Tribunal: CARF
Processo: 11634.720776/2012-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALESSANDRO BRUNO MACEDO PINTO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-09-30

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. FALTA DE ESCRITURAÇÃO
Tendo a fiscalização apurado em procedimento de ofício a falta de escrituração do livro-caixa, deve ser mantida a exclusão do Simples Nacional.
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS.
Caracterizam-se como omissão de receitas os valores creditados em conta de depósito ou investimento, mantida em instituição financeira, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, regularmente intimada, não comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA PIS, COFINS E CSLL.
Estende-se aos lançamentos decorrentes da decisão prolatada no lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009, 2010
MULTA AGRAVA. FALTA DE ATENDIMENTO ÀS INTIMAÇÕES.
A falta de atendimento às intimações sujeita o contribuinte ao agravamento da multa, conforme previsto no artigo 44, § 2o, inciso I, da Lei no 9.430/1996.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11634.720776/2012-51
ACÓRDÃO
1402-007.043 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
17 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ROSSIL COMERCIO DE FOLHEADOS LTDA - ME
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. FALTA DE ESCRITURAÇÃO
Tendo a fiscalização apurado em procedimento de ofício a falta de
escrituração do livro-caixa, deve ser mantida a exclusão do Simples
Nacional.
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA
ORIGEM DOS RECURSOS.
Caracterizam-se como omissão de receitas os valores creditados em conta
de depósito ou investimento, mantida em instituição financeira, em
relação aos quais a pessoa física ou jurídica, regularmente intimada, não
comprova, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nessas operações.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA PIS, COFINS E CSLL.
Estende-se aos lançamentos decorrentes da decisão prolatada no
lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os
vincula.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2009, 2010
MULTA AGRAVA. FALTA DE ATENDIMENTO ÀS INTIMAÇÕES.
A falta de atendimento às intimações sujeita o contribuinte ao
agravamento da multa, conforme previsto no artigo 44, § 2o, inciso I, da Lei
no 9.430/1996.
Fl. 1092
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 11634.720776/2012-51
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ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do
recurso voluntário e a ele negar provimento para i) manter o Ato Declaratório Executivo n.o 46,
datado de 21/12/2012, que excluiu a Recorrente do Simples Nacional, a partir de 01/01/2009; ii)
manter integralmente os lançamentos.
Sala de Sessões, em 17 de julho de 2024.

Assinado Digitalmente
Alessandro Bruno Macêdo Pinto – Relator

Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alessandro Bruno Macêdo
Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Rafael Zedral, Ricardo
Piza Di Giovanni e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

RELATÓRIO
1.
Trata-se de Recurso Voluntário interposto face v. acórdão proferido pela Delegacia
da Receita Federal do Brasil de Recife/PE que decidiu manter o Ato Declaratório que excluiu a
contribuinte do Simples Nacional, a partir de 01/01/2009.
2.
Para evitar repetições, colaciono o relatório do v. acórdão recorrido:
[...] Tratam os autos de lançamento de ofício de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), e
de lançamentos reflexos de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), de Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e de Contribuição para o Programa de Integração Social
(PIS), consubstanciados no auto de infração às fls. 770 a 850 e Termo de Verificação Fiscal às fls. 762
a 769, referentes aos anos-calendário 2009 e 2010, com crédito tributário total de R$ 1.850.962,21.
Exclusão do Simples
2. Foi instaurado contra a contribuinte acima qualificada um procedimento fiscal no qual apurou a
fiscalização que a empresa fiscalizada possui depósitos e créditos bancários não comprovados em
montantes que superam já no primeiro ano os limites previstos nos incisos I (R$ 240.000,00) e II (R$
2.400.000,00) do artigo 3o da Lei Complementar 123, de 2006, o que demonstra a total
irregularidade de permanência da contribuinte no regime do Simples Nacional (fl. 765 e 766).
3. Intimada e reintimada, não apresentou o Livro-Caixa nem sua escrituração contábil dos anos-
calendário 2009 e 2010 e se recusou a fornecer informações sobre a movimentação financeira, a
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qual está obrigada conforme art. 26, § 2o da Lei Complementar no 123, de 2006 e art. 3o, inciso I, da
Resolução CGSN no 10, de 28/06/2007.
