Tribunal: CARF
Processo: 19515.720639/2014-47
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-16
Data de publicação: 2024-08-23

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
PRELIMINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se efetivou dentro dos estritos limites legais, com descrição clara e precisa dos fatos a amparar lançamento, sendo facultado ao contribuinte e responsáveis solidários, o exercício do contraditório e da ampla defesa.
IRPJ. ARBITRAMENTO. VALORES DECLARADOS AO FISCO ESTADUAL NÃO APRESENTAÇÃO/APRESENTAÇÃO PARCIAL. DESCONSIDERAÇÃO DE DOCUMENTOS CONTÁBEIS E COMERCIAIS. PROCEDÊNCIA.
O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um percentual preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode ser, como neste caso, a receita omitida. É técnica legal de apuração válida do lucro do IRPJ e da CSLL, nos casos previstos na legislação. Ademais, a apuração com base nas informações prestadas pelo contribuinte ao fisco estadual constitui meio válido para o arbitramento de lucro e apuração de receitas omitidas.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010
MULTA AGRAVADA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL / APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO PARA O ARBITRAMENTO DO LUCRO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. SÚMULA CARF No 96.
O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma forma ou outra, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, apresentado, o que lhe foi exigido e contribuído para que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, descabe o agravamento da multa. Outrossim, também não cabe o agravamento da multa de ofício quando os fatos indicados como base para a exasperação da penalidade já foram base para o arbitramento dos lucros. Aplicação da Súmula CARF nos 96 .
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham, comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária, na linha do que dispõe o artigo 124, I, do CTN.
JUROS DE MORA SELIC. INCIDÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. (PRINCIPAL + MULTA DE OFÍCIO)
A aplicação da taxa de juros Selic para corrigir o crédito tributário lançado decorre de expressa disposição legal, inexistindo ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação. Observância da Sumula no 4 do CARF. Sobre a multa de ofício lançada parcela esta que integra o crédito tributário incidem juros de mora à taxa SELIC. Precedentes do STJ e da CSRF.

Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Ano-calendário: 2010
REFLEXOS. PIS / COFINS. EXCLUSÃO. VALOR DESTACADO EM NOTA.
O Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda, conforme Parecer SEI no 7698/2021/ME.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
Tratando-se de lançamentos reflexos, aplica-se a decisão prolatada no lançamento matriz às demais exigências.
APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12o, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR.
Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
19515.720639/2014-47
ACÓRDÃO
1402-007.009 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
16 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA.
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
PRELIMINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
As alegações de nulidade são improcedentes quando a autuação se
efetivou dentro dos estritos limites legais, com descrição clara e precisa
dos fatos a amparar lançamento, sendo facultado ao contribuinte e
responsáveis solidários, o exercício do contraditório e da ampla defesa.
IRPJ. ARBITRAMENTO. VALORES DECLARADOS AO FISCO ESTADUAL NÃO
APRESENTAÇÃO/APRESENTAÇÃO
PARCIAL.
DESCONSIDERAÇÃO
DE
DOCUMENTOS CONTÁBEIS E COMERCIAIS. PROCEDÊNCIA.
O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um
percentual preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode
ser, como neste caso, a receita omitida. É técnica legal de apuração válida
do lucro do IRPJ e da CSLL, nos casos previstos na legislação. Ademais, a
apuração com base nas informações prestadas pelo contribuinte ao fisco
estadual constitui meio válido para o arbitramento de lucro e apuração de
receitas omitidas.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010
MULTA AGRAVADA. NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL /
APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO. MOTIVAÇÃO PARA O
ARBITRAMENTO DO LUCRO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. SÚMULA
CARF No 96.
O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou
ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o
procedimento fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma
Fl. 1928
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720639/2014-47
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forma ou outra, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta,
apresentado, o que lhe foi exigido e contribuído para que a ação fiscal se
desenrolasse e chegasse ao final, descabe o agravamento da multa.
Outrossim, também não cabe o agravamento da multa de ofício quando os
fatos indicados como base para a exasperação da penalidade já foram base
para o arbitramento dos lucros. Aplicação da Súmula CARF nos 96 .
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham,
comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação tributária, na linha do que dispõe o artigo 124, I, do
CTN.
JUROS DE MORA SELIC. INCIDÊNCIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. (PRINCIPAL +
MULTA DE OFÍCIO)
A aplicação da taxa de juros Selic para corrigir o crédito tributário lançado
decorre de expressa disposição legal, inexistindo ilegalidade ou
inconstitucionalidade na sua aplicação. Observância da Sumula no 4 do
CARF. Sobre a multa de ofício lançada parcela esta que integra o crédito
tributário incidem juros de mora à taxa SELIC. Precedentes do STJ e da
CSRF.
Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Ano-calendário: 2010
REFLEXOS. PIS / COFINS. EXCLUSÃO. VALOR DESTACADO EM NOTA.
O Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o
valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o
destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda,
conforme Parecer SEI no 7698/2021/ME.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
Tratando-se de lançamentos reflexos, aplica-se a decisão prolatada no
lançamento matriz às demais exigências.
APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12o, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF.
DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR.
Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma
vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede
de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão
recorrida.
Fl. 1929
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720639/2014-47
3
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, i) negar provimento aos
recursos voluntários da recorrente e coobrigados para, i.i ) rejeitar as preliminares suscitadas; i.ii)
manter a responsabilização solidária imputada; i.iii)manter integralmente os lançamentos de IRPJ
e de CSLL, inclusive os juros de mora; ii) dar provimento parcial aos recursos voluntários da
recorrente para, ii.i) manter os lançamentos de PIS e de COFINS com a exclusão do ICMS de suas
bases de cálculo, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE
n.° 574.706/PR, afetado à repercussão geral; ii.ii) afastar o agravamento da multa de ofício
aplicada, reduzindo seu percentual de 112,50% para 75%.
Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relatora
Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccone – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi, Catunda,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno
Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão no 02-65.933,
proferido pela 3a Turma da DRJ/BHE, que julgou improcedente a Impugnação apresentada,
relativamente aos créditos constituídos pela fiscalização, mediante a lavratura de autos de
infrações (e-fls. 1.195 a 1.236), para lançamento de Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica
(IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social (Cofins) e Contribuição para o Pis/Pasep (Pis), além dos juros de mora, multas de
ofício correspondentes, multa regulamentar pelo descumprimento de obrigação acessória e
atribuição de responsabilidade solidária, montante de R$ 2.477.477,87, referente ao ano-
calendário de 2010.
Por bem relatar os fatos, adoto trechos do relatório da decisão de piso (e-fls. 1713-
1768), que será complementado adiante:
“Os autos de infração a folhas 1.195 a 1.236 exigem o recolhimento de crédito
tributário no montante de R$ 2.477.477,87, assim discriminado:
Fl. 1930
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720639/2014-47
4

Descrição das infrações imputadas
Auto de infração de IRPJ
A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254,
atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese.
RECEITAS DA ATIVIDADE – RECEITA BRUTA NA REVENDA DE MERCADORIAS –
Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de
mercadorias. Decidiu-se arbitrar o lucro em virtude da falta de apresentação do
livro registro de inventário do ano-calendário de 2010, apesar da intimação para o
apresentar, e também em virtude da desclassificação da escrituração contábil, por
esta não individualizar os lançamentos por documento fiscal e por seus históricos
e valores não corresponderem aos documentos indicados, o que impossibilitou
apurar o lucro das atividades operacionais e, consequentemente, impediu a
correta apuração do lucro real. Enquadramento legal: artigo 3o da Lei no 9.249, de
1995; artigo 530, inciso I, inciso II, alínea “b”, e inciso III, e artigo 532, ambos do
Decreto no 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR 1999). Datas
do fato gerador: 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010, 31/12/2010.
Auto de infração de CSLL
A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254,
atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese.
1 – FALTA OU INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA CSLL - Arbitramento do lucro
realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Datas do fato
gerador: 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010, 31/12/2010. Enquadramento
legal: artigo 2o da Lei no 7.689, de 1988, com as alterações do artigo 2o da Lei no
8.034, de 1990; artigo 2o da Lei no 9.249, de 1995; artigo 29 da Lei no 9.430, de
1996; artigo 22 da Lei no 10.684, de 2003; artigo 3o da Lei no 7.689, de 1988, com
a redação dada pelo artigo 17 da Lei no 11.7276, de 2008.
Auto de infração de Cofins
A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254,
atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese.
1 – INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA COFINS CUMULATIVA PADRÃO -
Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de
mercadorias. Datas do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010,
30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010,
31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010. Enquadramento legal: artigo 1o da Lei
Complementar no 70, de 1991; artigos 2o e 8o da Lei no 9.718, de 1998; artigo 3o
da Lei no 9.718, de 1998, com as alterações introduzidas pelo artigo 2o da Medida
Fl. 1931
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720639/2014-47
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Provisória no 2.158-35, de 2001, pelo artigo 41 da Lei no 11.196, de 2005, e pelo
artigo 15 da Lei no 11.945, de 2009.
Auto de infração de contribuição para o PIS
A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254,
atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese.
1 – INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS
CUMULATIVA PADRÃO - Arbitramento do lucro realizado com base na receita
bruta de revenda de mercadorias. Datas do fato gerador: 31/01/2010,
28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010,
31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010, 31/12/2010. Enquadramento
legal: artigo 1o da Lei Complementar no 70, de 1991; artigo 2o, inciso I, artigo 8o,
inciso I, e artigo 9o, todos da Lei no 9.715, de 1998; artigo 2o da Lei no 9.718, de
1998; artigo 3o da Lei no 9.718, de 1998, com as alterações introduzidas pelo
artigo 2o da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, pelo artigo 41 da Lei no
11.196, de 2005, e pelo artigo 15 da Lei no 11.945, de 2009. Auto de infração de
outras multas administradas pela RFB
A autuante, fazendo referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.237 a 1.254,
atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz uma síntese.
1 – FALTA OU ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVO MAGNÉTICO – Multa
regulamentar equivalente a 0,02% por dia de atraso, pelo não cumprimento do
prazo estabelecido para apresentação dos arquivos magnéticos e sistemas. Data
do fato gerador: 23/12/2013. Enquadramento legal: artigo 11 e artigo 12, inciso
III, da Lei no 8.218, de 1991, com a redação dada pelo artigo 72 da Medida
Provisória no 2.158-34, de 2001, e suas reedições.
Termo de verificação fiscal
No termo de verificação fiscal a folhas 1.365 a 1.381, a autuante apresenta a
motivação dos lançamentos. Dele extraem-se as observações e argumentos
resumidos adiante.
Infração por atraso ou falta na apresentação de arquivos magnéticos
Através do Termo de Início de Procedimento Fiscal datado de 27/12/2011, com
ciência do contribuinte, por via postal, em 30/12/11, o contribuinte foi intimado
a, no prazo de 20 dias, apresentar a esta fiscalização, os arquivos magnéticos
fiscais, previstos na Instrução Normativa SRF N° 86/01 e no Ato Declaratório
Executivo Cofis n° 15 de 23/10/01, relativos ao ano-calendário de 2010.
Em 23/01/2012, o contribuinte foi reintimado a apresentar os documentos e
arquivos no prazo de vinte dias a contar da ciência pessoal do Termo de
Reintimação, através de seu procurador.
No Termo de Constatação e Reintimação Fiscal de 16/02/12, o contribuinte foi
alertado que permanecia válida a solicitação efetuada nos termos anteriores, bem
como que esse alerta constou na maioria dos termos lavrados durante a
Fl. 1932
DF CARF MF
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PROCESSO 19515.720639/2014-47
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fiscalização. O Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de
25/10/2013, com ciência por via postal em 01/11/2013, foi o último a lembrá-lo,
especificamente, que permanecia válida a solicitação formulada no Termo de
Início de Procedimento Fiscal de 27/12/2011, referente aos arquivos fiscais, que
atendessem os requisitos previstos na IN 86/01 e no Ato Declaratório Executivo
COFIS n° 15 de 23/10/01. Entretanto, até a presente data o contribuinte não
atendeu a fiscalização.
Assim, considerando o Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de
25/10/2013 e o parágrafo que informava que permaneciam válidos todos os
Termos anteriormente emitidos em relação à presente fiscalização nas partes não
atendidas, lembrando que permanecia em atraso a apresentação dos arquivos
fiscais previstos na IN 86/01, solicitados no item 11 do Termo de Início de
Procedimento Fiscal de 27/12/11, como sendo uma nova intimação para
atendimento imediato, no dia 23 de dezembro de 2013, decorreram 50 dias da
data em quer deveriam ter sido apresentados os arquivos magnéticos previstos na
IN SRF 86/01.
Portanto, fica o contribuinte sujeito à infração prevista no art. 266 do RIR/99 à
alíquota de 0,02% por dia de atraso na entrega dos arquivos magnéticos, até o
limite de 1% (a partir do 50° dia) sobre a receita bruta, em vista de se terem
passado mais de 50 dias do prazo renovado no Termo de Constatação,
Reintimação e Intimação Fiscal de 25/10/13, para atendimento à solicitação
formulada no item 11 do Termo de Início de Procedimento Fiscal de 27/12/11.
A base de cálculo para a aplicação da multa acima mencionada é o valor do
faturamento informado pelo contribuinte nas GIAS 2010, no montante de R$
15.286.668,93, valor resultante da soma das receitas de vendas menos as
respectivas devoluções de vendas, considerado para o arbitramento do lucro,
efetuado nesse procedimento.
Consequentemente, é de R$ 152.866,69 o valor da multa prevista no art. 980,
inciso I, do RIR/99, com fulcro no disposto nos artigos 11 e 12, III, da Lei n°
8.218/91, com as alterações e redação introduzidas pela Medida Provisória 2.158-
34/2001 (atualmente MP 2.158-35/01), pelo atraso no cumprimento da obrigação
prevista nos artigos 265 e 266 do RIR/99.
Do arbitramento do lucro
Apesar de intimado e reintimado a apresentar o Livro Registro de Inventário e os
arquivos magnéticos fiscais previstos na IN 86/01 - AC 2010, o contribuinte
permaneceu inerte, tendo apresentado apenas o Livro Registro de Inventário do
ano anterior (dez/2009), cujos registros se mostraram inconsistentes para serem
considerados como "estoque inicial" do AC 2010, deixando de apresentar o Livro
Registro de Inventário 2010 e os arquivos fiscais da IN 86/01, que permitissem
conferir a efetiva apuração do CMV e o correspondente lucro real.
