Tribunal: CARF
Processo: 17459.720040/2022-18
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDUARDO MONTEIRO CARDOSO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-09-11

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2018
NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ARGUMENTOS ESSENCIAIS.
Embora não exista o dever de se manifestar sobre todas as alegações formuladas, o julgador deve se manifestar sobre os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, de acordo com os arts. 489, § 1o, IV do CPC e 31 do Decreto no 70.235/1972. Havendo omissão a respeito de argumentos essenciais apresentados pelos sujeitos passivos, deve ser anulado o acórdão recorrido.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17459.720040/2022-18
ACÓRDÃO
1301-007.420 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
14 de agosto de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
2509 FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO – FII
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2018
NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
ARGUMENTOS ESSENCIAIS.
Embora não exista o dever de se manifestar sobre todas as alegações
formuladas, o julgador deve se manifestar sobre os argumentos capazes
de, em tese, infirmar a conclusão adotada, de acordo com os arts. 489, §
1o, IV do CPC e 31 do Decreto no 70.235/1972. Havendo omissão a respeito
de argumentos essenciais apresentados pelos sujeitos passivos, deve ser
anulado o acórdão recorrido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a
preliminar de nulidade do acórdão recorrido, por vício de fundamentação, determinando o
retorno dos autos à DRJ para que seja proferida nova decisão, nos termos do voto do Relator.
Sala de Sessões, em 14 de agosto de 2024.

