Tribunal: CARF
Processo: 10218.721432/2019-84
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção / Primeira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-09-04
Data de publicação: 2024-11-25

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/09/2017 a 31/12/2018
GLOSA. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. MULTA ISOLADA. VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO JUDICIAL.
Constatada a compensação de valores efetuada indevidamente pelo Contribuinte ou em desacordo com o permitido pela legislação tributária, será efetuada a glosa dos valores e constituído o crédito tributário por meio do instrumento competente, sem prejuízo das penalidades cabíveis.
É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.
COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DIREITO CREDITÓRIO. INEXISTÊNCIA. NÃO HOMOLOGAÇÃO
Não deve ser homologada a compensação, cujo direito creditório não seja comprovado pelo requerente, decorrente de ação judicial não transitada em julgado, bem como quando baseado unicamente em entendimentos e decisões judiciais não dirigidos ao requerente, nem com efeito erga omnes, nem vinculante para a Administração Tributária, pois não foram cumpridos os requisitos estabelecidos em normas, tratando-se de créditos ilíquidos e incertos.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MULTA QUALIFICADA. PROCEDÊNCIA.
Deve ser mantida a multa qualificada nos casos em que o contribuinte apresentação intenções de compensar créditos tributários inexistentes, inconsistentes ou desprovidos de certeza e liquidez.
CONHECIMENTO. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO CARF. SÚMULA CARF N. 02. DECRETO 70.235-72.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, nos termos da súmula CARF 02, bem como também não pode conhecer das alegações de ilegalidade de lei, nos termo do art. 26-A, do Decreto 70.235-72.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10218.721432/2019-84
ACÓRDÃO
2101-002.893 – 2a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
4 de setembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
MUNICÍPIO DE JACUNDÁ-PA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/09/2017 a 31/12/2018
GLOSA. COMPENSAÇÃO INDEVIDA. MULTA ISOLADA. VEDAÇÃO À
COMPENSAÇÃO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO JUDICIAL.
Constatada a compensação de valores efetuada indevidamente pelo
Contribuinte ou em desacordo com o permitido pela legislação tributária,
será efetuada a glosa dos valores e constituído o crédito tributário por
meio do instrumento competente, sem prejuízo das penalidades cabíveis.
É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de
contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da
respectiva decisão judicial.
COMPENSAÇÃO
DE
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
DIREITO
CREDITÓRIO. INEXISTÊNCIA. NÃO HOMOLOGAÇÃO
Não deve ser homologada a compensação, cujo direito creditório não seja
comprovado pelo requerente, decorrente de ação judicial não transitada
em julgado, bem como quando baseado unicamente em entendimentos e
decisões judiciais não dirigidos ao requerente, nem com efeito erga omnes,
nem vinculante para a Administração Tributária, pois não foram cumpridos
os requisitos estabelecidos em normas, tratando-se de créditos ilíquidos e
incertos.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MULTA
QUALIFICADA. PROCEDÊNCIA.
Deve ser mantida a multa qualificada nos casos em que o contribuinte
apresentação intenções de compensar créditos tributários inexistentes,
inconsistentes ou desprovidos de certeza e liquidez.
Fl. 2501
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2101-002.893 – 2a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10218.721432/2019-84
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CONHECIMENTO.
ALEGAÇÕES
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
E
ILEGALIDADE DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. INCOMPETÊNCIA DO CARF.
SÚMULA CARF N. 02. DECRETO 70.235-72.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária, nos termos da súmula CARF 02, bem como também não
pode conhecer das alegações de ilegalidade de lei, nos termo do art. 26-A,
do Decreto 70.235-72.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade dos votos, conhecer
parcialmente do recurso voluntário, para não conhecer das alegações de inconstitucionalidade de
lei e, no mérito, negar provimento.
(documento assinado digitalmente)
Antônio Sávio Nastureles - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cléber Ferreira Nunes Leite,
Wesley Rocha, João Mauricio Vital (suplente convocado), Roberto Junqueira de Alvarenga Neto,
Ana Carolina da Silva Barbosa, Antônio Sávio Nastureles (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto por MUNICÍPIO DE JACUNDÁ-PA em face
do Acórdão prolatado pela DRJ de origem, que julgou improcedente a impugnação apresentada.
