Tribunal: CARF
Processo: 10166.724562/2014-17
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-08-20

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2010, 2011
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO
O recurso especial tem por objeto a divergência acerca da interpretação da lei tributária em face de quadros fáticos similares. A similaridade é estabelecida por meio da identidade entre as características empregadas nas decisões, ainda que existam inúmeras outras desassemelhadas entre si, mas irrelevantes para a interpretação da previsão legal aplicável. Todavia, a necessidade de similaridade fática para o conhecimento de dissídio interpretativo da legislação não implica o raciocínio a contrario sensu, ou seja, em face de fatos supostamente similares ou mesmo iguais com consequência distintas, estaríamos necessariamente diante de uma divergência interpretativa do direito aplicável. Só é possível analisar a similaridade de quadros fáticos quando os cotejamos em face de um mesmo referencial normativo e circunstância de os acórdãos dizerem respeito a tributos diferentes entre si (o recorrido de IRPJ e reflexos, os paradigmas de IRRF e Contribuição Previdenciária) não afasta de plano a possibilidade de divergência interpretativa da legislação tributária, pois pode haver questões de direito em comum a suscitar o dissídio. Todavia, as disposições do Código Tributário Nacional que tratam de norma antielisiva (art. 116, parágrafo único), interpretação da definição legal do fato gerador (art. 118, inciso I) e efeitos de convenções particulares sobre a sujeição passiva (art. 123) não se aplicam diretamente, mas sim mediadas pelas regras de cada tributo em particular. Desse modo, a interpretação de tais disposições não se podem considerar divergentes, se inexiste demonstração da regra de incidência tributária comum entre os tributos diferentes.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10166.724562/2014-17
ACÓRDÃO
9101-007.047 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
9 de julho de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
RECORRIDA
LPS BRASÍLIA CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2010, 2011
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO
O recurso especial tem por objeto a divergência acerca da interpretação da
lei tributária em face de quadros fáticos similares. A similaridade é
estabelecida por meio da identidade entre as características empregadas
nas decisões, ainda que existam inúmeras outras desassemelhadas entre si,
mas irrelevantes para a interpretação da previsão legal aplicável. Todavia, a
necessidade de similaridade fática para o conhecimento de dissídio
interpretativo da legislação não implica o raciocínio a contrario sensu, ou
seja, em face de fatos supostamente similares ou mesmo iguais com
consequência distintas, estaríamos necessariamente diante de uma
divergência interpretativa do direito aplicável. Só é possível analisar a
similaridade de quadros fáticos quando os cotejamos em face de um
mesmo referencial normativo e circunstância de os acórdãos dizerem
respeito a tributos diferentes entre si (o recorrido de IRPJ e reflexos, os
paradigmas de IRRF e Contribuição Previdenciária) não afasta de plano a
possibilidade de divergência interpretativa da legislação tributária, pois
pode haver questões de direito em comum a suscitar o dissídio. Todavia, as
disposições do Código Tributário Nacional que tratam de norma antielisiva
(art. 116, parágrafo único), interpretação da definição legal do fato gerador
(art. 118, inciso I) e efeitos de convenções particulares sobre a sujeição
passiva (art. 123) não se aplicam diretamente, mas sim mediadas pelas
regras de cada tributo em particular. Desse modo, a interpretação de tais
disposições
não
se
podem
considerar
divergentes,
se
inexiste
demonstração da regra de incidência tributária comum entre os tributos
diferentes.
Fl. 2860
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.047 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10166.724562/2014-17
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencidos os Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator), Edeli Pereira
Bessa e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic que votaram pelo conhecimento.
Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes.
Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa.
Declarou-se impedido de participar do julgamento o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli.
Participou do julgamento o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva (substituto convocado).

(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator

(documento assinado digitalmente)
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos
Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose Dalle Lucca, Daniel Ribeiro Silva
(suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pela Procuradoria da
Fazenda Nacional - PFN (fls 2.679 e ss.), em face do Acórdão no 1201-002.847, proferido pela 1a
Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção do CARF, (fls. 2.710 e ss.), que negou provimento ao
recurso de ofício e deu provimento aos recursos voluntários.
Transcreve-se a ementa do acórdão recorrido:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2010, 2011
INTIMAÇÕES. DOMICÍLIO FISCAL DO CONTRIBUINTE.
Fl. 2861
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.047 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10166.724562/2014-17
3
As intimações por via postal, telegráfica, por meio eletrônico ou por qualquer
outro meio ou via, serão feitas, com prova de recebimento, no domicílio tributário
eleito pelo sujeito passivo, não havendo previsão de as intimações serem dirigidas
a procuradores.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011
AUTO DE INFRAÇÃO LUCRO PRESUMIDO. ILEGALIDADE.
Cabe cancelar a autuação lavrada no regime do lucro presumido para o ano
seguinte ao ano no qual a receita bruta resultante da autuação fiscal excedeu o
limite autorizado para este regime de apuração.
COMISSÕES. CORRETORES. PARCERIA.
As comissões recebidas por corretores autônomos, que mantém contrato de
parceria de trabalho com a imobiliária pessoa jurídica contratada por
construtora/incorporadora, nas operações de vendas de unidades imobiliárias não
se caracterizam como receita da pessoa jurídica.
LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS.
O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele
compartilham o mesmo fundamento factual. (Destacou-se).
O processo foi encaminhado à PFN em 22/10/2018 (Despacho de Encaminhamento
de e-fls. 2.709), e na forma do art. 7o da Portaria MF no 527, de 2010, tem-se que a intimação
pessoal presumida se deu no prazo de 30 dias contados daquela data, tendo o processo retornado
ao CARF em 05/12/2018 (Despacho de Encaminhamento de e-fl. 2.739), com a apresentação do
recurso especial pela Procuradoria.
No recurso especial a PFN suscitou divergência com relação às seguintes matérias:
1. caracterização da prestação de serviços dos corretores à imobiliária fiscalizada
para efeito de incidência tributária; e
2. da possibilidade de ajuste do lançamento segundo o regime de tributação
considerado correto pelo julgador.
O recurso especial foi admitido parcialmente pelo presidente da 2a Câmara, apenas
com relação à primeira matéria, nos seguintes termos:
DA ANÁLISE DE CADA UMA DAS MATÉRIAS
1) CARACTERIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DOS CORRETORES À
IMOBILIÁRIA FISCALIZADA PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA
Indicou como paradigmas não reformados: Ac. no 9202-003.834 e Ac. 2402-
003.189.
Paradigma 1 - Ac. no 9202-003.834:
Fl. 2862
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 9101-007.047 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10166.724562/2014-17
4
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF
Período de apuração: 01/04/2008 a 31/12/2009
IRRF. FALTA DE RETENÇÃO/RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. CABIMENTO.
A falta de retenção/recolhimento do IRRF enseja a aplicação da multa do
inciso I do art. 44 da Lei no 9.430/1996.
RELAÇÃO JURÍDICA CLASSIFICAÇÃO IDENTIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS
ESSENCIAIS PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE INTERMEDIAÇÃO DE VENDA DE
IMÓVEIS POR CORRETOR QUE ATUA EM NOME DA IMOBILIÁRIA.
A determinação da natureza dos atos praticados e dos negócios celebrados,
para fins de incidência da norma tributária, é realizada com base nos
elementos essenciais das relações jurídicas estabelecidas, que se revelam
com a identificação dos efetivos direitos exercidos e obrigações contraídas
pelos interessados, independentemente do nome dado aos instrumentos
contratuais formalizados ou dos procedimentos realizados.
O pagamento realizado diretamente pelo cliente ao corretor de imóveis
não tem o condão de afastar o fato de que o corretor prestou à imobiliária
o serviço de intermediação junto a terceiros. Comprovando-se a
ocorrência de prestação de serviço deste para com a imobiliária, é esta
que deve responder pelas correspondentes obrigações tributárias.
(...) (Destacou-se).
Paradigma 2 -Ac. no 2402-003.189:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/03/2008
RELAÇÃO JURÍDICA APARENTE DESCARACTERIZAÇÃO
Pelo Princípio da Verdade Material, se restar configurado que a relação
jurídica formal apresentada não se coaduna com a relação fática verificada,
subsistirá a última. De acordo com o art. 118, inciso I do Código Tributário
Nacional, a definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se da
validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes,
responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos
seus efeitos
CONTRIBUIÇÃO DOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS ARRECADAÇÃO E
RECOLHIMENTO A CARGO DO TOMADOR DE SERVIÇOS
A contribuição incidente sobre os valores recebidos por contribuintes
individuais fica a cargo do tomador destes serviços
AFERIÇÃO INDIRETA PRERROGATIVA LEGAL DA AUDITORIA FISCAL
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Fl. 2863
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 9101-007.047 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10166.724562/2014-17
5
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou
sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode,
sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida,
cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário
MULTA DE MORA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO
GERADOR.
O lançamento reporta-se à data de ocorrência do fato gerador e rege-se
pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
Para os fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP 449/2008,
aplica-se a multa de mora nos percentuais da época, limitada a 75%
(redação anterior do artigo 35, inciso II da Lei no 8.212/1991). (...)
(Destacou-se).
A Recorrente após transcreve excertos dos julgados postos em confrontação
clama pela divergência, nos seguintes termos:
(...)Pois bem. O Colegiado a quo entendeu que não há fundamentos para
exigir qualquer valor a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, pois não haveria
vínculo de qualquer natureza entre a contribuinte (imobiliária LPS Brasília) e
os profissionais corretores de imóveis que lhe prestaram serviço. Neste
ponto, convém transcrever o voto condutor do acórdão recorrido:
57. A legislação vigente a partir de 2015, veio de encontro à forma de
atuação mediante a associação entre o corretor de imóveis e as
imobiliárias, que já era praticada.
58. De fato, muitas vezes a legislação disciplina situações que se
consolidaram, o que é o caso; dada a variabilidade do mercado imobiliário,
e sendo desnecessários investimentos que, por exemplo, uma indústria
(maquinário, edificações, estoques), ou mesmo um comércio (estoques,
lojas) demandam, a atividade de comercialização de imóveis se caracteriza
pela variabilidade de recursos humanos para cada momento econômico se
a imobiliária contratar como funcionários assalariados todos os corretores
de que necessita em dado momento, em momento seguinte, corre o risco
de ter que incorrer em encargos trabalhistas decorrentes da dispensa
destes funcionários, pois o mercado já não justifica tantas pessoas.
