Tribunal: CARF
Processo: 10865.911197/2011-59
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-09-03
Data de publicação: 2024-10-01

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2003
RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA EM MATÉRIA DE PROVA. NÃO CABIMENTO.
A divergência jurisprudencial a ser sanada por meio de recurso especial não se estabelece em matéria de prova. Assim, não se conhece do recurso especial quando a divergência decorre de conclusões diversas cerca de arcabouço probatório distinto.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10865.911197/2011-59
ACÓRDÃO
9101-007.158 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
3 de setembro de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
CRISTALIA PRODUTOS QUIMICOS FARMACEUTICOS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2003
RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA EM MATÉRIA DE PROVA. NÃO
CABIMENTO.
A divergência jurisprudencial a ser sanada por meio de recurso especial
não se estabelece em matéria de prova. Assim, não se conhece do recurso
especial quando a divergência decorre de conclusões diversas cerca de
arcabouço probatório distinto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

Fl. 296
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RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto pelo sujeito passivo em face do Acórdão no
1001-001.562, proferido em 05.12.2019, pela 1a Turma Extraordinária da 1a Seção de Julgamento
(fls. 177/185), assim ementado:
ASSUNTO NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
PERÍODO DE APURAÇÃO 01/01/2003 A 31/12/2003
COMPENSAÇÃO DE TRIBUTO PAGO A MAIOR
A compensação de créditos requer a sua certeza e liquidez, nos termos do art.
170, do Código Tributário Nacional.
Em seu recurso especial (fls. 195/211), sustenta sujeito passivo que o Acórdão no
1001-001.562 conferiu à legislação tributária interpretação divergente daquela dada por outros
julgados do CARF quanto às matérias “não reconhecimento do direito creditório pleiteado nestes
autos”, com base no Acórdão paradigma no 1302-001.493; e “necessidade de busca da verdade
material para o reconhecimento do crédito”, com arrimo no Acórdão paradigma no 1401-002.932.
O despacho de admissibilidade (fls. 235/246) negou seguimento ao recurso
especial, em razão da falta de comprovação das alegadas divergências jurisprudenciais, nos
seguintes termos:
Entretanto, o recurso não deve ser admitido, pela falta de comprovação das
alegadas divergências jurisprudenciais.
Primeiramente, cabe esclarecer que o acórdão recorrido reconheceu
expressamente que, por ocasião das retenções, a contribuinte estava mesmo
protegida por liminar obtida em mandado de segurança.
Portanto, não há divergência sobre esse aspecto, e não foi uma diferença de
entendimento em relação a isso que motivou a diferença de resultados entre o
acórdão recorrido e o primeiro paradigma, Acórdão no 1302-001.493.
No caso, a contribuinte sofreu retenções que englobavam vários tributos (IRPJ,
CSLL, COFINS e PIS).
Não houve questionamento sobre o valor total das retenções sofridas.
A controvérsia que se estabeleceu diz respeito à participação de cada tributo
nessas retenções, para fins de apartação/individualização dos valores dos tributos
retidos.
Isso porque na medida em que se reduz a participação de um dos tributos (no
caso, da COFINS), há um aumento da participação dos outros tributos nessas
retenções agrupadas.
Nesse contexto, o primeiro paradigma, examinando controvérsia semelhante à
que se estabeleceu nestes autos, identificou períodos em que as retenções
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efetivamente foram feitas no percentual de 4,85% (janeiro a agosto de 1999). E ao
fazer o rateio dessas retenções, considerando a participação da COFINS com
alíquota de 2% (e não com 3%), acabou reconhecendo uma parcela adicional de
retenção a título de IRPJ e CSLL: (...)
Ocorre que o acórdão recorrido não constatou esse mesmo tipo de situação nos
presentes autos. Ou seja, o acórdão recorrido examinou caso em que não restou
comprovado que houve retenções com alíquota de 4,85% (em vez de 5,85%): (...)
E considerando as participações previstas acima (com a COFINS a 3%, e não a 2%),
o acórdão recorrido não reconheceu nenhuma parcela adicional de retenção para
o IRPJ, que embasaria o crédito pleiteado a título de saldo negativo desse tributo.
É sempre importante lembrar que a divergência jurisprudencial se caracteriza
quando os acórdãos recorrido e paradigma, em face de situações fáticas similares,
conferem interpretações divergentes à legislação tributária.
Também é bom destacar que a divergência jurisprudencial não se estabelece em
matéria de prova, e sim na interpretação da legislação (Acórdão no CSRF/01 -
04.592, de 11 de agosto de 2003), e que no exame de situações fáticas diversas,
cada qual com seu conjunto probatório específico, as soluções diferentes podem
não ter como fundamento a interpretação diversa da legislação, mas sim as
diferentes situações fáticas retratadas em cada um dos julgados, exatamente o
