir,
possuindo ainda, a onerosidade e risco, já que, em caso de queda no valor das
ações o participante poderá ter prejuízo financeiro.
A empresa tenta com essas três características ajustar os Planos de opções de
compra de ações a uma relação Mercantil, e assim, se isentarem do pagamento
Fl. 3268
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de contribuição previdenciária e outros encargos trabalhistas, mascarando a
natureza remuneração do Plano.
Ainda sob a perspectiva do risco, lock up constitui-se em uma deliberação
negocial. As partes acordam uma restrição temporária à faculdade de disposição
do direito de propriedade do acionista. Restrição essa que não afasta o uso e gozo
do bem, no caso, ações. Mencione-se, a título exemplificativo, que há direito à
percepção de dividendos e juros sobre capital próprio.
Caracterizado o lock up como uma restrição ao direito de propriedade, há que se
registrar que, depois que efetivamente exerce a opção, o beneficiário não é
obrigado a revender as ações, muito menos em período de baixa cotação. Nos
contratos de outorga, não há prazo, nem obrigação de revenda, desses ativos.
Enfatize-se ainda, que, mesmo que se considerem períodos de baixa no valor das
ações em mercado, a conclusão de prejuízo tão somente em função da diferença
entre valor de aquisição e alienação seria precipitada, pois não considera os
ganhos auferidos por meio de distribuição de resultados. Para determinar
eventual decréscimo patrimonial, cumpre contabilizar todos os ganhos auferidos
em função da obtenção do ativo.
Essas portanto, foram as premissas utilizadas e que levaram à fiscalização a
entender pela incidência das contribuições previdenciárias destinadas a Outras Entidades e
Fundos, nos planos de pagamento baseado em ações da recorrente.
Em seguida, o sujeito passivo apresentou sua impugnação, alegando, em suma, que
a referida outorga de opção de compra de ações não poderia ser caracterizada como remuneração
concedida pela empresa a seus colaboradores em retribuição pelos serviços prestados, mas sim
verdadeiro contrato de natureza mercantil.
Posteriormente, foi proferido julgamento pela Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 3070 e ss, cujo dispositivo considerou a
impugnação improcedente, com a manutenção do crédito tributário.
De acordo com a decisão recorrida, o plano de opção de compra de ações oferecido
pela empresa seria destinado aos segurados que nela desempenhava as suas atividades e tinha
como objetivo o incremento dos resultados da empresa, mediante o comprometimento desses
trabalhadores. Em relação a esse ponto, a decisão de piso compreendeu que o estabelecimento
do programa em questão possuiria como objetivo primordial a remuneração pelo trabalho,
buscando, com ele, estimular os trabalhadores na busca do resultado almejado, sendo inegável,
portanto, que o benefício teria sido concedido em contrapartida pelo trabalho realizado.
A decisão recorrida entendeu, portanto, que teria sido demonstrado que a intenção
do plano ofertado era de conferir um ganho indireto ao trabalhador, razão pela qual consignou
estar caracterizada a sua natureza remuneratória, em consonância com as disposições legais e
constitucionais que regem a matéria (artigo 195, I, “a” da Constituição Federal; artigo 28, incisos I
e III da Lei 8.212/91).
Fl. 3269
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Apesar de reconhecer diversas particularidades atinentes à modalidade de
remuneração (remuneração condicionada e diferida que não observa a periodicidade mensal;
benefício que depende da manifestação de vontade do trabalhador; o valor do benefício sofre a
influência de fator externo), a decisão recorrida asseverou que nenhuma dessas características
seria incompatível com a natureza remuneratória, pois não afastariam a premissa de que o
pagamento teria ocorrido em retribuição aos trabalhos prestados.
A decisão de piso pontuou, ainda, que a outorga de opção de compra de ações
identificada neste processo seria diferente da opção de compra de ações praticada no mercado
financeiro, pois, no presente caso, não haveria risco. Segundo a decisão recorrida, o trabalhador,
no caso concreto, não pagaria prêmio algum ao adquirir sua opção, de maneira que, caso as
condições futuras do mercado não lhe fossem favoráveis, não exerceria a opção, mas nada
perderia. Assim, além de não haver risco, pontuou que também não existiria onerosidade na
operação.
A decisão recorrida também pontuou que fato de as opções se encontrarem
sujeitas à aceitação do trabalhador, não representaria argumento apto a afastar sua natureza
remuneratória, já que o contrato de trabalho possui natureza consensual, inclusive quanto ao
estabelecimento da remuneração devida.
No tocante à previsão de imposição de multa contratual no caso de
descumprimento de suas cláusulas, a decisão recorrida entendeu que ela não possuiria o condão
de alterar o entendimento acerca da natureza remuneratória das parcelas atribuídas a título de
stock options, uma vez que nos contratos particulares as partes são livres para inserirem em seu
bojo conteúdo que julgarem adequado.
Dessa forma, a decisão concluiu que o benefício representado pela aquisição de
ações oferecidas pela autuada a preços vantajosos, aos trabalhadores que lhes prestaram serviços,
possuiria natureza remuneratória.
Irresignada, a autuada apresentou Recurso Voluntário, transcrevendo, ipsis litteris,
a quase totalidade de sua impugnação, apenas inserindo comentários pontuais acerca da decisão
recorrida, bem como suscitando sua nulidade em sede de preliminar por “ausência de apreciação
de tópicos relevantes e autônomos da impugnação”.
Nesse sentido, a autuada suscitou a preliminar da decisão recorrida, sob o
fundamento de que a Delegacia de Julgamento teria deixado de se manifestar quanto a pontos
autônomos e relevantes veiculados em sua Impugnação, os quais, no seu entender, seriam
suficientes ao cancelamento da exigência fiscal. São eles: (a) “Da Presença dos Elementos
Correspondentes ao “Contrato Mercantil” no Caso Concreto” (fls. 4 a 29 da Impugnação); (b) “Da
Existência de um ‘Ganho Patrimonial’ na Operação em Razão do Preço de Exercício ser Inferior ao
Valor de Mercado na Data do Exercício” (fls. 30 e 31 da Impugnação); (c) “Demonstração do Risco
no Procedimento para o Exercício da Opção de Compra” (fls. 31 a 34 da Impugnação); e (d) “Da
Fl. 3270
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Impossibilidade de Utilização de Normas Regulatórias como Prova Indiciária da Suposta Natureza
Remuneratória dos Planos” (fls. 44 a 46 da Impugnação).
Segundo alega o recorrente, “a despeito de mencionar que está ‘[a]nalisando o
conteúdo dos programas indicados pela fiscalização’, não haveria uma única linha no voto
condutor do aresto que se debruce sobre o conteúdo dos Planos de Stock Options da ora
Recorrente, mas apenas mera reiteração de fundamentos expostos no TVF”.
Dessa forma, o sujeito passivo requereu o reconhecimento da nulidade do v.
Acórdão ora recorrido, em razão da ausência de análise de argumentos autônomos e suficientes
ao cancelamento da exigência fiscal, veiculados na Impugnação anteriormente apresentada, com
o consequente retorno dos autos ao colegiado a quo para que fosse prolatada nova decisão.
Em relação ao mérito, a autuada defendeu a natureza mercantil do contrato de
outorga de opções de compra de ações para empregados e administradores, alegando estarem
presentes, no caso concreto, as características da voluntariedade, onerosidade e risco, não
havendo que se falar em natureza remuneratória.
Em seu arrazoado, o sujeito passivo traçou as principais características do Segundo,
do Terceiro e do Quarto Plano de Opção de Compra de Ações (“Segundo Plano”, “Terceiro Plano”
e “Quarto Plano”), aprovados pela Assembleia Geral Extraordinária da Recorrente,
respectivamente, em 26 de abril de 2006 (e posteriormente alterado em 25 de abril de 2011), 25
de abril de 2011 e 12 de julho de 2017, com o intuito de demonstrar, ao final, o caráter mercantil
das outorgas de opções realizadas no âmbito de tais Planos.
Alegou, pois, que a mera obrigatoriedade da manutenção das condições necessárias
para o exercício, ao aguardar o momento de exercício (período de vesting), apostando na
valorização dos ativos, já representaria um risco ao participante, inclusive na perda da
oportunidade de outros negócios, de outras propostas de trabalho etc. Ou seja, o risco residiria na
oscilação do valor de mercado das ações que, dependendo do patamar (o que não estaria ao
alcance do controle tanto do empregado quanto do empregador), poderia inviabilizar o exercício
das opções.
Afirmou, ainda, que em razão das oscilações do preço de mercado da ação da
Recorrente no período autuado e do significativo valor a ser desembolsado, muitos participantes
optaram por não exercer suas opções. Seria o caso, por exemplo, dos Srs. Adalberto Bruno Prestes
Boera e Roberto da Silva Gomes, os quais assinaram os respectivos Termo de Adesão relativos ao
Programa de 2011 do Segundo Plano em 17/06/2011, porém tiveram suas opções canceladas
diante do transcurso do prazo máximo para o exercício.
Nesse sentido, afirmou que o risco não estaria atrelado tão somente à margem do
“benefício econômico” recebido pelo participante na aquisição da ação, no término do exercício
da opção, mas também antes à própria viabilidade econômica de tal exercício, considerados os
ganhos e custos decorrentes. A supressão do risco, no seu entender, ocorreria se a empresa
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interferisse ativa e diretamente com o objetivo de garantir sempre que os participantes
obtivessem ganho, o que alegou não ter ocorrido no presente caso.
Também pontuou que a correção do preço de exercício denotaria o risco e a
onerosidade do Programa em referência, na medida em que, para que as opções fossem exercidas
pelo participante no futuro, a valorização das ações deveria superar a correção monetária, caso
contrário, as opções “virariam pó”.
No caso do Terceiro e do Quarto Plano, asseverou que os elementos da
onerosidade e do risco se tornariam ainda mais evidente, na medida em que a condição para a
outorga das opções seria a aquisição de ações da Recorrente a preço de mercado, as quais não
poderiam ser alienadas durante todo o prazo de carência das opções.
No Segundo Plano, alegou que ainda que não houvesse a previsão do pagamento de
qualquer tipo de “prêmio” ou “adiantamento” no momento da outorga das opções, o risco
permaneceria presente, dado que se trataria de escolha de investimento para a qual o
participante do Plano se prepararia, reservaria recursos para exercer as opções, deixando de lado
outros tipos de investimento que poderiam, em tese, garantir-lhe retorno financeiro mais certo ou
imediato.
Defendeu, pois, que se o investidor, ao final do seu investimento, terminasse com
as mesmas posições que tinha inicialmente, a sua empreitada teria sido frustrada, o que
demonstra que a aposta nas stock options configurar-se-ia como autêntico movimento de
mercado, não estando relacionado em si com nenhum aspecto remuneratório.