59. Daí resultou que o arranjo mediante associações entre os Corretores e
as pessoas jurídicas imobiliárias, na qual dividem o trabalho e os ganhos
resultantes das vendas concretizadas, é o mais vantajoso, dada a
flexibilidade; as equipes de vendas são formadas e dissolvidas sem maiores
formalidades.
60. O site do CRECI/DF esclarece:
Quando o Corretor de Imóveis não está atuando, o que deve fazer junto ao
CRECI?
Fl. 2864
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 9101-007.047 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10166.724562/2014-17
6
O Corretor de Imóveis é um profissional liberal, e como tal tem a
prerrogativa de exercer suas atividades com autonomia e sem a
necessidade de vínculo empregatício, o que torna impossível para o CRECI
determinar ou constatar que ele está atuando em sua plenitude.
61. A decisão citada do STJ deixou claro que não há ilegalidade em o
comprador pagar a comissão diretamente ao Corretor, desde que isso lhe
seja esclarecido previamente; nos exemplos descritos nestes autos,
evidenciou-se que esse esclarecimento é bastante tortuoso, pois,
primeiramente, o comprador é informado do preço do imóvel (no qual está
embutido o valor da comissão ao Corretor) e, quando do fechamento, toma
conhecimento de que o preço efetivo do imóvel é menor e a diferença se
trata de comissão ao Corretor de qualquer forma, o comprador fecha o
negócio ciente do total que irá desembolsar (que inclui a comissão); quanto
à eventual futura apuração de um ganho de capital, se este comprador
revender o imóvel, cabe esclarecer que o custo do imóvel será o preço
efetivo do imóvel, acrescido da comissão ao Corretor, que pagou, desde
que lhe seja fornecido o correspondente Recibo ou Nota Fiscal, o que
segundo os autos, é feito.”
(...)
DIVERSAMENTE, a 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no
acórdão paradigma no 9202-003.834, enfrentando caso idêntico ao ora
examinado, também referente a lançamento contra o mesmo contribuinte,
firmou entendimento no sentido da caracterização de prestação de serviços
pelos corretores para a imobiliária. Neste sentido, confira-se a ementa
segue integralmente transcrita:
[ementa já transcrita ao norte]
AMBOS os acórdãos confrontados tratam de lançamento decorrente de
infração tributária apurada a partir da constatação de remunerações pagas
pelo contribuinte (imobiliária) aos prestadores de serviço (corretores).
Ambos os processos dizem respeito ao mesmo contribuinte, e envolvem a
mesma discussão, qual seja: a qualificação jurídica da operação para fins de
incidência tributária.
O acórdão recorrido entendeu que os corretores de imóveis seriam
profissionais independentes, razão pela qual a contribuinte não teria
efetuado pagamento direito ou indireto aos corretores associados. Com
base nessa premissa, os julgadores afastaram a aplicação do art. 116,
parágrafo único do Código Tributário Nacional.
De outro lado, no acórdão paradigma, os julgadores da 2a Turma da CSRF
entenderam que os corretores foram remunerados pela imobiliária em
razão de serviço de intermediação junto a terceiros, porquanto a
determinação da natureza dos atos praticados e dos negócios celebrados,
Fl. 2865
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.047 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10166.724562/2014-17
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para fins de incidência da norma tributária, é realizada com base nos
elementos essenciais das relações jurídicas estabelecidas, face a
identificação dos efetivos direitos exercidos e obrigações contraídas pelos
interessados, independentemente do nome dado aos instrumentos
contratuais formalizados ou dos procedimentos realizados.
Na configuração de divergência, apresenta-se, ainda o acórdão no 2402-
003.189, que também se refere à mesma contribuinte LPS BRASÍLIA-
CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA, e no qual a 2a Turma Ordinária da 4a
Câmara da 2a Seção de Julgamento do CARF deliberou por manter o
lançamento, eis que a imobiliária figura como responsável tributária. Segue
a ementa transcrita integralmente, verbis:
[Ementa já transcrita ao norte]
(...)
Para deixar a questão mais clara, transcreve-se trecho do citado acórdão
paradigma, onde se verifica que, diante exatamente do mesmo modelo de
estruturação dos negócios, a 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 2a Seção de
Julgamento entendeu pela configuração da responsabilidade tributária da
contribuinte.
(...)
Registre-se que, embora o segundo acórdão paradigma verse sobre lançamento
de contribuições previdenciárias, a situação fática subjacente é a mesma
enfrentada no presente processo, qual seja, a qualificação jurídica da operação
para efeitos tributários.
Portanto, também está configurada divergência em relação ao acórdão no 2402-
003.189. Com efeito, os acórdãos cotejados discutem infrações tributárias
apuradas a partir da constatação de remunerações pagas pelo contribuinte
(imobiliária) aos prestadores de serviço (corretores). Ambos os processos dizem
respeito à mesma contribuinte, e envolvem a mesma discussão, qual seja: a
qualificação jurídica da operação para fins de incidência tributária.
De um lado, o acórdão recorrido entendeu que não há caracterização de
prestação de serviço pelos corretores de imóveis, e que estes seriam profissionais
independentes, razão pela qual a contribuinte não teria efetuado pagamento
direito ou indireto aos corretores associados. De outro lado, no acórdão
paradigma, os julgadores entenderam que com o art. 118, inciso I do CTN, a
fiscalização agiu corretamente em identificar prestação de serviço dos corretores
à imobiliária na intermediação da venda de imóveis junto a terceiros.
Verifica-se, portanto, divergência na interpretação da legislação tributária, em
especial, quanto do art. 116, parágrafo único, e art. 118, I, do Código Tributário
Nacional.
Da legislação dita interpretada divergentente (sic)
Fl. 2866
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 10166.724562/2014-17
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"art. 116, parágrafo único, e art. 118, I, do Código Tributário Nacional."
Da irrelevância das incidências tributárias diversas
Aparentemente as incidências tributárias diversas poderiam dar a entender que a
divergência estaria de plano afastada, uma vez que não se pode atribuir dissídio
jurisprudencial quando está se comparando legislações diversas.
Isso porque na decisão recorrida tratou-se de Auto de Infração por Imposto sobre
a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ e reflexos), por falta de recolhimento dos
tributos, decorrente da omissão de receitas de corretagem (remunerações pagas
ou creditadas a título de comissão/premiação de venda na intermediação
imobiliária); nos acórdãos paradigmas (Acórdãos nos 9202-003.83, e 2402-
003.189), tratou-se de auto de infração relativo ao Imposto de Renda Retido na
Fonte – IRRF, por deixar a contribuinte de arrecadar e recolher o imposto
incidente sobre a remuneração dos corretores de imóveis que lhe prestaram
serviços autônomos de corretagem de imóveis (paradigma 1) e de lançamento de
contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição do
contribuinte individual, cuja arrecadação e recolhimento passou a ser
responsabilidade da empresa após a vigência da Lei no 10.666/2003 (paradigma
2).
Entretanto, a uma questão de fundo maior salta aos olhos, sendo comum a todos
esses julgados: trata-se da discussão em torno do "modelo de negócio" utilizado
pelos interessados, em relação à forma de pagamento das comissões dos
corretores, em que as peculiaridades das incidências tributárias se dá numa etapa
posterior a resolução dessa celeuma.
Assim, a divergência pontada decorre de uma questão antecedente e prejudicial,
qual seja, o entendimento a respeito desse MODELO: se contrário à legislação
tributária, como sustentou a Fiscalização em todos os casos comparados, ou, em
conformidade com essa legislação, como entende o acórdão recorrido. Por outras
palavras, é claro que após dirimida essa celeuma em torno do modelo de negócio
adotado(questão prejudicial) passa daí a ser relevante os efeitos tributários que
se seguem dessa resolução, cada um deles envolvendo a legislação tributária
correlata.
Da similitude fática
Tanto o primeiro paradigma no 9202-003.834, como o segundo paradigma (Ac. no
2402-003.189) em favor do fato de que se trata do mesmo "modelo de negócio"
em discussão, há que se considerar que o contribuinte do Ac. Recorrido (LPS
BRASÍLIA CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA) é o mesmo autuado nos respectivos
paradigmas, sendo assim o mesmo "modelo de negócio" adotado pela
contribuinte fiscalizado em todas as ocorrências, mesmo que as incidências
tributárias sejam distintas, como já ao norte frisado.
Em todos os julgados envolvidos não houve pagamento de remuneração por
parte imobiliária (contribuintes) aos seus respectivos corretores associados (os
Fl. 2867
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.047 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10166.724562/2014-17
9
pagamentos foram realizados pelos compradores/clientes). Em todos eles a
fiscalização trouxe elementos aduzindo que a atividade de intermediação por
meio de corretores ditos “autônomos”, mas que, em verdade, atuavam como
"longa manus" da imobiliária, verdadeiros órgãos da sociedade na prestação de
serviços realizando todos os atos materiais necessárias para concreção das
alienações das unidades imobiliárias. Segundo a fiscalização, havia um caráter de
exclusividade com que atuavam os corretores para as respectivas empresas
fiscalizadas, infirmando a autonomia deles.
Da divergência - Conclusão final:
Nesse contexto, enquanto o ac. recorrido abraçou o entendimento que esse
modelo de negócio, em que o pagamento direto da comissão dos corretores
feitos pelos clientes/compradores da imobiliária em razão de serviço prestado de
intermediação junto a terceiros, e quando feito de forma transparente, não seria
uma forma de se burlar a sujeição passiva, não sendo no caso a imobiliária que
deveria responder pelas correspondentes obrigações tributárias se tais comissões
foram pagas dessa forma; os respectivos paradigmas entenderam o contrário,
não aceitando tal modelo de negócio pois desnaturaria a relação jurídico
tributária que se seguia a partir da adoção literal das premissas do mesmo,
deixando assim de ser "realizada com base nos elementos essenciais das
relações jurídicas estabelecidas" e dessa forma, comprovando-se a ocorrência de
prestação de serviço dos corretores para com a imobiliária, não importaria se não
houve pagamento direto da empresa para os corretores, de qualquer forma os
corretores teriam sido remunerados (indiretamente) pela imobiliária em razão
de serviço de intermediação junto a terceiros, sendo então a imobiliária que
deveria responder pelas correspondentes obrigações tributárias daí derivadas.
