Tribunal: CARF
Processo: 17459.720003/2023-82
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDUARDO MONTEIRO CARDOSO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-11
Data de publicação: 2024-11-04

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018
ÁGIO. DEDUTIBILIDADE FISCAL. COMPRA ALAVANCADA. LEGITIMIDADE DA AMORTIZAÇÃO.
A aquisição de investimentos com formação de ágio e amortização fiscal por incorporação reversa e compra alavancada é legítima quando realizada por Fundo de Investimento em Participações (FIP) e empresa holding sob seu controle, visto a existência de regulamentação impeditiva pela Comissão de Valores Imobiliários (CVM). O FIP e a holding atuam sob um só comando, de natureza independente da parte vendedora da participação societária, confirmando a legitimidade do negócio empresarial (propósito negocial), cabendo o afastamento de existência de simulação e, por conseguinte, permitindo a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17459.720003/2023-82
ACÓRDÃO
1301-007.588 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de outubro de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
TIVIT TERCEIRIZACAO DE PROCESSOS, SERVICOS E TECNOLOGIA S.A
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018
ÁGIO. DEDUTIBILIDADE FISCAL. COMPRA ALAVANCADA. LEGITIMIDADE DA
AMORTIZAÇÃO.
A aquisição de investimentos com formação de ágio e amortização fiscal
por incorporação reversa e compra alavancada é legítima quando realizada
por Fundo de Investimento em Participações (FIP) e empresa holding sob
seu controle, visto a existência de regulamentação impeditiva pela
Comissão de Valores Imobiliários (CVM). O FIP e a holding atuam sob um só
comando, de natureza independente da parte vendedora da participação
societária, confirmando a legitimidade do negócio empresarial (propósito
negocial), cabendo o afastamento de existência de simulação e, por
conseguinte, permitindo a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto do Relator.
Sala de Sessões, em 10 de outubro de 2024.

Assinado Digitalmente
Eduardo Monteiro Cardoso – Relator

Assinado Digitalmente
Rafael Taranto Malheiros – Presidente

Fl. 5615
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Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente), a fim
de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Eduarda Lacerda
Kanieski.

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Ofício interposto em face de acórdão da Delegacia de
Julgamento da Receita Federal do Brasil 09 (DRJ09) que julgou procedente a Impugnação
apresentada, exonerando integralmente o crédito tributário.
Por bem sintetizar a controvérsia, adoto parte do Relatório formulado pela DRJ no
acórdão recorrido:
Trata o presente processo de lançamento fiscal contra a pessoa jurídica TIVIT
TERCEIRIZACAO
DE
PROCESSOS,
SERVICOS
E
TECNOLOGIA
S.A.,
CNPJ
07.073.027/0001-53, por meio do qual houve a formalização das exigências
relativas ao IRPJ e CSLL, do ano-calendário 2018, acrescidos de multa de ofício
qualificada de 150% e compensação de prejuízo fiscal acumulado ao patamar de
30%. Não houve atribuição de responsabilidade tributária no procedimento fiscal.
Do Procedimento Fiscal e Infrações
Nos Autos de Infração de f. 4852 e ss. e no Termo de Verificação Fiscal de f. 4763
e ss., foram descritas as infrações relativas (i) às exclusões indevidas relativas à
amortização de ágio no total de R$ 117.420.528,30, relativos aos 1o a 3o
trimestres de 2018, por utilização de empresa veículo; e (ii) ao excesso de Juros
sobre Capital Próprio (JCP), relativos a valores não adicionados à apuração do
Lucro Real, nos quatros trimestre de 2018.
O crédito tributário relativo ao lançamento de ofício encontra-se resumido
abaixo:

