Tribunal: CARF
Processo: 10920.721358/2011-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURITANIA ELVIRA DE SOUSA MENDONCA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-18
Data de publicação: 2024-08-23

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2001
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. RITO PROCESSUAL.
A lei no 9.317/96 estabelece que a exclusão de ofício do Simples Federal dar-se-á mediante ato declaratório, assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo, não havendo previsão para emissão de qualquer termo prévio à expedição do ato declaratório.
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO. INTERPOSTA PESSOA.
A exclusão do Simples Nacional dá-se de ofício mediante ato declaratório quando a pessoa jurídica optante ocorrer na sua constituição por interpostas pessoas, circunstância esta evidenciada pelo acervo fático-probatório.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10920.721358/2011-11
ACÓRDÃO
1402-007.049 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
17 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
PRETEC – PRECISÃO E TECNOLOGIA EM UNISAGEM LTDA. EPP
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2001
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa
com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que
não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para
caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. RITO PROCESSUAL.
A lei no 9.317/96 estabelece que a exclusão de ofício do Simples Federal
dar-se-á mediante ato declaratório, assegurado o contraditório e a ampla
defesa,
observada
a
legislação
relativa
ao
processo
tributário
administrativo, não havendo previsão para emissão de qualquer termo
prévio à expedição do ato declaratório.
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO. INTERPOSTA PESSOA.
A exclusão do Simples Nacional dá-se de ofício mediante ato declaratório
quando a pessoa jurídica optante ocorrer na sua constituição por
interpostas pessoas, circunstância esta evidenciada pelo acervo fático-
probatório.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, conhecer do recurso
voluntário para, na parte conhecida, rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas e, no mérito, a
ele negar provimento, mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES FEDERAL, nos
termos do ADE n° 167/2011, da DRF/Joinville.
Fl. 486
DF CARF MF
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PROCESSO 10920.721358/2011-11
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Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça – Relator

Assinado Digitalmente
Paulo Mateus Ciccome – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Iabrudi, Catunda,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno
Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em desfavor do Acórdão no 07-28.726, pela 5a
Turma da DRJ/FNS, julgando improcedente a Manifestação de Inconformidade para manter o Ato
Declaratório Executivo n° 167/2011 que excluiu a Recorrente do SIMPLES.
Por bem relatar os fatos, adoto o relatório do acórdão de piso complementando-o a
adiante:
“Trata-se de manifestação de inconformidade da empresa PRETEC –
PRECISÃO E TECNOLOGIA EM USINAGEM LTDA. EPP contra exclusão do Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte – Simples Federal.
A exclusão do Simples Federal, conforme Ato Declaratório Executivo no 167,
de 23 de agosto de 2011, emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em
Joinville, teve como motivação a constatação de que o sujeito passivo é
constituído por interposta pessoa que não o verdadeiro sócio (art. 14, inciso IV da
Lei 9317/96). Os efeitos da exclusão, de acordo com o art. 2o do citado ADE,
operaram-se a partir de 20 de dezembro de 2001, conforme disposto no inciso V
do art. 15 da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996.
Inconformado
o
sujeito
passivo
apresentou
manifestação
de
inconformidade, com as alegações em síntese expostas abaixo.
Após a exposição fática do ato administrativo de exclusão, diz que,
contrariamente à representação de autoridade fiscal, as empresas PRETEC,
BTOMEC, USIMEGA e TECNOSTAMP são pessoas jurídicas distintas, e deforma
alguma há a mencionada existência de grupo econômico de fato ou constituição
por interpostas pessoas que não os verdadeiros sócios. Diz, em suma, que cada
uma das empresas possui propósito negocial e quadro societário próprio e
Fl. 487
DF CARF MF
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inconfundível, inexistindo a hipótese de interposição fraudulenta de pessoas, a
qual ficou simplesmente no plano da argumentação, já que nem sequer foi
comprovada ou evidenciara pela fiscalização.
Como preliminar, alega que a exclusão da empresa do Simples sem
oportunidade de apresentação de defesa prévia, implica ofensa ao devido
processo legal, em face da inobservância das garantias do art. 5o, incisos LIV e LV,
da Constituição Federal, ressaltando que o art. 14, §3o, da Lei no 9.317/1996,
confere eficácia a essa garantia constitucional.
Entende que a exclusão de ofício do contribuinte do SIMPLES não pode
prescindir de prévia intimação para que exerça a ampla defesa e o contraditório a
respeito dos fatos que lhe são imputados, para só ao final se decidir,
administrativamente, pela sua exclusão ou não do programa simplificado. Anexa
decisão do STJ que reforça o argumento posto.
Defende ser nulo o ato administrativo que promoveu a exclusão da
empresa impugnante do SIMPLES, devido à ausência de expressa motivação por
parte da autoridade competente no ato declaratório executivo n° 167/2011.
Argumenta que a motivação do ato não pode estar contida apenas na
representação fiscal expedida por agente fiscal, uma vez que cabe exclusivamente
à autoridade competente para a exclusão (Delegado da Receita Federal do Brasil)
motivar os seus atos e, assim, expor as razões fáticas e jurídicas que serviram para
acolher ou não a dita representação fiscal.
No mérito, afirma a inexistência de constituição de pessoa jurídica por
interposta pessoa.
Aduz que essa prática, vulgarmente conhecida como constituição de
empresa através de sócio 'laranja', pode ser qualificada juridicamente, no âmbito
do direito civil, como simulação. Na simulação por interposição de pessoa, o
intuito do declarante é atingir, com o negócio jurídico dissimulado, um terceiro,
que não o figurante do próprio negócio. O figurante do negócio é o testa de ferro,
presta-nome ou homem de palha. Há um mise-em-scène em que o figurante, na
realidade, adquire, extingue ou modifica direitos para terceiro oculto. O 'testa de
ferro' é apenas titular aparente de direito.
Argumenta que são duas as características básicas da interposição de
pessoas, a saber: (i) a pessoa interposta está no meio de duas pessoas ligadas
diretamente por um negócio, sem possuir neste negócio um interesse pessoal; e
(ii) a função da pessoa interposta é ocultar o verdadeiro contratante, que, por
algum motivo, não quer aparecer.
Segundo a recorrente, os sócios da impugnante possuem interesse direto e
pessoal na condução dos seus negócios, bem como não estão a ocultar nada nem
ninguém, porquanto são os verdadeiros e ostensivos sócios da impugnante.
Fl. 488
DF CARF MF
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Afirma que a representação fiscal indica algumas razões pelas quais a
impugnante deveria ser excluída do Simples, mas nenhuma delas enquadra-se ou
subsome-se na hipótese que foi indicada no ato administrativo de exclusão, ou
seja, a constituição de pessoa jurídica por interposta pessoa, e, ainda, que as
afirmações constantes na representação fiscal são pautadas em meras
suposições.