Tome-se como exemplo do dissídio acima demonstrado, os seguintes pontos
extraídos do primeiro ac. paradigma, dando conta da qualificação jurídica que fez
da operação, acusando a falta de autonomia dos corretores, em contraposição a
qualificação que se deu no recorrido em cima do mesmo "modelo de negócio":
- a Fiscalização analisou corretamente a operação, visto que a LPS realizou as
operações, tendo se utilizado de corretores para isso;
- no tocante à comercialização, as vendas deverão obedecer aos preços e
condições (inclusive tabela de descontos) definidos pela LPS e quaisquer
propostas que não se enquadrem nas tabelas deverão ser submetidas à ela;
-a LPS que mantém os pontos de venda (aos clientes), com os profissionais
caracterizados com as marcas comerciais da empresa; define a premiação e
incentivos aos corretores de imóveis; e a comissão por corretagem a ser paga pelo
cliente é devida à ela;
- valor contratualmente devido à empresa pelo vendedor é rateado;
Fl. 2868
DF CARF MF
Original

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10
- o pagamento realizado diretamente pelo cliente ao corretor de imóveis não tem
o condão de afastar a natureza da operação realizada: o corretor prestou à
imobiliária o serviço de intermediação junto a terceiros";
-. "não se aplica ao caso dos autos o disposto no § 2o do art. 6o da Lei n° 6.530/78,
com a redação dada pela Lei n° 13.097/2015", haja vista que: "a) trata-se de
norma cuja vigência é posterior à ocorrência os fatos geradores sob análise e que
inova no tratamento, definindo novas obrigações (contrato de associação
devidamente registrado) e dando novos efeitos (ausência de vínculo empregatício
e previdenciário); (b) nem sequer se discute nos autos vínculo empregatício ou
previdenciário, mas sim a ocorrência de prestação de serviços, para fins de
exigência de crédito tributário relacionado ao Imposto de Renda”.
E confira-se agora trechos do paradigma 2, que também analisou o mesmo
"modelo de negócio" praticado pelo mesmo contribuinte e na mesma linha
contrária ao ac. recorrido, embora de forma bem mais sintética que o paradigma
1:
Outra questão trazida pela recorrente para tentar desconstituir o lançamento
seria o fato de que as comissões aos corretores autônomos teriam sido pagas
pelos compradores dos imóveis.
Relativamente a esse fato, cumpre discorrer se o fato de a recorrente não ter
suportado o ônus do pagamento das comissões, tão somente, a retira da condição
de sujeito passivo da obrigação tributária.
O Código Tributário Nacional em seu artigo 121 define com precisão quem seria o
sujeito passivo, ou seja, a pessoa obrigada a recolher o tributo. De acordo com o
inciso I do § único deste artigo, considera-se sujeito passivo, na condição de
contribuinte, aquele que possui uma relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador.
O simples fato da recorrente haver transferido o ônus do pagamento das
comissões para os compradores não desqualifica sua relação pessoal e direta com
o fato gerador, na condição de verdadeira tomadora dos serviços dos corretores
autônomos.
Embora a recorrente adote como prática que o comprador do imóvel deva arcar
com o pagamento da taxa de corretagem, esta se revela irregular em face de o
pagamento dos honorários de corretagem ser devido por quem efetivamente seja
o tomador dos serviços destes profissionais.
(...)
Patente, portanto, a configuração do dissídio jurisprudencial, através de ambos os
acórdãos paradigmas.
[...]
CONCLUSÃO:
Fl. 2869
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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11
Por todo o exposto, OPINO por DAR SEGUIMENTO PARCIAL ao Recurso Especial
(art. 68, §2o, do Anexo II do RICARF) da FAZENDA NACIONAL apenas para admitir
a primeira matéria: "1) DIVERGÊNCIA QUANTO À CARACTERIZAÇÃO DA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DOS CORRETORES À IMOBILIÁRIA FISCALIZADA PARA
EFEITO DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA"; e
NEGAR SEGUIMENTO:
"2) DA POSSIBILIDADE DE AJUSTE DO LANÇAMENTO SEGUNDO O REGIME DE
TRIBUTAÇÃO CONSIDERADO CORRETO PELO JULGADOR".
[...]
Cientificada do despacho que admitiu parcialmente o recurso especial a PFN não
apresentou agravo.
No mérito, a recorrente defende em seu recurso especial, o trabalho fiscal deixou
evidenciada a inexistência de autonomia e independência dos ditos corretores autônomos pela
contribuinte, que atuavam como longa manus da imobiliária, conforme excertos de sua petição,
verbis:
[...]
A questão central tratada nos presentes autos cinge-se aos efeitos jurídicos da
atividade de intermediação imobiliária (corretagem) envolta na relação entre
construtora/incorporadora, imobiliária e corretores.
A contribuinte (imobiliária), sustenta possuir uma relação pautada pela
autonomia e independência com os corretores, razão pela qual alega que não
contrata corretores como prestadores de serviço e não exerce nenhum controle
ou ingerência sobre as atividades de corretagem por eles exercida.
Todavia, o que se verificou com clareza, por meio do trabalho fiscal, foi que a
imobiliária fiscalizada realiza a atividade de intermediação por meio de corretores
ditos “autônomos”, mas que, em verdade, atuam como longa manus da
imobiliária, verdadeiros órgãos da sociedade na prestação de serviços realizando
todos os atos materiais necessárias para concreção das alienações das unidades
imobiliárias. E mais, extrai-se do conjunto probatório o caráter de exclusividade
com que atuavam os corretores para a fiscalizada, derrubando, assim, a suposta
autonomia.
Vejamos então.
Importante a referência inicial que a referida parceria e independência na atuação
de imobiliária e corretores faz-se perfeitamente possível e com amparo legal nos
arts. 722 a 728 do Código Civil, na Lei 6.530/1978 que regula a atividade do
profissional de corretor de imóveis e inclusive na própria tabela de honorários e
serviços de corretagem do Conselho Regional de Corretores de Imóveis – CRECI. E
para a realização dessa parceria mister a inexistência de traços de subordinação,
hierarquia
ou
coordenação
entre
eles,
fazendo-se
necessário
existir
Fl. 2870
DF CARF MF
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independência de atuação e assunção dos riscos próprios e inerentes à
intermediação de cada parte, mas de modo a concorrer conjuntamente com
esforços para a aproximação das partes interessadas na concretização do negócio
(compradores e vendedores).
Todavia, os elementos de prova serviram para desnaturar completamente a
suposta autonomia dos corretores em relação à imobiliária.
[...]
Ao final, a PFN requer que seja conhecido e provido o recurso especial, para
reformar a decisão recorrida, restabelecendo-se o lançamento, nos termos declinados no recurso.
A contribuinte foi cientificada em 05/08/2019 (fls. 2790) e apresentou suas
contrarrazões em 20/08/2019 (fls. 2798 e segs), alegando que o recurso especial interposto não
deve ser conhecido uma vez que: - os paradigmas arrolados versam sobre legislações e tributos
diversos dos abordados no presente caso; - que é clara a ausência de divergência de interpretação
entre o acórdão recorrido e os paradigmas arrolados impossibilidade; que não é possível o
reexame de matéria fática em sede de recurso especial e, por fim, - que os acórdãos indicados
como paradigma contrariam recurso repetitivo julgado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Ao final pede que caso a exigência seja restabelecida, assim como a aplicação da
multa qualificada de 150% e a responsabilização dos administradores e sócios, o que não espera,
os autos devam retornar ao colegiado a quo para apreciação dessas duas últimas questões que
não foram examinadas no acórdão recorrido.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.
Conhecimento
O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido.
A contribuinte questiona o conhecimento do recurso.
Alega inicialmente que os paradigmas versam sobre legislação completamente
distinta da analisada no acórdão recorrido.
Sustenta que, enquanto este último trata de lançamento de IRPJ e reflexos em face
de omissão de receitas, o acórdão paradigma no 9202-003.834 cuida de lançamento de multa
isolada aplicada em razão da ausência de retenção e recolhimento do IRRF incidente sobre a
remuneração dos corretores. Já o paradigma no 2402-003.189 versa sobre a exigência de
contribuição previdenciária, mediante procedimento de aferição indireta da remuneração que
teria sido paga aos corretores autônomos que mantinham contrato com a empresa fiscalizada.
Fl. 2871
DF CARF MF
Original

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Em comum entre os três acórdãos tem-se o fato de que todos se referem a mesma
empresa, ora recorrida e tratarem de incidências tributárias que seriam devidas pela empresa em
face de suas operações de intermediação realizadas com o concurso de corretores autônomos que
foram remunerados diretamente pelos compradores dos imóveis vendidos com sua corretagem,
deslocando-se as bases tributáveis tanto no aspecto das receitas que teriam sido efetivamente
percebidas pela ora recorrida quanto sobre os encargos tributários e previdenciários que adviriam
se o pagamento das comissões aos corretores autônomos tivessem sido feita por ela e não pelos
compradores.
O despacho de admissibilidade afastou a questão relativa às distintas legislações
analisadas no recorrido e nos paradigmas, nestes termos:
Da irrelevância das incidências tributárias diversas
Aparentemente as incidências tributárias diversas poderiam dar a entender que a
divergência estaria de plano afastada, uma vez que não se pode atribuir dissídio
jurisprudencial quando está se comparando legislações diversas.
Isso porque na decisão recorrida tratou-se de Auto de Infração por Imposto sobre
a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ e reflexos), por falta de recolhimento dos
tributos, decorrente da omissão de receitas de corretagem (remunerações pagas
ou creditadas a título de comissão/premiação de venda na intermediação
imobiliária); nos acórdãos paradigmas (Acórdãos nos 9202-003.83, e 2402-
003.189), tratou-se de auto de infração relativo ao Imposto de Renda Retido na
Fonte – IRRF, por deixar a contribuinte de arrecadar e recolher o imposto
incidente sobre a remuneração dos corretores de imóveis que lhe prestaram
serviços autônomos de corretagem de imóveis (paradigma 1) e de lançamento de
contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à contribuição do
contribuinte individual, cuja arrecadação e recolhimento passou a ser
responsabilidade da empresa após a vigência da Lei no 10.666/2003 (paradigma
2).