Fl. 1933
DF CARF MF
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A fiscalização, também, não pode considerar válida a escrituração apresentada
pelo contribuinte, devido às inconsistências encontradas na escrituração AC 2010,
conforme se constatou na análise da conta 1.1.3.01.001.00001 - Mercadorias para
Revenda, constante do arquivo SPED CONTÁBIL-AC 2010, em confronto com os
registros efetuados no arquivo SINTEGRA 2010, apresentado com pendências, e,
também, constatado na escrituração do Livro Registro de Entradas n° 02 (Vol 1 e
2) - 2010, conforme Anexo 1, denominado "COMPARATIVO LD E RAZ CONTA
MERCADORIAS PARA REVENDA_SPED CONTÁBIL 2010 X LIVRO REGISTRO DE
ENTRADAS 2010".
Mediante o confronto das notas fiscais de compras apresentadas, relativas ao mês
de julho/10, com os respectivos registros contábeis 2010, confirma-se a
veracidade dos fatos acima relatados, conforme cópias das referidas notas fiscais
juntadas no processo.
Ressalva-se, também, que na conta 1.1.3.01.001.00001 - Mercadorias para
Revenda, não se localizaram todos os registros de devoluções de compras de
mercadorias constantes do livro registro de entradas, no arquivo Sintegra, bem
como na escrituração apresentada no SPED, constata-se que todos os registros de
pagamentos e recebimentos são lançados diretamente na conta caixa, sem
registro da movimentação bancária.
Dessa feita, consideram-se contrárias, ao estabelecido nos artigos 251, 259 e 260
do Decreto 3.000 de 26 de março de 1999 - RIR/99 as condutas de falta de
apresentação do Livro Registro de Inventário AC 2010, bem como a escrituração
apresentada através do SPED, que não observa a determinação legal de escriturar
todas as operações realizadas, de maneira individualizada, impossibilitando a
apuração do efetivo custo da mercadoria e o lucro real dos períodos (1o ao 4o
trimestres - AC 2010).
Procedeu-se, então, através do site da SEFAZ/SP, com respaldo no Convênio n°
02337/2002 (vigente até 05/13), firmado entre a RFB e a SEFAZ/SP, substituído
pelo novo convênio - Cooperação Técnica - Intercâmbio, assinado em 22/05/13,
com vigência até 31/05/2018, publicado no DOU n° 99 de 24/05/13 (fl.84 - seção
3), à pesquisa das GIAS AC 2010 (cópias anexas ao processo), constatando-se as
informações prestadas pelo contribuinte, relativas às vendas de mercadorias
efetuadas no período referido.
Assim, nos termos do artigo 530, incisos I, II-b e III do RIR 1999 e, também, com
fulcro no artigo 532 do RIR/99; artigos 45 e 47 da Lei n° 8.981/95; arts. 16 da Lei
n° 9.249/95 e artigos 1o e 27, inciso I, da Lei 9.430/96, procedeu-se ao
arbitramento do lucro sobre a receita conhecida, aplicando-se o percentual de
9,6% à receita conhecida, nos quatro trimestres do AC 2010, com base nas
informações prestadas pelo contribuinte à Secretaria da Fazenda do Estado de
São Paulo, nas GIA's do estabelecimento, haja vista a desclassificação de sua
escrita contábil esclarecendo que os dados extraídos das GIAS encontram-se
Fl. 1934
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 19515.720639/2014-47
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discriminados no ANEXO 2, denominado RESUMO MENSAL DAS GIAS POR CFOP
DE COMPRAS E DE VENDAS - AC 2010.
Dos tributos IRPJ e reflexos (CSLL, PIS e Cofins)
Mediante o arbitramento do lucro obteve-se a base de cálculo para aplicação das
alíquotas do IRPJ, e por reflexo, das contribuições CSLL, PIS e COFINS. A
contribuições para o PIS e a COFINS declaradas em DCTF foram deduzidas na
autuação das referidas contribuições nos respectivos períodos.
Da multa agravada
Conforme demonstrado acima, os atos praticados pelo contribuinte, deixando de
atender as solicitações formuladas pelo fisco, no prazo marcado, dificultou o
conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador
da obrigação tributária, configurando a aplicação da multa agravada de 112,5%,
nos termos do artigo 44, inciso I, parágrafo 2o, da Lei n° 9.430/96, com redação
dada pelo artigo 14 da Lei n° 11.488/07.
Da responsabilidade solidária
A responsabilidade solidária, no âmbito das normas gerais e aplicável ao presente
caso, é tratada nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN).
Assim, atribui-se a responsabilidade solidária aos sócios integrantes do quadro
social da última alteração contratual registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas, a
seguir discriminadas, em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro
societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o
quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que
a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do
encerramento
das
filiais
do
Futurama
Supermercado
Ltda
-
CNPJ
68.361.468/0001-45, objeto de procedimento de fiscalização que culminou na
formalização do processo n° 19515.722.577/2013-27,no qual se encontram todas
as peças probantes dos fatos mencionados neste termo: FADEL HABKA - CPF
021.940.938-26 (sócio administrador solidário); FAISSAL HABKA - CPF
010.843.068-59 (sócio administrador solidário); FARIZE HABKA - CPF 022.615.608-
77 (sócio administrador solidário); SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA - CNPJ
10.830.772/0001-04; SUPERMERCADO SAVANA LTDA - CNPJ 10.887.035/0001-48;
SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA - CNPJ 10.842.440/0001-40; SUPERMERCADO
ANGÉLICA LTDA - CNPJ 10.842.431/0001-59; SUPERMERCADO GENERAL JARDIM -
CNPJ 10.842.430/0001-04; SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA - CNPJ
10.833.715/0001-89.
As pessoas físicas integrantes do quadro societário do contribuinte
SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA, participam duplamente no quadro
societário do próprio contribuinte e de cada uma das novas pessoas jurídicas
constituídas, acima discriminadas, diretamente como sócios, e indiretamente,
através da empresa NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA. -
CNPJ 07.830.932/0001-00, cujo quadro societário é composto pelas mesmas
Fl. 1935
DF CARF MF
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pessoas físicas - os senhores Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos
sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA e sócios
administradores da contribuinte em pauta.
O CNPJ da sócia pessoa jurídica NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS
PRÓPRIOS LTDA foi baixado de ofício do cadastro RFB, por inexistência de fato,
através do Ato Declaratório - ADE n° 276, de 19/11/2013, publicado no DOU -
Seção 1, pág, 43, em 09/12/2013, conforme Processo Administrativo n°
19515.720.995/2013-80, uma vez que no endereço constante do cadastro RFB
não foi encontrado nenhum responsável pela referida pessoa jurídica, conforme
Termo de Constatação e de Declaração lavrado pelo AFRFB Roque Eijo Hayashi,
em 16/01/2013.
Os únicos sócios dessas novas pessoas jurídicas constituídas, imputadas como
sucessoras dos estabelecimentos filiais da empresa Futurama, direta e
indiretamente, são as pessoas físicas Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka -
antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA., que
teve o CNPJ baixado de ofício, através do Ato Declaratório n° 290, publicado em
19/12/2012, no DOU - pág 49, conforme Processo n° 19515.722.244/2012-17, por
inexistência de fato, em decorrência de sua inatividade constatada em 09/02/12,
nos termos do relatório de fls. 29 a 31 do Processo n° 10932.000020/2012-65, que
através do ADE n° 14 deu ciência da alteração de ofício do seu endereço da Av.
Assembleia, n° 183 - Vila Elida - Diadema, para o endereço anterior sito à Av.
Angélica, n° 546 - Santa Cecília - São Paulo, tendo ficado constatada, afinal, a
inexistência da atividade da empresa, que não foi encontrada em nenhum lugar
mencionado, conforme as diversas diligências realizadas.
Ao longo de sua atividade, a empresa Futurama abriu diversas filiais. Em junho de
2009 procedeu ao encerramento de todas as filiais, remanescendo apenas o
estabelecimento matriz, conforme se observa na Ficha Cadastral extraída do site
da JUCESP. Entretanto, mesmo depois de encerrados na JUCESP, constata-se
movimentação de compras e vendas por esses estabelecimentos filiais, conforme
informação nas próprias GIA, resumidas em tabela constante do termo de
verificação fiscal.
Embora a empresa Futurama tenha informado em carta datada de 17/09/12, que
em razão de desentendimento familiar e empresarial ocorrido entre os ex-sócios e
o sócio remanescente, concretizou-se a venda das quotas sociais mantidas pelas
pessoas físicas Faissal, Farize e Fadel para o sócio remanescente Sr. Elias, pelo
valor de R$ 600.000,00 para cada sócio, sendo constituídas novas empresas
"supermercados" pelos sócios retirantes, e que o sócio remanescente, no intuito
ressarcir os sócios retirantes, no valor total de R$ 1.800.000,00 tenha cedido a
eles o uso da marca Futurama, para que fosse utilizada nas novas lojas, assim
como a “home page” da empresa, nenhum documento foi apresentado para
confirmação desse fato.
Fl. 1936
DF CARF MF
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Entretanto, o instrumento de alteração contratual da Futurama Supermercados,
registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo, reza, textualmente, que as
quotas dos referidos sócios, foram transferidas pelo valor de R$ 600.000,00 para
cada um, os quais receberam no ato a respectiva importância em dinheiro do
sócio remanescente, Elias Brahim Habka.
As pesquisas efetuadas nas últimas GFIP's apresentadas pelos estabelecimentos
filiais do Futurama Supermercados, comparadas às primeiras GFIP entregues pelas
novas pessoas jurídicas "sucessoras", demonstram que pelo menos cerca de 90%
dos empregados dos estabelecimentos filiais da Futurama permaneceram
empregados dos novos mercados, conforme demonstram as planilhas
comparativas anexadas ao Processo Administrativo n° 19515.722.577/2013-27.
As comparações entre as GFIP foram feitas entre os estabelecimentos filiais da
Futurama Supermercados e os "novos" mercados, constituídos nos mesmos
endereços das antigas filiais e/ou com o mesmo ativo imobilizado, estoque e
empregados, conforme se constata em relação ao contribuinte em pauta, cujos
empregados, na sua maioria, foram transferidos da antiga filial Futurama de final
de CNPJ 0003-07 (GFIP 05/2009), para o novo SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO
LTDA (GFIP 11/09), que iniciou exercendo suas atividades no mesmo endereço da
antiga filial final CNPJ 0003-07: Rua Cásper Líbero, no 390 – CEP 01033-000, Santa
Efigênia – São Paulo/SP.
Assim, foi imputada a responsabilidade solidária aos sócios (pessoas físicas) da
contribuinte e aos novos supermercados acima relacionados, em razão do
interesse comum, caracterizado pela idêntica composição do quadro societário
dessas pessoas jurídicas, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a
constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do
encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda.
Termo de sujeição passiva solidária
A folhas 1.270 a 1.272 acha-se o termo de sujeição passiva solidária, pelo qual
foram arrolados como responsáveis solidários pelo crédito tributário as seguintes
pessoas físicas e jurídicas: Fadel Habka - (sócio administrador solidário); Faissal
Habka - (sócio administrador solidário); Farize Habka (sócio administrador
solidário); Supermercado Santo Amaro Ltda; Supermercado Savana Ltda;
Supermercado Guaicurus Ltda; Supermercado Angélica Ltda; Supermercado
General Jardim Ltda; Supermercado Faria Lima Ltda.
Ciência do lançamento, sua impugnação e diligência para sanear falha de
representação
Conforme aviso de recebimento a fls. 1.275, a pessoa jurídica em nome de quem
foram lavrados os autos de infração foi cientificada do lançamento por via postal,
em 13/06/2014.
Conforme avisos de recebimento a fls. 1.276 a 1.280, em 13/06/2014, foram
cientificados do lançamento por via postal, na condição de responsáveis
Fl. 1937
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11
solidários, Faissal Habka, Fadel Habka, Farize Habka, Supermercado Faria Lima
Ltda, Supermercado General Jardim, Supermercado Santo Amaro Ltda,
Supermercado Savana Ltda, Supermercado Angélica Ltda e Supermercado
Guaicurus Ltda.
Em 10/07/2014, conforme termo a folhas 1.290, foi apresentada impugnação em
nome da pessoa jurídica autuada, a qual foi juntada a folhas 1.291 a 1.380.
Em 10/07/2014, conforme termo a folhas 1.382, foi apresentada impugnação em
nome das pessoas físicas e jurídicas arroladas nos autos como sujeitos passivos
solidários, a qual foi juntada a folhas 1.383 a 1.501.
Em 14/01/2015, o Presidente da 3a Turma da DRJ/Belo Horizonte, concordando
com a proposta do relator, expediu o despacho juntado a folhas 1.518 a 1.519,
por meio do qual determinou o retorno dos autos à repartição de origem para
que fosse providenciada a intimação de todos os interessados do processo, isto é,
tanto a pessoa jurídica autuada, como também os arrolados no termo de sujeição
passiva a fls. 1.270 a 1.272, para que confirmassem, se fosse o caso, que as
petições juntadas aos autos são impugnações apresentadas em seu nome, ou
para que apresentassem os instrumentos de mandato que confiram aos seus
signatários poderes expressos para a prática de tal ato. A motivação dada para a
providência solicitada é que os advogados signatários das impugnações não
haviam fornecido os instrumentos de mandato que lhe conferissem poderes para
contestar o lançamento fiscal em nome dos sujeitos passivos.
Realizada a diligência, com a juntada a folhas 1.544 a 1.595 dos documentos
solicitados pela diligência, o processo retornou a esta DRJ.
Os enunciados seguintes, separados de acordo com os sujeitos passivos em nome
de quem se faz a contestação dos lançamentos, resumem o conteúdo das
impugnações apresentadas.
Impugnação apresentada por Supermercado Cáspero Líbero, a pessoa jurídica
autuada
Do lançamento tributário
Pretende o auto de infração imputar lucro (não declarado) à autuada, por conta
de movimentação financeira, tendo como base fática as movimentações
realizadas nas contas correntes da autuada junto a instituições financeiras.
Ressalte-se que tais contas sofreram a irregular quebra de sigilo bancário,
conforme confirmado pela própria fiscalização a fls. 3 do termo de constatação.
Além disso, inusitadamente, a agente fiscal entendeu por bem incluir como
responsáveis solidários pelo débito seus sócios e outras empresas, nos termos dos
artigos 121, 133 e 135 ambos do Código Tributário Nacional.
Em 03/03/2009, as pessoas físicas Faissal Habka, Farize Habka e Fadel Habka
cederam/venderam suas quotas sociais que mantinham junto à empresa
Fl. 1938
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Futurama Supermercado Ltda para o sócio remanescente ELIAS BRAHIM pelo
valor de R$ 600.000,00 para cada sócio.