A autuação decorre de compensações previdenciárias indevidas, sendo aplicada
multa isolada por compensação com falsidade da declaração - GFIP, em competências de 09/2017
a 13/2018, no montante total de R$ 33.598.008,72, atualizados à época do seu lançamento.
Conforme o relatório fiscal e Acórdão recorrido, o contribuinte informou que as
compensações declaradas derivavam de créditos oriundos de valores pagos indevidamente em
períodos pretéritos a título de verbas indenizatórias e RAT, bem como de crédito decorrente de
ação judicial por ele executada contra a União, em virtude de repasses a menor de verbas do
FUNDEF. Juntou documentos ao processo.
Alega que utilizou créditos decorrentes de Ação Civil Pública, na qual pleiteou o
repasse de diferenças de recursos transferidos da União aos Municípios a título de FUNDEF.
Fl. 2502
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Segundo ele, tal ação judicial já transitou em julgado. No entanto, em consulta ao processo
judicial, verificou-se que execução se encontra suspensa. Juntou documentos.
Alegou ainda que, os demais créditos decorrem de valores recolhidos a título de
SAT/RAT com a alíquota de 2% (dois pontos percentuais), entretanto, posteriormente, verificou-se
que a alíquota seria 1% (um ponto percentual), havendo recolhimento indevido, bem como
valores pagos indevidamente a título de verbas indenizatórias.
Diante da falta de comprovação de créditos líquidos das contribuições, não foram
homologadas as compensações declaradas em GFIP das competências 09/2017 a 13/2018,
conforme Despacho Decisório.
O Município interessado apresentou Recurso Voluntário, argumentando, em
apertada síntese, o seguinte:
i)
A matéria não foi detidamente analisada pela referida autoridade julgadora,
sendo evidente a absoluta inobservância do princípio da segurança jurídica e
da utilidade do processo;
ii)
Aduz que a origem dos créditos compensados estão dentro da legalidade,
requerendo a reanalise do crédito do processo principal;
iii)
Inexistiu intenção de agir de maneira dolosa, não havendo fraude ou
conluio;
iv)
Os valores compensados estão indicados nas planilhas do presente processo
e remonta verbas indenizatórias;
v)
Outros valores decorrem de ação judicial transitada em julgada;
vi)
Não poderia o Fisco aplicar a multa em dobro pela não homologação das
compensações, mas sim de forma simples, ou seja, 75%, eis que foi
declarado mensalmente os tributos compreendendo na declaração os dados
utilizados na compensação, por meio de GFIP, sendo considerada uma
confissão de dívida.
vii)
O contribuinte, além de ser obrigado a confessar a dívida, quando realiza a
declaração de compensação, está sujeito à imposição de uma multa no
montante
absurdo
de
150%,
desrespeitando
o
princípio
da
proporcionalidade e da razoabilidade. Ademais, o lançamento de multa
superior ao próprio tributo é descabido e inconstitucional;
viii)
A multa de 150% aplicada resta flagrantemente caracterizada como
confiscatória e por isso deve ser excluída ou ao menos reduzida para o
máximo de 20%, porquanto não houve má fé na utilização dos referidos
créditos que entendia ter direito à recuperação.
ix)
Salienta que não houve provas para embasar a cobrança ou, quando muito,
presuntiva. A ideia de que partiu a fiscalização é falsa, quando fica fácil
verificar pela falta de identificação da materialidade das compensações, e
que não teria havido qualquer prejuízo aos cofres públicos com as
compensações realizadas sem qualquer indício de má-fé;
Fl. 2503
DF CARF MF
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x)
conversão de multa mais benigna da Lei no 8.212/1991;
Diante dos fatos narrados, é o presente relatório.

VOTO
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo, seguindo a regra do art. 33 do
Decreto Lei 70.235/72.
DA MULTA APLICADA DECORRENTE DE COMPENSAÇÃO INDEVIDA
Conforme o termo de verificação fiscal de e-fls. 149/151, foi aplicação da multa
isolada na monta de 150%, como base o artigo 89, parágrafo 10, da Lei no 8.212/91, consoante a
art. 44, da Lei n.o 9.430/96, in verbis:
Lei no 8.212/91
“Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único
do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as
contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou
compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior
que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil.
(...)
§ 9o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos
moratórios de que trata o art. 35 desta Lei.