Entretanto, a uma questão de fundo maior salta aos olhos, sendo comum a todos
esses julgados: trata-se da discussão em torno do "modelo de negócio" utilizado
pelos interessados, em relação à forma de pagamento das comissões dos
corretores, em que as peculiaridades das incidências tributárias se dá numa etapa
posterior a resolução dessa celeuma.
Assim, a divergência pontada (sic) decorre de uma questão antecedente e
prejudicial, qual seja, o entendimento a respeito desse MODELO: se contrário à
legislação tributária, como sustentou a Fiscalização em todos os casos
comparados, ou, em conformidade com essa legislação, como entende o acórdão
recorrido. Por outras palavras, é claro que após dirimida essa celeuma em torno
do modelo de negócio adotado(questão prejudicial) passa daí a ser relevante os
efeitos tributários que se seguem dessa resolução, cada um deles envolvendo a
legislação tributária correlata.
Fl. 2872
DF CARF MF
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[...] g.n.
Na esteira dessa análise, em que afasta a ausência da divergência em face das
diferentes legislações tributárias aplicadas em cada caso, o despacho de admissibilidade aponta
qual seria a legislação interpretada de forma divergente segundo a recorrente, verbis:
Da legislação dita interpretada divergentente (sic)
"art. 116, parágrafo único, e art. 118, I, do Código Tributário Nacional."
Entendo que a despeito das distintas legislações dos tributos que fundamentam
cada um dos lançamentos examinados nos acórdãos cotejados, é possível vislumbrar entre eles a
divergência de interpretação de uma legislação em comum, notadamente quanto ao art. 118, I do
CTN, no que tange à natureza e validade do modelo de negócio jurídico adotado pela empresa,
para fins tributário, como premissa maior a orientar os três lançamentos realizados pelo Fisco.
Sob tal perspectiva, em princípio, é possível conhecer do recurso.
De se ver se os outros óbices apontados pela contribuinte conduzem à uma
conclusão final diversa.
A contribuinte também alega ausência de similitude fática entre os acórdãos
trazidos como paradigma e o acórdão recorrido, o que afastaria a própria divergência.
Nesse sentido, aponta que a decisão recorrida foi inteiramente baseada no conjunto
probatório apresentado nos autos do respectivo processo administrativo e que o colegiado
recorrido teria concluído pela inexistência de provas que sustentassem a obrigação tributária
imposta à recorrente.
Defende que o acórdão paradigma no 9202-003.834 que se refere a fatos ocorridos
em 2008 e 2009, não se prestaria a demonstrar a divergência, havendo diferenças fáticas
evidentes quanto à análise das provas produzidas e arbitramento da base de cálculo. Nesse
sentido aponta que segundo o relator do acórdão paradigma a situação fática da decisão refere-se
a qualificação jurídica da operação e que não haveria naquela decisão qualquer alusão “sobre a
discussão probatória referente às provas (contratos e depoimentos) que permitiram
descaracterizar a estrutura da Recorrida”.
Aponta ainda que o paradigma não trata de critérios de arbitramento e tampouco
refere-se à utilização dos valores percentuais da DIMOB, como ocorre no caso em exame e que
neste a fiscalização fez inúmeras diligências junto a incorporadoras, compradores dos imóveis, e
adotou como critério para o arbitramento o percentual de 50% sobre os valores da DIMOB.
Também desta feita, não me parece que as situações particulares visando a
confirmação da tese da fiscalização acerca da relação jurídica da contribuinte e seus corretores
adotada no seu modelo de negócio tenham apresentado disparidade suficiente à impedir a
discussão de fundo para, posteriormente, aferir suas consequências tributárias em face de cada
um dos tributos exigidos.
Fl. 2873
DF CARF MF
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A questão do método de aferição das bases adotada em cada caso me parece
envolver outro aspecto da exigência que não é o objeto de exame neste recurso, posto que
pertinente à cada tributo objeto do respectivo lançamento.
Penso que a tese esposada pelo primeiro paradigma (9202-003.834) seria suficiente
para reformar a premissa maior do acórdão recorrido quanto à validade jurídica dos atos
praticados pela contribuinte em face dos seus corretores no modelo de negócio por ela adotado.
No tocante ao acórdão paradigma no 2402-003.189, a contribuinte aponta que o
lançamento trata de contribuição previdenciária relativo ao primeiro trimestre de 2008, ano em
que iniciava sua atividade imobiliária sob nova administração. Aponta que, naquele caso, a
fiscalização se baseou e apenas um único contrato para inferir e deslocar a tributação para a
contribuinte em relação a todo o universo de corretagens das pessoas físicas.
E teria sido com base neste fato específico que o outro colegiado do CARF proferiu
o acórdão paradigma; ou seja, baseado nas provas apresentadas naqueles autos.
Mais uma vez, a questão probatória não me parece relevante para o deslinde da
questão posta sob julgamento. Ao contrário. Como bem aponta a contribuinte em suas
contrarrazões, no caso dos autos a fiscalização apresenta um conjunto de elementos baseados em
diligências realizadas junto a terceiros que aparentam muito maior robustez do que a que foi
analisada no acórdão paradigma, o que em tese conspiraria contra a higidez do lançamento
examinado no outro caso
Não obstante, tal fato não impediu que os resultados em cada caso fossem opostos
quando se analisou a natureza e validade do seu modelo de negócio e suas consequências
tributárias.
O despacho de admissibilidade assim analisou a similitude fática dos acórdãos
cotejados:
Da similitude fática
Tanto o primeiro paradigma no 9202-003.834, como o segundo paradigma (Ac. no
2402-003.189) em favor do fato de que se trata do mesmo "modelo de negócio"
em discussão, há que se considerar que o contribuinte do Ac. Recorrido (LPS
BRASÍLIA CONSULTORIA DE IMÓVEIS LTDA) é o mesmo autuado nos respectivos
paradigmas, sendo assim o mesmo "modelo de negócio" adotado pela
contribuinte fiscalizado em todas as ocorrências, mesmo que as incidências
tributárias sejam distintas, como já ao norte frisado.
Em todos os julgados envolvidos não houve pagamento de remuneração por
parte imobiliária (contribuintes) aos seus respectivos corretores associados (os
pagamentos foram realizados pelos compradores/clientes). Em todos eles a
fiscalização trouxe elementos aduzindo que a atividade de intermediação por
meio de corretores ditos “autônomos”, mas que, em verdade, atuavam como
"longa manus" da imobiliária, verdadeiros órgãos da sociedade na prestação de
Fl. 2874
DF CARF MF
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serviços realizando todos os atos materiais necessárias para concreção das
alienações das unidades imobiliárias. Segundo a fiscalização, havia um caráter de
exclusividade com que atuavam os corretores para as respectivas empresas
fiscalizadas, infirmando a autonomia deles.
Da divergência - Conclusão final:
Nesse contexto, enquanto o ac. recorrido abraçou o entendimento que esse
modelo de negócio, em que o pagamento direto da comissão dos corretores
feitos pelos clientes/compradores da imobiliária em razão de serviço prestado de
intermediação junto a terceiros, e quando feito de forma transparente, não seria
uma forma de se burlar a sujeição passiva, não sendo no caso a imobiliária que
deveria responder pelas correspondentes obrigações tributárias se tais comissões
foram pagas dessa forma; os respectivos paradigmas entenderam o contrário,
não aceitando tal modelo de negócio pois desnaturaria a relação jurídico
tributária que se seguia a partir da adoção literal das premissas do mesmo,
deixando assim de ser "realizada com base nos elementos essenciais das
relações jurídicas estabelecidas" e dessa forma, comprovando-se a ocorrência de
prestação de serviço dos corretores para com a imobiliária, não importaria se não
houve pagamento direto da empresa para os corretores, de qualquer forma os
corretores teriam sido remunerados (indiretamente) pela imobiliária em razão
de serviço de intermediação junto a terceiros, sendo então a imobiliária que
deveria responder pelas correspondentes obrigações tributárias daí derivadas.
[...]
Com efeito, apesar de existirem conjuntos fáticos probatórios relativamente
distintos nos processos examinados pelos acórdãos comparados, a acusação fiscal tem como base
a mesma motivação, qual seja a ausência de validade jurídica dos atos praticados pela contribuinte
em face dos seus corretores no modelo de negócio adotado, daí decorrendo as consequências
tributárias que ensejaram os lançamentos dos respectivos tributos, sendo este o cerne da
discussão trazida pela PFN em seu recurso.
Assim, entendo que o deslinde da tese trazida pela PFN em seu recurso prescinde
da análise fático-probatória de cada processo, posto que a estrutura do negócio adotado é comum
aos três lançamentos examinados.
Por fim, a contribuinte alega que o seu modelo de negócios foi validado pelo STJ no
julgamento do REsp no 1.599.511-SP, proferido em sede de recursos repetitivos, que “fixou a
validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a
comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma, em
regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição
da unidade autônoma, como destaque do valor da comissão de corretagem”.
Alega que o acórdão recorrido utiliza a referida decisão do STJ como fundamento
para validade do seu modelo de negócio. Os acórdãos paradigmas, proferidos antes desta decisão
do STJ no regime de recursos repetitivos contrariam tal entendimento, que é de observância
Fl. 2875
DF CARF MF
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obrigatória pelos conselheiros, nos termos regimentais, não se prestando a caracterizar a
divergência.
Também neste ponto, não me parece ter razão a recorrente.
Conquanto o REsp no 1.599.511-SP análise modelo de negócio similar ao da
recorrente, o julgado apenas discute a validade de cláusula que transfere ao comprador o ônus
pelo pagamento da comissão aos corretores responsáveis pela aproximação das partes no
negócio, sem se imiscuir quanto ao eventual efeito tributário decorrente desta relação.
De fato, a decisão até tangencia a discussão ao mencionar manifestação da Fazenda
Nacional como amicus curie em outro recurso sobre o mesmo tema, mas não há qualquer
pronunciamento sobre os efeitos tributários da operação.
Lembremos que a PFN, ora recorrente, propõe a discussão em torno da observância
do art. 118, inc. I do CTN, que dispõe, verbis:
Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes,
responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus
efeitos;
A discussão também perpassa a aplicação do art. 123 do CTN, mencionado tanto no
acórdão recorrido quanto nos paradigmas arrolados, que dispõe verbis:
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares,
relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas
à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das
obrigações tributárias correspondentes.