4. A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Londrina (PR) expediu Ato Declaratório Executivo n.o
46 de 21/12/2012 (fl. 739), declarando a empresa excluída do SIMPLES NACIONAL com os efeitos da
exclusão a partir de 1o de janeiro de 2009. A contribuinte foi cientificada do ato de exclusão no dia
27/12/2012 (fl. 740).
5. Devidamente notificada, a contribuinte apresentou, tempestivamente, as suas razões de defesa,
alegando em síntese o seguinte (fls. 856 a 859):
6. Afirma que o "documento 01" prova que a intimação fiscal fora atendida ainda que de forma
parcial, assim, a fiscalização não poderia usar medida tão drástica (a exclusão do Simples Nacional).
Também não ficou caracterizada resistência à fiscalização, até porque a fiscalização foi atendida
parcialmente. Que caberia ao diligente fiscal investigar com mais profundidade, outros elementos de
convicção para proceder ou não ao lançamento fiscal. A contribuinte argumenta também que não
basta citar a lei, que é preciso transcrevê-la. Por fim, menciona que deixou de constar a matrícula do
delegado no ato de exclusão, sendo esse mais um motivo para a anulação do ADE.
Auto de Infração
7. Constatou a fiscalização que a contribuinte omitiu receitas caracterizadas pela existência de
recursos depositados em suas contas bancárias, cuja origem não foi comprovada. Considerando-se
que a contribuinte foi intimada e reintimada e não apresentou os extratos e documentos bancários,
emitiu-se Requisição de Movimentação Financeira (RMF) para os seguintes bancos:

8. A empresa fiscalizada foi intimada e reintimada a apresentar a comprovação da origem dos
recursos depositados ou creditados em suas contas bancárias, conforme análise efetuada acima
descrita sem contudo apresentar qualquer documentação comprobatória.
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9. Na tabela abaixo estão a totalização mensal dos créditos bancários cujas origens são consideradas
não comprovadas:

10. A existência de recursos creditados em contas bancárias cujas origens não foram comprovadas
caracterizam omissão de receitas, nos termos do artigo 42 da Lei no 9.430, de 1996, tendo sido esses
valores objetos de auto de infração. Foram lançados o IRPJ e demais tributos reflexos, na forma do
Lucro Arbitrado.
11. Cientificada do auto de infração por via postal em 12/03/2013 conforme fl. 852, em 08/04/2013,
a contribuinte apresentou a impugnação às fls. 863 a 879, onde argumenta o que segue:
12. A impugnante insurge-se basicamente contra a utilização de seus dados bancários pela Receita
Federal sem a autorização do Poder Judiciário. Afirma a impugnante que:
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13. No item Do Direito, a Impugnante insurge-se contra a aplicação da IN RFB no 802, de 2007,
baseada na Lei Complementar no 105, de 2001. Afirma que a referida IN viola vários dispositivos
constitucionais, entre eles o art. 5o, caput e inciso X, por exemplo.
14. Em Dos Dispositivos Constitucionais Violados cita vários dispositivos constitucionais que estariam
sendo violados pelas referidas normas e menciona doutrina a respeito de cada uma das normas
violadas.
15. Da Inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário estabelecida pela Lei 10.174/2001. Afirma
a impugnante que o que se defende não é o sigilo bancário absoluto, mas "(...) ocorrendo conflito
entre o interesse do indivíduo de guardar informações e o interesse coletivo em esclarecer certos
fatos caberá, nesse caso, somente ao Poder Judiciário, analisar os fatos do caso concreto e decidir
qual o direito merece ser sacrificado."
16. Da Falta de Fundamentação Legal do Termo de Fiscalização para a quebra do sigilo bancário da
impugnante. Afirma a Impugnante:

17. Das Decisões do STF a Respeito da Ilegalidade da Quebra de Sigilo Sem Autorização Judicial.
Acosta a impugnante algumas decisões da corte a respeito do tema.
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18. Da Multa Agravada. Insurge-se ainda contra a multa de 112,5%, afirmando que ninguém é
obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou seja, no presente caso, a atender intimação e
entregar documentos que sabidamente lhe prejudicará. Se a contribuinte não é obrigada a produzir
prova contra si mesma, não pode ter a penalidade contra si agravada, é uma questão de lógica.