Assinado Digitalmente
Eduardo Monteiro Cardoso – Relator

Assinado Digitalmente
Rafael Taranto Malheiros – Presidente

Fl. 6916
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Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recursos Voluntários interpostos por 2509 FUNDO DE INVESTIMENTO
IMOBILIÁRIO (fls. 6.447/6.545) e por CREDIT SUISSE HEDGING-GRIFFO CORRETORA DE VALORES S.A. (Fls.
6.318/6.440) em face de acórdão da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 07
(DRJ07) que julgou procedente em parte as Impugnações apresentadas, mantendo parte do
crédito tributário.
Referido crédito tributário decorre de Autos de Infração (fls. 2.391/2.455) lavrados
para exigir IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS e Cofins do ano-calendário de 2018, em função da
constatação de suposta infração relativa a receitas não tributadas, tendo em vista (i) a
equiparação do 2509 FII a pessoa jurídica, por força do art. 2o da Lei no 9.779/1999 e (ii) a
existência de resultado positivo de avaliação a valor justo sem controle em subcontas. Os valores
cobrados foram acrescidos de multa de ofício, sem qualificação, e de juros de mora. Tendo em
vista a equiparação do 2509 FII a pessoa jurídica, foram exigidas multas por (i) descumprimento do
prazo para entrega da Escrituração Contábil Digital (ECD), (ii) descumprimento do prazo para
entrega da Escrituração Contábil Fiscal (ECF), (iii) descumprimento da intimação para
apresentação de EFD-Contribuição e (iv) descumprimento do prazo para apresentação de EFD-
Contribuições.
Por bem sintetizar os fatos apurados pela Fiscalização, transcrevo parte do Termo
de Verificação Fiscal (fls. 2.365/2.390) que fundamenta as autuações:
VERIFICAÇÃO
1 Esta fiscalização tem por objeto a verificação da adequação da tributação
incidente sobre os resultados produzidos pelo “PMV FUNDO DE INVESTIMENTO
IMOBILIÁRIO – FII”, nome que foi posteriormente alterado para “2509 FUNDO DE
INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – FII” (FUNDO), apurados e distribuídos no ano de
2018.
2 O FUNDO foi constituído em 10/12/2013 sob a forma de condomínio fechado,
destinado a investidores qualificados e tem como objetivo proporcionar a seus
cotistas a valorização e a rentabilidade de suas cotas no longo prazo,
preponderantemente pelo investimento no empreendimento atualmente
denominado “SÃO PAULO CORPORATE TOWERS”, que foi construído sobre os
imóveis objeto das matrículas nos 152.293, 179.191 e 185.124, do 4o Cartório de
Registro de Imóveis da Cidade de São Paulo, no local onde existia um conjunto de
edifícios que constituía o “CONDOMÍNIO CENTRO EMPRESARIAL CAMARGO
CORREA”. Os citados bens pertenciam a PARTICIPAÇÕES MORRO VERMELHO S/A
(PMV), (fls. 2.166 a 2.171, 2.184 a 2.188 e 2.265 a 2.267).
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3 A PMV é controlada pelas pessoas jurídicas R.C.A.B.P.N. EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES S.A., R.C.N.P.N. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A,
R.C.P.O.D.P.N.
EMPREENDIMENTOS
E
PARTICIPAÇÕES
S.A,
R.C.A.B.O.N.
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A, R.C.N.O.N. EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES S.A e R.C.P.O.D.O.N. EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A.
As três primeiras detêm, cada uma, 22% das ações da PMV, e as outras têm o
domínio, individualmente, de 11% das ações da companhia (fls. 701 a 815).
4 As companhias R.C.A.B.P.N. e R.C.A.B.O.N. são pertencentes a ROSANA
CAMARGO DE ARRUDA BOTELHO; a quase totalidade das ações da R.C.N.P.N. e
R.C.N.O.N são detidas por RENATA DE CAMARGO NASCIMENTO; e as pessoas
jurídicas R.C.P.O.D.P.N. e R.C.P.O.D.O.N. são controladas por REGINA DE
CAMARGO PIRES OLIVEIRA DIAS (fls. 999 a 1.559).
5 Para administrar a construção do empreendimento, realizada por CAMARGO
CORREA
DESENVOLVIMENTO
IMOBILIÁRIO
S/A,
empresa
indiretamente
controlada por PARTICIPAÇÕES MORRO VERMEHO, foi constituída, em
14/04/2010, a sociedade de propósito específico VIOL EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA, atual VIOL SPE S/A, diretamente pertencente à PMV (fls. 954
a 998)
6 Os direitos sobre os terrenos que suportaram a edificação foram transferidos,
em 08/09/2010, pela PMV à VIOL a título de conferência de bens para aumento
de capital. Esses mesmos imóveis foram dados pela VIOL em alienação fiduciária
para o “PMV FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – FII, conforme AGE datada
de 20/12/2013 (fls. 982 a 987), o que representou a integralização de 137.715
cotas do FUNDO. Ultimada a construção, os edifícios foram destinados ao
pagamento das 1.347.400 cotas restantes.
7 Em 20/10/2016, uma série de alterações societárias foram levadas a efeito nas
companhias envolvidas no empreendimento, conduzindo, ao fim, as cotas do
FUNDO para as empresárias que indiretamente são proprietárias da
PARTICIPAÇÕES MORRO VERMELHO.
8 Desse modo, a VIOL promoveu redução de seu capital no valor de R$
1.482.303.454,09, dando em pagamento à acionista PMV 1.485.565 cotas do
FUNDO (fls. 994 a 998). O mesmo procedimento foi seguido pela PMV, que
entregou a participação no FUNDO para as acionistas R.C.A.B.O.N., R.C.A.B.P.N.,
R.C.N.O.N., R.C.N.P.N., R.C.P.O.D.O.N. e R.C.P.O.D.P.N. (fls. 807 e 808), na seguinte
partilha:
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9 Ainda no dia 20/10/2016, as empresas R.C.N.O.N., R.C.N.P.N., R.C.P.O.D.O.N.,
R.C.P.O.D.P.N., R.C.A.B.P.N. e R.C.A.B.O.N. decidiram pela redução do capital
social nos mesmos valores recebidos de PMV e entregaram em pagamento as
cotas do FUNDO para as acionistas ROSANA CAMARGO DE ARRUDA BOTELHO,
RENATA DE CAMARGO NASCIMENTO e REGINA DE CAMARGO PIRES OLIVEIRA (fls.
1.082 e 1.083, 1.166 e 1.167, 1.255 e 1.256, 1.354 e 1.355, 1.456 e 1.457, 1.554 e
1.555).
10 As movimentações societárias antes descritas tiveram o objetivo de colocar as
pessoas, indiretamente envolvidas na concretização do empreendimento,
diretamente no domínio de todas as cotas do fundo de investimento imobiliário.
11 Visando ainda distanciar as proprietárias diretas do fundo imobiliário,
proprietário fiduciário dos imóveis, as cotas recém recebidas foram utilizadas para
integralização de subscrições em outros fundos de investimento.
12 Primeiramente, as participações no Fundo PVM foram entregues aos fundos
CONSTATINE GLOBAL LLP – SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DTVM S.A,
SOUTHBURY LLP – SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DTVM. e ZABAR
LIMITED ITAU UNIBANCO S.A. Em seguida, as cotas do PMV foram transferidas
para os fundos 190901 – FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO – CRÉDITO
PRIVADO, 190902 – FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO – CRÉDITO
PRIVADO e 190903 – FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO – CRÉDITO
PRIVADO, movimentação graficamente representada da seguinte forma:
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13 De acordo com informações prestadas pela administradora do FUNDO, foram
distribuídos, no ano de 2018, R$ 93.205.445,35 a título de rendimentos, sem o
pagamento de tributos.
14 O benefício fiscal, no entanto, é inaplicável no presente caso, pois ferida regra
de entrada, de constituição do fundo imobiliário, a qual remete à tributação
devida pelas pessoas jurídicas o fundo de investimento imobiliário que tenha
como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou
em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das cotas
(regra de 25%), norma prevista no art. 2o da Lei 9.779/99.
15 Os fundos de investimento imobiliário foram instituídos pela Lei 8.668/93, com
alterações posteriores das leis 9.779/99, 11.033/2004, 11.196/2005 e
12.024/2009. A definição desse tipo de fundo encontra-se no artigo 1o da Lei
8.668/93.
[...]
17 O artigo 2o atribuiu aos FII a qualificação jurídica de condomínio fechado, haja
vista a impossibilidade de resgate das cotas antes do encerramento de suas
atividades.
18 A Instrução CVM 472/2008, norma da autarquia que é responsável pelo
controle dos fundos de investimento, faz eco à definição legal:
[...]
19 Dessas definições preliminares destaca-se novamente a captação de recursos
dos FII por meio do sistema financeiro. Ou seja, o espírito da Lei é permitir que o
mercado imobiliário se valha de captação externa de recursos, por meio de títulos
e valores mobiliários, descentralizando e popularizando a captação de recursos
para o financiamento da atividade imobiliária. Isso fica evidente não apenas no
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texto da Lei que instituiu os FII, mas também quando se analisa a legislação de
forma completa.
20 E com esse fim em mente é que a legislação dos FII foi elaborada, sendo
posteriormente atualizada para coibir os desvios dessa finalidade, mediante a
inserção de norma específica antielisiva, consistente na vedação do
aproveitamento da isenção na hipótese de o fundo imobiliário aplicar recursos em
empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio,
quotista que possua, isoladamente, ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais
de vinte e cinco por cento das quotas do fundo (regra de 25%). Essa regra, sendo
um preceito de entrada, cumpre seu papel ao evitar as concentrações de renda e
a perpetuidade do modelo de financiamento familiar.
21 O ponto de partida que nos parece mais adequado para a análise da legislação
dos FII é a definição de “empreendimento imobiliário”, que com o passar do
tempo superou em muito a simples noção de imóvel. De fato, a primeira instrução
CVM sobre o tema trazia um rol de ativos bastante restrito e arraigado ao
conceito físicos dos imóveis.
[...]
22 Avançando no tempo, a instrução mais recente da CVM, a já citada ICVM
472/08, elenca, em seu artigo 45, os “empreendimentos imobiliários” permitidos
aos FII:
[...]
23 Importante ressaltar, neste ponto, que a lista ampliada dos empreendimentos
imobiliários da CVM não exigiu alterações na Lei no 8.668/93, sendo, portanto,
perfeitamente adequada a essa norma. Ou seja: à medida que o mercado foi se
desenvolvendo e se sofisticando, foram sendo incluídas novas categorias de
empreendimentos permitidos aos FII, mas sempre em consonância com o espírito
da legislação desse tipo de fundo, qual seja: desenvolver o mercado imobiliário
por meio do sistema financeiro. Todos os empreendimentos imobiliários listados
pela ICVM 472 estão em harmonia com essa premissa fundamental.
24 Esse ponto é muito importante, repise-se: a legislação dos FII foi construída em
torno da pulverização do financiamento da atividade imobiliária, da participação
dispersa e não concentrada dos agentes econômicos, da utilização da poupança
popular para o desenvolvimento desse mercado. Em troca, foram concedidos
benefícios fiscais para incentivar essa dispersão de investidores, tanto na entrada
(aquisição de ativos do fundo), quanto na saída (distribuição dos resultados). Em
resumo, a evolução da legislação aplicável mostra que os FII não foram criados
para perpetuar o sistema vigente, de altíssima concentração de recursos e ativos
imobiliários: fosse assim, não teriam razão de existir, pois apenas estariam
aumentando a desigualdade, concedendo isenção para empresas e famílias já
abastadas.
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25 Se empresas e famílias possuidoras de inúmeros imóveis utilizarem a estrutura
de um FII para obter rendas ainda mais elevadas, pela renúncia fiscal
proporcionada aos fundos e suportada pela sociedade, violarão frontalmente o
espírito da legislação dos FII.
26 Para evitar situações abusivas como as descritas no item anterior, o legislador
ordinário introduziu no sistema jurídico um dispositivo para evitar que grandes
proprietários transferissem seus FII e se beneficiassem como cotistas desses
fundos (Lei no 9.779/99):
[...]
27 Antes de analisar detalhadamente cada ponto da regra, vale mencionar a
“Exposição de motivos” do legislador:
[...]
28 Note-se que o espírito da norma é evitar “concorrência predatória dos
referidos fundos com pessoas jurídicas que exploram as mesmas atividades”. Ora,
está claro que os FII, ao violarem a regra de 25%, promovem concorrência
predatória com o mercado imobiliário, por serem entidades tributariamente
beneficiadas. Mas quem são as pessoas jurídicas e quais as mesmas atividades
que o legislador menciona?
29 Não é difícil estabelecer que as pessoas jurídicas mencionadas são as empresas
e companhias que desempenham atividades no ramo imobiliário e sofrem
tributação aplicável a qualquer outra empresa. Essas pessoas jurídicas podem
atuar tanto no ramo da construção quanto na incorporação de imóveis. E com
mais razão ainda, podem ser sócios, proprietários desses imóveis, dos títulos que
os representam, auferindo renda de aluguéis ou venda lucrativa. Isso significa que
apenas pessoas jurídicas estariam sujeitas à regra? Evidente que não, a lei não
impôs essa restrição, sendo essa uma interpretação completamente equivocada.
Pode-se perfeitamente conceber uma pessoa física como construtor,
incorporador ou sócio (proprietário) do empreendimento. É o que, aliás, diz a lei
4.591/64 acerca do incorporador:
[...]
30 Portanto, independentemente de ser uma pessoa física ou jurídica, basta, para
violar a regra de 25%, que tal pessoa tenha desempenhado, direta ou
indiretamente, algum desses papéis em empreendimentos que receberam
investimento do FII e se torne cotista majoritário desse mesmo fundo. Note-se
que a exposição de motivos da Lei 9.779/99 esclarece que a regra evita a
concorrência predatória dos FII “com” as pessoas jurídicas; não “das” pessoas
jurídicas cotistas do FII: a vedação é de concorrência dos FII com as pessoas
jurídicas. Pouco importa a natureza do cotista.
31 Quanto às atividades mencionadas (mesmas atividades), são todas aquelas que
compõem o mercado imobiliário, notadamente as de construção, incorporação,
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venda e locação dos imóveis, com o fim último de obter renda com essas
atividades.
32 Evidente que para o legislador tributário, atividade imobiliária – quando
menciona as “mesmas atividades” – refere-se tanto a construção e incorporação,
quanto às demais atividades relacionadas como venda e locação de bens imóveis.
É o que dizia a ICVM 205, de 1994, referindo-se a “empreendimentos imobiliários,
tais como construção de imóveis, aquisição de imóveis prontos, posterior
alienação, locação ou arrendamento”.
33 Portanto, a intenção do legislador, ao impor aos FII a regra de 25%, foi vedar a
concorrência predatória desses fundos com empresas do setor imobiliário, seja
nas atividades de construção e incorporação, seja nas demais atividades, de
compra e venda e locação, com imóveis ou títulos representativos de sua
propriedade
34 Se, de fato, era absolutamente necessária a imposição de limites à
concorrência predatória, já explicitada na exposição de motivos da Lei 9.779/99,
nos primórdios dos FII, hoje, com um mercado de cerca de 180 bilhões de reais
em patrimônio e presença de milhares de cotistas, há a necessidade de se cumprir
de forma ainda mais rigorosa a separação entre empresas do setor (tributadas) e
FII (isentos), observando rigorosamente a regra de 25% e as demais normas que
regulam o setor.
35 O abuso dos FII acentuaria a concentração do mercado imobiliário, que a
regulamentação legal objetivou reduzir. E, não bastasse a natural concentração, o
uso ilegítimo dos FII a aumentaria pela fruição de um benefício indevido. Não se
pode pensar em nada mais contrário ao espírito da norma e ao desenvolvimento
do setor imobiliário no Brasil do que a violação da regra de 25% pelos FII.
36 Importa agora aprofundar os conceitos mais disputados nessa relação: as
figuras do incorporador, construtor e sócio. E, nesse ponto, não há como não
fazer remissão à Lei 4.591/64, que é a chamada Lei dos Condomínios, que trouxe
pela primeira vez a figura do incorporador ao direito brasileiro. Estabelece o art.
29 da Lei 4.591:
[...]
37 O importante é observar que o incorporador é um ator central na edificação de
empreendimentos imobiliários, cercado de duas outras figuras também
fundamentais: a do construtor e a do proprietário do terreno onde se dará a obra.
É o que se vê no artigo 31 da mesma lei, que define quem pode ocupar esse
papel:
[...]
38 Vemos como nesse texto legal aparecem, de forma paralela, os três elementos
da regra de 25%, sendo o incorporador claramente definido e delimitado, o
construtor também contextualizado podendo inclusive se confundir com o
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incorporador; e o proprietário do terreno, ou seja, o dono, proprietário ou sócio
do empreendimento. São os mesmos três elementos da regra de 25%, com uma
diferença importante em relação ao último:

Incorporador: responsável pelo planejamento da obra comercialização
das unidades produzidas;

Construtor: responsável pela construção;