De fato, o acórdão recorrido, entre outros argumentos, apoia suas conclusões no
citado REsp no 1.599.511-SP para validar a forma como a contribuinte estruturou seu modelo de
negócio e, em consequência, refutar os efeitos tributários apontados pela autoridade fiscal.
Inicialmente o voto condutor do acórdão recorrido relata o julgamento favorável à
contribuinte no processo que resultou no Acórdão no1401-002.069 que examinou o lançamento
de IRRF em face da mesma contribuinte e relativo ao mesmo período, apoiado no citado
julgamento do STJ, verbis:
[...]
34. E ainda na mesma ação fiscal do presente processo foi lavrada autuação
relativa a exigência de Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF sobre os
pagamentos dos Corretores, processo no 10166.724561/201472, fatos geradores
nos anos-calendário 2010 e 2011, o julgamento pela Turma Ordinária foi favorável
ao contribuinte, Acórdão no 1401002.069 de 19/09/2017:
IRRF. FALTA DE RETENÇÃO/RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. NÃO
CABIMENTO.
Fl. 2876
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 10166.724562/2014-17
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Não há fundamentos para exigir da Recorrente qualquer valor a título de
IRRF, pois na situação fática versada nos autos não se trata de pagamentos
a profissionais autônomos que tenham recebido por serviços prestados. A
Recorrente não é contribuinte ou responsável tributária relativamente às
obrigações principais ou mesmo IRRF. Razão pela qual, impossível dela
exigir o pagamento do crédito tributário em questão. Quanto a aplicação da
multa prevista no inciso I do artigo 44 da Lei n.o 9.430/96, a que faz
remissão o artigo 9o da Lei no 10.426/02, com as alterações constantes da
Lei n.o 1.488/200, entendo que ela somente é aplicada quando exigida
juntamente com o imposto.
35. (...)
Porém, no caso em análise, os valores aferidos como remunerações pagas
às citadas pessoas físicas ficaram restritos aos valores da receita de
intermediação de venda pagos à imobiliária Lopes Royal (Imobiliária LPS
Brasília) pelos serviços de alienação de imóveis prestados a diversas
incorporadoras e construtoras, conforme dados informados nas planilhas
anexas, resultantes da Planilha Consolidada DIMOB 2010 e 2011_LPS
Brasília que deram origem as bases de cálculo lançadas.
36. Voto, Mérito:
A acusação fiscal restringe-se a natureza da relação existente entre a
Recorrente e os corretores independentes que a ela se associaram, isto
porque, defende o fisco tratar-se de uma relação jurídica que envolve a
prestação e a tomada de serviços, que por via de consequência geraria a
obrigação de retenção do Imposto de Renda Fonte incidente sobre os
pagamentos efetuados a título de remuneração em benefício dos corretores
independentes.
(...)
Esse modelo de negócios adotado pela Recorrente se mostra perfeitamente
legítimo, pois encontra amparo na legislação pertinente:
Código Civil Art. 728. Se o negócio se concluir com a intermediação
de mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em partes
iguais, salvo ajuste em contrário.
Lei 6.530/78 Art 6o As pessoas jurídicas inscritas no Conselho
Regional de Corretores de Imóveis sujeitam-se aos mesmos deveres e
têm os mesmos direitos das pessoas físicas nele inscritas.
§ 1o As pessoas jurídicas a que se refere este artigo deverão ter como
sócio gerente ou diretor um Corretor de Imóveis individualmente
inscrito.
§ 2o O corretor de imóveis pode associar-se a uma ou mais
imobiliárias, mantendo sua autonomia profissional, sem qualquer
Fl. 2877
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 10166.724562/2014-17
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outro vínculo, inclusive empregatício e previdenciário, mediante
contrato de associação específico, registrado no Sindicato dos
Corretores de Imóveis ou, onde não houver sindicato instalado,
registrado nas delegacias da Federação Nacional de Corretores de
Imóveis § 3o Pelo contrato de que trata o § 2o deste artigo, o
corretor de imóveis associado e a imobiliária coordenam, entre si, o
desempenho de funções correlatas à intermediação imobiliária e
ajustam critérios para a partilha dos resultados da atividade de
corretagem, mediante obrigatória assistência da entidade sindical.
§ 4o O contrato de associação não implica troca de serviços,
pagamentos ou remunerações entre a imobiliária e o corretor de
imóveis associado, desde que não configurados os elementos
caracterizadores do vínculo empregatício previstos no art. 3o da
Consolidação das Leis do Trabalho CLT, aprovada pelo DecretoLei no
5.452, de 1o de maio de 1943.
Tal modelo de negócios, foi inclusive referendado recentemente pelo STJ,
em sede do julgamento do RESP 1.599.511, repetitivo com publicação em
06/09/2016, cuja ementa foi assim redigida:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS
EM
ESTANDE
DE
VENDAS.
CORRETAGEM.
CLÁUSULA
DE
TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE.
PREÇO TOTAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. SERVIÇO DE ASSESSORIA
TÉCNICO IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.I TESE
PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 1.1. Validade da
cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a
obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de
promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de
incorporação imobiliária, desde que previamente informado o
preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do
valor da comissão de corretagem.
1.2. Abusividade da cobrança pelo promitente vendedor do serviço
de assessoria técnico imobiliária (SATI), ou atividade congênere,
vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.
II CASO CONCRETO: 2.1. Improcedência do pedido de restituição da
comissão de corretagem, tendo em vista a validade da cláusula
prevista no contrato acerca da transferência desse encargo ao
consumidor. Aplicação da tese 1.1. 2.2. Abusividade da cobrança
por serviço de assessoria imobiliária, mantendo-se a procedência
do pedido de restituição. Aplicação da tese.
III RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
Fl. 2878
DF CARF MF
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20
REsp 1599511 / SP Relator(a) Ministro PAULO DE TARSO
SANSEVERINO (1144) S2 SEGUNDA SEÇÃO Data do Julgamento
24/08/2016 Data da Publicação/Fonte DJe 06/09/2016.
Portanto, feita a análise acima e considerada a análise trazida no Parecer
do Professor Marco Aurélio Greco anexado aos memoriais, verifica-se que o
modelo de negócios praticado pela Recorrente era perfeitamente possível,
não havendo que se falar em simulação.
(...)
Não há fundamentos para exigir da Recorrente qualquer valor a título de
IRRF, pois na situação fática versada nos autos não se trata de pagamentos
a profissionais autônomos que tenham recebido por serviços prestados. A
Recorrente não é contribuinte ou responsável tributária relativamente às
obrigações principais ou mesmo IRRF. Razão pela qual, impossível dela
exigir o pagamento do crédito tributário em questão.
37. Contudo, a PFN apresentou Recurso Especial, que foi admitido; o contribuinte
apresentou suas contrarrazões, sendo esta a situação no momento, portanto,
pendente de decisão definitiva.
[..]
Na sequência, o voto condutor do recorrido traz a transcrição do teor da decisão
proferida pelo STJ e referida no acórdão no1401-001.269, verbis:
[...]
2.2 JULGADO STJ.
38. Quanto ao julgado citado, do STJ, RESP 1.599.511, repetitivo com publicação
em 06/09/2016, cabe transcrever o teor da análise realizada no respectivo voto:
Conclui-se, assim, neste item, que, no contrato tradicional de corretagem
disciplinado pelo Código Civil, a obrigação de pagar a comissão ao corretor
é, em regra, do incumbente (ou comitente), o qual, usualmente, no mercado
imobiliário, é o vendedor, podendo, entretanto, ser transferida a outra parte
interessada no negócio mediante cláusula contratual expressa no contrato
principal. (Grifou-se.)
1.2. Da corretagem na compra e venda de unidades autônomas em
incorporação imobiliária:
Modernamente, a forma de atuação do corretor de imóveis tem sofrido
modificações nos casos de venda de imóveis na planta, não ficando ele mais
sediado em uma empresa de corretagem, mas, contratado pela
incorporadora, em estandes situados no próprio local da construção do
edifício de apartamentos.
O cenário fático descrito nos processos afetados é uniforme no sentido de
que o consumidor interessado se dirige a um estande de vendas com o
Fl. 2879
DF CARF MF
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21
objetivo de comprar uma unidade autônoma de um empreendimento
imobiliário.
No estande, o consumidor é atendido por um corretor previamente
contratado pela incorporadora.
Alcançado êxito na intermediação, a incorporadora, ao celebrar o contrato
de promessa de compra e venda, transfere para o promitente-comprador a
obrigação de pagar a comissão de corretagem diretamente ao corretor, seja
mediante cláusula expressa no instrumento contratual, seja por pactuação
verbal ou mediante a celebração de um contrato autônomo entre o
consumidor e o corretor.
Esse cenário fático, aliás, é condizente com o que foi apurado nas
fiscalizações realizadas pela Receita Federal do Brasil, conforme se constata
na manifestação escrita da FAZENDA NACIONAL, apresentada nos autos do
REsp 1.551.591∕SP, na condição de amicus curiae, abaixo transcrita:
8.Como a Receita Federal constatou em diversas fiscalizações, e como já
mencionado alhures, há uma contratação prévia por parte da construtora,
que repassa toda a intermediação, em caráter exclusivo, à imobiliária, a
qual realiza os serviços contratados mediante seus colaboradores. A
intermediação é realizada, portanto, em função dos interesses da
construtora e os corretores da imobiliária contratada ficam a serviço da
construtora, inclusive para coletar informações sobre futuros clientes.
9. Tanto é assim que, em várias ocasiões, a Receita Federal apurou que,
somente após a concretização da venda, é celebrado um contrato de
intermediação (de corretagem) que contém, geralmente, um anexo
denominado ́Carta Proposta ́, em que estão relacionados os valores de
comissão devidos pelo comprador aos corretores envolvidos na venda ou à
imobiliária.
Ressalte-se que, somente após a ́concretização ́ da venda, o comprador
(pessoa física) assina o contrato com o corretor, do que se infere que esse
contrato de intermediação seria apenas um termo de transferência de
responsabilidade pelo pagamento dos serviços, contratados inicialmente
pela construtora e, em grande parte, já finalizados (captação, orientação e
convencimento do cliente).
10. Não se nega que ambos (construtora e comprador) acabam usufruindo
dos serviços do corretor, mas, como alguns doutrinadores manifestam-se
pelo entendimento de que os serviços devem ser pagos pelo contratante, a
Receita Federal, em geral, autua as imobiliárias e construtoras pelo não
faturamento de tais valores e pelo não pagamento das contribuições
previdenciárias referentes aos corretores.