que ocorre no caso da matéria sob exame.
O acórdão paradigma no 1302-001.493 só reconheceu as parcelas adicionais de
retenções a título de IRPJ e CSLL porque constatou que efetivamente ocorreram
retenções no percentual de 4,85%, situação fática que não foi constatada pelo
acórdão recorrido.
No caso do paradigma, as retenções que foram feitas no percentual de 4,85%,
foram rateadas levando em conta a composição desse percentual. Por outro lado,
as retenções que foram feitas no percentual de 5,85%, foram rateadas levando
em conta a composição desse outro percentual.
E o que a contribuinte pretende nos presentes autos é utilizar a composição do
índice de 4,85% para fazer o rateio de retenções que foram realizadas no
percentual de 5,85%, deslocando parte das retenções de COFINS para outros
tributos (entre eles, o IRPJ), mas o paradigma apresentado não dá sustentação a
esse tipo de procedimento/pretensão.
Portanto, o referido paradigma não serve para demonstrar a primeira divergência
“jurisprudencial” alegada.
Desse modo, proponho que seja NEGADO SEGUIMENTO ao recurso especial da
contribuinte em relação à primeira divergência.
A segunda divergência, suscitada com base no Acórdão paradigma no 1401-
002.932, e que traz questões em torno da necessidade da busca da verdade
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material para o reconhecimento do crédito pleiteado, também não está
demonstrada.
O referido paradigma reconheceu o direito creditório porque entendeu que
estava comprovado que os valores de apuração do IRPJ e/ou CSLL foram
recolhidos em montante superior ao efetivamente devido, conforme evidencia a
sua própria ementa: (...)
Nesse segundo caso, há bem menos semelhança entre o contexto examinado pelo
paradigma e pelo acórdão recorrido.
O paradigma tratou daquela negativa que se apega ao aspecto formal da não
retificação da DCTF (antes do despacho decisório da Delegacia de origem), mesmo
quando outros documentos/declarações revelam a existência do crédito,
discussão que é estranha aos presentes autos.
E novamente vale registar que a divergência jurisprudencial não se estabelece em
matéria de prova.
Em síntese, não é porque se reconheceu como comprovado o direito creditório
em um determinado caso, que essa decisão vai poder servir de paradigma de
divergência para todo e qualquer caso em que se queira defender esse mesmo
tipo de argumento.
Desse modo, proponho que também seja NEGADO SEGUIMENTO ao recurso
especial da contribuinte em relação à segunda divergência.
Contra tal decisão, interpôs o sujeito passivo agravo (fl. 254/267), sustentando, em
resumo, que não pretende reexame de provas, mas tão somente a correta aplicação da legislação
tributária ao caso em análise, bem como que as decisões trazidas como paradigmas apontam
efetivamente soluções jurídicas diversas para as mesmas matérias de fato, com base nos mesmos
documentos.
O referido agravo foi parcialmente acolhido, para dar seguimento ao recurso
especial com relação à matéria “não reconhecimento do direito creditório pleiteado nestes autos”,
com base no Acórdão paradigma no 1302-001.493, por entender que a divergência entre recorrido
e paradigma não residia em matéria de prova, mas, sim, na valoração das mesmas provas (fls.
270/279).
No mérito, a Recorrente sustenta em seu recurso especial, em síntese, que (i) o
acórdão recorrido é contraditório, uma vez que, ao reconhecer que a Recorrente estava amparada
pela decisão judicial para redução da alíquota para 2%, não homologa a compensação por suposta
ausência de provas; (ii) em sentença proferida em mandado de segurança coletivo, o Poder
Judiciário estabeleceu que o recolhimento e as retenções de COFINS sofridas pela Recorrente
(associada ao SINDHOSP) fossem realizados à alíquota de 2%; (iii) a Recorrente sofreu retenções
de COFINS de órgãos públicos à alíquota de 2%, com base na sentença proferida naquele
mandamus; (iv) do total da retenção informado na Declaração de Rendimentos da Recorrente,
apenas 2% equivale à retenção de COFINS, sendo o percentual de 4,85% equivalente ao valor total
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retido pelo órgão público, o que muda substancialmente os valores retidos a título de IRPJ; e (v) é
totalmente desarrazoado que o acórdão recorrido tenha se pautado em erro cometido pelo órgão
público responsável pela retenção (ao informar o código 6147 ao invés dos os códigos individuais
de recolhimento para cada tributo) para negar um direito reconhecido judicialmente e que se
encontra pautada a compensação realizada pela Recorrente.
A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, alegando, em resumo: (i) não
caracterização da divergência arguida, tendo em vista que o que se busca com o recurso especial é
a reavaliação do arcabouço probatório anexado aos autos; e, no mérito, que (ii) não houve
comprovação de que a retenção por órgão público teria sido feita à alíquota conjunta de 4,85%
(correspondente a 2% de COFINS), e não à alíquota conjunta de 5,85% (correspondente a 3% de
COFINS).
É relatório.