Proprietário do terreno: que seria o sócio do empreendimento, é aquele
que possui o terreno onde se dará a obra que proporcionará resultados
futuros para si em troca de permissão da construção
39 Assim, podemos concluir que nesse ponto a regra de 25% tem uma clara
inspiração na Lei dos condomínios, com uma diferença importante: a troca de
“proprietário do terreno” por “sócio”.
40 A razão para a substituição do “proprietário do terreno” da lei 4.591/64 pelo
“sócio” da Lei 9.779/99 tem um motivo bastante simples: os empreendimentos
abrangidos pela regra de 25% extrapolam a construção civil, incluindo toda uma
gama de recebíveis e títulos representativos de propriedade. Quisesse o legislador
ordinário da lei 9.779/99 limitar o alcance da norma a imóveis ou imóveis em
construção, bastaria cravar, ao invés do polissêmico termo “sócio”, um simples
“proprietário do terreno”
41 A referência literal à Lei dos Condomínios estaria posta. Mas não foi o que
ocorreu, pois limitar a regra dos 25% a imóveis físicos teria sido por demais
ingênuo. Haveria dezenas de formas de contornar rapidamente essa regra,
transformando os imóveis em títulos representativos de sua propriedade,
perpetuando a concentração de riqueza que foi justamente o que quiseram evitar
os legisladores de então.
42 A expressão “proprietário do terreno” já era limitadora do conceito em 1999,
pois não abrangia o imóvel pronto, apenas aquele em construção. O legislador
ordinário deveria, então, usar um termo mais abrangente para a regra de 25%,
algo como “proprietário do imóvel”, porém, não o fez. Ao invés de ficar preso ao
conceito de imóvel físico, utilizou um termo ainda mais abrangente; usou “sócio”.
E assim o fez porque a expressão empreendimento imobiliário, que acompanha os
FII é, já em seu nascedouro, mais abrangente que o mercado físico. O FII, como já
abordado, representa a convergência dos mercados imobiliário e financeiro.
43 Assim, embora o conceito de empreendimentos imobiliários ainda não
houvesse sido ampliado para todo o rol de títulos da ICVM 472 em 2008, o
legislador já sabia que essa expressão comportava tal diversidade de ativos. E,
para abarcá-los, achou por bem representar o seu titular de direitos mediante uso
do polissêmico termo “sócio”. Essa é a razão da regra de 25%: trazer a tríade
“incorporador, construtor e sócio”, sendo que os dois primeiros, esse sim, estão
intimamente ligados à obra de construção civil. Mas “sócio” tem o alcance e
flexibilidade linguística que combina com o restante da legislação tributária dos
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FII, podendo ser acoplado a quaisquer dos empreendimentos imobiliários de
então e, também, aos definidos posteriormente na ICVM 472, como ações, cotas
de FII, CRI e outros.
44 Ainda, o art. 2° da Lei n° 9.779/99 traz regra antielisiva, cujo desiderato
consiste em evitar o uso dos fundos de investimento imobiliário por pessoas
físicas ou jurídicas para a obtenção de redução tributária, em prejuízo da
concorrência. Requer, para sua melhor execução, a superação do formalismo
jurídico na avaliação do contexto fático, de modo a evitar a utilização, para fins de
aproveitamento de benesse tributária, de fundos de investimento imobiliário que
não foram constituídos a partir da comunhão de recursos captados junto aos
investidores para a aplicação em empreendimentos imobiliários.
45 O que se pretendeu evitar, por meio da norma especial antielisiva, é a
cumulação da posição jurídica de quotista relevante de fundo de investimento
imobiliário (definido como aquele que possui, isoladamente ou em conjunto com
pessoa a ele ligada, mais de 25% das quotas do fundo) com a pessoa do
incorporador, construtor ou sócio do mesmo empreendimento imobiliário.
46 No presente caso, ultrapassando-se a forma adotada pelo contribuinte, que
pretendia obnubilar a visão do Fisco, chegamos à violação da regra mais básica
dos FII, pois a captação dos recursos não se deu pelo sistema financeiro, ao
contrário, foi aportado indiretamente pelas mesmas pessoas que comandaram a
realização do empreendimento imobiliário e que passaram a ser proprietárias da
totalidade das cotas do fundo imobiliário que explora o negócio.
47 Do ponto de vista material, a utilização de pessoas jurídicas para a
materialização das edificações, bem como a posterior interposição dos fundos
CONSTATINE, ZABAR, SOUTHBURY, 190901, 190902 e 190903 não conduzem,
sobretudo quando se está diante da aplicação de norma antielisiva, à abstração
da efetiva propriedade do empreendimento imobiliário e das cotas do FUNDO
pelas Sras. ROSANA, RENATA e REGINA, ferindo a norma insculpida no art. 2o da
Lei no 9.779/99.
48 Não é por demais ressaltar, por fim, que não se trata aqui de desconsideração
do fundo de investimento, mas apenas da modificação do regime tributário
aplicável, equiparando-o, para efeitos tributários, ao incidente sobre as pessoas
jurídicas que desenvolvem atividade empresarial semelhante.
Receitas de Ajuste a Valor Justo
49 As demonstrações financeiras auditadas do FUNDO, referentes ao ano de
2018, registram valores relevantes a título de ajuste a valor justo-AVJ. Essas
receitas, atendidas determinadas condições não necessitam ser oferecidos a
tributação. É o que preceitua o art. 13 da Lei no 12.973/14:
[...]
Fl. 6925
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50 O texto legal é cristalino: se o ganho de AVJ não for evidenciado em subcontas,
será tributado. Isto porque a inobservância quanto a individualização por
subconta desse ganho ou perda impossibilita a certificação de quais ativos estão
sujeitos ao ganho e em que medida devem ter esse ganho oferecido à tributação,
dado que cada ativo, individualmente, tem ganho e realização distintos, tornando
impossível à Administração Tributária a determinação da quantia devida, pois não
se sabe qual ativo se valorizou e qual seu estágio de realização em termos de
depreciação ou amortização.
51 Em julgamento expresso no Acórdão no 1301-004.091, o Conselho
Administrativo Fiscais – CARF tratou dessa questão. Pedimos licença para
reproduzir excerto do voto vencedor que abordou brilhantemente a necessária e
obrigatória tributação da receita decorrente da AVJ na ausência da
individualização por subconta:
[...]
52 Acrescente-se às disposições legais e a fundamentação expostas acima, a
recusa da contribuinte em apresentar as obrigações acessórias contendo sua
escrita fiscal. Não restou alternativa senão lançar imediatamente os tributos
incidentes sobre as receitas resultantes da avaliação a valor justo, registradas
globalmente pelo FUNDO no ano de 2018.
Obrigações acessórias devidas pelo FII que viola a regra de 25%
53 A competência da Receita Federal para exigir prestações, positivas ou
negativas, no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos está
autorizada no artigo 16 da Lei no 9.779/99:
[...]
54 Intimamos a administradora a apresentar a Escrituração Contábil Fiscal (ECF), a
Escrituração Fiscal Digital das Contribuições (EFD-Contribuições), a Declaração de
Créditos e Débitos Tributários Federais – DCTF e a Escrituração Contábil Digital –
ECD. Em resposta, alegou-se desconhecer infringência à norma isentiva e que,
portanto, para o fundo, não podendo ser equiparado a pessoa jurídica, nenhuma
obrigação acessória seria devida.
55 Porém, em razão da constatação de violação da regra de 25%, sobejamente
adrede demonstrada, e a consequente equiparação da tributação do fundo à
imposição devida pelas pessoas jurídicas, a entrega da escrituração ou
apresentação das obrigações acessórias a autoridade tributária passa a ser
obrigatória. É o que dispõe inclusive o Ato Declaratório SRF no 02 de 2000.
“O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso das suas atribuições e, tendo
em vista o disposto nos art. 2o a 4o e 22 da Lei No 3.000, de 26 de março de
1999 – RIR/99 e nos art. 9 a 13 da IN SRF No 123, de 14 de outubro de 1999,
declara que o Fundo de Investimento Imobiliário de que trata a Lei No
8.668, de 25 de junho de 1993, que aplicar recurso em empreendimento
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imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que
possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de
vinte e cinco por cento das quotas do Fundo, sujeita-se ao pagamento de
todos os impostos e contribuições devidos pelas pessoas jurídicas de direito
privado, bem assim ao cumprimento de todas as obrigações acessórias por
elas devidas, devendo ter inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica
– CNPJ própria
Escrituração Fiscal das Contribuições - EFD-Contribuições
56 A partir de 2013, todas as pessoas jurídicas ficaram obrigadas a entregar a EFD-
Contribuições. Especificamente, no tocante aos fundos de investimento que
descumprirem a regra de 25%, diz o art. 5o da IN RFB No 1252:
[...]
57 Portanto, há previsão expressa para a entrega da EFD em caso de
enquadramento na regra de 25%, determinação descumprida pelo contribuinte.
58 No tocante às penalidades cabíveis pelo descumprimento da obrigação
acessória, verificamos a incidência de duas diferentes normas que tratam das
sanções pecuniárias devidas em razão da não entrega da EFD-Contribuições. Para
os inadimplementos verificados até 30/05/2018, impõe-se as disposições contidas
no artigo 57 da MP 2.158-25:
[...]
59 Artigo 57 da MP 2158-35/2001:
[...]
60 Com a promulgação da Lei no 13.670/2018, vigente a partir de 30/05/2018,
passamos a ter as penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.218 de 1991 para as
situações de não entrega das EFD-contribuições:
[...]
Escrituração Contábil Fiscal - ECF
61 Apesar de, no presente caso, ser possível se chegar ao lucro real a partir dos
informes trimestrais entregues pela Administradora do FUNDO à CVM, dos
balanços anuais auditados e do balancete contábil entregues à fiscalização,
alcançando-se a materialidade que mais se aproxima da capacidade contributiva
do contribuinte, a omissão na entrega da ECF é punível com a multa a que alude o
artigo 6o da IN SRF no 1.422/2013, com a redação dada pela IN SRF no 1.574/2015:
[...]
62 Dispõe o art. 8o-A do DL 1.598/77:
[...]
Escrituração Contábil Digital - ECD
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63 A não entrega da ECD implica multa prevista no artigo 11 da IN 1.774/2017,
com a redação dada pela IN 1.856/2018, vigente a época das infringências:
[...]
64 O art. 12 da Lei 8.218 de 1991 impõe as seguintes multas:
[...]
PIS e Cofins
65 A violação da regra de 25% implica, para fins tributários, a equiparação do
FUNDO a pessoa jurídica, sujeitando as operações do FII à incidência das
contribuições sociais Pis/Pasep e Cofins. A recusa da apresentação da escrita
fiscal, mesmo após intimação, conduz à adoção do regime geral, de apuração não
cumulativa da base de cálculo.
66 O não fornecimento das informações pela Administradora do FUNDO impede a
consideração de eventuais créditos calculados sobre o somatório dos bens e
serviços adquiridos e demais custos e despesas incorridos. Seria imprescindível
que tivesse sido informado, por meio da EDF-Contribuições, todos os créditos que
deveriam ser considerados na apuração do tributo, bem como sua origem,
identificando se os respectivos insumos atenderiam os critérios normativos.
67 A Lei no 10.637/02 fornece a base de cálculo e alíquotas da contribuição
destinada ao PIS/Pasep
[...]
68 A Lei no 10.830/02 traz os elementos da regra-matriz de incidência da Cofins. O
aspecto temporal, a base de cálculo e a alíquota do tributo, estão discriminados
nos artigos 1o e 2o da Lei:
[...]
69 As receitas financeiras auferidas contam com tributação diferenciada,
conforme artigo 1a do Decreto 8.426/2015:
[...]
Houve a atribuição de responsabilidade tributária ao CREDIT SUISSE HEDGING-GRIFFO
CORRETORA DE VALORES S.A., com base na seguinte fundamentação:
Responsabilidade Solidária
70 O Código Tributário Nacional – CTN, nos artigos 113, 121 e 124, dispõe
cuidadosamente quanto à relação jurídica existente entre o sujeito passivo e o
Fisco:
[...]
71 A legislação ordinária, direcionada especificamente à regulamentação dos
fundos imobiliários, atribui à administradora ampla competência na gestão. O art.
14 da Lei 8.668/93 estabelece:
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“Art. 14. À instituição administradora do Fundo de Investimento Imobiliário
compete:
I - representá-lo ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;
II - responder pessoalmente pela evicção de direito, no caso de alienação de
imóveis pelo fundo.”
72 A norma tributária, por sua vez, em contraponto a profusa atribuição de
poderes à administradora do fundo imobiliário, determinou, no art. 4o da Lei no
9.779/99, suas obrigações perante o Fisco.
“Art. 4o Ressalvada a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção do
imposto sobre os rendimentos de que trata o art. 16 da Lei no 8.668, de
1993, com a redação dada por esta Lei, fica a instituição administradora do
fundo de investimento imobiliário responsável pelo cumprimento das
demais obrigações tributárias, inclusive acessórias, do fundo.”
73 Assim, é possível concluir que, por disposição expressa no art. 4o da Lei no
9.779/99, em consonância com as normas gerais previstas nos artigos do CTN
acima transcritos, a administradora do fundo é responsável solidária pelas
obrigações tributárias, principais e acessórias do fundo imobiliário que gerencia.
74 Particularmente, no presente caso, a CREDIT SUISSE HEDGING-GRIFFO,
administradora do FUNDO no período, detinha as informações necessárias e
suficientes para chegar às reais proprietárias do empreendimento imobiliário e
das cotas do FII e, por consequência, concluir pela clara infringência da regra
estatuída no artigo 2o da Lei 9.779/99.
Os Recorrentes apresentaram as suas Impugnações (fls. 2.462/2.550 e 6.015/6.126),
que foram parcialmente acolhidas pela DRJ, por meio de acórdão (fls. 6.246/6.304) ementado da
seguinte forma:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018

EQUIPARAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO-FII.
Equipara-se à pessoa jurídica, sujeitando-se à tributação a esta aplicável, o Fundo
de Investimento Imobiliário que aplica recursos em empreendimento imobiliário,
cujo quotista (incorporador, construtor ou sócio) detém mais de 25% das quotas
do Fundo.

EQUIPARAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO.
INSTITUIÇÃO ADMINISTRADORA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
Mantém-se
a
atribuição
de
responsabilidade
tributária
da
instituição
administradora do fundo de investimento imobiliário, se este foi equiparado à
pessoa jurídica.

Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
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Ano-calendário: 2018

LANÇAMENTOS REFLEXOS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO.
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE
SOCIAL.
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP.
Aplica-se ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento
matriz, por força da causa e efeito que os vincula.

Assunto: Obrigações Acessórias
Ano-calendário: 2018

MULTA REGULAMENTAR. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL FISCAL – ECF. LIMITE
MÁXIMO.
A multa por falta ou não apresentação da ECF está limitada a cinco milhões de
reais. O crédito tributário que exceder a tal valor deve ser cancelado.

Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Assim, a DRJ manteve integralmente as exigências tributárias de IRPJ, CSLL, Contribuição ao
PIS e Cofins, bem como a imputação de responsabilidade tributária. Com relação às multas regulamentares,
manteve integralmente aquelas relativas à EFD-Contribuições e à ECD, mas reduziu a penalidade relativa à
ECF, de R$ 8.821.229,86 para R$ 5.000.000,00. Não houve interposição de Recurso de Ofício, porque o
valor reduzido é inferior ao estabelecido na Portaria MF no 2/2023.
Inconformada, a Recorrente CREDIT SUISSE HEDGING-GRIFFO CORRETORA DE VALORES S.A.
interpôs Recurso Voluntário (fls. 6.318/6.440), cujas razões foram por ela sintetizadas da seguinte
forma:
Parte A – Questões de Mérito: Inaplicabilidade do artigo 2o da Lei 9.779/99
(i) Preliminarmente, a decisão de primeira instância é nula, haja vista sua motivação
deficiente, em clara violação ao caput e ao § 1o do artigo 50 da Lei no 9.784/1999, pois as (i) razões de
decidir do decisum foram apresentadas em menos de 15 (quinze) páginas, (ii) 9 (nove) argumentos e 1 (um)
pedido subsidiário não foram apreciados pela decisão da d. DRJ, e (iii) diversos argumentos foram
afastados com contraposições de um único parágrafo, sem qualquer desenvolvimento do raciocínio
desenvolvido pela d. Autoridade Julgadora;
(ii) Preliminarmente, verifica-se a nulidade da autuação por vício de motivação, uma vez
que o auto de infração não deixa claro quem ocuparia a posição de suposto incorporador, construtor ou
sócio do empreendimento e que deteria 25% (ou mais) de participação no FII, para fins da pretensa
aplicação da regra prevista no artigo 2o da Lei no. 9.779/99;
(iii) A nulidade da autuação também se verifica tendo em vista a iliquidez e incerteza do
crédito tributário, uma vez que:
a) Houve erro na determinação da base de cálculo dos tributos lançados, tendo em
vista que o Fisco não poderia ter se valido do lucro real, porque, em primeiro lugar, não se
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assegurou ao FII a possibilidade de realizar a opção do regime de apuração dos tributos exigidos no
momento da autuação, com eventual opção pelo regime do lucro presumido, caso fosse mais
vantajoso a ele e, em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, caberia à Fiscalização valer-se do
regime de tributação baseado no lucro arbitrado, uma vez que a não apresentação dos livros e
documentos exigidos é justamente a hipótese prescrita pelo inciso III do artigo 47 da Lei no.
8.981/95 para adoção obrigatória de tal regime;
b) Além disso, a autuação deixou de considerar eventuais créditos de PIS e de
COFINS pela sistemática não cumulativa, nos termos do artigo 3o, inciso II, das Leis nos. 10.637/02 e
10.833/03, atingindo-se uma base majorada de tais tributos;
c) Quanto às multas regulamentares, o Fisco também cometeu erros em seu
cômputo. Especificamente no que tange à multa isolada aplicada pela suposta não entrega de ECF,
o Fisco deixou de obedecer ao limite máximo de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) para tal
penalidade, previsto no artigo 8o-A, § 1o, inciso II do Decreto-Lei n° 1.598/77 (e tanto isso é verdade
que a própria d. DRJ reconheceu, indiretamente, tal equívoco e determinou a redução da cobrança
consignada no lançamento em função da limitação da penalidade ao montante de R$ 5.000.000,00
– redução esta definitiva, visto não haver a interposição de recurso de ofício sobre essa parcela
da cobrança que foi afastada pelo decisum ora recorrido);
d) Já em relação às multas pela suposta não entrega de ECD e EFD-Contribuições, o
Fisco não se atentou para a existência de um regramento específico para aplicação de penalidade
quando tais obrigações não são apresentadas ao Fisco após regular intimação do contribuinte
(como narra, o Fisco, que teria ocorrido), qual seja, o artigo 57 da Medida Provisória n° 2.158-
35/2001 (em verdade, o Fisco aplicou a referida norma apenas para a cobrança de multa pela
suposta não entrega de EFD-Contribuições, somente para parte do período alvo da autuação e,
ainda assim, realizando o cálculo equivocado de tal multa). Assim sendo e considerando que tal
dispositivo estabelece que, nessa hipótese, a multa a ser aplicada é de R$ 500,00 por mês
calendário de obrigação acessória não apresentada, tem-se que tal penalidade, no presente caso,
não poderia ter sido superior a R$ 12.000,00 (doze mil reais);
(iv) Quanto ao mérito, não se aplica, ao caso, o disposto no artigo 2o, caput e parágrafo
único, incisos I e II, da Lei no. 9.779/99, na medida em que as Sra. Rosana, Renata e Regina jamais foram
sócias do empreendimento imobiliário em questão ou cotistas do FII, de modo não preenchem qualquer
requisito para a aplicação da aludida norma;
a) Em relação à contribuição para o PIS e à COFINS, sequer cabe cogitar a aplicação
da regra em questão, já que alcança apenas o IRPJ e a CSL. Por isso mesmo, descabe aplicá-la
também em relação às contribuições sociais em questão.
(v) Ainda que se considere a situação de conflito, fato é que o pressuposto que ensejou a
edição da norma antielisiva específica (qual seja evitar a concorrência predatória dos FIIs com pessoa
jurídica que exerça as mesmas atividades) nem sempre se verifica no caso concreto, já que a utilização do
FII não traz, automaticamente, vantagens tributárias ao cotista;
(vi) Subsidiariamente, na hipótese de serem afastados os pontos até então arguidos,
requer-se, ao menos, a redução do crédito tributário exigido por meio do recálculo dos tributos exigidos
segundo a sistemática do lucro presumido ou arbitrado;
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(vii) Se, todavia, prevalecer a tributação pelo regime do lucro real, então deve-se conferir a
possibilidade de que o FII elabore e apresente a escrituração contábil e fiscal, com a demonstração de
controle, nas subcontas correspondentes, dos ganhos decorrentes de AVJ. Nesse ponto, vale dizer que,
embora durante a Fiscalização o FII tenha sido intimado a apresentar sua escrituração, tais documentos
somente não foram apresentados porque, como esclarecido em resposta à intimação à época, o FII não
estava obrigado a elaboração de tais documentos, dado não possuir personalidade jurídica. Porém, uma
vez entendida pela aplicação da regra de equiparação (o que, frisa-se, o Recorrente discorda), deve-se
conceder a oportunidade de produção da escrituração contábil e fiscal porque, só então, surgiria a
obrigatoriedade de tais documentos ao FII;
a) Independentemente do acima exposto, os ganhos decorrentes de AVJ deverão
ser excluídos da apuração realizada, pois não há, juridicamente, renda realizada e, portanto,
disponível. Dessa forma, descabe cogitar a ocorrência do fato jurídico tributário do IRPJ e da CSL;
(viii) Da mesma forma, deve-se recalcular a autuação em relação ao PIS e a COFINS, para
que se considerem eventuais créditos relativos a gastos que deveriam ser considerados insumos, nos
termos do artigo 3o, inciso II, das Leis nos. 10.637/02 e 10.833/03;
(ix) Quanto às penalidades por suposto descumprimento de obrigações acessórias, elas
jamais poderiam ser aplicadas, uma vez que não há o dever, em relação ao FII, da apresentação de ECF,
ECD, DCTF ou EFD-Contribuições;
a) Mesmo que se entenda que, com eventual aplicação da norma antielisiva, o FII
passaria a estar obrigado ao cumprimento das aludidas obrigações, tal obrigatoriedade valeria,
apenas, do momento em que houve a aplicação da regra de equiparação para frente, não
abrangendo fatos pretéritos, como pretendeu fazer crer o Fisco;
b) Em última análise, as aludidas penalidades devem ser, ao menos, revistas, seja
pela existência de bis in idem em relação às multas impostas pela ausência de entrega de ECD e
EFD-Contribuições, seja porque descabe exigir as multas impostas em razão da suposta ausência de
entrega da ECD e da ECF em conjunto com a multa de ofício, por força do princípio da consunção,
seja pela necessidade de observância dos limites máximos impostos pela legislação para aplicação
de cada uma das aludidas penalidades;
Parte B – Questões Relativas à Solidariedade
(x) Preliminarmente, o auto de infração padece de vício material insanável, dado que não
traz claramente os motivos que, na visão do Fisco, ensejariam a atribuição da solidariedade;
(xi) Passando ao mérito, no que tange à aplicação de responsabilidade solidária contra a
Recorrente, vale dizer que o instituto da solidariedade, previsto no artigo 124 do CTN, não tem por escopo
incluir um terceiro no polo passivo da relação jurídico-tributária, mas, sim, graduar a responsabilidade dos
sujeitos passivos que já a compõem;
(xii) Por essa razão, os incisos I (interesse comum) e II (pessoas designadas por lei) do artigo
124 do CTN devem ser interpretados em conjunto com os incisos I e II do parágrafo único do artigo 121 do
