Tribunal: CARF
Processo: 11080.001434/2009-47
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOAO JOSE SCHINI NORBIATO
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
0
S3-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.001434/2009-47
Recurso
Voluntário
Resolução no
3001-000.545 – 3a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
12 de março de 2024
Assunto
DILIGÊNCIA
Recorrente
PLATAMON PARTICIPACOES E EMPREENDIMENTOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso em diligência, para que a unidade de origem adote as providências
indicadas, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
João José Schini Norbiato – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero
Junior (suplente convocado(a)), Bruno Minoru Takii, Francisca Elizabeth Barreto, Laura
Baptista Borges, Wilson Antônio de Souza Côrrea, João José Schini Norbiato (Presidente)..

Relatório
Por economia processual e, sobretudo, por bem sintetizar os eventos processuais
até a apresentação da manifestação de inconformidade às fls. 96/100, reproduzo a seguir o
relatório contido no acordão no 11-57.776 (fls. 121/130), proferido Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento no Recife (PE):
O presente processo administrativo foi formalizado em razão do pedido de fl. 03,
apresentado em formulário, por meio do qual a contribuinte em epígrafe requereu
a restituição do valor de R$ 190.746,12 a título de pagamento a maior que o devido
da COFINS.
2. No campo “MOTIVO DO PEDIDO”, de sobredito formulário, consta, in verbis:
“Exclusão do ICMS e ISSQ da base de cálculo da Cofins. Vide detalhamento
anexo”. Referido detalhamento está juntado à fl. 33.
3. O Pedido de Restituição se fez acompanhar de uma petição, fls. 05/09, por intermédio
da qual a contribuinte expõe as razões por que entende que o ICMS não deveria integrar
a base de cálculo da COFINS.
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 11080.001434/2009-47
Fl. 146
DF CARF MF
Original

Fl. 2 da Resolução n.o 3001-000.545 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11080.001434/2009-47

4. O Despacho Decisório de fls. 35/38 declara, preliminarmente, a decadência do
direito de a contribuinte restituir valores da contribuição recolhidos há mais de
cinco anos, para o que se baseou no fundamento de que o prazo de cinco anos para a
repetição do indébito deveria ser contado do pagamento indevido, na forma dos arts.
165, I e 168, I, do CTN, c/c o art. 3o, da Lei Complementar no 118, de 09/02/2005.
Assim, levando-se em conta que o pedido fora protocolizado aos 06/03/2009,
declarou a decadência do direito à restituição dos pagamentos realizados de
10/03/1999 a 13/02/2004.
5. Relativamente ao único pagamento não atingido pela decadência, atinente ao período
de apuração de fevereiro de 2004, recolhido no mês de março daquele ano, o Despacho
Decisório negou o direito à restituição sob o argumento de que o ICMS deveria
integrar a base de cálculo da COFINS. Tal conclusão foi atingida pelo fato de que o
§2o, I, do art. 3o, da Lei no 9.718/98, apenas possibilita a exclusão do ICMS da base de
cálculo da comentada contribuição em relação ao ICMS devido na condição de
substituto tributário (o que não seria o caso dos autos) e que o valor do ICMS, no caso
aqui tratado, integrava o preço de venda, constituindo ônus do adquirente do produto
vendido.
6. Cientificado aos 10/12/2009, fl. 43, o sujeito passivo, aos 18/12/2009, interpôs a
Manifestação de Inconformidade de fls. 46/54, por intermédio da qual: (i) sustenta
que o prazo para a repetição do indébito seria de 10 anos do pagamento indevido,
sendo inaplicável, no caso vertente, o comando do art. 3o, da Lei Complementar no
118/2005 (reporta-se ao julgamento do STJ no EREsp no 644.736/PE); (ii) defende que
teria direito a excluir o ICMS da base de cálculo da COFINS, consoante decisão do STF
no RE no 240.785-2/MG, pois o ICMS não representaria riqueza do contribuinte.
7. Em sessão realizada aos 28/05/2015, o Despacho Decisório foi declarado
parcialmente nulo, nos termos do Acórdão no 11-50.301, que está assim ementado:
"PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS E DO ISS DA BASE
DE CÁLCULO DA COFINS. APRECIAÇÃO APENAS DA EXCLUSÃO DO
ICMS. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CARACTERIZAÇÃO.
DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE PARCIAL.
Por restar caracterizado cerceamento do direito de defesa, é parcialmente nulo o
Despacho Decisório que, em relação à parte não decaída da pretensão, nega
pedido de Pedido de Restituição de supostos pagamentos indevidos da COFINS
em função da exclusão de valores do ICMS e do ISS da base de cálculo da
contribuição, mas apenas se reporta, nas razões de decidir, à impossibilidade de
exclusão do ICMS de referida base de cálculo".
8. Retornado os autos à Unidade de Origem foi elaborado o Despacho Decisório de
fls. 87/89, do qual extraio os seguintes excertos:
"No requerimento anexado as fls. 5/9, onde o contribuinte fundamenta sua
solicitação de crédito se refere apenas a COFINS, citando a Lei complementar n°
70/91, art. 110 – do Código Tributário Nacional.
4. Entretanto, a COFINS recolhida no mês de março, no montante de R$
32.745,09, no código 5856, se refere a COFINS NÃO CUMULATIVO, DARF
anexado às fls. 86.
5. Vejamos o que diz a Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e suas
alterações sobre a base de cálculo da COFINS não cumulativa, a partir de 1 de
fevereiro de 2004:

Fl. 147
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Fl. 3 da Resolução n.o 3001-000.545 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11080.001434/2009-47

2. BASE DE CÁLCULO
A base de cálculo das Contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, com
incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento
mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação
contábil.
2.1. EXCLUSÕES DA BASE DE CÁLCULO
A base de cálculo das contribuições é o valor do faturamento, excluídos
os seguintes valores:
a) as saídas isentas, ou não alcançadas pela incidência da contribuição
ou sujeitas a alíquota zero;
b) não-operacionais, decorrentes da venda de Ativo Permanente:
c) as receitas auferidas pela pessoa jurídica revendedora na revenda de
mercadorias em relação às quais as contribuições sejam exigidas da
empresa vendedora, na condição de substituta tributária;
d) as receitas de venda de álcool para fins carburantes;
e) as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos;
f) as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como
perda, que não representem ingresso de novas receitas;
g) o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do
patrimônio líquido;
h) os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo
custo de aquisição, que tenham sido computados como receitas;
i) as receitas financeiras, exceto os juros sobre o capital próprio, a partir
de 1o de abril de 2005 (Decreto no 5.442 de 09/05/2005)
6. Por outro lado o ICMS e o ISS são tributo de cálculo denominado por dentro,
vale dizer que o seu montante integra a base de cálculo do tributo, constituindo o
respectivo destaque ( na nota fiscal ) mera indicação para fins de controle,
conforme constava no Decreto-lei 406/68 art. 2o, § 7o, e na atual Lei
Complementar 87/96 art. 13 § 1o, I e LC 102/2000.
7. Desse modo, por falta de previsão legal, o ICMS e o ISS incidentes sobre as
vendas e serviços uma vez que os mencionados tributos estadual e municipal são
cobrados “por dentro”, integrando o preço de venda, sendo o ônus assumido
integralmente pelo adquirente do produto vendido, integra a base de cálculo da
COFINS".
9. Diante das razões acima expostas, o Despacho Decisório decidiu indeferir "o
pedido de restituição em favor da requerente, no montante de R$ 2.271,31, relativo
a COFINS apurada em 02/2004 e recolhida em 15.03.2004, por considerar tributo
devido com base no exposto neste despacho".
10. Cientificado aos 15/08/2017, fl. 92, o sujeito passivo, aos 13/09/2017, fl. 95,
interpôs a Manifestação de Inconformidade de fls. 96/100, na qual requer a aplicação,
ao caso em análise, da disposição encartada no art. 61, §2o, II, alínea "b" e §2o, do
Regimento Interno do CARF, pois "em 15/03/2017, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal, por maioria de votos, decidiu, em sede de Repercussão Geral
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Fl. 4 da Resolução n.o 3001-000.545 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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(RE 574.706 – Tema 069), que o ICMS não integra a base de cálculo para fins de
incidência da contribuição ao PIS e da COFINS".
11. Diz que o Despacho Decisório comentado "não merece subsistir, vez que como
já decidido pelo STF em sede de Repercussão Geral (vide capítulo acima), o ICMS
não integra o faturamento (receita bruta) da empresa, pois trata-se de receita do
Erário Estadual, (artigo 155, inciso II, da Constituição Federal), sendo, portanto,
inconstitucional a inclusão do referido imposto na base de cálculo da COFINS".