§ 10. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da
declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à
multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da
Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base
de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado”.
Lei n.o 9.430/96:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007).
A fiscalização apurou que contribuinte informou que parte dos créditos utilizados
eram oriundos de decisão judicial transitada em julgado, no bojo da Ação Civil Pública no
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1999.61.00.050616-0, que pleiteou o repasse de diferenças de recursos transferidos da União aos
Municípios a título de FUNDEF.
A decisão de piso constatou que:
Em consulta ao processo, no Sítio do TRF da 1a Região, em 08/10/2019, observa-
se que o Despacho, de 16/03/2018, determina “por cautela, a imediata suspensão
da tramitação deste processo até o trânsito em julgado da Ação Rescisória no
5006325-85.2017.4.03.0000 ou posterior decisão judicial que determine o
prosseguimento do feito”. Não se verificou, até o presente momento, nenhuma
movimentação processual que determine o prosseguimento da ação.
O artigo 170-A do Código Tributário Nacional veda expressamente a compensação
mediante o aproveitamento de tributo objeto de contestação judicial, antes do
trânsito em julgado da decisão judicial.
Ademais, o FUNDEF, por não se tratar de tributo administrado pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil, não poderia ser utilizado para compensar débitos
oriundos de contribuições previdenciárias, conforme disposto no inciso II do
artigo 101 da IN RFB no 1.717/2017.
Assim, verifica-se que o contribuinte compensou créditos inexistentes, tanto por
tê-los utilizado antes do trânsito em julgado da ação judical em questão, quanto
pelo fato de não se tratarem de tributos administrado pela RFB.
Já quanto aos demais créditos, justificou o contribuinte que utilizou créditos
oriundos de recolhimentos indevidos a título de pagamento de contribuição previdenciária
incidente sobre verbas de natureza indenizatória, que não deveriam compor a base de cálculo da
contribuição previdenciária.
Nesse item, a decisão a quo se pronunciou pelo seguinte:
Em sede de defesa, o contribuinte anexou tabela, às fls. 2.434/2.437, com
título “Planilha Totalizadora para Compensação – Verbas Indenizatórias”
informando, para os meses de 01/2012 a 02/2016, as seguintes verbas, que
alega
serem
indenizatórias:
adicionais
(noturno/insalubridade/periculosidade), horas extra, plantões, licença
maternidade, abonos e auxílio doença.
(...)
Considerando
que
as
verbas
em
comento
(adicionais
noturno/insalubridade/periculosidade;
horas
extra;
plantões;
licença
maternidade; abonos e auxílio doença) não se encontram inseridas no rol do § 9o
do artigo 28 da Lei 8.212/1991, impõe-se afirmar que, ao contrário do que
defende a autuada, os valores pagos pelo contribuinte a segurados sob esses
títulos inserem-se no campo de incidência das contribuições sociais
previdenciárias
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Já quanto aos créditos decorrentes de valores recolhidos na alíquota de SAT/RAT de
2%, mas, posteriormente, verificou-se que a alíquota seria 1%, o Município deixou de apresentar
elementos adicionais apresentados, não sendo possível identificar comprovação do efetivo
pagamento indevido.
E no caso concreto, adiro às conclusões do Despacho Decisório:
- Não ocorreu pagamento indevido nos meses 11/2012, 12/2012, 13/2012,
03/2013, 04/2013, 05/2013, 06/2013, 07/2013, 08/2013, 09/2013, 10/2013,
11/2013, 12/2013,13/2013, 01/2014, 02/2014, 03/2014, 04/2014, 05/2014,
06/2014, 07/2014, 08/2014, 09/2014, 10/2014, 11/2014, 12/2014 e 13/2014,
considerando que nesses períodos o contribuinte efetuou compensações de
todos os valores de contribuições a recolher, fls. 2.281/2.370; (g.n.)
- O contribuinte não retificou as GFIPs dos demais períodos que originaram o
crédito de diferença de alíquota SAT/RAT, condição necessária para utilização do
crédito alegado, tendo em vista o reenquadramento necessário das atividades
preponderantes de cada estabelecimento. Ora, informações prestadas em GFIP
não apenas habilita a constituição do crédito tributário, mas também evidencia o
valor do indébito, bem como corrige eventuais erros de preenchimento e
informações antes e regularmente prestadas, a fim de ajustá-las à nova realidade
imposta pela nova interpretação da legislação. (g.n.)