mesmo diploma, que definem as figuras do contribuinte e do responsável, cuja obrigação decorre
expressamente de lei;
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(xiii) Especificamente no que tange ao artigo 124, inciso II, do CTN, utilizado de fundamento
para a autuação, além da vinculação em relação ao fato gerador, sua aplicação depende da verificação de
legislação que preveja expressamente o vínculo de solidariedade;
(xiv) Ocorre que o artigo 4o da Lei no. 9.779/99 não imputa responsabilidade solidária à
administradora de Fundos Imobiliários, tratando-se de mera alocação pelo cumprimento de obrigações
tributárias em nome do FII, em virtude da ausência de sua personalidade jurídica; e
(xv) O artigo 4o da Lei no. 9.779/99, quando muito, revelaria responsabilidade de terceiro,
nos termos do artigo 134 do CTN, sempre aplicável em caráter subsidiário. No presente caso, a regra é
inaplicável devido à ausência de demonstração da impossibilidade de o contribuinte, isto é, o FII, arcar com
o crédito tributário em comento, bem como da ausência de indicação dos atos ou omissões pelos quais a
Recorrente seria responsável;
(xvi) Para além disso, há que se lembrar que, a teor do artigo 146, inciso III, da CF, o tema
da responsabilidade deve ser tratado por meio de lei complementar (e não por lei ordinária), razão pela
qual jamais poderia se considerar que o artigo 4o da Lei no. 9.779/99 teria o condão de atribuir
responsabilidade solidária à Recorrente; e
(xvii) Por fim, mesmo que se entenda pela possibilidade de atribuição de solidariedade à
Recorrente (o que se admite apenas por amor à argumentação), tem-se imperioso o afastamento da
cobrança relativa aos fatos posteriores a 17.01.2019, tendo em vista que a Recorrente deixou o cargo de
administradora do Fundo nessa data (sendo, ainda, mais latente a necessidade de tal afastamento em
relação às multas regulamentares, já que, após essa data, a obrigação pela entrega de obrigações
acessórias sequer era de responsabilidade da Recorrente).
O 2509 FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO também interpôs Recurso Voluntário (fls.
6.447/6.545), sustentando fundamentalmente o seguinte:
Preliminares
(i)
Nulidade do acórdão recorrido por vício de fundamentação/motivação, pois a DRJ
teria se limitado apenas a (a) transcrever os argumentos fiscais e de defesa, para,
em seguida e (b) concordar com os primeiros, sem explicar as razões que
conduziram a tal conclusão. Nesse sentido, trouxe exemplos de alegações que não
teriam sido devidamente analisadas;
(ii)
Nulidade do lançamento por ausência de fundamentação/motivação, pois a simples
descrição dos “procedimentos de auditoria” pela Autoridade Fiscal não basta para
fundamentar a autuação, sendo necessária a devida subsunção dos fatos
analisados à norma aplicada, o que, como demonstrado pelo Recorrente em sua
Impugnação, não ocorreu no presente caso. Nesse sentido, a Autoridade Fiscal
deixou de explicar (a) quem, em seu entendimento, seria(m) o(s) cotista(s)
relevante(s) (com participação de 25% ou mais no Recorrente) que, por sua vez, (b)
figurou/figuraram
como
“incorporador”,
“construtor”
ou
“sócio
do
empreendimento imobiliário”, pressupostos inafastáveis da incidência da Regra de
Equiparação do artigo 2o da Lei no 9.779/1999. Além do vício de motivação em
relação à incidência da Regra de Equiparação da tributação dos FII à tributação das
pessoas jurídicas (artigo 2o da Lei no 9.779/1999), também se verifica que não
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restaram claras as razões pelas quais a Autoridade Fiscal entendeu que a
constituição e o funcionamento do Recorrente estariam contrários ao “espírito” da
Lei no 8.668/1999 e nem qual seria a implicação de tal “contrariedade” no caso
concreto. Ainda, a Autoridade Fiscal, de forma contraditória, afirma no item 48 do
TVF que, não está a desconsiderar o fundo de investimento, deixando claro,
portanto, não existir qualquer ilegalidade no procedimento adotado pelo
Recorrente;
(iii)
Nulidade do lançamento por falta de liquidez e certeza, vez que teriam sido
cometidos diversos equívocos pela Autoridade Fiscal, como (a) negativa de vigência
ao art. 8a-A, § 1o, II, do Decreto-lei no 1.598/77 na aplicação da multa regulamentar
por não apresentação da ECF, sendo vedada a sua redução pela DRJ por se tratar de
vício que afeta os pressupostos de validade da autuação, (b) impossibilidade de
apuração do lucro pela sistemática do lucro real e necessidade de apuração da
Contribuição ao PIS e da Cofins pelo regime cumulativo, (c) desconsideração de
créditos de PIS e Cofins sobre despesas no regime não cumulativo.
(iv)
Nulidade por ilegitimidade passiva do Recorrente, por ausência de personalidade
jurídica do FII.
Mérito
(i)
Inicialmente, seria necessário esclarecer que “as ideias apresentadas pela
Autoridade Fiscal quanto à finalidade, ou o ‘espírito’, da lei instituidora dos FII não
possuem qualquer implicação quanto à possibilidade ou não da tributação dos
resultados do Recorrente pelo IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.” Tanto que a DRJ sequer
teria se pronunciado sobre este aspecto, limitando-se a analisar a aplicação da
regra de equiparação. Assim, este Carf também deveria se limitar a este ponto.
Porém, mesmo que não haja implicação fiscal na referida violação ao “espírito” da
Lei no 8.668/1993, a Recorrente rebate tais alegações mencionando que (a) não há
incompatibilidade teórica entre a natureza do fundo de investimento como uma
comunhão de recursos e a existência de um cotista único (ou inexistência de
pluralidade de cotistas) e (b) a desconsideração da validade e legitimidade da
constituição e funcionamento do FII caberia exclusivamente à CVM (art. 4o da Lei
no 8.668/1993), conforme decidido no Acórdão no 1302-002.053;
(ii)
Em seguida, o Recorrente passou a tecer considerações sobre os aspectos fáticos e
a legislação aplicável aos FII, bem como precedentes deste Carf a respeito da
caracterização da figura do “sócio” do empreendimento para fins de aplicação da
regra de equiparação;
(iii)
A regra de equiparação a pessoa jurídica seria inaplicável neste caso, pois (a)
referida
regra
demanda
que
o
cotista
relevante
figure
cumulativa/concomitantemente como incorporador, construtor ou sócio do
empreendimento imobiliário, (b) as Sras. Rosana, Renata e Regina não são cotistas
do Recorrente, o que as impediria de serem qualificadas como “cotistas
relevantes”, (c) além disso, não poderiam ser consideradas “sócias” do
empreendimento, pois tanto a Autoridade Fiscal quanto a DRJ não teriam buscado
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qualificar as Sras. Rosana, Renata e Regina como “sócias” das sociedades que
teriam incorporado e/ou construído o “São Paulo Corporate Towers”, (d) as
situações em que um cotista relevante teria a propriedade do imóvel explorado
pelo FII não se enquadraria na regra de equiparação, pois não corresponde a
participação como “sócio” no empreendimento imobiliário, (e) as menções
genéricas feitas pelo TVF (fls. 03) de que as Sras. Rosana, Renata e Regina teriam
comandado o empreendimento ou estariam indiretamente envolvidas não seriam
suficientes para enquadrar a situação na regra de equiparação, (f) igualmente, seria
improcedente a alegação da DRJ de que o fato dessas pessoas físicas controlarem
indiretamente o FII tornaria aplicável a regra de equiparação, (g) para qualificar as
Sras. Rosana, Renata e Regina como “cotistas relevantes”, a Autoridade Fiscal e a
DRJ desconsideraram que o 201016 FIM é o único cotista do Recorrente, o que
demandaria a configuração de “simulação”, “fraude à lei”, “abuso de direito” ou
“ausência de causa”, não feita no caso concreto;
(iv)
A tributação da avaliação a valor justo (AVJ) é ilegítima, pois o fato gerador do IRPJ
e da CSLL depende da aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda,
conforme o art. 43 do CTN. Isso estaria demonstrado (a) pelos aspectos contábeis
da avaliação de ativos e passivo pelo valor justo, (b) aspectos tributários, (c)
ausência de renda/receita decorrente de AVJ, (d) registro correto em conta contábil
específica, bem como em subconta, tornando possível a visualização do controle de
AVJ feito pelo Recorrente;
(v)
A aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória seria ilegítima,
pois (a) inexiste dever de apresentação da ECF, EFD-Contribuições e ECD, vez que
os FII não são dotados de personalidade jurídica, sendo que se verifica uma
tentativa indevida de obrigar o Recorrente a adotar forçadamente o entendimento
jurídico das autoridades acerca da aplicabilidade da regra de equiparação e (b)
mesmo que fosse procedente a equiparação, as multas aplicadas seriam indevidas,
pois “as obrigações acessórias somente poderiam ser exigidas a partir da autuação
fiscal”, vez que houve modificação do critério jurídico aplicável (art. 146 do CTN);
(vi)
Subsidiariamente, no que refere à ausência de entrega da ECF, haveria
descumprimento do art. 8o-A, § 1o, II, do Decreto-lei no 1.598/1977;
(vii)
Haveria bis in idem ilegítimo na aplicação concomitante das multas, pois se trataria
de uma única violação ao art. 11 da Lei no 8.218/1991;
(viii)
A multa que deveria ser aplicada pela não apresentação de EFD-Contribuições e da
ECD seria aquela prevista no art. 57 da Medida Provisória no 2.158-35/2011;
(ix)
Mesmo que fosse possível desconsiderar os demais argumentos, as penalidades
impostas
também
seriam
descabidas,
por
violação
aos
princípios
da
proporcionalidade e da razoabilidade, por ausência de prejuízo à Administração
Tributária ou ao Erário;
(x)
Em caso de dúvida verificada pela manutenção do lançamento por decisão não
unânime, a exigência de penalidades violaria o art. 112 do CTN;
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(xi)
Uma vez já imputada multa de ofício, deve ser aplicada a absorção/consunção das
demais penalidades, sob pena de ocorrência de bis in idem ilegítimo.
Em seguida, a PGFN apresentou Contrarrazões aos Recursos Voluntários (fls. 6.797/6.847),
defendendo o lançamento fiscal e o acórdão recorrido e rebatendo as alegações dos Recorrentes.
Houve manifestação posterior do responsável tributário, se insurgindo contra algumas das
alegações apresentadas pela PGFN nas suas Contrarrazões (fls. 6.851/6.861).
É o relatório.