12. Reportando-se ao princípio da verdade material, requer seja admitida a juntada de
documentos por meio dos quais pretende evidenciar que a COFINS por ela recolhida
incidiu sobre valores a titulo de ICMS e de ISS.
13. Ao final, requereu que fosse julgada "procedente a presente manifestação de
inconformidade para que seja deferido o pedido de restituição dos valores pagos
indevidamente a título de contribuição à COFINS, tendo em vista a indevida inclusão
do ICMS e do ISS na base de cálculo dessa contribuição", restituindo-se os pretensos
indébitos acrescidos de juros de mora.
[grifo nosso]
Como se depreende dos excertos acima, ao deliberar acerca da Manifestação de
Inconformidade interposta às fls. 46/54, o colegiado a quo julgou parcialmente nulo o despacho
decisório de fls. 35/38. Os autos então retornaram à unidade de origem, que expediu novo
Despacho Decisório às fls. 87/89. Cientificado dessa decisão, o sujeito passivo interpôs nova
Manifestação de Inconformidade (fls. 96/100), e, dessa feita, a 2a Turma da DRJ/REC prolatou
o acórdão no 11-57.776 (fls. 121/130), no qual, por unanimidade de votos, julgou improcedente
as razões de inconformidade contidas nas peças defensórias. O acórdão do colegiado a quo
recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/02/2004 a 28/02/2004
CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. ICMS E ISS. INCLUSÃO.
Inclui-se na base de cálculo da contribuição o valor referente ao Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS devido por responsabilidade própria, bem
como o montante atinente ao Imposto Sobre Serviços - ISS.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/01/2004
REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PROCESSO ADMINISTRATIVO PROTOCOLIZADO
APÓS
A
EDIÇÃO
DA
LEI
COMPLEMENTAR
No
118/2005.
PRAZO
DECADENCIAL DE CINCO ANOS. MARCO INICIAL. DATA DA REALIZAÇÃO
DO PAGAMENTO.
Em relação aos processos administrativos protocolizados após a edição da Lei
Complementar no 118, de 09/02/2005, o marco inicial do prazo decadencial do prazo de
cinco anos para a repetição do indébito é a data de realização do pagamento indevido ou
a maior que o devido.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
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Fl. 5 da Resolução n.o 3001-000.545 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Inconformado com a decisão do colegiado a quo, o contribuinte interpôs Recurso
Voluntário (fls. 138/143), no qual suscita a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e do ISS
na base de cálculo da contribuições para o PIS e da COFINS; destaca a decisão do Supremo
Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706 (Tema 069), em sede de Repercussão Geral, no
qual se decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo para fins de incidência da contribuição
ao PIS e da COFINS; e defende que o raciocínio jurídico adotado pelo STF para excluir o ICMS
da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, é perfeitamente aplicável ao ISS.
Recebido o recurso, o presente processo foi objeto de sorteio e distribuição à
minha relatoria.
É o relatório.

Voto
Conselheiro João José Schini Norbiato, Relator.

1. Da competência para julgamento do feito
Em virtude da norma contida no artigo 65 do Anexo da Portaria MF no 1634, de
21 de dezembro de 2023, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais - RICARF, este colegiado é competente para apreciar este feito.

2. Do conhecimento
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos formais de
admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento.

