Tribunal: CARF
Processo: 16561.720031/2019-83
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SAVIO SALOMAO DE ALMEIDA NOBREGA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-07-03

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
RECURSO DE OFÍCIO. CRÉDITO EXONERADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 103. LIMITE DE ALÇADA. PORTARIA MF No 2/2023. RECURSO CONHECIDO E NEGADO.
Nos termos do artigo 34, inciso I do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, a Autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. O artigo 1o da Portaria MF no 2, de 17 de janeiro de 2023, preceitua que o limite de alçada para fins de cabimento do recurso de ofício é de R$ 15.000.000,00, de modo que o Recurso deverá ser conhecido nas hipóteses em que a exoneração do pagamento de tributo e encargos de multa ultrapassar o referido limite de alçada.
ALEGAÇÕES NOVAS. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E DA NÃO SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. EFEITO DEVOLUTIVO DOS RECURSOS. CAUSA DE PEDIR LEVANTADA EM SEDE RECURSAL.
O Recurso Voluntário deve se ater às matérias que são mencionadas na Impugnação e são analisadas pela Autoridade julgadora de 1a instância quando da prolação da decisão recorrida, de modo que as alegações que não tenham sido arguidas na Impugnação ou que não tenham sido levantadas pela Autoridade a quo não podem ser conhecidas por se tratar de matérias novas, porquanto, se este Tribunal entendesse por conhecê-las, estaria aí por violar o princípio da não supressão de instância que é de todo aplicável no âmbito do processo administrativo fiscal. O efeito devolutivo dos recursos deve ser compreendido como um efeito de transferência, ao órgão ad quem, do conhecimento das matérias que já tenham sido objeto de decisão por parte do juízo a quo, daí por que apenas as questões previamente debatidas é que são devolvidas à Autoridade judicante revisora para que sejam novamente examinadas.
ALEGAÇÃO PRELIMINAR. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INOVAÇÃO. CRITÉRIOS JURÍDICOS. MUDANÇA. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
De acordo com o artigo 146 da Lei no 5.172/1966, a Autoridade julgadora a quo não pode modificar e inovar quanto aos critérios jurídicos que restaram adotados pela Autoridade autuante em relação ao lançamento que está sendo discutido, sendo que a não concordância com os apontamentos e com as conclusões adotadas pela Turma de Julgamento de piso, enquanto razões de decidir, não enseja, por si só, na nulidade da Decisão proferida, de sorte que, acaso exista imprecisões no Acórdão, tais imprecisões serão corrigidas quando da análise do mérito da discussão.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE NO BRASIL. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de participação societária por empresa constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida.
A tese do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso.
ÁGIO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA EM INCORPORAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DISPOSIÇÃO LEGAL A EXIGIR DESDOBRO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO ANTERIORMENTE À LEI No 12.973/2014.
Apenas com a edição da Lei no 12.973/2014, o contribuinte foi obrigado a realizar o desdobro do fundamento econômico do ágio, sendo que a referida Lei não se aplica ao caso concreto, já que os fatos discutidos no caso em apreço são anteriores à sua edição e publicação.
RELACIONAMENTO COM CLIENTES. ATIVO INTANGÍVEL IDENTIFICADO.
O relacionamento com clientes é um ativo intangível identificável, com valor atribuído e capaz de gerar benefícios futuros para a entidade. Ressalte-se que não é por ser capaz de gerar benefícios futuros, característica que todo ativo tem que ter para ser reconhecido, que deve ser considerado como parte do ágio por rentabilidade futura. Por se tratar de ativo intangível identificado, não poderá ser amortizado para fins fiscais, nos termos do art. art. 386, II, do RIR/99.
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA MENSAL. MULTA DE OFÍCIO PELA FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS NO AJUSTE DE FINAL DE PERÍODO. MATERIALIDADE E BASE DE CÁLCULO DISTINTAS. INAPLICÁVEL A SÚMULA CARF N° 105.