19. Como a contribuinte foi penalizada com o arbitramento do lucro e com a multa agravada, está
sofrendo dupla penalidade. Requer pois a redução da multa de ofício para patamares razoáveis,
como 30%.
20. Entende também que é indevido o lançamento com base no lucro arbitrado e requer que a
aplicação dos percentuais do lucro presumido.
[...]
3.
A DRJ/REC proferiu o v. acórdão recorrido indeferiu a solicitação de revisão do Ato
Declaratório Executivo n.o 46 de 21/12/2012, mantendo a exclusão da Recorrente do Simples
Nacional, bem assim julgou improcedente a impugnação, mantendo os créditos tributários
constituídos.
4.
Inconformada com o v. acórdão a quo, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário
visando sua reforma, arguindo em síntese:
(i)
“(...) Alega o atacado acórdão que a recorrente fora intimada e reintimada a
apresentar o livro caixa e a escrituração contábil, e se recusou a fornecer
informações sobre a movimentação financeira. Ocorre, que esta afirmação do
julgador não procede, haja vista que não existe no PAF nenhuma recusa por
escrito que demonstre a afirmação do julgador (...)”;
(ii)
“(...) O ato guerreado não pode ser mantido, nem com "fórceps", explicamos:
primeiro: Na forma prescrita pelo Decreto 70.235/72, em seus artigos art. 10, inciso
VI, artigo 11, IV - se para estes existe a formalidade determinada, quanto mais ao
ADE. Faltou, portanto, ao ato mencionar a "matrícula do Delegado" – segundo: por
se tratar de um ato vinculado, está sujeito à observância estrita do critério da
legalidade, impondo o estabelecimento de nexo entre o motivo do ato e a norma
jurídica, sob pena de sua nulidade – terceiro: faltou a citação da legislação no ADE
(...)”;
(iii)
“(...) incorreta pois a exclusão do Simples nacional levada a efeito pelo Ato
Declaratório 46/12. A reforma do Acordão 11-63.276 se faz necessário (...)”;
(iv)
“(...) Outra formalidade a que se sujeita a fiscalização, foi quanto ao fato da
não emissão de intimação, oportunizando a opção pelo lucro presumido, já que mais
benéfico seria ao contribuinte. A falta de intimação fere a Lei no 9.249/1995 – art.
24 (...)” e acrescenta “(...) No caso concreto, a recorrente era optante do Simples, e
sendo excluída, caberia à fiscalização "intimar a autuada" para ao menos optar pela
forma de tributação, cumprindo assim a autoridade fiscal seu dever funcional (...)”;
(v)
“(...) o IRPJ a CSLL o COFINS e o PIS, não poderiam ser lançados, e se lançados
somente o deveriam ser após sanadas as irregularidades do ADE 46/12 (...)”; e,
(vi)
“(...) os cheques que anexos NESTE ATO, que a bem da busca da verdade
material dos fatos, devem ser "excluídos " do lançamento fiscal, vez que não foram
localizados no lançamento fiscal a sua exclusão (...)” e conclui “(...) Caso essa
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Egrégia Casa, entenda por bem, que desça para diligência o presente PAF, visando a
reconstrução do lançamento, excluindo os cheques relacionados no anexo 1 (...)”.
5.
Por fim, requereu “(...) a suspensão da penalidade imposta ao teor do art. 151 do
CTN, para que assim sobrestado fiquem os efeitos do atacado ato, uma vez que faltou a
observância do critério da legalidade a que deveria se sujeitar o ADE (...)”, bem assim a reforma da
decisão e a redução da multa para o patamar de 75% (setenta e cinco por cento).
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Alessandro Bruno Macêdo Pinto – Relator
6.
O Recurso Voluntário é tempestivo, conforme despacho de fl. 1.090, bem assim
preenche os pressupostos de admissibilidade, nos termos do Decreto no 70.235/72 (PAF), razão
pela qual dele conheço.
7.
Cuidam-se os autos de exclusão de ofício da contribuinte do regime tributário do
Simples Nacional, a partir de 01/01/2009.
8.