Rebateu a alegação fiscal de que o participante jamais teria “prejuízo” ou “perda”
na operação em discussão, pois no tocante ao Segundo Plano, o “não ganhar” seria um dano para
o investidor, se fosse considerado o custo de oportunidade que assumiu para a manutenção das
condições do negócio. Afirmou, pois, que se as opções “virassem pó”, certamente ter-se-ia
ocorrido uma perda potencialmente financeira para o titular, evidenciada pelas oportunidades
que poderia ter deixado de aproveitar para manutenção das referidas condições. Já no Terceiro e
no Quarto Plano, na hipótese de as ações da Recorrente desvalorizarem à época do exercício das
opções, o participante não só teria a perda relativa às opções que lhe foram outorgadas, como
também teria a perda referente às Ações Investidas, as quais permaneceriam bloqueadas durante
todo o período de vesting.
Dessa forma, defendeu que, além de não haver recebimento gratuito, como fez crer
a Delegacia de Julgamento, as oscilações de mercado poderiam comprometer o valor inicialmente
dispendido, demonstrando que a natureza da opção seria de risco, pois sua lucratividade
dependeria de fatores de incerteza, atrelados às oscilações do mercado. O empregado somente
receberia sua remuneração se, após o vesting (“intervalo de tempo” mencionado pela
Fiscalização), as opções estivessem em condições favoráveis “a mercado” para o exercício. Caso
contrário, o empregado nada receberia. Não haveria, como alegada a Autoridade Fiscal, um
“ganho certo ao beneficiário”.
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Defendeu, ainda, que se a remuneração pode ser entendida como a
contraprestação ao trabalho prestado, durante todo o período de vesting temos que um
empregado cujas opções tenham “virado pó”, ou seja, não alcançaram um preço de exercício
economicamente viável para ser exercido, teria trabalhado de graça para a companhia, pois sua
remuneração nunca se concretizaria. O mesmo ocorreria no caso dos empregados/trabalhadores
que optaram por não participar dos Programas, isto é, seguindo o raciocínio fiscal, estes
participantes também não teriam sido remunerados pelos serviços prestados.
Outro ponto que denotaria a existência de risco no presente caso, segundo a
autuada, seria a previsão contida nos contratos individuais de que, na hipótese de
descumprimento das obrigações contratuais, a parte infratora deveria pagar a outra parte multa
punitiva no valor equivalente a 10% do preço de exercício da opção, bem como reembolsar as
despesas que a parte prejudica incorrer.
Afirmou, pois, que não seria razoável imaginar que um pagamento com viés
supostamente remuneratório possa ocasionar o pagamento de multa pelo empregado ou pelo
administrador, no caso de não observância de determinada obrigação contratual. Nesse sentido,
asseverou que o estabelecimento de multas seria disposição típica de contratos mercantis, que
visam a assegurar o cumprimento pelas partes do quanto previsto no acordo, sendo incompatível
com o conceito de remuneração.
Também alegou que, quando do exercício das opções, os participantes
despenderam recursos próprios para a aquisição das ações. E, no tocante ao Terceiro e ao Quarto
Plano, a outorga de opções também teria sido onerosa, eis que os participantes tinham que
adquirir ações da Recorrente.
Afirmou, ainda, que o mero fato de provavelmente existir um suposto “ganho” no
momento do exercício das opções não ensejaria a caracterização do contrato como remuneratório
e também não indicaria a ausência de risco na operação. Alegou, pois, que a existência desta
diferença apenas reforçaria a natureza mercantil da operação, pois, em razão da volatilidade à que
se sujeita a operação em tela (elemento do risco), teria ocorrido a valorização das ações, o que
acarretou o exercício das opções pelos participantes, de modo que esta diferença seria
característica inerente dos derivativos denominados “opções”.
Subsidiariamente, a autuada questionou o momento do fato gerador e a base de
cálculo eleitos pela fiscalização, bem como suscitou a nulidade do auto de infração em razão da
não observância do limite de 20 salários-mínimos da base de cálculo das contribuições
previdenciárias destinadas a Outras Entidades e Fundos.
Pois bem!
O cerne da questão discutida nos autos é saber se a operação relativa ao plano de
opção de compras de ação ou stock options elaborado e levado a efeito pela recorrente configura
remuneração aos empregados e executivos beneficiários.
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De forma geral, a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias está
intrinsecamente relacionada à remuneração resultante da prestação de serviços, às parcelas pagas
habitualmente, com a intenção de remunerar o trabalho prestado.
No entanto, a falta de definição precisa e abrangente do alcance dos dispositivos
constitucionais sobre o assunto e do próprio conceito de "remuneração", conforme previsto na
legislação infraconstitucional, gera significativas incertezas, tornando-se um desafio identificar as
rubricas que efetivamente compõem o salário de contribuição, que é a base tributável das
contribuições previdenciárias.
Estas incertezas surgem, por exemplo, quando as companhias optam por conceder
benefícios aos seus colaboradores que não guardam relação com a prestação de serviço, mas que,
por serem concedidos durante o contrato laboral, frequentemente são confundidos e
considerados como remuneração para efeitos de contribuição.
É o caso dos planos de stock options e que têm despertado grande interesse no
meio empresarial e jurídico, especialmente no que diz respeito à incidência das contribuições
previdenciárias.
Historicamente, os planos de opções de compra de ações para empregados e
colaboradores, popularmente conhecidos como stock options, tiveram origem nos Estados Unidos
durante a década de 60. Ao término do século XX, tornaram-se um dos métodos mais utilizados
como forma de remuneração para funcionários e executivos, por parte de grandes conglomerados
transnacionais, frequentemente com ações negociadas em bolsa.
No Brasil, os planos de stock options foram introduzidos desde o final do século
passado com base na disposição contida na Lei das S/A (Lei no 6.404/1976). Uma grande parte do
desenvolvimento do arcabouço jurídico-normativo que trata dos planos de opções tem como
referência exemplos de Stock Option Plans, introduzidos pelas matrizes de empresas
multinacionais.
Esses programas de ações têm sido amplamente adotados por diversas empresas
ao redor do mundo como uma estratégia eficaz para atrair, reter e motivar talentos. O objetivo é
alinhar os interesses dos funcionários com os interesses dos acionistas, incentivando-os a
trabalhar para maximizar o valor das ações da empresa.
Os colaboradores têm a oportunidade de adquirir ações a um preço pré-
determinado durante um período de tempo específico, geralmente conhecido como período de
carência. Após o período de carência, os colaboradores podem exercer suas opções de compra de
ações, comprando as ações pelo preço determinado anteriormente e, em seguida, vendendo-as
no mercado aberto para obter um lucro.
De forma geral, pode-se afirmar que um programa de opção de compra de ações
concedido a funcionários é um contrato não usual e de adesão, celebrado entre a empresa e o
empregado (ou colaborador), com o propósito de conferir ao beneficiário uma parcela do capital
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(ações ou cotas) da entidade. Confere-se ao colaborador o direito de adquirir um determinado
número de ações ou cotas da empresa a um preço pré-estabelecido, dentro de um período
determinado.
Essas opções de compra de ações podem ser uma forma interessante de incentivar
os colaboradores, pois permitem que eles tenham participação nos resultados e no crescimento
da empresa. Além disso, o programa de opção de compra de ações também pode servir como
uma ferramenta de retenção de talentos, uma vez que oferece aos funcionários a possibilidade de
se tornarem acionistas e compartilharem dos benefícios proporcionados pelo sucesso da
organização.
Corroborando com o entendimento acima, vale citar o jurista Fábio Ulhoa Coelho,
que em sua obra intitulada Curso de Direito Comercial (volume 2, p. 170/171, 6a edição),
apresenta alguns elementos essenciais deste instrumento:
As companhias muitas vezes buscam motivar seus administradores (diretores e
membros do Conselho de Administração) e executivos de elevado nível,
concedendo-lhes a oportunidade de participarem dele como acionistas. Quando
assumem a condição de sócio, eles passam a ter interesse na distribuição dos
lucros, e, por via de conseqüência, nos resultados da companhia. Os
administradores e executivos que são também acionistas da sociedade
presumivelmente se encontram mais motivados com as tarefas correspondentes
às suas funções e cargos. É, assim, comum que as sociedades anônimas
outorguem aos membros da administração superior opção de compra de ações.
Trata-se de negócio jurídico, pelo qual a companhia se obriga, a partir da
declaração de vontade do executivo beneficiário (exercício da opção) e
pagamento por este do preço, a entregar-lhe ações de sua emissão, em
quantidade e espécie previamente definidas no instrumento de opção.
Tem-se, portanto, que esses programas podem ajudar a atrair e reter talentos de
alto nível, pois oferecem aos funcionários a oportunidade de compartilhar os riscos e recompensas
associados ao crescimento e desempenho da empresa. Também podem proporcionar um maior
envolvimento dos empregados no sucesso da empresa, criando um senso de pertencimento e
comprometimento entre os colaboradores.
A possibilidade de adquirir e alienar ações de uma empresa por parte dos seus
colaboradores, incluindo executivos e outros grupos, surgiu da ideia inicial de distribuir não
apenas os lucros consideráveis da empresa, mas também o notável sucesso e o arriscado
empreendimento da atividade econômica realizada, por meio da participação no capital social.
No ordenamento jurídico pátrio, não existe uma legislação específica que aborde de
forma abrangente todos os aspectos relacionados ao tema. A forma como ela é implementada e
regulamentada tem sido construída ao longo dos anos por meio de uma análise sistemática da
doutrina, legislação e práticas internacionais, jurisprudência e comparação das normas gerais
aplicáveis aos negócios jurídicos privados.
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Nos termos art. 168, §3o da no 9.604/76, a outorga de opção de compra ao
empregado ou prestador de serviço exige prévia autorização estatutária, com aprovação, em
Assembléia Geral, de um Plano de Concessão e capital autorizado. É de se ver:
Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social
independentemente de reforma estatutária.
§ 1o A autorização deverá especificar:
a) o limite de aumento, em valor do capital ou em número de ações, e as espécies
e classes das ações que poderão ser emitidas;
b) o órgão competente para deliberar sobre as emissões, que poderá ser a
assembléia-geral ou o conselho de administração;
c) as condições a que estiverem sujeitas as emissões;
d) os casos ou as condições em que os acionistas terão direito de preferência para
subscrição, ou de inexistência desse direito (artigo 172).
§ 2o O limite de autorização, quando fixado em valor do capital social, será
anualmente corrigido pela assembléia-geral ordinária, com base nos mesmos
índices adotados na correção do capital social.
§ 3o O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital
autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue
opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas
naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.
Com base na permissão estabelecida no artigo 168, da Lei das Sociedades
Anônimas, os possíveis requisitos para a criação de um plano de Stock Options no contexto
brasileiro são: (i) A emissão deve ser feita por uma sociedade por ações, seja ela aberta ou
fechada; (ii) É necessário haver previsão explícita no estatuto da empresa, de forma a garantir a
legalidade do plano; (iii) É preciso respeitar os limites estabelecidos no capital autorizado da
sociedade, evitando assim a diluição excessiva do valor das ações; (iv) O plano de compra de ações
deve ser aprovado pela assembleia geral, com o objetivo de assegurar a transparência e a
participação dos acionistas na decisão; (v) Os beneficiários do plano devem ser exclusivamente
empregados, administradores e outras pessoas naturais que prestem serviços à sociedade por
ações ou à sociedade sob seu controle, garantindo assim a vinculação direta entre os
colaboradores e a empresa.