3. Da decadência
Conforme apontado no relatório deste acordão, a unidade de origem decidiu que
houve a decadência do direito de pleitear créditos de COFINS em relação aos pagamentos
efetuados entre 10/03/1999 e 13/02/2004. Ao deliberar acerca dos argumentos contrários a esse
entendimento, os quais foram apresentados pelo contribuinte em sua primeira manifestação de
inconformidade (fls. 46/54), o colegiado a quo, referendou a decisão da unidade de origem, no
que concluiu que, quando do pedido de restituição protocolizado em 06/03/2009, apenas o
pagamento da COFINS realizado no mês de março de 2004 não havia sido alcançado pela
decadência.
Na peça recursal, a agora Recorrente não volta tratar deste ponto, contudo, não
limita seus argumentos apenas ao pagamento que de acordo a unidade de origem e a câmara
baixa não foi alcançado pela decadência. Assim, em se tratando a decadência de matéria de
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Fl. 6 da Resolução n.o 3001-000.545 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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ordem pública, podendo ser conhecida em qualquer grau de jurisdição, ex vi do art. 487, II, do
Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015), o qual é de aplicação subsidiária ao processo
administrativo, para que não se cogite de cerceamento ao direito de defesa, abordo o tema
também em sede de recurso, para consignar o entendimento de que a decisão de piso não merece
reparos, razão pela qual, peço vênia, para transcrever trecho do voto do ilustre relator, Márcio
André Moreira Brito, na parte que aborda esse ponto:
15. Inicialmente, quanto aos pagamentos realizados há mais de cinco anos da
protocolização do presente processo administrativo, reputo que, na linha do Despacho
Decisório de fls. 35/38 - nesta parte não prejudicado pelo Acórdão antes proferido nos
presentes autos por esta Turma -, ocorreu a decadência do direito de a contribuinte
repeti-los. Reproduzo os fundamentos de referido Despacho Decisório, que aqui adoto
integralmente:
5. (...) no caso em análise, o pedido de restituição anexado na fl. 01 não será
acolhido em razão do disposto no art. 165 e 168 do Código tributário Nacional
(Lei n° 5.172/66), verbis:
"Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio
protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a
modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4. 0 do art.
162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que
o devido em face de legislação tributaria aplicável, ou da natureza ou
circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (...)
"Art. 168. O direito de pleitear a restituição, extingue-se com o decurso
do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipóteses dos incisos I e II do art. 165, da data da extinção do
crédito tributário"; (grifou-se)
6. Diante dos dispositivos do CTN anteriormente transcritos afigure-se claro que
a extinção do crédito tributário no caso de tributos sujeitos ao lançamento por
homologação se dá no momento do pagamento antecipado, o art. 3° da Lei
Complementar n° 118, de 09/02/2005, veio corroborar este entendimento
prescrevendo a seguinte regra interpretativa:
Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no
5.172, de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a
extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a
lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de
que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei.
7. Portanto, vê-se que o direito à restituição/compensação está disciplinado nos
supratranscritos dispositivos legais, sendo que este último artigo estabelece o
prazo decadencial de 5 (cinco) anos a contar da extinção do crédito tributário
para que o contribuinte exerça o seu direito de pleitear a repetição do indébito.
Expirado esse prazo, extingue-se, de pronto, o direito à compensação.
8. A requerente protocolou o pedido de restituição em 06.03.2009, e os
pagamentos efetuados a partir de 10.03.1999 a 13.02.2004, a restituição torna-se
descabida uma vez que a contagem do prazo para que ocorra a prescrição na
hipótese de pagamento a maior/indevido, começa a contar a partir do
pagamento".
Fl. 151
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Fl. 7 da Resolução n.o 3001-000.545 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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16. A questão da aplicação da Lei Complementar no 118/2005, discutida pela
manifestante, já foi tratada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional no Parecer
PGFN/CRJ/No 1.247/2014, fls. 113/120, que ora anexo aos presentes autos, e que
conclui, pelos fundamentos ali expostos e que aqui acato, que "em se tratando de
pleito administrativo anterior à vigência da LC no 118/2005 ou de demanda
judicial que, embora posterior, seja a este (anterior) relativa (art. 169 do CTN),
deve ser observada a sistemática da 'tese dos cinco mais cinco'”. A contrario sensu,
tratando-se de pleito administrativo posterior à Lei Complementar no 118/2005 - e,
mais especialmente, quando o processo administrativo haja sido interposto após o
prazo de 120 dias de vacatio legis mencionado no item 10, do Parecer PGFN/CRJ
no 1.528/2012, referido no de no 1.247/2014 -, é aplicável o art. 3o, de referida Lei
Complementar.
[grifo nosso]
O Parecer PGFN a que faz menção o ilustre relator do aresto recorrido trata da
decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do Recurso Extraordinário no
566.621/RS, como repercussão geral reconhecida, no qual, no mérito, fixou-se a tese de que “é
inconstitucional o art. 4o, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os
tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de
indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias,
ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Portanto, conforme entendimento firmado pelo STF no indigitado RE, para os
pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação,
formalizados após a vigência da Lei Complementar (LC) no 118, de 2005, ou seja, posteriores a
09/06/2005, aplica-se o prazo decadencial/prescricional de 5 anos, contado do pagamento
antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei.
Assim, na medida em que, no caso sub examine, o direito creditório foi pleiteado
em 06/03/2009 (vide fls. 03), quando já se encontrava vigente a norma inscrita no art. 3o da Lei
Complementar no 118/2005, que determina que para fins de interpretação do inciso I do art. 168
do Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito
a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art.
150 da referida Lei, o único dos pagamentos elencados no demonstrativo às fls. 33 que não havia
sido alcançado pela decadência era o realizado em março de 2004 (período de apuração
fev./2004).
Além do mais, cumpre destacar que entendimento nessa mesma linha encontra-se
pacificado no âmbito deste Conselho por meio do enunciado no 91 da sua súmula, in verbis:
Súmula CARF no 91
Aprovada pelo Pleno em 09/12/2013
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no
caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional
de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Então, superada a questão da decadência, resta a analisar as razões de recurso em
relação especificamente ao pagamento realizado em março de 2004.
Fl. 152
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Fl. 8 da Resolução n.o 3001-000.545 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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4. Da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS
Conforme sintetizado no relatório, a Recorrente defende o direito à restituição de
pagamento da COFINS com fulcro na decisão consubstanciada no Recurso Extraordinário (RE)
no 574.706/PR, no qual o e. STF decidiu ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de
cálculo dessa Contribuição e também da contribuição para o PIS. De acordo com a Recorrente “o
raciocínio jurídico adotado pelo Supremo Tribunal Federal para excluir o ICMS da base de
cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, é perfeitamente aplicável ao ISS, vez que a
afronta vislumbrada ao texto constitucional é exatamente a mesma (violação ao artigo 195, I,
“b”, da CF)” (fls. 141). No mais, a Recorrente traz à baila ementas de decisões do Tribunal
Regional Federal da 4a Região que respaldariam a tese de que também o ISS deveria ser excluído
da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Acerca desse argumento, é preciso consignar que este Conselho é vinculado às
decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em RE com
repercussão geral reconhecida. Dito isso, cumpre salientar que no caso do RE no 574.706/PR, a
decisão foi pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS, destacado em notas fiscais, na base
de cálculo do PIS e COFINS. Tal decisão, todavia, nada fala em relação ao ISS, de modo que
não é possível estendê-la para além do seu dispositivo.
No mais, cumpre consignar que, diferentemente do que ocorre em relação às
decisões definitivas nos Recursos Extraordinários com repercussão geral reconhecida pelo STF,
as decisões dos Tribunais Regionais Federais não estão entre aquelas que, por força do disposto
no art. 62 da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do CARF), vinculam as turmas deste
Conselho, de modo que, apesar de servirem de base de argumentação, a norma jurídica concreta
delas advinda tem eficácia apenas para as partes daqueles processos.
Posto isso, na medida em que também não há norma que determine a exclusão do
ISS da base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, correto o indeferimento do
pedido de restituição baseado neste fundamento. Neste sentido, entendo que caminhou muito
bem a decisão de piso. Logo, por concordar com seus fundamentos, calcado nas disposições do §
1° do art. 50 da Lei n° 9.784/98 e § 3° da Portaria MF n° 343/15 (RICARF), replico trecho da
decisão recorrida que aborda o assunto:
21. Quanto ao ISS na base de cálculo da COFINS, aqui adoto a linha seguida pelo STJ
no REsp no 1.330.737/SP, que também foi apreciado sob o rito dos recursos repetitivos,
em sessão realizada aos 10/06/2015 e cuja ementa reproduzo a seguir:
“TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008.
PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO
CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE.
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN.
1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em
consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça,
firma-se compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do
serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de
receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e
da COFINS.
Fl. 153
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Original