11. Seguem os auditores, o entendimento, por exemplo, de Orlando Gomes
no sentido de que se “somente uma das partes haja encarregado o corretor
Fl. 2880
DF CARF MF
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de procurar determinado negócio, incumbe-lhe a obrigação de remunerá-
lo”. E ainda, “entre nós, quem paga usualmente a comissão é quem procura
os serviços do corretor” (GOMES, Orlando. Contratos. 20a ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p. 382). (fls. 1872 s., dos autos do REsp 1.551.951∕SP)
Esse quadro fático sintetiza a prática usual do mercado imobiliário brasileiro
da utilização da corretagem em benefício do vendedor, pois toda a
atividade desenvolvida, desde a divulgação até à contratação, tem por
objetivo angariar clientes para a incorporadora (promitente-vendedora).
39.
Na
situação
dos
autos,
a
LPS
Brasília
é
contratada
por
construtoras/incorporadoras, a fim de organizar e efetuar as vendas das unidades
imobiliárias. De acordo com jurisprudência citada, cabe ao incumbente, neste
caso a construtora/incorporadora, pagar a comissão sobre as vendas efetuadas; o
comprador efetua o pagamento à construtora/incorporadora, a qual, segundo
alega a Autuada, lhe paga a comissão, em relação à qual, a Autuada emite Nota
Fiscal de Prestação de Serviços; contudo, o comprador emite cheque em separado
para pagamento aos membros da equipe de vendas, que são o corretor que
atendeu o cliente, colocado pela Autuada no ponto de venda, portanto, não foi
contratado pelo comprador a fim de pesquisar imóveis do seu agrado, mas o
comprador é atendido por ele em nome da Autuada, e ainda Coordenador da
equipe e Coordenador de produto; segundo os dois exemplos examinados, além
deles, também recebem uma parte do valor da comissão paga pelo comprador, a
Diretoria da Autuada e a Autuada.
[...]
Por fim, a relatora do acórdão recorrido volta a se referir à decisão do STJ quanto à
“inexistência de ilegalidade em o comprador pagar a comissão diretamente ao Corretor, desde que
isso lhe seja previamente esclarecido”, verbis:
[...]
61. A decisão citada do STJ deixou claro que não há ilegalidade em o comprador
pagar a comissão diretamente ao Corretor, desde que isso lhe seja esclarecido
previamente; nos exemplos descritos nestes autos, evidenciou-se que esse
esclarecimento é bastante tortuoso, pois, primeiramente, o comprador é
informado do preço do imóvel (no qual está embutido o valor da comissão ao
Corretor) e, quando do fechamento, toma conhecimento de que o preço efetivo
do imóvel é menor e a diferença se trata de comissão ao Corretor de qualquer
forma, o comprador fecha o negócio ciente do total que irá desembolsar (que
inclui a comissão); quanto à eventual futura apuração de um ganho de capital, se
este comprador revender o imóvel, cabe esclarecer que o custo do imóvel será o
preço efetivo do imóvel, acrescido da comissão ao Corretor, que pagou, desde
que lhe seja fornecido o correspondente Recibo ou Nota Fiscal, o que segundo os
autos, é feito.
[...]
Fl. 2881
DF CARF MF
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23
A decisão recorrida não é muito assertiva em suas conclusões e me parece até
mesmo obscura ao aplicar os fundamentos do citado REsp ao presente caso, mas é inegável que o
racional do acórdão objurgado se ampara naquele julgado.
Mas como já observado, a decisão do STJ apenas tangencia, mas não avança na
discussão sobre os efeitos tributários desse tipo de operação, sobre o que faz ressalva expressa
em suas conclusões, como se colhe do inteiro teor do acórdão do tribunal superior, verbis:
[...]
A principal vantagem para as incorporadoras é a terceirização desse serviço a
profissionais da área de corretagem.
[...]
Outra vantagem dessa transferência para as incorporadoras seria a redução da
base de cálculo dos tributos incidentes sobre a aquisição da unidade imobiliária,
como salientado pela FAZENDA NACIONAL em sua manifestação escrita, sob a
conotação de evasão fiscal (cf. fl. 1870 do REsp 1.551.951/SP).
E a terceira vantagem seria a desnecessidade de restituição do valor da
corretagem, em caso de desfazimento da promessa de compra e venda, uma vez
que o pagamento passa a ser feito diretamente ao corretor.
Afasta-se, com isso, desde logo, a alegação de venda casada, pois ocorre apenas a
terceirização dessa atividade de comercialização de unidades imobiliárias para
profissionais do setor, concentrando-se a incorporadora na sua atividade de
construção de imóveis.
Essas vantagens obtidas pelas incorporadoras, independentemente da
verificação da sua licitude do ponto de vista fiscal, não causam prejuízo
econômico para os consumidores, pois o custo da corretagem, mesmo nos
contratos entre particulares, é normalmente suportado pelo comprador, seja
embutido no preço, seja destacado deste.
Essa é a lógica do mercado imobiliário, pois a venda só produz lucro a
incorporadora se o preço final do imóvel superar os seus custos, como restou
bastante claro na audiência pública.
[...]
Nota-se que a decisão do STJ faz referência à eventuais vantagens tributárias para
as incorporadoras “a redução da base de cálculo dos tributos incidentes sobre a aquisição da
unidade imobiliária”.
Trata, portanto, de uma outra ponta da relação, relativa às incorporadoras.
Por óbvio esta vantagem fiscal também se evidencia em face da empresa colocada
como intermediária na venda das unidades com relação aos corretores “autônomos” por ela
contratados quando parte de sua comissão é deslocada diretamente a estes últimos mediante a
transferência da obrigação de pagamento dessa comissão aos compradores dos imóveis.
Fl. 2882
DF CARF MF
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Porém, como já afirmado acima, o STJ não analisa nem se imiscui na validade da
cláusula do ponto de vista de seus efeitos tributários. A essência do julgado refere-se à validade da
cláusula que transfere o ônus de pagamento da comissão ao comprador sob a perspectiva de uma
relação de consumo, tanto que o STJ condiciona a validade da cláusula a que o cliente comprador
tenha sido previamente esclarecido que ela compõe as condições e preço do negócio.
Destarte, entendo que ainda que o racional do recorrido se apoie nos fundamentos
do acórdão de recurso repetitivo do STJ, a meu ver este não vincula o julgador administrativo no
tocante a sua aplicação no âmbito tributário.
Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso especial.
Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes – Redator Designado

Nos termos do art. 37, §2o, II, do Decreto no 70.235/1972, com a redação dada pela
citada Lei no 11.941/2009:
Art. 37 (...)
§ 2o Caberá recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, no prazo de
15 (quinze) dias da ciência do acórdão ao interessado:
(...)
II – de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha
dado outra Câmara, turma de Câmara, turma especial ou a própria Câmara
Superior de Recursos Fiscais.
A previsão do recurso especial por divergência acerca da interpretação da lei
tributária remonta à própria criação da Câmara Superior de Recursos Fiscais para julgar o referido
apelo por meio do Decreto no 83.304/1979:
Art. 1o. Fica instituída, no Ministério da Fazenda, a Câmara Superior de Recursos
Fiscais, cujo funcionamento será disciplinado em Regimento Interno, aprovado
mediante Portaria do Ministro de Estado da Fazenda, nos termos da legislação em
vigor.
Parágrafo único. Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais julgar recurso
especial, na forma prescrita no Regimento Interno.
(...)
Art. 3o. Caberá recurso especial:
Fl. 2883
DF CARF MF
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(...)
II - de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha
dado outra Câmara ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais.
O rito do processo administrativo, ainda que seja mais simplificado, é inspirado no
processo civil e, à época, vigiam dois recursos similares no âmbito do Supremo Tribunal Federal,
decorrentes da sua função nomofilácica de guardião do direito federal, a qual, com a Constituição
atual, passou a ser exercida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). São eles os embargos de
divergência e o recurso extraordinário com fundamento em divergência jurisprudencial, este
sucedido por um dos tipos de recurso especial perante o STJ.
Como requisito de ambos os recursos – cite-se o art. 1.029, §1o e o art. 1.043, §4o,
do Código de Processo Civil (CPC) –, é necessário que a parte demonstre as circunstâncias que
tornem os casos confrontados idênticos ou assemelhados.
A Doutrina é uníssona ao apontar que tais circunstâncias se referem ao quadro
fático das decisões, que devem se aproximar. A título exemplificativo, cite-se Flávio Cheim Jorge
(Recurso especial com fundamento na divergência jurisprudencial. In NERY JR, Nelson, WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Vol. 4. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 370-406):
Quanto se entende necessária a particularidade de o recorrente demonstrar as
circunstâncias que assemelham ou identifiquem os casos confrontados, quer dizer
que o mesmo deve comprovar que o acórdão recorrido e o paradigma tratam da
mesma situação fático-jurídica.
(...)
Assim, a necessária identidade das circunstâncias fáticas entre o acórdão
recorrido e o paradigma se justifica, justamente, para aferir se a lei federal foi
aplicada diante de uma mesma situação. Caso contrário, diante de situações
fáticas que não sejam as mesmas, não se pode dizer que a mesma lei federal foi
interpretada de modo diferente, e, consequentemente, que houve divergência
jurisprudencial.
Nessa mesma linha, o Regulamento do CARF disciplina o recurso especial no art.
118, abaixo reproduzido:
Art. 118. Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar
recurso especial interposto contra acórdão que der à legislação tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara,
Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos
Fiscais.
§ 1o O recurso deverá demonstrar a legislação tributária interpretada de forma
divergente.
Fl. 2884
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(...)
§ 6o Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência
arguida indicando até duas decisões divergentes por matéria.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente, com
a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
E a jurisprudência deste Colegiado é uníssona ao exigir a correspondência entre os
quadros fáticos dos julgados cotejados. Citem-se alguns acórdãos desta Turma de Julgamento:
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO
CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. A ausência de similitude
fático-jurídica entre a decisão recorrida e o alegado paradigma impede a
caracterização do necessário dissídio jurisprudencial, ensejando, assim, o não
conhecimento recursal. (AC no 9101-006.805, de 08/11/2023, Relator Fernando
Brasil de Oliveira Pinto)
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Deixa
de se conhecer do recurso especial, quando os contextos fáticos são
dessemelhantes, sendo insuficientes para devolver a matéria ao exame da CSRF.