Menciona que a tese central da representação fiscal está focada na
alegação de que as empresas BTOMEC, PRETEC, USIMEGA E TECNOSTAMP são um
único grupo econômico de fato, sendo que a insurgência da autoridade fiscal se
dá em relação aos seguintes aspectos resumidos, para a posteriori serem
contestados:
A- As empresas BTOMEC e PRETEC estão de fato estabelecidas no mesmo
local físico;
B- O fato dos quatro sócios majoritários das quatro empresas serem
membros da mesma família;
C- As empresas em questão teriam constituído o Sr. Wiland Tiergarten como
seu procurador, outorgando-lhes poderes de gerência e administração.
D- No processo de Reclamação Trabalhista n. 05499200800412007, da 1
Vara do Trabalho de Joinville, as três empresas teriam constituído a mesma
advogada, firmando acordo com o reclamante no valor de R$ 3.000,00 (três
mil reais);
E- Haveria compartilhamento de recursos financeiros entre as empresas,
registrados contabilmente na forma de empréstimo pecuniário entre elas;
F- A receita bruta das empresas BTOMEC, PRETEC E USIMEGA, no ano de
2006, teria totalizado a quantia de R$ 6.063.335,33;
G- A contabilidade das empresas seriam feitas pelo mesmo escritório; H-
Nos balanços patrimoniais de 2006 a 2010, as empresas BTOMEC, PRETEC E
USIMEGA e TECNOSTAMP constam como empresas ligadas, ficando
evidente a existência de grupo econômico;
I- As empresas em questão estariam a manipular seus resultados
financeiros;
Questiona que de todas estas afirmações, onde está a constatação ou a
comprovação de que a empresa impugnante é constituída por interposta pessoa,
ou melhor, é constituída por sócio "laranja", uma vez que as suposições trazidas
pelo agente fiscal apenas questionam aspectos empresariais, financeiros e
contábeis da pessoa jurídica impugnante, mas em nenhum momento põem em
dúvida que os seus sócios não sejam os verdadeiros sócios, já que isso é
inquestionável.
Fl. 489
DF CARF MF
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Reforça que a fiscalização sequer esclarece a respeito de quem os sócios da
impugnante estariam a se interpor, ou melhor, em favor de quem os sócios da
impugnante seriam interpostas pessoas.
Diz que o simples fato da impugnante ter conferido procuração ao Sr.
Wiland Tiergarten (a propósito, pai do representante legal da impugnante) para
eventualmente representa-la, não tem o condão de caracterizar grupo econômico
ou interposição de pessoas, uma vez que lhe fora outorgada tal procuração tão
somente a fim de facilitar a prática de alguns e determinados negócios em caso de
ausência, por qualquer motivo, dos representantes legais da impugnante, sendo
essa prática comum no âmbito empresarial.
Entende ser irrelevante o fato de serem os sócios da impugnante membros
da mesma família dos outros sócios administradores das empresas BTOMEC,
PRETEC e TECNOSTAMP, por se tratam de pessoas maiores, capazes, aptas a
participar no quadro societário de qualquer pessoa jurídica.
Segundo a recorrente, os sócios da impugnante possuem interesse direto e
pessoal na condução dos seus negócios, tanto é assim que tomam decisões
gerenciais, assinam todos os livros comerciais, balanços, balancetes, e todos os
demais documentos necessários à gestão empresarial, conforme demonstrado na
própria documentação que consta no presente de Infração no 37.354.3069, não
sendo cabível que a impugnante seja constituída por interposta pessoa se a
fiscalização reconhece que seus sócios recebiam pró-labore.
Argumenta que não há nenhuma irregularidade no fato de estas empresas
contratarem o mesmo escritório de contabilidade de confiança da família, e a
mesma advogada para defender seus interesses na Reclamatória Trabalhista no.
05499200800412007.
Refere que a receita bruta da impugnante, sua margem de lucro ou mesmo
a existência de empréstimos financeiros tomados de outras empresas, não se
relacionam com o fato de que sua constituição se deu por interpostas pessoas.
Assevera que está sediada em imóvel e endereço absolutamente distinto
do imóvel e do endereço das demais empresas relacionadas pela fiscalização,
além de possuir maquinário e funcionários próprios; fato que, aliás, nem sequer
foi destacado pela fiscalização responsável. Trata-se, portanto, de empresa
dotada de absoluta autonomia em relação às empresas BTOMEC, USIMEGA e
TECNOSTAMP.
Refere que toda a tese construída na representação fiscal trata-se, quando
muito, de hipótese de uma eventual infração à legislação tributária pela alegada
existência de um suposto grupo econômico, o que seria apto a ensejar em tese a
exclusão da impugnante do SIMPLES com base no art. 14, incisos I ou V, da Lei n°
9.317/96, em decorrência da eventual extrapolação de receita bruta, mas jamais
pode ser reputada válida a exclusão da impugnante do SIMPLES com fundamento
Fl. 490
DF CARF MF
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no art. 14, inc. IV, uma vez que a impugnante no caso concreto não foi constituída
por interposta pessoa, e tampouco o fato restou comprovado.
Refere que a própria autoridade fiscal menciona quanto ao faturamento
das três empresas.
No tocante aos argumentos expendidos na representação fiscal, no sentido
de que a impugnante teria sido constituída com o escopo de afastar a incidência
de contribuições, questiona porque ela própria solicitaria o seu desligamento do
aludido sistema já em junho de 2007, questionando o fato pelo qual a fiscalização
não considerou a existência de grupo econômico a partir de junho de 2007,
quando passou a apurar e recolher seus tributos e contribuições no regime do
lucro presumido.
Requer, por fim, que seja julgado improcedente o ato administrativo de
exclusão da empresa impugnante do SIMPLES, declarando insubsistente e nulo o
Ato Declaratório Executivo n° 167/2011”.
Por sua vez, a 5a Turma da DRJ/FNS julgou improcedente a Manifestação de
Inconformidade para manter o Ato Declaratório Executivo n° 167/2011 que excluiu a Recorrente
do SIMPLES. A ementa dessa decisão segue transcrita:
ASSUNTO:
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
SIMPLES
Ano-calendário: 2001
EXCLUSÃO. SIMPLES FEDERAL. USO DE INTERPOSTAS PESSOAS.
A constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os
verdadeiros sócios ou acionistas, ou o titular, no caso de firma individual, impõe a
exclusão de ofício da pessoa jurídica do Simples Federal, com efeitos a partir,
inclusive, do mês de ocorrência do fato, por expressa disposição legal.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2001
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos
processuais pelo acusado e o seu direito de resposta se encontraram plenamente
assegurados.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. RITO PROCESSUAL.
A lei no 9.317/96 estabelece que a exclusão de ofício do Simples Federal dar-se-á
mediante ato declaratório, assegurado o contraditório e a ampla defesa,
observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo, não havendo
previsão para emissão de qualquer termo prévio à expedição do ato declaratório.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Fl. 491
DF CARF MF
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Sem Crédito em Litígio
Inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário repisando os
argumentos já expostos em sua manifestação de inconformidade:
3. DAS PRELIMINARES:
- OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL:
É de se ponderar, inicialmente, que a exclusão da recorrente do SIMPLES ocorreu
à margem do devido processo legal, com as garantias do contraditório e da ampla
defesa que lhe são inerentes, nos exatos termos do art. 5e, incisos LIV e LV:
Art. 5 a...