O artigo 89 da Lei no 8.212/1991, na redação da Lei no 11.941/2009, assim
prescreve:
Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único
do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as
contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou
compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior
que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil.(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009). (g.n.)
Com isso, a fiscalização apurou que o recorrente sequer apresentou qualquer
justificativa, dos fatos, e com isso, entendeu que as compensações tiveram o condão de
compensar créditos inexistentes.
Frisa-se que, a autoridade lançadora seguiu o que dispõe a legislação, conforme sua
atividade vinculada não havendo iniciativa subjetiva, com discricionariedade.
Em razão ao princípio da motivação, que exige que as decisões administrativas
sejam fundamentadas e justificada, o caso mereça uma reflexão especial, tendo em vista que no
ano-calendário de 2023, o STF no Recurso Extraordinário (RE) 796.939-RS, com repercussão geral
(Tema 736), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4905, com o respectivo trânsito em
julgado em 20/06/2023, fixou a seguinte tese:
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da
mera negativa de homologação de compensação tributária por não
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consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade
pecuniária”.
Assim, de forma interpretativa do julgado, aplicando-se a demais casos em que
exista acusação fiscal específica por iniciativa do acusado de prejudicar o erário público, é
necessário que a autoridade fazendária identifique a ação dolosa do contribuinte, que ao agir com
ação (intensão) ou omissão (inércia intencional), teria o condão de lesar o fisco e beneficiar-se de
créditos inexistentes.
Essa análise interpretativa, diante do entendimento esposado no tema 736 do STF,
passa a ser de fato ônus da Fazenda Pública a identificação de ações dolosas dos contribuintes, a
fim de proporcionar aplicação da multa isolada de 150%, uma vez que segundo o relator do caso,
Ministro Edson Fachin, “a mera não homologação de compensação tributária não é ato ilícito
capaz de gerar sanção tributária”. Em seu entendimento, “a aplicação automática da sanção, sem
considerações sobre a intenção do contribuinte, equivale a atribuir ilicitude ao próprio exercício
do direito de petição, garantido pela Constituição”.
Com isso, passo a analisar os fatos ocorridos no presente auto de infração, que
ensejaram a aplicação da referida multa isolada.
A fiscalização entendeu, objetivamente, que o procedimento postulado pela
contribuinte, deriva de créditos inexistentes, em razão de que o disposto no artigo 74, §12o,
inciso II, da Lei 9.430/96, in fine, dispõe que o crédito não será declarado sem que haja decisão
transitada em julgado:
“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito
em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da
Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na
compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições
administrados por aquele Órgão.
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses:
II - em que o crédito:
d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado;
Nota-se que o contribuinte realizou a respectiva compensação, permitida pelo art.
170 do CTN, sendo, contudo, antes do trânsito em julgado da ação judicial, o que é notadamente
vedado pelo 170-A, do CTN:
“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja
estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a
compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou
vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.
Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará,
para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém,
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cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao
mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.
Art.170-A - É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,
objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado
da respectiva decisão judicial.
Já a contribuinte alega que não teve intenção alguma de lesar o fisco, e que a má-fé
não pode ser presumida, uma vez que estaria em seu direito de optar por compensar valores que
ao final teria tido direito adicionais noturno/insalubridade/periculosidade; horas extra; plantões;
licença maternidade; abonos e auxílio-doença, bem como outros valores decorrentes de ação
judicial por ela ajuizada, e diferenciais de alíquotas SAT e RAT.
Ocorre que, o período da respectiva compensação do processo judicial citado teria
sido realizado antes do seu trânsito em julgado.
Assiste razão a recorrente quando afirma que não há a necessidade de autorização
prévia da administração tributária para a compensação de tributos e contribuições federais, que
tenham sido recolhidos a mais ou indevidamente com futuros débitos de exações da mesma
espécie, conforme base no art. 66, da Lei 8.383/91, que permite o respectivo procedimento.
Porém existe, também, a necessidade de existência do crédito postulado, ou elementos de
convicção mínimas que possam ser interpretados a favor do direito protestado.