VOTO
Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic , Relatora.

I – ADMISSIBILIDADE
Nos termos do art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (“RICARF”),
aprovado pela Portaria MF no 343/2015, compete à CSRF julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra
câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
Conforme estabelece o art. 68 do Anexo II do RICARF, o prazo para o sujeito passivo
e para a Fazenda Nacional interporem recurso especial é de 15 dias contados da data de ciência da
decisão recorrida. De acordo com o art. 5o do Decreto no 70.235/1972, os prazos são contínuos,
excluindo-se na sua contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento. Ademais, os prazos
só se iniciam ou vencem em dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva
ser praticado o ato.
No presente caso, o sujeito passivo foi cientificado do Acórdão no 1001-001.562 em
03.08.2020 (segunda-feira) (fl. 191) e interpôs o recurso especial em 18.08.2020 (terça-feira) (fl.
194). Diante disso, é tempestivo o recurso especial ora em análise.
No exame da admissibilidade do recurso especial, além da tempestividade e dos
demais requisitos contidos na legislação, é preciso verificar: (i) se a matéria foi prequestionada, o
que deve ser demonstrado pelo recorrente com a precisa indicação nas peças processuais; e (ii) se
há divergência de interpretação, que deve ser demonstrada por meio da indicação de até duas
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decisões por matéria, bem como dos pontos nos paradigmas que divirjam de pontos específicos
do acórdão recorrido. Com relação à divergência, o Pleno da CSRF concluiu que “a divergência
jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que
identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica
entre eles”1.
Aplicando tais lições ao presente caso, temos que a matéria ora em discussão foi
prequestionada, haja em vista que o acórdão recorrido versa sobre o não reconhecimento do
direito creditório pleiteado pelo Recorrente. No que se refere à divergência, a Recorrente indicou
como paradigma o Acórdão no 1302-001.493.
O primeiro ponto a ser analisado no presente caso é se a controvérsia versa sobre
divergência interpretativa de provas ou acerca da comprovação do direito creditório – o que não
pode ser objeto de recurso especial. Sobre o tema, é o Manual de Exame de Admissibilidade de
Recursos Especial2:
Assim, a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim
na interpretação da legislação. Com efeito, tratando-se de situações fáticas
diversas, cada qual com seu conjunto probatório específico, as soluções diferentes
não têm como fundamento a interpretação diversa da legislação, mas sim as
diferentes situações fáticas retratadas em cada um dos julgados.
No acórdão recorrido, entendeu-se que (i) “não restou provado, nos autos, se as
retenções foram ou não efetuadas pela alíquota de 2%, posto que, não houve incidência sobre
todo o faturamento efetuado, como afirma a recorrente”; (ii) a Recorrente estava protegida por
liminar obtida em mandado de segurança, que lhe garantia o recolhimento da Cofins à alíquota de
2%; (iii) que as retenções, naquela ocasião, sujeitavam-se às regras previstas na Instrução
Normativa Conjunta SRF/STN/SFC no 23, de 02 de março de 2001, que determinava a apuração e
recolhimento individual dos valores retidos no caso de a beneficiária estar amparada por decisão
judicial acerca da suspensão do pagamento do IRPJ ou de qualquer das contribuições; e (iv) nos
termos da referida norma, cabia ao beneficiário do rendimento apresentar à fonte pagadora a
prova de que estava amparado por medida judicial e, “em não havendo a comprovação, a
retenção era feita pelo código 6147” à alíquota conjunta de 5,85%. Diante disso, em razão de os
tributos terem sido recolhidos sob o código 6147, concluiu o Relator:
Assim, entende-se que a retenção foi calculada e efetuada pela alíquota conjunta
de 5,85% e não pela alíquota (conjunta) de 4,85%, conforme alega a recorrente.
Até porque, seria lógico de supor que a recorrente teria reclamado junto ao órgão
público quanto às retenções efetuadas a maior.