(AC 9101-006.042, de 11/03/2022, Relator Alexandre Evaristo Pinto)
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO
CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. A ausência de similitude
fático-jurídica entre a decisão recorrida e o alegado paradigma impede a
caracterização do necessário dissídio jurisprudencial, ensejando, assim, o não
conhecimento recursal. (AC 9101-006.806, de 16/01/2024, Relator Luis Henrique
Marotti Toselli)
Desse modo, o direito divergente que se busca dirimir não é aquele verificável em
abstrato, de forma ampla e genérica, apenas no plano hipotético, mas sim o que se implanta no
seio das relações jurídicas concretas, que possuam os mesmos contornos fáticos;
conseguintemente, há um afunilamento hermenêutico do direito em disputa.
Não se exige a identidade fática entre os acórdãos cotejados, mas devem ser
similares, tal qual a jurisprudência administrativa já citada. A dificuldade, porém, é a de encontrar
essa similaridade, bem como a refutar. Para tal, devemos perquirir o que deve ser entendido
como “similaridade”.
A similaridade é sempre aferida em função de características de um recorte textual
da realidade. Os fatos são relatos em linguagem escrita de supostos acontecimentos do real.
Nesses relatos, são oferecidos costumeiramente inúmeros aspectos, mas sempre em um número
finito em face da possibilidade infinita de descrição.
Fl. 2885
DF CARF MF
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27
De igual modo, o acórdão pode trazer esse imenso conjunto de características das
condições fáticas, mas isso não significa que todas tenham sido consideradas relevantes para se
erigir o direito aplicável.
Sob esse prisma, as características fáticas podem ser segregadas em essenciais e
contingentes. As primeiras são aquelas correspondentes a atributos ponderados na formulação da
norma jurídica a ser aplicada. Já as contingentes são todas as demais e, portanto, irrelevantes para
o desfecho decisório.
E o mais importante para o desfecho do presente julgado, só é possível analisar a
similaridade de quadros fáticos quando os cotejamos em face de um mesmo referencial
normativo e, para se concluir pela semelhança apta a caracterizar a divergência, impõe-se que
possuam os mesmos atributos considerados essenciais nos acórdãos comparados, ou seja,
manejados pelas decisões para dizer o direito no caso concreto, ainda que possam ser, nos demais
aspectos, bem diferentes entre si.
Similaridade fática, portanto, é aquela estabelecida por meio da identidade entre as
características empregadas na decisão, ainda que existam inúmeras outras desassemelhadas entre
si, mas irrelevantes para a interpretação da previsão legal aplicável.
Pois bem, a necessidade de similaridade fática para o conhecimento de dissídio
interpretativo da legislação não implica o raciocínio a contrario sensu, ou seja, em face de fatos
supostamente
similares
ou
mesmo
iguais
com
consequência
distintas,
estaríamos
necessariamente diante de uma divergência interpretativa do direito aplicável.
Em primeiro lugar, a similaridade (ou igualdade) sempre é estabelecida em face do
direito aplicável em comum. Em segundo, a similaridade é critério necessário, mas não suficiente
para o conhecimento do recurso.
A se aceitar o raciocínio oposto, em breve, passaremos a acatar também acórdãos
relativos a tributos na importação calcado em valoração aduaneira como paradigmas contra
julgados de lançamentos de IRPJ com infrações à legislação de preços de transferência. Afinal, os
dois podem estar assentados exatamente nos mesmos fatos, mas, enquanto o lançamento de
imposto de importação e demais tributos vinculados aumenta o valor da operação com base nas
disposições da legislação aduaneira específica, as regras de preços de transferência mitigam o
mesmo valor com repercussão igualmente redutora dos custos e, portanto, majorante do lucro,
base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Podem ser os mesmos fatos, mas as legislações são bem
distintas entre si.
É importante ainda destacar que a circunstância de os acórdãos dizerem respeito a
tributos diferentes entre si (o recorrido de IRPJ e reflexos, os paradigmas de IRRF e Contribuição
Previdenciária) não afasta de plano a possibilidade de divergência interpretativa da legislação
Fl. 2886
DF CARF MF
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tributária, pois pode haver questões de direito em comum a suscitar o dissídio. Tais questões,
contudo, devem ser objetivamente identificadas.
Ora, se uma simples mudança de redação no art. 44, §1o, inciso IV, da Lei no
9.430/1996, fez a Câmara Superior deixar de aplicar a Súmula CARF no 105 e a não aceitar, como
paradigmas, acórdãos relativos a anos-calendários anteriores e posteriores a 1997 entre si, com
fatos absolutamente idênticos, posição ao qual aderi apenas por razões de colegialidade, em face
do meu posicionamento minoritário, que via o mesmo dissídio de direito na aplicação do princípio
da absorção, como aceitar a existência de divergência de interpretação da legislação apenas
porque os fatos seriam similares?
A legislação com suposta dissidência jurisprudencial indicada pelo recorrente e
acatada pelo despacho e pelo voto do ilustre relator corresponde aos seguintes dispositivos: o art.
116, parágrafo único; o art. 118, inciso I; e o art. 123, todos do Código Tributário Nacional (CTN).
Já chama a atenção que todos os dispositivos são do Código Tributário Nacional,
cuja função é a de estabelecer normas gerais e não propriamente as de incidência tributária. O
parágrafo único do art. 116 corresponde a norma antielisiva, que permite à autoridade fiscal
considerar, na análise do fato gerador, o significado substantivo da sua ocorrência e quantificação
ainda que as formas jurídicas possam apontar noutro sentido quando isoladamente consideradas.
O inciso I do art. 118 autoriza a interpretação da definição legal do fato gerador, mesmo diante de
invalidades jurídicas de atos praticados. Finalmente, o art. 123 afasta os efeitos de convenções
particulares sobre a sujeição passiva tributária.
Todos os três, contudo, pressupõem, para a sua aplicação, a norma tributária em
sentido estrito, ou seja, o significado jurídico completo que determina a incidência tributária e é
erigida a partir de texto da lei de criação de cada tributo. Esses dispositivos da Codificação
Tributária não são de aplicação direta. As relações jurídicas estabelecidas por eles são sempre
mediatas. Dependem da legislação específica de cada tributo e, assim, a interpretação de tais
disposições não se podem considerar divergentes, se inexiste demonstração da regra de incidência
tributária comum entre os tributos diferentes.
Ademais, os dois primeiros dispositivos nem sequer foram tratados no acórdão
recorrido, ou seja, há ausência de prequestionamento; e o terceiro (art. 123) é citado
transversalmente e consta apenas de uma citação, que trata justamente de tributo diverso
(contribuição previdenciária).
Por essas razões e com a devida vênia ao ilustre relator e daqueles que seguiram
sua posição, voto para não conhecer do recurso especial.
(documento assinado digitalmente)
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes
Fl. 2887
DF CARF MF
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DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheira Edeli Pereira Bessa
A divergência jurisprudencial suscitada pela Fazenda Nacional nestes autos já foi
submetida a este Colegiado em duas outras ocasiões, com base nos mesmos paradigmas no 9202-
003.834 e 2402-003.189, e em ambos os casos foi negado conhecimento ao recurso especial da
PGFN.
No Acórdão no 9101-004.655, este Colegiado, à unanimidade de votos1, concordou
com a ex-Conselheira Cristiane Silva Costa quanto à não caracterização do dissídio jurisprudencial
em face do recorrido no 1401-002.069, que cancelara multa isolada aplicada por falta de retenção
de imposto de renda pela Contribuinte nos pagamentos aos corretores. Isto porque o recurso
fazendário se limitou a confrontar o fundamento calcando no entendimento de que não houve
pagamentos a profissionais autônomos que tenham recebido por serviços prestados e, mesmo se
fosse ampliado o conteúdo da divergência em face da abordagem dos paradigmas apresentados,
subsistiram como fundamentos inatacados os pontos acerca de “falta de prova quanto à receita
auferida pela imobiliária ou pagamentos por ela realizados” e “afastando a possibilidade de
cálculo pela via presumida, eleita durante a fiscalização”.
No Acórdão no 9101-006.286, a maioria2 deste Colegiado discordou do Conselheiro
Luis Henrique Marotti Toselli que conhecia do recurso fazendário na matéria “divergência quanto
à caracterização da prestação de serviços dos corretores à imobiliária fiscalizada para efeito da
incidência tributária”. O voto vencedor do ex-Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira aponta que
o recorrido e os paradigmas versam sobre tributo distinto, e conclui que não cabe a CSRF
rediscutir – sem a apresentação de decisões baseadas em mesma(s) norma(s) jurídica(s) – as
premissas fáticas que podem resultar em interpretações distintas da aplicação da lei tributária.
O presente caso, à semelhança do verificado no precedente no 9101-006.286, tem
em conta exigência de tributos incidentes sobre o lucro presumido e o faturamento nos anos-
calendário 2010 e 2011, aqui formalizada contra a Contribuinte LPS Brasília – Consultoria de
Imóveis Ltda, e lá contra LPS Sul – Consultoria de Imóveis Ltda. O Colegiado lá recorrido, no
Acórdão no 1401-002.191, também cancelou a exigência do ano-calendário 2011 porque
formalizada na sistemática do lucro presumido, apesar de afirmada a superação do limite legal de

1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira
Bessa, Lívia de Carli Germano, Viviane Vidal Wagner, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Andrea Duek Simantob,
Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada) e Adriana
Gomes Rêgo (Presidente).
2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto,
Gustavo Guimarães Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente) e restaram vencidos no conhecimento os
conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Fl. 2888
DF CARF MF
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30
receita no ano-calendário 2010, e, com respeito ao ano-calendário 2010, compreendeu que não
há fundamentos para exigir da Recorrente qualquer valor a título de IRPJ, pois na situação fática
versada nos autos não se trata de pagamentos a profissionais autônomos que tenham recebido
por serviços prestados.
