Tribunal: CARF
Processo: 17227.720117/2022-75
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURICIO NOVAES FERREIRA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-13
Data de publicação: 2024-09-02

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da confusão patrimonial a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a confusão patrimonial, advinda do processo de incorporação, não envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço. Além disso, a operação foi realizada com a finalidade específica de criar artificialmente hipótese próxima à requerida pelo art. 386 do RIR/1999.
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM. UTILIZAÇÃO DE ESTRUTURA JÁ VICIADA. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
Se segunda operação societária que gerou o chamado ÁGIO 2, utilizou estrutura já viciada nos termos deste voto, com a finalidade específica de criar artificialmente hipótese próxima à requerida pelo art. 386 do RIR/1999, são também indedutíveis às amortizações realizadas período.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ESTIMATIVAS RECOLHIDAS. DECADÊNCIA. APLICABILIDADE DA REGRA DO ARTIGO 150, § 4o DO CTN.
Nos casos de lançamento de ofício, havendo recolhimentos do tributo na competência lançada, mesmo que parcial e não sendo comprovada fraude, aplica-se, para efeito do prazo decadencial, a regra do artigo. 150, § 4o do CTN.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
AUTOS REFLEXOS. CSLL.
O decidido quanto ao IRPJ aplica-se à tributação dele decorrente.
Assunto: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DAS ESTIMATIVAS MENSAIS. ART. 78 DA LEI No 4.502/64. DECADÊNCIA.
A aplicação da regra de contagem do prazo decadencial estabelecido no art. 78 da Lei no 4.502/64 aplica-se apenas às multas de natureza híbrida (administrativo-tributária), a exemplo da multa do controle aduaneiro das importações prevista no art. 83, I, da Lei 4.502/1964. No que tange às penalidades de natureza estritamente tributária, a regra de contagem do prazo decadencial é a que se encontra definida no art. 173, I, do CTN, em que o termo a quo é definido a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado.
MULTA ISOLADA SOBRE AS ESTIMATIVAS DE DEZEMBRO
O fato de o Contribuinte ter adotado o que dispõe o artigo 35 da Lei no 8.981/1995, prevalecendo uma coincidência numérica entre a estimativa de dezembro e o imposto anual, não autoriza o entendimento de que existiria uma identidade entre essas duas obrigações tributárias, a ponto de elidir o pagamento da estimativa de dezembro, quando quitado o tributo anual.
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO.
À luz da legislação vigente, inclusive Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal, que deve ser observada pelo julgador administrativo de 1a Instância, é cabível a exigência da multa de ofício isolada concomitante com a multa de ofício proporcional.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. DIRETORES DA COMPANHIA. ATOS PRATICADOS COM INFRAÇÃO À LEI. ART. 135, III, DO CTN.
Ainda que não tenha sido afastada a glosa de amortização do ágio fiscal, insubsistente seria a manutenção dos diretores da companhia no polo passivo da lide, uma vez que a fiscalização não individualizou a prática de qualquer ato doloso por parte das pessoas físicas, no período que foram realizadas às operações societárias que geraram os referidos ágios. Recurso de ofício ao qual se nega provimento.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO DE 150% PARA 75%.
A imposição de multa de ofício qualificada no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) somente é cabível nas situações em que haja comprovação da ação ou omissão dolosa do contribuinte, com evidente o intuito fraude. Recurso de ofício ao qual se nega provimento.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17227.720117/2022-75
ACÓRDÃO
1202-001.363 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
13 de agosto de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
FAZENDA NACIONAL

SENDAS DISTRIBUIDORA S/A
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE
OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das
despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer
que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real,
ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do
investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os
recursos para a aquisição. Não é possível o aproveitamento tributário do
ágio se a "confusão patrimonial", advinda do processo de incorporação,
não envolve a pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores
que propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a operação que o
originou tenha sido celebrada entre terceiros independentes e com efetivo
pagamento do preço. Além disso, a operação foi realizada com a finalidade
específica de criar artificialmente hipótese próxima à requerida pelo art.
386 do RIR/1999.
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE
OUTREM. UTILIZAÇÃO DE ESTRUTURA JÁ VICIADA. AMORTIZAÇÃO.
INDEDUTIBILIDADE.
Se segunda operação societária que gerou o chamado ÁGIO 2, utilizou
estrutura já viciada nos termos deste voto, com a finalidade específica de
criar artificialmente hipótese próxima à requerida pelo art. 386 do
RIR/1999, são também indedutíveis às amortizações realizadas período.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ESTIMATIVAS RECOLHIDAS. DECADÊNCIA.
APLICABILIDADE DA REGRA DO ARTIGO 150, § 4o DO CTN.
Fl. 4268
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.363 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17227.720117/2022-75
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Nos casos de lançamento de ofício, havendo recolhimentos do tributo na
competência lançada, mesmo que parcial e não sendo comprovada fraude,
aplica-se, para efeito do prazo decadencial, a regra do artigo. 150, § 4o do
CTN.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
AUTOS REFLEXOS. CSLL.
O decidido quanto ao IRPJ aplica-se à tributação dele decorrente.
Assunto: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DAS ESTIMATIVAS
MENSAIS. ART. 78 DA LEI No 4.502/64. DECADÊNCIA.
A aplicação da regra de contagem do prazo decadencial estabelecido no
art. 78 da Lei no 4.502/64 aplica-se apenas às multas de natureza híbrida
(administrativo-tributária), a exemplo da multa do controle aduaneiro das
importações prevista no art. 83, I, da Lei 4.502/1964. No que tange às
penalidades de natureza estritamente tributária, a regra de contagem do
prazo decadencial é a que se encontra definida no art. 173, I, do CTN, em
que o termo a quo é definido a partir do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ser efetuado.
MULTA ISOLADA SOBRE AS ESTIMATIVAS DE DEZEMBRO
O fato de o Contribuinte ter adotado o que dispõe o artigo 35 da Lei no
8.981/1995, prevalecendo uma coincidência numérica entre a estimativa
de dezembro e o imposto anual, não autoriza o entendimento de que
existiria uma identidade entre essas duas obrigações tributárias, a ponto
de elidir o pagamento da estimativa de dezembro, quando quitado o
tributo anual.
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO.
À luz da legislação vigente, inclusive Instrução Normativa da Secretaria da
Receita Federal, que deve ser observada pelo julgador administrativo de 1a
Instância, é cabível a exigência da multa de ofício isolada concomitante
com a multa de ofício proporcional.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
SOLIDARIEDADE.
DIRETORES
DA
COMPANHIA. ATOS PRATICADOS COM INFRAÇÃO À LEI. ART. 135, III, DO
CTN.
Ainda que não tenha sido afastada a glosa de amortização do ágio fiscal,
insubsistente seria a manutenção dos diretores da companhia no polo
Fl. 4269
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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passivo da lide, uma vez que a fiscalização não individualizou a prática de
qualquer ato doloso por parte das pessoas físicas, no período que foram
realizadas às operações societárias que geraram os referidos ágios. Recurso
de ofício ao qual se nega provimento.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO
EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA MULTA
DE OFÍCIO DE 150% PARA 75%.
A imposição de multa de ofício qualificada no percentual de 150% (cento e
cinquenta por cento) somente é cabível nas situações em que haja
comprovação da ação ou omissão dolosa do contribuinte, com evidente o
intuito fraude. Recurso de ofício ao qual se nega provimento.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento
parcial ao recurso de ofício para restabelecer a exigência da multa isolada referente ao mês de
dezembro de 2016. Negar provimento ao recurso voluntário: I) Por voto de qualidade em relação à
amortização dos valores correspondentes ao denominado ágio 1 e à concomitância da multa
isolada com a multa de ofício. Vencidos os Conselheiros André Luis Ulrich Pinto, Fellipe Honorio
Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin que davam provimento nessas matérias. II) Por maioria
de votos em relação à amortização dos valores correspondentes ao denominado ágio2 e à
dedução dos valores do ágio na base de cálculo da CSLL. Vencidos os conselheiros André Luis
Ulrich Pinto e Fellipe Honorio Rodrigues da Costa que davam provimento nessas matérias.
(documento assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Maurício Novaes Ferreira - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauricio Novaes Ferreira,
Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa, Miriam
Costa Faccin (suplente convocado(a)), Leonardo de Andrade Couto (Presidente)

Fl. 4270
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RELATÓRIO
Trata-se de recurso de ofício e voluntário, este interposto por SENDAS
DISTRIBUIDORA S/A, visando reformar o acórdão no 108-034.041, proferido em 29/12/2022 pela
4a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) 08, que considerou a
impugnação procedente em parte. O julgado restou assim ementado:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE
OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da
"confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que
efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Não é possível o
aproveitamento tributário do ágio se a "confusão patrimonial", advinda do
processo de incorporação, não envolve a pessoa jurídica que efetivamente
desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a
operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros independentes e
com efetivo pagamento do preço. Além disso, a operação foi realizada com a
finalidade específica de criar artificialmente hipótese próxima à requerida pelo
art. 386 do RIR/1999.
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE
OUTREM.
UTILIZAÇÃO
DE
ESTRUTURA
JÁ
VICIADA.
AMORTIZAÇÃO.
INDEDUTIBILIDADE.
Se segunda operação societária que gerou o chamado ÁGIO 2, utilizou estrutura já
viciada nos termos deste voto, com a finalidade específica de criar artificialmente
hipótese próxima à requerida pelo art. 386 do RIR/1999, são também indedutíveis
às amortizações realizadas período.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. DIRETORES DA COMPANHIA.
ATOS PRATICADOS COM INFRAÇÃO À LEI. ART. 135, III, DO CTN.
Ainda que não tenha sido afastada a glosa de amortização do ágio fiscal,
insubsistente seria a manutenção dos diretores da companhia no polo passivo da
lide, uma vez que a fiscalização não individualizou a prática de qualquer ato
doloso por parte das pessoas físicas, no período que foram realizadas às
operações societárias que geraram os referidos ágios.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EVIDENTE
INTUITO DE FRAUDE. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO DE 150%
PARA 75%.
Fl. 4271
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A imposição de multa de ofício qualificada no percentual de 150% (cento e
cinquenta por cento) somente é cabível nas situações em que haja comprovação
da ação ou omissão dolosa do contribuinte, com evidente o intuito fraude. Multa
qualificada afastada.
AMORTIZAÇÃO
DE
ÁGIO.
ESTIMATIVAS
RECOLHIDAS.
DECADÊNCIA.
APLICABILIDADE DA REGRA DO ARTIGO 150, § 4o DO CTN.
Nos casos de lançamento de ofício, havendo recolhimentos do tributo na
competência lançada, mesmo que parcial e não sendo comprovada fraude, aplica-
se, para efeito do prazo decadencial, a regra do artigo. 150, § 4o do CTN.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE
OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da
"confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que
efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. Não é possível o
aproveitamento tributário do ágio se a "confusão patrimonial", advinda do
processo de incorporação, não envolve a pessoa jurídica que efetivamente
desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio, ainda que a
operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros independentes e
com efetivo pagamento do preço. Além disso, a operação foi realizada com a
finalidade específica de criar artificialmente hipótese próxima à requerida pelo
art. 386 do RIR/1999.
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE
OUTREM.
UTILIZAÇÃO
DE
ESTRUTURA
JÁ
VICIADA.
AMORTIZAÇÃO.
INDEDUTIBILIDADE.
Se segunda operação societária que gerou o chamado ÁGIO 2, utilizou estrutura já
viciada nos termos deste voto, com a finalidade específica de criar artificialmente
hipótese próxima à requerida pelo art. 386 do RIR/1999, são também indedutíveis
às amortizações realizadas período.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. DIRETORES DA COMPANHIA.
ATOS PRATICADOS COM INFRAÇÃO À LEI. ART. 135, III, DO CTN.
Ainda que não tenha sido afastada a glosa de amortização do ágio fiscal,
insubsistente seria a manutenção dos diretores da companhia no polo passivo da
lide, uma vez que a fiscalização não individualizou a prática de qualquer ato
doloso por parte das pessoas físicas, no período que foram realizadas às
operações societárias que geraram os referidos ágios.
Fl. 4272
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MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EVIDENTE
INTUITO DE FRAUDE. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO DE 150%
PARA 75%.
A imposição de multa de ofício qualificada no percentual de 150% (cento e
cinquenta por cento) somente é cabível nas situações em que haja comprovação
da ação ou omissão dolosa do contribuinte, com evidente o intuito fraude. Multa
qualificada afastada.
AMORTIZAÇÃO
DE
ÁGIO.
ESTIMATIVAS
RECOLHIDAS.
DECADÊNCIA.
APLICABILIDADE DA REGRA DO ARTIGO 150, § 4o DO CTN.
Nos casos de lançamento de ofício, havendo recolhimentos do tributo na
competência lançada, mesmo que parcial e não sendo comprovada fraude, aplica-
se, para efeito do prazo decadencial, a regra do artigo. 150, § 4o do
CTN.AUSÊNCIA DE BASE LEGAL PARA ADIÇÃO DA AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA
BASE DA CSLL. O simples fato de não existir previsão legal permitindo a dedução
basta para manter a exigência do tributo.
AUTOS REFLEXOS. CSLL.
O decidido quanto ao IRPJ aplica-se à tributação dele decorrente.
Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DAS ESTIMATIVAS MENSAIS.
ART. 78 DA LEI No 4.502/64. DECADÊNCIA.
A aplicação da regra de contagem do prazo decadencial estabelecido no art. 78 da
Lei no 4.502/64 aplica-se apenas às multas de natureza híbrida (administrativo-
tributária), a exemplo da multa do controle aduaneiro das importações prevista
no art. 83, I, da Lei 4.502/1964. No que tange às penalidades de natureza
estritamente tributária, a regra de contagem do prazo decadencial é a que se
encontra definida no art. 173, I, do CTN, em que o termo a quo é definido a partir
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser
efetuado.
MULTA ISOLADA SOBRE AS ESTIMATIVAS DE DEZEMBRO
O fato do contribuinte ter adotado o que dispõe o artigo 35 da Lei no 8.981/1995,
prevalecendo uma coincidência numérica entre a estimativa de dezembro e o
imposto anual, não autoriza o entendimento de que existiria uma identidade
entre essas duas obrigações tributárias, a ponto de elidir o pagamento da
estimativa de dezembro, quando quitado o tributo anual.
MULTA
ISOLADA
POR
FALTA
DE
RECOLHIMENTO
DE
ESTIMATIVAS.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO.
À luz da legislação vigente, inclusive Instrução Normativa da Secretaria da Receita
Federal, que deve ser observada pelo julgador administrativo de 1a Instância, é
Fl. 4273
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Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.363 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17227.720117/2022-75
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cabível a exigência da multa de ofício isolada concomitante com a multa de ofício
proporcional.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
O acórdão recorrido considerou procedente a impugnação para fins de reduzir a
multa de ofício de 150% para 75%, bem como para afastar a responsabilidade solidária atribuída a
Belmiro de Figueiredo Gomes e a José Marcelo dos Santos. Ainda, considerou fulminadas pela
decadência as glosas das deduções com amortizações de ágios do ano-calendário 2016 e as multas
isoladas por falta de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e de CSLL do mesmo ano.
Os totais exonerados pela DRJ foram assim tabulados no acórdão recorrido:

Trata-se de autos de infração para exigir de ofício IRPJ e CSLL em razão de ter sido
constatado pelo fisco deduções de despesas com amortização de ágios consideradas indevidas.
Além da exigência dos tributos, a autoridade fiscal efetuou lançamentos relativos à multa isolada
por recolhimento insuficiente das estimativas mensais de IRPJ e de CSLL.
Peço vênia para adotar o relatório produzido pela decisão recorrida,
complementando-o em seguida com os eventos processuais posteriores:
RELATÓRIO
Fl. 4274
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1. Trata-se de autos de infração de IRPJ e CSLL compreendendo os anos-
calendário de 2016, 2017 e 2018, referente a amortização fiscal indevida de
ágio pago na aquisição de participações societárias e falta de recolhimento do
IRPJ e CSLL sobre a base de cálculo estimada, conforme abaixo resumido:

A autoridade fiscal elaborou um relatório fiscal minucioso (fls. 3244 a 3285)
demonstrando a origem das operações, conforme abaixo demonstrado:
- A auditoria fiscal analisou duas operações: a primeira, envolvendo a aquisição do
ASSAÍ e a segunda, de SENDAS;
- Análise de toda a operação envolvendo o Assaí (fls. 3254 a 3259);
- Análise do ágio por rentabilidade futura apurado e amortizado na operação do
Assaí (fls. 3259-3262);
- Análise de toda a operação envolvendo a aquisição do Sendas (fls. 3263-3269);
- Análise do ágio por rentabilidade futura apurado na operação do Sendas (fls.
3269 e 3271-3275);
- Laudo de avaliação apresentado (fls. 3269-3271);
- Tabela das amortizações indevidas de ágio sobre rentabilidade futura relativas às
operações no Assaí e Sendas (fls. 3275-3276);
- Apuração do IRPJ e CSLL (fls. 3278-3279);
- Qualificação da multa (fls. 3279-3281);
- Multas isoladas (fls. 3281-3283);
- Sujeição Passiva Solidária (fls.3283 a 3284)
Dentre os argumentos da auditoria fiscal, constata-se que:
- No primeiro ato, a empresa ASSAÍ não foi alienada diretamente pelos seus
acionistas, mas cindida, com as atividades operacionais que eram de interesse do
GPA e vertidas à BARCELONA, sem atividade operacional desde sua constituição.
Portanto, os acionistas de ASSAÍ passaram a integrar a empresa Barcelona, com
ações equivalentes ao acervo patrimonial transferido;
- É fato que as ações de BARCELONA, detidas pelos acionistas SÉ e Aymar Giglio
Júnior (AYMAR), foram “cedidas” aos Srs. RODOLFO e LUIZ, não sendo
Fl. 4275
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esclarecida a contrapartida aos cedentes, nem sendo apresentado o
instrumento jurídico da cessão;
- Em 31/10/2007, a empresa Sevilha foi capitalizada em R$ 198 milhões, mediante
emissão de quotas subscritas por SÉ (integrante do GPA), sendo integralizado, no
ato, apenas R$ 47 milhões, com previsão de integralização do restante, R$ 151
milhões, no prazo máximo de 12 meses;
- No dia seguinte à capitalização de SEVILHA (empresa sem atividade operacional),
houve a compra de 60% da empresa Barcelona por R$ 208.504.493,98, sendo
pago no ato, R$ 47 milhões, com previsão de pagamento de R$ 33 milhões até
14/11/2007 e o restante “no primeiro dia útil após a realização da Assembleia
Geral de Acionistas do GPA, com data prevista para 05 de dezembro de 2007;
- Posteriormente foi constituída a empresa NERANO (30/10/2008), sem atividade
operacional, que adquiriu as ações remanescentes da empresa BARCELONA (40%)
por R$ 192.412.457,00. É fato que em 20/07/2009, a empresa CBD cedeu e
transferiu à SÉ, 9.990 quotas do capital social de NERANO;
- Com as incorporações reversas de SEVILHA, em março de 2008, e de NERANO,
em dezembro de 2009, BARCELONA se credenciou, em tese, à amortização fiscal
dos alegados ágios por rentabilidade futura apurados nas transações pretéritas,
em que SEVILHA e NERANO adquiriram, respectivamente, 60% e 40% de
BARCELONA;
- Do declarado ágio por rentabilidade futura relativo à aquisição pretérita
promovida por SEVILHA (no valor de R$ 206.073.953,57), R$ 165.960.560,11
foram amortizados para fins fiscais até 04/2016, e o restante, R$ 40.113.393,46,
no período de 05/2016 a 12/2017 (doc. D12);
- As deduções fiscais foram registradas em BARCELONA até 04/2016, quando
ocorreu sua extinção ao ser incorporada por SENDAS-D.
- SENDAS-D, ao incorporar BARCELONA, sucedeu-a em todos os direitos e
obrigações e passou a deduzir para fins fiscais, a partir de 05/2016, o saldo
remanescente do referido ágio.
- Toda a operação objetivou desde o início a aquisição, pelo GPA, das atividades
operacionais de ASSAÍ;
- As empresas Barcelona, Sevilha e Nerano foram constituídas com propósito
específico, não negocial, de produzir artificialmente deduções tributárias,
lastreadas em amortização fiscal de ágio supostamente gerado na referida
operação;
- Não foi caracterizada a confusão patrimonial entre investidora e investida, como
uma das condições para aproveitamento do ágio;
- Não houve demonstração por parte da impugnante com relação à apuração do
suposto ágio por rentabilidade futura amortizado para fins fiscais, uma vez que a
Fl. 4276
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impugnante, estava obrigada a demonstrar o fundamento econômico do ágio,
comprovando seu enquadramento na rentabilidade futura esperada;
- Essa comprovação deveria ser feita com documentação hábil, idônea e
contemporânea aos fatos;
- Que o fundamento econômico do ágio poderia ter sido comprovado através de
laudo de avaliação ou documento técnico equivalente, com informações mínimas
indispensáveis à sua validação, notadamente a avaliação a valor de mercado, ou
a valor justo, dos ativos adquiridos e dos passivos assumidos;
- É fato que nos laudos de avaliação elaborados quando das aquisições parciais de
BARCELONA foram apurados, nos respectivos períodos, o valor justo da empresa
baseado na metodologia do fluxo de caixa descontado, com a utilização de
indicadores e parâmetros técnicos econômicos e setoriais, tendo como base as
demonstrações contábeis, a valor histórico, da investida;
- Portanto, não foram avaliados a valor de mercado, ou a valor justo, os ativos
líquidos da adquirida, condição indispensável à demonstração do fundamento
econômico do ágio;
- Com isso, em relação à operação denominada “aquisição do ASSAÍ”, o montante
de R$ 40.113.393,46, indevidamente amortizado para fins fiscais, no período de
05/2016 a 12/2017, deve ser adicionado às bases tributáveis do IRPJ e da CSLL;
Da aquisição de SENDAS-D (fls. 3263/3269)
- De acordo com a autoridade fiscal, a empresa SENDAS-D foi criada como
resultado da associação entre CBD (GPA) e SENDAS S/A, em 2004;
- Posteriormente, em março de 2011, GPA, através de BARCELONA, adquiriu de
SENDAS S/A sua participação em SENDAS-D;
- E, em dezembro de 2012, ocorreu a cisão parcial de BARCELONA, com versão do
acervo cindido à SENDAS-D;
- Restou constatado pela autoridade fiscal que a aquisição de SENDAS-D por
BARCELONA foi quitada, de fato, em grande medida, pela própria SENDAS-D e por
CBD, conforme relatório fiscal;
- Foram comprovados pagamentos efetuados por BARCELONA à SENDAS S/A de
apenas R$ 112 milhões dos R$ 377 milhões devidos;
- A própria SENDAS-D quitou diretamente R$ 159 milhões, ou 42,18% (159/377),
relativos às parcelas com vencimento em 2013, 2014 e 2015 (posterior à absorção
do acervo cindido de BARCELONA, em evento ocorrido em dezembro de 2012);
- E CBD “teria quitado” o restante (parcelas com vencimento em 2012 e 2016; não
apresentados os comprovantes de pagamento ou documentos de quitação
emitidos pela credora), no montante de R$ 106 milhões, ou 28,11% (106/377),
mediante alegada “amortização de créditos intercompany”;
Fl. 4277
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- Especificamente com relação ao tal montante de R$ 106 milhões, como explicou
o contribuinte, as empresas do GPA “possuíam saldos intercompany”,
decorrentes de transações “entre si”, e que tais “saldos a receber e a pagar eram
dinâmicos” (não apresentados instrumentos jurídicos autorizando ou definindo
limites e parâmetros para as transações);
- Assim, se restringíssemos a análise apenas ao aspecto da quitação da dívida
relativa à aquisição parcial de SENDAS-D (sobre a qual foi apurado o alegado ágio
por rentabilidade futura amortizado para fins fiscais), teríamos que limitar, de
plano, o alegado ágio apurado na transação a apenas R$ 100.978.249,34 (R$
339.900.000,00 x 112/377); valor inferior ao já amortizado para fins fiscais no
período anterior ao deste procedimento fiscal (R$ 124.861.224,51);
- Noutra abordagem, observamos que o valor devido por BARCELONA, pela
aquisição parcial de SENDAS-D, foi R$ 377 milhões (que deveria ser pago em
parcelas, de março de 2011 a julho de 2016); e, em dezembro de 2012, quando da
cisão parcial de BARCELONA, o acervo vertido à SENDAS-D, alegadamente
composto do acervo patrimonial objeto da aquisição pretérita realizada por
BARCELONA, foi de apenas R$ 552.430,00;
- Assim, a rigor, apenas o ágio contido nessa fração efetivamente cindida (0,15% =
R$ 552.430,00 / R$ 377.000.000,00) poderia (cumpridas as demais exigências
legais) ser credenciado à amortização fiscal; uma vez que a “confusão
patrimonial” decorrente da junção dos patrimônios da investida e da investidora
somente se caracterizaria, no caso em tela, em relação à referida porção
efetivamente absorvida por SENDAS-D no evento societário de cisão de
BARCELONA;
- Desse modo, se restringíssemos a análise apenas a esse aspecto, concluiríamos
que o alegado ágio amortizável para fins fiscais seria de apenas R$ 498.066,20 (R$
552.430,00 x R$ 339.900.000,00 / R$ 377.000.000,00); valor já amortizado, à
larga, no período anterior ao deste procedimento fiscal;
- Do que apontamos até aqui, da efetiva quitação de parte substancial da
aquisição de SENDAS-D pela própria SENDAS-D e por CBD (não por BARCELONA), e
da inserção no acervo cindido de BARCELONA à SENDAS-D de passivos (das
próprias parcelas da dívida ainda não quitadas quando da cisão de BARCELONA e
da neutralização da dívida de BARCELONA contra SENDAS-D, originária da
contrapartida de créditos de SENDAS-D contra CBD, cedidos anteriormente por
SENDAS-D à BARCELONA) que reduziram o acervo cindido à insignificante fração
de 0,15% do valor da aquisição pretérita, já poderíamos concluir que o papel
exercido por BARCELONA na transação foi de mera pessoa jurídica interposta,
como empresa veículo, pelo próprio GPA, com o objetivo de se amoldar,
forçosamente, à norma legal, de modo a produzir artificialmente a dedução fiscal
pretendida (que não existiria caso a aquisição tivesse sido formalizada
diretamente por SENDAS-D);
Fl. 4278
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- Além disso, não foi demonstrada a apuração do alegado ágio por rentabilidade
futura que teria sido pago por BARCELONA na aquisição de SENDAS-D;
- Como destacado, o ágio amortizável para fins fiscais (cumpridas as demais
exigências legais) não era, no período, o expresso no sobrepreço pago em relação
ao patrimônio líquido da investida (como considerou o contribuinte), mas o ágio
fundamentado na rentabilidade (...) com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros”, nos termos do art. 20, §2°, alínea “b”, do Decreto-lei n° 1.598,
de 1977, combinado com o art. 7°, inciso III, da Lei n° 9.532, de 1997, na redação
dada pela Lei n° 9.718, de 1998;
- Estava, portanto, o contribuinte, obrigado a demonstrar o fundamento
econômico do ágio, comprovando seu enquadramento na rentabilidade futura
esperada;
- Comprovação que deveria ser feita com documentação hábil, idônea e
contemporânea aos fatos; que, no período, poderia ser o laudo de avaliação ou
documento técnico equivalente, com informações mínimas indispensáveis à sua
validação, notadamente a avaliação a valor de mercado, ou a valor justo, dos
ativos adquiridos e dos passivos assumidos;
- O laudo de avaliação apresentado, como destacamos anteriormente, promoveu
a avaliação, a valor justo, da empresa, baseado em fluxo de caixa descontado,
considerando indicadores econômicos e parâmetros técnicos específicos;
- Quanto aos ativos líquidos da adquirida, não houve avaliação a valor de
mercado, ou a valor justo. Os auditores, após observações acerca da
insignificância dos ativos fixos, do não acesso às instalações físicas, e da não
realização de uma “avaliação técnica pormenorizada dos ativos”, consignaram,
sob o título “sensibilidade – teste de stress”, que “para fins de Análise Econômica
do Artigo 256” da Lei n° 6.404, de 1976, foi considerado “um ajuste hipotético de
100% no total do ativo fixo”; e que com tal “ajuste hipotético” o “PL” seria
elevado “para um saldo positivo de R$ 501,9 milhões”, ou, proporcionalmente aos
29,17% adquiridos, R$ 146,40 milhões;
- O art. 256 da Lei n° 6.404, de 1976, trata das hipóteses em que a aquisição deve
ser aprovada pela assembleia-geral. Reporta-se, portanto, o cumprimento de
exigência específica da lei acionária, que difere substancialmente da normatização
legal que rege as deduções tributárias derivadas do ágio pago na aquisição de
participações societárias (que não prevê, evidentemente, a possibilidade de
aplicação de “ajustes hipotéticos” na avaliação dos ativos líquidos da adquirida);
- Com relação à operação denominada “aquisição de SENDAS”, o montante de R$
124.861.224,60, indevidamente amortizado para fins fiscais, no período de
01/2016 a 12/2018, deve ser adicionado às bases tributáveis do IRPJ e da CSLL;
A impugnante Sendas Distribuidora S/A protocolou impugnação (fls. 3521/3596),
com os seguintes argumentos em sua defesa:
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- Que no presente caso discutisse duas operações de aquisição de participações
societárias, sendo a primeira aquisição de participação societária ocorrida no ano-
calendário de 2007, com transferência de controle das operações de atacarejo
sob a bandeira Assaí, consolidadas na pessoa jurídica Barcelona Comércio
Varejista e Atacadistas S/A (“Barcelona”) – operação que, doravante, será
reportada nessa defesa como “Ágio 1”; e (ii) a outra relacionada à aquisição de
participação societária minoritária, ocorrida no ano-calendário de 2011, nas
operações de varejo desenvolvidas pela ora Impugnante, concretizada pela
Barcelona – operação que, doravante, será reportada nessa defesa como “Ágio 2”
- O Ágio 1 (Aquisição do Assaí) tem origem na transação realizada em 02/11/2007
quando a empresa Sevilha adquiriu participação societária equivalente a 60%
(sessenta por cento) do capital social da Barcelona, sendo conduzida entre partes
não relacionadas e precedida de efetivo pagamento de preço, originou-se um ágio
no montante de R$206.073.953,57;
- O fundamento econômico do ágio foi o de expectativa de rentabilidade futura,
devidamente lastreado em laudo de avaliação econômica elaborado por
avaliadores externos e independentes, Century Business Consultoria Ltda (fls.
1.427/1.574);
- Após a incorporação de Sevillha por Barcelona, ocorrida em meados do ano-
calendário de 2008, nos termos da legislação tributária vigente à época dos fatos
(Lei no 9.532/97), a Barcelona passou a amortizar parcelas do ágio apurado até o
período de 04/2016, quando houve sua extinção por incorporação pela ora
Impugnante;
- Já, o Ágio 2 (Aquisição de Sendas) foi gerado em operação distinta da destacada
acima;
- As parcelas glosadas deste ágio decorrem da operação de aquisição, pela
Barcelona, realizada no ano-calendário de 2011, da participação societária
minoritária equivalente a 250.000.000 ações ordinárias que o Grupo Sendas, por
meio da pessoa jurídica Sendas S/A, (aproximadamente 29,17%), permitindo, daí
por diante, que o GPA detivesse participação de 100% do capital social da
Impugnante;
- Suscitou preliminar de decadência relativamente ao ano-calendário de 2016, em
relação ao montante principal e multa de ofício e, ainda, a decadência, até junho
de 2017, da multa isolada, nos termos da regra de decadência prevista no artigo
150, §4o, do CTN;
- Suscitou preliminar de decadência tendo em vista a antecipação do
encerramento do exercício de 2016, abrangendo tanto os tributos (IRPJ e CSLL)
quanto às multas aplicadas (de ofício e isolada), em relação aos fatos geradores
ocorridos entre 01/01/2016 e 30/04/2016, haja vista a ocorrência do evento
especial de cisão, ocorrida em 30/04/2016, conforme AGE de 27/04/2016, na
Fl. 4280
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forma do disposto no art. 1o, §1o, da Lei no 9.430/96 (art. 220, §1o, do RIR/99,
vigente na época dos fatos);
- Suscitou preliminar de decadência das multas, citando o art. 78 da Lei no
4.502/64, pois trata-se de trata-se de norma especial para contagem de sanção
punitiva, que remete, inequivocamente, à data da infração, não se aplicando, nem
por hipótese, a regra do art. 173 do CTN;
- Com relação aos pontos incontroversos, a impugnante cita que a auditoria fiscal
apontou que os laudos de avaliação não comprovaram o fundamento de
rentabilidade futura, uma vez que não foram avaliados a valor de mercado, ou a