Fl. 9 da Resolução n.o 3001-000.545 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11080.001434/2009-47

2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal
Superior consolidou-se no sentido de que ‘o valor do ISSQN integra o conceito
de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o
exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base
de cálculo do PIS e da COFINS’ (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no
REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe
24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro
Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no
AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro
Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013).
3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento
para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor
auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário
da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor
recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN - Imposto Sobre Serviços
de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor
(beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN.
4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o
qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao
valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se
acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não
constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não
lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua
contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial.
5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito
passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária,
por sua vez, apenas uma simples espécie de ‘substituto tributário’, cuja
responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação
devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de
vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da
relação jurídico-tributária).
6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política
do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao
beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo
da relação jurídico-tributária como sujeito passivo de direito.
7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada
responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por
força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico-tributária
obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo
substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres
públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia
recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria
o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não
fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de
que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já
que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do
serviço.
8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em
que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS
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DF CARF MF
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Fl. 10 da Resolução n.o 3001-000.545 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11080.001434/2009-47

e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de
incidência de referidas contribuições.
9. Recurso especial a que se nega provimento”.
O acórdão recorrido chama a atenção para a decisão do Superior Tribunal de
Justiça, na qual fixou-se, em âmbito de recurso especial repetitivo, a tese de que “o valor
suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o
conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da
COFINS”. Ou seja, o entendimento prevalente no âmbito do STJ é de que a quantia de ISSQN
incluída no valor cobrado do beneficiário do serviço compõe a base cálculo da contribuição para
o PIS e da COFINS. Por força do disposto no § 2o do art. 62 do RICARF, essa decisão deve ser
reproduzida pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Diante disso, correta a decisão de piso de manter o indeferimento do pedido de
restituição em relação ao valor do ISS contido no valor cobrado pelo serviço.

4. Da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS
Em 15/03/2017, por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário
no 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal fixou a fixou a
tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins"
(Tema 069).
A União, então, interpôs embargos de declaração contra esse aresto, o qual foi
julgado pelo e. STF em 13/05/2021 nos seguintes termos:
Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para
modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data
em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as
ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o
julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por
maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou
contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições
PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos
os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do
voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão
realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Em 09/09/2021, o RE no 574.706 transitou em julgado e o Exmo. Procurador-
Geral da Fazenda Nacional aprovou Parecer (SEI No 14483/2021/ME, de 28 de setembro de
2021), nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, "a", c/c art. 19-A, III, e § 1o da Lei no 10.522, de
2002, expondo as conclusões da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional acerca da decisão. Eis
o conteúdo do despacho do Exmo. Procurador-Geral que aprovou o parecer:
APROVO, para os fins e nos termos do art. 19, caput, e inciso VI, "a", c/c art. 19-A, III,
e § 1o da Lei no 10.522, de 2002, o PARECER SEI No 14483/2021/ME (18741982), a
fim de que a Administração Tributária passe a observar, em relação a todos os seus
procedimentos, as conclusões consolidadas no mencionado parecer, no sentido de que:
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Fl. 11 da Resolução n.o 3001-000.545 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11080.001434/2009-47