No presente caso não se aplica o entendimento da Súmula CARF n° 105, expressamente voltadas para as multas exigidas com base no art. 44, § 1o, inciso IV, ao passo que no presente processo o fundamento é a alínea “b” do inciso II do art. 44). Tratam-se de infrações com fundamento e base de cálculo distintas, de modo que é cabível o lançamento concomitante das multas de ofício e isolada.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICAÇÃO. HIPÓTESES LEGAIS. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. FIGURA DO DOLO. STANDARD PROBATÓRIO EXIGIDO. CONDUTA INFRATORA QUE SÓ GANHA SENTIDO À LUZ DE UMA FINALIDADE ILÍCITA. ÁGIO. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Para que a multa qualificada seja aplicada, é necessário que haja o comportamento previsto no critério material da multa de ofício, revestido, ainda, de ação dolosa, exposta e devidamente comprovada nas hipóteses legais da fraude, da sonegação ou do conluio, de sorte que o dolo deve ser comprovado de forma a afastar qualquer dúvida razoável quanto à sua existência. A multa qualificada não deve ser mantida nas hipóteses em que ocorre mera divergência na interpretação da legislação tributária aplicável.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720031/2019-83
ACÓRDÃO
1302-007.117 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
15 de maio de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
FAZENDA NACIONAL

DSM PRODUTOS NUTRICIONAIS BRASIL S.A.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
RECURSO DE OFÍCIO. CRÉDITO EXONERADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF
No 103. LIMITE DE ALÇADA. PORTARIA MF No 2/2023. RECURSO
CONHECIDO E NEGADO.
Nos termos do artigo 34, inciso I do Decreto no 70.235, de 6 de março de
1972, a Autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a
decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de
multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em
ato do Ministro de Estado da Fazenda. Para fins de conhecimento de
recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua
apreciação em segunda instância. O artigo 1o da Portaria MF no 2, de 17 de
janeiro de 2023, preceitua que o limite de alçada para fins de cabimento do
recurso de ofício é de R$ 15.000.000,00, de modo que o Recurso deverá ser
conhecido nas hipóteses em que a exoneração do pagamento de tributo e
encargos de multa ultrapassar o referido limite de alçada.
ALEGAÇÕES NOVAS. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL.
APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E DA NÃO
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. EFEITO DEVOLUTIVO DOS RECURSOS. CAUSA
DE PEDIR LEVANTADA EM SEDE RECURSAL.
O Recurso Voluntário deve se ater às matérias que são mencionadas na
Impugnação e são analisadas pela Autoridade julgadora de 1a instância
quando da prolação da decisão recorrida, de modo que as alegações que
não tenham sido arguidas na Impugnação ou que não tenham sido
levantadas pela Autoridade a quo não podem ser conhecidas por se tratar
de matérias novas, porquanto, se este Tribunal entendesse por conhecê-
las, estaria aí por violar o princípio da não supressão de instância que é de
todo aplicável no âmbito do processo administrativo fiscal. O efeito
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devolutivo dos recursos deve ser compreendido como um efeito de
transferência, ao órgão ad quem, do conhecimento das matérias que já
tenham sido objeto de decisão por parte do juízo a quo, daí por que apenas
as questões previamente debatidas é que são devolvidas à Autoridade
judicante revisora para que sejam novamente examinadas.
ALEGAÇÃO
PRELIMINAR.
NULIDADE
DO
ACÓRDÃO
RECORRIDO.
INOVAÇÃO. CRITÉRIOS JURÍDICOS. MUDANÇA. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
De acordo com o artigo 146 da Lei no 5.172/1966, a Autoridade julgadora a
quo não pode modificar e inovar quanto aos critérios jurídicos que
restaram adotados pela Autoridade autuante em relação ao lançamento
que está sendo discutido, sendo que a não concordância com os
apontamentos e com as conclusões adotadas pela Turma de Julgamento de
piso, enquanto razões de decidir, não enseja, por si só, na nulidade da
Decisão proferida, de sorte que, acaso exista imprecisões no Acórdão, tais
imprecisões serão corrigidas quando da análise do mérito da discussão.