Nas palavras de Sérgio Pinto Martins: "A natureza jurídica da opção de compra de
ações é mercantil, embora feita durante o contrato de trabalho, pois representa mera compra e
venda de ações. Envolve a opção de um ganho financeiro, sendo até um investimento feito pelo
empregado nas ações da empresa. Por se tratar de risco do negócio, em que as ações ora estão
valorizadas ora perdem seu valor, o empregado pode ter prejuízo com a operação. É uma situação
aleatória, que nada tem a ver com o empregador em si, mas com o mercado de ações" (Natureza
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do Stock Options no Direito do Trabalho. Repertório IOB de Jurisprudência. 2a quinzena de agosto
de 2001. n. 16/2001, caderno 2, p. 306).
Destacam-se outros posicionamentos:
Por isso, entendemos que o “ganho” eventualmente obtido pelo trabalhador com
a venda de ações de sua empregadora não tem natureza salarial, pois é espécie
de operação financeira no mercado de ações. Ademais, pago em razão do
negócio, e não da prestação de serviço. (BOMFIM, Vólia. Direito do Trabalho, 7o
edição, editora Método, p. 832)
Elas (ações) não representam um complemento da remuneração, mas um meio
de estimular o empregado a fazer coincidir seus interesses com o dos acionistas.
Isto porque, se o valor das ações da empresa subir, ganharão revendê-la.
(BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, p. 783).
Cumpre destacar que também o TST já reconheceu a inexistência de caráter
contraprestacional às stock options e decidiu que o ganho, nesses casos, é oferecido pelo
mercado, e não pela empresa. Há pouca controvérsia sobre a natureza jurídica dos planos de stock
options no âmbito da Justiça do Trabalho. O Tribunal Superior do Trabalho há tempos vem
reconhecendo sua natureza mercantil, e não salarial. É o que se depreende da ementa abaixo, no
ponto que interessa ao presente processo:
[...]
5. PLANO DE AÇÕES. STOCK OPTIONS. INTEGRAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO.
Em que pese a possibilidade da compra e venda de ações decorrer do contrato de
trabalho, o trabalhador não possui garantia de obtenção de lucro, podendo este
ocorrer ou não, por consequência das variações do mercado acionário,
consubstanciando-se em vantagem eminentemente mercantil.
Dessa forma, o referido direito não se encontra atrelado à força laboral, pois não
possui natureza de contraprestação, não havendo se falar, assim, em natureza
salarial.
Precedente.
[...]
(Numeração Única: RR 20100002.2008.5.15.0140, Ministro: Guilherme Augusto
Caputo Bastos, Data de julgamento: 11/02/2015, Data de publicação: 27/02/2015,
Órgão Julgador: 5a Turma)
Nesse sentido, a jurisprudência trabalhista predominante reconhece que as stock
options têm caráter mercantil, mesmo que sejam concedidas pela empresa durante o contrato de
trabalho, pois: (i) a sua aceitação e eventual exercício são voluntários e não decorrem de uma
obrigação laboral; (ii) há um custo na operação, devido ao uso de recursos próprios dos
beneficiários; e (iii) elas estão sujeitas às variações do mercado, com a presença de riscos a serem
assumidos pelo próprio trabalhador.
Fl. 3277
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Cabe pontuar que as decisões judiciais que negam natureza salarial as stock options
fundamentam-se no fato destas operações financeiras serem onerosas, porque os empregados
compram as ações da empresa pelo preço ajustado previamente, não as recebendo do
empregador a título gratuito (doação), e o ganho financeiro obtido pelos trabalhadores resulta da
valorização do valor das ações da empresa no momento da alienação, que ocorre muito após a
outorga da opção de compra, não caracterizando, portanto, natureza remuneratória, pois, em que
pese a possibilidade da compra e venda de ações decorrer do contrato de trabalho, o trabalhador
não possui garantia de obtenção de lucro.
Contudo, em algumas situações o plano de opção de compra de ações pode
representar verdadeira remuneração disfarçada, sendo apenas um complemento à relação de
trabalho, devendo, portanto, seguir as leis trabalhistas, fiscais e previdenciárias aplicáveis à
remuneração do trabalho. Assim, além de seguir a legislação em vigor, a análise dos efeitos fiscais
e previdenciários de programas de ações deve ser realizada de maneira específica, levando em
conta a organização, peculiaridades e obrigações contratuais de cada programa.
A materialidade utilizada pelo direito tributário (em termos de renda ou
remuneração) não dispensa a avaliação minuciosa da natureza jurídica dos valores recebidos,
sendo imprescindível verificar a origem e o propósito dos montantes auferidos, a fim de
determinar qual tratamento tributário deve ser aplicado. Nesse sentido, é relevante considerar
todos os aspectos envolvidos na operação, como a forma de contratação, os elementos
constitutivos do negócio jurídico e a eventual existência de simulações ou dissimulações.
Se o plano de aquisição de ações tiver características salariais, os valores recebidos
pelos funcionários estarão sujeitos à contribuição previdência. Por outro lado, se o caráter
comercial do mesmo for mantido, apenas o imposto de renda incidirá sobre os valores das vendas
das ações, por ocasião do lucro obtido com a venda, ou seja, sobre a diferença entre o valor de
aquisição e o valor de venda das ações.
O principal aspecto do plano de opção de compra de ações é a sua finalidade: a
concessão de ações ou cotas de uma empresa. Com base nessa premissa, ao ser o objetivo do
plano o pagamento de uma ação ou cota representativa do capital, mesmo que posteriormente
possa ser vendida ou convertida em dinheiro (algo inerente a qualquer possuidor de ações ou
cotas), existem alguns elementos que devem ser fundamentais, sob o risco de descaracterizar
completamente o plano de opção de compra de ações.
Assim, para que os planos de stock options não sejam considerados remuneração, e
consequentemente não incidam contribuições sociais previdenciárias, é necessário que atendam a
certos requisitos específicos. Esses requisitos garantem que as stock options sejam vistas como um
investimento no capital da empresa e não como uma forma de remuneração pelo trabalho. Os
principais requisitos incluem:
1. Facultatividade: A participação nos planos de stock options deve ser
facultativa tanto para o empregador quanto para o empregado. Isso significa
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que não pode haver obrigação de outorga pelo empregador nem de
aceitação pelo empregado. A voluntariedade das partes é essencial para
caracterizar as opções de ações como um investimento e não como uma
forma de remuneração obrigatória.
2. Existência de Onerosidade: O empregado deve arcar com um custo real
para adquirir as ações, ou seja, deve haver um desembolso financeiro. A
ausência de onerosidade ou um custo meramente simbólico pode levar à
interpretação de que o benefício é uma forma de remuneração disfarçada.
3. Assunção de Riscos Mercantis: O beneficiário deve assumir os riscos
inerentes ao mercado de ações. Isso inclui a possibilidade de desvalorização
das ações, ausência de valorização, ganho inferior ao esperado e perda de
outras oportunidades de investimento. A aceitação desses riscos mercantis
reforça a natureza de investimento das stock options. Como mencionado
por Sérgio Pinto Martins, a presença do risco mantém o plano de Stock
Options dentro do contexto contratual de natureza comercial: "Por se tratar
de risco do negócio, em que as ações ora estão valorizadas, ora perdem o
seu valor, o empregado pode ter prejuízo com a operação. É uma situação
aleatória, que nada tem a ver com o empregado em si, mas com o mercado
de ações." (Natureza do Stock Options no Direito do Trabalho. Repertório
IOB de Jurisprudência. 2a quinzena de agosto de 2001. n. 16/2001, caderno
2, p. 306).
4. Ausência de Garantias: Não deve haver garantias de ganhos para o
empregado. As stock options não podem assegurar retorno financeiro, e o
empregado deve estar exposto às mesmas flutuações e incertezas do
mercado que qualquer outro investidor.
5. Inexistência de Contraprestação Imediata pelo Trabalho: As stock options
não devem ser concedidas como uma contraprestação direta e imediata
pelo trabalho prestado. Elas devem ser vistas como um incentivo de longo
prazo, destinado a alinhar os interesses dos empregados com os da
empresa, e não como parte do salário ou de benefícios tradicionais.
6. Período de Vesting: A concessão das stock options geralmente está sujeita a
um período de vesting, durante o qual o empregado deve permanecer na
empresa para adquirir o direito de exercer as opções. Esse período reforça o
caráter de incentivo de longo prazo e de fidelização do empregado à
empresa.
7. Regulamentação e Transparência: Os planos de stock options devem estar
claramente regulamentados em contrato, com todas as condições
detalhadas e transparentes. Isso inclui a descrição dos critérios de
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elegibilidade, o preço de exercício, o período de vesting, e os riscos
envolvidos. A transparência é crucial para garantir que todos os
participantes compreendam a natureza do plano.
8. Propósito de Integração nos Resultados: Os planos de stock options devem
ter o propósito de integrar os empregados nos resultados e nas atividades
financeiras da empresa, incentivando o alinhamento de interesses entre
empregados e acionistas, e não de fornecer uma remuneração adicional
pelo trabalho realizado.
Cumprindo esses requisitos, os planos de stock options podem ser corretamente
caracterizados como um instrumento de investimento no capital da empresa, afastando-se da
figura de remuneração pelo trabalho e, assim, não sendo sujeitos às contribuições previdenciárias
destinadas a Outras Entidades e Fundos.
Pautado nas premissas anteriores, passa-se ao exame do caso concreto.
Pois bem!
A começar, é importante esclarecer que nem todo benefício concedido ao
empregado ou contribuinte individual pode ser classificado como remuneratório, sendo essa
característica presente apenas se o benefício for, de fato, uma retribuição pelo trabalho. No caso
dos planos de opção de compra de ações, isso não ocorre.
Neste aspecto, ao contrário do entendimento adotado pela decisão recorrida, é
possível afirmar que esses planos têm uma natureza mercantil e onerosa, em que o trabalhador,
embora busque a obtenção do lucro, pode enfrentar prejuízos devido aos riscos do investimento
no mercado de ações. Portanto, esses planos não constituem base de cálculo das contribuições
previdenciárias, pois decorrem de um contrato particular entre as partes, no qual a empresa se
compromete a vender ao beneficiário parte de suas ações, caso determinadas condições sejam
atendidas.