valor justo, os ativos da adquirida” em relação ao Ágio 1;
- É fato que na época foram produzidos laudos de avaliação econômica
elaborados por avaliadores externos e independentes, ou seja: Century Business
Consultoria Ltda com relação ao ágio 1 e PriceWaterhouse Coopers Corporate
Finance & Recovery com relação ao Ágio 2;
- O que se está em discussão nos presentes autos é:
- a possibilidade de utilização de empresa veículo (de aquisição) na aquisição de
participação societária com apuração de ágio e;
- a necessidade de desdobrar o custo de aquisição em valor de patrimônio
líquido na época da aquisição, mais ou menos-valia e o ágio por rentabilidade
futura, nos termos das modificações trazidas pela Lei no 12.973/2014;
- Alega também que as aquisições das participações societárias realizadas nos
anos-calendários de 2007 e 2011 não estão sujeitas às regras fiscais definidas na
lei no 12.973/14;
- Que as considerações do Sr. AFRFB a respeito do desdobramento do custo de
aquisição encontram-se contidas entre os parágrafos 9 e 39 do Relatório Fiscal
(“RF”), respectivamente, nos capítulos “AMORTIZAÇÃO FISCAL DE ÁGIO PAGO NA
AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS” (parágrafos 9 a 18 do RF) e “Ágio
por Rentabilidade Futura” (parágrafos 19 a 39). São reiteradas nos parágrafos 67 a
67.3 e 92 a 92.2;
- A autoridade fiscal alicerçou seu entendimento em normas contábeis que
somente vieram a ser introduzidas no plano jurídico-contábil para transações
ocorridas a partir do ano-calendário de 2009, como no caso do CPC 15
“Combinação de Negócios”;
- No plano jurídico-tributário, a autoridade sustenta a aplicação retrospectiva da
Lei no 12.973/14, cujo efeitos tornaram-se obrigatórios somente a partir de 2015,
e, ainda assim, com salvaguardas expressas em relação às operações de aquisição
de participação societárias concretizadas até o ano-calendário de 2014;
- A empresa Sevilha (real adquirente) e a Barcelona (adquirida), pessoas jurídicas
envolvidas na operação que originou o “Ágio 1”, nem mesmo eram, no ano-
calendário de 2007, quando ocorreu a aquisição do controle acionário da
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Barcelona, pessoas jurídicas enquadradas no conceito de sociedades de grande
porte, já que não tinham auferido receita bruta ou ativo total superiores,
respectivamente, a R$ 300 milhões e R$ 240 milhões. Portanto, nem mesmo sob o
prisma da legislação societária, estavam obrigadas a adotar as novas regras
contábeis no padrão internacional;
- Com relação à Lei no 11.638/07 – que, como bem se sabe, promoveu as
alterações necessárias no texto da Lei no 6.404/76, para possibilitar a introdução
das diretrizes para a convergência do padrão contábil adotado no Brasil
(“BRGAAP”) aos padrões internacionais de contabilidade (“IFRS”), além de ter
introduzido, por meio do seu art. 3o, o conceito de sociedades de grande porte –,
somente foi editada em 28/12/2007, e com expressa previsão em seu art. 9o de
produziria efeitos “(...) no primeiro dia do exercício seguinte ao de sua
publicação”, ou seja, em 1o/01/2008;
- Significa dizer que a qualificação como sociedade de grande porte, como alegado
pela D. Fiscalização, não seria aplicável retroativamente à data da aquisição do
controle societário da Barcelona, ocorrido em 1o/11/2007;
- Mesmo que, por hipótese, a Sevilha ou a Barcelona já fossem consideradas
sociedades de grande porte na data de 1o/11/2007, ainda assim não estariam
obrigadas a adotar prática distinta da que, de fato, adotaram quando da apuração
do ágio como resultado do desdobramento do preço pago entre (a) valor de
patrimônio da participação societária adquirida, e a alocação do correspondente
sobrepreço (b) como ágio justificado pelo fundamento de expectativa de
rentabilidade futura, nos termos do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/77, e com
respaldo em laudo emitido por empresa especializada e independente;
- A norma CPC 15 “Combinação de Negócios”, citada pela D. Fiscalização como
diretriz para a alocação do sobrepreço pago na aquisição do controle da
Barcelona pela Sevilha, nem havia sido emitida na data em que se consumou essa
aquisição. Como indica o relatório extraído do site do CPC, referida norma
contábil somente foi aprovada em reunião extraordinária do comitê realizada em
sessão de 26/06/2009 (nada menos que aprox. 19 meses depois da aquisição);
- Durante a vigência do RTT (vigente no período de 2008 a 2014), operou-se a
neutralidade tributária ampla e irrestrita, que permitia a dedução fiscal do ágio,
tal como ocorreria durante a vigência do padrão BRGAAP, com a diferença que tal
dedução foi autorizada por meio de ajuste de exclusão nas bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL, sob a condição de demonstração comparativa da composição do
resultado segundo os princípios do BRGAAP e os princípios IFRS. A ora
Impugnante fez esse alerta quando da resposta ao TIF 10. O entendimento da
fiscalização colide com o art. 9o da IN RFB no 1.396/13 e art. 33 da IN RFB
2.058/21;
- Cita excerto conclusivo extraído da Solução de Consulta COSIT no 03/2016;
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- Vê-se que, no entendimento exposto pela COSIT, às participações societárias
adquiridas anteriormente ao ano-calendário de 2014, como no caso das
transações que originaram os “Ágios 1 e 2”, aplicam-se as disposições do RTT,
segundo as quais os ágios devem ser apurados, para fins contábeis e fiscais, com
base na disposição originária do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/77, sem as
alterações posteriores promovidas pela Lei no 12.973/14;
- Do mesmo modo, quanto à aquisição da participação minoritária de Barcelona
no capital social da Impugnante, diferentemente da operação anteriormente
relatada, não se tinha nessa transação uma situação de combinação de negócios,
com transferência de controle societário. O GPA já detinha o controle da
Impugnante (ou seja, a maioria do capital votante). Só não detinha a totalidade do
capital social;
- No contexto negocial apresentado, o preço pago por Sevilha e Barcelona, nas
transações que ensejaram a apuração dos “Ágios 1 e 2”, NÃO se justificou em
função da identificação de ativos das adquiridas, mas, primordialmente, em razão
da expectativa de resultados futuros positivos estimados com base nas métricas
de fluxo de caixa descontado;
- Não se pode deixar de destacar a proteção legal prevista no art. 65 da Lei no
12.973/14, que assegurou a extensão da neutralidade fiscal às operações de
aquisição de participação societária ocorridas até 31/12/2014, desde que a
extinção do investimento ocorresse por meio de evento de incorporação, cisão ou
fusão até 31/12/2017. Nesse caso, a salvaguarda legal garantiu que os critérios de
mensuração, fundamentação econômica do ágio e dedução fiscal fossem aqueles
previstos nos termos dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97;
- E como indicado, mesmo que as operações tivessem sido realizadas durante o
curso do ano-calendário de 2014, já sob a vigência da Lei no 12.973/14, estariam
assegurados os critérios de mensuração, fundamentação econômica e dedução
fiscal de acordo com as regras definidas nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97;
- Alega que a utilização de holdings para concretização de um negócio não é (e
nunca foi) vedada pela legislação;
- A alegação de que Sevilha era sociedade não operacional “dotadas apenas de
atos formais desprovidos de racionalidade econômica” não se sustenta, uma vez
que foi legalmente constituída e financiada com capital próprio transferido pelos
sócios, com a finalidade de viabilizar, em etapas: (i) primeiramente, a aquisição do
controle acionário de Barcelona (etapa concluída por meio de Sevilha, em
01/11/2007); e, posteriormente, (ii) a consolidação do capital social total e
votante, por meio da aquisição das ações detidas pelos acionistas minoritários
(etapa concluída por meio de Nerano, em 25/07/2009);
- A decisão tomada pela Administração de GPA teve motivação em questões
estratégicas e operacionais do negócio adquirido. Barcelona mantinha como
atividade preponderante, o comércio atacadista e varejista de alimentos
Fl. 4283
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(chamado de atacarejo ou cash & carry), enquanto a SÉ e as demais empresas do
GPA centralizam suas atividades no comércio varejista de alimentos (“varejo”);
- Sobre a incorporação a Sevilha, a legislação tributária, em específico, os artigos
7o e 8o da Lei no 9.532/07, regulamentados pelo artigo 386, do RIR/99, já
mencionado, encorajava a incorporação de sociedades justamente com o intuito
de autorizar a amortização fiscal de ágio efetivamente pago, sem estabelecer
qualquer condição adicional que não seja propriamente a incorporação. Não há
em tais dispositivos uma palavra sequer que exija ou que remeta à ideia de que
deve haver um propósito ou justificativa econômica para fruição desse direito;
- Não se furta a Impugnante da afirmação de que a incorporação de Sevilha se
justificou, sim, pela faculdade da legislação fiscal, e diríamos até obrigatoriedade
– sob a perspectiva da boa gestão empresarial – de utilização do benefício fiscal
instituído pelos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97;
- Por outro lado, como resultado da aquisição da participação minoritária do
Grupo Sendas no capital social da Impugnante, a adquirente Barcelona, como
resultado do método de equivalência patrimonial, desdobrou o custo de aquisição
do investimento, ou seja, de R$ 377.000.000,00, em (a) valor de patrimônio
líquido (mensurado a valor contábil com base no balanço no fechamento do mês
de fevereiro de 2011), observada a proporção do investimento adquirido, ou seja,
de aproximadamente 29,17%, conforme os termos do Contrato de Compra e
Venda de Ações, e (b) ágio, correspondente à parcela do custo de aquisição
excedente ao valor contábil do investimento adquirido;
- Na resposta ao TIF 15, a Impugnante, tempestivamente, alertou à D. Fiscalização
que o laudo emitido pela PricewaterhouseCoopers serviu a dois propósitos
distintos: (a) analisar a sujeição da transação à regra prevista no art. 256, II da Lei
no 6.404/76, segundo os parâmetros legais da legislação societária e, (b) de forma
autônoma e independente dos critérios no item (i), mensurar o valor econômico
da Impugnante, de forma a justificar, para fins contábeis e tributários, o preço de
aquisição da participação societária adquirida pela sucedida Barcelona;
- Discorreu nas fls. 3563/3769 sobra o pagamento do preço acordado na operação
ágio 2;
- Alegou inaplicabilidade da multa de ofício qualificada, citando jurisprudência;
- Alegou improcedência de aplicação de multa isolada concomitante com a multa
de ofício, citando jurisprudência;
- Alegou improcedência de aplicação de multa isolada sobre as estimativas de
dezembro;
- Alegou ausência de base legal para adição da amortização de ágio na base da
CSLL.
Fl. 4284
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Os responsáveis solidários BELMIRO DE FIGUEIREDO GOMES e JOSÉ MARCELO
DOS SANTOS protocolaram impugnação (fls. 3351/3380), com os seguintes
argumentos em sua defesa:
- O Impugnante Belmiro é Diretor Presidente da Sendas Distribuidora S/A
(doravante “Sendas”, “Devedor principal” ou “Contribuinte”), tendo sido eleito
para o cargo em 01/03/2016, pela Assembleia Geral Extraordinária - AGE (Doc.
Comprobatórios 02), cargo que ocupa até a presente data;
- Já o Impugnante José Marcelo foi Diretor Financeiro de Sendas, tendo sido eleito
para o cargo em 01/03/2016 (Doc. Comprobatórios 02, já mencionado), mesma
data de eleição de Belmiro. Referido Impugnante permaneceu na direção da
contribuinte até 01/10/2019 (Doc. Comprobatórios 03);
- O crédito tributário exigido se refere a supostas diferenças de tributo não
recolhidas nos anos-calendário de 2016 a 2018 e decorrem das amortizações de
dois ágios distintos: a) “Ágio 1” – Aquisição do Assaí; e b) “Ágio 2” – Aquisição de
Sendas;
- Os Impugnantes nem sequer eram administradores da Contribuinte durante o
período em que estruturadas as operações consideradas fraudulentas pela
Fiscalização: (a) em 2008, quando houve a incorporação da Sevilha e início da
amortização do “Ágio 1”; (b) em 2011, data da aquisição de Sendas; e (c) em 2012,
data da cisão que permitiu a amortização do “Ágio 2”. Destaque-se que os
Impugnantes ingressaram na administração da Sendas tão somente em
01/03/2016;
- Quando ingressaram na gestão de Sendas já havia amortização de tais ágios há
muitos anos: “Ágio 1” teve sua primeira amortização em 2008 e o “Ágio 2”
começou a ser amortizado em 2013;
- Em relação ao “Ágio 2” houve até mesmo fiscalização pela Delegacia Especial de
Maiores Contribuintes no Rio de Janeiro – DEMAC/RJO, iniciada em 2015, em
relação especificamente à amortização do referido ágio, conforme se observa do
termo de intimação fiscal emitido no e-Dossiê no 10010.004148/1115-51 (Doc.
Comprobatórios 04), objetivando verificar a amortização realizada em 2013, sem
que tenha sido lavrado qualquer Auto de Infração, o que despertou ainda mais
confiança legítima nos Impugnantes de que as operações eram regulares;
- Como se vê, os fatos relevantes para a caracterização da fraude, segundo a
autuação (“formatação” da aquisição do investimento, com interposição de
empresa veículo, e sua extinção por incorporação, permitindo a dedução fiscal do
ágio) ocorreram em 2007, 2008, 2011 e 2012, muito tempo antes de os
Impugnantes se tornarem administradores do contribuinte autuado (Sendas), o
que só ocorreu em 01/03/2016;
- Outro aspecto que, por si só, macula a imputação de responsabilidade é a
completa ausência de individualização de qualquer conduta dos Impugnantes que
Fl. 4285
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pudesse ser caracterizada como fraudulenta ou que tivesse relação com a
“formatação” das operações que ensejaram a amortização do ágio;
- Não há sequer quaisquer alegações ou apontamento de atos praticados pelos
Impugnantes que se enquadrem como prática de ato infracional ou qualquer
outra conduta supostamente levada a efeito para retardar ou omitir informações
para a Autoridade Fiscal;
- Em relação à amortização do “Ágio 2”, a contribuinte recebeu intimação da
Delegacia Especial de Maiores Contribuintes no Rio de Janeiro – DEMAC/RJO, em
2015, conforme se observa do termo de intimação fiscal emitido no e-Dossiê no
10010.004148/1115-51 (Doc. Comprobatórios 04, já mencionado), objetivando
verificar a amortização realizada em 2013;
- Alega que o mero inadimplemento do recolhimento de tributo não configura
hipótese de responsabilidade pessoal (Súmula no 430 do STJ);
- Suscita a decadência do crédito tributário para os fatos geradores anteriores à
07/07/2017, uma vez que foram cientificados 07/07/2012 (Base art. 150, §4o, do
CTN);
- Ainda que não fosse aplicável a regra decadencial prevista no art. 150, §4o, do
CTN, e que se pretendesse aplicar o disposto no art. 173, I, do Código, teria
ocorrido a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos entre 01/01/2016
e 30/04/2016, haja vista a ocorrência do evento especial de cisão, ocorrida em
30/04/2016 conforme AGE de 27/04/2016, na forma do disposto no art. 1o, §1o,
da Lei no 9.430/96 (art. 220, §1o, do RIR/99, vigente na época dos fatos);
- Suscita decadência em relação às multas com base no art. 78 da Lei no 4502/64,
não se aplicando, nem por hipótese, a regra do art. 173 do CTN;
É O RELATÓRIO. PASSO AO VOTO
A Interessada foi cientificada do acórdão de impugnação em 12/01/2023 (Termo de
Ciência por Abertura de Mensagem, fl. 4.185) e apresentou em 10/02/2023 (fl. Termo de Análise
de Solicitação de Juntada, fl. 4.190) o recurso voluntário de fls. 4.191 a 4.253.
Por meio do apelo, a Recorrente basicamente reitera as razões apresentadas na
impugnação, excetuando-se aquelas consideradas procedentes pela DRJ, e tece comentários sobre
a decisão recorrida.
Não houve contrarrazões por parte da Fazenda Nacional.
Em seguida, o processo foi submetido a sorteio, cabendo-me sua relatoria.
É o relatório.