a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do
Tema no 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para
incidência do PIS e da COFINS”;
b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS
é o destacado nas notas fiscais;
c) não é possível, com base apenas no conteúdo do acórdão, proceder ao recálculo dos
créditos apurados nas operações de entrada, porque a questão não foi, nem poderia ter
sido, discutida nos autos;
d) as alterações realizadas pela Lei no 12.973/2014 no Decreto-lei no 1.598/1977, acerca
da definição do que compõe a renda bruta, não impactam no resultado do julgamento do
Tema no 69;
e) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se
dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas
até (inclusive) 15.03.2017;
f) para excepcionar a modulação, exige-se ação judicial ou procedimento administrativo
protocolado pelo contribuinte até a data do julgamento de mérito (15/03/2017), ou,
anteriormente e que ainda estivesse em curso (não precluso), bem como que
discutisse precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do
PIS/COFINS;
g) no que toca aos valores inscritos em dívida ativa, inexistindo discussão
administrativa ou judicial, os valores inscritos cujos fatos geradores ocorreram até
15/03/2017 permanecem hígidos, já os posteriores a essa data deverão ser decotados,
mediante mero cálculo aritmético, excluindo-se o ICMS destacado da base de cálculo
do PIS/COFINS. Havendo discussão judicial ou administrativa, nos termos já
detalhados, a modulação poderá ser excepcionada; e
h) o Parecer SEI No 7698/2021/ME não excepciona as conclusões do Parecer
PGFN/CRJ/No 492/2011, face às peculiaridades do caso concreto (modulação retroativa
dos efeitos da decisão e longo interregno temporal entre a decisão de mérito e o trânsito
em julgado); ao contrário, as prestigia, visto que mantido como marco da cessação da
eficácia de decisões anteriores a definitividade do precedente com repercussão geral.
Dos pontos destacados no despacho de aprovação, interessam, para fins da análise
do presente caso, os que destacam o objeto da decisão do Supremo e a modulação de seus
efeitos. Em resumo, decidiu-se que o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de
cálculo para incidência do PIS e da COFINS e que essa decisão só passaria a valer a partir
do julgamento do mérito do recurso extraordinário, ocorrido em 15 de março de 2017,
ressalvadas as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até aquela
data, que discutissem precisamente a inclusão do ICMS destacado na base de cálculo do
PIS/COFINS.
In casu, tem-se um procedimento administrativo iniciado em 06/03/2009 com a
apresentação do pedido às fls. 03/09, no qual a ora Recorrente já informa que o fundamento do
Pedido de Restituição (vide campo 3 às fls. 03 e esclarecimentos às fls. 05/09) é a “exclusão do
ICMS e ISSQ da base de cálculo da Cofins”, cujos valores encontram-se detalhados no anexo
juntado às fls. 33 dos autos. Contata-se, portanto, que o objeto deste processo está abarcado pela
decisão proferida no RE no 574.706 e que seu protocolo ocorreu antes de 15 de março de 2017.
Portanto, a decisão definitiva de mérito proferida pelo Supremo Tribunal Federal,
em Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, deve ser considerada por este Conselho no
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Processo no 11080.001434/2009-47

caso concreto, de acordo com o disposto na alínea b do inciso II do § 1o e no § 2o, ambos do art.
62 da Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015.

4.1 Da apuração do crédito pleiteado
Feitas as considerações acerca do objeto do presente processo e constatada a
aplicabilidade, da decisão proferida pelo STF, no julgamento do RE no 574.706, ao caso,
passemos à análise da situação fática.
Conforme já relatado, a Recorrente pleiteou a Restituição de crédito no valor de
R$ 190.746,12 (valor corrigido pela taxa Selic), referente a pagamentos a titulo de COFINS no
período de 10/03/1999 a 15/03/2004. Ao analisar o pedido (em dois despachos decisórios), a
unidade de origem concluiu ter havido a caducidade de eventual direito creditório em relação aos
pagamentos efetuados entre 10/03/1999 e 13/02/2004 e que não havia base legal para a exclusão
do ICMS e do ISSQN da COFINS em relação ao pagamento efetuado em 15/03/2004.
A Recorrente, por seu turno, apresentou manifestações de inconformidade,
contendo os argumentos já citados neste voto, sendo que, junto da segunda peça interposta,
apresentou alguns documentos às fls. 102/109, que consistem, basicamente, de uma cópia do
DARF do período de apuração 02/2004 e de demonstrativos sintéticos dos valores apurados à
titulo de ICMS a Recolher, ICMS a Recuperar e COFINS a Recolher no período, que remetem
aos mesmos valores já informados nos demonstrativo às fls. 33 dos autos.
Ao julgar as manifestações de inconformidade, o colegiado a quo ratificou a
decisão da unidade origem e destacou que o RE no 574.706 não havia transitado em julgado e
que, portanto, haveria possibilidade de modificação do entendimento. No mais, ressaltou que não
estava vinculado ao disposto no art. 61 do RICARF1 e sim a norma contida no art. 19, §5o, da Lei
no 10.522/2002.
Realmente, ao tempo que foi prolatada a decisão da DRJ (27 de setembro de
2017), o Recurso Extraordinário não havia transitado em julgado e a Secretaria da Receita
Federal do Brasil (incluídas as suas delegacias de julgamento) não estavam vinculadas a essa
decisão, o que só veio a ocorrer em 24/05/2021, com a expedição do PARECER SEI No
7698/2021/ME, nos termos . Não havendo assim, qualquer censura em relação à decisão do
colegiado a quo e da unidade de origem nesses sentido.
Fato é que, ao ter concluído que não havia previsão legal que respaldasse o pedido
de restituição do contribuinte, as instâncias inferiores não chegaram a solicitar documentos (no
caso da unidade de origem) ou mesmo analisar aqueles apresentados (no caso da DRJ), com
vistas à comprovação do direito. Mesmo assim, à mingua de um maior balizamento quanto a
comprovação necessária, pode-se dizer que o contribuinte agiu de modo proativo e apresentou,
juntamente com sua Manifestação de Inconformidade, os documentos que julgou serem
suficientes à comprovação do seu direito.