A concessão ao trabalhador de opção de compra de ações da Companhia em que
trabalha visa a retenção desses trabalhadores, funcionando como um incentivo para que
permaneçam na empresa e contribuam para o seu crescimento, motivados pela possibilidade de
participar dos lucros futuros e da valorização das ações no mercado de capitais. Para o Professor
André Mendes Moreira (in 'Plano de Stock Optins. Análise sob o prisma da não incidência de
Contribuições Sociais', Revista Dialética de Direito Tributário no 214) o objetivo perseguido pela
empresa é incentivar seus empregados ou prestadores de serviço a aumentar os índices de
desempenho da companhia, bem como fomentar o compromisso e a lealdade à empresa.
É evidente que a oferta de ações aos trabalhadores por meio de planos de stock
options está diretamente relacionada com a qualidade e importância do serviço prestado à
empresa, uma vez que essas opções são oferecidas apenas àqueles que prestam serviços à
empresa emissora, com o objetivo de prolongar e estimular essa prestação de serviços. Isso,
Fl. 3280
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contudo, não significa que esses planos sejam automaticamente caracterizados como
remuneração.
A Lei no 8.212/1991 definiu os contornos da Seguridade Social, estabeleceu seu
Plano de Custeio e instituiu a Contribuição dos empregados sobre as “remunerações pagas,
devidas ou creditadas a qualquer título [...] destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a
sua forma”. Essa base de cálculo está adequada à estrutura constitucional da competência da
União, ao incidir sobre as verbas destinadas a retribuir o trabalho, independentemente da forma
como é executado.
O fato gerador da contribuição previdenciária foi definido a partir de sua base de
cálculo: “folha de salários e demais rendimentos do trabalho”. Ou seja, a circunstância que
justifica a exigência da contribuição não é o simples pagamento, mas o pagamento como
remuneração do trabalho. A remuneração pelo trabalho não se confunde com outras verbas pagas
ao trabalhador que possuam natureza diversa, ainda que dentro de uma relação de emprego. Está
claro que o foco é a tributação dos “rendimentos do trabalho”, independentemente do vínculo,
logo, o que não remunerar o trabalho está fora do âmbito de competência da União para tributar
pela Contribuição Patronal.
Do ponto de vista do segurado, a Lei no 8.212/91 especificou algumas verbas não
remuneratórias que não compõem o salário de contribuição, base de cálculo para a Contribuição
Social destinada à Seguridade Social devida pelo trabalhador, não sendo essas hipóteses
exaustivas. No caso das stock options, devido à sua natureza não remuneratória, não seria
necessário que o art. 28, § 9o da Lei no 8.212/91 trouxesse uma exceção expressa para essas
verbas, pois estamos diante de uma hipótese de não incidência da contribuição previdenciária,
conforme o disposto no art. 195 da CF/88.
Dessa forma, a natureza dos planos de stock options e sua relação intrínseca com a
remuneração do capital, e não do trabalho, justifica a não incidência das contribuições
previdenciárias destinadas a Outras Entidades e Fundos sobre tais instrumentos. A seguir,
apresento os argumentos que embasam essa conclusão:
1. Natureza do Instrumento Financeiro: As stock options são, por definição,
opções de compra de ações oferecidas aos empregados, permitindo-lhes
adquirir ações da empresa a um preço pré-determinado após um período de
tempo. Diferentemente do salário, que é uma compensação direta pelo
trabalho realizado, as stock options constituem uma forma de investimento
no capital da empresa. Esse caráter de investimento é essencial para
diferenciá-las da remuneração salarial tradicional.
2. Aceitação de Riscos Inerentes: Ao optar pelas stock options, o empregado
aceita os riscos inerentes ao mercado de ações, incluindo a possibilidade de
desvalorização das ações adquiridas. Não há garantias de ganhos, e o
empregado pode incorrer em perdas financeiras, características típicas de
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investimentos de capital e não de remuneração por trabalho. A falta de
garantia contra perdas e a exposição às flutuações do mercado afastam
qualquer natureza salarial dessas opções.
3. Jurisprudência Trabalhista: A Justiça do Trabalho tem reconhecido que as
stock options não configuram verba remuneratória. Essa compreensão
judicial reforça o argumento de que as stock options são instrumentos
financeiros destinados a integrar o empregado aos resultados da empresa,
sem constituir salário ou qualquer forma de compensação direta pelo
trabalho. A propósito, o artigo 457 da CLT estabelece que a remuneração do
empregado, para todos os efeitos legais, inclui não apenas o salário pago
diretamente pelo empregador como contraprestação pelo serviço, mas
também as gorjetas recebidas, gratificações legais, comissões e adicionais
decorrentes da prestação de serviços, como horas extras, adicional noturno,
insalubridade e periculosidade, entre outros. As stock options, por sua
natureza, não se enquadram nessa definição, pois não são pagas em
dinheiro e não são garantidas. Elas dependem do desempenho da empresa e
do mercado de ações, o que as caracteriza mais como um investimento do
que como uma remuneração.
4. Condições Contratuais e Facultatividade: Os programas de stock options são
facultativos tanto para o empregador quanto para o empregado. A outorga
pelo empregador e a aceitação pelo empregado são decisões voluntárias,
regulamentadas pela lei societária. A ausência de obrigatoriedade distingue
esses programas das formas tradicionais de remuneração, nas quais a
contraprestação é obrigatória.
5. Integração no Capital Social: Ao exercer a opção de compra, o empregado
adquire uma participação no capital da empresa, tornando-se um investidor
sujeito aos mesmos riscos e expectativas de mercado que qualquer outro
acionista. Para obter lucro, o empregado precisa vender as ações adquiridas,
enfrentando as mesmas incertezas e variabilidades do mercado de capitais.
Essa dinâmica é claramente distinta da relação empregador-empregado
típica da remuneração salarial.
6. Riscos Mercantis Evidentes: Os participantes dos planos de stock options
estão sujeitos a diversos riscos mercantis, tais como: (a) desvalorização das
ações, (b) ausência de valorização das ações, (c) ganho inferior ao esperado
no mercado de capitais, e (d) perda de outras oportunidades de mercado,
como novas propostas de trabalho durante o período de vesting. Esses
riscos são intrínsecos à natureza mercantil do negócio jurídico estabelecido
pelas stock options.
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7. Onerosidade e Risco Mercantil: Programas de stock options que respeitam
premissas de onerosidade e risco mercantil visam a apenas integrar o
empregado aos resultados e às atividades financeiras da empresa, sem
configurar hipótese de incidência previdenciária. A compra de ações com
recursos próprios, e não meramente simbólicos, submete o empregado aos
mesmos riscos mercantis enfrentados por qualquer investidor, distanciando
ainda mais esse instrumento da figura da remuneração pelo trabalho
prestado.
8. Princípio da Capacidade Contributiva: O princípio da capacidade
contributiva, consagrado na Constituição Federal, estabelece que a
tributação deve ser proporcional à capacidade econômica do contribuinte.
As stock options, por sua natureza, não representam um ganho imediato,
mas sim uma expectativa de valorização futura. A tributação sobre essas
opções, antes mesmo de sua efetiva realização (venda das ações), fere o
princípio da capacidade contributiva, pois o trabalhador pode não ter, de
fato, um ganho que justifique a incidência das contribuições previdenciárias.
Em síntese, após esclarecer a sistemática dos planos de stock options, pode-se
concluir que são verdadeiros contratos de natureza mercantil, sem vínculo com o contrato de
trabalho, pois: (i) envolvem a opção de compra de ações da empresa; (ii) têm previsão expressa na
Lei das S/A (art. 168, § 3o); (iii) a opção pode ou não ser exercida pelo titular, dependendo de
diversas variáveis pessoais e das flutuações do mercado de ações; (iv) envolvem riscos
significativos, já que eventuais benefícios na venda das ações dependem das variações do
mercado; (v) qualquer benefício está ligado às flutuações do mercado de ações, e não ao trabalho
do titular, não sendo, portanto, uma retribuição pelo trabalho.
Diante desses argumentos, conclui-se que a não incidência das contribuições
previdenciárias destinadas a Outras Entidades e Fundos sobre os planos de stock options é
justificada pela natureza diferenciada desse instrumento financeiro. As stock options representam
uma forma de investimento no capital da empresa, caracterizada por riscos mercantis e aceitação
voluntária, e não uma compensação direta pelo trabalho, que é a base da incidência das
contribuições sociais previdenciárias.
Portanto, as stock options não têm natureza remuneratória e essa condição jurídica
não é modificada pelo CPC 10 ou pelas deliberações da CVM. O fato gerador da obrigação principal
é uma ação ou situação definida em lei (art. 114 do CTN), sendo irrelevante a definição traçada
pelo CPC ou pela CVM, importando, sim, verificar a natureza jurídica da verba paga, devida ou
creditada.
Sobre o tema, importante destacar as razões de decidir do Conselheiro João Victor
Aldinucci, objeto do Acórdão no 2402-007.208, in verbis:
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[...] Em planos de tal natureza, a fiscalização da Receita Federal do Brasil acaba
tributando um ganho decorrente do mercado de capitais, pois toma por base a
diferença positiva entre o preço de mercado das ações na data do exercício e o
preço das ações na data da outorga das opções (preço de exercício).
O rendimento, nessa hipótese, não é oferecido e nem pago ou creditado pela
empresa, mas sim pelo mercado acionário, em decorrência do aumento do valor
do ativo ação em razão de fatores mercantis, inclusive de fatores macro e
microeconômicos, que fogem completamente ao controle da companhia.
Desta forma, aquela utilidade à que se referiu a autoridade administrativa no
termo de verificação fiscal não foi diretamente oferecida pela autuada, mas sim
pelo mercado acionário, que atribui, desde a data da outorga até a data do
exercício, uma valorização decorrente de mecanismos ou de fatores de oferta e
procura que puxam para cima o valor do ativo em questão, em linha ascendente
de valorização.
As milhares de operações realizadas em bolsa de valores pelos diversos agentes
(tais como investidores, especuladores, fundos de investimentos, corretores, etc)
impactam diretamente o valor das ações, que, sabidamente, oscilam muito ao
longo do dia.
Essa oscilação, como dito, ocorre não apenas como resultado de fatores inerentes
ao cotidiano da companhia (perspectivas gerais de longo prazo, qualidade da
administração, força financeira, estrutura de capital, histórico de dividendos, taxa
de dividendos, etc), mas também como resultado de fatores externos à empresa,
atinentes ao mercado doméstico (juros internos, inflação, grau de endividamento,
grau de investimento, avaliação setorial, estabilidade econômica e política, etc) e
internacional (juros do tesouro americano, valor do dólar no mercado
internacional, conflitos comerciais, estabilidade econômica mundial, maior ou
menor aversão ao risco, etc).
Ou seja, tributar a variação das ações nesse período é tributar um ganho que, em
verdade, não foi realmente oferecido, pago ou creditado pela empresa que
outorgou as opções, mas sim pelo mercado como um todo.