Os fatos e infrações relatados pela autoridade fiscal também foram objetos de
outros dois lançamentos anteriores, relativos aos períodos de apuração 01/2011 a
03/2014 e 04/2014 a 12/2016, com constituição de crédito tributário controlado
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pelos processos administrativos fiscais no 16561.720.034/2016-74 e no 16561-
720.034/2019-17, respectivamente.
A operação que gerou o ágio decorreu da aquisição da empresa TIVIT, até então
S/A Aberta, pela empresa DETHALAS (Holding não financeira – S/A Fechada),
constituída para representar o Fundo de Investimento em Participações (FIP) APX
Brazil. A APX Brazil, por sua vez, é formada fundos de investimentos estrangeiros
BRAHMA (f. 4107), administrados pela Apax Partners (f. 3406).
O processo de aquisição envolveu diversas etapas, concatenadas e planejadas,
com assessoria do escritório de advocacia Barbosa, Müssnich & Aragão
Advogados, assim sintetizadas:
(1) foram constituídas o FIP APX Brazil, CNPJ 11.709.823/0001-07, e a DETHALAS
Empreendimentos e Participações S/A, CNPJ 11.634.820/0001-51, para
representar os investidores estrangeiros no Brasil, em 19/03/2010 e 06/04/2010
(f. 4769), respectivamente;
(2) foram realizados o “Due Diligence” e os laudos com vistas à aquisição da TIVIT;
(3) foi elaborado e celebrado o Contrato de Compra e Venda de Ações dos
controladores (CCVA-Controle);
(4) foi preparado e efetivado a Oferta Pública de Ações (OPA) para fechamento do
capital, com utilização recursos financeiros próprios e captados por meio de
empréstimos e emissão de debêntures; e
(5) foi preparada e encerrada a aquisição da TIVIT pelo FIP APX Brazil, após a
incorporação da DETHALAS pela TIVIT, com transferência e amortização do ágio
gerado na operação, bem como dos empréstimos tomados pela empresa
DETHALAS para a aquisição.
A assinatura do CCVA-Controle, firmado entre os vendedores e a compradora
DETHALAS, deu-se em 07/05/2010 e a quitação em 07/06/2010, o fechamento do
capital iniciou em 20/12/2010 e encerrando em 02/02/2011, e a incorporação da
DETHALAS pela TIVIT ocorreu em 31/03/2011.
A operação de aquisição da TIVIT foi formalizada pela pessoa jurídica DETHALAS,
sociedade anônima fechada, com atividade principal de holding de instituições
não-financeira. Por sua vez, a DETHALAS é controlada pelo Fundo de Investimento
em Participações APX Brazil, “condomínio de investidores” formado por fundos de
investimentos estrangeiros, que efetivamente aportou a maior parte dos recursos
financeiros necessários para a aquisição da TIVIT.
Assim, a aquisição da participação societária na TIVIT, o ágio decorrente da
aquisição da TIVIT, os empréstimos e suas garantias e despesas financeiras foram
inicialmente suportadas pela pessoa jurídica DETHALAS e, posteriormente,
incorporadas pela TIVIT, sob a nova composição societária.
Para toda esta operação, a autoridade fiscal classificou a incorporação de
“simulação” e considerou a DETHALAS “empresa veículo”, bem como “interposta
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pessoa”, criada unicamente para acumular ágio e despesas financeiras para serem
transportadas para empresa investida, a TIVIT.
Fundamentou a glosa da amortização do ágio utilizado pela TIVIT expondo que:
• A empresa DETHALAS possui características de “empresa de gaveta” (f. 4769),
atuando como via de passagem de recursos utilizados para aquisição do controle
da empresa TIVIT, bem como acumulando empréstimos a fim de viabilizar a
aquisição alavancada (leveraged buyout – LBO), distorcendo a apuração dos
lucros da TIVIT.
• Constituição casuística da DETHALAS (item 5, f. 4777 e ss.), por não possuir
atividade operacional.
• Real adquirente seria o Grupo Apax, formado por investidores estrangeiros, que
haviam manifestado interesse pela TIVIT, em 2009, quando foi firmado o termo
para a análise prévia da empresa (“duo diligence”, itens 5.2.1 e 5.2.2, f.
4779/4782).
• Idêntica composição de conselho de administração da DETHALAS e da FIP APX
Brazil (item 5.2.2, f. 4781).
• Fluxo de valores para aquisição do investimento carreados da FIP APX Brazil
para DETHALAS e, finalmente, para TIVIT (Item 5.2.4, f. 4785).
• Ausência de autonomia e legitimidade da DETHALAS para conduzir a aquisição
da participação na TIVIT (item 5.2.5, f. 4787), tendo os investidores estrangeiros
(Fundos BRAHMA administrados pela Apax Partners) e a Barbosa, Müssnich &
Aragão Advogados assumido as decisões e o ônus financeiro das etapas do
processo de compra da participação societária na TIVIT.
• Reais adquirentes do controle da TIVIT foram os investidores estruturados sob
forma de Fundo de Investimento em Participações, a APX Brazil.
• Vícios na emissão de debêntures pela DETHALAS (item 5.3, f. 4797), para o qual
figurou a APX Brazil como interveniente anuente do penhor das ações da TIVIT,
tendo a autoridade fiscal compreendido que a garantia real concedida para a
operação (ações da TIVIT) não seria permitida pela CVM, bem como desnecessária
a tomada de recursos desta forma, uma vez que os investidores haviam firmado
compromisso em adquirir as ações para o fechamento do capital na cláusula 7.05
do CCVA-Controle.
A estes motivos, a autoridade fiscal acrescentou razões relativas à economia
tributária para a constituição da DETHALAS, concluindo que a DETHALAS foi criada
apenas com o fim de transportar o ágio para amortização do investimento, bem
como deduzir as despesas relativas aos empréstimos tomados para a aquisição da
participação societária.
A ação fiscal foi sintetizada no Termo de Verificação Fiscal (item 03 do TVF) assim:
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“O presente Termo de Verificação Fiscal (TVF), identificou que TIVIT
amortizou indevidamente ágio pago em sua própria aquisição, utilizando a
controladora interposta DETHALAS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES
S/A (doravante denominada DETHALAS), CNPJ: 11.634.820/0001-51.
Verificou-se a ocorrência de simulação, em que a empresa interposta
DETHALAS foi utilizada para transportar, para os livros da Fiscalizada, tanto
o ágio pago em sua própria aquisição, quanto um passivo resultante de
empréstimo obtido para quitar parte dessa mesma aquisição. O transporte
se fez pela incorporação da empresa veículo interposta pela Fiscalizada. A
partir de então, TIVIT passou a reduzir suas bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL pela amortização fiscal do ágio e pelos juros e outros encargos
incidentes sobre o passivo. Tal fato redundou no pagamento de Juros sobre
Capital Próprio em montante superior ao limite dedutível. Por fim, a
Fiscalizada promoveu o indevido aproveitamento fiscal de despesas
incorridas pela incorporada.
Esta análise parcial, correspondente ao ano-calendário 2018, decorre dos
procedimentos fiscais RPF no 08.1.85.00-2013-00171-9, envolvendo o
período de 01/2011 a 03/2014, que culminou com o Auto de Infração no
16561.720.034/2016-74,
e
RPF
no
08.1.85.00-2018-00190-3,
correspondente ao período de 04/2014 a 12/2016, que culminou no Auto
de Infração no 16561-720.034/2019-17. A atual lavratura abrange novo
período das infrações das autuações anteriores, pois o contribuinte
prosseguiu amortizando o saldo de ágio decorrente da operação
envolvendo a DETHALAS, bem como deu continuidade as demais
incorreções detectadas nos citados procedimentos fiscais. Assim, a
documentação que segue anexada no início do presente processo (PAF) foi
emprestada dos referidos PAFs acima mencionados, tendo sido o
contribuinte formalmente notificado desta utilização na presente ação
fiscal.
(...)
No período abrangido por este TDPF (com encerramento parcial), o ano-
calendário 2018, a Fiscalizada amortizou fiscalmente o ágio gerado na sua
própria aquisição. O referido ágio foi amortizado fiscalmente de forma
indevida, como consequência de planejamento tributário abusivo,
conforme será demonstrado neste TVF (Termo de Verificação Fiscal).”
A autoridade fiscal também recalculou o limite para dedução das despesas de
Juros sobre Capital Próprio, glosando parte substancial da despesa, após a análise
de dois fatos:
(a) desconsideração do ágio transportado pela DETHALAS para TIVIT, reduzindo o
total do Capital Social e, por consequência, o limite para pagamento dos Juros
sobre Capital Próprio; e
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(b) redução das reservas de Lucros pela exclusão do valor total dos tributos
constituídos pelos Autos de Infração controlados pelos processos no
16561.720.034/2016-74 e no 16561.720.034/2019-17.
A íntegra do Termo de Verificação Fiscal encontra-se às f. 4763 e ss.
Inconformada, a Recorrente apresentou Impugnação (fls. 4.903/5.072), que foi
integralmente acolhida pelo acórdão recorrido (fls. 5.551/5.587), ementado da seguinte forma:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018

ÁGIO. DEDUTIBILIDADE FISCAL. COMPRA ALAVANCADA. LEGITIMIDADE DA
AMORTIZAÇÃO
A aquisição de investimentos com formação de ágio e amortização fiscal por
incorporação reversa e compra alavancada é legítima quando realizada por Fundo
de Investimento em Participações (FIP) e empresa holding sob seu controle, visto
a existência de regulamentação impeditiva pela Comissão de Valores Imobiliários
(CVM). O FIP e a holding atuam sob um só comando, de natureza independente
da parte vendedora da participação societária, confirmando a legitimidade do
negócio empresarial (propósito negocial), cabendo o afastamento de existência
de simulação e, por conseguinte, permitindo a dedutibilidade fiscal da
amortização do ágio.

JUROS SOBRE O CAPITAL PRÓPRIO. CÁLCULO COM BASE NOS VALORES
CONTÁBEIS DO PATRIMÔNIO LÍQUIDO
A definição legal para a base de cálculo dos juros sobre o capital próprio previu os
valores contabilizados no Patrimônio Líquido, não sendo permitido adotar critério
não previsto em lei.

MULTA DO OFÍCIO QUALIFICADA
Descaracterizadas as hipóteses de qualificação da multa e a própria infração em
si, o cancelamento da multa de ofício qualificada é a medida que se impõe.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2018

CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO
Em se tratando em lançamento reflexo, decorrente dos mesmos fatos e material
comprobatório, aplica-se à CSLL as mesmas razões e fundamentos que resultaram
no cancelamento do IRPJ.

ÁGIO. BASE DE CÁLCULO DA CSLL. ADIÇÕES E EXCLUSÕES
A regra geral é de que as normas existentes para a apuração do IRPJ são
extensíveis à CSLL, por expressa determinação legal. As exceções à regra geral
devem vir expressas na lei e não por via interpretativa de regras contábeis e do
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Regime de Tributário de Transição (RTT), o qual é vedado ao julgador
administrativo, por não estar previsto no art. 111 do CTN.

Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2018

NULIDADE. CERCEAMENTO À DEFESA NÃO CONFIGURADO
A fundamentação legal foi devidamente apontada nos Autos de Infração e no
Termo de Verificação Fiscal, afastando-se a ocorrência de cerceamento à defesa
que poderia dar causa à nulidade requisitada.

Impugnação Procedente
Crédito Tributário Exonerado
O acórdão foi objeto de Recurso de Ofício, com fundamento no art. 34, I, do
Decreto no 70.235/1972 e na Portaria MF no 2/2023.
A PGFN manifestou-se pelo provimento do recurso, apresentando as suas razões
(fls. 5.601/5.612), em síntese: (i) a Dethalas seria uma empresa veículo, artificial, utilizada para
possibilitar a aquisição da Tivit, (ii) não haveria propósito negocial para a utilização de empresa
veículo, servindo esta na verdade como uma forma de burlar a norma regulatória proibitiva (IN
CVM 391/2003), que impede o FIP de realizar empréstimos, (iii) não caberia a amortização de ágio
transferido para a empresa operacional por intermédio de empresa veículo e (iv) não caberia a
dedução, pela investida, de encargos de empréstimos firmados pelo verdadeiro adquirente, para
efetuar a aquisição da empresa adquirida.
É o relatório.