TRANSFERÊNCIA
DOS
RECURSOS
POR
EMPRESA
CONTROLADORA
DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE NO BRASIL. LEGITIMIDADE
DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser
incorporada pela investida.
A tese do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do
ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa
jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do
investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando
caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso.
ÁGIO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA EM INCORPORAÇÃO.
INEXISTÊNCIA
DE
DISPOSIÇÃO
LEGAL
A
EXIGIR
DESDOBRO
DO
FUNDAMENTO ECONÔMICO ANTERIORMENTE À LEI No 12.973/2014.
Apenas com a edição da Lei no 12.973/2014, o contribuinte foi obrigado a
realizar o desdobro do fundamento econômico do ágio, sendo que a
referida Lei não se aplica ao caso concreto, já que os fatos discutidos no
caso em apreço são anteriores à sua edição e publicação.
RELACIONAMENTO COM CLIENTES. ATIVO INTANGÍVEL IDENTIFICADO.
O relacionamento com clientes é um ativo intangível identificável, com
valor atribuído e capaz de gerar benefícios futuros para a entidade.
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Ressalte-se que não é por ser capaz de gerar benefícios futuros,
característica que todo ativo tem que ter para ser reconhecido, que deve
ser considerado como parte do ágio por rentabilidade futura. Por se tratar
de ativo intangível identificado, não poderá ser amortizado para fins fiscais,
nos termos do art. art. 386, II, do RIR/99.
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA MENSAL.
MULTA DE OFÍCIO PELA FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE
TRIBUTOS NO AJUSTE DE FINAL DE PERÍODO. MATERIALIDADE E BASE DE
CÁLCULO DISTINTAS. INAPLICÁVEL A SÚMULA CARF N° 105.
No presente caso não se aplica o entendimento da Súmula CARF n° 105,
expressamente voltadas para as multas exigidas com base no art. 44, § 1o,
inciso IV, ao passo que no presente processo o fundamento é a alínea “b”
do inciso II do art. 44). Tratam-se de infrações com fundamento e base de
cálculo distintas, de modo que é cabível o lançamento concomitante das
multas de ofício e isolada.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICAÇÃO. HIPÓTESES LEGAIS.
SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. FIGURA DO DOLO. STANDARD
PROBATÓRIO EXIGIDO. CONDUTA INFRATORA QUE SÓ GANHA SENTIDO À
LUZ DE UMA FINALIDADE ILÍCITA. ÁGIO. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO
TRIBUTÁRIA.
Para que a multa qualificada seja aplicada, é necessário que haja o
comportamento previsto no critério material da multa de ofício, revestido,
ainda, de ação dolosa, exposta e devidamente comprovada nas hipóteses
legais da fraude, da sonegação ou do conluio, de sorte que o dolo deve ser
comprovado de forma a afastar qualquer dúvida razoável quanto à sua
existência. A multa qualificada não deve ser mantida nas hipóteses em que
ocorre mera divergência na interpretação da legislação tributária aplicável.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
recurso de ofício e em conhecer parcialmente do recurso voluntário, deixando de conhecer das
alegações trazidas no item D.5 do referido recurso. Quanto ao recurso voluntário, acordam os
membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão
de primeira instância, e, no mérito, (i) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso quanto
à possibilidade de amortização do ágio, vencido o conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo,
que votou por negar provimento ao recurso quanto a tal matéria; (ii) por voto de qualidade, em
negar provimento ao recurso quanto à amortização do ágio relacionado à carteira de clientes e
quanto à imposição da multa isolada pelo não recolhimento de estimativas, vencidos os
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conselheiros Savio Salomao de Almeida Nobrega (relator), Maria Angelica Echer Ferreira Feijo e
Rycardo Henrique Magalhaes de Oliveira (convocado), que votaram por dar provimento ao
recurso, quanto a tal matéria. Quanto ao recurso de ofício, acordam os membros do colegiado,
por unanimidade de votos, em negar provimento, nos termos do relatório e voto do relator.