Referida venda se concretizou em razão de desentendimento familiar ocorrido
entre os ex-sócios e o sócio remanescente. Diante da saída das pessoas físicas
Faissal, Farize e Fadel do quadro societário da empresa Futurama, eles decidiram
constituir novas empresas, assim denominadas: Supermercado Angélica Ltda,
Supermercado Cásper Libero Ltda e Supermercado Alameda Santos Ltda, em
27/04/2009; Supermercado Adolfo Pinheiro Ltda, Supermercado General Jardim e
Supermercado Guaicurus Ltda, em 28/04/2009; Supermercado Faria Lima Ltda,
em 08/05/2009; e Supermercado Savana Ltda, em 12/05/2009.
Da nulidade ante o cerceamento do direito de defesa
No presente auto de infração há flagrante cerceamento de defesa, violando de
forma explícita o artigo 5o, LV, da Constituição Federal.
A defendente, após receber a notificação de fornecimento de documentos fiscais,
em especial seus extratos bancários que, diga-se de passagem, já estavam em
poder da Fazenda antes mesmo de iniciada a fiscalização, solicitou junto à
Delegacia da Receita Federal cópia integral do processo administrativo dos
documentos que materializaram a notificação, para possibilitar a análise deles,
conforme se observa pelas inúmeras petições a este carreadas.
Contudo, em que pese ao regular pedido da defendente, a fiscalização se manteve
inerte, não autorizando o contribuinte a ter acesso aos autos, o que efetivamente
ocorreu somente em meados de julho do ano passado, ocasião na qual lhe foram
exibidos documentos esparsos, sem que houvesse sua autuação ou organização
em ordem cronológica. (...)
Todavia, a impugnante não cumpriu a solicitação de apresentação da
documentação exigida pelo fisco, em razão da manifesta nulidade do
procedimento fiscal. Como colocado pela fiscalização, não fora iniciado qualquer
trabalho de fiscalização que obrigue a impugnante a entregar qualquer
informação. Fora negado o acesso aos autos do processo/procedimento
administrativo fiscal, para que a impugnante possa exercer de forma plena o
direito de defesa assegurado pela Constituição Federal. Em qualquer
procedimento, seja ele preparatório ou não, está resguardado o direito
constitucional da não autoincriminação.
A atitude da impugnante, ou seja, a negativa de entrega da documentação
solicitada frente à manifesta nulidade dos autos do procedimento fiscalizatório,
causou-lhe diversos problemas, entre os quais a lavratura de Auto de Infração.
A impugnante ao deixar de informar a fiscalização, apenas exerceu um direito seu,
qual seja, de acesso a todos os dados, documentos e informações que formam os
autos do referido procedimento/processo administrativo, direito este amparado
pelo texto constitucional. (..)
Fl. 1939
DF CARF MF
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13
Fica claro que a Administração Pública, em sua atuação geral e em especial na
área tributária, estará cingida pela conformidade com o due process of law, como
exigiu o próprio legislador constitucional no artigo. 5o, LIV, Constituição Federal
de 88, o que faz desaparecer ou no mínimo fragilizar a visão tradicional de que no
âmbito administrativo somente existe procedimento e não processo. (...)
Diante de tais considerações, é possível notar que, para que a parte possa
estabelecer o contraditório e a ampla defesa, é necessário que esta tenha ciência
dos atos praticados pela parte contrária e pelo juiz da causa, entretanto, em
nenhum momento esse direito foi concedido à impugnante.
Existe no presente caso uma evidente violação ao preceito constitucional,
viciando a relação processual administrativa. Desse modo, não pôde a fiscalização,
através de ato que afronta o ordenamento jurídico pátrio, deixar de atender, seja
em procedimento administrativo ou judicial, o princípio constitucional da ampla
defesa e contraditório, sob pena de nulidade absoluta do processo, como é o caso
dos autos.
Da violação aos princípios da legalidade e da publicidade
princípio da legalidade ou reserva legal constitui em um dos aspectos mais
importantes num Estado Democrático de Direito, restando que toda e qualquer
atividade administrativa deverá ser regida por este princípio. (...)
Pois bem, em que pese à determinação legal, ao não proceder na forma citada
acima, a fiscalização deixou de observar os princípios contidos na Constituição
Federal, uma vez que impediu acesso da impugnante a dados e informações da
própria, contidos nos autos do processo administrativo ora debatido.
O princípio da publicidade, expresso no artigo 37 da Constituição Federal,
determina a publicação de todos os atos praticados pelo Estado, competindo à
Administração Pública dar conhecimento ao interessado direto de todos os atos
produzidos num processo administrativo.
Portanto, tal princípio, elemento central de um estado democrático de direito,
impeditivo de atitudes arbitrárias e ilegais, está frontalmente atingido no
presente caso, que de forma explícita a fiscalização indeferiu o acesso da
impugnante aos autos do procedimento em que figura como ré.
Da violação ao princípio da motivação
O princípio da motivação impõe à Administração Pública o dever de expor as
razões de direito e de fato pelas quais adotou tal providência, justificando as
razões que lhe serviram de apoio para expedi-lo. (...)
Conclui-se que a impugnante, ao se ver impedida de exercer um direito seu,
garantido constitucionalmente, ao requerer vistas dos autos para tomar ciência
de todas as informações que geraram o procedimento/processo fiscal, incluindo o
dossiê de fiscalização, se mostra totalmente nulo o presente lançamento fiscal.(...)
Fl. 1940
DF CARF MF
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Assim, foi negado à impugnante qualquer forma de defesa, que feriu seus direitos
assegurados constitucionalmente, devendo ser reconhecida a nulidade do
presente lançamento fiscal ora combatido.
Do não preenchimento dos requisitos do artigo 42 da Lei no 9.430/96
Não bastasse a prática irregular de quebra de sigilo bancário, a fiscalização sequer
apreciou os indícios de provas obtidos pela fiscalização, quais sejam os créditos
realizados nas contas como forma de pagamento ou recebimento de despesas dos
clientes, entre outras, provas estas que apresentadas à fiscalização, simplesmente
foram desprezadas, o que ofende o princípio do contraditório, o princípio da
verdade material e a instalação de um regime de exceção, pelo qual uma
movimentação financeira justificada significa renda e um contrato não significa
nada.
Assim, a fiscalização desprezou totalmente as provas e declarações obtidas e
açodadamente, sem qualquer fiscalização ou investigação mais profunda,
empreendeu interpretação em face de alguns poucos indícios que obteve com a
movimentação financeira, em desrespeito ao princípio da verdade material e em
ofensa, novamente, ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa.
(...)
O lançamento apoia-se na regra prevista no art. 42 da Lei 9.430/96, que
estabelece, por presunção, a omissão de receita pela verificação de créditos não
comprovados em contas de depósito ou de investimento, mantidas junto à
instituição financeiras.
Os pressupostos formais e substantivos para a prática do lançamento (requisitos
legais), pelo que estabelece o art. 42, são: (i) intimação regular e (ii) não
comprovação da origem dos recursos pelo contribuinte. (....)
Portanto, diante da falta de preenchimento dos requisitos do artigo 42 da Lei no
9.430/96, deve ser desconsiderada a presunção de omissão de receita realizada
pela fiscalização, com o consequente reconhecimento da nulidade do presente
lançamento ora debatido.
Do mérito
Da irregular quebra do sigilo bancário
A fiscalização não poderia lançar mão da quebra do sigilo bancário da impugnante
pelo fato de ofensa às garantias pétreas do art. 5o da Constituição Federal. (...)
O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em recente julgamento
(15/12/2010) do RE no 389.808 entendeu pela necessidade de autorização judicial
para levantamento do sigilo bancário, fato não ocorrido nos autos, sendo que a
fiscalização partiu da movimentação financeira do agravante.
Logo, não se nega a possibilidade da quebra de sigilo bancário e da intimidade da
pessoa, mas desde que se faça por terceiro desinteressado e imparcial à atividade
do fisco, ou seja, pelo Poder Judiciário.
Fl. 1941
DF CARF MF
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Diante disso, requer seja afastado o lançamento, pois obtido em detrimento do
direito constitucional do contribuinte ao sigilo bancário. (...)
Não há, portanto, qualquer pressuposto de fato que confira à Fazenda a
motivação para a quebra do sigilo bancário e consequentemente para o
lançamento do tributo.
Da vedação de utilização de prova ilícita
É incontroverso que as provas obtidas ou produzidas de forma ilícita são
inadmissíveis no processo, seja judicial, seja administrativo, não sendo hábeis
para demonstrar a verdade dos fatos.
Nesse contexto inserem-se as provas obtidas com violação aos direitos e garantias
constitucionais, porquanto viciadas desde a sua origem.
A Constituição Federal de 1988 assegura inúmeros direitos e garantias,
promovendo a tutela dos direitos individuais fundamentais, como a dignidade
humana, a intimidade, a vida privada, a propriedade e a inviolabilidade de dados.
Esses direitos constitucionais são plenamente aplicáveis às pessoas jurídicas.
Portanto, a prova obtida com violação a quaisquer desses direitos ou garantias
será uma prova ilícita e, por consequência, inútil para o processo.(...)
Diante do exposto, o auto de infração consubstanciado em levantamento fiscal
que constatou a ocorrência do fato gerador e apurou o IRPJ e seus reflexos com
base em dados ilicitamente obtidos é contrário ao ordenamento constitucional
que fulmina de nulidade a prova em questão.
Da falta de prova e da incoerência lógica da presunção de faturamento/lucro
(...)
A fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao trazer aos autos apenas
presunções da ocorrência de lucro (faturamento) da impugnante que
demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos, ou seja, não restou
demonstrado que os valores constantes em conta corrente são referentes ao
faturamento bruto (lucro) do contribuinte.
As provas utilizadas pela fiscalização estão eivadas de vícios, ou sejam, não
demonstram com exatidão que os valores ali lançados se trata realmente dos
valores constantes nas contas correntes da impugnante, por conta dos erros nos
arquivos eletrônicos.
Portanto, ante a falta de prova robusta ou mesmo indícios legais da ocorrência da
suposta omissão de rendimentos, o presente lançamento tributário deve ser
cancelado.
A presunção que foi utilizada pela fiscalização para imputar à impugnante a
obtenção de faturamento e lucro não respeita a mínima conexão lógica do fato
presumido com o fato indiciário. (...)
Fl. 1942
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No caso em tela, não se pode dizer ser infalível a consequência lógica entre a
movimentação financeira e o faturamento ou lucro. (...)
Tanto a quebra do sigilo bancário, como a tributação por presunção de que a
movimentação financeira é sinônimo de “lucro ou faturamento” , são medidas
que desrespeitam a intimidade do contribuinte por uma coerção injustificada.(...)
E mais, entre o fato conhecido (movimentação financeira) e o fato desconhecido
(a materialidade da ocorrência de faturamento e lucro) deveria haver uma
correlação segura e direta, não podendo haver dúvidas sobre a materialização
dessa correlação. Não ocorrendo, percebe-se que o artifício legal resulta indevido
por absoluta inadequação do conceito jurídico escolhido para sua concreção. A
simples prova de que a movimentação financeira não é renda direta desqualifica a
presunção realizada pela fiscalização ao atribuir os valores de faturamento e
lucro, nos exercícios de 2006 e 2007.
O lançamento está eivado de vícios, tendo em vista que o fisco somente presume
a ocorrência de faturamento e lucro, haja vista que não possuem qualquer
correlação lógica e direta os depósitos realizados em conta corrente com o fato da
existência.
Da ilegalidade do lançamento de PIS/Cofins – exclusão do ICMS
A impugnante é empresa que atua no ramo do comércio varejista de mercadorias
em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados,
auferindo faturamento e receita bruta, decorrente da comercialização dos
referidos produtos.
Assim sendo, a empresa sempre esteve sujeita ao recolhimento das contribuições
do PIS/COFINS, nos termos exarados pelo artigo 195, I, b da Constituição de 1988
e demais legislações infraconstitucionais. (...)
Tinha-se em conta então que a parcela do ICMS incluso no preço cobrado nas
etapas da industrialização e comercialização compunha a base de cálculo até por
decorrência de entendimento do STJ nos termos das Súmulas 68 e 94.
Ocorre que, em recente julgamento, o STF passou a entender que a parcela do
ICMS não poderia ser incluída na base de cálculo das ditas contribuições sociais.
(...)
Contudo, a fiscalização em afronta ao preceito constitucional exige o
recolhimento das contribuições (PIS e COFINS) com a inclusão em suas bases de
cálculos da parcela referente ao valor do ICMS, parcela esta que não se insere no
conceito de receita bruta – faturamento.(...)
Ocorre que o ICMS, em verdade, não pode ser considerado uma receita, porque é
uma grandeza pertencente ao Estado e, neste sentido, não se trata de uma
receita do contribuinte, mas sim de receita do Estado. Veja-se da doutrina a
seguir:
Fl. 1943
DF CARF MF
Original

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O entendimento da Corte Suprema é no sentido de que não se pode incluir o
ICMS na base de cálculo das contribuições porque esta grandeza é na verdade
para o contribuinte uma despesa e não uma receita. (...)
Ante a inconstitucionalidade da PIS e da COFINS, requer-se a realização de nova
apuração sem o acréscimo na base de cálculo da parcela referente ao ICMS.
Da revogação da multa do artigo 44, I, parágrafo 2o, da Lei no 9.430/96 de
112,5% para 50%
A exigência fiscal foi fundamentada no inciso II, do art. 44 da Lei no 9.430/96
(conforme se observa às fls. 7 do termo de constatação).
Com a publicação da Medida Provisória no. 303/2006, convertida na Lei no.
11.488/2007, seu art. 14 alterou por completo a redação do art. 44 da Lei no
9.430/1996, sendo que a multa tipificada no inciso II, foi expressamente revogada.
(...)
Desta forma, a revogação do tipo legal que fundamentou o lançamento, com a
nova redação ao art. 44 da Lei no. 9.430/1996, torna-se fato imponível da norma
que emana do art. 106, inciso II, alínea “c” do Código Tributário Nacional.
Da inexistência da infração prevista no artigo 71 da Lei n° 4.502/64.
A penalidade agravada aplicada pelo fisco não encontra nos fatos elementos
bastantes e suficientes que a suportem.
Assim, em obediência à tipicidade, e como requisito indispensável do tipo, há de
ser analisado o art. 71 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, que define
como sonegação a ação ou omissão dolosa, para modificar, impedir ou retardar o
conhecimento por parte da autoridade fazendária, o fato gerador. (...)
Não há fraude se não houver contaminação do fato gerador. A simples
postergação do pagamento não importa fraude se o contribuinte declara todas as
suas obrigações.