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;
Com o escopo de conferir plena eficácia à mencionada garantia constitucional, o
próprio art. 14, § 3Q da Lei no 9.317/96 determina que o ato administrativo de
exclusão deve assegurar ao optante o contraditório e a ampla defesa, senão
vejamos:
Art. 14...
§ 3o A exclusão de ofício dar-se-á mediante ato declaratório da autoridade
fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte,
assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação
relativa ao processo tributário administrativo.
Por isso, a lógica de que primeiro a recorrente é excluída do SIMPLES para depois
apresentar defesa contraria frontalmente os postulados do devido processo legal,
no qual está inserido a ampla defesa e o contraditório. De mais a mais, a
prevalecer tal entendimento, poder-se-ia admitir o inadmissível fato de que
primeiro o cidadão é condenado e preso para depois apresentar defesa.
Então, a exclusão de ofício do contribuinte do SIMPLES não pode prescindir de
prévia intimação para que exerça a ampla defesa e o contraditório a respeito dos
fatos que lhe são imputados, para só ao final se decidir, administrativamente, pela
sua exclusão ou não do programa simplificado.
Sobre a indispensabilidade de defesa prévia do contribuinte para a exclusão do
SIMPLES é, inclusive, a mais recente orientação do STJ proferida por ocasião do
julgamento do REsp. no 764.11 l/RS, de acordo com a decisão assim ementada:
(...)
Portanto, nesta toada, a exclusão da recorrente do SIMPLES sem que lhe tenha
sido oportunizada a apresentação de defesa prévia implica -inevitavelmente -
Fl. 492
DF CARF MF
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ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual deve ser
reconhecida a nulidade do Ato Declaratório Executivo n9 167/2011.
- DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:
Sobre ser nulo o ato administrativo que promoveu a exclusão da empresa
recorrente do SIMPLES, entende-se que o seu vício também se deve à ausência de
expressa motivação - por parte da autoridade competente - tanto no Despacho
Decisório quanto no ato declaratório executivo ne 167/2011.
Vale dizer, a autoridade competente para a realização do ato administrativo de
exclusão (Delegado da Receita Federal em Joinville) não procedeu a necessária e
indispensável motivação, ou melhor, não apontou os motivos de fato e de direito
que levaram à exclusão da recorrente do SIMPLES.
Pela motivação dos atos administrativos, entende-se que as decisões devem ser
motivadas formalmente, vale dizer que a parte dispositiva deve vir precedida de
uma explicação ou exposição dos fundamentos de fato (motivos-pressupostos) e
de direito (motivos-determinantes da lei)". (...)
A necessária motivação dos atos administrativos é imperativo constitucional
previsto no artigo 93, inciso X, o qual impõe que "as decisões administrativas dos
tribunais serão motivadas e em sessão pública".
Da mesma forma, o dever de motivação está contemplado no art. 2-da Lei ne
9.784/99, o qual prescreve que "a Administração Pública obedecerá, dentre
outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica,
interesse público e eficiência".
Nem se argumente, por outro lado, que o simples fato de o Despacho Decisório
ou o Ato Declaratório Executivo no 167/2011 dispor tão somente que a exclusão
foi feita por constituição de pessoa jurídica por interpostas pessoas (art. 14, inciso
IV da Lei ne 9.317/96 e art. 23, inciso IV da IN SRF 608/06) teria o condão de
satisfazer o dever de motivação dos atos administrativos. (...)
Na motivação exige-se, uma vez mais, "a obrigatoriedade de que sejam
explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático da
decisão, enunciando-se as razões técnicas e jurídicas que servem de calço ao ato
conclusivo, de molde a poder-se avaliar a procedência jurídica e racional perante
o caso concreto".
No ato administrativo combatido, entretanto, não foram explicitadas nem as
razões técnicas ou jurídicas "que serviram de calço ao ato conclusivo", nem
tampouco o fundamento fático da decisão, de modo que se afigura notadamente
nulo por ausência da necessária e indispensável motivação.
Nem se diga, por derradeiro, que a motivação estaria contida na representação
fiscal expedida por agente fiscal, uma vez que cabe exclusivamente à autoridade
competente para a exclusão (Delegado da Receita Federal do Brasil) motivar os
Fl. 493
DF CARF MF
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seus atos e, assim, expor as razões fáticas e jurídicas que serviram para acolher ou
não a dita representação fiscal.
Portanto, nulo é o Ato Declaratório Executivo n9 167/2011 por ausência de
motivação, já que não atende ao disposto no art. 93 da CF/88 e no art. 2-da Lei
9784/99.
4. NO MÉRITO:
INEXISTÊNCIA DA HIPÓTESE DE EXCLUSÃO PREVISTA NO ART. 14, IV DA LEI
9.317/96:
Segundo consta do Ato Declaratório Executivo n- 167/2011, o fundamento
apontado para a exclusão da recorrente é o de que ela teria sido constituída por
interposta pessoa, com base no art. 14, inciso IV da Lei ne 9.317/96. Portanto,
afigura-se inicialmente imperioso examinar o contorno jurídico da referida causa
legal de exclusão para, ao final, concluir-se pela absoluta inexistência de
constituição de pessoa jurídica por interposta pessoa - única causa legal da
exclusão da recorrente do SIMPLES.(...)
A causa de exclusão do inciso IV, do artigo 14 da Lei no 9.317/96 é, então, aquela
que se costuma denominar doutrinariamente de simulação por interposição,
conceituada com precisão por DOUGLAS YAMASHITA da seguinte forma: (...)
Portanto, o que se pretende aqui demonstrar é que a constituição da recorrente
não se deu por meio de interposta pessoa, nem tampouco reúne as duas
características mais elementares da hipótese legal de interposição de pessoas,
acima mencionadas, uma vez que os sócios da recorrente possuem interesse
pessoal e direto na condução da pessoa jurídica, bem como não estão a ocultar
nada nem ninguém, porquanto são os verdadeiros e ostensivos sócios da
recorrente.
A representação fiscal indica algumas razões pelas quais a recorrente deveria ser
excluída do SIMPLES, pela Receita Federal do Brasil, mas nenhuma delas
enquadra-se ou subsome-se na hipótese legal que foi indicada no ato
administrativo de exclusão, qual seja, a constituição de pessoa jurídica por
interposta pessoa. Em verdade, as afirmações constantes na representação fiscal
estão pautadas em meras suposições, facilmente derruídas, conforme se verá
adiante.
A tese central da representação fiscal está focada na tese principal de que entre a
recorrente e as empresas BTOMEC, PRETEC, USIMEGA e TECNOSTAMP existe um
único grupo econômico de fato. Assim, para sustentar a existência de um suposto
grupo econômico, o agente fiscal aduz o seguinte:
14. Considerando as constatações relatadas no item VI. DESCRIÇÃO DOS
FATOS DA SITUAÇÃO e considerando que as empresas são de propriedade
da família TIERGARTEN e são administradas pelo senhor Wiland Tiergarten,
verifica-se a existência de pressupostos caracterizadores do instituto de
Fl. 494
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grupo econômico da USIMEGA -Usinagem Ltda, EPP em relação às
empresas BTOMEC Ferramentaria e Usinagem de Precisão Ltda., PRETEC -
Precisão e Tecnologia em Usinagem Ltda. EPP e TECNOSTAMP - Estamparia
e Usinagem Ltda. EPP.