Entretanto, os normativos citados pela recorrente autorizam as compensações,
desde que sejam observadas as condições ali expostas, quais sejam: diante da decisão judicial
favorável, a compensação deverá ser precedida de retificação das GFIP, para excluir todos as
rubricas indenizatórias possíveis, e que o direito de efetuar compensação prescreve em cinco
anos, contados a partir do pagamento.
Deve-se observar que o caráter facultativo da compensação não desobriga o
contribuinte do cumprimento da legislação pertinente, no caso, o Código Tributário Nacional e a
Lei 8.212/91. O que não foi a situação do presente processo, pois essa realizou a compensação,
antes do trânsito em julgado e sem autorização judicial.
Portanto, como ponto fulcral, há de ser analisada se a intenção da contribuinte em
pleitear a compensação antes do trânsito em julgado é, por si só, considerado um ato doloso,
consoante a interpretação do dispõe a decisão do STF no Tema 736.
O que se discute é o ato de compensar, não só antes do trânsito em julgado, mas
por não possuir sequer decisão favorável para o respectivo procedimento, que foi revertido
somente em sede de Tribunal Recursal, onde havia já duas decisões judiciais denegando o
direito da contribuinte, implicando nas características qualificativas das ações da contribuinte,
somada também às omissões quando intimada para se pronunciar sobre as compensações
postuladas.
Fl. 2508
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Somado a isso, ainda que que não houvesse trânsito em julgado, conforme
constatado pela fiscalização e pela decisão da DRJ, a contribuinte fez alegações sem apresentar
nenhum elemento comprobatório de que, de fato, ofereceu à tributação e recolheu as
contribuições previdenciárias incidentes sobre tais verbas, para que na hipótese, pudesse
posteriormente fazer jus ao citado indébito. Com isso, não apresentou provas dos créditos
compensados.
E aqui verifica-se que as iniciativas da recorrente tiveram, de fato, não só erros ou
mera não homologação, mas intenção de creditar-se de valores que até então não teriam
veracidade ou consistência jurídica e contábil.
Esse julgador poderia até relativizar a intenção da contribuinte ao compensar
créditos que pudessem ter o mínimo de garantia do direito postulado por medida judicial, em que
edificou efetividade nas ações intencionais do sujeito passivo, afastando a pretensão punitiva de
aplicação da multa isolada no patamar de 150%, caso em que seria possível entender como boa-fé
do interessado em solicitar ressarcimento via compensação de créditos que o poder judiciário
teria lhe proporcionado entendimento favorável.
Porém, não foi o caso dos autos, pois mesmo ciente de que não teria sentença ou
decisão favorável, a contribuinte postulou compensações que não tinha direito, nem
consistência ou liquidez.
Verifica-se que não se trata de mera não homologação do direito creditório, mas de
iniciativas de forma “consciente” da contribuinte, das quais mesmo ciente de que não haveria
norma ou decisão que pudesse amparar a alegação de seu direito, praticou atos, desprovido de
veracidade e de consistência do crédito, inclusive de forma reiterada.
Nesse sentido, a decisão de piso assim concluiu:
“(...) De acordo com o dispositivo acima transcrito, as contribuições
previdenciárias somente poderão ser compensadas quando houver a
comprovação do efetivo pagamento indevido – no caso em questão, por meio de
GPS – o que, de acordo com a fiscalização não ocorreu. A impugnante, por sua
vez, não trouxe aos autos qualquer elemento probatório dos alegados
pagamentos indevidos.
Dessa forma, diante das situações postas, entendo que há falsidade na declaração
prestada por meio das GFIP, competências 09/2017 a 13/2018, visto que os
supostos créditos da impugnante não existem em seus registros fiscais ou
contábeis, nem há qualquer decisão judicial permitindo a realização das
compensações efetivadas de forma espontânea.
Falsa é a declaração sobre um fato que não corresponde à realidade ou não é
compatível com o que se esperava que fosse colocado na GFIP, já que, para a
realização da compensação, a impugnante se utilizou de créditos que não existiam
em sua escrita contábil, nem há amparo em decisão judicial.
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DF CARF MF
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Assim, correto o procedimento adotado pelo Fisco de que o sujeito passivo agiu
com perfeito conhecimento dos fatos e do direito, mediante aplicação de
condutas totalmente injustificáveis perante a escrituração contábil e fiscal. Logo,
está caracterizada a prática pela autuada da conduta tipificada no artigo 89, § 10,
da Lei no 8.212/1991, que decorre a aplicação da multa isolada de 150%”.