Em sede de Recurso Voluntário, a Recorrente apenas reitera os argumentos trazidos
na Manifestação de Inconformidade, nos seguintes termos:
(i)
“(...) Alega o atacado acórdão que a recorrente fora intimada e reintimada a
apresentar o livro caixa e a escrituração contábil, e se recusou a fornecer
informações sobre a movimentação financeira. Ocorre, que esta afirmação do
julgador não procede, haja vista que não existe no PAF nenhuma recusa por
escrito que demonstre a afirmação do julgador (...)”;
(ii)
“(...) O ato guerreado não pode ser mantido, nem com "fórceps", explicamos:
primeiro: Na forma prescrita pelo Decreto 70.235/72, em seus artigos art. 10, inciso
VI, artigo 11, IV - se para estes existe a formalidade determinada, quanto mais ao
ADE. Faltou, portanto, ao ato mencionar a "matrícula do Delegado" – segundo: por
se tratar de um ato vinculado, está sujeito à observância estrita do critério da
legalidade, impondo o estabelecimento de nexo entre o motivo do ato e a norma
jurídica, sob pena de sua nulidade – terceiro: faltou a citação da legislação no ADE
(...)”;
(iii)
“(...) incorreta pois a exclusão do Simples nacional levada a efeito pelo Ato
Declaratório 46/12. A reforma do Acordão 11-63.276 se faz necessário (...)”;
(iv)
“(...) Outra formalidade a que se sujeita a fiscalização, foi quanto ao fato da
não emissão de intimação, oportunizando a opção pelo lucro presumido, já que mais
benéfico seria ao contribuinte. A falta de intimação fere a Lei no 9.249/1995 – art.
24 (...)” e acrescenta “(...) No caso concreto, a recorrente era optante do Simples, e
sendo excluída, caberia à fiscalização "intimar a autuada" para ao menos optar pela
forma de tributação, cumprindo assim a autoridade fiscal seu dever funcional (...)”;
(v)
“(...) o IRPJ a CSLL o COFINS e o PIS, não poderiam ser lançados, e se lançados
somente o deveriam ser após sanadas as irregularidades do ADE 46/12 (...)”; e,
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(vi)
“(...) os cheques que anexos NESTE ATO, que a bem da busca da verdade
material dos fatos, devem ser "excluídos " do lançamento fiscal, vez que não foram
localizados no lançamento fiscal a sua exclusão (...)” e conclui “(...) Caso essa
Egrégia Casa, entenda por bem, que desça para diligência o presente PAF, visando a
reconstrução do lançamento, excluindo os cheques relacionados no anexo 1 (...)”.
9.
Pois bem.
10.
Todas as matérias de mérito já foram devidamente e exaustivamente enfrentadas
pela DRJ/REC, bem assim a decisão proferida encontra-se bem fundamentada, tendo apreciado
com precisão e esmero as questões de fato e de direto apresentadas pela Recorrente.
11.
Assim sendo, como não houve nenhum argumento de mérito ou documentos novos
que justifiquem uma nova visão dos fatos, e por entender que a decisão a quo analisou
detalhadamente a matéria, tendo se pronunciado sobre todos os argumentos apontados pela
Recorrente na sua manifestação (e que foram basicamente os mesmos trazidos em seu Recurso
Voluntário), adoto como razões de decidir as externadas pela decisão recorrida (Acórdão no 11-
63.276, 4a Turma da DRJ/REC, sessão de 30 de maio de 2019, de relatoria do Julgador Ricardo de
Oliveira Silva), tal como abaixo descritas, que ora ficam confirmadas, nos termos do art. 50, inciso
V e § 1o, da Lei no 9.784/19991 c/c art. 114, § 12, inciso I, do Novo Regimento Interno do CARF
(RICARF), aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 20232:
[...] Exclusão do Simples Nacional
22. Primeiramente cabe salientar que a exclusão da empresa do Simples Nacional através do Ato
Declaratório Executivo n.o 46 de 21/12/2012 (fl. 739), da DRF Londrina (PR), foi decorrente do
enquadramento nas hipóteses de exclusão obrigatória prevista nos incisos I, II, V e VIII do art. 29 da
Lei Complementar no 123, de 2006:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de
exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento
de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem
intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força
pública;

1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,
quando:
[...]
V - decidam recursos administrativos;
[...]
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do
ato.
2 Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão assinadas pelo presidente, pelo
relator, pelo redator designado ou por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos
conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os conselheiros
vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto vencedor.