Basicamente, a insurgência da autoridade fiscal dá-se em relação aos seguintes
aspectos adiante resumidos para, a posteriori, serem contestados:
A - As empresas BTOMEC e PRETEC estão de fato estabelecidas no mesmo
local físico;
B - O fato dos quatro sócios majoritários das quatro empresas serem
membros da mesma família;
C - As empresas em questão teriam constituído o Sr. Wiland Tiergarten
como
seu
procurador,
outorgando-lhes
poderes
de
gerência
e
administração.
D - No processo de Reclamação Trabalhista n. 05499-2008-004-12 00-7, da
1 Vara do Trabalho de Joinville, as três empresas teriam constituído a
mesma advogada, firmando acordo com o reclamante no valor de R$
3.000,00 (três mil reais);
E - Haveria compartilhamento de recursos financeiros entre as empresas,
registrados contabilmente na forma de empréstimo pecuniário entre elas;
F - A receita bruta das empresas BTOMEC, PRETEC E USIMEGA, no ano de
2006, teria totalizado a quantia de R$ 6.063.335,33;
G - A contabilidade das empresas seriam feitas pelo mesmo escritório;
H - Nos balanços patrimoniais de 2006 a 2010, as empresas BTOMEC,
PRETEC E USIMEGA e TECNOSTAMP constam como empresas ligadas,
ficando evidente a existência de grupo econômico;
I - As empresas em questão estariam a manipular seus resultados
financeiros;
De todas essas afirmações, onde está a constatação ou a comprovação, no
presente processo administrativo, de que a empresa recorrente é constituída por
interposta pessoa, ou melhor, é constituída por sócio "laranja"? Todas as
suposições trazidas pela r. agente fiscal apenas questionam aspectos
empresariais, financeiros e contábeis da pessoa jurídica recorrente, mas em
nenhum momento põem em dúvida que os seus sócios não sejam os verdadeiros
sócios, já que isso é inquestionável.
Aliás, nem sequer esclarece a fiscalização a respeito de quem os sócios da
recorrente estariam a se interpor, ou melhor, os sócios da recorrente seriam
interpostas pessoas em favor de quem?!?
Com a devida vénia, o simples fato da recorrente ter conferido procuração ao Sr.
Wiland Tiergarten (a propósito, pai da representante legal da recorrente) para
Fl. 495
DF CARF MF
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eventualmente representa-la não tem o condão de caracterizar grupo econômico
ou interposição de pessoas, uma vez que lhe fora outorgada tal procuração tão
somente a fim de facilitar a prática de alguns e determinados negócios em caso de
ausência, por qualquer motivo, dos representantes legais da recorrente.
A outorga de procurações a terceiros, da confiança dos sócios ou
administradores, aliás, é prática comum e corriqueira no âmbito empresarial,
sobretudo porque tem a finalidade de suprir a eventual ausência do
representante legal da empresa na prática de atos reputados urgentes e
relevantes.
Parece no mínimo bizarro, então, reputar a sociedade recorrente como tendo sido
constituída por "interpostas pessoas", e isso com base no simples fato de haver
sido conferido poderes ao pai da representante legal da recorrente [pessoa da sua
mais irrestrita confiança) para praticar atos de gestão em sua ausência
Ora, o simples fato de serem os sócios da recorrente membros da mesma família
dos outros sócios administradores das empresas BTOMEC, PRETEC e
TECNOSTAMP é absolutamente irrelevante, por se tratarem de empresas
familiares, de modo que os sócios da recorrente são todos maiores e capazes, que
estão no pleno gozo de suas capacidades civis, podendo participar no quadro
societário de qualquer pessoa jurídica.
Os sócios da recorrente possuem interesse direto e pessoal na condução dos seus
negócios, tanto é assim que tomam decisões gerenciais, assinam todos os livros
comerciais, balanços, balancetes, e todos os demais documentos necessários à
gestão empresarial, conforme inclusive demonstrado na própria documentação
que consta no presente processo administrativo.
Além do mais, tanto os sócios da recorrente são os seus verdadeiros sócios como
retiram - inclusive - pró-labore. de maneira que não estão a interpor ou a ocultar
qualquer outra pessoa que seja, na medida em que possuem interesse direto no
sucesso da recorrente.
Ora, no próprio Auto de Infração n. 37.354.306-9, a mesma autoridade
responsável pela representação levada a efeito nestes autos relata a existência de
pagamentos de pró-labore aos sócios da empresa ora recorrente, senão vejamos
DOC. 02 ANEXO À IMPUGNAÇÃO (...)
E mais, no próprio Relatório de Lançamentos - RL (anexo ao Auto de Infração n.
37.354.306-9), especialmente no levantamento sobre a folha de pagamento - FP,
consta a constituição de suposto crédito tributário sobre o pagamento de pró-
labore aos administradores da recorrente.
Não fosse tudo isso, os documentos juntados pela recorrente comprovam que os
seus sócios administradores são devidamente remunerados mediante retirada de
pró-labore (DOC. 02 ANEXO À IMPUGNAÇÃO).
Fl. 496
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A exclusão da recorrente do SIMPLES FEDERAL é, a toda prova, absolutamente
incoerente e desencontrada. Ora, como se pode admitir que a recorrente seja
constituída por interposta pessoa se a própria fiscalização reconhece que os seus
sócios percebiam pró-labore, ou seja, retiravam remuneração pela administração
da sociedade e, portanto, se beneficiam diretamente da sociedade.
De fato, a autoridade fiscal constatou uma realidade absolutamente irrelevante
para a finalidade pretendida, qual seja, a de que todas as empresas possuem
entre si uma vinculação societária de natureza familiar, contudo, inexiste no caso
a hipótese de que quaisquer um dos sócios da recorrente sejam pessoas
interpostas.
Justamente em razão desse estreito laço familiar que compõem as empresas
referidas pela fiscalização -, que é a única realidade de fato constatada pela
fiscalização - não há qualquer anormalidade no fato dessas empresas contratarem
o mesmo escritório de contabilidade de confiança da família.
Igualmente, nada há de irregular ou anormal no fato de a recorrente ter
contratado a mesma advogada contratada pelas empresas BTOMEC e USIMEGA
para defender os seus interesses na Reclamatória Trabalhista n. 05499 2008-004-
12-00-7. Aliás, como a ação foi movida contra as três empresas, é de se supor ser
altamente recomendável que o mesmo causídico fique responsável pela defesa de
todas as empresas. De qualquer modo, a própria autoridade fiscal assevera que as
três empresas firmaram acordo com o reclamante, o que está a evidenciar que
cada uma delas é dotada de personalidade jurídica distinta, sem que se possa
falar em interposição de pessoas.