1 Provavelmente, a referência da câmara baixa ao art. 61 do Regimento Interno do CARF é apenas um erro material,
já que, em verdade, o dispositivo suscitado na manifestação de inconformidade foi o art. 62 do RICARF.
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Verificando os documentos apresentados, concluo que há indícios da existência
do direito creditório pleiteado. Todavia, entendo, que eles não são suficientes para uma decisão
em caráter peremptório. Isso vale até mesmo em relação ao valor a restituir, já que a decisão do
STF foi pela exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais, e em seu demonstrativo, contribuinte
pleiteia a exclusão, ao que tudo indica, do ICMS e recolher no período.
Assim, conquanto a decisão da unidade de origem não tenha ocorrido por meio de
despacho decisório eletrônico, circunstância em que, no âmbito deste Conselho, tem-se
consolidado o entendimento de que é possível a complementação das provas documentais
mesmo após a manifestação de inconformidade, entendo que, no caso, concreto, em homenagem
ao princípio da verdade material, seja necessário e adequado a aplicação de solução análoga.
No mais, além de nas decisões anteriores não ter havido a análise documental,
devido à conclusão de que não inexistia fundamento legal para o pedido, com o trânsito em
julgado da definitiva do RE no 574.706 e a expedição do PARECER SEI No 7698/2021/ME,
ocorreu a superveniência de um fato novo, que trouxe a reboque um novo entendimento ao qual
passou a vincular também a Secretaria da Receita Federal.

5. Da proposta de conversão do julgamento em diligência
Diante desse cenário, com fulcro no disposto no art. 29 do Decreto no
70.235/1972, julgo ser prudente e necessário baixar o presente processo em diligência para que a
unidade de origem (DRF PORTO ALEGRE/RS):
1) intime a Recorrente a apresentar a escrituração contábil referente ao mês de
02/2004, em especial os excertos do livro razão contendo as contas ICMS a
Recolher, COFINS a recolher e Receitas que integraram a base de cálculo
da COFINS a recolher no período, além do DACON e do Registro de
Apuração do ICMS referentes à competência 02/2004;
2) Intime a Recorrente a preparar conciliação entre os valores de ICMS a serem
excluídos da base de cálculo e os valores destacados nas notas fiscais
correspondentes, que, por sua vez, devem ser conciliados com os livros fiscais
e contábeis, sobretudo, o Registro de Apuração do ICMS;
3) caso necessário, intime a Recorrente a apresentar novos elementos que se
julgar relevantes;
4) de posse dos documentos apresentados, proceda ao cotejo das informações
contidas na escrituração contábil com aquela que consta no Registro de
Apuração do ICMS e no Dacon de 02/2004;
5) efetue quaisquer outras verificações ou junte documentos que julgar
necessários para esclarecer a questão posta;
6) elabore relatório conclusivo sobre os fatos apurados em diligência;
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Fl. 14 da Resolução n.o 3001-000.545 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11080.001434/2009-47

7) encerrada a instrução processual, intime a Recorrente para, caso deseje,
manifeste-se no prazo de 30 (trinta) dias, antes da devolução do processo para
este Colegiado, para prosseguimento do feito.

(documento assinado digitalmente)
João José Schini Norbiato

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