O julgador, ao buscar elementos de convicções, por vezes, no seu convencimento o
faz não a partir de uma prova única, conclusiva por si só, mas de um conjunto de elementos que,
se isoladamente nada atestam, mas agrupados têm o condão de estabelecer a evidência de uma
dada situação de fato.
Da mesma forma que deve ser protegido o direito constitucional dos contribuintes
de restituição/compensação de valores cobrados indevidos ou a maior pela administração pública,
proporcionando a ampla defesa e contraditório, privilegiando os princípios da eficiência e
razoabilidade, deve ser preservado também o princípio do interesse público, proporcionando
segurança jurídica e confiança nas decisões e análises da administração pública, no intuito de
evitar lesão ao erário público.
Nesse sentido, a fim de tornar a conclusão mais didática, destaca-se o já citado
julgado pelo STF, RE 796939-RS, onde discutiu-se sobre a possibilidade de aplicação da multa de
50%, decorrente do simples fato de não acolhimento do pedido administrativo de compensação,
independente da conduta do interessado (sem dolo), e não sobre aplicação de acusação de
falsidade, onde a multa isolada seria majorada para 150% (que é o caso dos autos), em que
transcrevo parte da ementa, e das razões de decidir:
Ementa:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS
PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE
PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96.
(...)
3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o
art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que
tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação
de compensação tributária declarada.
(...)
5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração
legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo
Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste,
uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa
isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do
débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da
Fl. 2510
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2101-002.893 – 2a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10218.721432/2019-84
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República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo
legal.
6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido
administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela
Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do
direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina.
7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal
nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no
processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao
exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o
dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade
tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e
justiça fiscal por parte da estatalidade.
8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à
compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente,
mediada por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do
princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação
motivada, é possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de
petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária.
De certo, não poderia haver conclusão diferente do respectivo julgado, já que ao
contribuinte que age de forma dolosa deve haver aplicação das penalidades devidas, a fim de que
se evite novas iniciativas que possam lesar a ordem econômica, com punição didática, conforme
trecho do voto do relator do processo acima citado:
(...)
Os dispositivos hostilizados são fontes de vasto contencioso judicial e
administrativo tributário perante o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF) que vê-se obstado de empreender análise quanto a constitucionalidade de
tais normas ao que urge posicionamento definitivo deste STF sobre a matéria,
também, objeto da ADI n.4905, sob relatoria Exmo. Ministro Gilmar Mendes.
Em sua redação original, dada pela Lei 12.249/2010, o dispositivo atacado
preconizava o seguinte: “Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o
valor do crédito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no
caso de falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. ”
Com o advento da MP 656/14, passou a constar no referido parágrafo o que se
segue: “Será aplicada multa isolada de 50% cinquenta por cento) sobre o valor de
débito de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de
falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. ”
(...)
Emerge nítida falta de correlação entre a multa tributária e o pedido
administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela
Fl. 2511
DF CARF MF
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PROCESSO 10218.721432/2019-84
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Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do
direito de petição do contribuinte (FAJERSZTAJN, Bruno. Multas no Direito
Tributário. São Paulo: Quartier Latin/ Instituto Brasileiro de Direito Tributário
(IBDT), 2019, p.52.)
(...)
Nesses termos, o pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a
função teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade
da sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do
agente, representaria, ao fim e ao cabo, imputar ilicitude ao próprio exercício de
um direito subjetivo público com guarida constitucional.
Nesse sentido, Gustavo Masina para quem “...a apresentação de pedidos de
ressarcimento e compensação representa o exercício do direito de petição
garantido aos contribuintes, e não um ilícito decorrente do descumprimento de
obrigações tributárias.” (MASINA, Gustavo. Sanções tributárias: definições e
limites. São Paulo: Malheiros, 2016, p.72.)
Noutra banda, verifica-se também que o dispositivo impugnado ofende o
princípio do devido processo legal, entendido como um justo modo de produção
do Direito.(...)”.