Fl. 4286
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VOTO
Conselheiro Maurício Novaes Ferreira, Relator.
1 – ADMISSIBILIDADE
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razões pelas quais deve ser conhecido.
O recurso de ofício foi ofertado levando-se em conta o limite de alçada previsto no
art. 1o da Portaria MF no 02/2023, motivo pelo qual deve igualmente ser conhecido.
2 – PRELIMINAR
A Recorrente reitera no recurso voluntário preliminar arguida na impugnação e
afastada pela decisão recorrida.
Sustenta a Contribuinte que a contagem do prazo decadencial para fins de aplicação
de multas deveria ser efetuada na forma estabelecida no art. 78 da Lei no 4.502/1964.
A decisão recorrida fundamentou-se, para afastar a argumentação, na Súmula CARF
no 104:
A Súmula do CARF no 104 é clara ao dispor que o lançamento de multa isolada por
falta ou insuficiência de recolhimento de estimativa de IRPJ ou de CSLL submete-
se ao prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN, tratando de súmula
vinculante conforme Portaria MF no 277/2018 (08/06/2018).
Deste modo, com fulcro no art. 101, inciso III do RICARF, deixo de conhecer a
preliminar.
3 – RECURSO DE OFÍCIO
A DRJ submete à apreciação deste Conselho sua decisão que reduziu a multa de
ofício de 150% para 75%, bem como que afastou a responsabilidade solidária atribuída a Belmiro
de Figueiredo Gomes e a José Marcelo dos Santos.
Ainda, devolve para este Colegiado a decisão que considerou fulminadas pela
decadência as glosas das deduções com amortizações de ágios do ano-calendário 2016 e as multas
isoladas por falta de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e de CSLL do mesmo ano.
A questão crucial para se avaliar a manutenção ou não do que decidido pela DRJ é a
qualificadora da multa de ofício, matéria que afeta tanto a responsabilidade tributária como a
decadência reconhecida pelo acórdão recorrido.
Segundo a autoridade fiscal, teria se configurado no caso em julgamento a prática
de fraude prevista no art. 72 da Lei no 4.502/1964:
Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
Fl. 4287
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principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Em síntese, concluiu a autoridade fiscal que a utilização de empresas veículo pela
Grupo Pão de Açúcar (GPA) consistiu em planejamento tributário ilícito de modo a caracterizar a
fraude prevista no citado art. 72 da Lei no 4.502/1964, conforme seguintes passagens do Termo de
Verificação Fiscal – TVF (fls. 3.244 a 3.285):
104. Como registramos no tópico sobre a análise da amortização fiscal do ágio
pago nas aquisições das atividades operacionais de ASSAÍ e de SENDAS, as
empresas SEVILHA, NERANO e BARCELONA, foram utilizadas como empresas
veículo do GPA, exclusivamente para a “produção” de deduções fiscais. A
estratégia consistiu na interposição de tais empresas nas aquisições, de modo a
enquadrá-las, forçosamente, de modo artificial, na moldura legal que rege as
amortizações fiscais de ágio pago nas aquisições de participações societárias.
105. Não fosse a interposição das empresas veículo nas transações, nada teria se
alterado, do ponto de vista econômico, com relação à materialização da aquisição
de ASSAÍ e SENDAS por GPA. As aquisições teriam sido formalizadas diretamente
pelas empresas do grupo que atuaram ativamente, de fato, nas aquisições
(SENDAS-D, CBD e SÉ); mas, afastada, nesse caso, a hipótese legal de amortização
fiscal do ágio.
106. Pois foi exatamente ao vislumbrar a possibilidade de formatar as operações,
ainda que artificialmente, de modo a enquadrá-las na hipótese legal que
permitisse as deduções fiscais, é que foi engendrado o planejamento tributário
pelo contribuinte.
[...]
109. Empresas de “prateleira”, com capital social simbólico, sem atividade
operacional, foram utilizadas para aquisições milionárias, com recursos de outras
empresas do grupo, para serem posteriormente incorporadas e extintas, não sem
antes cumprir sua única missão: a de compor o enquadramento legal para
“produção” fictícia de deduções fiscais.
110. Na aquisição de ASSAÍ, como vimos, BARCELONA, em 31/10/2007, absorveu
o acervo cindido, sem desembolso financeiro, já que os sócios de ASSAÍ foram,
concomitantemente, trasladados junto ao acervo patrimonial vertido. No dia
seguinte, em 01/11/2007, SEVILHA (“de prateleira”), foi capitalizada por SÉ (GPA)
e adquiriu 60% de BARCELONA dos sócios procedentes de ASSAÍ. Em 31/03/2008,
BARCELONA promoveu a incorporação reversa de SEVILHA, extinguindo-a. No dia
25/07/2009, NERANO (“de prateleira”) adquiriu 40% de BARCELONA pertencente
aos sócios procedentes de ASSAÍ. Meses após, em 30/12/2009, BARCELONA
promoveu a incorporação reversa de NERANO, extinguindo-a. E, 27/04/2016,
BARCELONA foi extinta ao ser incorporada por SENAS-D.
Fl. 4288
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111. Quanto à operação envolvendo a aquisição de SENDAS, a transação, como
relatamos, ocorreu após a associação entre CBD e SENDAS S/A, em 05/02/2004,
da qual resultou a constituição de SENDAS-D. BARCELONA (que até 30/12/2009,
esteve envolvida com a centralização das atividades operacionais de ASSAÍ, após
as incorporações reversas de SEVILHA e NERANO), foi novamente utilizada pelo
GPA, em 14/03/2011, como empresa veículo, desta vez para a aquisição de
SENDAS-D, na parte detida por SENDAS S/A. Na aquisição, como descrevemos,
parte substancial dos recursos para a quitação da transação foram aportados
diretamente à SENDAS S/A pela própria SENDAS-D e por CBD. Em 28/12/2012, foi
promovida a cisão parcial de BARCELONA com a versão do acervo cindido à
SENDAS-D, alegadamente representado pelo acervo patrimonial de SENDAS-D
(objeto da aquisição pretérita da participação detida por SENDAS S/A).
112. Como se observa, do ponto de vista negocial, não faz qualquer sentido a
forma como foram estruturadas as operações; o objetivo foi claramente a
implementação de planejamento tributário evasivo destinado exclusivamente à
“produção” de deduções fiscais em prejuízo da Fazenda Pública. Afinal, o que
justificaria a escolha de BARCELONA para a absorção do acervo patrimonial de
ASSAÍ, para logo em seguida tal acervo ser alienado à SEVILHA e à NERANO, e
depois ser novamente absorvido por BARCELONA (em razão das incorporações
reversas, através das quais foram extintas SEVILHA e NERANO)? Ou, o que
justificaria a escolha de BARCELONA para a aquisição de SENDAS-D, com recursos,
em grande medida, da própria SENDAS-D e de CBD, para em seguida BARCELONA
ser cindida, vertendo o acervo patrimonial de SENDAS-D à mesma SENDAS-D, e,
mais adiante, a própria BARCELONA ser extinta ao ser incorporada por SENDAS-D?
113. Não há dúvida, portanto, que o sujeito passivo, participando ativamente da
forma como foram estruturadas as operações, agiu conscientemente no sentido
de excluir os referidos ágios, artificialmente “produzidos”, da apuração do lucro
tributável, eximindo-se da imputação tributária; incidindo, desse modo, em
fraude contra a Fazenda Pública.
Penso que não há razão para reformar o acórdão recorrido.
São 2 os ágios em discussão no processo. O primeiro deles, denominado ágio
ASSAÍ, foi supostamente gerado em operações praticadas pelas empresas BARCELONA, SEVILHA E
NERANO e nenhuma delas tinha, à época dos atos impugnados (2007 e 2008), qualquer relação
com a Recorrente.
A Recorrente, portanto, não teve qualquer participação nos atos engendrados entre
aquelas empresas. Ainda que as operações societárias levadas a cabo pudessem ser qualificadas
de ilícitas, o que se admite por razões argumentativas, não houve participação da SENDAS-D nos
fatos apurados pelo fisco, razão mais que suficiente para afastar a qualificação da multa imposta à
ora Recorrente quanto ao primeiro ágio.
O segundo ágio, denominado SENDAS-D, originou-se, segundo a Contribuinte, da
incorporação reversa de BARCELONA pela Recorrente.
Fl. 4289
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De acordo com o TVF, BARCELONA adquiriu de SENDAS, em 2011, a participação
que esta empresa detinha em SENDAS-D. Deste modo, ainda segundo o TVF, o grupo SENDAS
deixaria de ter participação no capital social de SENDAS-D, joint venture criada em 2004 entre o
GPA e o Grupo Sendas.
Posteriormente, em 2016, após uma cisão parcial de BARCELONA ocorrida em 2012,
SENDAS-D incorpora o acervo remanescente de BARCELONA.
Sem qualquer juízo de mérito em relação ao ágio supostamente gerado, menos
ainda em relação à sua dedutibilidade como despesa, não parece que a operação que se iniciou
entre partes não relacionadas (BARCELONA e o grupo SENDAS) e foi concluída 5 anos após o seu
início tenha sido engendrada de maneira fraudulenta.
Os fundamentos apresentados no TVF para a qualificação da multa são, ao ver
deste julgador, insuficientes para a imposição da penalidade de 150%, razão pela qual deve ser
prestigiada, e mantida, a decisão da DRJ.
Igualmente, não há reparo a ser feito na decisão recorrida quando afasta a
responsabilidade solidária atribuída a dirigentes de SENDAS-D. Em relação à primeira operação,
como dito, a Recorrente sequer teve participação nos atos societários levados a efeito.
Quanto à segunda operação, não restou comprovada a fraude acusada pela
fiscalização, razão pela qual não se vislumbra supedâneo para a imputação da responsabilidade
tributária preconizada no art. 135, III do CTN, fundamento legal adotado pelo fisco.
Não há razão, portanto, para prover o recurso de ofício nesta matéria.
Afastada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, não há como prosperar a
contagem do prazo decadencial realizada nos termos do art. 173, I do CTN. Ainda que não se
tenha localizado nos autos do processo as DCTFs dos períodos objeto do exame fiscal, resta
incontroverso que a autoridade autuante considerou que houve recolhimento de estimativas nos
anos auditados, impondo-se, por este motivo, a contagem do prazo decadencial nos termos
preconizados no art. 150, § 4o do CTN.
Estabelecida esta premissa e considerando-se que a Contribuinte foi cientificada da
autuação fiscal no dia 11/07/2022 (fl. 3.338), constata-se que para o ano-calendário 2016 havia se
operado a extinção do direito de se constituir o crédito tributário por decadência, já que o prazo
fatal para este ano-calendário teria ocorrido no dia 31/12/2021.
Por estes fundamentos, há de se manter a decisão recorrida quanto à decadência
relacionada ao IRPJ e a CSLL do ano-calendário 2016.
Tal decisão deve ser estendida às multas isoladas do ano-calendário 2016, com
exceção daquelas relativas ao mês de dezembro daquele ano.
Fl. 4290
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Como bem destacado pela decisão recorrida, o CARF pacificou, por meio da Súmula
no 104, o entendimento quanto à forma da contagem do prazo decadencial relacionado a multas
isoladas, devendo-se aplicar o previsto no art. 173, I do CTN.
Assim, a contagem inicia-se no primeiro dia do exercício seguinte ao que o
lançamento poderia ter sido efetuado. Em relação aos meses de janeiro a novembro de 2016, o
lançamento poderia ter se consumado no mesmo ano, iniciando-se a contagem do prazo
decadencial no dia 01/01/2017 e expirando-se em 31/12/2021. O lançamento formalizado em
11/07/2022, portanto, não merece prosperar.
Ocorre, contudo, que em relação às estimativas do mês de dezembro de 2016 não
havia como se lançar a multa isolada no mesmo ano. Deste modo, seguindo-se a regra do art.
173, I do CTN, a contagem do prazo decadencial deve se iniciar em 01/01/2018, extinguindo-se o
direito ao lançamento em 31/12/2022, motivo pelo qual o lançamento cientificado em
11/07/2022 é plenamente válido.
Por estes motivos, dou parcial provimento ao recurso de ofício nesta matéria,
apenas para afastar a decadência da multa isolada por estimativas mensais não recolhidas
relativas ao mês de dezembro de 2016, devendo-se manter o lançamento destas penalidades.
4 – RECURSO VOLUNTÁRIO
4.1 – Considerações iniciais sobre o ágio e sua dedutibilidade
A matéria da amortização do ágio e seu cômputo como despesa para fins de
apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL é bastante conhecida deste Conselho.
Ainda assim, há significativas nuances quando se analisa cada situação dada a
grande possibilidade de variantes nas fases de formação do ágio, pagamento do respectivo valor e
possibilidade de sua dedução como despesa.
Considero que o então conselheiro André Mendes de Moura sintetizou muito bem
os aspectos legais e contábeis envolvidos, motivo pelo qual peço vênia para reproduzir, por
concordar com seu teor, excertos do voto condutor do acórdão no 9101-004.289, de 11/07/2019:
1. Conceito e Contexto Histórico
Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo
(mercadoria, investimento, dentre outros).
Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma
empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa
jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor
superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma
terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência
patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as
Fl. 4291
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ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa
B é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao
ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior
ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado
em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins
de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos
intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao
final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100
unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou
seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição
da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18
unidades.
Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, resolveu
adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado
ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos
ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido
e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E,
posteriormente, os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a
amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas
condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos
fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente
todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio
amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do
investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da
empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de
100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com
base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do
investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito
do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao
alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a
Fl. 4292
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empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50
unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60
unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para
apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades,
perfazendo 50 unidades.
Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida)
promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de
modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a
empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse
caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins
fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de
cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-
se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no 11.638, de 2007.
O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões
internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a
busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios
sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de
ordem escritural 1 . Nesse contexto, houve um realinhamento das normas
contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio
contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição
e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo
dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador
promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o
conceito contábil da Lei no 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu
aproveitamento. Contudo, mesmo com a nova redação, remanesceu o mesmo
núcleo da hipótese de incidência que autoriza o aproveitamento do sobrepreço
do texto anterior, tanto nos aspecto pessoal, material e temporal, que serão
apreciados no decorrer do voto. Basta verificar que a redação dos arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532, de 10/12/1997, precisamente os que predicam sobre a hipótese de
incidência, não sofreram alteração, sendo que as modificações se concentraram
no Decreto-lei no 1.598, de 1977.
Assim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto,
disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e pelos arts. 7o e
8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado
pela legislação tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob
uma perspectiva histórica e sistêmica.