1 Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 Manual de Exame de Admissibilidade de Recursos Especial: Orientações gerais para a elaboração de despachos.
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Brasília, 2016. Disponível em:
http://carf.economia.gov.br/publicacoes/arquivos-e-imagens-pasta/manual-admissibilidade-recurso-especial-v-3_1-
ed_14-12-2018.pdf, acesso em 20.12.2023, p. 54.
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A verificação da liquidez e certeza do crédito é um dever da autoridade, com base
no art. 170, do Código Tributário Nacional CTN e a glosa de valores, na realidade,
não representa um lançamento, portanto, não está sujeita às regras do art. 142,
do CTN. (...)
Portanto, nego provimento ao recurso voluntário.
Ou seja, para o acórdão recorrido, o fato de a Recorrente estar amparada por
medida judicial para sofrer retenção de Cofins à alíquota de 2%, bem como de declarar o valor
correspondente ao suposto IRRF em DIPJ, não são suficientes para comprovar o direito creditório
quando a fonte pagadora efetua a retenção sob o código 6147 e os documentos apresentados não
comprovam que “as retenções foram ou não efetuadas pela alíquota de 2%, posto que, não houve
incidência sobre todo o faturamento efetuado, como afirma a recorrente”.
No Acórdão paradigma no 1302-001.493, por sua vez, o reconhecimento do direito
creditório decorreu (i) da comprovação de que a então embargante era substituta processual do
Sindicato dos Hospitais, Clínicas, Casas de Saúde, Laboratórios de Pesquisas e Análises Clínicas,
Instituições Beneficentes, Religiosas e Filantrópicas do Estado de São Paulo – SINDHOSP, sendo-lhe
aproveitada a decisão judicial que garantia a redução a 2% da alíquota da Cofins; e (ii) da
verificação, pelo Relator, de que os valores retidos, efetivamente, correspondiam a 4,85% da
receita bruta auferida.
Ou seja: não se trata de interpretação divergente quanto aos efeitos ou a suficiência
da existência de decisão judicial determinando o recolhimento de Cofins à alíquota de 2%, mas,
sim, de conclusões distintas acerca da existência do direito creditório em face dos documentos
comprobatórios apresentados em cada processo. Ao que tudo indica, o Relator do acórdão
paradigma, a partir de cálculos aritméticos realizados com base na documentação apresentada,
concluiu que as retenções foram, efetivamente, realizadas no percentual total de 4,85%. No
recorrido, por outro lado, os cálculos aritméticos realizados com base nos informes de
rendimentos levaram à conclusão distinta acerca da existência do direito creditório. Confira-se os
trechos que evidenciam tais afirmações:
Acórdão recorrido:
Não restou provado, nos autos, se as retenções foram ou não efetuadas pela
alíquota de 2%, posto que, não houve incidência sobre todo o faturamento
efetuado, como afirma a recorrente. Fácil observar-se isto fazendo cálculos
simples com base no informe de rendimentos apresentado (fl 37).
Acórdão paradigma no 1302-001.493:
Todavia, ainda assim, os efeitos disto não jazem na proporção que espera a
embargante. Isto porque, em primeiro lugar, diferentemente do quanto alega, a
análise do Comprovante Anual de Retenção emitido pela Fundação Nacional de
Saúde (fls.11 processo papel) demonstra que as retenções de janeiro a agosto
foram feitas no percentual de 4,85%, atendendo ao disposto na IN SRF/STN/SFC
no 18/97. Assim, tão somente os recolhimentos a partir do mês de
Fl. 302
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setembro/1999 foram efetuados no percentual de 5,85%, nos termos já da IN SRF
no 28/99 (fls.11processo papel). Vejamos:

Assim, os percentuais efetivamente retidos, proporcionalizados em razão da
retenção feita, ora a 4,85%, ora a 5,85%, devem ser assim reconhecidos, no
tocante a cada tributo objeto da retenção:

Diante disso, não vislumbro a existência de divergência interpretativa – seja com
relação à legislação, seja com relação ao mesmo arcabouço probatório, razão pela qual não deve
ser conhecido o recurso especial em análise.

II – CONCLUSÕES
Diante do exposto, voto por NÃO CONHECER do RECURSO ESPECIAL.

(documento assinado digitalmente)
Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic

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