Para ter-se uma noção exata do que se afirmou, bem como da complexidade e da
variedade dos fatores que impactam o valor da ação, vale colacionar o excerto
abaixo, extraído de um dos melhores livros de investimentos já escritos, de
autoria de Benjamin Graham:
O analista de títulos lida com o passado, o presente e o futuro de qualquer
determinado valor mobiliário. Ele descreve a companhia; resume os resultados de
suas operações e posição financeira; apresenta os pontos fortes e fracos, as
perspectivas e os riscos; estima sua lucratividade futura com base em vários
pressupostos ou como um "melhor palpite". Ele faz comparações detalhadas
entre várias companhias ou analisa uma mesma companhia em momentos
diversos.
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Finalmente, ele expressa opinião em relação à segurança do papel, caso seja uma
obrigação ou ação preferencial de empresa com grau de investimento, ou em
relação à sua atratividade, caso seja uma ação ordinária.
Ao fazer tudo isso, o analista de títulos utiliza várias técnicas, abrangendo da mais
elementar à mais obscura.
Em sendo assim, os planos de opções de ações outorgados no contexto da relação
de trabalho são de natureza mercantil e, em regra, são acessórios ao contrato
laborativo, com a finalidade de estimular os empregados a serem mais produtivos
e comprometidos com o negócio da empresa, já que passam a ter uma
participação acionária.
À luz da fundamentação supra, ora adotada como razões decisórias, tem-se que, em
relação à natureza das referidas opções de compra de ações, a jurisprudência que se formou em
torno do tema preconiza, a priori, a natureza mercantil do contrato de outorga de opções de
compra de ações para empregados e administradores, a depender da análise de cada caso
particular.
Efetivamente, caso a avaliação das condições do plano e da outorga evidencie a
presença dos componentes essenciais do contrato comercial, notadamente a voluntariedade, a
onerosidade e o risco, isso ratifica a índole mercantil da transação. Em contrapartida, se durante
essa análise não se constatarem as especificidades do contrato mercantil, é possível afirmar que
se trata, então, de remuneração pelo trabalho.
Dessa maneira, a concepção de que os planos de opções de compra de ações
possuem caráter remuneratório só pode ser estabelecida mediante uma análise minuciosa de
todas as características do referido plano.
Em sendo assim, feita a análise criteriosa do caso concreto, entendo que os planos
de opções de ações outorgados no contexto da relação de trabalho suscitada são de natureza
mercantil e, em regra, são acessórios ao contrato laborativo, com a finalidade de estimular os
empregados e administradores a serem mais produtivos e comprometidos com o negócio da
empresa, já que passam a ter uma participação acionária. Sobre a natureza mercantil dos planos,
cabe acrescentar que, também em regra, eles são voluntários e onerosos, além de trazerem um
certo risco ao trabalhador, no caso, o recorrente.
A presença da voluntariedade, ou autonomia da vontade do empregado ou
administrador, decorre do fato de que o plano não lhe foi imposto, de forma que ele teve
liberdade de escolha e somente participou do plano porque aderiu aos seus termos.
Nos termos dos Segundo, Terceiro e Quarto Planos, verifica-se que o beneficiário
deverá assinar contrato de opção, aderindo, expressamente, aos seus termos e declarando-se
ciente de todos os seus termos e condições, inclusive as restrições nele contidas, restando, assim,
caracterizada a voluntariedade inerentes aos referidos Planos.
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Diferentemente dos salários, que decorrem da execução do contrato de trabalho, as
stock options foram outorgadas apenas aos interessados que assinaram o contrato de opção de
compra de ações.
Portanto, a opção de compra de ações não foi outorgada aos beneficiários para
remunerá-los ou retribuí-los por algum serviço prestado, mas sim como uma oportunidade de
compartilhar o risco do negócio e, se alcançado o crescimento, partilhar dos resultados como
acionistas.
Observa-se, por todo o exposto até aqui, que, diferentemente do que fora arguido
pela fiscalização e pela Delegacia de Julgamento, está presente no caso em tela a onerosidade,
como resumido abaixo:
Voluntariedade
O titular deve, por livre e espontânea vontade, (i)
em um primeiro momento assinar o Termo de
Adesão ao Contrato de Opção; e (ii) em um
segundo
momento, exercer as opções.
Prosseguindo na análise do caso concreto, tem-se que a onerosidade do contrato
decorre do pagamento, pelo trabalhador, do preço de exercício estipulado. E essa onerosidade
está diretamente atrelada ao elemento risco inerente a esse tipo de operação, já que, se não fosse
oneroso, a entrega pelo empregador das ações ofertadas ao trabalhador poderia ser caracterizada
como remuneração.
No caso concreto, é incontroverso que os optantes do plano tiveram que pagar
pelas ações que foram, assim, adquiridas, e não recebidas gratuitamente.
Analisando o Segundo Plano de opção de ações da Recorrente, constata-se que, de
fato, não se exige do beneficiário um pagamento inicial para que possa, após o prazo de carência,
exercer o seu direito de compra das ações. A despeito disso, entendo que o fato de não ser exigido
um valor para aquisição do direito futuro de exercício da opção de compra de ações, por si só, não
retira deste o seu caráter oneroso, muito menos o risco atinente a esse tipo de contrato.
Isso porque, embora não seja preciso fazer desembolso inicial para adquirir a
opção, o exercício da opção de ações da Recorrente é inequivocamente oneroso, já que existe a
obrigação de o beneficiário pagar o preço fixado para a aquisição das ações, sendo este preço, de
acordo com o Item 8 do Segundo Plano, equivalente ao último pregão do ano que antecede a
outorga, devendo ser corrigido monetariamente (onerosidade), a partir da data-base de sua
determinação, por meio de índice de cálculo da inflação a ser definido pelo Conselho de
Administração em cada Programa, o que demonstra a adoção de parâmetros de mercado e,
portanto, a natureza mercantil do plano.
Ainda no tocante ao Segundo Plano, uma vez cumprido o prazo de carência, o
participante poderá, a seu exclusivo critério, exercer ou não as suas opções durante o prazo de
exercício da opção fixado nos respectivos Contratos de Opção. Caso opte pelo exercício, o
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participante deverá comunicar formalmente a Recorrente acerca de sua intenção
(voluntariedade), por meio da entrega do Termo de Exercício de Opção devidamente preenchido e
assinado, bem como realizar o pagamento do preço de exercício (onerosidade), nos termos do
Item 9, alínea “b”, do Segundo Plano.
Há, portanto, nítida onerosidade no Segundo Plano de Opção de Compra de ações
ofertado pela Recorrente, já que há uma efetiva aquisição de ações por meio do plano, e não uma
outorga graciosa dos títulos, mesmo não sendo necessário fazer um desembolso inicial para obter
o direito futuro de adquirir as ações.
É preciso repetir: o fato de não ocorrer desembolso no momento da opção, de
forma alguma elimina sua onerosidade. O caráter oneroso decorre justamente do pagamento do
preço quando do exercício, Preço este, previamente estipulado na opção. Portanto, presente a
onerosidade, não há que se falar em natureza remuneratória das stock options.
No caso do Terceiro e do Quarto Plano, o elemento da onerosidade se torna ainda
mais evidente, na medida em que a condição para a outorga das opções é a aquisição de ações da
Recorrente a preço de mercado, as quais não poderão ser alienadas durante todo o prazo de
carência das opções.
A afirmação trazida pela fiscalização no sentido de que a “exigência da
contrapartida” (isto é, a aquisição das Ações Investidas) no Terceiro e no Quarto Plano teria como
objetivo de “mascarar o caráter remuneratório” dos Planos, trata-se de mera ilação, de cunho
altamente subjetivo, não podendo ser adotada como razões de decidir. Ao contrário do que afirma
a fiscalização a condição onerosa imposta pela Recorrente tão somente reforça a natureza
mercantil dos referidos planos.
Tem-se, pois, que quando do exercício das opções, os participantes despenderam
recursos próprios para a aquisição das ações. E, no tocante ao Terceiro e ao Quarto Plano, a
outorga de opções também foi onerosa, eis que os participantes tinham que adquirir ações da
Recorrente.
Nota-se, portanto, que há um efetivo dispêndio financeiro por parte dos
participantes para o exercício das opções, restando comprovado, de um lado, o caráter oneroso
dos planos ora em análise e, de outro lado, a improcedência das alegações fiscais e da Delegacia
de Julgamento, especialmente quando buscou mencionar o recebimento gratuito das stock
options.
Observa-se, por todo o exposto até aqui, que, diferentemente do que fora arguido
pela fiscalização e pela Delegacia de Julgamento, está presente no caso em tela a onerosidade,
como resumido abaixo:
Onerosidade
O titular deve sacrificar patrimônio próprio para
exercer as opções mediante pagamento à vista do
preço de exercício. Ainda, nos Terceiro e Quarto
Plano, os participantes devem adquirir ações, a
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valor de mercado, para receber as outorgas de
opções pela Recorrente.
Em relação ao risco, trata-se de elemento ínsito aos planos de opções de compra de
ações oferecidos pela Recorrente. O titular de uma opção de compra está sempre apostando na
valorização do ativo objeto de suas opções no mercado à vista e certamente perderá caso essas
venham a se desvalorizar.
Em relação ao Segundo Plano, o exercício das opções está sujeito a prazos de
carência, de modo que somente poderão exercidas a partir do término dos prazos indicados. Uma
vez cumprido o prazo de carência, o participante poderá, a seu exclusivo critério, exercer ou não
as suas opções durante o prazo de exercício da opção fixado nos respectivos Contratos de Opção.
A mera obrigatoriedade da manutenção das condições necessárias para o exercício,
ao aguardar o momento de exercício (período de vesting), apostando na valorização dos ativos, já
representa um risco ao participante, inclusive na perda da oportunidade de outros negócios, de
outras propostas de trabalho etc. Ou seja, o risco reside na oscilação do valor de mercado das
ações, que, dependendo do patamar (o que não está ao alcance do controle tanto do empregado
quanto do empregador) pode inviabilizar o exercício das opções.
Dessa forma, o risco não está atrelado tão somente à margem do “benefício
econômico” recebido pelo participante na aquisição da ação, no término do exercício da opção,
mas também antes à própria viabilidade econômica de tal exercício, considerados os ganhos e
custos decorrentes.
A supressão do risco ocorreria se a empresa interferisse ativa e diretamente com o
objetivo de garantir sempre que os participantes obtivessem ganho, o que não vislumbro no
presente caso.
Conforme pontuado pela Recorrente, no contexto do Segundo Plano, os valores
previamente estabelecidos foram corrigidos por índice de inflação ao longo dos anos. Assim, a
correção do preço de exercício denota o risco e a onerosidade atinente ao Segundo Plano, na
medida em que, para que as opções sejam exercidas pelo participante no futuro, a valorização das
ações deverá superar a correção monetária.