1 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1a ed.
São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31.
Fl. 4293
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2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses
Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que
pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma
análise mais detalhada.
Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404, de 1.976 trata
das hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o
patrimônio em outras sociedades.
E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas
partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica
investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com
sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a
investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com
os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o
investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o
valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e,
assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo
Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata
o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado
o disposto no art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei
no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido
controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426).
(...)
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma
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algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e
Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado
na contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do
lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do
artigo anterior. (...) (grifei)
Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que
lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-
se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O
ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os
requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária
envolvendo a investidora e a investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada.
Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão,
incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de
ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o
valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que
as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com
as seguintes normas: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo
tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo
de 10 anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido
recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas
extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o,
diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo
permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
Fl. 4295
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§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho
de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela
Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o
ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor
realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do
ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção
monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes
aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei no 12.973,
de 2014) (Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a
parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou
através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas
como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de
capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão
estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a
perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o
acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável,
especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com
ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão2.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto
questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas
deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação
da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação
societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da
MP no 1.602, de 19973, que, posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532, de
1997.
O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem

2 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15.
3 3 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
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utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária,
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa
pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo
em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa
incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI4 ao discorrer, com
precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação tributária
nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio
em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a
pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se,
evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua
fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no 9.532/1997,
adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então,
restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso
de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de
dedução em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser
deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo
contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o
ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica
que lhe seja conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista5 que trabalhou na edição da
MP 1.602, de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital
na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De
acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão
computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do
investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas.

4 5 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p.
66 e segs.
5 5 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18024,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
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O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens
absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive
a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos
respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão
ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões
próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de
expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco
anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um
sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o
legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação
societária envolvendo investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o
aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter
tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da
MP no 1.602, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos,
que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas
de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de
amortização.
E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997?
Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência
patrimonial (MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e
controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O
método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores
dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do
patrimônio líquido das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser
refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio
líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real
da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99
que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela
investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento
pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com
o disposto no art. 248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas
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(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art.
1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá
ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o
disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou
a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será
computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 23, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive
as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica
independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que,
naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida
aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do
MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o
acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada
na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita,
é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os
lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na
investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela
investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento
avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio
líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido
na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais
valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas
diferentes:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
Fl. 4299
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§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 3o). (grifei)
Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo
contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve
se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2o do art. 385
do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões
econômicas.
E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das
empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em
expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou
coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador)
se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele
contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa
deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante
de escrituração, conforme previsto no § 3o do art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação
societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa),
adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação,
resolveu o legislador disciplinar a situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
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I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período
de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos,
no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei)
Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável,
constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos
casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais
valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de
amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio.
No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização
encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III
(Custos, Despesas Operacionais e Encargos).
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das
Disposições Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte
produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506,
de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo
de transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964,
art. 47, § 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.
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Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou
normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa.
Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado)
e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização,
no art. 324, na Subseção IV do RIR/99 6.
Percebe-se que a despesa de amortização de ágio constitui-se em espécie do
gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral
das despesas disposto no art. 299 do RIR/99.
6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente
No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da
vontade humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da
atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente,
precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam
repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas
físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos,
que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das
atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência
prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher
os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades
operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se
um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à
consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente.

6 6 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância
correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a
formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de
aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste
Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu
custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a
utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 4o).
§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou
comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).

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Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio,
proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da
norma permissiva de despesa.
Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização
de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro
funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características
completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de
substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de
operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos
empresarial, cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de
despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem
decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica.
Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas,
independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas
com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
A pessoa jurídica recebe tratamento diferenciado no sistema de tributação (com
diferentes opções para apurar seus resultados) porque, essencialmente, tem um
efeito multiplicador para a sociedade. A pessoa jurídica emprega pessoas,
contrata fornecedores, movimenta a economia, multiplica os agentes de
produção, e por isso dispõe de bases de cálculo e alíquotas diferentes das
aplicadas para a pessoa física. Ora, as pessoas jurídicas devem fabricar produtos, e
não despesas fictícias.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um
tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da
capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma
determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma
liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com
a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a
investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos
de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da
segunda situação.
Fl. 4303
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Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e nos
arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior
interesse para o debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período
de apuração; (...) (grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma
predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma
universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
Fl. 4304
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de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO
ATALIBA7.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao
determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação
tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os
estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à
pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com
ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma
outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a
participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada
situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa
jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de
transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da
pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi
adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio
contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações
societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado
"transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser
absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela
aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza
aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire
participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa
jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a
amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da
norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou

7 7 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.
Fl. 4305
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na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a
pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica
adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese
de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento
em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a
integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de
suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos
econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma
tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a
ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente),
pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da
investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa
jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por
exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99
torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano
concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano
abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio
entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa
jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...).
Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real
investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com
repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor
o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a
investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de
que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a
integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI8, com muita clareza,
discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas.
O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora
adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E,
por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria
refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica

8 8 - SCHOUERI, 2012, p. 62.
Fl. 4306
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do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação
dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os
lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade
da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio,
pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela
investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a
despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-
se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais
valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada
pelos lucros percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente,
que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os
sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez
por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária,
que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial
geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que
concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte
aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e
no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo
tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo
inicial do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se
A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o
consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente.
Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante
aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em
sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-
ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o
contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com
base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas
tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o
termo inicial para contagem do prazo decadencial.
Enfim, vale dizer que, não obstante a publicação da Lei no 12.973, de 13/05/2014,
no qual o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário
do ágio com o conceito contábil da Lei no 11.638, de 2007, a nova redação não
Fl. 4307
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promoveu nenhuma alteração nos aspectos pessoal, material e temporal da
norma que permite o aproveitamento da despesa de amortização do ágio. A
redação dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, precisamente os que
predicam sobre a hipótese de incidência e os aspectos pessoal, material e
temporal, não sofreram qualquer natureza de alteração, sendo que as
modificações se concentraram no Decreto-lei no 1.598, de 1977.
[...]
9. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à
hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela
norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam
os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente
neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se
insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos
que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é
que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização
societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma
não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De
onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade
econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com
sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da
pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C,
ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a
pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar
o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa
jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa
jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência
da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora
originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o
encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora
originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com
sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Fl. 4308
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Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico
da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que
se autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma
interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no
qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de
incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação,
relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o
contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3o
do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar
o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu,
efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu
dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes,
distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de
ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos
crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de
1990.
No caso dos presentes autos, a questão fulcral é a possibilidade, ou não, de
dedução de despesas com amortização de ágios. São 2 ágios distintos, o primeiro deles
denominado ASSAÍ e apropriado pela pessoa jurídica BARCELONA, em operação societária levada
a cabo com as empresas SEVILHA e NERANO. O segundo ágio denominado SENDAS-D é
decorrente da incorporação, pela Recorrente, do acervo cindido da BARCELONA, que havia
previamente adquirido participação societária na Recorrente. Os dois ágios serão analisados
separadamente.
4.2 Ágio ASSAÍ
Em linhas bastante gerais, o primeiro ágio decorreu da aquisição, pelo Grupo Pão
de Açúcar (GPA), da empresa ASSAÍ, atuante no ramo denominado atacarejo.
As etapas da aquisição estão devidamente descritas no Termo de Verificação Fiscal
– TVF (fls. 3.244 a 3.285), foram reproduzidas no relatório acima e podem ser assim resumidas:
1a etapa: Em 31/10/2007 o ASSAÍ passa por cisão com versão de patrimônio de R$
38.831.212,70 à BARCELONA, até então empresa sem atividade operacional;
2a etapa: Na mesma data, SEVILHA, até então sem atividade operacional, foi
capitalizada em 198 milhões de reais mediante a emissão de cotas subscritas por SÉ, integrante do
GPA, tendo-se integralizado na data a importância de R$ 47 milhões;
3a etapa: No dia 01/11/2007, SEVILHA adquiriu por R$ 208.504.493,98 o
equivalente a 60% do capital social de BARCELONA, operação que teria resultado num ágio de R$
206.073.953,57;
Fl. 4309
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4a etapa: No dia 28/11/2007, BARCELONA emitiu 11 milhões de novas ações, no
valor de R$ 30 milhões, sendo R$ 11 milhões destinados à conta capital social e R$ 19 milhões à
conta reserva de capital, subscritas e integralizadas pelos acionistas;
5a etapa: No dia 31/03/2008, BARCELONA incorporou SEVILHA, que foi extinta;
6a etapa: Em 30/10/2008, o GPA, via Companhia Brasileira de Distribuição (CBD),
cria uma nova empresa denominada NERANO;
7a etapa: Em 20/07/2009, a CBD transfere sua participação em NERANO para SÉ,
também integrante do GPA;
8a etapa: Em 25/07/2009, NERANO adquire por R$ 192.412.457,00 os 40% de
BARCELONA que ainda eram propriedade dos acionistas originários de ASSAÍ, encerrando-se assim
o ciclo de aquisição do ASSAÍ. A operação teria resultado num ágio de R$ 172.181,773,00;
9a etapa: Em 31/12/2009, BARCELONA incorpora NERANO, que foi extinta.
Ressalve-se que as etapas acima descritas estão resumidas, tendo-se omitido
eventos de aumento ou redução de capital social, saídas de sócios pessoas físicas dos
empreendimentos e substituição de ações quando das incorporações registradas.
Após a incorporação de SEVILHA em 03/2008 e de NERANO em 12/2009,
BARCELONA passou a deduzir os ágios gerados nas operações em que suas ações foram adquiridas
dos acionistas originários do Grupo Assaí.
Os ágios deduzidos por BARCELONA a título de despesas com suas amortizações
foram objeto de autuação fiscal já apreciadas pela 1a Turma da CSRF, em decisão proferida por
meio do acórdão no 9101-003.366, assim ementado e decidido:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE
OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da
“confusão patrimonial” a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que
efetivamente acreditou na “mais valia” do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição.
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a “confusão patrimonial”,
advinda do processo de incorporação, não envolve a pessoa jurídica que
efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio,
ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros
independentes e com efetivo pagamento do preço.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 4310
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, por voto de qualidade em dar-lhe provimento,
vencidos os conselheiros Gerson Macedo Guerra (relator), Cristiane Silva Costa,
Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe negaram provimento.
Por unanimidade de votos, acordam em determinar o retorno dos autos ao
colegiado de origem para apreciação das demais questões constantes do recurso
voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rafael Vidal de
Araújo.
Portanto, os supostos ágios gerados pela aquisição de BARCELONA por SEVILHA e
por NERANO foram objeto de dedução pela adquirida (BARCELONA), tendo-se consumido
integralmente até 04/2016 (data em que BARCELONA foi extinta) o ágio da operação NERANO,
restando um saldo não utilizado da operação SEVILHA de R$ 40.113.393,46.
Para a autoridade fiscal, os ágios seriam indedutíveis porque BARCELONA, SEVILHA
e NERANO teriam sido constituídas com propósito não negocial cujo objetivo seria a dedução fiscal
dos ágios gerados nas operações.
Deste modo, ainda segundo o fisco, as 3 empresas seriam veículos utilizados pelo
GPA para aquisição do ASSAÍ e, por este motivo, não teria havido confusão patrimonial entre a
investidora (GPA) e a investida (ASSAÍ).
Além da ausência de confusão patrimonial entre investidora e investida, para a
autoridade autuante não teria havido a comprovação do alegado ágio por rentabilidade futura,
posto que à época dos fatos o ágio não era expresso pelo sobrepreço pago em relação ao valor do
patrimônio líquido da investida, mas deveria ser fundamentado na expectativa de rentabilidade
futura.
Ainda segundo a acusação fiscal, os laudos de avaliação apresentados não
informaram os valores de mercado, ou justo, dos ativos líquidos da adquirida, condição que seria
indispensável para a demonstração do fundamento econômico do ágio e, por via de consequência,
da apuração de ágio por expectativa de rentabilidade futura.
Por estas razões, efetuou a glosa das deduções das despesas com amortizações do
ágio ASSAÍ.
A Recorrente, por outro lado, sustenta que as aquisições societárias realizadas nos
anos-calendário 2007 e 2011 não se sujeitariam às disposições da Lei no 12.973/2014 e que as
empresas SEVILHA e BARCELONA não eram, em 2007, pessoas jurídicas de grande porte, de modo
que não estariam obrigadas a adotar as normas do CPC 15.
Sustenta ainda que, mesmo que fossem de grande porte, não estariam obrigadas a
proceder com prática distinta da que adotaram, qual seja, de apuração do ágio como diferença
entre o valor pago e o valor patrimonial da sociedade adquirida, justificado o sobrepreço com base
na expectativa de rentabilidade futura.
Fl. 4311
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Advoga que durante a vigência do Regime Tributário de Transição (RTT), os ágios
deveriam ser apurados com base na redação original do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977, sem
as alterações promovidas pela Lei no 12.973/2014, cujo texto dispunha que o ágio seria o
resultado da diferença entre o preço de aquisição e o valor do patrimônio líquido da investida,
desde que justificado o fundamento econômico do preço pago.
Argumenta que os laudos apresentados indicam que os ágios apurados teriam
fundamento exclusivo na perspectiva de rentabilidade futura mensurada pela metodologia do
fluxo de caixa descontado.
Com relação às operações societárias do ágio SEVILHA, a Recorrente apresenta
argumentos que as justificariam dada a situação negocial do GPA e assim conclui (fl. 4.217):
78. Em suma, de tudo quanto foi exposto, não restam dúvidas de que a aquisição
do controle acionário da Barcelona foi (í) real, (íí) condizente com a vontade de
cada uma das partes envolvidas, (ííí) fundamentada à luz do ordenamento jurídico
vigente à época de cada etapa da operação, (ív) precedida de efetivos
pagamentos em espécie (milhões de Reais) aos ex-controladores, (v) conduzida
entre partes não relacionadas que estiveram na mesa de negociação para
discussão das condições do negócio, e (ví) concluída com a mais absoluta
transparência e comunicação ao mercado a aos órgãos regulatórios.
Esclarece ainda que o papel desempenhado por SEVILHA, que teria atuado como
sociedade veículo para viabilizar a aquisição do controle acionário de BARCELONA pelo GPA (fl.
4.219):
90. Ademais, a premissa de que Sevilha atuou como sociedade veículo para a qual
o ágio gerado em operações anteriores foi transferido, não se sustenta. Na
verdade - e tal fato é incontroverso -, a holdíng Sevilha atuou como sociedade
veículo, mas não com a finalidade de servir para transferência de ágio, mas para
viabilizar a aquisição direta do controle acionário de Barcelona. Tal sociedade não
foi mera figurante criada pelo GPA visando geração de um ágio artificial.
A Recorrente apresenta ainda o que reputa característica da sociedade veículo para
transferência de ágio (fls. 4.219 e 4.220, com destaques acrescidos):
92. Para exemplificar, basta registrar que uma característica da sociedade
veículo para transferência de ágio é ausência de participação direta no processo
de aquisição da participação societária. Esse tipo de sociedade, à medida que não
atua como parte no processo de aquisição, não assume compromisso contratual
de efetuar o pagamento das contraprestações do preço de aquisição da
participação societária. E isto, com frequência ocorre porque essas sociedades
surgem depois que há o encerramento do processo de aquisição da participação
societária, já num contexto de reorganização societária, almejando a dedução
fiscal de ágio anteriormente pago, em consonância com os artigos 7o e 8o da Lei
no 9.532/97.
Fl. 4312
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Ainda, contesta a alegação perpetrada pela autoridade fiscal que imputa a SÉ a
condição de real adquirente de BARCELONA (fl. 4.221):
98. Esta constatação demonstra ser forçosa e frágil a alegação de artificialidade
das operações, considerando que SÉ seria a real adquirente de Barcelona. Desde
que as condições do negócio fossem acertadas entre as partes, as aquisições
estavam livres para serem realizadas por qualquer sociedade integrante do GPA
(i.e., CBD, SÉ, Sevilha etc.).
99. No caso em análise, decidiu a Administração do GPA que o papel de
sociedades veículo de aquisição do controle acionário de Barcelona fosse
desempenhado por Sevilha. Nesse sentido, num primeiro momento Sevilha teve a
missão de adquirir 60% das ações com direito a voto (controle acionário), em
01/11/2007.
Prossegue aduzindo que a incorporação de SEVILHA por BARCELONA justificou-se
pela faculdade prevista na legislação fiscal (fl. 4.225):
119. Não se furta a Recorrente da afirmação de que a incorporação de Sevilha
justificou-se, sim, pela faculdade da legislação fiscal, e diríamos até
obrigatoriedade – sob a perspectiva da boa gestão empresarial – de utilização do
benefício fiscal instituído pelos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97 (de amortização
fiscal, pelo período mínimo de 5 anos, do ágio incorrido nas aquisições de
Barcelona, fundamentado em expectativa de rentabilidade futura), cuja condição
é exatamente a incorporação da pessoa jurídica detentora do ágio fundamentado
em rentabilidade futura, pela pessoa jurídica que efetivamente gera a referida
rentabilidade futura, ou vice-versa.
E assim finaliza sua argumentação: (fl. 4.226):
124. Em suma, a questão pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) a
possibilidade de dedução do ágio permitida pelos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97 constitui verdadeiramente um incentivo para fomentar a economia em
geral, por meio de aquisição de participações societárias incluindo, mas não se
limitando, aos casos de privatização; (b) a utilização de sociedades veículo de
aquisição para alcançar o objetivo do negócio é legítima e até incentivada pelo
legislador; (c) a condição legal imposta para fruição do benefício fiscal de
amortização do ágio pago é a junção precedente, por incorporação, do patrimônio
da adquirida com o da adquirente, ou vice-versa; e (d) a incorporação independe
de qualquer motivação econômica ou financeira, pois trata-se de decisão que está
na órbita exclusiva da deliberação dos sócios.
O caso em análise destoa daqueles que usualmente são submetidos ao julgamento
dos Colegiado desde CARF.
O ágio objeto da autuação fiscal denominado ASSAÍ não teve, em nenhuma de suas
fases, qualquer participação da ora Recorrente na geração. A pessoa jurídica SENDAS-D não foi
Fl. 4313
DF CARF MF
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PROCESSO 17227.720117/2022-75
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investidora ou investida, tampouco real investidora ou real investida. Simplesmente, os fatos
discutidos são completamente alheios à sua existência.
Não vejo como acatar os argumentos da defesa. De início, destaco que o ágio aqui
discutido foi objeto de anterior decisão por parte da 1a Turma da CSRF que o considerou
indedutível, conforme acórdão 9101-003.366 acima transcrito.
Este Colegiado, portanto, estaria diante de situação inusual de validar a dedução de
um ágio de terceiros cujo aproveitamento foi vedado para a pessoa jurídica (BARCELONA) que
participou diretamente dos eventos societários discutidos.
Ademais, não há como se admitir que teria ocorrido, no caso em tela, a confusão
patrimonial entre investidora e investida, condição estabelecida no art. 7o, inciso III da Lei no
9.532/1997 para a dedutibilidade fiscal do ágio. Relembre-se, a Recorrente não é, no caso em
análise, nem investidora, nem investida, mas sim terceira pessoa a quem foi transferido,
indevidamente, o saldo de ágio não amortizado pela detentora original.
Este entendimento foi expresso no acórdão no 1402-002.455 em julgado que restou
assim ementado, no que respeita ao tema em análise (com destaques acrescidos):
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
Não é inquinada de nulidade a decisão que adota, parcial ou integralmente,
excertos de outras decisões ou o relatório da acusação fiscal, se,
comprovadamente, foram apreciados pelos julgadores, todos os fatos,
argumentos e provas trazidos aos autos.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ ÁGIO INDIRETO.
IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. OFENSA AO PRINCIPIO DA
ENTIDADE.
Não é possível o registro de ágio, no ativo da investidora, sobre participações
societárias que compõem o patrimônio de sua investida, por absoluta falta de
previsão legal e ofensa ao princípio da entidade.
INEXISTÊNCIA DE EXTINÇÃO DO INVESTIMENTO. REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA.
ÁGIO TRANSFERIDO. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO INDEVIDA.
O direito à contabilização do ágio não se confunde com o direito à sua
amortização. Em regra, o ágio efetivamente pago em operação entre pessoas
jurídicas não ligadas e suportado em laudo que comprove a expectativa de
rentabilidade futura deve compor o custo do investimento, sendo dedutível
somente quando de sua alienação, na forma do artigo 426, do RIR/1999, posto
que a exceção fincada no artigo 386, III, do mesmo diploma regulamentar
pressupõe uma efetiva reestruturação societária na qual a investidora absorve
parcela do patrimônio da investida, ou vice-versa.
Fl. 4314
DF CARF MF
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Inexistindo extinção do investimento mediante reestruturação societária entre
investida e investidora, não há que se falar em amortização do ágio, sendo
inadmissível sua transferência para terceiros para que possam usufruir de tias
despesas.
Esta decisão não foi reformada pela CSRF, já que a Contribuinte desistiu do recurso
especial nesta matéria e decidiu parcelar o débito, conforme excerto do voto condutor do acórdão
no 9101-003.822:
Ato contínuo, interpôs a contribuinte, Recurso Especial em 11/10/2017 (e-fls.
2982 a 30290), o qual foi examinado pelo despacho de admissibilidade de e-fls.
3591 a 3597, somente no tocante à multa isolada ("impossibilidade de exigência
de multa isolada após encerramento do ano-base", posto que em 30/10/17 o
contribuinte apresentou petição de desistência parcial (e-fls. 3553), informando
que ingressara no PERT, optando, então, por quitar somente os débitos
remanescentes de IRRI e CSLL relativos:
a) às glosas com despesas com o ágio; e
[...]
Por estes motivos, considerando-se que a ora Recorrente é pessoa jurídica estranha
à geração do ágio ASSAÍ, tendo recebido ágio transferido por BARCELONA, e que, por via de
consequência, não houve confusão patrimonial entre investida e investidora, é de se manter a
glosa perpetrada pelo fisco.
4.3 – Ágio SENDAS-D
O segundo ágio discutido nos presentes autos teria sido gerado pela aquisição, por
BARCELONA (adquirente) de SENDAS (alienante), de participação societária em SENDAS-D, que
posteriormente teria incorporado parcela remanescente de cisão parcial de BARCELONA.
Segundo a acusação fiscal, a operação foi aprovada pela CBD, “...controladora direta
da adquirente e acionista da adquirida...” e o contrato de compra e venda celebrado estabeleceu o
custo da aquisição em R$ 377 milhões, com o pagamento de R$ 59 milhões como entrada em
03/2011 e mais 6 pagamentos anuais de R$ 53 milhões cada, a serem realizados no mês de julho
dos anos de 2011 a 2016.
Entretanto, segundo o fisco, BARCELONA comprovou que efetuou diretamente os
pagamentos da entrada e da parcela vencida em julho de 2011, totalizando o montante de R$ 112
milhões.
Conforme o TVF, teriam sido pagas pela própria adquirida (SENDAS-D) as parcelas
relativas aos anos de 2013, 2014 e 2015. Ressalva a autoridade fiscal que em 2012, BARCELONA
teria passado por cisão parcial cujo acervo cindido fora absorvido por SENDAS-D.
Fl. 4315
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As duas parcelas restantes, ainda conforme as conclusões do fisco, teriam sido
quitadas pela CBD, empresa do GPA que controlava indiretamente as duas envolvidas na
operação.
Prossegue a autoridade fiscal elencando operações societárias do GPA em 12/2012.
Naquele ano, houve cisão parcial de SENDAS-D, com o cancelamento das ações detidas por CBD e
redução de capital na ordem de R$ 504.017,00; cisão parcial de BARCELONA, com redução do seu
capital social no valor de R$ 552.430,00, e o cancelamento de 3.846.738 de ações de propriedade
da SÉ; e a cisão parcial de SÉ (na ocasião, única acionista tanto de BARCELONA como de SENDAS-
D), com a redução do seu capital social em R$ 514.615,91 e o cancelamento de 1.078.389.334 de
cotas detidas por CBD.
Posteriormente, em abril de 2016, SENDAS-D (Recorrente) incorporou BARCELONA
e passou a deduzir o ágio de R$ 339.900.000,00 decorrente da aquisição, em 2011, de ações da
Recorrente por BARCELONA. Do total do ágio, R$ 124.861.224,60 foram amortizados entre 2013 e
2015, período não abrangido no procedimento fiscal ora em julgamento.
Segundo a acusação fiscal, a operação levada a cabo pretendeu criar artificialmente
condição para a dedutibilidade do ágio nela gerado. Afirma ainda que parte do preço decorrente
da aquisição de SENDAS-D por BARCELONA foi quitada pela própria SENDAS-D e por CBD.
Calcula que se considerar apenas os pagamentos realizados pela adquirente
BARCELONA, o ágio gerado na operação corresponderia a R$ 100.978.249,34, valor que já teria
sido amortizado até 12/2015.
Mais, relembra que quando da cisão parcial de BARCELONA em 12/2012, o acervo
vertido a Recorrente foi de R$ 552.430,00, ao passo que a aquisição das ações de SENDAS-D por
BARCELONA, em operação realizada no ano anterior, teria sido calculada em R$ 377 milhões.
Apresenta a justificativa para a discrepância apontando informações do laudo de
avaliação da cisão de BARCELONA:
a) R$ 149.409.625,00, registrados como “contas a pagar aquisição de empresas”,
e R$ 60.779.443,00, registrados como “outras contas a pagar”, no total de R$
210.447.570,00, que, segundo o contribuinte, consistia “no valor presente da
dívida corresponde ao preço remanescente da aquisição”; ou seja, dívida
remanescente pela aquisição de SENDAS-D, ainda não paga por BARCELONA à
SENDAS S/A, sendo transferida à SENDAS-D.
b) R$ 281.962.055,00, registrado como “obrigações com partes relacionadas”,
relativos à neutralização da dívida assumida contra SENDAS-D (a que citamos
anteriormente, relativa a créditos de SENDAS-D detidos contra CBD, cedidos a
BARCELONA em contrapartida de dívida de BARCELONA contra SENDAS-D, que no
evento da cisão foi insertada no acervo cindido e extinta ao ser absorvida por
SENDAS-D).
Fl. 4316
DF CARF MF
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Conclui a autoridade lançadora que, a rigor, como R$ 552.430,00 equivalem a 0,15%
do preço alegadamente pago, o respectivo ágio seria de R$ 498.066,20, já deduzido antes do
período do procedimento fiscal.
Considera ainda que BARCELONA atuou na operação como empresa veículo do GPA
e que não foi demonstrado o alegado ágio por expectativa de rentabilidade futura, tecendo as
seguintes considerações sobre o laudo apresentado:
92.3 Não foi o que o que fez o contribuinte. O laudo de avaliação apresentado,
como destacamos anteriormente, promoveu a avaliação, a valor justo, da
empresa, baseado em fluxo de caixa descontado, considerando indicadores
econômicos e parâmetros técnicos específicos. Mas quanto aos ativos líquidos da
adquirida, não houve avaliação a valor de mercado, ou a valor justo. Os auditores,
após observações acerca da insignificância dos ativos fixos, do não acesso às
instalações físicas, e da não realização de uma “avaliação técnica pormenorizada
dos ativos”, consignaram, sob o título “sensibilidade – teste de stress”, que “para
fins de Análise Econômica do Artigo 256” da Lei n° 6.404, de 1976, foi considerado
“um ajuste hipotético de 100% no total do ativo fixo”; e que com tal “ajuste
hipotético” o “PL” seria elevado “para um saldo positivo de R$ 501,9 milhões”, ou,
proporcionalmente aos 29,17% adquiridos, R$ 146,40 milhões.
Em síntese, por essas razões, o fisco considerou indedutíveis das bases de cálculo
do IRPJ e da CSLL as amortizações relacionadas ao ágio SENDAS-D.
Para a Recorrente, o ágio decorreu da aquisição em 2011, por BARCELONA, de
29,17% das ações que o grupo Sendas, parte não relacionada com a adquirente, detinha do seu
capital social, fato que permitiu ao GPA possuir, desde então, 100% do capital social da SENDAS-D.
Afirma que a demonstração do ágio de R$ 339,9 milhões foi comprovada à
fiscalização por meio de planilha eletrônica contendo o balancete do mês imediatamente anterior
ao evento e corroborado por laudo de avaliação emitido pela PricewaterhouseCoopers.
Informa que a Recorrente, como sucessora da BARCELONA, comprovou os
pagamentos das 3 primeiras parcelas da aquisição, a terceira das quais a quitação deu-se de forma
jurídica, com arranjo intercompany, com pagamento efetuado por CBD por conta e ordem de
BARCELONA.
As parcelas 4 a 6, ainda segundo a Recorrente, foram por ela quitadas, posto que
esta passou a suceder BARCELONA em direitos e obrigações relacionados aos ativos líquidos
incorporados (art. 227 da Lei no 6.404/76), dentre os quais, o saldo remanescente da dívida com o
Grupo Sendas.
A parcela 7 teria sido liquidada de forma análoga à parcela 3, mediante arranjo
entre as empresas envolvidas.
Acrescenta o argumento que a dedução fiscal do ágio não estaria condicionado ao
pagamento prévio do preço da dívida.
Fl. 4317
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Esclarece que a definição do acervo patrimonial líquido não é matéria do direito
tributário, e sim do direito societário, especialmente os arts. 227 e 229 da Lei no 6.404/1976.
Assim, na cisão, admite-se a versão de quaisquer ativos e passivos, desde que aprovados por
deliberação societária.
Afirma que no caso da operação de cisão da Barcelona, em contraposição ao valor
dos ativos transferidos, compostos pelo valor contábil do investimento na Recorrente, foram
transferidas parcelas de dívidas, resultando no acervo patrimonial líquido de R$ 552.430,00.
Aduz que dentre o saldo de dívida transferido por ocasião da cisão parcial de
BARCELONA, estava a dívida com o Grupo Sendas.
Conclui que com a cisão parcial de BARCELONA, com a incorporação do acervo
cindido pela Recorrente, a participação societária que aquela tinha no capital desta foi totalmente
extinta, de modo que ocorreu a confusão patrimonial exigida por lei.
Relembra que a cisão parcial é regida pelas mesmas disposições da incorporação,
produzindo-se o mesmo efeito jurídico e assim finaliza sua exposição quanto ao tema:
176. Em suma, diante de todo o exposto, não há como se considerar procedente a
alegação de que o ágio somente poderia ter sua dedução admitida se o preço da
aquisição tivesse sido totalmente pago, pois esse não é um pressuposto legal
admissível, bem como, alternativamente, na proporção do valor pago ou, ainda,
na proporção do acervo líquido cindido de Barcelona. Todas as teses, alternativas
e excludentes entre si, não se sustentam sob o ponto de vista tributário, por
incompatibilidade com o sistema jurídico-tributário.
177. E mesmo que se admitida quaisquer das teses fiscais, haveria de ser
reconhecido, a partir do ano-calendário de 2016, a possibilidade de dedução fiscal
de todo o ágio de R$ 339,9 milhões. Afinal, com a incorporação da Barcelona ter-
se-ia concretizado, segundo a ótica fiscal, a confusão patrimonial entre a real
adquirente e a investida, e todo o pagamento do preço de aquisição da
participação do Grupo Sendas no seu capital social, tornando, doravante,
inequívoco o direito de dedução fiscal, em linha com entendimento já exarado
pelo CARF no Acórdão no 1402001.404, sessão de 09/07/2013.
Inobstante a argumentação apresentada, não há como prover o apelo da
Recorrente.
O fisco, conforme acima descrito, apontou múltiplas razões para glosar a dedução
do ágio SENDAS-D. Algumas delas não foram suficientemente infirmadas pela Recorrente.
A primeira questão a convalidar a glosa fiscal é o próprio valor do ágio. Ainda que a
empresa tenha apresentado laudo que justificaria o preço ajustado com base na rentabilidade
futura do investimento, tais informações não estão devidamente suportadas pelos documentos
fiscais carreados aos autos.
Fl. 4318
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De plano, o extrato do livro diário do dia 31/12/2010 (fl. 2.580) com a escrituração
da aquisição de parcela remanescente de SENDAS-D por BARCELONA apresenta um valor de ágio
na operação de R$ 200.000.000,00:

Não é demais relembrar que o art. 385, inciso II do RIR/1999 determina que o custo
de aquisição do investimento deverá segregar o ágio incorrido na operação.
Portanto, no caso em tela, à mingua de outros documentos comprobatórios, dever-
se-ia partir do valor de R$ 200 milhões registrado no livro diário da Recorrente, inferior aos R$ 339
milhões de reais que defende como o ágio da operação.
Mas não é só. Não se discute que o art. 7o da Lei no 9.532/1997 impõe como
condição para a amortização do ágio a confusão patrimonial entre investida e investidora. O ágio,
por óbvio, precisa ser vertido à sucessora no evento societário.
No caso dos autos, defende a Recorrente que a aquisição de parcela de SENDAS-D
por BARCELONA em 12/2010 teria gerado um ágio de R$ 339 milhões, de um custo total de R$ 377
milhões.
Já se verificou acima que o valor do ágio não está suportado pelos registros do livro
diário da adquirente BARCELONA.
Pode-se constatar, ainda, que quando da cisão parcial da adquirente BARCELONA,
fato ocorrido em 12/2012 (dois anos após a aquisição de parte de SENDAS-D), o valor total do
investimento cindido (fl. 2.818) foi de R$ 81.962.055:
Fl. 4319
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Não há nos autos fundamentos que justifiquem a redução do investimento de R$
377 milhões alegadamente realizado por BARCELONA em 12/2010 para pouco mais de R$ 81
milhões dois anos depois.
Inescapável, portanto, que a soma dos investimentos de BARCELONA transferidos
para SENDAS-D quando da cisão parcial ocorrida em 12/2012 não justificam a amortização do
suposto ágio de R$ 339 milhões utilizados como fundamento para deduzir a base de cálculo do
IRPJ e da CSLL pela incorporadora, ora Recorrente.
Nem se diga, como pretendeu a Recorrente, que a incorporação total de
BARCELONA por SENDAS-D ocorrida em 2016 autorizaria, a partir daí, a amortização do ágio da
operação. O balanço patrimonial levantado por ocasião da incorporação não indica qualquer valor
registrado a título de investimentos:
Fl. 4320
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Registre-se ainda que quando da cisão parcial de BARCELONA em 12/2012, e a
assunção do acervo cindido por SENDAS-D, não resultou em aumento do capital social desta.
Ademais, as ações titularizadas pela cindida foram canceladas. Ou, por outras palavras, o
investimento realizado em 12/2010 para aquisição parcial de SENDAS-D foi extinto dois anos
depois (fl. 2.809):
Fl. 4321
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Por fim, reputo que assiste razão ao fisco quando considera que BARCELONA teve
atuação efêmera no presente caso, servindo como empresa veículo de modo a permitir a dedução
fiscal do ágio gerado pela aquisição das ações de SENDAS-D pertencentes ao Grupo SENDAS.
Tal operação, especialmente quando se considera o rearranjo societário levado a
efeito no mês de 12/2012, demonstra que BARCELONA, especialmente nesta operação do ágio
SENDAS-D, serviu de veículo ao GPA de modo a possibilitar, por vias não admitidas pela legislação
fiscal, a amortização do ágio gerado na operação.
Deste modo, ainda que se superasse a atuação de BARCELONA como veículo na
operação ora analisada, considerando-se que o montante do ágio levado a registro no livro diário
de BARCELONA somou R$ 200 milhões, bem como que o investimento vertido para SENDAS-D por
ocasião da cisão parcial de BARCELONA limitou-se a pouco mais de R$ 81 milhões, restando este
valor como limite máximo de eventual ágio admitido na operação, e ainda que a Recorrente
deduziu, em períodos anteriores (2013 a 2015) aos abrangidos no procedimento fiscal em
julgamento amortização de ágio decorrente desta operação que somou R$ 124.861.224,60,
concluo que não há saldo remanescente que possa ser deduzido nos anos de 2016 em diante.
Por estes fundamentos, não acolho a pretensão da Recorrente quanto ao ágio
SENDAS-D.
4.4 Inaplicabilidade da multa de ofício
Sustenta a Recorrente que haveria fundamento jurídico para não incidência da
multa de ofício sobre as infrações apuradas pela autoridade fiscal.
Segundo seu racional, deve-se levar em conta o princípio da boa-fé objetiva, bem
como levar-se em conta o instituto do erro de proibição, oriundo do direito penal.
Fl. 4322
DF CARF MF
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Advoga que há decisões do CARF que exoneram a multa de ofício quando aplicadas
a situações decorrentes de mudança de posicionamento da administração tributária, inclusive de
suas instâncias de julgamento.
Defende ainda que o art. 76 da Lei no 4.502/1964 vedaria a aplicação da sanção aos
que agiram nos termos de decisão proferida em última instância administrativa de procedimento
fiscal.
Sem razão a Recorrente. A previsão da multa de ofício está contida no art. 44 da Lei
no 9.430/1996 e deve ser compulsoriamente imposta pela administração tributária em caso de
comprovadas práticas de infrações tributárias.
Ademais, o citado art. 76 da Lei no 4.502/1964 não se aplica à exclusão de
penalidades, dado que não há dispositivo legal que atribua efeitos normativos às decisões
administrativas em processos. Tal entendimento foi adotado no acórdão no 9303-007.440, cuja
ementa, na parte de interesse, restou assim redigida:
EFICÁCIA NORMATIVA DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS. INEXISTÊNCIA DE LEI.
PENALIDADE. EXIGÊNCIA.
Não se aplica o disposto no art. 76 da Lei no 4.502/64 c/c o art. 100, II e parágrafo
único, do CTN, para a exclusão de penalidades, pela inexistência de lei que atribua
eficácia normativa às decisões administrativas em processos, e tampouco na
aplicação de decretos que tenham por base esta mesma norma.
Pelo exposto, não há razões para reformar o acórdão recorrido, mantendo-se a
exigência da multa de ofício no patamar de 75% dos tributos apurados pelo fisco.
4.5 – Concomitância da multa isolada com a multa de ofício
Sustenta a Recorrente que a multa por falta de recolhimento das estimativas
mensais de IRPJ e de CSLL não podem ser exigidas concomitantemente com a multa de ofício do
período de apuração.
Alega ainda a Interessada que a multa isolada do mês de dezembro não pode ser
exigida, posto que, na condição de optante pelo lucro real anual, os valores apurados em
dezembro são definitivos e não antecipações, motivo pelo qual não deve incidir a multa isolada.
Sobre a possibilidade de concomitância da multa isolada com a multa de ofício,
adoto, como razão de decidir, o voto proferido pelo ilustre Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho
Machado no acórdão no 9101-005.695, de 13/08/2021:
Inexiste qualquer conflito legal para aplicação da multa de ofício pela falta de
recolhimento do tributo em conjunto com a multa isolada pela falta de
recolhimento de estimativas.
Desde logo afasto a aplicação da súmula CARF no 105, porquanto o lançamento da
multa isolada, sobre os períodos abrangidos no recurso especial, foi
Fl. 4323
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fundamentado no Art. 44, inciso II, alínea b, da Lei n° 9.430/96, com a redação
dada pelo art. 14 da Lei n° 11.488/2007.
Com efeito, o alcance da referida súmula é limitado às exigências formalizadas
anteriormente às alterações legislativas introduzidas pela Lei no 11/488/2007. O
enquadramento legal citado expressamente no texto da súmula (art.44, § 1o,
inciso IV da Lei no 9.430, de 1996) deixou de existir a partir de 22/01/2007.
Na mesma data, foi publicada no DOU (edição extra) e entrou em vigor a Medida
Provisória no 351/2007, posteriormente convertida na Lei no 11.488/2007. Foram
alterados o percentual aplicável (de 75% para 50%) e também a base de
incidência da multa (antes, a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição,
após, o valor do pagamento mensal que deixar de ser efetuado).
Assim, se, além das estimativas mensais que deixaram de ser recolhidas, a
fiscalização constata que também o saldo de imposto anual devido em face da
apuração do resultado do exercício não foi declarado/recolhido, ou o foi à menor,
impõe-se a cobrança das diferenças de tributos devidas acrescidas da respectiva
multa de ofício (75%), aplicada sobre o saldo de tributo devido.
Ora, é princípio basilar de hermenêutica que "a lei não contém palavras inúteis".
Ao estabelecer que é devida a multa isolada ainda que a pessoa jurídica tenha
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da contribuição social, o
legislador deixou muito claro que a penalidade isolada não se confunde e não
pode se fundir com a multa de ofício eventualmente devida pelo saldo de tributo
devido no ano. Interpretação nesse sentido implica em negar validade ao citado
dispositivo.
A imposição da multa isolada visa prestigiar o contribuinte que cumpre com suas
obrigações e observa um dos princípios essenciais da atividade econômica,
previsto na Constituição Federal de 1988: o princípio da livre concorrência (vide
Art. 170, inc IV, Art. 146-A e Art. 173, § 4°).
Ao impor ao infrator a penalidade isolada a lei visa desestimular comportamentos
que levem a condições desiguais, pois enquanto os contribuintes que honram
com suas obrigações sacrificam parte de seus fluxos de caixa para contribuir com
a coisa pública, muitas vezes tendo que recorrer ao pagamento de juros a
terceiros, o infrator (que deixa de recolher o tributo estimado) preserva o seu
"Caixa" e se coloca em situação vantajosa economicamente perante os seus
concorrentes.
É cediço os efeitos que a sonegação tem sobre o equilíbrio concorrencial.
Portanto, ao se desonerar da multa isolada o contribuinte que deixa de efetuar o
recolhimento por estimativa ferir-se-ia, além da legalidade, o princípio da
isonomia.
Rejeito, também, o argumento, que tem sido reiteradamente utilizado pelos que
defendem a impossibilidade de coexistência das duas penalidades, quanto a
Fl. 4324
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possibilidade de estarmos diante da ocorrência de um "bis in idem": aplicação da
multa isolada e da multa de ofício sobre um mesmo fato.
Não vejo como se possa defender a existência de um mesmo fato a ensejar a
aplicação das penalidades.
A lei é cristalina ao estabelecer cada uma das hipóteses em que as penalidades
são aplicáveis, sendo certo que as infrações ocorrem em momentos
absolutamente distintos, embora possam ser detectadas num mesmo momento
pela fiscalização.
Enquanto a infração pelo não recolhimento dos tributos devidos com base na
estimativa mensal ocorre durante o ano-calendário de sua apuração, a infração
pelo não recolhimento do tributo anual devido só pode ocorrer depois de
encerrado o período de apuração respectivo. São fatos diversos que ocorrem em
momentos distintos e a existência de um deles não pressupõe necessariamente a
existência do outro.
O percentual da multa isolada que antes coincidia com o mesmo percentual da
multa de ofício também era comumente utilizado para justificar o alegado "bis in
idem!". Porém, também não existe mais essa coincidência, em face de sua
redução para 50% pela Lei n° 11.488/2007, e que passou a ser aplicada aos casos
pretéritos (inclusive neste) em face da retroatividade benigna prevista no art. 106,
II, alínea "c" do CTN.
Os prazos para cumprimento das obrigações em questão também são distintos
em cada caso.
A definição da infração, da base de cálculo e do percentual da multa aplicável é
matéria exclusiva de lei, nos termos do art. 97, inc.V do CTN, não cabendo ao
intérprete questionar se a penalidade aplicada em tal e qual caso é adequada ou
se é excessiva, a não ser que adentre a seara da sua constitucionalidade, o que é
vedado no âmbito deste colegiado.
Por fim quanto à alegação da recorrida sobre a aplicação do princípio penal da
consunção, valho-me da precisa fundamentação trazida pelo d. conselheiro
Alberto Pinto Souza Junior no acórdão no 1302-001.080, apontado como um dos
paradigmas pela recorrente, para afastá-la, verbis:
Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção
O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para
solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas
ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato.
Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é
norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art.
273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes
de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como
métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente
Fl. 4325
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da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela
Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que
tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo
Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os
fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com
o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN)
e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena
fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512,
idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a
possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na
interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente
previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106
ou o in dubio pro reo do art. 112.
Em conclusão, se a lei não prevê a possibilidade de aplicação de uma penalidade
em detrimento da outra não cabe ao intérprete afastá-la ou modular sua
aplicação.
Por estes fundamentos, não há como acolher a pretensão da Recorrente, impondo-
se a manutenção da multa isolada aplicada pela autoridade fiscal.
Quanto à multa isolada do mês de dezembro, adoto, com lastro no previsto no art.
114, § 12, inciso I do RICARF, por concordar com eles, os fundamentos da decisão recorrida sobre
o tema:
MULTA ISOLADA SOBRE AS ESTIMATIVAS DE DEZEMBRO
8. Como explicitado anteriormente, o julgador da DRJ é vinculado, não somente às
leis vigentes, mas também ao entendimento da RFB expresso em atos normativos.
Sabemos que o artigo 1o da Lei no 9.430/1996 determina que o IRPJ seja apurado
em período trimestral, permitindo o art. 2o da mesma Lei, que o contribuinte faça
a apuração do IRPJ apenas no final do ano.
O pagamento do tributo apurado no final do ano e o pagamento das estimativas
mensais estão determinados pelo artigo 6o da mesma Lei no 9.430/1996, sendo
certo que o §3o do artigo 6o, dispõe sobre a diferença o imposto apurado no final
do ano e a estimativa de dezembro, não existindo confusão.
Já, se o disposto no artigo 35 da Lei no 8.981/1995 é adotado pelo contribuinte,
prevalece uma coincidência numérica entre a estimativa de dezembro e o
imposto anual, contudo esta coincidência não autoriza o entendimento de que
existiria uma identidade entre essas duas obrigações tributárias, a ponto de elidir
o pagamento da estimativa de dezembro, quando quitado o tributo anual.
Portanto, não merecem prosperar as alegações do impugnante.
Por estes fundamentos, não há como acolher a pretensão da Recorrente.
Fl. 4326
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4.6 – Ausência de base legal para adição da amortização do ágio à base de cálculo
da CSLL
Sustenta a Recorrente que não há base legal que determine a adição à base de
cálculo da CSLL dos valores amortizados dos ágios apurados pela Contribuinte.
Não há fundamentos para sua insurgência. Recentemente, a CSRF se manifestou
sobre a matéria, resultando no acórdão no 9101-006.893, de lavra do Ilustre Conselheiro Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, que assim fundamentou o julgado:
2.1 POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DAS AMORTIZAÇÕES DE ÁGIO DA BASE DE
CÁLCULO DA CSLL
Em síntese, a Recorrente alega que a decisão recorrida deve ser reformada, pois
não se sustentariam os seus fundamentos quanto à suposta ausência de previsão
legal para a dedutibilidade do valor correspondente à amortização do ágio na
apuração da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro - CSLL.
Conforme já me pronunciei, não há dúvidas que IRPJ e CSLL possuem bases de
cálculo próprias, não tendo o art. 57 da Lei no 8.981/95 o alcance dado naquele
precedente no sentido de igualar as bases de cálculos desses dois tributos, mas
sim determinar as mesmas normas quanto a períodos de apuração, forma de
apuração e data de vencimento para o recolhimento dos tributos devidos,
conforme bem esclarecido pelo ilustre Conselheiro Rafael Vidal de Araújo no
Acórdão no 9101-003.220:
Não discordo da afirmação de que a regra do art. 57 da Lei no 8.981/1995
manteve separadas as bases de cálculo e as alíquotas previstas para o IRPJ e
a CSLL. Embora estipule que as normas de apuração e de pagamento do
IRPJ se aplicam à CSLL, o próprio dispositivo declara em seguida que serão
"mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor":
Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689,
de 1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento
estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas,
inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de
cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as
alterações introduzidas por esta Lei. (Redação dada pela Lei no 9.065,
de 1995) [grifos do precedente]
Não há dúvidas de que a legislação prevê ajustes específicos (adições e
exclusões) que não abrangem os dois tributos. Tampouco se discute que
nem todos os ajustes de um tributo serve ao outro.
Se o art. 57 da Lei no 8.981/1995 houvesse produzido uma coincidência
plena entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, seria inteiramente
dispensável
que
normas
posteriores
a
ele viessem estabelecer
pontualmente, em determinadas situações, a equiparação.
Fl. 4327
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Por exemplo, o art. 60 do Decreto-Lei no 1.598/1977 (base legal do art. 464
do RIR/1999) estabelece que, na determinação do lucro real, devem ser
adicionados os valores caracterizados como distribuição disfarçada de
lucros. Se o art. 57 da Lei no 8.981/1995 houvesse equiparado as bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL, a partir de então a distribuição disfarçadas de
lucros também deveria ser adicionada à base de cálculo da CSLL.
Conclui-se que não era este o caso a partir do momento em que o art. 60 da
Lei no 9.532/1997, abaixo transcrito, veio estabelecer expressamente esta
adição à base de cálculo da CSLL. Qual seria o sentido dessa nova norma
legal promulgada em 1997 se já houvesse, desde 1995, equiparação das
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL determinada pelo art. 57?
Art. 60. O valor dos lucros distribuídos disfarçadamente, de que
tratam os arts. 60 a 62 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, com as
alterações do art. 20 do Decreto-Lei no 2.065, de 26 de outubro de
1983, serão, também, adicionados ao lucro líquido para efeito de
determinação da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro
líquido.
Assim, se existem normas posteriores ao art. 57 da Lei no 8.981/1995 que
vêm pontualmente determinar a adição de certos valores à base de cálculo
da CSLL, valores estes que antes só eram adicionados ao lucro real, é de se
concluir inexoravelmente que o referido art. 57 não equiparou as bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL.
Com efeito, a CSLL tem como base de cálculo o lucro líquido do período com os
ajustes determinados na respectiva legislação. Nesse sentido o art. 2o, da Lei no
7.689/1988, dispõe que a base de cálculo desta contribuição é o “valor do
resultado do exercício antes da provisão do imposto de renda”. Veja-se:
Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício,
antes da provisão para o imposto de renda.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de
dezembro de cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou
encerramento de atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no
respectivo balanço;
c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação
comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
1 adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
2 adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-
base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do
período-base; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
Fl. 4328
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3 adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro
real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei no
8.034, de 1990)
4 exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor
de patrimônio líquido;
5 exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados
pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita;
(Incluído pela Lei no 8.034, de 1990)
6 exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas
na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base.
[grifos nossos]
[...]
Já o conceito de lucro líquido extrai-se dos artigos 248 e 277, ambos do RIR/99,
verbis:
Art. 248. O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do
lucro operacional, dos resultados não operacionais, e das participações, e
deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei comercial
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 6o, § 1o, Lei no 7.450, de 1985, art. 18, e
Lei no 9.249, de 1995, art. 4o).
[...]
Art. 277. Será classificado como lucro operacional o resultado das
atividades, principais ou acessórias, que constituam objeto da pessoa
jurídica (Decreto- Lei no 1.598, de 1977, art. 11).
O lucro operacional é, pois, o resultado do confronto das receitas operacionais
com as despesas operacionais. Assim determina o artigo 299 do RIR/99:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte
produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506,
de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo
de transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964,
art. 47, § 2o).
Especificamente acerca do tratamento a ser dado à amortização de ágio na base
de cálculo da CSLL, a fim de evitar tautologia, e por concordar integralmente com
os fundamentos de seu voto, reproduzo a seguir o entendimento firmado pela I.
Conselheira Adriana Gomes Rêgo no acórdão 9101-002.310:
Fl. 4329
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Vale assinalar que não se trata da hipótese de absorção da participação em
controlada ou coligada em virtude de incorporação, fusão ou cisão, de que
trata a Lei no 9.532/1997 em seus arts. 7o e 8o), mas de participação
mantida na investidora.
A discussão, então, cinge-se à possibilidade de uma pessoa jurídica que tem
um investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial
adquirido com ágio, poder deduzir da base de cálculo da CSLL, despesas
com amortização desse ágio.
Nesse sentido, tem-se que a avaliação de investimentos em outras
sociedades (participações societárias) pelo valor do patrimônio líquido,
método da equivalência patrimonial (ou MEP), encontra-se regulada pela
Lei no 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas). Com efeito, o art. 248
desse diploma legal estabelece a obrigatoriedade de avaliação dos
investimentos em empresas coligadas, controladas e em outras sociedades
que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum por
esse método e estabelece suas regras.
No âmbito tributário, coube ao Decreto-Lei no 1.598/1977, como se vê de
seu preâmbulo, "adaptar a legislação do imposto sobre a renda às
inovações da lei de sociedades por ações (Lei no 6.404, de 15 de dezembro
de 1976)". Assim, no que toca ao método da equivalência patrimonial, o
Decreto-Lei em questão dedicou à essa matéria a Subseção II da Seção II,
intitulada "Investimento em Sociedades Coligadas ou Controladas Avaliado
pelo Valor de Patrimônio Líquido".
Inaugurando a subseção em comento, o art. 20 do Decreto-Lei estabelece
que o custo de aquisição da participação societária deve ser desdobrado em
valor de patrimônio líquido na época da aquisição e ágio ou deságio na
aquisição1. O § 2o do artigo em questão fixa quais são os fundamentos
econômicos possíveis a justificar o ágio/deságio (valor de mercado de bens
do ativo superior/inferior ao registrado na contabilidade, rentabilidade de
exercícios futuros e fundo de comércio, intangíveis ou outras razões
econômicas).
1 Aqui é feita referência à redação anterior à trazida pela Lei no
12.973/2014, aplicável aos fatos.
Na sequência, os arts. 22, 23, 25 e 33, estabelecem os efeitos tributários
que exsurgem da avaliação de investimentos pelo MEP. O que esses
dispositivos estampam é que os efeitos que a avaliação de investimentos
pelo MEP produz nas contas de resultado devem ser neutros para fins
tributários (neutralidade), a exceção do caso de alienação ou liquidação
(baixa) do investimento (art. 33). Tal neutralidade se estabelece tanto em
relação à variação positiva ou negativa do valor do investimento em si por
ocasião da avaliação pelo MEP (arts. 22 e 23), quanto em relação à
amortização do ágio ou do deságio (art. 25).
Fl. 4330
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Vale transcrever parcialmente os dispositivos em comento do Decreto-Lei
no 1.598/1977 (na redação anterior à trazida pela Lei no 12.973, de 2014,
aplicável aos fatos), cabendo registrar que tais disposições se encontram
reproduzidas no RIR/1999, em seus arts. 385, 389, 391 e 426:
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade
coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por
ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão
registrados em sub-contas distintas do custo de aquisição do
investimento.
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os
seguintes, seu fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b
do § 2o deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração.
(...)
Art. 22. O valor do investimento na data do balanço (art. 20, I), depois
de registrada a correção monetária do exercício (art. 39), deverá ser
ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o
disposto no artigo 21, mediante lançamento da diferença a débito ou
a crédito da conta de investimento.
Parágrafo único Os lucros ou dividendos distribuídos pela coligada ou
controlada deverão ser registrados pelo contribuinte como
diminuição do valor de patrimônio líquido do investimento, e não
influenciarão as contas de resultado.
Art. 23. A contrapartida do ajuste de que trata o artigo 22, por
aumento ou redução no valor de patrimônio liquido do investimento,
não será computada na determinação do lucro real. (Redação dada
pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978)
Fl. 4331
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Parágrafo único Não serão computadas na determinação do lucro
real as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da
amortização do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou
perdas de capital derivados de investimentos em sociedades
estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no
País.(Incluído pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
(...)
Art. 25. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que
trata o artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro
real, ressalvado o disposto no artigo 33. (Redação dada pelo Decreto-
lei no 1.730, 1979)
(...)
Art. 33. O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda
de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a
soma algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver
registrado na contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha
sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos
os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na
determinação do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730,
1979)
Vê-se, assim, que o Decreto-Lei no 1.598/1977 cumpre função estruturante
no regramento da avaliação de investimentos pelo MEP, estabelecendo
regras de contabilização que dizem com a neutralidade de seus efeitos na
determinação do lucro tributável.
Em outras palavras, quis o legislador dizer que as contrapartidas da
amortização do ágio ou deságio são lançadas como despesas (ou receitas),
porém devem ser adicionadas ou excluídas, conforme o caso, da apuração
do lucro real, justamente para que o ágio ou deságio só tenha influência por
ocasião da alienação ou liquidação do investimento.
Não faz sentido, assim, admitir que as disposições do Decreto-Lei no
1.598/1977 sobre os efeitos tributários da avaliação de investimentos pelo
MEP, inclusive no que toca à amortização do ágio, não encontrem eco na
apuração da CSLL, apenas por serem feitas algumas referências nos
retrocitados dispositivos ao "lucro real".
É de se considerar, também, que, como bem registra a Fazenda Nacional
em suas contrarrazões, o Decreto-Lei no 1.598/1977 - que, como se viu foi
editado com o fim de "adaptar a legislação do imposto sobre a renda às
Fl. 4332
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inovações da lei de sociedades por ações (Lei no 6.404, de 15 de dezembro
de 1976)" - é anterior à CSLL, introduzida no ordenamento jurídico em
1988, pela Lei 7.689.