No caso em tela, em nenhum momento ficou comprovado que aos valores
movimentados na conta corrente da impugnante se trata realmente do
faturamento ou lucro obtidos pela mesma, não sendo possível a configuração da
sonegação tipificada no art. 71 da Lei 4.502/64.
Diante do exposto, estando devidamente demonstrado que a impugnante não
preenche os requisitos do artigo 71 da Lei 4502/64 (sonegação), se mostra
totalmente indevida a multa agravada, disposta no § 1o, I, do artigo 44, da Lei
9.430/96.
Do não preenchimento da regra-matriz de incidência do IRPJ, CSLL, Cofins e PIS
A fiscalização ao presumir que a movimentação financeira ocorrida nas contas
bancárias da impugnante é lucro ou faturamento, feriu o princípio constitucional
da capacidade contributiva, princípio este ligado à base de cálculo do IRPJ e
reflexos.(...)
Fl. 1944
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 19515.720639/2014-47
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Desta forma, tem-se que a cobrança de tal montante afronta os princípios supra
elencados e garantidos pelo Supremo Diploma Legal vigente.
Portanto, se mostra totalmente indevida o lançamento ora proposto pela
fiscalização, pois em nenhum momento ficou demonstrado que a impugnante
teve algum ganho patrimonial, pelo contrário, os próprios extratos bancários
utilizados pelo Fisco, demonstram que a impugnante sempre teve as contas
negativas, descaracterizando por completo a presunção de lucro e faturamento
realizada pela fiscalização.
Assim, demonstrado que a impugnante não preencheu a regra-matriz de
incidência tanto do IRPJ como dos reflexos (CSLL, PIS E COFINS), o presente
lançamento tributário deve ser cancelado.
Da exclusão dos sócios como responsáveis solidários
O agente fiscal entendeu por bem incluir como responsáveis pelo crédito
tributário os sócios da impugnante, nos termos dos artigos 121 e 135 do Código
Tributário Nacional, sem demonstrar nos autos a ocorrência dos requisitos
autorizadores para direcionamento da responsabilidade para esses pelos créditos
tributários.
Assim, está-se diante de flagrante ilegalidade na inclusão dos sócios no polo
passivo do presente lançamento, motivo que deverá ser revisto tal inclusão.
O artigo 135 do Código Tributário Nacional, estabelece que o sócio somente
responde com os seus bens pessoais se atuar com excesso de poderes ou com
infração de lei ou do contrato social, prova que deve ser feita pela fiscalização.(...)
Logo, a fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao demonstrar que
qualquer dos sócios tenha agido com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatuto, que demonstram a falta de materialidade dos fatos
ocorridos, ou seja, não restou demonstrada a legalidade de suas inclusões como
responsáveis solidários.
Requer-se a exclusão dos sócios do polo passivo da presente demanda como
responsáveis solidários, ante a ausência de prova concreta sobre alguma conduta
indicada no artigo 135, do CTN.
Do excesso na cobrança dos valores acessórios
(..)
Exigir a multa de 150% é o mesmo que utilizar o tributo com efeito de confisco, o
que é totalmente vedado pelo texto constitucional. O art. 150, inciso IV, da
Constituição Federal determina de forma expressa que é vedado utilizar tributo
com efeito de confisco.
A proibição do confisco tributário atinge qualquer tributo, contribuição social ou
penalidade. (...)
Fl. 1945
DF CARF MF
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Concluindo, ao aplicar tais multas, a fiscalização desrespeita a capacidade
econômica do contribuinte e utiliza multa, com efeito, de confisco, motivo pelo
qual merece ser acolhido o presente.
Da incidência de juros moratórios nos termos do artigo 161, § 1o, do CTN
(...)
É ilegal e irregular a aplicação de juros de mora com base na Taxa Referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Títulos Federais.
Para análise do dispositivo no artigo 161 do CTN, necessário explicitar qual a real
significação de juros de mora, ou seja, em que acepção foi utilizada a expressão
“juros de mora” neste artigo. (...)
Com efeito, apesar de haver disposição legal da aplicação da Taxa Selic para que
seja utilizada como taxa de juros moratórios dos créditos tributários inadimplidos,
não há legislação tributária que fixe, delimite ou trace os contornos ou a
configuração dessa taxa, deixando para as normas infralegais tal encargo.(...)
Diante dessas disposições, entende-se que o parágrafo 1o do art. 161 do Código
Tributário Nacional, ao estabelecer os juros moratórios a 1% ao mês, o fez como
limite máximo de aplicação, que deve ser atendido pelas autoridades tributárias.
Da conclusão e do pedido
O auto de infração apresenta nulidades insuperáveis, seja do ponto de vista do
cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, seja, ainda, pela
completa desconexão entre os fatos narrados e os fatos realmente ocorridos.
De outro lado, ingressando no mérito dos valores considerados como créditos
pertencentes à impugnante para efeito de incidência do IRPJ e reflexos na forma
do art. 42 da Lei 9.430/96, bem como da incidência de multa regulamentar, ficou
demonstrado à saciedade que tais valores não ingressaram para o patrimônio da
impugnante, não sendo lucro ou faturamento seu que pudesse ensejar a
incidência da referida norma, razão pela qual requer sejam excluídos da base de
cálculo do lançamento.
Em face dos argumentos expendidos, o impugnante requer o regular
conhecimento e remessa para a competente Delegacia da Receita Federal de
Julgamento, com o fim de que seja julgada integralmente procedente a
impugnação, e seja extinto o crédito tributário, com o consequente arquivamento
do Processo Administrativo dele decorrente.
Por fim, pugnam porque todas as futuras publicações e intimações inerentes ao
presente feito sejam efetuadas em nome do advogado Laércio Benko Lopes,
regularmente inscrito na OAB/SP SOB O No. 139.012, sob pena de nulidade
processual dos atos realizados (art. 236, §1o, CPC), procedendo-se às anotações
de estilo, incluindo seu nome na contracapa dos autos.
Fl. 1946
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 19515.720639/2014-47
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Impugnação apresentada pelos sujeitos passivos autuados como responsáveis
solidários
Do lançamento tributário
Pretende o auto de infração imputar lucro (não declarado) à autuada, por conta
de movimentação financeira, tendo como base fática as movimentações
realizadas nas contas correntes da autuada junto a instituições financeiras.
Ressalte-se que tais contas sofreram a irregular quebra de sigilo bancário,
conforme confirmado pela própria fiscalização a fls. 3 do termo de constatação.
Além disso, inusitadamente, a agente fiscal entendeu por bem incluir como
responsáveis solidários pelo débito seus sócios e outras empresas, nos termos dos
artigos 121, 133 e 135 ambos do Código Tributário Nacional.
Dos fatos
Em 03/03/2009, as pessoas físicas Faissal Habka, Farize Habka e Fadel Habka
cederam/venderam suas quotas sociais que mantinham junto à empresa
Futurama Supermercado Ltda para o sócio remanescente ELIAS BRAHIM pelo
valor de R$ 600.000,00 para cada sócio.
Diante da venda das quotas o sócio remanescente Elias Brahim, no intuito de
ressarcir os sócios retirantes no valor de R$ 1.800.000,00 cedeu o uso da marca
“Futurama” para que o utilizassem nas lojas acima identificadas.
Entretanto, os impugnantes receberam pela via postal intimação, tendo por
objeto o auto de infração, sob o argumento de que a fiscalização concluiu que a
empresa autuada omitiu rendimentos e consequentemente deixou de recolher
aos cofres públicos IRPJ e seus reflexos, bem como não apresentou documentos
fiscais solicitados nas notificações emitidas.
Além disso, os impugnantes ficaram ainda mais indignados ao constatarem que
foram inclusos como responsáveis solidários pelo crédito, de acordo com o
“Termo de Sujeição Passiva”, sendo que a empresa autuada se encontrava em
plena atividade na cidade de Diadema, conforme se verifica pelas próprias
informações tecidas pela auditora fiscal.
Os impugnantes demonstrarão que as suas inclusões no polo passivo como
responsáveis pelo crédito é flagrantemente ilegal e arbitrária.
Da defesa referente à inclusão indevida dos impugnantes
Do cerceamento do direito à ampla defesa e do contraditório – falta de
motivação
A simples análise do termo de sujeição passiva e do auto de infração revela que os
impugnantes
foram
inclusos
com
responsáveis,
mas
sem
qualquer
fundamentação ou mesmo a conclusão para inclusão no polo passivo.
Fl. 1947
DF CARF MF
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21
Ora, tais fatos demonstram a insubsistência da inclusão dos impugnantes no polo
passivo como responsáveis tributários, pois, ao se admitir tal inclusão se ferirá os
princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. (...)
A simples alegação que os sócios possuem interesse, ao gerar pela fiscalização a
presunção de solidariedade passiva, está nítido que estamos diante de alegações
levianas da Sra. Auditora e sem qualquer fundamentação jurídica ou fática para
tanto e não possui qualquer nexo com a realidade.
Logo, se mostra totalmente indevida a inclusão dos impugnantes no polo passivo
do lançamento em apreço, ante a falta de indicação de elementos que
demonstram de forma irrefutável a ocorrência dos requisitos exigidos pela
legislação tributária.
Da exclusão dos impugnantes como responsáveis solidários do lançamento
A agente fiscal não logrou êxito em justificar a inclusão das impugnantes como
solidariamente responsáveis, tendo meramente referenciado o interesse comum,
caracterizado pela idêntica composição do quadro societário dessas empresas,
pelo uso da marca Futurama pelo motivo de que a constituição social de cada
uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama
Supermercado Ltda.
Não ficou demonstrado, quiçá por provas irrefutáveis, que as pessoas arroladas
como responsáveis solidárias teriam qualquer interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal.
Igualmente, a sugestão de caracterização de fundo de comércio, timidamente
suscitada pela agente fiscal ao mencionar que a constituição social de cada uma
dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama
Supermercado Ltda não encontra guarida na documentação angariada pela fiscal,
sequer na legislação pátria.
O artigo 135 do Código Tributário Nacional estabelece que os sócios somente
respondem com os seus bens pessoais se atuarem com excesso de poderes ou
com infração de lei ou do contrato social, prova que deve ser feita pela
fiscalização.
No âmbito tributário, o redirecionamento da obrigação pelo crédito tributário
para o sócio da sociedade, somente pode ser feito mediante prévia comprovação,
pela fiscalização, de atos ilegais e contrários ao contrato social. No presente caso
a fiscalização não fez qualquer prova nesse sentido. (...)
Logo, ao analisar o presente feito depara-se que a fiscalização não cumpriu com o
seu onus probandi ao demonstrar que os impugnantes agiram com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto que demonstram a falta de
materialidade dos fatos ocorridos, ou seja, não restou demonstrada a legalidade
da inclusão deles como responsáveis solidários.
Fl. 1948
DF CARF MF
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Requer-se a exclusão dos sócios impugnantes do polo passivo, ante a falta de
prova concreta sobre alguma conduta indicada no “caput”, do artigo 135, do CTN,
bem como, pela falta de motivação para sua inclusão, bem como, por
conseguinte, das demais empresas onde esses figuram em seu quadro societário.
Da não ocorrência da responsabilidade das demais empresas
A responsabilidade por sucessão tributária em razão de aquisição de fundo de
comércio está tratada no Código Tributário Nacional no artigo 133, incisos I e II.
(...)
Portanto, no caso concreto, com base na doutrina e jurisprudência consolidadas,
não existirá sucessão tributária por parte dos impugnantes, uma porque
estabelecidas em locais diversos do local da autuada, e segundo que a autuada se
encontra em plena atividade e regularmente inscrita no cadastro da Secretaria da
Fazenda, sendo pessoa jurídica totalmente distinta das demais.
Além disso, a agente fiscal ao relatar suas conclusões no termo de verificação
sobre a suposta existência sujeição passiva solidária, somente se alicerçou no
simples fato de as defendentes terem interesse comum por fazerem uso da
mesma marca e terem seu quadro social composto pelas mesmas pessoas,
deixando, contudo, de trazer aos autos quaisquer provas e fundamentos que
justificassem a inclusão. (...)
Logo a fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao trazer aos autos
apenas presunções, despidas de qualquer fundamentação legal minimamente
plausível a justificar a responsabilização solidária das impugnantes, fatos esses
que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos.
Mostra-se indevida e arbitrária a inclusão das defendentes como responsáveis
pela autuação, haja vista ser estranha à relação obrigacional traduzida pelo art.
133 ou pelos referenciados artigos 121 e 124 do Código Tributário Nacional,
devendo ser excluídas como responsáveis solidárias.
Da não responsabilização dos impugnantes pelas multas fiscais
Sobre a responsabilidade dos impugnantes pelas multas aplicadas aplica-se o
mesmo fundamento apresentado no item anterior. (...)
A exigência da multa pecuniária lançada no presente auto de infração afronta
preceitos constitucionais e legais. (...)
O Código Tributário Nacional, no artigo 133, § 1o, estatui que é proibida a
cobrança de tributo ao adquirente de fundo de comércio mediante alienação
judicial. A aludida disposição da lei tributária, confere um benefício ao sucessor
tributário falimentar. (...)
De outra parte, entender que a multa é intransmissível ao sucessor não é tornar
inócua a redação do artigo 134, parágrafo único, do Código Tributário Nacional.
Fl. 1949
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Pelo contrário, nessa disposição, o Código autoriza, expressamente, a transmissão
das multas moratórias aos responsáveis tributários em sentido estrito.(...)
Assim, por todos esses motivos, oriundos de uma interpretação sistemática dos
diversos dispositivos legais consagrados pelo próprio CTN, conclui-se que a
responsabilidade tributária dos sucessores, consagrada especificamente no artigo
133 do Código Tributário Nacional, não compreende as multas, alcançando
apenas os tributos devidos pelo sucedido.
Não bastasse arcar com a “penalidade” dos tributos, penalizar novamente o
sucessor, com o pagamento das multas fiscais devidas pelo antecessor, seria
realmente ferir os ditames da equidade e do bom senso, integrantes e
indissociáveis da ideia de Justiça.
Diante do exposto requer-se a exclusão das multas em relação aos impugnantes.
Da impugnação do lançamento
Na seção da impugnação intitulada “IV-Da impugnação do lançamento”, a defesa
reitera textualmente todo o conteúdo da impugnação anterior, tanto no
concernente a questões que considera como preliminares, como nas questões
que considera dizerem respeito ao mérito do lançamento fiscal. A única mudança
que se observa é que, nas orações em que aparece na impugnação anterior o
sujeito “impugnante”, este é substituído pela expressão “autuada”. Assim, torna-
se desnecessário relatar novamente aqui o conteúdo dessa fração da impugnação,
que vai do fim da sua página 33 à primeira metade da página 118, limitando-se a
fazer remissão à seção deste relatório que se ocupa do conteúdo respectivo da
primeira impugnação.