De resto, o que a receita bruta da recorrente, a sua margem de lucro ou mesmo a
existência de empréstimos financeiros tomados de outras empresas pode
relacionar-se com o fato de que a sua constituição deu-se por "interposição de
pessoas"? Concessa vénia, tais divagações não servem de prova e nem sequer de
indício para a conclusão alcançada pela autoridade fiscal, já que não guardam
nenhuma relação direta ou indireta com o fato de haver ou não sócios
"interpostos".
Por derradeiro, tal como já destacado anteriormente, a empresa recorrente está
sediada em imóvel e endereço absolutamente distinto do imóvel e do endereço
das demais empresas relacionadas pela fiscalização, além de possuir maquinário e
funcionários próprios; fato que, aliás, nem sequer foi observado pela fiscalização
responsável. Trata-se, portanto, de empresa dotada de absoluta autonomia em
relação às empresas BTOMEC, USIMEGA e TECNOSTAMP.
Definitivamente, a fiscalização responsável não trouxe aos autos nenhum
elemento probatório ou mesmo indício de que a sociedade recorrente tenha sido
constituída por interposta pessoa, ou seja, por pessoas que não possuem nenhum
interesse pessoal na condução da sociedade.
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Por tais razões, afigura-se inviável e completamente inadequada a exclusão da
recorrente do SIMPLES com fundamento no art. 14, inciso IV, da Lei no 9.317/96
(constituição de pessoa jurídica por interposta pessoa).
Em verdade, toda a tese construída na representação fiscal trata-se, quando
muito, de hipótese de uma eventual infração à legislação tributária pela alegada
existência de um suposto grupo econômico, o que seria apto a ensejar - em tese -
a exclusão da recorrente do SIMPLES com base no art. 14, incisos I ou V, da Lei ne
9.317/96, em decorrência da eventual extrapolação de receita bruta, mas jamais
pode ser reputada válida a exclusão da recorrente do SIMPLES com fundamento
no art. 14. inc. IV. uma vez que a recorrente - no caso concreto - não foi
constituída por interposta pessoa, e nem tampouco tal fato restou comprovado.
Com efeito, em seu relatório de representação, a própria autoridade fiscal faz a
seguinte menção: "Somente o faturamento das três empresas que compõe o
grupo econômico, no ano de 2006, conforme quadro acima, foi de R$
6.063.335,33 (seis milhões, sessenta e três mil, trezentos e trinta e cinco reais e
trinta e três centavos), portanto, superior ao previsto no inciso II do artigo 9o da
Lei n° 9.317 de 05/12/1996".
Ora, se a irresignação da autoridade fiscal é em relação ao fato de que as
empresas em questão formam, de fato, um único grupo econômico e, portanto,
não poderiam ter optado pelo SIMPLES por ultrapassarem o limite legal de
faturamento, então, a sua exclusão deveria ter sido motivada com base em
fundamento jurídico diverso, revelando ser completamente insubsistente o ato de
exclusão contestado.
Por fim, os argumentos expendidos na representação fiscal - no sentido de que a
recorrente teria sido constituída com o escopo de permanecer na sistemática do
SIMPLES - afiguram-se, no mínimo, incoerente e inconsistente. Eminentes
julgadores, se a finalidade da recorrente era de recolher tributos "a menor" no
âmbito do SIMPLES então, por que razão a própria recorrente requereu o seu
desligamento do SIMPLES no mês de junho/2007?!
Em outras palavras, fosse a finalidade da recorrente fraudar o fisco federal para
permanecer no SIMPLES, por que razão ela própria solicitaria o seu desligamento
do aludido regime simplificado já em junho de 2007?! Fosse a intenção da
recorrente burlar a legislação tributária, não seria de se supor que tivesse
permanecido no referido regime até os dias de hoje ou, pelo menos, durante todo
o ano calendário de 2007?!
Ora, tanto a intenção da recorrente nunca foi a de burlar ou fraudar a legislação
tributária como, desde junho de 2007, passou a apurar seus tributos com base no
Lucro Presumido, ou seja, passando a recolher também as Contribuições Sociais
Previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento.
Curioso é, em vista disso, questionar as razões pelas quais a fiscalização não
considerou a existência de grupo econômico a partir de junho/2007?! Não
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considerou porque a partir de então a recorrente passou a apurar e a recolher as
seus tributos e contribuições pelo Lucro Presumido.
Logo, a conclusão pretendida pela fiscalização - de que a recorrente faz parte de
um grupo econômico ou que foi constituída por interposta pessoa - serve apenas
para
satisfazer
a
finalidade
meramente
arrecadatória,
sem
nenhuma
correspondência com a realidade fática ou mesmo com o contexto probatório
produzido nos presentes autos.
Logo, em razão de todo o exposto, não há que se falar em simulação por
interposição de pessoas, nem tampouco de simulação pura e simples, uma vez
que a recorrente e a empresa recorrente possui personalidade jurídica própria e
muito menos foi constituída por interpostas pessoas.
5. DOS PEDIDOS:
Diante de todo o acima exposto, requer seja reformada a decisão recorrida a fim
de que seja julgado definitivamente improcedente o ato administrativo de
exclusão da empresa recorrente do SIMPLES, declarando insubsistente e nulo o
Ato Declaratório Executivo no 167/2011.
É o relatório.

VOTO
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Conforme já relatado, trata-se de exclusão da Recorrente do Simples Federal,
conforme Ato Declaratório Executivo no 167, de 23 de agosto de 2011, emitido pela Delegacia da
Receita Federal do Brasil em Joinville.
O ato de exclusão teve como motivação a constatação de que o sujeito passivo é
constituído por interposta pessoa que não o verdadeiro sócio (art. 14, inciso IV da Lei 9317/96) e
os efeitos da exclusão, operaram-se a partir de 20 de dezembro de 2001, conforme disposto no
inciso V do art. 15 da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996.
A DRJ manteve a exclusão da Recorrente do SIMPLES, conforme preceitua o art. 14,
inciso IV da Lei 9317/96, in verbis:
Lei no 9.317, de 05 de dezembro de 1996:
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Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em
quaisquer das seguintes hipóteses:
[...]
IV constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os
verdadeiros sócios ou acionista, ou o titular, no caso de firma individual;
Irresignada, a Recorrente interpôs recurso voluntário em tão somente ratificou as
alegações da manifestação de inconformidade e não houve nenhum argumento de mérito ou
documentos que justifiquem uma nova visão dos fatos.
Assim, por entender que decisão a quo analisou detalhadamente a matéria, adoto
como razões de decidir as externadas pela decisão recorrida (Acórdão no 0728.726 5a Turma da
DRJ/FNS), tal como abaixo descritas, que ora ficam confirmadas, nos termos do art. 50, inciso V e §
1o, da Lei no 9.784/1999 c/c art. 114, § 12, inciso I, do Regimento Interno do CARF (RICARF),
aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 :
“PRELIMINAR
1. Da nulidade do ato
Nas razões de apelo, diz a recorrente que não foram observadas suas
garantias ao contraditório e à ampla defesa, bem como a motivação para o ato de
exclusão.