Designado o Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama para redigir o voto vencedor quanto às
matérias em relação às quais o relator foi vencido. O conselheiro Henrique Nimer Chamas não
votou, pois as matérias já foram votadas pelo Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega; e o
Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (convocado) não votou em relação à
preliminar de nulidade, e à possibilidade de amortização do ágio, pois as matérias já foram
votadas pela Conselheira Miriam Costa Faccin, conforme art. 110, §5o, do Regimento Interno do
CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 2023.
Assinado Digitalmente
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Redator ad hoc
Assinado Digitalmente
Wilson Kazumi Nakayama – Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wilson Kazumi Nakayama,
Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Miriam
Costa Faccin (convocada), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (convocado) e Paulo Henrique
Silva Figueiredo (presidente).
Conforme o art. 110, §12, do RICARF, o Presidente da 2a Turma Ordinária da 3a
Câmara da 1a Seção de Julgamento, Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, designou-se
redator ad hoc para formalizar o presente acórdão, dado que o relator original, Conselheiro Sávio
Salomão de Almeida Nóbrega, não mais integra o CARF.
Como redator ad hoc apenas para formalizar o acórdão, o Conselheiro Paulo
Henrique Silva Figueiredo se serviu das minutas de ementa, relatório e voto inseridas pelo relator
original no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzidas

RELATÓRIO
Tratam-se, na origem, de Autos de Infração por meio dos quais foram constituídos
créditos tributários de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ (fls. 1.397/1413) e de
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL (fls. 1.415/1428), relativos aos anos-calendário de
2014, 2015 e 2016 e cujos débitos correlatos restaram formalizados no montante total de R$
95.662.807,12, os quais, a rigor, abrangem a cobrança dos respectivos tributos (principal), a
incidência de juros de mora, a aplicação da multa qualificada no percentual de 150% e, ainda, a
cobrança da multa isolada, a seguir discriminadas:
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TRIBUTO
(principal)
JUROS DE
MORA
MULTA
QUALIFICADA
MULTA
ISOLADA
TOTAL
IRPJ
16.994.270,52
3.874.936,66
25.491.405,77
22.781.790,19
69.142.403,14
CSLL
6.556.248,26
1.528.460,94
9.834.372,38
8.601.322,40
26.520.403,98
95.662.807,12
Conforme se verifica das Descrições dos Fatos e Enquadramentos Legais que
compõem os respectivos Autos de Infração, a Autoridade fiscal apurou às infrações à legislação
tributária descritas abaixo:
Auto de Infração de IRPJ
AMORTIZAÇÃO
INFRAÇÃO: VALORES NÃO AMORTIZÁVEIS
Amortização indedutível em função da natureza do bem ou do direito ou da
despesa, que não é amortizável, conforme Termo de Verificação Fiscal em anexo.
Fato Gerador
Valor Apurado (R$)

Multa (%)
31/12/2014
104.737.879,27

150,00
31/12/2015
104.737.879,27

150,00
31/12/2016
104.737.879,27
150,00
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2014 e 31/12/2016:
art. 3o da Lei no 9.249/95.
Arts. 249, inciso I, 251, 299, 324, §§ 2o e 4o, e 325 do RIR/99
MULTA OU JUROS ISOLADOS
INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO
ESTIMADA
Falta de pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, incidente sobre a base
de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou balanços de
suspensão ou redução.
Descrição e cálculo presentes no Termo de Verificação Fiscal juntado ao processo
deste Auto de Infração.