VOTO
O valor exonerado pelo acórdão recorrido supera o valor definido na Portaria MF no
2/2023. Assim, deve ser conhecido o Recurso de Ofício.
Como se verifica do acórdão recorrido (fls. 5.551/5.587), a fundamentação adotada
se valeu do entendimento desta Turma Ordinária sobre os mesmos fatos, manifestada nos
Acórdãos no 1301-006.708 e no 1301-006.709 (PAFs no 16561.720.034/2016-74 e no 16561-
720.034/2019-17). Naqueles julgamentos, acompanhei integralmente a Relatora, Conselheira
Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, pela legitimidade das operações e cancelamento
das glosas realizadas, tendo sido esta a conclusão da maioria do colegiado.
Deste modo, uma vez que o acórdão recorrido se encontra de acordo com a
conclusão desta Turma Ordinária sobre as operações, concordo integralmente com as razões
manifestadas, que adoto como razão de decidir com fundamento no art. 114, § 12, I, do RICARF e
no art. 50, § 1o, da Lei no 9.784/1999:
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Da Preliminar
1. Nulidade do lançamento por vício na fundamentação legal A impugnante
defende que houve equívoco, suscetível de nulidade do lançamento, na
fundamentação legal apresentada pela autoridade fiscal, sendo incorreto o
enquadramento nos arts. 299 e 324 do Regulamento do Imposto de Renda.
Aponta o art. 386, inciso III, §2o do mesmo regulamento, pois este determina o
regramento específico para os casos de amortização de ágio.
Não possui razão a defendente, pois os Autos de Infração, acompanhado do
Termo de Verificação Fiscal, obedeceram aos requisitos específicos determinados
na legislação de regência. Nele podem ser constatados a qualificação do sujeito
passivo, as disposições legais infringidas e determinada a exigência com a
respectiva intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo legal, tudo conforme
previsto no art. 11 do Decreto no 70.235, de 1972, que rege o processo
administrativo fiscal.
Também não se verificou nenhuma hipótese que propicie a suscitada nulidade do
lançamento, pois os atos e os termos foram lavrados por pessoa competente e
não houve preterição do direito de defesa (art. 59 do Decreto no 70.235, 1972),
além de não se vislumbrar ilegitimidade passiva ou vício formal (art. 142 e 173 da
Lei 5.172, de 1966, Código Tributário Nacional – CTN).
Destaca-se os exatos termos do art. 59, incisos I e II e o art. 60 do Decreto no
70.235, de 1972, que determinam expressamente os casos em que a nulidade é
absoluta e os casos de nulidade relativa, passíveis de saneamento, demonstrando-
se não se tratar da hipótese prevista na legislação para aplicação de nulidade:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou
com preterição do direito de defesa.
(...)
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas
no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando
resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver
dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio.
De toda forma, o pedido sustentando em equívoco na fundamentação legal não
encontra respaldo na leitura do TVF, item 5.5.5. Do devido tratamento tributário.
Neste ponto, a autoridade fiscal sustentou o enquadramento legal da infração,
rechaçando a aplicação do disposto nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
matrizes legais para o art. 386, do RIR/1999. Destacase o trecho do relatório para
esclarecer a questão levantada na impugnação (f. 4834):
“De acordo com o artigo 37, § 1o da Lei no 8.981/95, a determinação do
lucro real deve ser precedida pela apuração do lucro líquido de cada
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período de apuração, devendo esta ser feita com observância das
disposições das leis comerciais. O lucro líquido assim apurado sofrerá os
ajustes (adições, exclusões ou compensações)prescritos ou autorizados pela
legislação tributária, conforme determina o caput do artigo 6o do Decreto-
Lei no 1.598/77. Os mencionados dispositivos compõem a base legal do
artigo 247 do RIR/99, que diz:
Art. 247. Lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado pelas
adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por este
Decreto (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 6o).
§ 1o A determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro
líquido de cada período de apuração com observância das disposições das
leis comerciais (Lei no 8.981, de 1995, art. 37, § 1o).
(...)
Conforme apontado na Subseção 5.5.1 deste TERMO, a TIVIT amortizou,
por meio de ajustes ao Lucro Real, o ágio que lhe foi transferido quando da
incorporação da DETHALAS.
Com isso, apurou o que entendeu ser seu Lucro Real segundo os métodos e
critérios contábeis vigentes à época, de acordo com o estabelecido nos
artigos 247 e 250, inciso I, do RIR/99.
Entretanto, não há respaldo, na legislação tributária, para a amortização do
referido ágio, pois:
I. A introdução da Seção 5 (“Da análise fiscal”) deste TERMO listou as razões
que tornam inadmissíveis os efeitos tributários decorrentes da utilização da
DETHALAS, sendo um desses efeitos a transferência, para a TIVIT, do
referido ágio. Assim, sua amortização pela TIVIT não pode ser aceita para
fins tributários.
II. Tal amortização igualmente não pode ser admitida pelos motivos
apontados nas Subseções 5.5.2, 5.5.3 e 5.5.4. Ali foi demonstrado que a
incorporação da DETHALAS pela TIVIT não promoveu a extinção do
investimento, não resultou em confusão patrimonial entre a investidora e
seu investimento, de modo que o ágio então transferido para a TIVIT não se
enquadra no que preveem os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, matrizes
legais do artigo 386 do RIR/99.
III. Ademais, conforme demonstrado na Subseção 5.5.3, a presença de um
ágio no ativo de uma empresa não faz aumentar suas receitas ou seu lucro;
tampouco faz com que ela produza mais bens ou serviços. Em suma, não
lhe traz qualquer benefício. Nesse sentido, a amortização, pela TIVIT, do
ágio em tela não atende ao requerido pelo artigo 324 do RIR/99.
Assim, a TIVIT deveria ter observado o disposto no artigo 25 do Decreto-Lei
no 1.598/77, segundo o qual:
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Art. 25. A contrapartida da redução dos valores de que tratam os incisos II e
III do caput do art. 20 não será computada na determinação do lucro real,
ressalvado o disposto no art. 33; (Redação dada pela Lei no 12.973, de
2014)Tais encargos não são dedutíveis quer na apuração do Lucro Real quer
na apuração da base de cálculo da CSLL.
Portanto, os montantes apurados na Subseção 5.5.1 e ali sumarizados no
Quadro 21 devem ser adicionados às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL
declaradas pelo contribuinte nos correspondentes períodos de apuração.”
Adiciona-se ao relatório acima o enquadramento legal constante do Auto de
Infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, f. 4854:

Portanto, como se vê, a autoridade fiscal apresentou o enquadramento legal que
entendeu correto, permitindo à impugnante apresentar sua defesa, não havendo
nenhuma mácula ao seu direito à defesa. E, entendendo incorreta a aplicação dos
dispositivos legais para sustentar a infração, o caminho correto é a apresentação
de suas razões de discordância, pois não há motivação para anulação dos
lançamentos de IRPJ e CSLL.
Logo, rejeita-se a preliminar suscitada.
Do Mérito
2. Glosa da amortização de ágio da base de cálculo do IRPJ
2.1. Introdução
Como se observa do relatório, o ponto central da controvérsia reside na utilização
da DETHALAS Empreendimento e Participações S/A como intermediária para a
aquisição da participação societária na TIVIT pelo Fundo de Investimento em
Participações APAX Brazil.
Compreendido que a DETHALAS era de fato necessária à operação de aquisição,
temse que perderá força probatória, uma vez que a acusação fiscal foi sustentada
no argumento de simulação, por ausência de propósito negocial e características
de “empresa veículo” e “empresa de gaveta”, por presunção.
A defesa sustenta que a participação da DETHALAS foi necessária no processo
aquisitivo em razão da vedação à tomada de empréstimos e concessões de
garantia imposta aos Fundos de Investimentos em Participações pelo art. 35 da
Instrução CVM no 391, de 16 de julho de 2003. Relaciona também motivos de
Fl. 5624
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PROCESSO 17459.720003/2023-82
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natureza empresarial, tais como, necessidade de agilidade na negociação, tomada
de empréstimos, abertura de capital após a OPA, liberdade negocial, aquisição por
alavancagem, afastamento da ingerência fiscal e ausência de planejamento fiscal
abusivo.
A Instrução CVM n o 391, de 2003 (vigente à época dos fatos), regula a
constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento em
Participações, bem como estabelece determinadas práticas de administração para
as companhias fechadas que receberão o aporte de recursos destes fundos.
Assim, considerando que o objetivo principal da CVM é estabelecer proteção aos
cotistas e/ou acionistas minoritários e a segurança do próprio mercado de valores
mobiliários, o art. 35 da instrução citada proíbe determinadas práticas aos
administradores dos Fundos de Investimento em Participações, veja:
INSTRUÇÃO CVM no 391, DE 16 DE JULHO DE 2003.
DAS VEDAÇÕES
Art. 35. É vedado ao administrador, direta ou indiretamente, em nome do
fundo:
I – receber depósito em conta corrente;
II – contrair ou efetuar empréstimos, salvo nas modalidades estabelecidas
pela CVM;
III – prestar fiança, aval, aceite, ou coobrigar-se sob qualquer outra forma;
IV – negociar com duplicatas, notas promissórias, excetuadas aquelas de
que trata a Instrução CVM no 134, de 1o de novembro de 1990, ou outros
títulos não autorizados pela CVM;
V – prometer rendimento predeterminado aos cotistas;
VI – aplicar recursos:
a) no exterior;
b) na aquisição de bens imóveis; e
c) na subscrição ou aquisição de ações de sua própria emissão.
Diante deste contexto normativo, no meu entender, a alegação principal
apresentada pela impugnante tem relevância, em razão da decisão de financiar
parte da aquisição da participação societária por emissão de debêntures. Houve
motivação para a interposição da DETHALAS S/A no processo da aquisição da
participação societária da TIVIT pelo FIP APAX Brazil.
Feita esta introdução, no item 2.4 deste Voto, serão apresentadas as razões que
sustentam o alinhamento desta julgadora com os fundamentos utilizados na
condução do Voto em Recurso Voluntário, dos acórdãos no 1301-006.708 e no
1301-006.709, processos administrativos fiscais no 16561.720.034/2016-74 e no
16561-720.034/2019-17, respectivamente.
Fl. 5625
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No entanto, necessário neste momento um aparte para apresentar o resultado do
julgamento ocorrido no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, para em
seguida expor os fundamentos da concordância desta relatora com a Decisão por
ele proferida.
2.2. Posição da 2a instância administrativa (CARF). Lançamentos anteriores
contra a contribuinte com o mesmo objeto
A amortização do ágio pela contribuinte TIVIT foi objeto de lançamentos
anteriores, relativos aos períodos de apuração compreendidos entre os anos-
calendários 2011 a 2016, controlados pelos processos administrativos fiscais no
16561.720.034/2016-74 e no 16561-720.034/2019-17.
Os dois processos foram julgados em 19/10/2023, pela 1a Seção de
Julgamento/3a Câmara/1a Turma Ordinária. Houve conclusão pela procedência do
Recurso Voluntário apresentado pela contribuinte e responsáveis tributários
quanto à possibilidade da amortização do ágio pela TIVIT, nos termos previstos no
art. 7o, inciso III, da Lei no 9.532, de 10.12.1997.
Os Acórdãos no 1301-006.708 e no 1301-006.709, no ponto relativo à infração
glosa da amortização do ágio, consideraram procedentes os Recursos Voluntários,
por maioria de votos do colegiado composto por 08 conselheiros presentes. A
maioria foi formada por 07 votos, no qual foi vencido o conselheiro da Fazenda
(suplente), Sr. Fernando Beltcher da Silva.
A decisão favorável à contribuinte foi condensada na Ementa com o seguinte teor:
ÁGIO. COMPRA ALAVANCADA. CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA PARA
CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO. POSSIBILIDADE.
As operações de compra alavancada podem gerar diversas vantagens
econômicas e gerenciais, tais como (i) a segregação do capital a ser
investido e do correspondente risco em um veículo próprio, de forma que
não comprometa os demais investimentos do grupo; (ii) desnecessidade de
emprego de capital próprio para a aquisição da participação societária,
possibilitando que o capital próprio seja utilizado em outros investimentos;
(iii) possibilidade de utilização das receitas geradas pelo investimento
adquirido para quitar o financiamento contraído; e (iv)dedutibilidade fiscal
dos juros contraídos para a obtenção do financiamento necessário à
aquisição da participação societária.
Assim, tendo em vista a impossibilidade de o fundo de investimento em
participações contrair dívidas, em razão do disposto na Instrução CVM no
391/2003, a constituição de pessoa jurídica para tanto é indispensável para
a realização da operação de aquisição de participação societária com
recursos de terceiros (compra alavancada) e não afronta ao disposto no art.
7o da Lei no 9.532/1997.
Fl. 5626
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Não interessa ao Fisco se a pessoa jurídica constituída para adquirir a
participação societária com ágio tinha outras formas para arrecadar os
valores necessários para fazer frente à aquisição ou se o empréstimo
poderia ter sido contraído diretamente pelos cotistas do fundo de
investimento em participações. A forma como as empresas se financiam é
uma decisão estratégica, de natureza privada, que não pode ser
desconsiderada pelo Fisco pelo simples fato de implicar, também, em
vantagem tributária.
Nos Fundamentos do Voto, foram afastados os fatos utilizados pela autoridade
fiscal que apontavam a presunção de inexistência de propósito negocial para a
criação e utilização da DETHALAS para a condução da aquisição por veículo
próprio.
Apresenta-se, então, a síntese dos fundamentos constante dos Votos dos
Acórdãos no 1301-006.708 e no 1301-006.709, proferidos pelo CARF nos
processos administrativos fiscais no 16561.720.034/2016-74 e no 16561-
720.034/2019-17:
• A aquisição parcial da participação societária por compra alavancada, na qual há
a captação de recursos de terceiros, por empréstimos junto a instituições
financeiras e emissão de debêntures, possibilita o pagamento destes
financiamentos com recursos gerados pela própria investida. A vedação imposta
pela CVM aos Fundos de Investimento em Participações torna a constituição da