O ato de exclusão, Ato Declaratório Executivo no 167, de 23 de agosto de
2011, está assim redigido:
O Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC, [...], DECLARA:
Art. 1o.A exclusão da empresa USIMEGA USINAGEM LTDA – EPP, CNPJ no
06.057.161/000106, do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte SIMPLES,
devido à CONSTITUIÇÃO DA PESSOA JURÍDICA POR INTERPOSTAS PESSOAS
QUE NÃO OS VERDADEIROS SÓCIOS, sendo vedada sua permanência
naquele regime diferenciado nos termos do inciso IV do art. 14 da Lei no
9.317, de 5 de dezembro de 1996. Demais informações estão contidas no
processo no 10920.721358/201111.
Art. 2o. A exclusão surtirá efeitos a partir de 20 DE DEZEMBRO DE 2001,
conforme disposto no inciso V do art. 15 da Lei no 9.317, de 5 de dezembro
de 1996.
Art. 3o. Poderá a contribuinte, no prazo de 30 (trinta) dias contados da
ciência deste ato, manifestar sua inconformidade, relativamente ao
procedimento de exclusão, ao Delegado da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em Florianópolis.
O ato de exclusão está fundamentado em despacho decisório emitido pela
DRF/Joinville e representação administrativa, bem como tem por suporte os
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documentos anexos ao processo administrativo, que demonstrariam que o sujeito
passivo teria sido constituído por interpostas pessoas, diferentes de seus
verdadeiros sócios.
O sujeito passivo foi intimado deste do ato de exclusão, do despacho
decisório e da representação administrativa em 01/09/2011 (fl. 363 do processo
digital).
Segundo a representação administrativa (item III DESCRIÇÃO DOS FATOS
DA SITUAÇÃO), a empresa participou dos atos de fiscalização.
Desta forma, verifica-se inexistirem elementos nos autos capazes de
corroborar as alegações de ofensa aos dispositivos referentes ao procedimento
administrativo.
Observo que a representação efetuada pela autoridade fiscal, em
08/07/2011, apenas instaurou o procedimento oficioso, de atuação exclusiva da
autoridade tributária, que busca obter elementos visando demonstrar a
ocorrência ou não dos fatos naquela representação apontados. Nessa fase a
autoridade fiscal atua com poderes amplos de investigação, tendo liberdade para
interpretar os elementos de que dispõe, razão pela qual não havia ainda razão
alguma para cientificar a interessada, exceto se houvesse necessidade de intimá-
la a apresentar esclarecimentos.
A fase litigiosa do procedimento somente foi instaurada com a
apresentação da manifestação de inconformidade em 20/09/2011 e se caracteriza
pelo conflito de interesses submetido à administração. À litigância e consequente
solução desse conflito é que se aplicam as garantias constitucionais da
observância do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Não merece guarida, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa.
Do mesmo modo, o ato de exclusão está fundamentado no Despacho
Decisório antes citado e nas razões contidas na Representação Fiscal, elementos
informativos que são indicados no Ato de Exclusão, que consigna expressamente
que demais informações estão contidas no processo no 10920.721359/201157.
Concluindo, constata-se, ao contrário do que refere o manifestante, que
não houve qualquer cerceamento ao seu direito de defesa, já que o próprio ato,
como acima transcrito, está devidamente fundamentado e prevê a possibilidade
de manifestação de inconformidade, no prazo de trinta dias.
MÉRITO
2. Exclusão do Simples Federal
Em relação ao mérito de sua exclusão do Simples, o sujeito passivo afirma a
inexistência de constituição de pessoa jurídica por interposta pessoa.
Conforme detalha a representação administrativa, em decorrência da ação
fiscal instaurada contra as empresas BTOMEC Ferramentaria e Usinagem de
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Precisão Ltda., inscrita no CNPJ sob no 78855.166/ 000158, PRETEC Precisão e
Tecnologia em Usinagem Ltda EPP. inscrita no CNPJ sob no 04.832.121/000150,
USIMEGA Usinagem Ltda EPP, inscrita no CNPJ sob no 06.057.161/000106 e
TECNOSTAMP Estamparia e Usinagem Lida. EPP. inscrita no CNPJ sob n°
07.037.080/000107, concluiu a fiscalização que as empresas BTOMEC, PRETEC,
USIMEGA e TECNOSTAMP constituem grupo econômico do fato e as empresas
PRETEC, USlMEGA e TECNOSTAMP são constituídas por interpostas pessoas que
não são os verdadeiros sócios.
Ressalte-se que embora a caracterização do grupo econômico não seja a
situação fática que ensejou a exclusão da USIMEGA do Simples, os fatos apurados
pela fiscalização, caracterizadores dessa situação jurídica, estão interrelacionados
com a infração verificada na empresa PRETEC, pelo que, necessariamente, foram
circunstanciados pela autoridade fiscal, uma vez que da análise conjunta dos atos
constitutivos, da atividade da empresa e da gestão das empresas fiscalizadas, é
que decorre a prova da infração ora em comento.
Para uma melhor visão da infração que está sendo imputada ao sujeito
passivo, transcreve-se o dispositivo mencionado no ato de exclusão:
Lei no 9.317, de 05 de dezembro de 1996:
Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em
quaisquer das seguintes hipóteses:
[...]
IV constituição da pessoa jurídica por interpostas pessoas que não sejam os
verdadeiros sócios ou acionista, ou o titular, no caso de firma individual;
Por interposta pessoa temos a prática vulgarmente conhecida de
constituição de empresa por meio de sócio “laranja”, conceituada juridicamente
como simulação.
O conceito jurídico de simulação encontra-se bem delimitado por De
Plácido e Silva, entendendo como:
[...] o artifício ou o fingimento na prática ou na execução de um ato, ou
contrato, com a intenção de enganar ou de mostrar o irreal como
verdadeiro, ou lhe dando aparência que não possui [...] No sentido jurídico,
sem fugir ao sentido normal, é o ato jurídico aparentado enganosamente ou
com fingimento, para esconder a real intenção ou para subversão da
verdade. Na simulação, pois, visam sempre os simuladores a fins ocultos
para engano e prejuízo de terceiros” (Silva, De Plácido e. Vocabulário
Jurídico. Ed. Forense, 1990).
Luciano Amaro complementa que “a simulação seria reconhecida pela falta
de correspondência entre o negócio que as partes realmente estão praticando e
aquele que elas formalizam.” (Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 13a
Ed. Ed Saraiva, 2007, p. 231)
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Ou seja, simular, no âmbito jurídico, significa aparentar algo que não existe,
devendo, ainda, estar presente o aspecto volitivo, qual seja o intuito de prejuízos
a terceiros.
A autoridade fiscal, ao verificar que o sujeito passivo utilizou-se de
simulação para esquivar-se do pagamento de tributo, tem o dever de aplicar a
legislação tributária de acordo como os fatos efetivamente ocorrem, em
detrimento daquela verdade jurídica aparente.