Da conclusão e do pedido
Conclui-se, desta forma, que o auto de infração, ora impugnado, apresenta
nulidades insuperáveis, seja do ponto de vista do cerceamento do direito à ampla
defesa e ao contraditório, seja, ainda, pela completa desconexão entre os fatos
narrados e os fatos realmente ocorridos.
De outro lado, ingressando no mérito dos valores considerados como créditos
pertencentes à autuada para efeito de incidência do IRPJ e reflexos na forma do
art. 42 da Lei 9.430/96, ficou demonstrado à saciedade que tais valores não
ingressaram para o patrimônio da autuada não sendo lucro ou faturamento seu
que pudesse ensejar a incidência da referida norma, razão pela qual requer seja
excluídos da base de cálculo do lançamento.
Além disso, os impugnantes demonstraram que a inclusão no polo passivo como
responsáveis solidários pelos créditos tributários, afrontam diversos dispositivos
constitucionais e legais, em especial os artigos 133 e 135 ambos do CTN.
Portanto, em face dos argumentos expendidos, os impugnantes requerem o
regular conhecimento e remessa para a competente Delegacia da Receita Federal
de Julgamento, com o fim de que seja julgada integralmente procedente a
Fl. 1950
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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presente impugnação, e seja reconhecida a ilegal e arbitrária inclusão dos
defendentes como responsáveis tributários solidários, bem como a extinção do
crédito tributário, com o consequente arquivamento do processo administrativo
dele decorrente.
Por fim, pugnam porque todas as futuras publicações e intimações inerentes ao
presente feito sejam efetuadas em nome do advogado Laércio Benko Lopes, sob
pena de nulidade processual dos atos realizados (art. 236, §1o, CPC), procedendo-
se às anotações de estilo, incluindo seu nome na contracapa dos autos”.
Por sua vez, 3a Turma da DRJ/BHE, ao apreciar a questão, prolatou o Acórdão no 02-
65.933 julgando improcedente a Impugnação apresentada, cuja ementa segue transcrita:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2010
ARBITRAMENTO DE LUCROS
Será arbitrado o lucro do contribuinte cuja escrituração contiver vícios, erros ou
deficiências que a tornem imprestável para determinar o lucro real.
LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL - PIS - COFINS - MULTA REGULAMENTAR
O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele
compartilham o mesmo fundamento factual, salvo se houver razão de ordem
jurídica que lhes recomende tratamento diverso.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA
Sujeitar-se-á a um acréscimo de 50% no percentual da multa de ofício imposta em
razão do lançamento de ofício o contribuinte que deixar de atender intimação
dentro do prazo fixado para prestar esclarecimento ou apresentar os livros e os
documentos especificados na legislação.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - INTERESSE COMUM
São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham,
comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação tributária.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
ENVIO DE INTIMAÇÕES A INTERESSE DIVERSO DO DOMICÍLIO FISCAL DO SUJEITO
PASSIVO
Fl. 1951
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 19515.720639/2014-47
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Não existe nenhuma disposição legal que autorize o envio de correspondência ou
intimação ao domicílio do advogado do contribuinte, ainda que regularmente
constituído, nem a qualquer outro endereço que não se caracterize como o
domicílio fiscal eleito pelo sujeito passivo.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário (e-fls. 1802-1892), bem
como os responsáveis solidariamente (e-fls. 1699-1801), aduzindo, em síntese, exatamente os
mesmos argumentos delineados em sede de impugnação, tanto em relação às preliminares,
quanto ao relativos ao mérito da questão.
É o relatório.

VOTO
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora
Os recursos voluntários apresentados pelo contribuinte (e-fls. 1802-1892) e pelos
responsáveis solidários (e-fls. 1699-1801), atendem aos requisitos de admissibilidade previstos nas
normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, inclusive para os
fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional. Portanto, deles conheço e passo à
apreciação e destaco que ambos serão apreciados concomitantemente.
Conforme já relatado, trata-se de autos de infrações (e-fls. 1.195 a 1.236) para a
exigência de IRPJ, CSLL, Cofins e Pis, além dos juros de mora, multas de ofício correspondentes e
multa regulamentar pelo descumprimento de obrigação acessória, montante de R$ 2.477.477,87.
Os autos de infração foram lavrados mediante o arbitramento do lucro realizado
com base na receita bruta de revenda de mercadorias, em virtude da falta de apresentação do
livro registro de inventário do ano-calendário de 2010, apesar da intimação para apresentá-lo,
bem como pela desclassificação da escrituração contábil, por essa não individualizar os
lançamentos por documento fiscal e por seus históricos e valores não corresponderem aos
documentos indicados, o que impossibilitou apurar o lucro das atividades operacionais e,
consequentemente, impediu a correta apuração do lucro real.
Houve, ainda, a atribuição de responsabilidade solidária (Termo de Sujeição Passiva
Solidária – e-fls. 1270-1272) aos sócios integrantes do quadro social da última alteração contratual
registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas a seguir relacionadas: Fadel Habka - (sócio
administrador solidário); Faissal Habka - (sócio administrador solidário); Farize Habka (sócio
administrador solidário); Supermercado Santo Amaro Ltda; Supermercado Savana Ltda;
Supermercado Guaicurus Ltda; Supermercado Angélica Ltda; Supermercado General Jardim Ltda;
Supermercado Faria Lima Ltda.
Fl. 1952
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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Referidas pessoas físicas e jurídicas foram arrolados como responsáveis solidários
pelo crédito tributário em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das
pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte,
pelo uso da marca Futurama e pelo fato de que a constituição social de cada uma dessas pessoas
jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda – CNPJ
68.361.468/0001-45, objeto de procedimento de fiscalização que culminou na formalização do
processo n° 19515.722.577/2013-27,no qual se encontram todas as peças probantes dos fatos.
Segue transcrita a ementa do mencionado processo 19515.722.577/2013-27:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL.
OMISSÃO DE RECEITA. REQUISITOS DO ART. 42 DA LEI No 9.430/1996.
ATENDIMENTO.
A omissão de receita com base em depósitos bancários cuja origem não resta
comprovada é uma presunção legal, contra a qual cabe prova em contrário, o que
não ocorreu no presente caso, tendo sido plenamente atendidos os pressupostos
do art. 42 da Lei no 9.430/1996, para a verificação da omissão.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. OMISSÃO DE RECEITA. DIPJ, ESCRITAS CONTÁBEIS E
COMERCIAIS NÃO APRESENTADAS. DEPÓSITOS EM CONTAS BANCÁRIAS DE
ORIGEM NÃO COMPROVADA.
O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um percentual
preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode ser, como neste
caso, a receita omitida. É técnica legal de apuração válida do lucro do IRPJ e da
CSLL, nos casos previstos na legislação.
DECADÊNCIA. NÃO PAGAMENTO.
Quando não ocorre o pagamento não há que se falar de homologação do
lançamento, deslocando-se a decadência para o prazo contido no art. 173, inciso
I, do CTN. Os lançamentos ocorreram dentro do prazo legalmente previsto.
SÓCIOS ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Os atos infracionais dos sócios que administravam a sociedade durante o período
autuado são enquadráveis no artigo 135 do CTN, devendo ser mantida a sua
responsabilidade sobre os créditos lançados na presente autuação.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
As empresas, que passaram a funcionar nos mesmos endereços das filiais e
matriz, com idêntico modus operandi, estrutura, empregados e mesmo nome
fantasia (Futurama), caracterizam-se como sucessoras de fato do contribuinte.
CSLL. PIS. COFINS. DECORRÊNCIA.
Fl. 1953
DF CARF MF
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Mantém-se os lançamentos da CSLL, do PIS e da COFINS que decorrem dos
mesmos fatos que implicaram os lançamento do IRPJ, dada a relação de causa e
efeito existente entre eles.
No tocante ao processo n° 19515.722.577/2013-27, abro parênteses para destacar
que, às e-fls. 1910-1925, o contribuinte juntou cópia de Recurso Especial interposto por
SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA., SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA., SUPERMERCADO
FARIA LIMA LTDA., SUPERMERCADO GENERAL JARDIM LTDA., SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA.,
SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA. e SUPERMERCADO SAVANA LTDA, entretanto, não tem o
condão de surtir efeitos in casu.
Especificamente no tocante aos autos sob exame, em que pese os argumentos dos
Recorrentes em suas impugnações, a DRJ rejeitou todas as nulidades arguidas, indeferiu o pedido
de encaminhamento de intimações e notificações a endereço diverso do domicílio fiscal do sujeito
passivo, manteve integralmente o vínculo de responsabilidade dos sujeitos passivos solidários,
bem como o lançamento de IRPJ, de contribuição para o PIS, de Cofins e de CSLL, inclusive os juros
de mora e as multas de ofício correspondentes e o lançamento de multa regulamentar pelo
descumprimento de obrigação acessória.
Já em sede recursal, tanto o contribuinte, quanto os responsáveis solidários
ratificaram o arrazoado (preliminar e mérito) trazido à baila quando da oferta de suas
impugnações (e-fls. 1291-1380 e 1383-1501, respectivamente), que podem assim ser resumidos:
a. o auto de infração apresentaria nulidades insuperáveis, seja do ponto de
vista do cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, seja,
ainda, pela completa desconexão entre os fatos narrados e os fatos
realmente ocorridos;
b. no tocante ao mérito dos valores considerados como créditos pertencentes
à Recorrente para efeito de incidência do IRPJ e reflexos, na forma do art. 42
da Lei 9.430/96, bem como da incidência de multa regulamentar, teria sido
demonstrado sobejamente que tais valores não ingressaram em seu
patrimônio, não sendo lucro ou faturamento que pudesse ensejar a
incidência da referida norma;
c. requereu a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do Pis ante a
inconstitucionalidade, já reconhecida, da questão;
d. alegou que houve a revogação do tipo legal que fundamentou o lançamento
da multa do art. 44 da Lei no. 9.430/1996, tornando-se imprescindível sua
redução de 112,5% para 50% e que estaria comprovado que a Recorrente
não preenche os requisitos do artigo 71 da Lei 4502/64 (sonegação), se
mostrando, destarte, totalmente indevida a multa agravada, disposta no §
1o, I, do artigo 44, da Lei 9.430/96;
Fl. 1954
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e. argumentou a ilegalidade da aplicação de juros de mora com base na Taxa
Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Títulos
Federais;
f. em relação aos responsáveis solidários, reiterou-se, textualmente, todo o
conteúdo da impugnação anterior, tanto no concernente a questões que
considera como preliminares, como nas questões que considera dizerem
respeito ao mérito do lançamento fiscal (principal e acessórios), acrescendo-
se o argumento de que sua que a inclusão no polo passivo como
responsáveis solidários pelos créditos tributários, afrontam diversos
dispositivos constitucionais e legais, em especial os artigos 133 e 135 ambos
do CTN.
Assim, como os recursos voluntários (do contribuinte e dos responsáveis solidários)
tão somente repisou a fundamentação constante das impugnações, não havendo nenhum
argumento ou documento que justifique uma nova visão dos fatos, e por entender que a decisão a
quo analisou detalhadamente a matéria, ADOTO EM PARTE as razões de decidir as externadas
pela decisão recorridas, que ora, PARCIALMENTE ficam confirmadas, valendo-me da prerrogativa
inserta no art. 50, inciso V e § 1o, da Lei no 9.784/1999 c/c art. 114, § 12, inciso I, do Regimento
Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023, como
a seguir reproduzido:
“PRELIMINARMENTE “(...)
Arguição de nulidades
Arguição de cerceamento de defesa
Os impugnantes, por meio de extensa argumentação invocando o artigo 5o,
inciso LV, da Constituição Federal, além de fartas citações doutrinárias e princípios
jurídicos, queixam-se de que seu direito de defesa foi cerceado, porque, enquanto
estava em curso a ação fiscal, a autuada, após receber a notificação de
fornecimento de documentos fiscais, em especial seus extratos bancários,
solicitou à Delegacia da Receita Federal cópia integral do processo administrativo
e dos documentos que “materializaram” a notificação, para possibilitar a análise
deles. Contudo, prosseguem os impugnantes, a fiscalização se manteve inerte,
não autorizando acesso aos autos, o que efetivamente ocorreu somente em
meados de julho do ano passado, ocasião na qual lhe foram exibidos documentos
esparsos, sem que houvesse sua autuação ou organização em ordem cronológica.
A arguição de cerceamento de defesa, porém, não se sustenta, pois se
funda numa série de equívocos, factuais e jurídicos.
No tocante aos fatos alegados de maneira equivocada, cabe salientar
inicialmente que, embora a defesa afirme que teriam sido carreadas aos autos
inúmeras petições pelas quais se teria solicitado acesso ao procedimento
administrativo, em verdade, juntamente com a impugnação não foi trazido aos
Fl. 1955
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720639/2014-47
29
autos nenhum documento de semelhante teor. Uma única petição com pedido
dessa natureza encontra-se a folhas 837 a 843, a qual foi apresentada ainda
durante a ação fiscal, em 04/07/2013. Depois dessa ocasião, a julgar pelo que
consta nos autos, não foi formulada nenhuma outra solicitação de acesso aos
papéis acumulados pela fiscalização no procedimento de auditoria em curso.
Em segundo lugar, é inverídica a afirmação de que a solicitação de acesso
aos autos teria sido provocada por uma suposta requisição, por parte da
fiscalização, de que fossem apresentados os extratos bancários da autuada. Em
verdade, o exame cuidadoso de todas as intimações e reintimações fiscais
efetuadas até então revela com absoluta certeza de que em nenhuma delas
houve a requisição de documentos relativos à movimentação bancária da
autuada.
Por fim, o erro factual mais evidente cometido pela defesa é demonstrado
a folhas 949 a 950, onde se encontra termo de constatação datado de
02/09/2013. Nesse termo, relata-se que naquela data se deu vista do
procedimento administrativo à empresa então sob fiscalização, a qual, por meio
de seu procurador, fotografou todas as peças anexadas ao procedimento, o que
inclui todos os termos fiscais lavrados, as respostas dadas pelo contribuinte, bem
como os dados da empresa constantes dos bancos de dados da Receita Federal e
relativos ao período sob fiscalização (DIPJ, DCTF, Dacon, Sinal08, Dimof, Decred).