Fato Gerador
Multa
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31/12/2014
9.760.176,19
31/12/2015
8.725.535,70
31/12/2016 4.296.078,30
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 31/12/2014 e 31/12/2016:
Arts. 222 e 843 do RIR/99; art. 44, inciso II, alínea b, da Lei no 9.430/96, com a
redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488/07.
Auto de Infração de CSLL
CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS
INFRAÇÃO: CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS NÃO DEDUTÍVEIS
Amortização indedutível em função da natureza do bem ou do direito ou da
despesa, que não é amortizável, conforme Termo de Verificação Fiscal em anexo.
Fato Gerador Valor Apurado (R$) Multa (%)
31/12/2014 104.737.879,27 150,00
31/12/2015 104.737.879,27 150,00
31/12/2016 104.737.879,27 150,00
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2014 e 31/12/2016:
Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no 8.034/90
Art. 57 da Lei no 8.981/95, com as alterações do art. 1o da Lei no 9.065/95
Art. 2o da Lei no 9.249/95.

Art. 1o da Lei no 9.316/96; art. 28 da Lei no 9.430/96
Art. 3o da Lei no 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei no 11.727/08
Art. 28 da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei no 12.715/12.
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de fls. 1.337/1395, os lançamentos
foram realizados porque, ao amortizar o valor do ágio relativo à aquisição da Torturga, a DSM
Produtos Nutricionais Brasil S/A (“DSM Produtos S/A”) teria reduzido, irregularmente, seu Lucro
real e a base de cálculo da CSLL, já que, segundo a Autoridade Fiscal, a empresa não fazia jus ao
“benefício fiscal” previsto no artigo 386 do RIR/99 tanto por conta do valor total do ágio, como,
também, por ter incluído os valores referentes aos ativos intangíveis relativos às marcas e
relacionamento com clientes da Tortuga na amortização, quando, na verdade, não poderiam ser
amortizados. E, aí, a Autoridade fiscal acabou entendendo por glosar as despesas com a
amortização do ágio.
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Com base no Relatório do Acórdão recorrido no 14-103.229 que foi elaborado pela
13a Turma da DRJ/POR (fls. 3.471/3.541), o qual estarei por adotá-lo, aqui, e transcrevê-lo, a
seguir, no que diz com os pontos que nos interessam, a amortização do ágio decorrente da
aquisição da Tortuga, ocorrida em 2013, pode ser compreendida a partir do contexto fático-
jurídico a seguinte delineado:
“RELATÓRIO
Em seu Termo de Verificação Fiscal, a autoridade fiscal fez consignar o que
adiante sintetizado.
[...]
Informa, então, que a fiscalização tem por objeto verificar a regularidade dos
procedimentos contábeis e fiscais relacionados à amortização do ágio decorrente
da aquisição da TORTUGA, ocorrida em 2013.
Passa a descrever as operações efetuadas:
A DSM PRODUTOS NUTRICIONAIS LTDA, que era a ROCHE VITAMINAS BRASIL
LTDA, foi constituída em 13/06/2001 com um Capital Social de R$ 4 mil
(doc.04). No AC 2012, a empresa possuía um Capital Social de R$ 22.004.00,00,
que era um valor muito baixo comparado à aquisição que estava pactuando via
Contrato de Compra e Venda (doc.05) num valor próximo de R$ 1,2 bilhão.

Já a TORTUGA CIA ZOOTÉCNICA AGRÁRIA, que foi adquirida pela DSM LTDA,
foi constituída em 19/02/1954 e possuía a seguinte composição acionária em
15/02/2012 (doc.06): Creuza Rezende Fabiani (52%) e Espólio de Max Fabiani
(48%).

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O Ágio objeto de amortização foi originado pela aquisição da empresa
TORTUGA pela DSM Produtos Nutricionais Brasil Ltda (CNPJ 04.578.257/0001-
86). A Data da aquisição foi 05/04/2013 e o valor da transação foi de R$
1.218.877.583,86 (Ágio: R$ 730.067.495,53 e Custo: R$ 488.810.088,33).