Cumpre destacar também, a fim de reiterar o risco e a onerosidade do Segundo
Plano, que no Contrato de Outorga de Opção de Compra de Ações e Outras Avenças do Programa
2011 (relativo ao Segundo Plano), há a previsão de que a parte que infringir suas obrigações
contratuais deverá pagar à parte prejudicada, sem prejuízos das perdas e dos danos ou da
execução específica das obrigações inadimplidas, uma multa cominatória, no valor equivalente a
10% do preço de exercício fixado, bem como todas e quaisquer despesas, judiciais ou
extrajudiciais incorridas, veja-se:
[...] 15. MULTA
A parte que infringir suas obrigações contratuais deverá pagar à parte
prejudicada, sem prejuízo das perdas e danos ou da execução específica das
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obrigações inadimplidas, uma multa cominatória não compensatória e irredutível,
no valor equivalente a 10% (dez por cento) do preço de exercício da Opção fixado
nos termos da cláusula 3 deste Contrato, bem como de todas e quaisquer
despesas judiciais ou extrajudiciais em que a parte prejudicada incorrer, incluindo
honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o valor devido, se e
quando houver ajuizamento de qualquer ação judicial.
No Segundo Plano, ainda que não haja a previsão do pagamento de qualquer tipo
de “prêmio” ou “adiantamento” no momento da outorga das opções, o risco permanece presente,
dado que se trata de escolha de investimento para a qual o participante do Plano se prepara,
reserva recursos para exercer as opções, deixa de lado outros tipos de investimento que
poderiam, em tese, garantir-lhe retorno financeiro mais certo ou imediato.
Deste modo, se o investidor, ao final do seu investimento, termina com as mesmas
posições que tinha inicialmente, a sua empreitada foi frustrada! Fato é que a aposta nas stock
options configura-se como autêntico movimento de mercado, não estando relacionado em si com
nenhum aspecto remuneratório.
Assim, no tocante ao Segundo Plano, o “não ganhar” é um dano para o investidor,
se considerarmos o custo de oportunidade que assumiu para a manutenção das condições do
negócio. Se as opções “viraram pó”, certamente houve uma perda potencialmente financeira para
o titular, evidenciada pelas oportunidades que pode ter deixado de aproveitar para manutenção
das referidas condições.
No caso do Terceiro e do Quarto Planos, o elemento do risco se torna ainda mais
evidente, na medida em que a condição para a outorga das opções é a aquisição de ações da
Recorrente a preço de mercado, as quais não poderão ser alienadas durante todo o prazo de
carência das opções, o que demonstra o próprio patrimônio do beneficiário já passou a estar
atrelado a fatores externos de mercado.
Assim, em relação ao Terceiro e Quarto Planos, os beneficiários incorrem em risco
desde o momento da outorga, tendo em vista que suas ações investidas se encontram bloqueadas
durante todo o período de carência, sujeitando-se à volatilidade do mercado acionário.
Dessa forma, no Terceiro e no Quarto Plano, na hipótese de as ações da Recorrente
desvalorizarem à época do exercício das opções, os participantes não só terão a perda relativa às
opções que lhes foram outorgadas, como também terão as perdas referentes às ações investidas,
as quais permaneceram bloqueadas durante todo o período de vesting.
Os riscos dos participantes são patentes, inerentes à natureza mercantil do negócio
jurídico entabulado e se apresentam, basicamente, sob as seguintes vertentes: (a) risco de perder
(desvalorização das ações), (b) risco de não ganhar (ausência de valorização das ações), (c) risco de
ganhar menos do que o apostado no mercado de capitais (perda de expectativa), e (d) risco de
perder outras oportunidades no mercado (recusa de novas propostas de trabalho no período de
vesting e não realização de outras formas de investimento).
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Constata-se que a maior ou menor atividade de exercício dos planos outorgados
depende, dentre outros fatores, do desempenho das ações da empresa na bolsa, o que corrobora
com o entendimento de que os riscos inerentes ao negócio mercantil estão presentes.
Ademais, não ficou demonstrado a existência de nenhuma garantia dada pela
empresa, no sentido de mitigar tal risco caso, por exemplo, após exercer a opção, ocorra uma
desvalorização da ação a ponto de trazer prejuízo financeiro ao adquirente. Não ficou também
demonstrada a existência de nenhuma garantia no sentido de assegurar ganhos reais na hora da
venda.
A fiscalização se pautou na premissa segundo a qual o trabalhador tem o direito de
não exercer a opção de aquisição de ações caso o preço de mercado esteja inferior ao da oferta, o
que por si só já retiraria o risco que é inerente a esse tipo de negócio.
Não é, contudo, a possibilidade de não exercício que retira da operação o risco que
lhe é inerente. O risco se caracteriza essencialmente pelo pagamento do preço pelo beneficiário e
pela possibilidade de perder o valor pago no mercado de ações.
Ademais, se realmente a oferta de ações estivesse vinculada à remuneração,
representando contraprestação pelo serviço realizado, seria obrigatório o exercício do direito de
opção pelo trabalhador, o que, como visto, não se verifica no caso analisado.
Constata-se da análise das características essenciais dos programas de opções de
compra de ações em tela, que o beneficiário não tem nenhuma garantia de ganho na venda da
totalidade das ações adquiridas, muito menos recebe as ações por gratuidade. Os beneficiários
inevitavelmente estão sujeitos às oscilações de preço e que são inerentes ao mercado de ações.
Observa-se, por todo o exposto até aqui, que, diferentemente do que fora arguido
pela fiscalização e pela Delegacia de Julgamento, está presente no caso em tela o risco, como
resumido abaixo:
Risco
O titular sacrifica tempo e esforço (e recursos
financeiros, como é o caso do Terceiro e do Quarto
Plano) para manter as condições que lhe garantam
o exercício e pode nunca conseguir exercer as
opções, dado o risco de mercado. Nesse cenário,
fosse
a
opção
contraprestação
a
serviços
prestados, o titular teria perdido sua remuneração
sem
nunca ter
auferido
quaisquer
ganhos
(trabalhado “de graça”).
A análise detalhada das características dos planos ofertados pela recorrente
permite evidenciar a voluntariedade, onerosidade e risco envolvidos na adesão, bem como a
ausência de garantia de obtenção de lucro, o que, a meu ver, corrobora a natureza mercantil das
stock options.
Não obstante a relação entre as partes se iniciarem por meio de um contrato de
trabalho, as operações e seus ganhos e/ou perdas decorrentes dos planos de opções de ações da
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empresa não são regidas pelo contrato de trabalho, motivo pelo qual não há o que se falar
incidência de contribuições sobre a folha de salários.
O ganho na alienação das ações adquiridas nos programas oferecidos não tem
relação direta com o desempenho do empregado no exercício de suas funções, sendo próprio da
álea do contrato de stock options.
Não constituir retribuição pelo trabalho afasta a incidência das contribuições sobre
a folha de salários e rendimentos do trabalho, nos termos dos artigos 195, I, “a”, da Constituição
Federal e 22, I, da Lei no 8.212/1991.
Além disso, eventuais ganhos dos empregados com a alienação das ações
adquiridas em programas de stock options não gozam da habitualidade caracterizadora de
remuneração. Os ganhos com stock options são eventuais, pois a flutuação do mercado de capitais
não garante lucro sempre ao término de um período de carência.
A propósito, o rendimento não é oferecido e nem pago ou creditado pela empresa,
mas sim pelo mercado acionário, em decorrência do aumento do valor do ativo “ação” em razão
de fatores mercantis, inclusive de fatores macro e microeconômicos, que fogem completamente
ao controle da companhia.
Por fim, destaco que não vislumbrei nos presentes autos elementos contundentes
de desvirtuamento do plano que afastem a natureza mercantil do negócio firmado pelos
participantes.
A propósito, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) apreciou o Tema
1.226, sob o rito dos recursos repetitivos, fixando a natureza mercantil da compra de ações por
planos oferecidos pelas companhias a seus executivos (stock option plan) e definindo que o
Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) só incide na revenda desses ativos, de modo que a essência
do referido julgado irradia efeitos na resolução do presente caso: É ver a referida Tese Jurídica:
Tema Repetitivo 1.226 - Tese Jurídica:
a) No regime do Stock Option Plan (art. 168, § 3o, da Lei n. 6.404/1976), porque
revestido de natureza mercantil, não incide o imposto de renda pessoa física/IRPF
quando da efetiva aquisição de ações, junto à companhia outorgante da opção de
compra, dada a inexistência de acréscimo patrimonial em prol do optante
adquirente. b) Incidirá o imposto de renda pessoa física/IRPF, porém, quando o
adquirente de ações no Stock Option Plan vier a revendê-las com apurado ganho
de capital.
Assim, resta constatado que não há comprovação na peça acusatória que
fundamente as razões que levaram o Auditor Fiscal a concluir pela ocorrência de remuneração
indireta a empregados e contribuintes individuais que ensejem a aplicação da norma de tributação
previdenciária, razão pela qual afasto a exigência contida no lançamento.
Fl. 3291
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ACÓRDÃO 2401-012.044 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13136.720376/2021-83
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Em razão da improcedência integral do lançamento, restam prejudicadas as demais
alegações trazidas pelo sujeito passivo em seu apelo recursal, notadamente sobre o momento do
fato gerador e a base de cálculo eleita pela fiscalização.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar a
preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, a fim de
reconhecer a improcedência do lançamento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

VOTO VENCEDOR
Conselheira Miriam Denise Xavier, Redatora
A discordância do relator é quanto ao mérito e se refere à análise do caso concreto
e o caráter remuneratório atribuído ao plano de opção de compra de ações (Stock Options Plans –
SOP) oferecido pela empresa autuada aos seus colaboradores.

Considerações sobre os planos de opções de compra de ações.
Em apertada síntese, as Stock Options – SO são consideradas derivativos (deriva de
um ativo objetivo – a ação), títulos negociados no mercado de capitais, denominada SO mercantil,
disponíveis ao público em geral, e refletem um contrato segundo o qual o que se vende (ofertado
pelo lançador) é um direito – o direito de adquirir a ação de uma empresa a um valor pré-
estabelecido (preço de exercício), após um período também pré-estabelecido (carência/vesting).
De um lado, os interessados pagam um prêmio para adquirir a SO e apostam que
após o período de carência, a ação valerá mais que o valor previamente estipulado – preço de
exercício. Se a premissa se confirmar, o titular da SO exercerá seu direito e comprará a ação pelo
preço previamente estipulado (preço de exercício) e auferirá evidente ganho.
Por outro lado, pode acontecer que o preço de exercício esteja, após o período de
carência, igual ou maior que o valor de mercado, situação em que o adquirente não terá interesse
em exercer seu direito e perderá o valor pago pela SO para o lançador.
Nota-se que há na espécie a existência de dois momentos de interesse: o primeiro
relativo ao derivativo, no qual se paga o prêmio pela SO, e o segundo, no qual se adquire a ação
por preço inferior ao de mercado, caso a premissa estabelecida (preço de exercício menor que o
de mercado) se confirme.
Fl. 3292
DF CARF MF
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Normalmente o exercício deve acontecer ao término do período de carência (não
há um prazo para aguardar o melhor momento para aquisição das ações).
As SO também podem ser revendidas no mercado de capitais.