Acrescenta-se que também foram apresentados ao procurador todos os
livros da empresa que haviam sido entregues à fiscalização, cujas capas e termos
de abertura e de encerramento foram todos igualmente fotografados pelo
procurador. A assinatura desse procurador acha-se no encerramento do termo de
constatação, por meio da qual ele confirma os fatos narrados.
É falsa a afirmação de que à autuada não foi franqueado livre acesso aos
registros documentais do procedimento fiscal quando o foi por ela solicitado.
Contudo, ainda que a fiscalização não tivesse dado assentimento a tal
pretensão, nem assim haveria cerceamento ao direito de defesa. Ocorre que,
enquanto durar a ação fiscal e antes de que se faça exigência formal de crédito
tributário ou restrinja direitos do contribuinte, nenhuma norma obriga a
autoridade administrativa a que forneça ao contribuinte o acesso aos
documentos, papéis, dados e informações acaso reunidas e que venham a servir
de fundamento ou elemento de prova em futura formalização do crédito
tributário por meio de lançamento de ofício. O procedimento de fiscalização é
inquisitorial, e não se sujeita ao contraditório. Durante essa fase do procedimento
administrativo, a interação entre fisco e contribuinte faz-se apenas no interesse
daquele, de modo que lhe cabe franquear ao segundo apenas as informações
necessárias e suficiente para que ele cumpra o seu dever de colaboração com a
autoridade fiscal, prestando os esclarecimentos e fornecendo os livros,
documentos e dados que lhe forem solicitados.
Fl. 1956
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720639/2014-47
30
É
certo
que
cerceamento
do
direito
de
defesa
assegurado
constitucionalmente é fenômeno passível de ocorrência após a formalização de
exigência fiscal. A razão é que o inciso LV do artigo 5o da Constituição Federal
assegura apenas aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes. Uma
vez que não existe litigante sem que haja litígio, somente quando se instaura a
fase litigiosa do procedimento administrativo é que surge para o contribuinte
acusado de cometer alguma infração, ou do qual se exija o cumprimento de uma
obrigação tributária, o direito à ampla defesa e ao contraditório. Sujeitar-se à
fiscalização não implica estar em litígio com a Fazenda Pública, pois a condição de
contribuinte implica ter de fornecer à fiscalização todas as informações, dados,
livros e documentos associados ao fato gerador da obrigação tributária.
Tanto é assim que o artigo 14 do Decreto no 70.235, de 1972, dispõe que é
a impugnação da exigência fiscal que instaura a fase litigiosa do procedimento. E o
seu artigo 59, inciso II, reconhece como causa de nulidade apenas a preterição do
direito de defesa que se der no ato proferir uma decisão ou um despacho. As
intimações fiscais para prestar esclarecimentos e as que colocam o contribuinte
sob ação fiscal, e até mesmo a lavratura do auto de infração caracterizam atos
decisórios, pois apenas constituem medidas que comunicam ao contribuinte o
exercício pela autoridade administrativa do seu poder de fiscalizar e formalizar o
crédito tributário que julgar devido.
Assim, seja no aspecto puramente factual, seja no aspecto puramente
jurídico, a arguição de cerceamento de defesa não se sustenta. Daí se segue
também que se cumpre rejeitar a postulação de que, a esse pretexto, seja
declarado nulo o lançamento.
Arguição de nulidade por falta de preenchimento de requisitos do artigo 42 da
Lei no 9.430/96
O artigo 42 da Lei no 9.430, de 1996, institui a presunção legal de omissão
de receita em virtude da falta de comprovação da origem de créditos em contas
bancárias.
Portanto, somente faria sentido alegar que houve violação de algum
requisito formal imprescindível estabelecido nessa a norma em causa se o
lançamento em questão tivesse como motivação a apuração de omissão de
receita caracterizada pela presunção legal referida.
Contudo, o termo de verificação fiscal não imputa nenhuma omissão de
receita presumida em virtude da falta de comprovação de crédito em conta
bancária. As exigências fiscais relativas ao IRPJ e à CSLL decorrem unicamente
do arbitramento do lucro da autuada. E a base de cálculo do lucro arbitrado
tampouco teve como componente omissão de receita presumida por falta de
comprovação da origem de crédito em conta bancária, mas sim a receita bruta
declarada pela própria autuada ao fisco estadual paulista.
Fl. 1957
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 19515.720639/2014-47
31
Com efeito, no auto de infração está manifestamente claro que o
arbitramento se fez em virtude da falta de apresentação do livro registro de
inventário do ano-calendário de 2010, apesar da intimação para o apresentar, e
também em virtude da desclassificação da escrituração contábil, por esta não
individualizar os lançamentos por documento fiscal e por seus históricos e
valores não corresponderem aos documentos indicados, o que impossibilitou
apurar o lucro das atividades operacionais e, consequentemente, impediu a
correta apuração do lucro real. Como enquadramento legal do arbitramento
citou-se o artigo 530, inciso I, inciso II, alínea “b”, e inciso III, do RIR 1999),
disposições legais que nenhuma referência fazem a omissão de receita em
virtude de falta de comprovação de créditos em conta bancária.
Portanto, é inteiramente despropositada e sem nenhuma pertinência com
o presente litígio toda a arguição que os impugnantes fazem a respeito da
suposta falta de cumprimento de requisitos formais prescritos pelo artigo 42 da
Lei no 9.430, de 1996.
Pela mesma razão, cumpre rejeitar a postulação de que o lançamento seja
declarado nulo a pretexto da arguição discutida nesta subseção”.
MÉRITO
“(....)
Arguições ditas de mérito pelos impugnantes
Arguição de irregular quebra de sigilo bancário e de utilização de prova ilícita
Os impugnantes mais uma vez se equivocam ao dedicar considerável parte
de sua defesa a contestar procedimento que a fiscalização não adotou. Segundo
se queixam, teria havido quebra irregular do sigilo bancário da autuada, em
virtude de a fiscalização supostamente ter usado informações de suas contas
bancárias para apurar omissão de receita, sem que antes obtivesse autorização
judicial para tanto. Objetam, com o mesmo argumento, de que teria havido
violação do princípio constitucional que veda o uso de prova ilícita.
Todavia, conforme já demonstrado em subseção precedente deste voto, a
fiscal autuante em nenhum momento recorreu a dados bancários para efetuar o
lançamento.
Não consta dos autos nem sequer uma intimação para que a autuada,
durante a auditoria fiscal, fornecesse dados ou documentos relativos a sua
movimentação bancária. Não foi imputada nenhuma omissão de receita que
tenha como fundamento legal o artigo 42 da Lei no 9.430, de 1996. Em realidade,
as exigências fiscais decorrem de arbitramento de lucro, motivado por omissões e
deficiências da escrituração mercantil e fiscal da autuada, e o lucro arbitrado teve
como base de cálculo a receita bruta declarada pela autuada ao fisco estadual
paulista.
Fl. 1958
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 19515.720639/2014-47
32
Assim, considera-se prejudicada toda a argumentação dos impugnantes que
se baseia na errônea premissa de que o fisco teve acesso aos dados bancários da
autuada e deles se valeu para efetuar o lançamento. Também pela mesma razão,
torna-se ocioso analisar ponto a ponto o extenso arrazoado desenvolvido pela
defesa a respeito do assunto.
Cumpre, pois, rejeitar as postulações de que o lançamento seja
improcedente, a pretexto de que teria havido quebra irregular do sigilo bancário
da autuada ou de que o fisco teria usado prova obtida ilicitamente.
Arguição de falta de prova e de incoerência lógica entre presunção de
faturamento e lucro
A exemplo das arguições analisadas nas duas subseções precedentes, esta
se constrói sob a errônea premissa de que o lançamento de ofício imputa omissão
de receita presumida pela falta de comprovação da origem de créditos em conta
bancária. A tese defendida na impugnação é de que, para que se caracterize a
omissão de receita, não basta à fiscalização demonstrar que o contribuinte não
logrou comprovar a origem de depósitos em sua conta bancária, mas também que
existe um nexo causal entre esse depósito e a obtenção de receita ou de
acréscimo patrimonial.
A tese não se sustenta quando confrontada com a legislação, haja vista o
disposto no artigo 42 da Lei no 9.430, de 1996, que institui a presunção legal de
omissão de receita, segundo o qual deve-se tributar como omissão de receita os
créditos em conta bancária cuja origem não seja comprovada. Admitir como
válido o raciocínio da impugnação equivaleria a tornar inócuo o texto legislativo,
que expressamente inverte o ônus da prova e que por consistir em presunção
legal tem precisamente o efeito de dispensar a fiscalização de fazer prova direta
da omissão.
De qualquer forma, o debate a respeito desse assunto não tem lugar no
presente litígio, visto que, conforme já demonstrado nas subseções precedentes
deste voto, a fiscalização não imputa à autuada nenhuma prática omissão de
receita em virtude da falta de comprovação da origem de créditos em conta
bancária.
Por conseguinte, cumpre rejeitar a postulação de que o lançamento seja
julgado improcedente a pretexto de que o fisco não teria comprovado o nexo
causal entre os créditos bancários e a obtenção de faturamento ou lucro.
(...)
Arguição de não preenchimento da regra-matriz de incidência do IRPJ, CSLL,
Cofins e PIS
Numa seção da defesa dedicada ao tema em epígrafe, os impugnantes
arguem que a fiscalização ao presumir que a movimentação financeira ocorrida
nas contas bancárias da impugnante é lucro ou faturamento, feriu o princípio
Fl. 1959
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720639/2014-47
33
constitucional da capacidade contributiva, princípio este ligado à base de cálculo
do IRPJ e reflexos.
Apesar de a argumentação ser extensa e enriquecida com inúmeras
citações doutrinárias, a tese dos impugnantes não se sustenta.
Mais uma vez, como se mostra recorrente em sua defesa, os impugnantes
se equivocam quanto à motivação factual do lançamento, pois adotam a premissa
errônea de que as exigências fiscais decorrem da apuração de omissão de receita
presumida em virtude da falta de comprovação de créditos em conta bancária. A
simples leitura do termo de verificação fiscal e dos autos de infração permite que
se verifique de imediato e sem nenhum esforço que a motivação de fato do
lançamento é o arbitramento do lucro da autuada e que para tanto o fisco adotou
como base de cálculo a receita bruta declarada pela própria autuada ao fisco
estadual.
Na motivação do lançamento de ofício, e nem mesmo nas intimações
fiscais expedidas durante o trabalho de auditoria, não há a mínima alusão a
movimentação bancária.
O erro factual cometido pelos impugnantes já seria suficiente para rejeitar
liminarmente os seus argumentos. No entanto, eles não saem melhor quando se
considera o seu aspecto puramente jurídico.
A presunção legal de omissão de receita em virtude da falta de
comprovação da origem dos créditos em conta bancária é estabelecida pelo artigo
42 da Lei no 9.430, de 1996, norma que se encontra plenamente em vigor e que já
mais foi declarada inconstitucional pelo STF em decisão com efeito erga omnes.
Logo, adotar a tese dos impugnantes implicaria negar validade a disposição legal
expressa e que faz parte do ordenamento vigente, a pretexto de que seria
inconstitucional ou de que violaria normas de hierarquia superior. Todavia,
conforme já explanado exaustivamente em seções precedentes deste voto, é
vedado à autoridade administrativa deixar de aplicar norma plenamente em vigor,
sob pena de responsabilização funcional.
Por conseguinte, cumpre rejeitar a arguição dos impugnantes e concluir
que não cabe fazer nenhum reparo no crédito tributário lançado em virtude da
matéria de que trata esta subseção do voto.
Arguições contrárias à cobrança dos acréscimos legais (juros e multa)
Tratando especificamente dos acréscimos legais e das multas, os
impugnantes alegam excesso ou impropriedade na sua cobrança, arguindo a
violação de diversos princípios constitucionais e de normas de hierarquia superior.
Recorrem também a opiniões doutrinárias que acreditam amparar suas
postulações.
Fl. 1960
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.009 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720639/2014-47
34
Como é recorrente na presente defesa, também ao contestar o percentual
dos juros de mora e da multa de ofício, os impugnantes cometem uma série de
erros factuais.
Só para mencionar alguns dos equívocos mais flagrantes, os impugnantes
opõem-se à atualização do débito pela Ufesp (índice de correção instituído pelo
Estado de São Paulo, que não se aplica ao crédito tributário devido à União
Federal), à imposição da multa de ofício no percentual de 150% (ao passo que os
autos de infração exigem multa no percentual de 112,5%) e a uma suposta
cobrança de pesada e abusiva multa sobre IRPF – imposto de renda da pessoa
física (ao passo que consta dos autos lançamento tão-somente de IRPJ, CSLL,
Cofins e contribuição para o PIS).
Mas ainda que fossem relevados os erros materiais, nem assim lograriam
êxito as demais arguições dos impugnantes.
No concernente a esses assuntos, os impugnantes não contestam os fatos
narrados pela autuante, nem argui erro nos cálculos dos montantes lançados.
Suas objeções resumem-se aos aspectos jurídicos, mas ainda assim não aponta
nenhum erro de aplicação da legislação tributária pela autuante no que diz
respeito quer seja à interpretação, quer seja ao enquadramento legal.
Em verdade, sua argumentação constrói-se atacando a própria legislação
tributária que serve de fundamento jurídico para o lançamento. Sustenta, em
resumo, que são ilegais e contrárias à Constituição Federal e ao CTN as
disposições legais que estabelecem a multa de 75% para os lançamentos de ofício
(acrescida de 50%, pela falta de atendimento no prazo de intimação fiscal para
prestar esclarecimentos e apresentar documentos) e o emprego da taxa Selic para
o cálculo dos juros de mora.
Contudo, as arguições dos impugnantes não vingam nesta instância de
julgamento e constituem questões que deveriam ser enfrentadas pelo legislador
ordinário, e não pelos agentes do fisco.
O artigo 61, § 3o, da Lei no 9.430, de 1996, estipula expressamente a taxa
Selic como parâmetro para fixação dos juros de moratórios. O percentual de 75%
da multa pelo lançamento de ofício é o cominado taxativamente pelo artigo 44, §
1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996. O § 2o desse mesmo artigo estipula um
acréscimo de 50% no percentual da multa de ofício na hipótese de o contribuinte
deixar de atender, dentro do prazo fixado, as intimações fiscais para prestar
esclarecimentos ou apresentar documentos. (...)”
Ademais, no que concerne aos juros de mora e à aplicação da taxa Selic, o art. 161
do CTN c/c o § 3o do art. 61 da Lei no 9.430/1996, dispõem que o crédito não integralmente pago
no vencimento é acrescido de juros de mora calculados à taxa SELIC.