Nesse contexto, tem-se ainda que, se o art. 57 da Lei no 8.981/1995, ao
estabelecer que se aplicam à CSLL "as mesmas normas de apuração e de
pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas jurídicas (...)
mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação em
vigor"2, não tem o condão de estabelecer uma absoluta identidade entre as
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, dele não se pode extrair que o fato de a
legislação específica da CSLL não reproduzir o comando do art. 25 do
Decreto-Lei no 1.598/1977 em sua literalidade implica permissão de
dedução.
Vale aqui trazer à colação o precedente do acórdão no 1301-001.067 (1a
Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção do CARF, 03/10/2012, Redator
Designado Wilson Fernandes Guimarães), no sentido da indedutibilidade da
amortização do ágio na determinação da CSLL por estar essa contribuição
alcançada pelas disposições do Decreto-Lei no 1.598/1977 sobre a matéria:
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO CONTÁBIL. BASE DE CÁLCULO DA CSLL.
DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Em que pese a referência feita, em algumas das disposições, ao lucro
real, e o disposto nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, o
preconizado pelos arts. 22, 23, 25 e 33 do Decreto-Lei no 1.598/77
deixam claro que, para fins fiscais, os efeitos decorrentes da aplicação
do método da equivalência patrimonial nas contas de resultado só
devem ser considerados na baixa do investimento. Assim,
considerado o disposto no art. 2o da Lei no 7.689, de 1988, não há
que se falar em dedutibilidade do ágio amortizado contabilmente da
base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Excerto do Voto Condutor:
Aqui, o Colegiado alinhou-se ao registrado no acórdão recorrido, que,
reproduzindo excertos do acórdão no 25.455, de 16 de abril de 2009,
da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas,
destacou que a indedutibilidade em questão “decorre da própria
lógica contábil da metodologia de escrituração” dos investimentos
avaliados pelo método da equivalência patrimonial.
Como é cediço, não obstante as disposições trazidas pelos arts. 7o e
8o da Lei no 9.532, de 1997, a legislação tributária foi edificada no
sentido de emprestar absoluta neutralidade tributária aos ajustes e
amortizações contábeis derivadas da aplicação do método de
equivalência patrimonial. Assim, os efeitos fiscais decorrentes da
aplicação do referido método, observadas, obviamente, as
Fl. 4333
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disposições da já citada Lei no 9.532/97, só são verificados na
apuração do resultado da alienação da participação societária.
Em que pese a referência feita, em algumas das disposições, ao lucro
real, para o Colegiado, o preconizado pelos arts. 22, 23, 25 e 33 do
Decreto-Lei no 1.598/77, abaixo reproduzidos, deixam claro que, para
fins fiscais, os efeitos decorrentes da aplicação do método da
equivalência patrimonial nas contas de resultado só devem ser
considerados na baixa do investimento. Assim, considerado o
disposto no art. 2o da Lei no 7.689, de 1988, não há que se falar em
dedutibilidade do ágio.
Outro argumento em favor da indedutibilidade da amortização do ágio na
apuração da CSLL é o de que a neutralidade da avaliação dos investimentos
pelo método da equivalência patrimonial em relação a essa contribuição
está plasmada nas disposições do art. 2o da Lei no 7.689, de 1988, na
medida em que os itens 1 e 4 da alínea "c" do § 1o do artigo em questão
comandam a adição do resultado negativo e a exclusão do resultado
positivo decorrentes da avaliação de investimentos pelo MEP.
Ora, a neutralidade da amortização do ágio/deságio é consequência lógica
da neutralidade do MEP em si, uma vez que o ágio (ou deságio) é, como se
viu, desdobramento do investimento, sendo que sua amortização tem o
condão de reduzi-lo. Vale transcrever parcialmente o art. 2o em comento
(sublinhei):
Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do
exercício, antes da provisão para o imposto de renda.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de
dezembro de cada ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de
atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo
balanço;
c) o resultado do período-base, apurado com observância da
legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no
8.034, de 1990)
1 adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo
valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de
1990)
2 adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o
período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no
resultado do período-base; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
Fl. 4334
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3 adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do
lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada
pela Lei no 8.034, de 1990)
4 exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo
valor de patrimônio líquido;
5 exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos
avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados
como receita; (Incluído pela Lei no 8.034, de 1990)
6 exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões
adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso
de período-base.
(...)
Veja-se, a propósito, como o Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior
defende a indedutibilidade da amortização do ágio na apuração da CSLL
com base nesse argumento em processo outro em que a ora Recorrente
também figura como autuada (acórdão no 1302-001.170, 2a Turma
Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção do CARF, 11/09/2013, sublinhei):
Entendo que a despesa de amortização do ágio é despesa indedutível
na apuração da base de cálculo da CSSL, por força dos itens 1 e 4 do
dispositivo acima transcrito, os quais deixam claro a finalidade da
norma de tornar o MEP neutro na apuração da CSLL. A avaliação do
investimento pelo MEP influencia o cálculo da CSLL em caso de
alienação ou liquidação do investimento, já que esse seria o valor
contábil do investimento a ser considerado. Além disso, se assim não
fosse, contrario sensu, a receita decorrente da amortização do
deságio seria tributada, o que não me parece razoável, mas seria
inevitável chegar a tal conclusão caso se entenda dedutível a despesa
de amortização do ágio.
Note-se que, se o ágio compõe o valor contábil do investimento e o
MEP é apenas um método de avaliação do investimento, logo, é
lógico que a amortização que reduz o ágio/deságio compõe “lato
sensu” o resultado da avaliação do investimento pelo MEP, o qual
seja positivo ou negativo não deve impactar a base da CSLL, como
dispõe expressamente o dispositivo legal acima (itens 1 e 4 da alínea
“c”do § 1o do art. 2o da Lei 7.689/88)
Vale destacar a importante observação feita nesse julgado, no sentido de
que, a afirmação de que a despesa decorrente da amortização do ágio é
dedutível conduz, contrario sensu, à conclusão de que a receita decorrente
da amortização do deságio é tributada, o que não é razoável, e nem vem
sendo exigido.
Fl. 4335
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Some-se a essas razões o fato de a IN SRF no 390/2004, que dispõe sobre a
apuração e o pagamento da CSLL, ter sido expressa ao estabelecer em seu
art. 44 que "aplicam-se à CSLL as normas relativas à depreciação,
amortização e exaustão previstas na legislação do IRPJ, exceto as referentes
a depreciação acelerada incentivada, observado o disposto nos art. 104 a
106".
É de se concluir, por conseguinte, que a neutralidade da avaliação pelo
método da equivalência patrimonial das participações societárias mantidas
na investidora não se restringe ao IRPJ, tendo lugar também na
determinação da base de cálculo da CSLL, razão pela qual o ágio amortizado
contabilmente não pode ser deduzido da base de cálculo dessa
contribuição.
Ainda sobre o tema, convém ressaltar outra abordagem em desfavor da
pretensão do Contribuinte, conforme brilhante voto exarado pela ilustre
Conselheira Edeli Pereira Bessa no voto condutor do Acórdão no 1302-001.895:
A figura do ágio surge, em regra, no momento da aquisição do
investimento, quando seu custo de aquisição é confrontado com a
correspondente parcela do patrimônio líquido da investida e mostra-se
superior a ela. Assim, sua formação decorre, necessariamente, da adoção
do método de equivalência patrimonial para avaliação de investimentos. E,
neste ponto, nota-se que a legislação, ao disciplinar a forma como seriam
registrados os investimentos permanentes em coligadas ou controladas,
não tratou especificamente daquela figura.
Originalmente, o Decreto-lei no 2.627/40 adotava apenas o custo de
aquisição como regra para valoração de investimentos:
Art. 129. No fim de cada ano ou exercício social, proceder-se-á a
balanço geral, para a verificação dos lucros ou prejuízos.
Parágrafo único. Feito o inventário do ativo e passivo, a estimação do
ativo obedecerá às seguintes regras:
a) os bens, destinados à exploração do objeto social, avaliar-se-ão
pelo custo de aquisição. Na avaliação dos que se desgastam ou
depreciam com o uso ou pela ação ao tempo ou de outros fatores,
atender-se-á à desvalorização respectiva, devendo ser criados fundos
de amortização para assegurar-lhes a substituição ou a conservação
do valor;
b) os valores mobiliários, matéria prima, bens destinados à
alienação, ou que constituem produtos ou artigos da indústria ou
comércio da sociedade, podem ser estimados pelo custo de
aquisição ou de fabricação, ou pelo preço corrente no mercado ou
Bolsa. Prevalecerá o critério da estimação pelo preço corrente,
sempre que este for inferior ao preço do custo. Quando o preço
Fl. 4336
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corrente ou venal estiver acima do valor do custo de aquisição ou
fabricação, se avaliados os bens pelo preço corrente, a diferença
entre este e o preço do custo não será levada em conta para a
distribuição de dividendos, nem para as percentagens referentes aos
fundos de reserva;
[...] (negrejou-se)
A Lei no 6.404/76 alterou significativamente este contexto, ao instituir a
avaliação de investimentos com base no patrimônio líquido da investida. O
tema foi assim abordado em sua Exposição de Motivos:
Na avaliação, no balanço patrimonial, de investimento considerado
relevante, o princípio geral do custo de aquisição, atualizado
monetariamente, não é critério adequado, porque não reflete as mutações
ocorridas no patrimônio da sociedade coligada ou controlada. Daí as
normas do artigo 249 que impõem, nos casos que especifica, a avaliação
com
base
no
patrimônio
líquido. Quando esses investimentos
correspondem a parcela apreciável dos recursos próprios da companhia,
nem mesmo o critério de avaliação com base no patrimônio líquido é
suficiente para informar acionistas e credores sobre a sua situação
financeira:
somente
a
elaboração
de
demonstrações
financeiras
consolidadas, segundo as normas constantes do artigo 251, poderá
proporcionar esse conhecimento.
[...]
Os critérios de avaliação do ativo (art. 184) são os da lei atual, com as
seguintes inovações:
a) [...];
b) o custo de aquisição dos investimentos em outras sociedades
deverá ser deduzido das perdas prováveis na realização do seu valor
e não será modificado pelo recebimento de ações ou quotas
bonificadas; mas os investimentos relevantes em coligadas e
controladas deverão ser avaliados pelo valor de patrimônio líquido
(no II); (negrejou-se)
A Lei no 6.404/76, por sua vez, restou assim redigida, em seu texto original:
Art. 183. No balanço, os elementos do ativo serão avaliados segundo
os seguintes critérios:
[...]
III - os investimentos em participação no capital social de outras
sociedades, ressalvado o disposto nos artigos 248 a 250, pelo custo
de aquisição, deduzido de provisão para perdas prováveis na
realização do seu valor, quando essa perda estiver comprovada
como permanente, e que não será modificado em razão do
Fl. 4337
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recebimento, sem custo para a companhia, de ações ou quotas
bonificadas;
[...]
§ 2o A diminuição de valor dos elementos do ativo imobilizado será
registrada periodicamente nas contas de:
[...]
b) amortização, quando corresponder à perda do valor do capital
aplicado na aquisição de direitos da propriedade industrial ou
comercial e quaisquer outros com existência ou exercício de
duração limitada, ou cujo objeto sejam bens de utilização por prazo
legal ou contratualmente limitado;
[...]
Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos
relevantes (artigo 247, parágrafo único) em sociedades coligadas
sobre cuja administração tenha influência, ou de que participe com
20% (vinte por cento) ou mais do capital social, e em sociedades
controladas, serão avaliados pelo valor de patrimônio líquido, de
acordo com as seguintes normas:
I - o valor do patrimônio líquido da coligada ou da controlada será
determinado com base em balanço patrimonial ou balancete de
verificação levantado, com observância das normas desta Lei, na
mesma data, ou até 60 (sessenta) dias, no máximo, antes da data do
balanço da companhia; no valor de patrimônio líquido não serão
computados os resultados não realizados decorrentes de negócios
com a companhia, ou com outras sociedades coligadas à companhia,
ou por ela controladas;
II - o valor do investimento será determinado mediante a aplicação,
sobre o valor de patrimônio líquido referido no número anterior, da
porcentagem de participação no capital da coligada ou controlada;
III - a diferença entre o valor do investimento, de acordo com o
número II, e o custo de aquisição corrigido monetariamente;
somente será registrada como resultado do exercício:
a) se decorrer de lucro ou prejuízo apurado na coligada ou
controlada;
b) se corresponder, comprovadamente, a ganhos ou perdas efetivos;
c) no caso de companhia aberta, com observância das normas
expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários.
§ 1o Para efeito de determinar a relevância do investimento, nos
casos deste artigo, serão computados como parte do custo de
Fl. 4338
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aquisição os saldos de créditos da companhia contra as coligadas e
controladas.
§ 2o A sociedade coligada, sempre que solicitada pela companhia,
deverá elaborar e fornecer o balanço ou balancete de verificação
previsto no número I. (negrejou-se)
[...]
Art. 250. Das demonstrações financeiras consolidadas serão
excluídas:
I - as participações de uma sociedade em outra;
II - os saldos de quaisquer contas entre as sociedades;
III - as parcelas dos resultados do exercício, dos lucros ou prejuízos
acumulados e do custo de estoques ou do ativo permanente que
corresponderem a resultados, ainda não realizados, de negócios
entre as sociedades.
[...]
§ 2o A parcela do custo de aquisição do investimento em
controlada, que não for absorvida na consolidação, deverá ser
mantida no ativo permanente, com dedução da provisão adequada
para perdas já comprovadas, e será objeto de nota explicativa.
§ 3o O valor da participação que exceder do custo de aquisição
constituirá parcela destacada dos resultados de exercícios futuros
até que fique comprovada a existência de ganho efetivo.
[...]
Nestes termos, os investimentos avaliados pelo custo de aquisição, em
determinadas circunstâncias, poderiam ser ajustados por provisão de
perdas prováveis em sua realização, mas o regramento da avaliação de
investimentos por equivalência patrimonial não cogitava de destaque
semelhante, ao qual poderia equivaler o ágio pago na aquisição do
investimento. Por sua vez, a amortização prevista em razão da diminuição
de valor dos elementos do ativo imobilizado ficou restrita a direitos de
propriedade industrial ou comercial ou outros bens e direitos com duração
ou utilização contratual limitadas, distintos, portanto, dos investimentos
permanentes em outras sociedades.
Significa dizer que o investimento avaliado por equivalência patrimonial
deveria ser registrado pelo custo de aquisição e, no momento do balanço
patrimonial da investidora, seria confrontado com o equivalente patrimônio
líquido da investida, sendo a diferença registrada como resultado do
exercício, mas somente se decorrente de resultados da investida e ganhos
ou perdas efetivos, ou em razão de determinações da Comissão de Valores
Fl. 4339
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Mobiliários. Evidência de que o ágio permanecia integrando o custo de
aquisição do investimento em tais circunstâncias são as determinações do
art. 250, §§2o e 3o da Lei no 6.404/76, que revelam o tratamento a ser
dado às diferenças positivas e negativas entre o custo do investimento
avaliado por equivalência patrimonial e o correspondente patrimônio da
investida em caso de consolidação de balanços.
Na mesma linha é a doutrina citada pela Procuradoria da Fazenda Nacional,
confirmada em edição anterior do Manual de Contabilidade das Sociedades
por Ações (IUDÍCIBUS, Sérgio; MARTINS, Eliseu; GELBCKE, Ernesto Rubens.
3a edição. Editora Atlas. São Paulo, 1991: pág. 248):
Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da
equivalência patrimonial, deve-se, já na ocasião da compra, segregar na
contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja, o
valor da equivalência patrimonial numa subconta e o valor do ágio (ou
deságio) em outra subconta.
A lei das S.A., na verdade, não abordou esse tratamento contábil
especificamente; todavia, ele está de acordo com adequada técnica
contábil e expresso ainda na legislação fiscal, através do art. 259 do RIR
(Decreto no 85.450, de 04-12-80) e na Instrução CVM no 01, itens XX e XXV.
A subconta relativa ao ágio ou deságio deve figurar no próprio grupo de
investimentos, sendo que a instrução CVM no 01 estabelece que, para fins
do Balanço Patrimonial, os saldos de ambas as contas devem estar
agrupados no Ativo Permanente.
Somente com a edição do Decreto-lei no 1.598/77 surge a primeira
determinação legal para que as pessoas jurídicas submetidas à tributação
pelo lucro real, sociedades anônimas ou não, promovam o desdobramento
do custo de aquisição do investimento avaliado por equivalência
patrimonial, destacando o ágio ou deságio correspondente e apresentando
seu fundamento econômico. Neste sentido são as disposições de seu art.
20:
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade
coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por
ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.
Fl. 4340
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§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão
registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do
investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os
seguintes, seu fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e
b do § 2o deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração.
§ 4o - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada
ou controlada avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicam-se
às sociedades que, de acordo com a Lei no 6.404, de 15 de dezembro
de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critério de avaliação,
inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe,
direta ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação
segundo o mesmo critério seja necessária para determinar o valor de
patrimônio líquido da coligada ou controlada.
A amortização contábil do ágio, por sua vez, é implicitamente admitida no
art. 25 do Decreto-lei no 1.598/77, mas sua dedução no lucro real é
postergada para o momento da alienação do investimento, nos termos do
seu art. 33:
Art 25 - O ágio ou deságio na aquisição da participação, cujo
fundamento tenha sido a diferença entre o valor de mercado e o
valor contábil dos bens do ativo da coligada ou controlada (art. 20, §
2o, letra a ), deverá ser amortizado no exercício social em que os bens
que o justificaram forem baixados por alienação ou perecimento, ou
nos exercícios sociais em que seu valor for realizado por depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 1o - A contrapartida da amortização do ágio ou deságio nos termos
deste artigo somente será computada na determinação do lucro real
pela diferença entre o montante da amortização e o da participação
do contribuinte:
a) no resultado realizado pela coligada ou controlada na alienação ou
baixa dos bens do ativo cujo valor tenha constituído o fundamento
econômico do ágio ou deságio; ou
Fl. 4341
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b) no valor realizado pela coligada ou controlada na depreciação,
amortização ou exaustão desses bens.
§ 2o - As contrapartidas da amortização de ágio ou deságio com os
fundamentos das letras b e c de § 2o de artigo 20 não serão
computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto
no artigo 33.
[...]
Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda
de capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada
ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20),
será a soma algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver
registrado na contabilidade do contribuinte;
II - saldo não amortizado de ágios ou deságios na aquisição da
participação com fundamento na letra a do § 2o do artigo 20;
III - ágio ou deságio na aquisição do investimento com fundamento
nas letras b e c do § 2o do artigo 20, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte;
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na
determinação do lucro real.
§ 1o - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos
monetariamente.
§ 2o - Serão computados na determinação do lucro real:
a) como ganho de capital, o acréscimo do valor de patrimônio líquido
decorrente de aumento na porcentagem de participação do
contribuinte no capital social da coligada ou controlada, resultante de
modificação do capital social desta com diluição da participação dos
demais sócios;
b) como perda de capital, a diminuição do valor de patrimônio líquido
decorrente de redução na porcentagem da participação do
contribuinte no capital social da coligada ou controlada, em virtude
de modificação no capital social desta com diluição da participação
do contribuinte.
Será, assim, a Instrução CVM no 01, editada posteriormente, em
27/04/1978, que primeiro determinará o registro desta amortização:
Desdobramento do custo de aquisição de investimento
XX - Para efeito de contabilização, o custo de aquisição de
investimento em coligada ou em controlada deverá ser desdobrado e
Fl. 4342
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os valores resultantes desse desdobramento contabilizados em sub-
contas separadas:
a) equivalência patrimonial baseada em balanço patrimonial ou em
balancete de verificação levantado até, no máximo, sessenta dias
antes da data da aquisição pela investidora ou pela controladora,
consoante o disposto no Inciso XI
b) ágio ou deságio na aquisição, representado pela diferença para
mais ou para menos, respectivamente, entre o custo de aquisição
do investimento e a equivalência patrimonial.
XXI - o ágio ou deságio computado na ocasião da aquisição do
investimento deverá ser contabilizado com indicação do fundamento
econômico que o determinou:
a) diferença para mais ou para menos entre o valor de mercado de
bens do ativo e o valor contábil desses mesmos bens na coligada ou
na controlada;
b) diferença para mais ou para menos na expectativa de
rentabilidade baseada em projeção do resultado de exercícios,
futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis ou outras razões econômicas.
XXII - O ágio ou o deságio decorrente da diferença entre o valor de
mercado de bens do ativo e o valor contábil na coligada ou na
controlada desses mesmos bens deverá ser amortizado na
proporção em que for sendo realizado na coligada ou na controlada
por depreciação, por amortização ou por exaustão dos bens, ou por
baixa em decorrência de alienação ou de perecimento desses
mesmos bens.
XXIII - O ágio ou o deságio decorrente da expectativa de
rentabilidade deverá ser amortizado no prazo e na extensão das
projeções que o determinaram ou quando houver baixa em
decorrência de alienação ou de perecimento do investimento antes
de haver terminado o prazo estabelecido para amortização.
XXIV - O ágio decorrente de fundo de comércio, de intangíveis ou de
outras razões econômicas, deverá ser amortizado no prazo
estimado de utilização, de vigência ou de perda de substância ou
quando houver baixa em decorrência de alienação ou de
perecimento do investimento antes de haver terminado o prazo
estabelecido para amortização.
XXV - Na elaboração do balanço patrimonial da investidora ou da
controladora, o saldo não amortizado do ágio ou do deságio deverá
ser apresentado no ativo permanente, adicionado ou deduzido,
Fl. 4343
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respectivamente, da equivalência patrimonial do investimento a que
se referir. A provisão para perdas deverá também ser apresentada no
ativo permanente por dedução da equivalência patrimonial do
investimento a que se referir.
Resta evidente, assim, que a amortização contábil do ágio pago na
aquisição de investimentos era apenas uma possibilidade no momento da
edição do Decreto-lei no 1.598/77, e não estava cogitada na Lei no
6.404/76. A determinação de que ela fosse apropriada contabilmente
surge, apenas, com a manifestação da Comissão de Valores Mobiliários.
Assim, é válido concluir que a Lei no 7.689/88 não cogitava dos efeitos
desta amortização quando fixou o resultado do exercício como base de
cálculo da CSLL, e determinou os ajustes pertinentes, estes evidentemente
expressos em razão do que estabelecido pela Lei no 6.404/76:
Art. 1o Fica instituída contribuição social sobre o lucro das pessoas
jurídicas, destinada ao financiamento da seguridade social.
Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do
exercício, antes da provisão para o imposto de renda.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de
dezembro de cada ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de
atividades, a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo
balanço;
c ) o resultado do período-base, apurado com observância da
legislação comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no
8.034, de 1990)
1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo
valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de
1990)
2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o
período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no
resultado do período-base; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do
lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação
dada pela Lei no 8.034, de 1990)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo
valor de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de
1990)
Fl. 4344
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ACÓRDÃO 1202-001.363 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17227.720117/2022-75
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5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos
avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados
como receita; (Incluído pela Lei no 8.034, de 1990)
6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões
adicionadas na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso
de período-base. (Incluído pela Lei no 8.034, de 1990)
De outra forma, o ato normativo da CVM estaria determinando incidência
tributária, ou afastando-a, como pretendido neste caso. Por sua vez, a
própria recorrente admite que os conceitos disciplinados pela CVM não têm
o condão de fixar, diretamente, as regras fiscais de dedutibilidade.
(destaques do original)
Assim, em verdade, inexistiria possibilidade de amortização do ágio na apuração
do lucro líquido contábil, tornando desnecessária a previsão de sua exclusão no
âmbito das normas de determinação da base de cálculo da CSLL.
Além disso, o art. 13 da Lei no 9.249/952, quando trata das despesas indedutíveis
das bases de cálculo de IRPJ e de CSLL, é taxativo ao dispor que tais vedações de
dedutibilidade se aplicam independentemente do disposto no art. 47 da Lei no
4.502/64, justamente a base legal do art. 299 do RIR/99, ou seja, a questão da
necessidade da despesa para fins de dedução também se aplica à CSLL.
Por estes fundamentos, há de se negar provimento ao recurso voluntário nesta
matéria.
5 – CONCLUSÕES
Por todo o exposto e pelo mais que dos autos consta, voto por conhecer dos
recursos de ofício e voluntário. Em relação ao recurso de ofício, no mérito, voto por DAR-LHE
PROVIMENTO PARCIAL, a fim de afastar a decadência da multa isolada do mês 12/2016. Em
relação ao recurso voluntário, voto por afastar a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR-LHE
PROVIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
Maurício Novaes Ferreira

Fl. 4345
DF CARF MF
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