No caso, o risco na operação é evidente – risco é um evento futuro, incerto e que
independe da vontade das partes. E é o risco que confere a natureza mercantil à SO.
Daí por diante, caso haja o exercício do direito e compra das ações, o novo detentor
das ações pode vendê-las ou mantê-las em carteira, sujeitando-se a outro risco, o da oscilação do
valor da ação. Este novo risco não pode ser confundido com o primeiro, relativo à SO.

As employee stock Options – ESO.
A Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações) dispõe:
Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social
independentemente de reforma estatutária.
[...]
§ 3o. O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital
autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue
opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas
naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.

A primeira diferença entre as SO mercantis e a ESO é que as primeiras são
disponíveis ao público em geral, comercializadas em bolsa de valores ou mercado de balcão,
como já visto acima, e as segundas são destinadas aos administradores, empregados ou
prestadores de serviços das empresas (normalmente administradores e colaboradores de alto
nível na estrutura da empresa, que ela pretende manter o vínculo).
Os SOP buscam alinhar interesses da empresa e seus colaboradores, envolvidos no
sucesso empresarial, e apresentam-se como forma de remunerar, fidelizar e motivar os
trabalhadores. Trata-se de um ativo econômico dado ao colaborador em contraprestação pelo
trabalho prestado, lastreado em ações da companhia.
Nas ESO podem ser observados vários elementos que afastam o risco e,
evidentemente, a natureza mercantil dos planos (situações já encontradas em outros casos
apreciados no CARF):
 As ESO, em regra, são oferecidas gratuitamente (não se paga o prêmio).
 Normalmente, o preço de exercício é fixado em valores bem abaixo do valor
no momento da outorga. Há planos que fixam o preço de exercício em um
percentual do valor de mercado após a carência ou ainda, fixam em valores
Fl. 3293
DF CARF MF
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irrisórios, chegando a 1 centavo de real. Ou seja, necessariamente o preço
de exercício será menor que o de mercado. O ganho para o colaborador é
certo.
 Os colaboradores não podem negociar suas SO no mercado de capitais. As
SO se tornam títulos personalíssimos, perdendo a característica mercantil.
 Normalmente o período de carência da ESO (anos) é bem mais longo que o
da SO mercantil (em regra 30 dias e raramente ultrapassam 90 dias).
 Os colabores se obrigam a permanecer vinculados à empresa durante o
período de carência (“algemas de ouro”) – relação direta com o contrato de
trabalho.
 Vencida a carência, o colaborador tem um prazo para exercer seu direito. Ele
pode escolher o melhor momento de comprar as ações pelo preço de
exercício, podendo aguardar a oscilação do mercado de capitais, caso
acredite que o valor da ação vai aumentar.
 Na hipótese de o preço de exercício, durante a carência, se tornar pouco
atrativo, a empresa revê o plano, reduzindo-o e adequando-o para garantir
o ganho para o colaborador.
A combinação dos elementos citados, no todo ou em parte, conferem às ESO,
quando do exercício e evidente aumento patrimonial para o colaborador, a natureza de
remuneração paga em retribuição ao serviço prestado. Não se vislumbra o evento incerto e
independente da vontade das partes – não há risco.
Como se vê, tanto as stock options mercantis, ativos financeiros derivativos,
negociados em bolsa de valores ou em mercado de balcão, e as chamadas employee stock
options, oferecidas pelas empresas aos seus colaboradores, conferem ao titular o direito de
compra futura de ações da companhia a um valor, a princípio, inferior ao de mercado. Contudo, o
conteúdo intrínseco de uma e outra são completamente diferentes. A primeira possui evidente
caráter mercantil, pois apresenta risco para ambas as partes envolvidas, já a segunda se apresenta
como uma verdadeira ferramenta de política de remuneração utilizada pelas companhias, pois o
risco não é mútuo, apenas uma das partes se beneficia – o empregado, administrador ou
prestador de serviços.
Nesse sentido, cita-se trechos das contrarrazões apresentadas pela PGFN:
29. Ao contrário do que acontece nas opções de compra mercantis, em que
normalmente há por parte do lançador (que nunca é a própria companhia
cujas ações são subjacentes à opção) uma aposta na queda no valor das
ações, nos employee stock plans o que se busca e se espera é a valorização
da empresa e de seu valor de mercado justamente por meio do incentivo
remuneratório.
Fl. 3294
DF CARF MF
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30. Num plano de outorga de opções de compra de ações, a empresa, por meio
do incentivo remuneratório ali embutido, que só se implementará se
houver a valorização das ações da companhia no mercado de capitais,
estimula seus empregados a trabalharem e concentrarem seus esforços
nessa contínua valorização.
[...]
41. Diante do quanto exposto, não há sequer resquício de dúvida de que a
oferta de stock options para executivos e empregados, na atualidade, é uma
ferramenta mundialmente conhecida de estratégia de remuneração adotada
pelas empresas para a atração e manutenção de profissionais de alto nível
em seus quadros. O oferecimento de opções de compra de ações a
trabalhadores compõe o sistema de remuneração variável das empresas, ao
lado dos sistemas tradicionais. (grifo nosso)

Análise dos planos oferecidos pela Localiza.
Extrai-se do Termo de Verificação Fiscal – TVF cláusulas dos planos ofertados cujos
exercícios se verificaram no período objeto da ação fiscal:

PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES
Anexo I (aprovado pela Assembleia Geral Extraordinária da Localiza Rent a
Car S.A., realizada em 26/04/2006)
[...]
6. DISTRIBUIÇÃO ENTRE BENEFICIÁRIOS
A distribuição das Opções para Beneficiários será decidida pelo Comitê e a
seu critério. O Comitê procederá à outorga após avaliar a quantidade de
Opções que farão parte de cada Programa e o número de Beneficiários. A
quantidade atribuída não será, necessariamente, igual para cada
Beneficiário, nem por eqüidade ou equiparação, nem dividido e pro rata,
sendo fixado caso a caso pelo Comitê, segundo seus critérios, respeitado o
limite máximo definido por Programa. As Opções objeto do Plano de Opção
serão outorgadas aos Beneficiários em caráter personalíssimo, não podendo
ser penhoradas, cedidas ou transferidas a terceiros, mesmo que por
sucessão, salvo na hipótese de morte expressamente prevista neste Plano
de Opção.
[...]
13. TÉRMINO DA RELAÇÃO DO EMPREGO E/OU DE MANDATO
Fl. 3295
DF CARF MF
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No caso de qualquer Beneficiário deixar de ser empregado ou administrador
estatutário da Companhia ou de suas controladas, conforme o caso, por
qualquer razão, exceto por morte, invalidez permanente ou justa causa, o
Beneficiário terá o direito de exercer as Opções que já estiverem liberadas
para exercício,
[...]
Restarão automaticamente extintas e terminadas, de pleno direito,
independente de qualquer aviso, notificação ou indenização com a rescisão,
extinção ou término do contrato de trabalho ou mandato como
administrador, seja qual for a causa ou motivo da rescisão ou extinção,
incluindo quando esta for imotivada e ocorrer por decisão unilateral da
Companhia ou de suas controladas, conforme o caso, todas as Opções de
Compra que tenham sido outorgadas e ainda não estejam liberadas para
exercício.
Em caso de Desligamento do Beneficiário por iniciativa da Companhia em
razão de Justa Causa, conforme abaixo definida, todas as Opções que lhe
tenham sido concedidas que já estiverem liberadas para exercício ou ainda
não sejam exercíveis restarão automaticamente extintas e terminadas, de
pleno direito, independentemente de aviso prévio, notificação ou
indenização.
[...]

Terceiro Plano de Opção de Compra de Ações
Anexo I (aprovado em Assembleia Geral Extraordinária da Localiza Rent a
Car S/A, realizada em 25/04/2011)
[...]
3. Vigência do Plano
O Plano terá a vigência de 05 (cinco) anos, com outorgas anuais durante o
período de 2012 a 2016.
[...]
4.2. Investimento do Participante
É condição para participar do Plano o investimento na compra de ações
(RENT3) da Companhia, pelo Participante, utilizando uma parcela da
participação nos resultados ou bônus anual recebido.
Fl. 3296
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Esta parcela deverá ser equivalente a 25% ou 50% do valor líquido recebido
a título de participação nos resultados ou bônus anual (descontado imposto
de renda retido na fonte) e incluindo as antecipações recebidas, para
compra de ações ("Ações Investidas").
[...]
4.3. Condição para aquisição da Opção - carência para compra das ações
O participante deve manter a relação de emprego ou mandato até a data
em que as opções se tornam exercível.
[...]
4.4. Data da Outorga Corresponde à data em que o elegível assinar um
Termo de Adesão e o Contrato de Opção para aceitar a oferta, no qual
declara conhecer as regras e riscos, e formaliza o aceite e interesse em
participar do respectivo Programa.
5. Preço para Aquisição das Ações
O Valor da Ação, a ser adquirida pelos Participantes em decorrência do
exercício da Opção, será apurado com base no preço médio da cotação da
RENT3, ponderado pelo volume negociado, no encerramento dos últimos 40
(quarenta) pregões na BM&FBOVESPA, anteriores ao pagamento da
participação nos resultados ou bônus anuais. Este preço não estará sujeito a
correções, atualizações ou juros, durante todo o período do Plano e de cada
Programa.
6. Prazo de Carência das Opções
As Opções outorgadas poderão ser exercidas em até 100% (cem por cento)
após o terceiro ano, contados da data da outorga.
7. Prazo Máximo para Exercício das Opções
O Participante de cada Programa terá o prazo máximo de 03 (três) anos,
contados do término do prazo de carência, para exercer no todo ou em
parte o direito de compra das Opções.
8. Condições de Pagamento das Opções/Ações O preço da Opção será pago
integralmente à vista, na data do exercício do direito de compra, com
recursos próprios do Participante.
Excepcionalmente, caberá ao Conselho de Administração, a seu exclusivo
critério, autorizar o financiamento da compra das ações, objeto deste Plano.
9. Desligamento Especial
Fl. 3297
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No caso de Desligamento Especial do Participante, todas as Opções
outorgadas
tornar-se-ão
exercíveis
antecipadamente,
no
prazo
improrrogável de 36 (trinta e seis) meses ou até o término do prazo de
exercício, o que ocorrer primeiro, no todo ou em parte, mediante
pagamento à vista.
Considera-se "Desligamento Especial", para os fins deste Plano, o
encerramento da carreira do Participante na Companhia” por idade de 65
anos.
[...]
10.3. Desligamento por Justa Causa do Participante
Em caso de desligamento por Justa Causa do Participante, conforme
hipóteses previstas na Consolidação das Leis do Trabalho ("CLT") todas as
Opções que lhe tenham sido concedidas, mesmo aquelas liberadas para
exercício, não poderão em hipótese alguma ser exercidas e restarão
automaticamente
extintas
e
terminadas,
de
pleno
direito,
independentemente de aviso prévio, notificação ou indenização.
[...]