Inteligência, ainda, das Súmulas CARF nos 4 e 5:
Súmula CARF no 4:
Fl. 1961
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 19515.720639/2014-47
35
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia SELIC para títulos federais.
Súmula CARF no 5:
São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no
vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito
no montante integral.
Por conseguinte, não cabe fazer nenhum ajuste nos valores exigidos de juros
moratórios. Já no que concerne à majoração da multa de ofício, abordarei mais à frente. Sigo,
assim, adotando as razões do acórdão recorrido quanto à manutenção da atribuição de
responsabilidade solidária.
“(...)
Contestação da inclusão de responsáveis solidários no polo passivo do
lançamento
As duas impugnações apresentam seções voltadas a contestar a inclusão de
responsáveis solidários no polo passivo do lançamento de ofício.
Na impugnação apresentada em nome da pessoa jurídica autuada a seção
que trata do assunto está inserta na parte que, de acordo com a divisão efetuada
pela própria defesa, diz respeito ao mérito do litígio. Na impugnação apresentada
especificamente em nome dos sujeitos passivos autuados na condição de
responsáveis solidários, aquela mesma seção se repete com a mesma classificação
e lugar. Além disso, apresenta outra divisão dedicada exclusivamente à matéria.
Na apreciação que se segue, as arguições são analisadas separadamente,
começando-se por aquela que é comum às duas impugnações.
Arguição contra a responsabilização solidária apresentada em ambas as
impugnações
Os impugnantes opõem-se a inclusão de responsáveis solidários no polo
passivo da obrigação tributária alegando que a fiscalização fundou a
responsabilização nos artigos 121 e 135 do CTN, o que, no seu entender, somente
é admissível se ficar previamente comprovado, pela fiscalização, que os sócios e
administradores cometeram atos ilegais e contrários ao contrato social.
Embora os impugnantes tenham citado o artigo 121 ao lado do artigo 135,
ambos do CTN, na verdade toda a argumentação em que se sustenta sua defesa
ergue-se sobre a premissa de que os responsáveis solidários foram arrolados
como sujeitos passivos solidários porque a fiscalização teria concluído que eles se
enquadraram na hipótese de responsabilização prevista no artigo 135 do CTN,
visto que o artigo 121 do CTN nada mais faz que estabelecer uma distinção entre
duas espécies de sujeitos passivos, os contribuintes e os responsáveis, sem fixar
Fl. 1962
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 19515.720639/2014-47
36
hipóteses em que se permitiriam enquadrar os sujeitos passivos numa ou noutra
situação.
Tanto é assim que, em essência, os argumentos da defesa circunscrevem-se
a alegar que a fiscalização não apresenta prova de que os sócios e
administradores teriam praticado algum ato com excesso de poderes ou infração
de lei, contrato social ou estatutos.
Contudo, mais uma vez a arguição dos impugnantes é infundada por
incorrer em imprecisão factual e se construir sobre uma premissa claramente
errônea. Em verdade, conforme se acha muito claramente enunciado, seja no
termo de verificação fiscal, seja no termo de sujeição passiva solidária, a autuante
oferece como fundamento material e jurídico para a responsabilização solidária
motivação inteiramente diversa.
Realmente, a autuante afirma que a responsabilidade solidária, no âmbito
das normas gerais aplicáveis ao presente caso, é a tratada nos artigos 121 e 124,
inciso I do Código Tributário Nacional (CTN). Acrescenta que se atribui a
responsabilidade solidária aos sócios integrantes do quadro social da última
alteração contratual registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas, a seguir
discriminadas, em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro
societário das pessoas jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o
quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que
a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do
encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda.
Portanto, não houve imputação de responsabilidade por se entender que
os sócios e administradores praticaram algum ato que se enquadrasse no
disposto no artigo 135 do CTN. Daí se segue também que a validade da
responsabilização solidária não depende de que se comprove a prática de
semelhante ato.
Em consequência, cumpre rejeitar a arguição de ilegitimidade passiva dos
sujeitos passivos solidários com base na arguição analisada nesta subseção.
Arguição contra a responsabilização solidária específica da impugnação
apresentada em nome dos sujeitos passivos solidários
Inicialmente, os impugnantes arguem cerceamento do direito à ampla
defesa e ao contraditório, alegando que foram inclusos com responsáveis, mas
sem qualquer fundamentação ou mesmo a conclusão para inclusão no polo
passivo, seja no termo de sujeição passiva, seja no auto de infração.
Contudo, a arguição deve ser rejeitada, pois se funda em alegação que não
corresponde à realidade retratada nos autos.
Em verdade, seja no termo de verificação fiscal, seja no termo de sujeição
passiva solidária, a autuante apresenta de maneira clara e precisa, tanto o
fundamento material como o jurídico para a responsabilização solidária.
Fl. 1963
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 19515.720639/2014-47
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Com efeito, no termo de sujeição passiva solidária a autuante afirma que a
responsabilidade solidária, no âmbito das normas gerais aplicáveis ao presente
caso, é a tratada nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário Nacional
(CTN). Acrescenta que se atribui a responsabilidade solidária aos sócios
integrantes do quadro social da última alteração contratual registrada na JUCESP,
FADEL
HABKA
(sócio
administrador
solidário);
FAISSAL
HABKA
(sócio
administrador solidário); FARIZE HABKA (sócio administrador solidário); e às
pessoas jurídicas SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA; SUPERMERCADO
SAVANA LTDA; SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA; SUPERMERCADO ANGÉLICA
LTDA; SUPERMERCADO GENERAL JARDIM; SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA; em
razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas
jurídicas que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do
contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição
social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do encerramento das filiais
do Futurama Supermercado Ltda.
Já no termo de verificação fiscal, a autuante relata os fatos e circunstâncias
que a levaram a concluir que se enquadravam no artigo 124, inciso I, do CTN a
conduta das pessoas físicas e jurídicas arroladas como sujeitos passivos solidários.
Esses fatos e circunstâncias são resumidos pelos parágrafos seguintes.
As pessoas físicas integrantes do quadro societário do contribuinte autuado
participam duplamente no quadro societário do próprio contribuinte e de cada
uma das novas pessoas jurídicas constituídas, acima discriminadas, diretamente
como
sócios,
e
indiretamente,
através
da empresa
NOVOS RUMOS
ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA. -CNPJ 07.830.932/0001-00, cujo
quadro societário é composto pelas mesmas pessoas físicas - os senhores Fadel
Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da empresa
Futurama Supermercados LTDA e sócios administradores da contribuinte em
pauta.
O CNPJ da sócia pessoa jurídica NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS
PRÓPRIOS LTDA foi baixado de ofício do cadastro RFB, por inexistência de fato,
através do Ato Declaratório - ADE n° 276, de 19/11/2013, publicado no DOU -
Seção 1, pág, 43, em 09/12/2013, conforme Processo Administrativo n°
19515.720.995/2013-80, uma vez que no endereço constante do cadastro RFB
não foi encontrado nenhum responsável pela referida pessoa jurídica, conforme
Termo de Constatação e de Declaração lavrado pelo AFRFB Roque Eijo Hayashi,
em 16/01/2013.
Os únicos sócios dessas novas pessoas jurídicas constituídas, imputadas
como sucessoras dos estabelecimentos filiais da empresa Futurama, direta e
indiretamente, são as pessoas físicas Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka -
antigos sócios administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA, que
teve o CNPJ baixado de ofício, através do Ato Declaratório n° 290, publicado em
19/12/2012, no DOU - pág 49, conforme Processo n° 19515.722.244/2012-17, por
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inexistência de fato, em decorrência de sua inatividade constatada em 09/02/12,
nos termos do relatório de fls. 29 a 31 do Processo n° 10932.000020/2012-65, que
através do ADE n° 14 deu ciência da alteração de ofício do seu endereço da Av.
Assembleia, n° 183 - Vila Elida - Diadema, para o endereço anterior sito à Av.
Angélica, n° 546 - Santa Cecília - São Paulo, tendo ficado constatada, afinal, a
inexistência da atividade da empresa, que não foi encontrada em nenhum lugar
mencionado, conforme as diversas diligências realizadas.
Ao longo de sua atividade, a empresa Futurama abriu diversas filiais. Em
junho de 2009 procedeu ao encerramento de todas as filiais, remanescendo
apenas o estabelecimento matriz, conforme se observa na Ficha Cadastral
extraída do site da JUCESP.
Entretanto, mesmo depois de encerrados na JUCESP, constata-se
movimentação de compras e vendas por esses estabelecimentos filiais, conforme
informação nas próprias GIA, resumidas em tabela constante do termo de
verificação fiscal.
Embora a empresa Futurama tenha informado em carta datada de
17/09/12, que em razão de desentendimento familiar e empresarial ocorrido
entre os ex-sócios e o sócio remanescente, concretizou-se a venda das quotas
sociais mantidas pelas pessoas físicas Faissal, Farize e Fadel para o sócio
remanescente Sr. Elias, pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio, sendo
constituídas novas empresas "supermercados" pelos sócios retirantes, e que o
sócio remanescente, no intuito de ressarcir os sócios retirantes, no valor total de
R$ 1.800.000,00 tenha cedido a eles o uso da marca Futurama, para que fosse
utilizada nas novas lojas, assim como a “home page” da empresa, nenhum
documento foi apresentado para confirmação desse fato.
Entretanto, o instrumento de alteração contratual da Futurama
Supermercados, registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo, reza,
textualmente, que as quotas dos referidos sócios, foram transferidas pelo valor de
R$ 600.000,00 para cada um, os quais receberam no ato a respectiva importância
em dinheiro do sócio remanescente, Elias Brahim Habka.
As pesquisas efetuadas nas últimas
GFIP's apresentadas
pelos
estabelecimentos filiais do Futurama Supermercados, comparadas às primeiras
GFIP entregues pelas novas pessoas jurídicas "sucessoras", demonstram que
pelo menos cerca de 90% dos empregados dos estabelecimentos filiais da
Futurama permaneceram empregados dos novos supermercados, conforme
demonstram as planilhas comparativas anexadas ao Processo Administrativo n°
19515.722.577/2013-27.
As comparações entre as GFIP foram feitas entre os estabelecimentos filiais
da Futurama Supermercados e os "novos" mercados, constituídos nos mesmos
endereços das antigas filiais e/ou com o mesmo ativo imobilizado, estoque e
empregados, conforme se constata em relação ao contribuinte autuado, cujos
empregados, na sua maioria, foram transferidos da antiga filial Futurama de final
Fl. 1965
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de CNPJ 0003-07 (GFIP 05/2009), para o novo SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO
LTDA (GFIP 11/09), que iniciou exercendo suas atividades no mesmo endereço da
antiga filial final CNPJ 0003-07: Rua Cásper Líbero, no 390 – CEP 01033-000, Santa
Efigênia – São Paulo/SP.
Ressalte-se que a autuante não se limitou a narrar o que havia apurado,
mas juntou aos autos provas de todos fatos e circunstâncias a que se referem os
parágrafos precedentes.
O conjunto desses fatos e circunstâncias demonstra que, embora
formalmente, três dos antigos sócios da pessoa jurídica proprietária da rede de
supermercados denominada Futurama haviam se retirado da sociedade e
constituído também formalmente novas pessoas jurídicas independentes,
atuando no mesmo ramo, na realidade, o que ocorreu é que a antiga rede de
supermercados continuou existindo e operando da mesma forma que antes,
ainda que com nova roupagem jurídica. Tanto é assim que os três sócios
retirantes da antiga sociedade continuaram como sócios e administradores das
pessoas jurídicas novas, as quais herdaram, praticamente, a totalidade dos
funcionários e os estabelecimentos de sua predecessora, além, é claro, de
continuarem a ostentar na fachada o nome Futurama.
Ademais, a fiscalização também comprovou que a antiga sociedade,
embora não tenha sido extinta formalmente, foi considerada como tal de fato
pelo fisco federal, já que sua inscrição no cadastro de contribuintes foi cancelada
por inexistência de fato. Outro aspecto importante para caracterizar a
continuidade da atuação dos novos estabelecimentos como integrantes duma
mesma entidade é que, de acordo com o distrato social, os sócios retirantes
deveriam receber em dinheiro a parte que lhes cabia no patrimônio líquido da
sociedade.
Em vez disso, o sócio remanescente alegou que pelo mesmo valor que
lhes era devido lhes foi cedido o uso da marca Futurama. Contudo, nada disso
foi comprovado.
Em verdade, essa circunstância constitui mais uma prova de que a retirada
e a subsequente constituição de novas sociedades formalmente independentes
consistiu num mero artifício para ocultar a continuação, na prática, da rede de
supermercados Futurama, que se organizava sob a forma de matriz e filiais.
Portanto, se as novas sociedades de fato operam em conjunto e como se
fossem uma só entidade, apesar da separação formal, fica demonstrado o
interesse comum de cada uma delas nos negócios e destino umas das outras,
assim como o de seus respectivos sócios e administradores. Daí se segue
também que está justificado o procedimento fiscal de, com base no disposto no
artigo 124 do CTN, atribuir responsabilidade solidária a todas essas pessoas
físicas e jurídicas pelo crédito tributário exigido de cada uma das pessoas
jurídicas separadamente.
Fl. 1966
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Visto que a fiscalização justificou a responsabilização solidária pelo crédito
tributário com fundamento jurídico e com a exposição de circunstâncias factuais,
comprovados por documentos juntados aos autos, cumpre rejeitar a argüição de
cerceamento do direito de defesa.
Da mesma forma, é infundada a arguição de que a autuante se limitou a
presumir a solidariedade passiva e o interesse comum dos sócios, sem nada
comprovar.
Em alentada digressão, os impugnantes põem-se ainda a contestar sua
responsabilização pelo crédito tributário constituído, alegando que não se aplica
ao presente caso o artigo 133, incisos I e II, do CTN, o qual trata da
responsabilidade por sucessão em virtude da aquisição de fundo de comércio.
Contudo, a argumentação é despropositada e em nada socorre a causa dos
impugnantes, visto que a fiscalização não fundamentou sua inclusão no polo
passivo da obrigação tributária nessas disposições do CTN, e nem chega sequer a
mencionar a circunstância de sucessão em virtude da aquisição de fundo de
comércio. Logo, cumpre rejeitar todas as arguições dos impugnantes com
semelhante fundamento.
Por fim, os impugnantes opõem-se a que lhes seja imputada
responsabilidade pela parcela do crédito tributário correspondente às multas,
alegando que a sanção por infração não deve passar da pessoa do acusado. No
seu entender, o sucessor responderia apenas pelo montante do tributo exigido.