DETHALAS indispensável para efetivar a operação.
• As decisões relativas à gestão estratégica e ao financiamento têm natureza
privada, não cabendo ao Fisco interferir, cabendo o afastamento do
entendimento de que a APX Brazil deveria aportar o capital necessário para a
aquisição do investimento com seus próprios recursos.
• Inexistência de proibição no sistema jurídico atual em optar, entre duas regras
tributárias válidas, aquela menos onerosa do ponto de vista fiscal, estando
implícito que em qualquer transação há a influência e consideração dos efeitos
fiscais
para
tomada
de
decisão
pelos
administradores
de
qualquer
empreendimento. Maximizar o resultado empresarial, por meio de redução de
diversos custos e despesas, é o objetivo em qualquer ação empresarial, não
devendo a redução tributária desqualificar a ação do administrador de uma
entidade com fins lucrativos.
• Ao cumprir os objetivos relativos a aquisição da participação da TIVIT, a
DETHALAS cumpre seu objetivo e finalidade, não havendo mais razão para sua
manutenção, por razões operacionais (desnecessidade em mantê-la em
funcionamento) e razões financeiras (necessidade de gerar fluxo de caixa na
investida para gerar os recursos para o pagamento da dívida).
• A duração efêmera da DETHALAS e ausência de funcionários e remuneração de
diretores não a qualifica como “empresa veículo”, pois as operações de uma
Fl. 5627
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holding financeira divergem de uma indústria. Esta última requer estrutura
operacional robusta, enquanto a holding financeira obtém suas receitas de forma
passiva, implicando em estrutura operacional mínima.
• As despesas e custos da fase de pré-aquisitiva da investida TIVIT, despendidas
pelos cotistas da APX Brazil ou outras empresas representantes do FIP, fazem
parte da etapa preparatória da operação de investimento, não desqualificando a
atuação da DETHALAS no processo, haja vista que o desembolso efetivo foi
realizado pelos fundos estrangeiros (APAX) e a APAX Partners, os investidores
diretos e controladores com interesse direto na aquisição da TIVIT. Portanto,
estes custos e despesas podem ter efeitos tributários à margem das operações da
DETHALAS, haja vista as ações preparatórias iniciadas antes de sua existência,
porém não revestem sua constituição de artificialidade, nem afastam sua
necessidade para a captação de recursos a fim de que a aquisição fosse concluída.
Extraem-se as palavras da Relatora Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic na Conclusão da exposição dos fundamentos para o cancelamento do
lançamento, na parte relativa à glosa da amortização do ágio:
“Diante disso, concluo que não há artificialidade na operação em análise, de
forma que restou configurada a “confusão patrimonial”, isto é, o encontro
entre investidora detentora do ágio (DETHALAS) e a investida adquirida
com ágio (TIVIT), o que autoriza a amortização do ágio gerado na operação
da base de cálculo do IRPJ, nos termos do art. 7o da Lei no 9.532/1997,
razão pela qual o RECURSO VOLUNTÁRIO do contribuinte deve ser
PROVIDO nessa parte.”
2.3. Jurisprudência do CARF. Aquisições por Fundo de Investimentos de
Participações. Compra alavancada
A dedução fiscal da amortização do ágio formado no processo aquisitivo por
Fundos de Investimentos em Participações por capital estrangeiro, bem como a
criação de empresa “holding” sob seu controle, devido à proibição imposta pela
CVM à captação de empréstimos por FIP, com incorporação reversa da
investidora pela investida e compra “alavancada”, foi debatida e considerada
legítima no Acórdão no 1401-003.082, pela 4a Câmara/1a Turma Ordinária, em
sessão de 22 de janeiro de 2019, por unanimidade neste tema específico.
Extraem-se as ementas, os fundamentos e conclusões expostas pelo Conselheiro
Relator Claudio de Andrade Camerano, no ponto relacionado ao “Ágio T4U”:
“(...) LEGITIMIDADE DO ÁGIO. PARTES INDEPENDENTES. AMORTIZAÇÃO
ÁGIO T4U. RESTABELECIMENTO DA DESPESA.
Do ponto de vista negocial que é o enfoque relevante para fins de
verificação da legitimidade de ágio , mesmo que combinem a estruturação
de um negócio, as partes permanecem ocupando pólos de interesses
antagônicos, desde que não submetidas a um comando único. Em outras
palavras, o fato de as partes interessadas conjuntamente definirem a
Fl. 5628
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estruturação do negócio não retira delas o atributo de independência, caso
se verifique que não se encontrem submetidas a um único pólo de
interesses.
EMPRESA VEÍCULO. COMPRA ALAVANCADA. PROPÓSITO NEGOCIAL.
Na hipótese em que restar evidenciada a presença de outra finalidade além
da economia tributária produzida que justifica a existência, ainda que
efêmera, de sociedade investidora que venha a ser incorporada pela
sociedade na qual possuía participação societária adquirida anteriormente
com ágio, como no caso da chamada “compra alavancada”, é legítimo o
aproveitamento das amortizações do referido ágio pela incorporadora, à luz
do que dispõe o inciso III do art. 386 do RIR/99.
(...)
Tratam-se de argumentos que passaram ao largo da questão central, ou
seja, afinal, a compra alavancada reúne ou não reúne condições permissivas
para a dedução fiscal do Ágio T4U? Ou melhor dizendo, a compra
alavancada dá o respaldo legal(entenda propósito negocial) à incorporação
efetivada entre a T4U e a Recorrente e, assim, estar contemplada nas
disposições do art.386 do RIR/99?
Em meu entendimento, sim. De se mostrar.
A dívida foi efetivamente contraída (reitero que não vislumbrei nos autos
questionamentos da autoridade lançadora sobre a forma como que a
mesma foi concebida e acordada com os vendedores) e necessária para a
realização da aquisição da participação societária representativa de 85% do
capital social e votante da Recorrente. Uma significativa parcela do preço
pactuado foi objeto de financiamento (no caso, 10 parcelas semestrais, no
valor total de R$ 220.000.000,00, vencendose a primeira em 30/06/2012),
podendose concluir que o financiamento era peça chave no fechamento do
negócio, aí pouco importando se o Grupo Carlyle tinha ou não os recursos
financeiros necessários/próprios para realizar a aquisição e se os recursos
vieram ou não do exterior.
Temos que nos ater ao que consta nos autos, ao que de fato ocorreu e
verificar se, efetivamente, tiveram as repercussões tributárias atribuídas no
TVF.
Conforme relatoriado, a T4U Participações S/A era controlada pelos fundos
de investimento FUNDO BRASIL e CTS, geridos pelo Grupo Carlyle, tendo
recebido aportes de capital de seus controladores para iniciação dos
negócios envolvendo a aquisição do controle societário da RI HAPPY
Brinquedos Ltda.
Seus controladores não poderiam assumir/contrair dívidas, pois a Instrução
CVM no 391, de 16/07/2003 (atualizada), que cuidou da regulamentação do
Fl. 5629
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Fundo de Investimentos em Participações, estabelece que é vedado ao
administrador, direta ou indiretamente, em nome do fundo, contrair ou
efetuar empréstimos, salvo em modalidades estabelecidas pela CVM.
A T4U Participações S/A não pode ser considerada uma empresa veículo,
nos termos em que afirmado pela autoridade lançadora, entendo que, sim,
a sua utilização era necessária (como demonstrado) e se a operação
societária (aquisição seguida de incorporação) implicou em uma redução da
carga tributária, ela decorreu de transações comerciais/financeiras
legítimas e válidas. A transação como um todo revela ares de racionalidade
econômica/financeira, que confere o devido propósito negocial que justifica
a existência da T4U Participações S/A.
A T4U Participações S/A foi, de fato e de direito, a sociedade que adquiriu a
participação societária na Recorrente, tendo contraído uma dívida
relevante que seria, na visão do Grupo Carlyle, honrada mediante fluxo de
caixa gerado pela própria sociedade investida, a Ri Happy, sendo dado