Ives Gandra e Paulo Lucena defendem esta posição, ressaltando que:
No campo do direito tributário, portanto, a verdade material prevalece
sobre a estrutura jurídica de direito privado adotada para encobrir a real
intenção das partes, não obstante esta possa até ser válida, sob o prisma
formal (Martins, Ives Gandra da Silva e Menezes, Paulo Lucena de. Elisão
Fiscal, em Revista Dialética de Direito Tributário no 63, dezembro de 2000,
p. 159)
Caracterizado que a forma jurídica adotada não reflete o fato concreto, o
fisco encontra-se autorizado “a determinar os efeitos tributários decorrentes do
negócio realmente realizado, no lugar daqueles que seriam produzidos pelo
negócio retratado na forma simulada pelas partes” (Amaro, Luciano, ob. cit., p.
233/234)
Esta determinação de efeitos tributários, no âmbito da legislação do
Simples Federal, impõe que, em sendo constatado que a constituição de pessoa
jurídica ocorreu por interpostas pessoas que não sejam os verdadeiros sócios ou
acionista, tratando-se de ato ou negócio jurídico simulado, esta pessoa jurídica
deve ser excluída do Simples.
A primeira constatação diz respeito ao quadro societário das empresas
fiscalizadas, cujos sócios majoritários pertencem à mesma família.
Consoante a Representação Fiscal, a primeira empresa do Grupo
Econômico a ser constituída foi a BTOMEC, em 01/07/1985, tendo como sócios
Cristina Bohn Tiergarten e seu pai Armando Bohn. Na primeira alteração
contratual, de 25/08/1986, ingressou na sociedade Wiland Tiergarten, esposo de
Cristina e genro de Armando, e, posteriormente, em 27/12/2002, Cristina Bohn
Tiergartem retirou-se da sociedade.
Posteriormente, foi constituída a PRETEC (optante pelo Simples em
20/12/2001, com pedido de exclusão em 30/06/2007), que iniciou suas atividades
em 20/12/2001 com os sócios Armando Bohn (90% do capital social) e Rogério
Luiz Grebe (10%). Em 03/04/2003, Armando Bohn saiu do quadro societário, que
passou a ser integrado por sua neta Leslie Tiergarten (filha de Cristina e Wiland),
com 90% do capital social.
Acerca do ingresso de Leslie Tiergarten no quadro societário da PRETEC,
consta que foi motivada no interesse do grupo para que a PRETEC pudesse
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permanecer como optante pelo Simples, uma vez que Armando Bohr, que havia
constituído a BTOMEC, ainda continuava e continua no quadro societário desta
última, fato impeditivo à opção.
Quanto à sua localização, iniciou suas atividades da Rua Ary Barroso, s/no,
Acesso lateral Poste 4.
Em 01 de dezembro de 2005, conforme 2a alteração contratual, a PRETEC
alterou seu endereço para a Rua Francisto Alves, 119 e o capital continuou
dividido em 10.000 quotas, sendo 98% de Leslie de 2% de Rogério.
Em 11 de janeiro de 2007, conforme 4a alteração contratual, a PRETEC
alterou seu endereço para a Rua Ary Barroso, s/no, acesso lateral Poste 4 (Galpão
Sede da BTOMEC0 e no seu endereço foi instalada a USIMEGA (outra empresa do
grupo).
A TECNOSTAMP (optante pelo Simples entre 14/10/2004 até 30/06/2007,
e, a partir de 01/07/2007, pelo Simples Nacional), iniciou suas atividades em
14/10/2004, tendo como sócios Arnoldo Correa de Oliveira (10% do capital social)
e Cristina Bohn Tiergartem (90% do capital social). Em 14/08/2008, retirou-se da
sociedade Arnoldo e ingressou Aloir Eufrázio da Silva, que passou a deter 5% do
capital social, ao passo que Cristina passou a deter 95%.
Tocante à USIMEGA, de acordo com o item 3.3.1 a 3.3.5 da Representação
Fiscal, iniciou suas atividades em 09/12/2003, na Rua Itabaiana, no 134, em
Joinville (SC)tendo como sócios Arnoldo Correa de Oliveira, CPF 331.475.31015 e
Aloir Eufrázio da Silva, CPF no 786.651.62972, com capital social de 50% para cada
sócio, conforme contrato social. A opção pelo SIMPLES ocorreu em 19/12/2003 e
a empresa solicitou sua exclusão em 30/06/2007.
Em 01 de dezembro de 2004, conforme 1a alteração contratual, retirasse da
sociedade Arnoldo Correa do Oliveira e ingressa em seu lugar Edgar Bach, CPF no
632.576/70982 .
Em 24 de abril de 2007, conforme 2o alteração contratual, a USIMEGA
alterou seu endereço para a Rua Francisco Alves, 119, galpão onde eslava
instalada a PRETEC, sendo que esta, na ocasião, retornou para o galpão sede de
BTOMEC.
Em 14 de agosto de 2008, conforme 3a alteração contratual, retira-se da
Sociedade Aloísio Eufrásio da Silva e ingressa Wiland Tiergarten Junior, CPF no
051.788.48950. Wiland passou a ser detentor de 95% do capital social, e Edgar de
apenas 5%.
Como se viu, conforme informações obtidas nos contratos sociais e
alterações contratuais das empresas, registradas na Junta Comercial do Estado de
Santa Catarina, o quadro societário majoritário das quatro empresas pertence a
membros da mesma família, ou por ex empregados das empresas. No caso da
Pretec, Leslie Tiergarten, que é neta de Armando e filha de Wiland Tiergarten e
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Cristina Bohn Tiergarten, e irmã de Wiland Tiergarten Júnior, atual sócio
administrador da USIMEGA.
Tocante à PRETEC, a evolução de seu quadro societário, ao par das demais
movimentações societárias das empresas do grupo, deixa evidente que os
verdadeiros sócios da empresa são os mesmos que detém o capital social das
demais empresas, ou seja, membros da família Bohn e Tiergarten.
Restou também amplamente demonstrado, que as demais pessoas físicas
que ingressaram nas sociedades integrantes do grupo, inclusive na USIMEGA,
trata-se de ex-empregados, que inclusive transitaram como sócios de mais de
uma das empresas do grupo:
(a) o ex-empregado da BTOMEC Arnoldo Correa de Oliveira ingressou em
19/12/2003 como sócio da USIMEGA, retirando-se em 01/12/2004;
também foi sócio da TECNOSTAMP no período de 14/10/2008 a
14/08/2008;
(b) outro ex-empregado da BTOMEC, que transitou no quadro social da
USIMEGA foi Aloir Eufrázio da Silva. Aloir foi empregado da BTOMEC
durante vários períodos entre os anos de 1990 a 2000; posteriormente, foi
contratado pela PRETEC (período de 04/02/2002 a 19/02/2004),
ingressando como sócio da USIMEGA em 19/12/2003, quando ainda era
empregado da PRETEC. Retirou-se do quadro societário da USIMEGA em
14/08/2008, mesmo dia em que ingressou como sócio na TECNOSTAMP.
(c) o sócio Edgar Bach foi empregado da PRETEC, no período de 03/02/2003
a 03/08/2004, ingressou na USIMEGA como sócio em 01/12/2004;
(d) o sócio da PRETEC Rogério Luiz Grebe não participa mais da empresa
BTOMEC, entretanto, continua vinculado no plano de saúde contratado por
esta junto a Unimed.