Todavia, toda a argumentação dos impugnantes acerca dessa questão
constrói-se sobre a errônea suposição de que a responsabilização dos sujeitos
passivos solidários teve como fundamento jurídico o artigo 133 do CTN e como
motivação factual a alegação de que eles adquiriram o fundo de comércio da
antiga pessoa jurídica que era proprietária da marca Futurama.
Se estivesse correta a suposição dos impugnantes, haveria algum sentido na
tese defendida por eles, visto que o artigo 133 está inserido na Seção II do
Capítulo V, que se destina a regulamentar especificamente uma das modalidades
de responsabilidade tributária, a que decorre da sucessão. Além disso, a redação
do caput desse artigo alude apenas a tributos ao delimitar a responsabilidade dos
sucessores em decorrência da aquisição de fundo de comércio, fornecendo um
pretexto àqueles que defendem uma interpretação literal para sustentar a
exegese de que as penalidades estariam excluídas da responsabilidade de que
trata a norma em questão.
Contudo, a tese dos impugnantes é infundada, pois, consoante já
demonstrado nos parágrafos anteriores, a responsabilização de que ora se trata
não decorre de sucessão nem foi motivada na aquisição de fundo de comércio.
A autuante enquadra o conjunto de fatos apurados no artigo 124 do CTN e
motiva a responsabilização na conclusão correta de que em realidade as
diferentes pessoas jurídicas que operam sob o nome de fantasia Futurama
Fl. 1967
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continuaram a atuar em conjunto como se fossem uma só empresa, de modo
que compartilham um interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal.
O artigo 124 do CTN, por sua vez, não faz nenhuma distinção entre tributo e
crédito tributário, de modo que quanto a ele não tem cabimento invocar o
disposto no artigo 133 do mesmo CTN que trata de responsabilidade por
sucessão. De qualquer forma, ainda que não fosse assim, a interpretação literal
advogada pelos impugnantes deve ser descartada, pois é incompatível com outras
normas do CTN, as quais deixam claro que a responsabilidade abrange todas as
parcelas integrantes do crédito tributário. A interpretação sistemática, como se
sabe, prevalece sobre a literal, a não ser que a própria norma estabeleça
excepcionalmente que seu teor deva ser aplicado textualmente, o que não é o
caso.
Por conseguinte, cumpre rejeitar todas as arguições e questões suscitadas
pelos impugnantes, para manter integralmente sua responsabilidade passiva
solidária pelo crédito tributário exigido”.
Mantém-se as conclusões do acórdão recorrido, também nesse ponto tanto para o
contribuinte, quanto aos responsáveis solidários

Pontos que discordo da decisão de piso e passo a decidir de forma diferente:
ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO (PIS/COFINS)
A decisão recorrida entendeu pela manutenção da inclusão do ICMS da base de
cálculo da Cofins e do Pis, vez que à época de sua prolação ainda tinha ocorrido o julgamento
definitivo da inconstitucionalidade da controvérsia.
Ocorreu que, consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento
do RE n.° 574.706/PR, afetado à repercussão geral, deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do
PIS e da COFINS.
Em 2017, o STF apreciando embargos de declaração opostos contra o acórdão
proferido, especificou que os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS
devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos
protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e, que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das
contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
Referida decisão foi ratificada no julgamento finalizado no dia 13 de maio de 2021.
Logo, desde o trânsito em julgado da decisão, 13 de maio de 2021 as empresas podem excluir o
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ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo das contribuições ao Programa de Integração
Social – PIS e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS.
Como bem destaca a Fazenda Nacional em seu arrazoado, o Egrégio Sodalício fixou
em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo
das contribuições é o destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda,
conforme Parecer SEI no 7698/2021/ME:
“Parecer SEI no 7698/2021/ME .
16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada,
conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19,
VI c/c 19-A, III, e § 1o, da Lei no 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus
procedimentos, que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento
do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para
incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações
judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é
o destacado nas notas fiscais.”
Assim, entendo ser necessário a exclusão o valor do ICMS destacado da base de
cálculo dos valores lançados a título das mencionadas contribuições exigidas nos autos de
infração.

DO NÃO AGRAVAMENTO DA MULTA APLICADA.
No termo de verificação fiscal, motivou-se a imposição de multa agravada,
afirmando-se que o contribuinte, ao deixar de atender as solicitações formuladas pelo fisco no
prazo marcado, dificultou o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do
fato gerador da obrigação tributária, o que ensejaria a aplicação da multa agravada de 112,5%,
nos termos do artigo 44, inciso I, parágrafo 2o, da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo artigo
14 da Lei n° 11.488/07:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
(...)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste
artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito
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passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488,
de 2007)
I - prestar esclarecimentos;(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991;(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei.(Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007.
Todavia, no termo de verificação fiscal, e na decisão recorrida, a autoridade
administrativa narra diversos episódios em que a autuada, durante a ação fiscal, apresentou,
ainda que após o prazo fixado e após em sucessivas intimações e reintimações, pelo menos parte
das informações, esclarecimentos e documentos requisitados.
Dessa forma, o aludido dispositivo deve ser interpretado com cautelas, dirigindo-se
apenas às situações de reiterado não atendimento às intimações feitas ao longo do procedimento
fiscalizatório. E, diga-se, "não atender" não é "sinônimo de "mal atender".
O campo de aplicação do agravamento da penalidade não contempla a hipótese de
prestação deficitária ou insuficiente de documentos ou esclarecimentos por parte dos
contribuintes, o que , a meu ver, foi o que ocorreu na presente situação.
A falta de apresentação de determinado livro e/ou documentos da escrituração, o
descumprimento de dada formalidade de registro ou formato ou a não prestação de um
determinado esclarecimento pontual, em um universo onde foram apresentados outros
documentos e respostas, por si só, não enseja o agravamento da multa de ofício.
Outrossim, a fiscalização, a bem da verdade, se valeu de dados fornecidos pelo
próprio contribuinte em documentos estaduais para definir o montante da receita considerada,
existindo várias passagens ao longo do TVF que atestam que houve retorno ainda que parcial,
como dito do contribuinte às intimações.
Não vislumbro, nessa situação fática, que a conduta da Recorrente tenha gerado
obstáculos ao levantamento do crédito tributário e a instrução dos Autos de Infração. Muito pelo
contrário, a precariedade da escrituração foi justamente a causa que gerou a adoção do método
de arbitramento.
Vale assinalar, nesse contexto, que o CARF vem afastando o agravamento da multa
quando a ausência de cumprimento integral aos termos de intimação não gere prejuízos ao
trabalho fiscal, conforme atesta as ementas dos seguinte julgados:
MULTA AGRAVADA ARTIGO 44, § 2o, LEI 9.430/96 EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO
LANÇAMENTO POR PRESUNÇÃO.
A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2o, da Lei
9.430/96 deve ocorrer quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito
passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal. Na hipótese em que
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a fiscalização se vale de regra que admite o lançamento por presunção, a atitude
do sujeito passivo torna-se irrelevante para o deslinde do trabalho fiscal, de modo
a tornar-se inaplicável o agravamento da multa. (Acórdão n. 9202004.290, Data
de publicação: 17/08/2016)
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. RECEITA ESCRITURADA E NÃO DECLARADA.
Incabível a exigência da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, § 1°, da
Lei n° 9.430/96, afeta às condutas de sonegação, fraude e conluio, quando a
receita tomada em conta pelo procedimento fiscal para o lançamento dos tributos
do SIMPLES foi colhida em livro .contábil (razão) e fiscal (apuração do ICMS) da
própria contribuinte, aflorando a hipótese de declaração inexata, igualmente
prevista no , mesmo comando legal e cuja penalidade pecuniária é aquela prevista
em seu inciso I, qual seja, multa de 75%. (Acórdão n° 110200.058, Sessão de 29 de
setembro de 2009)
Inclusive, no Processo no 19515.720237/201442 cuja Recorrente foi uma das
pessoas jurídicas a que se atribuiu responsabilidade solidária nos presentes autos, qual seja
SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA, houve decisão no sentido de afastamento do
agravamento da multa de ofício:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009, 2010
MULTA AGRAVADA. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA
DE PREJUÍZO AO FISCO.
A aplicação do agravamento da multa nos termos do artigo 44, § 2o, da Lei
9.430/96 deve ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações
pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, o que
não restou configurado. (Acórdão no 1201002.152 – 2a Câmara / 1a Turma
Ordinária, Relator: Luis Henrique Marotti Toselli, Data da Sessão: 15 de maio de
2018).
Vale destacar que em decisão mais recente, essa Turma de julgamento, embora
com outra composição, em sessão de 17 de outubro de 2023, apreciou questão semelhante e
decidiu, por maioria, pela não exasperação da multa de ofício mediante a prolação do Acórdão no
1402-006.621.
Do voto vencedor (Redator Designado: Paulo Mateus Ciccone, Presidente dessa
Turma julgadora), colho os seguintes excertos:
“(...)
Postos os fatos e posições, ainda que sumariadas, da acusação, defesa e
Relator, passo ao meu voto.
Sempre firmei pensamento muito restritivo a respeito deste tema
agravamento, ou seja, elevação em 50% da multa de ofício, por entender não se
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tratar de um instrumento legal que possa ser aplicado sem o devido cuidado e
parcimônia, quero dizer, sem que se vislumbre que, durante o procedimento fiscal
investigativo, o fiscalizado tenha obstruído de forma contumaz, reiterada e
articulada, o trabalho do Fisco, impedindo ou não disponibilizando as informações
básicas a que estaria sujeito, mesmo após reiteras intimações.
Nessa linha, no meu sentir, como já tive oportunidade de me expressar em
diversas oportunidades e acórdãos de minha relatoria (dentre eles, Ac. 1402-
002.511 e Ac. 1402-003.583), o agravamento da penalidade só se mostra possível
quando presentes (ou ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou
obstruir o procedimento fiscal de forma contumaz, o que não parece ter sido o
caso dos autos, já que, integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, a
contribuinte apresentou o que lhe foi exigido e permitiu (ou ao menos não
impediu) que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, tanto que os
lançamentos puderam ser perpetrados.
Evidentemente, por ser matéria de caráter altamente subjetivo e que
depende da interpretação de quem a analisa e a aplica, a jurisprudência se divide
e, assim como existem algumas que abraçam a tese do Relator, há outras que
comungam na mesma linha deste Conselheiro.
Exemplificativamente:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ. MULTA DE
OFÍCIO AGRAVADA. APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO
SOLICITADA. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVRO DIÁRIO E RAZÃO.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO.
HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE. Inaplicável o agravamento da multa de
ofício em face do não atendimento à intimação fiscal para apresentação
dos livros contábeis e documentação fiscal, já que estas omissões têm
consequências específicas previstas na legislação de regência, que no caso
foi o arbitramento do lucro em razão da falta da apresentação dos livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal. (Ac. CSRF no 9101-001.468).
MULTA AGRAVADA POR FALTA DE ENTREGA DE DOCUMENTOS. LUCRO
ARBITRADO PELA NÃO APRESENTAÇÃO DOS REGISTROS CONTÁBEIS.
NORMAS QUE DEVEM SER INTERPRETADAS DE FORMA CONJUGADAS. A
não apresentação de documentos necessários à demonstração do lucro real
tem como consequência o arbitramento nos termos do artigo 148 do CTN e
artigo 47 da Lei no 8.981, de 1995. Contudo, uma vez arbitrado o lucro pela
falta de apresentação dos documentos exigidos, não cabe o agravamento
da multa. A mesma circunstância que caracteriza um fato típico não pode
ser, ao mesmo tempo, causa de aumento da reprimenda prevista para o
próprio fato típico. Para a não apresentação dos livros e demais
documentos necessários à apuração do lucro real a consequência é a
exigência dos tributos de forma arbitrada, não cabendo exigir,
concomitantemente, o agravamento da multa pela não apresentação de
Fl. 1972
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documentos. Ademais, o agravamento da multa só é cabível quando a
autoridade fiscal não dispõe de meios para obter as informações de que
necessita e o contribuinte nega-se em fornecê-las. Nos casos de omissão de
receitas constatadas a partir das GIAS do ICMS, que caracterizam
informações hábeis para lastrear lançamento de crédito tributário, à
semelhança dos depósitos bancários de origem não comprovada, a
autoridade fiscal já dispõe dos meios para efetuar o lançamento. A omissão
quanto ao esclarecimento da origem dos valores tem como consequência a
presunção de omissão de receita e não o agravamento da multa. (Ac. no
1402-001.416).
Pois bem, como o Fisco dissertou que “o sujeito passivo deixou de prestar
diversos esclarecimentos solicitados pela fiscalização”, significa dizer que deve ter
prestado ao menos alguns esclarecimentos, caso contrário a acusação teria outra
conotação, mais incisiva, de omissão total no atendimento. Isso não está explícito
nos autos.
(...)
Muito ao contrário, tanto que o próprio Agente Fiscal reconhece, após o
relato acima transcrito, ter feitos os lançamentos aqui tratados por entender se
estar diante de que “pagamentos realizados à margem da escrituração contábil”.
Ou seja, eventual não entrega do foi requerido, não impediu a conclusão do
procedimento.
Resumindo, o trabalho do Fisco pôde ser realizado e concluído
integralmente, não justificando a exasperação da multa de ofício em 50%.
Por oportuno, reproduzo parte da ementa dessa decisão:
“ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2017, 2018
MULTA AGRAVADA.
O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou
ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento
fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma forma ou outra, integral
ou parcialmente, na data fixada ou após esta, apresentado o que lhe foi exigido e
contribuído para que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, descabe o
agravamento da multa.”
Invoco, por fim, como argumento contrário ao agravamento da penalidade a
inteligência das Súmulas CARF nos 96:
Súmula CARF no 96: A falta de apresentação de livros e documentos da
escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando
essa omissão motivou o arbitramento dos lucros.
Fl. 1973
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Nesse preciso sentido, foi o Acórdão no 9303-010.829 – CSRF / 3a Turma proferido
em sessão de 15 de outubro de 2020.
Dessa forma, não se justifica o agravamento da penalidade aplicada em relação ao
contribuinte e responsáveis solidários.
No que concerne aos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários citados pela
Recorrente, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua
eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário Nacional).
Conclusão
Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento parcial aos
recursos voluntários apresentadas, para:
a)
Rejeitar as preliminares suscitadas;
b)
Manter integralmente o vínculo de responsabilidade dos sujeitos
passivos solidários;
c)
Manter integralmente os lançamentos de IRPJ e CSSL, inclusive os
juros de mora;
d)
Excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição para a Cofins e para
o Pis e para reduzir a multa de ofício de 112,5% para reduzir para 75% aplicada aos
lançamentos.
Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 1974
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