garantias aos vendedores por meio de fiança bancária, conforme consta no
Contrato de Compra e Venda de Participações Societárias e Outras Avenças,
(Contrato de Aquisição da Ri Happy, acostado às fls.404 a 467). Sem a
realização da incorporação da T4U pela Ri Happy, a dívida estaria no
patrimônio da primeira, enquanto que os recursos para seu pagamento
estariam no patrimônio da segunda, situação que poderia até perdurar,
entretanto, quando se considera os valores envolvidos e seus pagamentos
semestrais, atualizações, e reduções de custo de fianças bancárias com o
Banco, não seria razoável manter a dívida numa pessoa jurídica e o fluxo de
caixa necessário para seu pagamento na outra.
Aqui se verificou a tal "confusão patrimonial", que a autoridade lançadora
não admitiu ter ocorrido. Tratase de uma expressão surgida do encontro
patrimonial entre o investidor e a investida, ocasião em que a amortização
do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo
do IRPJ.” (destaques do original)
Portanto, este lançamento, formalizado em 14/03/2023, já não se encontrava em
consonância com a interpretação dada pelo Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais para esta situação específica no qual o investidor é um Fundo de
Investimento em Participações, utilizando a compra alavancada para que a
investida gere parte dos recursos necessários para sua aquisição.
2.4. Simulação. Não ocorrência. Propósito negocial existente
Antes de adentrar nas especificidades deste lançamento, é preciso deixar claro a
interpretação desta julgadora sobre a dedutibilidade fiscal de amortização de
ágio, nos casos em que a autoridade fiscal aponta a simulação e o planejamento
tributário abusivo como causas para desconsiderar a sequência de fatos jurídicos
realizados, conforme os dispositivos do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, Lei no
9.532, de 1997, e Lei no 12.973, de 2014.
Fl. 5630
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O ágio é decorrência óbvia em processos de aquisições de participações
societárias saudáveis, viáveis e com potencial de crescimento, condição principal
para que exista investidor(es) disposto(s) a desembolsar seus recursos ou recursos
de terceiros sob sua administração.
Para fins de dedutibilidade fiscal, por amortização,- o ágio2 numa ponta e o ganho
de capital em outra – ocorre um equilíbrio fiscal, pois a “mais valia” dá origem à
receita tributável no lado vendedor. Logo, o ágio não é apenas um redutor dos
lucros e das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, antes disso ele é a própria base de
cálculo do IR, na ponta vendedora.
Neste sentido, é errôneo torná-lo “vilão” sob o ponto de vista fiscal. Muito pelo
contrário, ele permite uma antecipação de recolhimento de imposto de renda,
sobre a parcela do ágio que é constituída pela perspectiva de “lucros futuros”,
pois ocorre o pagamento antecipado de Imposto de Renda sobre fatos geradores
que ocorreriam no futuro, mais especificamente em termos tributários, ao longo
de “60 meses”, conforme determinação legal.
E este fato econômico-tributário permite que a União promova bem estar social
de forma imediata e antecipada. Portanto, as operações com pagamento de ágio
deveriam ser consideradas pelo Fisco muito benvindas e desejáveis, uma vez que
a União antecipa “recebíveis” sem pagamento de juros, como ocorre na emissão
de Títulos da Dívida Pública. Além deste fato fiscal, as aquisições de empresas
nacionais por capital estrangeiro possibilitam a entrada de divisas e investimentos
que colaboram para o incremento da economia interna.
Feitas estas considerações, no entendimento desta julgadora, a avaliação acerca
da existência ou não de falsidade, de simulação, de artificialidade ou do abuso no
planejamento tributário, deve ser realizada a partir da análise da negociação por
“preço justo”, o que somente pode ocorrer entre partes independentes. Somado
a isto há que ser confirmado o efetivo desembolso dos recursos para o
pagamento do ágio e as consequências relativas à alteração da gestão na
sociedade investida, após finalizada a reestruturação societária.
Apesar destes conceitos serem relevantes somente a partir da Lei no 12.973, de
2014, considero-os premissas válidas para a compreensão subjetiva da existência
de dolo e simulação nas aquisições de participações societárias com
reestruturação societária (incorporação, fusão ou cisão).
Estes aspectos tendem a confirmar ou não a possibilidade da dedução fiscal da
parcela de amortização do ágio da apuração do IRPJ e da CSLL, pela configuração
da ocorrência simulação ou não, por ocasião da reestruturação societária. Digo
“tendem”, pois a conclusão definitiva depende do conjunto probatório a ser
apresentado pela autoridade fiscal, nos autos do processo administrativo fiscal.
Diante deste contexto, a análise da existência de simulação e da indedutibilidade
do ágio passa, no meu entender, pelos seguintes questionamentos:
Fl. 5631
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(a) Quem são os adquirentes da participação societária? Eles representam os
mesmos proprietários, controladores, acionistas, sócios?
(b) Como ficou a gestão da participação societária após a reorganização? Houve
alteração da governança, do poder decisório na empresa? No caso de sociedades
anônimas, houve alteração do Conselho de Administração?
(c) Houve esforço financeiro suportando a operação? Ocorreu o efetivo
desembolso de recursos para a aquisição da participação societária com
pagamento de ágio?
É compreensível que, por vezes, há dificuldade em comprovar que um
determinado sócio/acionista com poder de gestão permanece após a
reorganização societária, haja vista as diversas formas jurídicas existentes para
“camuflar” sua participação. Porém, esta investigação deve ser enfrentada pelo
Fisco, caso entenda que realmente houve simulação e criação de ágio sem
substância e propósito negocial, após a reestruturação societária.
Assim, as respostas a este conjunto de fatos conduzem o meu entendimento
sobre planejamento tributário com ou sem viés de abusividade, origem ilícita ou
lícita do ágio e sua dedutibilidade fiscal ou indedutibilidade fiscal.
No caso apresentado neste processo, a interpretação desta julgadora sobre a
existência de simulação diverge da narrativa apresentada no Termo de Verificação
Fiscal. E há pontos do processo aquisitivo da participação societária sobre o qual a
autoridade fiscal não se manifestou, omitindo fatos, ou, como bem explicado pelo
acórdão do CARF, extraindo do fato jurídico interpretação por demais fiscalista.
Não se nega que toda operação - iniciada com a prospecção do investimento e
finalizada com a incorporação da DETHALAS pela TIVIT - revela um extenso
planejamento, com efeitos negociais, estratégicos, financeiros, administrativos e
tributários.
Desta forma, para a verificação da existência de simulação, procedi à análise dos
investidores/novos acionistas controladores da TIVIT, da origem e do esforço
econômico efetivo para o investimento, da natureza jurídica das investidoras
(APAX Brazil e DETHALAS) e da nova estruturação acionária (controladores) após a
finalização do processo de aquisição.
No presente caso, o Fundo de Investimentos em Participações APAX Brazil e a
DETHALAS Empreendimentos e Participações S/A possuem, por via direta e
indireta, os mesmos investidores. E, apesar de organizados de forma diversa, o
primeiro, um condomínio de investidores, sem personalidade jurídica, e o
segundo, uma sociedade anônima fechada, pessoa jurídica de direito privado, eles
agem sob mesmo comando: os administradores dos Fundos de Investidores
Estrangeiros, em favor de seus cotistas.
A carteira de cotistas do FIP APAX Brazil foi apresentada pelo Citibank
Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A, administrador do Fundo, e
Fl. 5632
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juntado aos autos às f. 4107 e ss. (Doc 303H). Destaca-se a primeira posição do
Fundo em 02/06/2010:

Para comprovar a efetiva integralização das cotas, o Citibank apresentou os
contratos de câmbio que foram anexados ao processo às f. 4043/4106 (Doc
303.A-G).
Assim, os recursos efetivamente vieram do exterior e foram integralizados no FIP
APX Brazil (Doc 303-H, f. 4107/4119), em 02/06/2010, que, por sua vez, os
transferiu para a DETHALAS, na mesma data, a fim de honrar o fechamento do
contrato CCVA-Controle pelo pagamento das ações dos acionistas controladores,
em 07/06/2010 e 09/06/2010 (f. 4786). Os detalhes desta operação encontram-se
narrados no item 5.2.4 (f. 4785) do TVF.
A mesma conclusão pode ser retirada da aquisição do restante das ações
compradas em Ofertas Pública de Ações, ou seja, houve efetivo desembolso, não
havendo simulação no ato.
Segundo ponto a ser analisado é: Houve alteração da gestão da TIVIT após
encerrando o processo de aquisição?
Apesar de o Sr. Flávio Monnerat permanecer como CEO da empresa após a
aquisição da TIVIT pela DETHALAS, o controle das ações e das operações da
empresa TIVIT foi alterado pela modificação de seu Conselho de Administração.
O Conselho de Administração a partir de 09/06/2010 (Ata às f. 417 e ss.) passa a
ser composto por 07 Conselheiros, sendo 04 deles membros do conselho de
administração da DETHALAS e administradores dos fundos estrangeiros
administrados pela APAX Partners LP (f. 3414/3420 e item 1.5 das f. 3133) e 01
conselheiro efetivo independente (Maurizio Mauro). Destaca-se o quadro
demonstrativo (f. 3414):
Fl. 5633
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Ao analisar os currículos dos 04 representantes da FIP Apax Brazil (f. 3415/3416)
constata-se o vínculo deles com o Fundo de Investimento Estrangeiro e atuação
em consultoria em investimentos nas áreas de tecnologia e telecomunicações,
entre outras competências.
Comprova-se, assim, que houve alteração da composição societária e
administrativa, de fato e de direito.
Outro ponto importante e parcialmente esclarecido pela autoridade fiscal diz
respeito ao suposto vício na tomada dos empréstimos (na emissão de
debêntures). A autoridade fiscal entendeu incorreta a possibilidade de o
administrador do FIP APX BRASIL celebrar contratos de penhor e/ou outorga de
alienação fiduciária, pois tal atitude burlaria as vedações impostas pela Instrução
CVM no 391, de 2003, art. 31, inciso III, confirmando a interposição com
falsidade/simulação da DETHALAS no processo de aquisição.
Para emissão das debêntures pela DETHALAS houve apresentação de garantias,
sob forma de penhor de parte das ações da TIVIT. Para isto o FIP APX BRAZIL anuiu
com os termos do contrato de penhor concedido pela DETHALAS, na condição de
interveniente e não como devedor(vide contrato de f. 3894 e ss. e f. 3928).
Consta dos autos que, em 16/11/2010, a administradora do FIP APX BRAZIL
(Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S. A.) deu ciência do fato à
CVM, solicitando-lhe a prévia autorização para outorga de garantias, com
dispensa do inciso III, do art. 35, da Instrução CVM n 391, de 2003 (vide f.
4194/4202).
O processo foi encaminhado ao Colegiado da CVM para apreciação (f. 4197), com
indicação favorável à concessão de dispensa (vide item 2.3, f. 4199), veja:
“Tendo em vista que, após a incorporação, o FIP pode vir a ter que outorgar
garantias reais para o adimplemento das obrigações referidas no contrato
de penhor, solicita-se a dispensa do requisito para que o administrador, em
nome do fundo (i) celebre qualquer aditamento ao contrato de penhor,
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inclusive para constituir o penhor sobre ações adicionais de emissão da
Tivit; e (ii) celebre, em substituição ao contrato de penhor, instrumento
particular de constituição de alienação fiduciária de ações de emissão da
Tivit.
Ressalta-se que, em 16 de novembro de 2010, os cotistas do Fundo em AGE
autorizaram a administradora a celebrar, em nome do fundo, o Contrato de
Penhor e no caso de se tornar acionista direto da Tivit, outorgar ações de
emissão da Tivit para reforçar o penhor e/ou outorgar a alienação fiduciária
de ações de emissão da Tivit.
Ademais, no dia 17 de novembro de 2010, o Comitê de Investimentos do
Fundo aprovou o voto favorável à Emissão, anuindo como todos os seus
termos e condições.”
Posteriormente, em 08/08/2011, a CVM expediu o Ofício/CVM/SIN/GIE no
2091/2011, no qual deferiu o pedido de dispensa do cumprimento do inciso III do
art. 35 do normativo, ressaltando o seguinte (f. 4203):