Assim, apesar da suficiência dos fundamentos expostos pelo I. Relator para
conhecimento do recurso especial fazendário, esta Conselheira entendo oportuno reafirmar a
concordância com os fundamentos do Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, vencidos no
Acórdão no 9101-006.286:
Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
E, para fins da análise de conhecimento recursal, é preciso pontuar que, sob um
mesmo modelo negocial, o fisco federal exigiu da contribuinte e demais empresas
do Grupo Lopes, na qualidade de imobiliárias: (i) IRPJ e Reflexos, calculados sobre
a receita considerada omitida por ocasião da venda dos imóveis intermediados,
receita esta correspondente ao somatório dos montantes pagos pelos seus
clientes aos corretores, considerados como meros repasses, como é o caso
presente; e (ii) contribuições previdenciárias e IRRF, também calculados sobre a
remuneração dos corretores, em razão da caracterização de prestação de serviços
por eles à imobiliárias, que é o caso dos paradigmas.
Sob a égide, então, de um único MODELO DE NEGÓCIO, desdobram-se ao menos
duas relações jurídicas que, apesar de não se confundirem, de fato guardam
semelhança quanto à origem. São elas:
(i) a relação jurídica entre a imobiliária e os seus clientes (os compradores dos
imóveis), sendo esta a verdadeira matéria envolvida nesse processo
administrativo. Nesse ponto, então, a questão consiste em definir qual a receita
tributável da contribuinte, considerando a sua opção pelo lucro presumido: se
correspondente apenas aos valores por ela faturados e recebidos diretamente dos
seus clientes – como foi o procedimento adotado pela contribuinte -, ou se, além
disso, também compõem a receita própria os montantes pagos pelos
compradores aos corretores, como foi o entendimento fiscal; e
(ii) a relação jurídica entre as imobiliárias e os corretores pessoas físicas, no
sentido de aferir se há ou não prestação de serviços com a consequente obrigação
de recolhimento de contribuições previdenciárias e retenção de IRRF a cargo da
empresa imobiliária.
Embora tais relações envolvam tributos distintos, é inegável que, a partir da
leitura do acórdão recorrido, a análise dessa segunda relação jurídica impactou
diretamente o desfecho do presente caso. Isso porque, para afastar a infração de
omissão de receita, a decisão a quo adotou como premissa justamente a
inexistência de relação de trabalho entre a contribuinte – imobiliária – e os
corretores.
Fl. 2889
DF CARF MF
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31
Veja-se, a propósito, o seguinte trecho do voto condutor:
(...)
Do modelo de negócios demonstrado pela LPS:
Esclarece a Recorrente que o modelo de negócios por ela adotado consiste no
seguinte:
(...)
Esse modelo de negócios adotado pela Recorrente se mostra perfeitamente
legítimo, pois encontra amparo na legislação pertinente:
Código Civil
Art. 728. Se o negócio se concluir com a intermediação de mais de um corretor, a
remuneração será paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em contrário.
Lei 6.530/78
Art 6o As pessoas jurídicas inscritas no Conselho Regional de Corretores de Imóveis
sujeitam-se aos mesmos deveres e têm os mesmos direitos das pessoas físicas nele
inscritas.
Tal modelo de negócios, foi inclusive referendado recentemente pelo STJ, em sede
do julgamento do RESP 1.599.511, repetitivo com publicação em 06/09/2016, cuja
ementa foi assim redigida:
(...)
Portanto, feita a análise acima e considerada a análise trazida no Parecer do
Professor Marco Aurélio Greco anexado aos autos, verifica-se que o modelo de
negócios praticado pela Recorrente era perfeitamente possível, não havendo que
se falar em simulação.
Parecer do qual, trago a colação trechos bastante pertinentes para esclarecimento
do tema:
(...)
Diante de tais argumentos, evidente a idéia de que a aplicação de cada corretagem
corresponder um único credor, não corresponde à realidade fática e ao constante
no artigo 728 do Código Civil (a saber, é fato incontroverso nos autos), o que, de
pronto, afasta a aplicação estrita da regra constante do art. 123 do Código
Tributário Nacional. Afinal, não está a falar-se de convenções particulares sem a
existência de lei.
Aqui já havia a disposição do Código Civil, corroborada pela legislação específica Lei
13.097/2015 que reconhece a relação associativa há tempos existentes no setor
imobiliário.
Não há fundamentos para exigir da Recorrente qualquer valor a título de IRPJ, CSLL,
Pis e Cofins, pois devem ser preservados os efeitos da relação existente entre
corretores, imobiliárias e construtoras e não tendo sido verificado o pagamento
direto ou indireto pela imobiliária, a autuação fiscal deve ser considerada
improcedente.
Isso porque, compete à Autoridade Administrativa apenas desconsiderar atos ou
negócios que, exclusivamente, pretendam dissimular a ocorrência do fato gerador
Fl. 2890
DF CARF MF
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ou a natureza constitutiva da obrigação tributária, nos termos do art. 116,
parágrafo único do Código Tributário Nacional.
Aduz o fiscal que a Recorrente realizou pagamentos de forma indireta aos
Corretores Autônomos, simulando o verdadeiro pagador da comissão. Ocorre que
não há que se falar em simulação uma vez que toda a operação, mesmo as
retificações da DIMOB, (conclusão que a fiscalização tem por definir o valor da
comissão) foram realizadas de forma transparente, não havendo meios escusos
que pusessem os atos acerca da operação à sombra da realidade.
Como se pode perceber, não houve pagamento de remuneração por parte do
recorrente aos corretores associados (os pagamentos foram realizados pelos
compradores), assim, por consequência não houve omissão de receitas, já que a
parcela da corretagem atribuída pela fiscalização à imobiliária é reconhecidamente
devida aos corretores associados.
Também, não podemos afirmar que tal modelo de negocio, seria um planejamento
tributário fraudulento, com apenas o intuito de economizar tributo. Pois, esses
valores pagos a titulo de comissão tem uma tributação efetiva de 11%, e caso a
recorrente tivesse pago a referida comissão, esses gastos teriam passado pela
contabilidade dessa, como despesa dedutível na base de calculo do Imposto de
Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro.
Outrossim, esclareça-se que o contrato avençado entre as partes, qual seja, o ônus
do pagamento da comissão, não desnatura a posição do sujeito passivo da exação,
haja vista que trata-se de acordo prévio à prática do fato gerador, bem como por
não desvirtuar a sua regra-matriz de incidência, ao contrário, pautaram-se pela
autonomia privada e sua liberdade de contratar.
Como esclarecido no Recurso Voluntário, não existe na associação de que se trata,
qualquer delegação, pela imobiliária, de uma atividade fim ou atividade meio cuja
titularidade necessariamente lhe incumbisse, pois as atividades entre corretor
associado e imobiliária são distintas e complementares, conforme quadro que
abaixo reproduzo:
(...)
Portanto, resta clara a inexistência de relação de prestação de serviços entre
corretores associados e a recorrente, até porque, corroborando tal informação
existe no autos declaração prestada pelo Presidente do CRECI/RS, documento
anexo à impugnação, no sentido desconhecer a existência de corretores de imóveis
contratados pela imobiliária sob regime CLT.
Portanto, entendo que merece provimento o recurso voluntário, uma vez que os
pagamentos das comissões foram realizados pelos adquirentes dos imóveis
destinados aos corretores associados, não caracterizando receita sujeita a
tributação na recorrente.
Favoráveis a legimitimidade do modelo de negócios praticado pela Recorrente,
bem como a impossibilidade de sujeição passiva tributária por parte dela pelos
valores de titularidade dos profissionais autônomos, temos os seguintes
precedentes, inclusive desta Turma:
(...)
Acórdão: 1401-002.069
Fl. 2891
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IRRF. FALTA DE RETENÇÃO/RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. NÃO CABIMENTO.
Não há fundamentos para exigir da Recorrente qualquer valor a título de IRRF, pois
na situação fática versada nos autos não se trata de pagamentos a profissionais
autônomos que tenham recebido por serviços prestados. A Recorrente não é
contribuinte ou responsável tributária relativamente às obrigações principais ou
mesmo IRRF. Razão pela qual, impossível dela exigir o pagamento do crédito
tributário em questão.
Acórdão 2403-002.508
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2008 a 31/12/2008
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
CORRETAGEM
DE
IMÓVEIS.
PAGAMENTO
INDIRETO POR PARTE DA VENDEDORA. NÃO VERIFICAÇÃO. PAGAMENTO ACORDADO
E REALIZADO PELO COMPRADOR ADQUIRENTE. AUSÊNCIA DE PROVAS DE
DESEMBOLSO FINANCEIRO DA VENDEDORA PARA ADIMPLEMENTO DE COMISSÃO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA.
Demonstrado nos autos que a comissão de corretores autônomos é realizada pelo
comprador, mediante estipulação contratual, não há que se falar em lançamento em
face da vendedora do imóvel, contra a qual não restou demonstrar a efetiva saída de
recursos de seu caixa para adimplemento de tal parcela.
Como se vê, a razão de decidir do acórdão recorrido – contrária à infração de
omissão de receita, em um cenário de tributação de ofício pelo lucro presumido –
tem por premissa justamente a inexistência de relação de prestação de serviços
entre corretores associados e a recorrente.
Nesse sentido, para afastar a alegada caracterização de receita própria, entendeu
a Turma Julgadora que não houve serviço prestado pelos corretores à
contribuinte (imobiliária), valendo-se inclusive de precedentes proferidos no
âmbito de IRRF e contribuições previdenciárias, do qual chama atenção o Acórdão
no 1401-002.069, o qual foi reformado pelo primeiro paradigma trazido pela
Fazenda em seu Apelo.
Mais precisamente, embora não tratando de IRPJ e Reflexos, os paradigmas
(Acórdãos 9202-003.834 e 2402-003.189) entenderam que, embora não tenha a
contribuinte efetuado o pagamento direto das “remunerações” dos corretores, a
imobiliária possuiria, sim, relação pessoal e direta com o fato gerador, figurando
como verdadeira tomadora dos serviços de corretagem. Daí a divergência
jurisprudência em relação a esta primeira matéria, que a meu ver
indiscutivelmente se faz em face dessa questão antecedente que gira em torno da
relação entre imobiliária e corretores autônomos.
Ora, caso adotada a interpretação conferida pelos paradigmas – em prol da
existência de relação de trabalho entre a imobiliária e os corretores – é certo que
o acórdão recorrido seria reformado, o que reforça a caracterização do dissídio tal
como sustentado pela PGFN.
Estas as razões para, acompanhando o I. Relator em seus fundamentos e conclusão,
CONHECER do recurso especial da PGFN.
Fl. 2892
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Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

Fl. 2893
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