[...]
§ 12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida.
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(...)
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar;
(...)
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;
(...)
23. Em sua defesa a contribuinte apenas contesta a exclusão do Simples Nacional alegando que o
"documento 01" prova que a intimação fiscal fora atendida ainda que de forma parcial, assim, a
fiscalização não poderia usar medida tão drástica (a exclusão do Simples Nacional). Também,
segundo a contribuinte, não teria ficado caracterizada resistência à fiscalização, até porque a
intimação foi atendida parcialmente. Que caberia ao diligente fiscal investigar com mais
profundidade, outros elementos de convicção para proceder ou não ao lançamento fiscal. A
contribuinte argumenta também que não basta citar a lei, que é preciso transcrevê-la. Por fim,
menciona que deixou de constar a matrícula do delegado no ato de exclusão, sendo esse mais um
motivo para a anulação do ADE.
24. Em primeiro lugar, não foi anexado nenhum documento 01 que pudesse provar que a intimação
fiscal tivesse sido atendida ainda que de forma parcial. Na verdade, tirando um pedido de
prorrogação de prazo protocolado, nenhuma outra resposta foi obtida da contribuinte durante o
procedimento fiscal. Assim, não procede a afirmação de que a intimação fiscal foi atendida de forma
parcial.
25. A exclusão do Simples Nacional tão somente obedeceu à legislação vigente, não se mostrando
medida "drástica", mas mera aplicação da legislação face ao não atendimento às intimações e
reintimações para apresentações de livros e documentações a que a contribuinte está obrigada a
escriturar, guardar e apresentar. A exclusão do Simples Nacional teve efeitos a partir de 01/01/2009
e não da data de abertura da empresa (16/05/2003), como afirmou a contribuinte em sua
manifestação de inconformidade.
26. Também não faz nenhum sentido anular o ADE simplesmente por não se transcrever a legislação
citada. Não há nenhum prejuízo ao entendimento do ADE a falta da transcrição da legislação citada.
Tanto é assim que a contribuinte pode perfeitamente entender seus motivos e entrou com sua
manifestação de inconformidade.
27. A falta da matrícula do delegado também não anula o ADE, uma vez que o ato está assinado por
autoridade competente, possuindo o nome da autoridade e o cargo, requisitos suficientes de
validade do ato.
28. Assim, correta a exclusão do Simples nacional efetuada pelo Ato Declaratório Executivo n.o 46 de
21/12/2012.
Auto de Infração
[...]
30. Em sua impugnação a contribuinte insurge-se, basicamente, contra a utilização de seus dados
bancários pela Receita Federal sem a autorização do Poder Judiciário. Afirma que há vedação
constitucional da quebra de sigilo de dados sem autorização judicial.
[...]
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31. Nos itens seguintes de sua impugnação, a contribuinte repete e detalha os argumentos acima
citados, pelo que serão analisados em conjunto com eles.
32. No item Do Direito, a Impugnante manifesta-se contra a aplicação da IN RFB no 802, de 2007,
baseada na Lei Complementar no 105, de 2001. Afirmando que a referida IN viola vários dispositivos
constitucionais, entre eles o art. 5o, caput e inciso X, por exemplo.
33. Em Dos Dispositivos Constitucionais Violados cita vários dispositivos constitucionais que estariam
sendo violados pelas referidas normas e menciona doutrina a respeito de cada uma das normas
violadas.
34. Da Inconstitucionalidade da quebra do sigilo bancário estabelecida pela Lei 10.174/2001. Afirma
a impugnante que o que se defende não é o sigilo bancário absoluto, mas "(...) ocorrendo conflito
entre o interesse do indivíduo de guardar informações e o interesse coletivo em esclarecer certos
fatos caberá, nesse caso, somente ao Poder Judiciário, analisar os fatos do caso concreto e decidir
qual o direito merece ser sacrificado."
35. Em que pesem as diversas alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade das Leis e da IN acima
citadas pela impugnante, é devido esclarecer que não cabe ao julgador administrativo questionar a
legalidade ou constitucionalidade de normas legais e infra-legais. A análise de alegação contra a
legalidade ou a constitucionalidade de normas é privativa do Poder Judiciário, conforme
competência conferida constitucionalmente. Nesse sentido súmula do Carf:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária.