QUARTO PLANO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES DA LOCALIZA RENT A
CAR S.A. (aprovado em Assembleia Geral Extraordinária da Companhia,
realizada em 12 de julho de 2017)
[...]
4. Investimento, Lock-up e Outorga de Opções
4.1. É condição para participar de cada Programa o prévio investimento em
ações ordinárias (B3: RENT3) de emissão da Companhia, pelo Participante,
utilizando percentual da remuneração anual (em caso de administrador não
celetista) ou participação anual nos resultados (demais Participantes)
recebida na competência do ano anterior à adesão ao Programa ("Ações
Investidas"), conforme abaixo descrito:
a. Administradores Não Celetistas: 10% ou 15% do valor líquido (descontado
Imposto de Renda na fonte) recebido a título de remuneração anual, no ano
anterior; e
b. Demais participantes: 15% ou 25% do valor líquido (descontado Imposto
de Renda na fonte) recebido a título de participação anual nos resultados no
ano anterior.
(grifo nosso)
Fl. 3298
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Da análise dos planos citados (2o, 3o e 4o), conclui-se:
São comuns aos planos: o objetivo de reter “talentos” na empresa – Diretores
Estatutários e os Diretores não Estatutários e os colaboradores da Alta Gerência –, a outorga das
opções foi oferecida gratuitamente, elas não podem ser comercializadas no mercado de capitais,
os títulos são personalíssimos, exige-se a permanência e vinculação com a empresa, há prazo para
o exercício e na hipótese de rompimento do vínculo, perde-se o direito às opções ainda não
liberadas para exercício. E ainda, na hipótese de justa causa, perde-se o direito inclusive às
opções já liberadas para exercício (evidente relação com o contrato de trabalho).
Como se vê, ausentes os elementos essenciais de onerosidade e risco, que
confeririam às SO da Localiza o caráter mercantil. Em um contrato mercantil o risco existe para as
duas partes. E isso não se verifica no presente caso.
O máximo que poderia acontecer é o beneficiário não exercer o direito a ele
ofertado sem custo, hipótese remota, pois normalmente o preço de exercício é sempre atrativo.
Na oferta das ESO, a companhia se compromete a deixar de ganhar com a venda
das suas ações no mercado de capitais e a vendê-las a um valor inferior aos seus colaboradores.
Os colaboradores nada perdem, no máximo, deixam de ganhar.
E qual o motivo? Manter os colaboradores vinculados à empresa ofertante, com
evidente desestímulo ao abandono do posto, ou seja, estrita vinculação ao contrato de trabalho
ou de prestação de serviços, o que confere ao ganho auferido a natureza de remuneração.
Na avaliação do relator, o que daria natureza mercantil às SO, seriam os elementos
abaixo descritos e comentados:

Relator
Redatora designada
Voluntariedade – porque o
colaborador assina o termo de
opção.
Não
há
motivos
para
não
assinar,
o
colaborador não tem nada a perder com a
aceitação da oferta.
Onerosidade
–
porque
o
colaborador
deveria
desembolsar
o
preço
de
exercício.

Aqui, como já explicado acima, confunde-se o
risco do SOP com o posterior à aquisição da
ação.
Incontestável que a oferta do SOP foi a título
gratuito e não havia impedimento para o
beneficiário
exercer
seu
direito,
evidentemente
por
ser
melhor,
e
imediatamente já vender as ações, auferindo o
Fl. 3299
DF CARF MF
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resultado positivo.
Risco – pela manutenção do
tempo e esforço financeiro que
garantam ao colaborador o
direito.
Mais uma vez, não há perda para o
colaborador. Caso ele não queira se manter
vinculado aos requisitos do ESO, ele pode
abandonar o plano, vender suas ações e,
inclusive, se desvincular da empresa, se
entender mais vantajoso.

No 3o plano, o colaborador deve adquirir ações da empresa para participar do ESO
(“Ações investidas”). Entretanto, tal aquisição se dá com valores disponibilizados pela própria
empresa – parcela da participação nos resultados ou bônus anual recebido.
Nem mesmo essa cláusula confere onerosidade ao plano, pois além de adquirir as
ações com valores recebidos da empresa como participação nos resultados ou bônus, que
extrapolam a regular remuneração, é faculdade do colaborador não aceitar a oferta.
Evidentemente ele só aceitaria se fosse vantajosa. E ainda, ele era livre para vender as ações
quando quisesse, perdendo apenas o direito às SO (possibilidade da aquisição futura de novas
ações da empresa).
Acrescente-se que nesse plano havia a previsão de o Conselho de Administração
autorizar o financiamento da compra das ações. Mais um facilitador para proporcionar a adesão
do colaborador ao ESO.
E ainda, dos contratos de outorga de opção de compra de ações e outras avenças
do Programa de 2011 (3o plano), havia a possibilidade de que o beneficiário optasse por vender
imediatamente as ações adquiridas, caso em que o pagamento do preço de exercício podia ser
feito mediante emissão de nota promissória com vencimento após a liquidação financeira da
transação. Nessa hipótese, sequer haveria desembolso por parte do colaborador com a compra
das ações.
No 4o plano, assim como no terceiro, exige-se prévio investimento em ações da
companhia. O colaborador poderia já possuir as ações ou adquiri-las no mercado. Somente o
administrador não celetista deveria destinar um percentual da sua remuneração do ano anterior
na aquisição das ações. Os demais participantes deveriam adquirir, como no 3o plano, com valor
recebido como participação nos resultados.
Como já dito acima, se a oferta não fosse atrativa, bastava o administrador ou
empregado recusá-la e manter seus rendimentos (remuneração ou participação nos resultados),
além da sua liberdade.
Fl. 3300
DF CARF MF
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Caso o colaborador desacreditasse dos bons resultados da companhia, ele poderia
vender suas ações. E com isso, não perderia nada, apenas não mais poderia adquirir, no futuro,
ações da companhia por um possível preço mais atrativo que o de mercado.
Cabe lembrar que os beneficiários elegíveis aos planos são apenas diretores e
colaboradores de alto escalão, que conhecem a empresa e sua presença no mercado de capitais
melhor que os investidores que adquirem ações em bolsa.
Vê-se que a empresa oferece os SOP e caso haja o exercício, quem perde
financeiramente é só a empresa. O participante somente deixaria de eventualmente ganhar caso
não aderisse ao plano ou vendesse as “ações investidas”.
Acrescente-se que após o exercício, eventual ganho por parte do beneficiário na
revenda das ações adquiridas no mercado dará origem a outro evento jurídico-tributário, mas que
em que nada interfere no fato prévio de que a companhia remunerou seus diretores e
colaboradores por meio das stock Options.
O risco de flutuação no valor das ações após o exercício não interfere no caráter
remuneratório das Stock Options, dado que a vantagem oferecida reside no preço de
oportunidade, ou seja, na compra com deságio.

Conclusão.
Com base na CRF/88, art. 195, I, ‘a’, e art. 201, § 11, a Lei 8.212/91 determina:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além
do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a
qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores
avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que
seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de
utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços
efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou
tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou
acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (grifo nosso)
[...]
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a
qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que
lhe prestem serviços;
[...]
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou
mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou
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creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a
forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda,
de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (grifo nosso)
[...]
III - para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais
empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês,
observado o limite máximo a que se refere o § 5o;
Diversas formas de pagamento de uma companhia a seus empregadores, diretores,
prestadores de serviço podem ser observadas. Necessariamente, não é o fato de estar previstas na
lei das sociedades anônimas, tampouco o fato de estar ou não listada no § 9o do art. 28 da Lei no.
8.212/91, que definem a natureza de um pagamento como sendo de origem remuneratória, ou
simplesmente decorrente de um contrato de natureza mercantil.
O que deve ser observado são as características intrínsecas do "pagamento", em
especial quando como, no presente caso, não estão previstos seja na legislação tributária, seja na
trabalhista.
Assim, para a análise do caso específico, deve-se interpretar se os rendimentos
auferidos pelos beneficiários dos planos, qual seja, a diferença entre o valor das ações pago pelo
beneficiário no exercício das opções e o seu valor de mercado no mesmo momento, enquadra-se
no conceito de remuneração para fins de incidência da contribuição previdenciária ou se,
simplesmente, decorrem de relação mercantil firmada entre as partes (companhia e
beneficiários).
Após a análise dos planos oferecidos pela Localiza, conclui-se que eles não podem
ser equiparados às opções de compra de ações negociáveis em mercado de capitais, que são
objetos comerciais onerosos (adquiridos mediante pagamento de prêmio) e impessoais (isto é,
ofertados, em condições de igualdade, a todos os interessados, segundo as regras
mercadológicas), uma vez que, ao contrário destas, foram destinados aos participantes em
condições personalíssimas, pelo trabalho por eles realizados, adquirindo, assim que exercida,
essência remuneratória.
Quanto à recentemente decisão do STJ, que apreciou o Tema 1.226, sob o rito dos
recursos repetitivos, além da falta do trânsito em julgado, na decisão de afetação ProAfR no
Recurso Especial no 2069644 – SP, consta expressamente que:
Observo ainda que, em atenção ao pedido formulado na ação originária, a tese a
ser firmada pelo STJ deve restringir-se ao imposto de renda pessoa física, não
havendo suporte fático-jurídico na espécie para se debater a incidência da
contribuição previdenciária sobre tais valores.
Fl. 3302
DF CARF MF
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Momento do fato gerador e base de cálculo.
Quanto ao fato gerador, aperfeiçoa-se no momento no qual há o exercício do
direito de compra das ações, pois configurada a remuneração sob a forma de utilidade, a partir do
qual o beneficiário pode fruir as vantagens advindas da aquisição do ativo financeiro. Até então,
não há qualquer vantagem econômica ao beneficiário das opções, dadas as restrições contratuais
existentes.
O fato gerador não ocorre com a simples outorga da opção de compra, já que foi a
título gratuito. E, nesse momento, ainda não existia qualquer ganho para os participantes.
Dessa maneira, correto o procedimento fiscal que considerou a data de ocorrência
do fato gerador aquela em que a opção foi efetivamente exercida, quando ocorreu o benefício
remuneratório aos participantes e aumento do seu patrimônio.
A base de cálculo é a diferença entre o preço de mercado das ações adquiridas na
data do exercício e o valor efetivamente pago (preço de exercício), riqueza que representa
vantagem econômica oriunda da aquisição do ativo imobiliário. Ou seja, a base de cálculo é
equivalente ao montante que o beneficiário deixou de desembolsar caso tivesse adquirido o
mesmo ativo, na mesma quantidade, no mercado de valores mobiliários, na condição de terceiro,
sem vínculo com a empresa.
Nesse sentido, cite-se os acórdãos CARF 2401-003.044, 2302-003.536, 2401-
004.467, 2402-004.480, 2401-004.861, 2401-003.891 e 2301-004.973.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao
recurso voluntário.

Assinado Digitalmente
Miriam Denise Xavier

Fl. 3303
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