Com isso, diferente da aplicação de multa do simples pedido de compensação não
homologado, o presente caso se diferencia do julgado pelo STF, já que a autoridade fiscal
identificou na presente situação clara intenção de lesar o fisco, e aqui estar-se-á oportunizando
também o devido processo legal, a ampla defesa e contraditório para a contribuinte pudesse
apresentar suas razões, provas e documentos que entendesse serem favoráveis às alegações do
seu direito. Fatos esses que não foram consistentes e seu recurso, faltando elementos que
pudesse afastar a acusação fiscal.
Assim, diante do devido processo legal, a Secretaria da Receia Federal dispõe, no
presente formato (aplicar multa isolada de 150%), meios para inibir a apresentação de declarações
de compensação eivadas de má-fé e punir os contribuintes.
Em processos administrativos fiscais, os atos dolosos, ou omissivos, que resultam
em sonegação, fraude ou conluio estão previstos nos art. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, in verbis:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
Fl. 2512
DF CARF MF
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PROCESSO 10218.721432/2019-84
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principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72".
Em conteúdo didático, produzido na obra “Planejamento Tributário e Autonomia
Privada”, de autoria do jurista Fábio Piovezan Bozza, que já foi Conselheiro deste Tribunal, conclui-
se que: "dolo, fraude ou simulação, refere-se a um conjunto de vícios produzidos
intencionalmente pelo contribuinte que, de má-fé, cria uma situação falsa ou de mera aparência
e inebria o julgamento do Fisco sobre uma relação tributária já existente, de modo a eliminá-la,
reduzi-la ou postergá-la" (in Planejamento Tributário e Autonomia Privada. Série doutrina
tributária v. XV. São Paulo: Quartier Latin, 2015, página 199).
A legislação obriga o agente fiscal a realizar o ato administrativo, determinar a
exigência da obrigação tributária e sua matéria tributável, verificando assim o montante devido,
confeccionar a notificação de lançamento e checar todas essas ocorrências necessárias para as
fiscalizações e procedimento de cobrança, quando da identificação da ocorrência do fato gerador,
sendo legítima a lavratura do auto de infração em conformidade com o art. 142, do CTN e com o
art. 10 do Decreto n.o70.235/72, conforme dispositivos in verbis:
CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional".
DECRETO n.o 70.235/72.
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado;
II o local, a data e a hora da lavratura;
III a descrição do fato;
IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou
função e o número de matrícula".
Fl. 2513
DF CARF MF
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Verifica-se dos autos que os procedimentos administrativos foram devidamente
realizados sem mácula ou nulidade, dentro do processo administrativo fiscal (rito processual).
Constata-se, também, que a recorrente não observou as condições para a
compensação trazidas pelo Decreto e pelas INs, no que se refere à prescrição e à
correção/retificação de GFIP, e a ação judicial ingressada para que não precisasse respeitar essa
primeira condição, já que ainda não havia transito em julgado e, tampouco, decisão favorável a
sua tese.
Cabe mencionar que, ao pretender essa situação pleiteada em seu recurso somada
aos atos praticados, a recorrente pretende gerar um benefício previdenciário indevido.
Nesse sentido, foi correto a multa isolada aplicada pela autoridade fiscal, cuja
atividade é vinculada aos ditames legais, agiu em estrita observância aos normativos que regem o
lançamento, consoante a análise das provas e ações da contribuinte que resultaram em produção
de crédito inexistente no momento dos pedidos administrativos.
DAS ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE
Alegou a recorrente inconstitucionalidades e ilegalidades na aplicação das leis
tributárias.
Contudo, este Conselho não é legitimado a analisar matérias Constitucionais,
conforme se depreende do art. 26-A, do Decreto 70.235-72, in verbis:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação
dada pela Lei no 11.941, de 2009).
Não obstante, a súmula 02 do CARF dispõe que o CARF "não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária".
Assim, a jurisprudência desse Conselho é antiga sobre o tema e não permite o
debate sobre constitucionalidade de Lei tributária.
Portanto, não conheço das alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade sobre
por incompetência do Tribunal administrativo.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário, para não
conhecer das alegações de inconstitucionalidade de Lei, e no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO.

(Documento Assinado Digitalmente)
WESLEY ROCHA
Relator
Fl. 2514
DF CARF MF
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Fl. 2515
DF CARF MF
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