28. O art. 26-A do PAF, incluído pela Lei n o 11.941, de 2009, resultante da conversão da MP no 449,
de 2008, é claro no sentido de que o julgador administrativo não pode afastar a aplicação de lei sob
o fundamento de violação da constituição ou de lei superior:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento
afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
29. Também o artigo 7o, incisos IV e V da Portaria MF no 341, de 2011, determina que o julgador de
primeira instância está vinculado às leis, assim como às normas regulamentares, inclusive, a
entendimentos da Receita Federal expressos em atos normativos:
Portaria MF no 341/2011
Art. 7o São deveres do julgador:
(...)
IV - cumprir e fazer cumprir as disposições legais a que está submetido; e
V - observar o disposto no inciso III do art. 116 da Lei no 8.112, de 1990, bem como o
entendimento da RFB expresso em atos normativos.
Lei no 8.112/90
Art. 116. São deveres do servidor:
(...)
III - observar as normas legais e regulamentares;
Fl. 1101
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30. Assim, o julgador administrativo, por força de sua vinculação ao texto da norma legal e ao
entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo
de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade.
36. Ademais, as exigências demandadas pela fiscalização, ao contrário do afirmado pela impugnante,
longe de serem descabidas e exageradas, estavam amparadas na legislação vigente, em especial, na
Lei Complementar no 123, de 2006.
37. Em seguida a impugnante argumenta "Da Falta de Fundamentação Legal do Termo de
Fiscalização para a quebra do sigilo bancário da impugnante." Afirmando que as intimações para
apresentações dos extratos bancários estão fundamentadas nos artigos 904, 911, 927 e 928 do RIR,
de 1999 (Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999). Afirma a impugnante que tais artigos não
impõem o dever de apresentar os extratos bancários para comprovar a origem lícita.
38. Vejamos o que diz o RIR/99 nos artigos 927 e 928 e o § 2o do art. 26 da Lei Complementar no
123, de 2006, in verbis:
RIR/99
Art. 927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as
informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional no
exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo e assinadas pelo
declarante (Lei no 2.354, de 1954, art. 7o).
Art. 928. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, poderá eximir-se de
fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados pelos órgãos da
Secretaria da Receita Federal (Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 123, Decreto-Lei no 1.718, de
27 de novembro de 1979, art. 2o, e Lei no 5.172, de 1966, art. 197).
Lei Complementar no 123, de 2006
Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam
obrigadas a:
(...)
§ 2o As demais microempresas e as empresas de pequeno porte, além do disposto nos incisos I
e II do caput deste artigo, deverão, ainda, manter o livro-caixa em que será escriturada sua
movimentação financeira e bancária.
39. Ora, uma interpretação sistemática do RIR/99 combinado com a Lei Complementar no 123, de
2006 permite perceber que à fiscalização não é oponível o sigilo bancário, uma vez que a Lei
Complementar no 123 determina que as microempresas e as empresas de pequeno porte devem
manter o livro-caixa com escrituração da movimentação financeira, inclusive bancária. Assim, a
demanda da fiscalização à contribuinte relativamente aos extratos bancários está dentro dos limites
legais. Ainda que a Lei Complementar no 123 não tenha sido expressamente mencionada nos termos
de intimação fiscal, é perfeitamente claro que os artigos 927 e 928 do RIR/99 dão suporte às
exigências da fiscalização.
40. Em seguida a impugnação trata Das Decisões do STF a Respeito da Ilegalidade da Quebra de
Sigilo Sem Autorização Judicial. Acosta a impugnante algumas decisões da corte a respeito do tema,
afirmando a impossibilidade da quebra do sigilo bancário pela Receita Federal (fls 872 a 876). Essas
decisões fazem menção a Lei Complementar no 105, de 2001.
41. Como já afirmado anteriormente não cabe ao julgador administrativo questionar a legalidade ou
constitucionalidade de normas legais e infra-legais, contudo, é de se ressaltar que as decisões citadas
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do STF pela impugnante possuem efeito entre as partes. Porém, é pertinente registrar, ainda, que o
STF já se pronunciou definitivamente pela constitucionalidade do art. 6o da LC no 105, de 2001, no
RE 601314/SP, em rito de repercussão geral, com acórdão transitado em julgado em 11/10/2016:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO
BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL
ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6o DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS
FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF.
PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio
constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de
pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se
refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a
igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do
ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de
personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de
ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja,
inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é
satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da
capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano
comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o
Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa
liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos
objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições
financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do
contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do
princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição
de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter
instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1o, do Código
Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da
repercussão geral: “O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo
bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da
capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de
sigilo da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225
da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da
irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos
termos do artigo 144, §1o, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(grifou-se)
42. Dessa forma, mantido o sigilo bancário da contribuinte, o mesmo apenas foi transferido do
banco para o fisco, sem qualquer ilegalidade no proceder da fiscalização quando solicitou a emissão
da RMF, devidamente fundamentada.
43. Da Multa Agravada. Insurge-se ainda contra a multa de 112,5%, afirmando que ninguém é
obrigado a produzir prova contra si mesmo, ou seja, no presente caso, ninguém é obrigado a atender
intimação e entregar documentos que sabidamente lhe prejudicará. Se a contribuinte não é obrigada
a produzir prova contra si mesma, não pode ter a penalidade contra si agravada, é uma questão de
lógica.
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44. Como a contribuinte foi penalizada com o arbitramento do lucro e com a multa agravada, está
sofrendo dupla penalidade. Requer pois a redução da multa de ofício para patamares razoáveis,
como 30%.
45. Como já discutido acima, na verdade todos são obrigados a atender as demandas da fiscalização,
conforme disposto nos artigos do RIR/99 já citados. Portanto o não atendimento às intimações
sujeita a contribuinte ao agravamento da multa, conforme previsto no inciso I, § 2o do art. 44 da Lei
9.430, de 1996, in verbis:
Lei 9.430, de 1996,
Art. 44
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo serão
aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no prazo
marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
46. Se a contribuinte optou por não responder à fiscalização, mesmo quando era obrigada a fazê-lo,
o fez de forma consciente, como pode se depreender pelo trecho de sua impugnação destacado no
início desse voto, sujeitando-se à penalidade prevista em lei pelo não atendimento à fiscalização. Na
verdade, a apresentação dos livros e documentos fiscais não faz prova contra a contribuinte mas ao
contrário, faz prova a favor, além se ser obrigação imposta aos contribuintes a sua disponibilização
ao fisco.
47. Com relação à redução da multa a patamares "razoáveis", como a 30%, não é possível atender ao
pleito da contribuinte simplesmente porque não existe previsão legal para este percentual de multa
e pelo fato de que a administração pública tem sua atividade vinculada à lei, não podendo lançar
tampouco alterar o lançamento sem base legal que permita sua atuação.
48. Por último, requer que o lançamento com base no lucro arbitrado seja revisto para ser aplicação
dos percentuais do lucro presumido.
49. Vejamos, intimada a optar, após a sua exclusão do Simples Nacional, sobre qual regime de
apuração seria adotado para os anos-calendário 2009 e 2010, a contribuinte não se manifestou.
Também não apresentou livro-caixa à fiscalização, incidindo pois nas hipóteses de arbitramento
previstas no art. 530 do RIR/99:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de 1995, art. 47,
e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na
forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras
exigidas pela legislação fiscal;
II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes
ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou
b) determinar o lucro real;
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da
escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527;
IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido;
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V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de escriturar e apurar
o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou domiciliado no
exterior (art. 398);
50. Dessa forma, correta a aplicação pela fiscalização do arbitramento do lucro para os períodos
2009 e 2010. Não cabe a aplicação do lucro presumido no caso concreto, pois não foram
apresentados os livros contábeis (livro-caixa) com a movimentação bancária escriturada.
[...]
12.
Portanto, nego provimento ao Recurso Voluntário.
Dispositivo
13.
Por todo o exposto e por tudo que consta processado nos autos, conheço do
Recurso Voluntário e a ele NEGO PROVIMENTO, mantendo o Ato Declaratório Executivo no 46,
datado de 21/12/2012, que excluiu a Recorrente do Simples Nacional, a partir de 01/01/2009,
bem assim mantenho integralmente o crédito tributário constituído.
Assinado Digitalmente
Alessandro Bruno Macêdo Pinto – Relator

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