A descrição fática acima demonstra, contrariamente ao defendido pelo
impugnante, a infração à Lei no 9.316, de 1996, ensejadora da exclusão retroativa
do Simples.
Além disso, outros elementos de prova coletados durante o procedimento
fiscal, discorridos na Representação Fiscal, evidenciam a interdependência entre
as empresas fiscalizadas, e estão abaixo sintetizados, com destaque aos fatos que
envolveram a empresa em epígrafe, em síntese:
- as empresas BTOMEC e PRETEC estão estabelecidas no mesmo local e
compartilham fatores de produção, instalação e equipamentos;
- toda a parte financeira das quatro empresas, BTOMEC, USIMEGA, PRETEC
e TECNOSTAMP é gerida pelo sócio administrador Wiland Tiergarten na sede da
empresa BTOMEC. Essas empresas, de acordo com o item 5.3 da Representação
Fiscal, nomearam através de instrumentos públicos Wiland Tiergarten como seu
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procurador, a quem concederam amplos e ilimitados poderes para gerir e
administrar as empresas;
- na análise contábil foi verificado o compartilhamento de recursos
financeiros entre as empresas do grupo econômico de fato, registrados na forma
de empréstimos pecuniários;
- na reclamatória trabalhista no 05499200800412007 da 1o Vara do
Trabalho de Joinville, o reclamante Maurício Francisco Landucci de Oliveira
argumenta que prestou serviços para as empresas BTOMEC, PRETEC e USIMEGA,
e que estas pertencem a um mesmo grupo econômico. A ação foi extinta pela
realização de um acordo entre as partes, sendo que as reclamantes foram
representadas pelo mesmo advogado;
- até julho de 2007 as contabilidades das empresas BTOMEC, PRETEC,
USIMEGA e TECNOSTAMP foram efetuadas no escritório Proconta Contabilidade
Empresarial SC Ltda., e a partir de agosto de 2007 passaram a se efetuadas no
escritório Meta Organização Contábil S/S Ltda;
- nos balanços patrimoniais de 2006 a 2010, as empresa BTOMEC, PRETEC,
USIMEGA e TECNOSTAMP constam como empresas ligadas, coligadas ou
controladas, o que evidencia a existência de grupo econômico;
- pela análise da escrituração contábil, detalhada no item 7.6 e 8, restou
comprovada a confusão patrimonial e manipulação de resultados entre as
empresas;
- Além desses fatos, outros foram apontados pela autoridade lançadora,
que indicam a existência do grupo econômico:
- em página da internet da BTOMEC, consta que a empresa possui 80
funcionários, todavia, verificadas as folhas de pagamento, esse número
corresponde aos funcionários de todas as empresas do grupo; consta, ainda, que
o representante comercial da empresa em Santa Catarina, e Paraná é Rogério Luiz
Grebe, que não possui nenhum vínculo com a citada empresa, todavia, é sócio da
PRETEC;
- na página da internet da PRETEC, consta como endereço a Rua Sorocaba,
91, o que confirma que a empresa se encontra instalada no mesmo galpão da
BTOMEC.
Pois bem. Do contexto probatório dos autos, tem-se que em relação a
USIMEGA, restou amplamente comprovada que a sua constituição se deu por
interpostas pessoas, no caso, ex-empregados da BTOMEC, de propriedade da
família Tiergarten.
De posse de todos estes elementos, é possível concluir que a empresa
USIMEGA, em que pese a regularidade formal, foi, na realidade, criada por
interpostas pessoas. O sujeito passivo, por sua vez, não faz qualquer
demonstração que infirme as conclusões da autoridade fiscal, não trazendo aos
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autos nenhum elemento que comprove que os sócios constantes dos seus atos
constitutivos atuam efetivamente na gerência da sociedade.
Ainda quanto à gestão da PRETEC e das demais empresas fiscalizadas, a
autoridade fiscal traz elementos comprovando que a gestão é de responsabilidade
do sócio majoritário da empresa BTOMEC, Wiland Tiergarten, através de poderes
conferidos por instrumento público, como se vê, no caso da Pretec, pela
procuração de fls. 346 a 349, datada de 01/01/2005. 13/05/2002 e 01/12/2003.
No caso em tela, percebe-se claramente que a empresa BTOMEC, no intuito
de expandir seus negócios, simulou a contratação de empregados por empresas
optantes do SIMPLES, para que estas, mantendo seus faturamentos dentro do
limite estabelecido pela Lei n° 9.317/96, não arcassem com o encargo
previdenciário patronal incidente sobre a remuneração paga aos segurados que
lhe prestam serviço, causando prejuízo a Fazenda Pública.
Esclarece-se que o Simples, introduzido em 1997 e vigente à época da
ocorrência dos fatos geradores em comento, consiste, basicamente, em permitir
que as empresas optantes recolham os tributos e contribuições devidas,
calculadas sobre a receita bruta, mediante a aplicação de alíquota única, em um
único documento de arrecadação.
Dentre as contribuições substituídas encontramos as contribuições
previdenciárias patronais, conforme dispõe o art. 3o, parágrafo 1o, alínea f, da Lei
no 9.317/96, in verbis:
Art. 3° A pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e de
empresa de pequeno porte, na forma do art. 2° , poderá optar pela inscrição
no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte SIMPLES.
[...]
§ 1° A inscrição no SIMPLES implica pagamento mensal unificado dos
seguintes impostos e contribuições:
[...]
f) Contribuições para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que
tratam a Lei Complementar no 84, de 18 de janeiro de 1996, os arts. 22 e
22A da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991 e o art. 25 da Lei no 8.870, de
15 de abril de 1994. (Redação dada pela Lei no 10.256, de 9.10.2001)
O fato de terem sido constituídas contribuições previdenciárias sobre os
valores contabilizados como pagamento de pro labore dos sócios da USIMEGA
não enfraquece ou desqualifica o ato de exclusão do SIMPLES. Verificada a
situação de exclusão, cumpre à fiscalização resgatar as contribuições
previdenciárias devidas, cujos fatos geradores foram buscados na escrituração
contábil da empresa e as bases de cálculo apuradas constituem na remuneração
ali contabilizada, ou seja, declaradamente paga pela empresa.
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3. CONCLUSÃO
Em face do exposto, manifesto-me pela improcedência da manifestação de
inconformidade e por manter o Ato Declaratório Executivo DRF/Joinville no 167,
de 23 de agosto de 2011.”
Assim sendo, tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de
acordo com o princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da
obrigatoriedade da aplicação da lei de oficio. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável
vinculado à norma jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimentos das determinações
constantes no ordenamento jurídico.
Por fim, os efeitos da exclusão mantida operaram-se a partir de 20 de dezembro de
2001, conforme disposto no inciso V do art. 15 da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996.
Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de conhecer do recurso voluntário
para, na parte conhecida, rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas e, no mérito, a ele negar
provimento, mantendo a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES FEDERAL, nos termos do
ADE n° 167/2011, da DRF/Joinville
Assinado Digitalmente
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

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