Portanto, a outorga de garantias pela DETHALAS com anuência da APX BRAZIL não
poderia ter sido considerada vício. Menos ainda ter sido considerada fato a
confirmar a existência de simulação, como fez crer a autoridade fiscal.
Esclarecendo ainda melhor este ponto.
Há que ser estabelecida a diferença entre aquele que assume a dívida (devedor,
responsável pelo pagamento do empréstimo), daquele que oferece garantias pela
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operação de tomada de crédito (garantidor ou fiador, figura secundária na
tomada do empréstimo). O segundo somente será chamado para liquidar o
débito, caso a dívida não seja paga. No caso, o penhor sobre as ações da TIVIT
limita e garante a dívida contraída, sem perder de vista que, quanto mais
consistente e maior liquidez possuir a garantia, menor a taxa de juros, uma vez
que há a diminuição do risco de inadimplência.
Logo, além de a anuência da APX Brazil quanto à penhora das ações da TIVIT na
emissão de debêntures não configurar fato jurídico que sustente existência de
simulação, houve propósito negocial, financeiro e econômico nesta operação de
tomada de empréstimo com a concessão de garantia.
Por fim, aponta-se o último equívoco na narrativa fiscal dos fatos expostos no
Termo de Verificação Fiscal. Trata-se da compreensão da natureza jurídica dos
Fundos de Investimentos em Participações Societárias (APX Brazil).
A autoridade fiscal, ao analisar o “real adquirente” da empresa TIVIT, expressa o
entendimento de que a APX Brazil deveria adquirir diretamente a participação
societária na empresa TIVIT, não aceitando os argumentos apresentados pela
empresa que justificavam a criação da empresa DETHALAS (agilidade na
negociação que envolveria diversas etapas e vedação da CVM aos fundos de
investimento para tomada de empréstimos).
Parte da incompreensão da autoridade fiscal refere-se à interpretação de que um
Fundo de Investimento em Participações teria as mesmas características de uma
sociedade de responsabilidade limitada e dotada de personalidade jurídica e,
desta forma, poderia efetivar a aquisição da TIVIT sem a utilização da empresa
DETHALAS.
Em 07/05/2010, data da celebração do CCVA Controle, não havia definição legal
sobre a natureza jurídica de um Fundo de Investimento em Participações e uma
parte da doutrina e jurisprudência entendia que tais fundos seriam uma espécie
de “condomínio de investidores” e, desta forma, regido pelos artigos 1.314 ao
1358-A do Código Civil, gerando incertezas quanto à responsabilidade solidária e o
alcance do patrimônio particular dos investidores do FIP.
Somente com a Lei no 13.874, publicada em DOU em 19 de dezembro de 2019
(MP no 881, de 30 de abril de 2019), houve uma melhor compreensão da natureza
jurídica dos Fundos de Investimento, veja:
Art. 7o A Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a
vigorar com as seguintes alterações:
(...)
“CAPÍTULO X
DO FUNDO DE INVESTIMENTO
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‘Art. 1.368-C. O fundo de investimento é uma comunhão de recursos,
constituído sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à
aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza.
§ 1o Não se aplicam ao fundo de investimento as disposições constantes
dos arts. 1.314 ao 1.358-A deste Código.
§ 2o Competirá à Comissão de Valores Mobiliários disciplinar o disposto no
caput deste artigo.
§ 3o O registro dos regulamentos dos fundos de investimentos na Comissão
de Valores Mobiliários é condição suficiente para garantir a sua publicidade
e a oponibilidade de efeitos em relação a terceiros.’ ‘Art. 1.368-D. O
regulamento do fundo de investimento poderá, observado o disposto na
regulamentação a que se refere o § 2o do art. 1.368-C desta Lei,
estabelecer:
I - a limitação da responsabilidade de cada investidor ao valor de suas cotas;
II - a limitação da responsabilidade, bem como parâmetros de sua aferição,
dos prestadores de serviços do fundo de investimento, perante o
condomínio e entre si, ao cumprimento dos deveres particulares de cada
um, sem solidariedade; e III - classes de cotas com direitos e obrigações
distintos, com possibilidade de constituir patrimônio segregado para cada
classe.
§ 1o A adoção da responsabilidade limitada por fundo de investimento
constituído sem a limitação de responsabilidade somente abrangerá fatos
ocorridos após a respectiva mudança em seu regulamento.
§ 2o A avaliação de responsabilidade dos prestadores de serviço deverá
levar sempre em consideração os riscos inerentes às aplicações nos
mercados de atuação do fundo de investimento e a natureza de obrigação
de meio de seus serviços.
§ 3o O patrimônio segregado referido no inciso III do caput deste artigo só
responderá por obrigações vinculadas à classe respectiva, nos termos do
regulamento.’ ‘Art. 1.368-E. Os fundos de investimento respondem
diretamente pelas obrigações legais e contratuais por eles assumidas, e os
prestadores de serviço não respondem por essas obrigações, mas
respondem pelos prejuízos que causarem quando procederem com dolo ou
má-fé.
§ 1o Se o fundo de investimento com limitação de responsabilidade não
possuir patrimônio suficiente para responder por suas dívidas, aplicam-se
as regras de insolvência previstas nos arts. 955 a 965 deste Código.
§ 2o A insolvência pode ser requerida judicialmente por credores, por
deliberação própria dos cotistas do fundo de investimento, nos termos de
seu regulamento, ou pela Comissão de Valores Mobiliários.’ ‘Art. 1.368-F. O
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fundo de investimento constituído por lei específica e regulamentado pela
Comissão de Valores Mobiliários deverá, no que couber, seguir as
disposições deste Capítulo.’”
E, a despeito das definições trazidas pela lei, ainda persistem discussões na
doutrina sobre as características dos FIP em relação a uma sociedade com
personalidade jurídica, contudo não é o caso apresentá-las aqui neste Voto.
Desta forma, em 2010, existiam discussões jurídicas acerca do alcance da
responsabilidade dos investidores/cotistas de um Fundo de Investimento em
Participações que, no meu entender, poderiam sim motivar a constituição da
DETHALAS como uma “empresa meio” a fim de que a aquisição fosse ser cercada
de segurança, assim como pudesse ser concretizada a tomada de empréstimos ou
financiamentos para a aquisição da TIVIT e as determinações da CVM observadas
e cumpridas.
Diante deste contexto, não se pode extrair dos fatos a existência de simulação no
processo de aquisição, uma vez que:
i. as diretrizes e os resultados da TIVIT passaram a ser ditados pelos novos
acionistas;
ii. o ágio formado por “preço justo” e entre partes independentes;
iii. a DETHALAS atuou em nome dos investidores, com existência justificada,
considerada a vedação imposta pela CVM aos Fundos de Investimentos em
Participações;
iv. a anuência de garantia pela APX Brazil não se presta a confirmar existência de
simulação, pois houve confirmação da operação pela CVM, além de gerar redução
de despesas financeiras;
v. o contexto jurídico da época dos fatos (2010) trazia insegurança quanto ao
alcance da responsabilidade dos cotistas dos Fundos de Investimentos em
Participações pelas obrigações e dívidas da investida.
Em face do exposto, conclui-se pela dedutibilidade fiscal da amortização do ágio e
pela legalidade e legitimidade da reestruturação societária, não havendo que se
falar em simulação ou ausência de propósito negocial, devendo ser cancelado o
lançamento de IRPJ e CSLL e seus acessórios.
3. Juros sobre Capital Próprio. Alteração da base de cálculo e limite, por
consequência da glosa do ágio
Como visto no relatório, a glosa do ágio e o crédito tributário constituído pelos
Autos de Infração controlados pelos processos no 16561.720.034/2016-74 e no
16561.720.034/2019-17 motivaram a autoridade fiscal a recalcular o Patrimônio
Líquido e as Reservas de Lucros, reduzindo a base de cálculo dos Juros sobre o
Capital Próprio.
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Os ajustes realizados consideraram a exclusão do aumento de capital ocorrido
pela incorporação da DETHALAS (R$ 920.616.809,59) e diminuição do crédito
tributário constituído do saldo constante da Reservas de Lucros (R$
128.545.970,28 e R$ 96.124.244,89).
Inconformada com esta interpretação fiscal, a impugnante reclama que, dentre
outros argumentos ligados à legalidade e à legitimidade do ágio, o lançamento
deve observar os dados eminentemente contábeis, extraídos das demonstrações
financeiras da contribuinte.
Vejamos, então, o que diz a legislação. Extrai-se o dispositivo legal que fixa o
limite de dedutibilidade fiscal para despesas de Juros sobre Capital Próprio:
Lei no 9.249, de 1995
Art. 9o A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro
real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou
acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as
contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa de
Juros de Longo Prazo - TJLP.
§ 1o O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à
existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros
acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor
de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados. (Redação dada pela Lei
no 9.430, de 1996)
(...)
§ 8o Para fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo, serão
consideradas exclusivamente as seguintes contas do patrimônio líquido:
(Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - capital social;(Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - reservas de capital;(Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
III - reservas de lucros;(Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
IV - ações em tesouraria; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
V - prejuízos acumulados.(Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 11. O disposto neste artigo aplica-se à Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido.(Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 12. Para fins de cálculo da remuneração prevista neste artigo, a conta
capital social, prevista no inciso I do § 8odeste artigo, inclui todas as
espécies de ações previstas no art. 15 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro
de 1976, ainda que classificadas em contas de passivo na escrituração
comercial.
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Veja que o texto legal, tanto no caput, quanto no § 12, explicita que devem ser
consideradas as contas do Patrimônio Líquido, incluindo todas as espécies de
ações previstas no art. 153 da Lei no 6.404, de 1976.
Portanto, a lei ampara os valores contábeis que resultaram da incorporação da
empresa DETHALAS pela TIVIT.
Considerando que a DETHALAS detinha as ações ordinárias e preferenciais da
TIVIT, no meu entender, é suficiente claro o comando legal de que o valor integral
pago pela DETHALAS pelas ações da TIVIT integram o Patrimônio Líquido e a base
de cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio, no ano-calendário de 2018.
Quanto aos valores relativos ao crédito tributário objeto dos processos
administrativos fiscais no 16561.720.034/2016-74, e 16561-720.034/2019-17,
independente do resultado do julgamento já prolatado pelo CARF no âmbito
destes processos, somente poderiam ser considerados redutores das Reservas de
Lucros, no exercício financeiro correspondente ao trânsito em julgado
administrativo e decisão favorável à Fazenda, quando de forma efetiva seriam
considerados incorridos e contabilizados, em respeito aos princípios contábeis e
ao efeito suspensivo originado pela interposição da impugnação e dos recursos
voluntário e especial.
De toda forma, tendo em vista que este Voto conduz à conclusão da possibilidade
da dedução fiscal da parcela do ágio formado no processo de aquisição da TIVIT e
que o CARF decidiu de forma favorável aos recursos voluntários nos processos no
16561.720.034/2016-74 e no 16561.720.034/2019-17, temos que o Patrimônio
Líquido permanece como originalmente contabilizado, dando lastro às despesas
de Juros sobre o Capital Próprio.
Logo, é procedente o pleito da contribuinte em relação a esta infração, devendo
ser cancelado o lançamento de IRPJ e CSLL, bem como os reflexos nos juros de
mora e na multa de ofício e na recomposição do prejuízo fiscal de IRPJ e da base
negativa de CSLL.
Veja-se que os fundamentos adotados abordaram expressamente as questões
contidas nas razões ao Recurso de Ofício apresentadas pela PGFN, concluindo pela sua rejeição.
Canceladas integralmente as autuações, ficam prejudicadas as alegações
envolvendo (i) a ausência de previsão legal para a adição das parcelas com amortização de ágio na
base de cálculo da CSLL e (ii) demais argumentos subsidiários.
Diante do exposto, conheço o Recurso de Ofício e lhe nego provimento.
Assinado Digitalmente
Eduardo Monteiro Cardoso

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