Voto
Conselheiro Eduardo Monteiro Cardoso, Relator
Os Recursos Voluntários foram interpostos tempestivamente, por procuradores
devidamente habilitados. Assim, presentes os pressupostos formais, conheço o recurso.
Como relatado, trata-se de exigência de IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS e Cofins em
função da equiparação do 2509 FII à pessoa jurídica, nos termos do art. 2o da Lei no 9.779/1999.
Houve a responsabilização tributária do CREDIT SUISSE HEDGING-GRIFFO CORRETORA DE VALORES S.A. com
fundamento nos arts. 113, 121 e 124 do Código Tributário Nacional, no art. 14 da Lei no
8.668/1993 e no art. 4o da Lei no 9.779/1999. Passo, a seguir, a analisar as alegações recursais.

I. Preliminares
Tendo em vista que as preliminares arguidas pelo contribuinte e pelo responsável
tributário se sobrepõem em muitos aspectos, passo a analisar conjuntamente referidas alegações.

I.1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO
O 2509 FII alegou a nulidade do acórdão recorrido, pois carente da necessária
fundamentação/motivação, vez que teria deixado de enfrentar as alegações feitas na sua
Impugnação. Nesse sentido, alegou que a análise feita pela DRJ teria se limitado a (i) transcrever
argumentos fiscais e de defesa para, em seguida (ii) concordar com os primeiros, sem explicar as
razões que levaram a essa decisão, inclusive transcrevendo as razões expostas no TVF.
No mesmo sentido o CREDIT SUISSE HEDGING GRIFFO arguiu a nulidade, apontando que,
dos 24 (vinte e quatro) argumentos suscitados, o acórdão recorrido teria deixado de se pronunciar
sobre 9 (nove). Nos pontos que foram objeto de análise, teria se verificado evidente vagueza na
decisão, que teria se limitado a mencionar de forma sucinta que o TVF estaria correto. Apresentou
uma planilha consolidando as suas alegações e as respostas do acórdão recorrido (fls.
6.337/6.340).
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Já a PGFN, em suas Contrarrazões, discordou da referida alegação, afirmando que
(i) o direito brasileiro teria adotado o sistema da persuasão racional ou livre convencimento
motivado, (ii) a DRJ teria examinado as provas e argumentos trazidos, sendo que a alegação de
nulidade decorreria da discordância dos Recorrentes com o teor da decisão e (iii) o E. STJ afirmaria
reiteradamente o princípio do livre convencimento motivado, não se podendo obrigar o julgador a
enfrentar todos os argumentos levantados pelas partes.
O Voto manifestado na DRJ que se sagrou vencedor por unanimidade se inicia nas
fls. 6.280, correspondente à página 35 do acórdão. Vale, a fim de verificar eventual nulidade,
relacionar as alegações dos Recorrentes com as respostas manifestadas no referido acórdão:
Preliminares
(i) Preliminar de nulidade do lançamento por vício de fundamentação/motivação:
“49. Não há que se falar em nulidade de auto de infração quando ele possui todos
os elementos necessários à compreensão inequívoca da exigência e dos fatos que
o motivaram, encontrando-se ainda, com o correto enquadramento legal.
50. Com efeito, a autoridade fiscal descreve, com riqueza de detalhes, os
procedimentos de auditoria adotados que resultaram no lançamento aqui
discutido.
51. Não vislumbro, então, qualquer prejuízo ao direito de o interessado se
defender do lançamento contra si efetuado. Ademais, ele exerceu esse direito a
contento, quando atacou de forma consistente e clara as questões de mérito.
52. Voto, então, por afastar a preliminar de nulidade por vício de
fundamentação/motivação.”
(ii) Preliminar de nulidade do lançamento por ausência de liquidez e certeza:
“54. Eventual erro de enquadramento legal da infração não implicaria em
nulidade do Auto de Infração em tela, por restar evidenciado a descrição dos fatos
nele contida que propiciou a apresentação de contraposições na Impugnação.
55. Por outro lado, a tributação por arbitramento, como preconiza o Interessado –
ao invés da apuração do lucro pela sistemática do Lucro Real e o cálculo de PIS e
COFINS pela sistemática cumulativa, tal como adotado pela Autoridade Fiscal – é
medida extrema, que deve ser adotada quando não houver subsídios, ou os dados
da escrituração não se mostrarem confiáveis para apurar-se as exações fiscais, o
que, no caso em questão, não restou concluído pelo autuante.
56. Sobre o assunto, já se pronunciou o Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais, por meio do Acórdão CARF no 101-93199, de 15/09/2000, como dá notícia
a seguinte ementa: [...]
57. Dessa forma, entendo correto o procedimento adotado pela Autoridade
Fiscal, que apurou o PIS e a COFINS pela não-cumulatividade pois, ficou claro ser o
lucro real a forma legal a ser usada na apuração do IRPJ e, por consequência do
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que consta nas normas próprias da COFINS e do PIS, correta a apuração pela
sistemática da incidência não-cumulativa, conforme disposto na Lei no 10.833, de
29 de dezembro de 2003, e Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002,
respectivamente.
58. Em face do exposto, voto pela rejeição da alegação de nulidade por ausência
de liquidez e certeza.”
(iii) Preliminar de nulidade por ilegitimidade passiva do Impugnante
“61. O art. 1o da Lei no 8.668/93 estabelece que os Fundos de Investimentos
Imobiliários não possuem personalidade jurídica, porém é cabível que eles
figurem tanto no polo ativo, como no polo passivo de processos, desde que
devidamente representados, como pode ser visto no inciso IX do art. 75 do Código
de Processo Civil (destacamos): [...]
62. Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão judicial: [...]
63. Voto, então, por afastar a preliminar de nulidade por ilegitimidade passiva do
Impugnante.”
Mérito
(i) Não incidência da regra de equiparação prevista no art. 2o da Lei no 9.779/1999
“70. Assiste razão à Autoridade Fiscal, eis que ‘que não se trata aqui de
desconsideração do fundo de investimento, mas apenas da modificação do
regime tributário aplicável, equiparando-o, para efeitos tributários, ao incidente
sobre as pessoas jurídicas que desenvolvem atividade empresarial semelhante’.
71. Com efeito, as Sras. ROSANA, RENATA e REGINA são sócias/quotistas em igual
proporção e, em conjunto, indiretamente, detêm a integralidade das cotas do
Fundo de Investimento Multimercado ‘201016 FIM’ que é o único cotista do
“2509 FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – FII” (FUNDO).
72. Logo, existindo sócias/quotistas que controlem, ainda que indiretamente, o
‘2509 FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – FII’ (FUNDO) com mais de 25%
deste FII, correto enquadramento deste FUNDO na regra antielisiva insculpida no
art. 2o da Lei no 9.779/99 (destacamos):
73. Nesse sentido, eis a ementa do Acórdão no 9101004.090 – 1a Turma da
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS: [...]
74. Reproduzo a seguir a explicação da Conselheira Cristiane Silva Costa, Relatora
do Acórdão no 9101004.090 – 1a Turma da CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS
FISCAIS [...]
75. VOTO POR MANTER A EQUIPARAÇÃO CONTIDA NO ARTIGO 2o DA LEI N°
9.779/1999 NO CASO CONCRETO.”
(ii) Inexistência de receita e/ou renda resultante de AVJ
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78. Não merece prosperar a pretensão de inexistência de receita e/ou renda
resultante de avaliação a valor justo, pois – tal como apontado pela Autoridade
Fiscal – há expressa previsão legal no §3o do art. 13 da Lei n° 12.973/2014 que
caso o ganho decorrente da avaliação de ativo com base no valor justo não seja
evidenciado na escrita fiscal, este ganho dever ser tributado.
79. Voto, então, por confirmar a tributação das receitas resultantes da avaliação a
valor justo.
(iii) Impossibilidade de multa por descumprimento de obrigação acessória
84. De plano, devemos apontar que a mencionada Solução de Consulta Disit n°
141/2002 milita contra a pretensão do Impugnante, conforme já prenuncia sua
ementa (destacamos):
SOLUÇÃO DE CONSULTA SRRF/6a RF/DISIT No 141, de 08 de outubro de
2002 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ementa: OBRIGAÇÕES
ACESSÓRIAS.
Por não serem caracterizados como pessoas jurídicas, não devem
apresentar a DIPJ, DCTF e DIRF, ainda que se encontrem cadastrados no
CNPJ por exigência legal ou que tenham seus atos constitutivos registrados
em Cartório ou Juntas Comerciais, os fundos em condomínio e clubes de
investimento, exceto o fundo de investimento imobiliário de que trata o
art. 2o da Lei 9.779/99.
Dispositivos Legais: RIR/1999, arts. 808 e 929, § 7o; IN SRF nos 126/1998 e
03/2001.
85. Igualmente não procede a alegação da exigência das obrigações acessórias a
partir da autuação fiscal, pois o Ato Declaratório SRF no 02 de 2000 apenas
explicitou o que está disposto na legislação tributária cujo cumprimento já era
devido pelo Impugnante.
86. Não existe a necessidade de autuação fiscal para que os sujeitos passivos
cumpram a legislação tributária devidamente inserida no ordenamento jurídico.
87. Outrossim, o art. 113, §3o do CTN preconiza que o descumprimento das
obrigações acessórias, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em
obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
88. Logo, existindo penalidade prevista em lei anterior ao descumprimento da
obrigação acessória (EFD-Contribuições, da ECF e da ECD), o lançamento das
multas é dever de ofício da Autoridade Fiscal.
89. Em relação a alegação que a não apresentação da EFD-Contribuições e da ECD
seria uma única violação ao artigo 11 da Lei n° 8.218/1991 e só caberia a aplicação
uma única vez da penalidade do artigo 12 dessa mesma Lei, também não assiste
razão ao Impugnante.
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90. Com efeito, são 2 as condutas: uma pela não apresentação da EFD-
Contribuições e outra pela não apresentação da ECD, logo, acertado o lançamento
de multa pelo não cumprimento de cada uma dessas declarações acessórias.
91. Também não procede a alegação subsidiária que pleiteia a aplicação da
penalidade prevista no artigo 57 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 pela não
apresentação da EFD-Contribuições e da ECD em substituição à prevista no artigo
12, III, da Lei no 8.218/1991.
92. Vejamos as penalidades em tela (destacamos): [...]
93. Verifica-se que o art. 57 da MP no 2.158-35, de 2001, na redação dada pela Lei
no 12.783, de 2013 não contém as infrações relativas à não apresentação de
“declaração, demonstrativo ou escrituração digital” e que a conduta punível pelos
arts. 11 e 12 da Lei no 8.218, de 1991, é deixar de escriturar livros ou elaborar
documentos de natureza contábil ou fiscal quando exigido o sistema de
processamento eletrônico.
94. Logo:

o art. 57 da MP no 2.158-35, de 2001, na redação dada pela Lei no 12.783,
de 2013 constitui penalidade para a não apresentação de qualquer
obrigação acessória instituída pela RFB ao arrimo do art. 16 da Lei no
9.779/1999, isto é: regra geral;

arts. 11 e 12 da Lei no 8.218, de 1991 estabelece penalidade para o não
cumprimento do dever de escriturar livros fiscais, entre os quais se
encontram a EFD-Contribuições e a ECD, isto é: regra específica.
95. Assim, em razão da prevalência da regra específica sobre a geral, correta a
aplicação das penalidades ao arrimo dos arts. 11 e 12 da Lei no 8.218, de 1991.
96. Em relação a legação de inexistência de prejuízo ao erário e ao fisco, por
ofensas aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, registre-se que
aplicação desses princípios implicam ao fim e ao cabo descumprir norma
tributária, situação incompatível com a atuação vinculada da Administração
Tributária por força do CTN, art. 142, parágrafo único, bem como o que dispõe a
Súmula CARF no 2: [...]
97. Também não merece prosperar a alegação de que, caso a manutenção do
lançamento não ocorra por unanimidade de votos nesta Turma, haveria dúvida a
macular a exigência das multas a ele vinculadas, pois esse posicionamento
equivaleria da dar interpretação extensiva ao artigo 112 do CTN.
98. Com efeito, não há previsão legal que exija decisões colegiadas unanimes para
a manutenção das multas decorrentes do lançamento principal.
99. Ainda que haja eventual divergência nesta Turma de Julgamento, prevalecerá
a decisão colegiada e, portanto, não haverá mais dúvida sobre a correção ou não
do lançamento principal.
Fl. 6940
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100. Incabível também a aplicação do princípio da absorção/consunção entre as
multas de ofício e as multas por descumprimento de obrigação acessória, pois a
toda evidência essas multas se reportam a obrigações distintas: a multa de ofício
decorre do não pagamento do tributo devido e a multa por descumprimento de
obrigação acessória pela não apresentação das declarações fiscais.
101. Com efeito, a consunção/absorção ocorre quando o fato previsto em
determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, o que não
ocorre entre as normas da multa de ofício e as normas do descumprimento de
obrigação acessória.
102. Um único reparo deve ser feito em relação a multa pela não apresentação da
ECF mediante a aplicação da penalidade prevista no inciso I, do artigo 8o-A, do
Decreto-Lei ne 1.598/1977, cuja disposição é a seguinte: [...]
103. Eis a Memória de Cálculo da Multa pela não apresentação da ECF que consta
no item 75 do TVF [...]
104. Entretanto, tal como apontado pelo Impugnante, não foi observada a regra
contida no artigo 8o-A, parágrafo 1°, inciso II, do Decreto no 1.598/1977
(destacamos): [...]
105. Voto, portanto, para reduzir a multa pelo descumprimento do prazo para a
apresentação da ECF de R$ 8.821.229,86 para R$ 5.000.000,00 e manter as
demais multas pelo descumprimento das obrigações acessórias.
(iv) Questões relativas à solidariedade
111. Não há que se falar em nulidade de auto de infração quando ele possui todos
os elementos necessários à compreensão inequívoca da atribuição de
solidariedade e dos fatos que o motivaram, encontrando-se ainda, com o correto
enquadramento legal.
112. Não vislumbro, então, qualquer prejuízo ao direito de o interessado se
defender do lançamento contra si efetuado. Ademais, ele exerceu esse direito a
contento, quando atacou de forma consistente e clara as questões de mérito.
113. Voto, então, por afastar a preliminar de nulidade por vício de
fundamentação/motivação.
114. Outrossim, a Impugnação da atribuição de responsabilidade ao
Administrador do FUNDO, CREDIT SUISSE HEDGING-GRIFFO CORRETORA DE
VALORES S.A., nega a literalidade do art. 4o da Lei no 9.779/99 ao afirmar que este
artigo “não imputa responsabilidade solidária à administradora de Fundos
Imobiliários, tratando-se de mera alocação pelo cumprimento de obrigações
tributárias em nome do FII, em virtude da ausência de sua personalidade jurídica.
115. Mas o art. 4o da Lei no 9.779/99 a toda evidência atribui responsabilidade
tributária ao Administrador de FII e não se vislumbra a restrição alegada
(destacamos):
Fl. 6941
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Lei no 9.779/99
Art. 4o Ressalvada a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção do
imposto sobre os rendimentos de que trata o art. 16 da Lei no 8.668, de
1993, com a redação dada por esta Lei, fica a instituição administradora do
fundo de investimento imobiliário responsável pelo cumprimento das
demais obrigações tributárias, inclusive acessórias, do fundo." 116. Alega-se
também que “a teor do artigo 146, III da CF, o tema da responsabilidade
deve ser tratado por meio de lei complementar (e não por lei ordinária),
razão pela qual jamais poderia se considerar que o artigo 4o da Lei no.
9.779/99 teria o condão de atribuir responsabilidade solidária à
Impugnante”.
117. Entretanto, o tema da responsabilidade foi tratado por meio de Lei
Complementar, a saber: o Livro Segundo – Normas Gerais de Direito Tributário do
Código Tributário Nacional – CTN, Lei no 5.172/66 que conforme doutrina e
jurisprudência dominante é formalmente lei ordinária, mas materialmente lei
complementar.
118. Assim, o regramento da responsabilização estatuído no art. 4o da Lei no
9.779/99 está em consonância com o ordenamento jurídico, pois amolda-se a
matéria tratada em lei complementar.
119. Por último, mas não menos importante, a alegação do item (xvi) acima
reproduzido não deve ser aceita ainda que, após 17/01/2019, CREDIT SUISSE
HEDGING-GRIFFO CORRETORA DE VALORES S.A. tenha deixado o cargo de
administradora do Fundo.
120. Com efeito, apesar dos prazos para prestar 3 informações fiscais tenham
vencido após 17/01/2019, elas ainda eram de responsabilidade do então
Administrador por expressa previsão do item “6, I, v, a” da ATA DE ASSEMBLEIA
GERAL EXTRAORDINÁRIA DE COTISTAS DO 2509 FUNDO DE INVESTIMENTO
IMOBILIÁRIO – Fll, datada de 02/01/2019, às fls. 6.223/6.233, parcialmente
reproduzida a seguir (destacamos): [...]
121. Logo, voto por manter a atribuição de responsabilidade solidária a CREDIT
SUISSE HEDGING-GRIFFO CORRETORA DE VALORES S.A.
Como já me manifestei noutra oportunidade 1 não é possível confundir
fundamentação
sucinta
com
ausência de
fundamentação,
como
vem
manifestando
reiteradamente o E. STJ (AgInt no AREsp no 1.941.722/RJ, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, DJ
08/04/2024). Além disso, é plenamente legítima a utilização de fundamentação per relationem no
âmbito do Processo Administrativo Fiscal, por força do art. 50, § 1o, da Lei no 9.784/1999, sendo
possível que a DRJ faça referência aos fatos e às premissas jurídicas já apresentadas
anteriormente:

1 Acórdão no 1301-006.966, Rel. Cons. Eduardo Monteiro Cardoso, Sessão de 11/06/2024.
Fl. 6942
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Fundamentação per relationem. Validade. A técnica da fundamentação per
relationem, na qual se utilizam fundamentos de decisão anterior como razões de
decidir, não configura ofensa à exigência legal de motivar as decisões, nem
desrespeito à ampla defesa e ao contraditório. (Acórdão no 1301-002.671, Rel.
Cons. Roberto Silva Junior, Sessão de 18/10/2017)
Igualmente, como bem apontado pela PGFN, o E. STJ possui jurisprudência pacífica
no sentido de que o sistema processual brasileiro adota o sistema do livre consentimento
motivado, sendo uma consequência deste fato a desnecessidade de o órgão julgador se
manifestar sobre todos os argumentos apresentados pelas partes.
Porém, a mesma jurisprudência, com fundamento no art. 489, § 1o, inc. IV, do CPC
vem entendendo pela necessidade de enfrentar os argumentos que são capazes, ainda que em
tese, de infirmar a conclusão adotada. Ou seja, há questões controvertidas essenciais e
imprescindíveis, cuja omissão a respeito enseja a nulidade da decisão proferida. Veja-se:
“IV. "É verdade que, nos termos da jurisprudência do STJ, 'é admitido ao Tribunal
de origem, no julgamento da apelação, utilizar, como razões de decidir, os
fundamentos delineados na sentença (fundamentação per relationem), medida
que [por si só] não implica negativa de prestação jurisdicional' (AgInt no AREsp
1779343/DF, Terceira Turma, DJe 15/04/2021; AgInt no AREsp 855.179/SP,
Quarta Turma, DJe 05/06/2019). Entretanto, restará configurada a negativa de
prestação jurisdicional, se o órgão julgador 'não enfrentar todos os argumentos
deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo
julgador' (art. 489, I, do CPC/2015)" (REsp 1.908.213/RS, Rel. Ministra NANCY
ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 20/5/2021).” (AgInt no REsp n.
2.017.578/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado
em 3/10/2022, DJe de 7/10/2022.)
Nesse sentido, entendo que referido dispositivo legal deve ser interpretado em
conjunto com o art. 31 do Decreto no 70.235/1972 , segundo o qual a decisão deve se referir
expressamente “às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências”. Vale
destacar precedentes do Carf nesse sentido:
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. FUNDAMENTAÇÃO. INSUFICIÊNCIA. A
decisão de primeira instância deve referir-se, expressamente, a todas as razões de
defesa suscitadas pelo impugnante que sejam capazes de, em tese, extinguir ou
modificar o objeto dos lançamentos tributários. A ausência dessa referência é
vício de fundamentação que dá ensejo à anulação da decisão. (Acórdão no 1201-
003.598, Rel. Cons. Neudson Cavalcante Albuquerque, Sessão de 13/02/2020)

DECISÃO RECORRIDA. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. NULIDADE. Os argumentos
capazes de, em tese, infirmar parte da decisão recorrida, devem ser enfrentados
pelo órgão de julgamento. (Acórdão no 2402-006.898, Rel. Cons. João Victor
Ribeiro Aldinucci, Sessão de 17/01/2019)
Fl. 6943
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1301-007.420 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720040/2022-18
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Analisando os fundamentos da decisão recorrida, verifica-se que deixou de se
manifestar sobre argumentos que devem ser qualificados como essenciais.
Primeiro, no mérito, limitou-se a afirmar que as Sras. Rosana, Renata e Regina “são
sócias/quotistas em igual proporção e, em conjunto, indiretamente detêm a integralidade das
cotas do Fundo de Investimento Multimercado ‘201016 FIM’ que é o único cotista do ‘2509 Fundo
de Investimento Imobiliário – FII’ (FUNDO)” (fls. 6.287). Por isso, como existiriam sócias que
controlam o FII com mais de 25%, seria aplicável a regra do art. 2o da Lei no 9.779/1999.
Porém, a existência de cotista relevante – aquele que sozinho ou com pessoas
ligadas possui mais de 25% das cotas do FII – é a primeira premissa do art. 2o da Lei no 9.779/1999.
Como argumentaram os Recorrentes nas suas Impugnações, não basta referida condição, sendo
necessário que se demonstre a vinculação desse cotista no empreendimento imobiliário em que o
FII tenha aplicado recursos, enquanto incorporador, construtor ou sócio. Este aspecto não foi
analisado pelo acórdão recorrido.
Veja-se que o próprio trecho do voto da então Conselheira Cristiane Silva Costa
citado pela DRJ (Acórdão no 9101-004.090) faz referência expressa à necessidade de “cumulação
da posição do quotista relevante, que possua ‘isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele
ligada, mais de vinte por cento das quotas do fundo’ (trecho reproduzido do caput do artigo
9.779/1999) com a condição de incorporador, construtor, sócio ou quotista do empreendimento
imobiliário.” Esta análise, porém, não foi feita neste caso, havendo, a meu ver, vício de
fundamentação grave.
Dentro do livre convencimento motivado, entendo que a DRJ poderia até mesmo
entender que a existência dessa condição de cotista relevante seria suficiente para aplicação da
regra antielisiva do art. 2o da Lei no 9.779/1999. Seria uma interpretação eventualmente sujeita à
correção por este Carf – dado o texto expresso do dispositivo legal –, mas qualificável como um
erro de julgamento. Porém, deveria então ter rejeitado expressamente as alegações dos
Recorrentes no sentido de que também seria necessário provar cumulativamente a condição de
incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário. Não simplesmente limitar-se a
afirmar a condição de cotista relevante.
Segundo, a DRJ não analisou alegação relevante dos Recorrentes pela necessidade
de que fossem apurados créditos relativos aos insumos (arts. 3o, inc. II, das Leis no 10.637/2002 e
10.833/2003) na apuração não cumulativa da Contribuição ao PIS e da Cofins.
De fato, rebateu-se – ainda que somente na análise das preliminares – a questão
relativa à apuração da renda pela sistemática do lucro real e a consequente apuração não
cumulativa das contribuições. Porém, se havia elementos para se apurar o lucro real, ainda que
sem a apresentação da escrituração pelo contribuinte, torna-se relevante o argumento dos
Recorrentes no sentido de que também seria possível calcular as contribuições na forma não
cumulativa. Caberia à DRJ, a meu ver, apreciar referida alegação, o que não foi feito.
Fl. 6944
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1301-007.420 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720040/2022-18
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Terceiro, no ponto relativo à AVJ, o acórdão recorrido limitou-se a afirmar que a
ausência de evidenciação contábil dos valores tornaria o montante tributável, reproduzindo o TVF.
Porém, o Recorrente 2509 FII trouxe na sua Impugnação (fls. 2.530) elementos de fato no sentido
de que os valores estão evidenciados, transcrevendo tanto demonstração financeira disponível na
CVM quanto laudo de empresa especializada independente (Doc. 02 da Impugnação). Tais
elementos não foram apreciados pela DRJ. Se a demonstração financeira é apta para se apurar o
lucro real, deve ser também para verificar a evidenciação da AVJ. Novamente: a DRJ
eventualmente poderia ter rejeitado as alegações, afirmando ser imprescindível a documentação
contábil específica, dentro do livre convencimento motivado. Mas não ignorar a alegação dos
Recorrentes, capaz de infirmar a conclusão adotada, ainda que em tese.
Portanto, entendo que ao menos quanto a essas questões, houve omissão a
respeito de elementos essenciais na decisão da DRJ, não se tratando de mero inconformismo com
as razões adotadas, sendo que avançar sobre tais questões neste momento configuraria, ainda,
supressão de instância recursal.
No que se refere às demais omissões apontadas pelo Recorrente CREDIT SUISSE
HEDGING GRIFFO (fls. 6.337/6.340), entendo que (i) o acórdão recorrido se manifestou, ainda que de
forma sucinta, sobre as questões envolvidas e (ii) os demais argumentos tratados como omissão
da DRJ, embora eventualmente pertinentes, não são essenciais para a solução das questões, não
havendo que se falar em nulidade por estarem inseridas no livre convencimento motivado do
órgão julgador, sendo possível a resolução adequada da controvérsia sem manifestação expressa a
respeito
Diante do exposto, acolho a preliminar de nulidade do acórdão recorrido, para que
a DRJ se manifeste sobre as questões citadas.

II. Dispositivo
Diante do exposto, conheço os Recursos Voluntários e acolho a preliminar de
nulidade do acórdão recorrido, por vício de fundamentação, determinando o retorno dos autos à
DRJ para que seja proferida nova decisão.
Assinado Digitalmente
Eduardo Monteiro Cardoso

Voto Vencedor

Declaração de Voto

Fl. 6945
DF CARF MF
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