Antes, porém, a DSM LTDA teve seu Capital Social aumentado para R$
1.182.004.000,00 em 01/04/2013.

Em 01/10/2013, deu-se a incorporação reversa da DSM LTDA (Adquirente,
04.578.257/000186) pela TORTUGA (Adquirida, 56.992.951/0001-49) e a
concomitante alteração da Razão Social para DSM Produtos Nutricionais Brasil
S/A, tudo voltou ao organograma original, mas com um Ágio para ser
amortizado.
Explica que a empresa DSM Produtos Nutricionais Ltda (DSM LTDA -
04.578.257/0001-86) tinha registrado e integralizado um Capital Social de R$
22.004.000,00, que em 01/04/2013, conforme Ata da AGE (doc.08), foi
aumentado por suas sócias: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS HOLDING AG
(99,99%) e DSM NUTRITIONAL PRODUCTS NEDERLAND B.V. (0,01%) para
R$1.182.004.000,00.
E prossegue:
A DSM LTDA adquiriu a TORTUGA em 05/04/2013 em nome de suas sócias
DSM AG e DSM NETHERLAND, cumprindo o acordado em Contrato de Compra
e Venda assinado em 07/08/2012 (doc. 05) pela DSM LTDA e a TORTUGA.
Em 01/10/2013, conforme Ata da AGE (doc.10), a TORTUGA (a Adquirida)
decidiu pela incorporação da DSM LTDA (a Adquirente), realizando uma
incorporação reversa.
Tece algumas, então, algumas considerações sobre as operações efetuadas:
Fl. 3817
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720031/2019-83
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Da análise do processo de aquisição da Tortuga Cia. Zootécnica Agrária
(56.992.951/0001-49)
pela
DSM
Produtos
Nutricionais
Brasil
Ltda
(04.578.257/0001-86) verifica-se que se tratou de uma compra para
complementação de produtos e ampliação de mercado na América Latina, mas
que buscou viabilizar posteriormente, via incorporação reversa, a amortização
do Ágio apurado na operação. Os recursos financeiros que propiciaram o
expressivo aumento de capital da empresa adquirente, quatro dias antes da
concretização do negócio, demonstra que a empresa DSM Nutritional Holding,
com sede na Suíça, como detentora do poder de decisão e dos recursos
financeiros. Tal fato é confirmado pela informação veiculada no site da
empresa adquirente: “A DSM (NYSE Euronext: DSM KON) adquire Tortuga por
um valor total de cerca de € 465 milhões, à vista”. No mesmo "paper"
encontra-se a seguinte informação: “A Royal DSM, empresa global de Ciências
da Vida e de Materiais, anunciou hoje que assinou o contrato definitivo para
aquisição da Tortuga Companhia Zootécnica Agrária (Tortuga), em uma
transação totalmente à vista, por um valor total de cerca de € 465 milhões
(BRL$ 1.160 bilhão). Dependendo do resultado real de EBITDA 2012, poderá
ser efetuado um ajuste no preço de compra até um valor máximo de cerca de
€ 490 milhões, com base no mesmo EBITDA múltiplo. Sujeita às condições
habituais, espera-se que a transação seja fechada no primeiro trimestre de
2013”.
A incorporação reversa transformou o Ágio amortizado em Ágio de si mesma,
deixando de ser escriturado em conta patrimonial e sendo controlado apenas
via Lalur como mero favor de natureza tributária. Além disso, como será
demonstrado mais a frente, parte desse Ágio refere-se à aquisição das marcas:
TORTUGA, FOSBOVI e BOVIGOLD; e do Ativo Intangível Relacionamento com
Clientes.
(...)
Após 6 meses, em 01/10/2013, conforme Ata da AGE (doc.22), a TORTUGA fez
a incorporação reversa da DSM LTDA., que cumprindo formalmente os
requisites legais do art. 386 do RIR/99, iniciou a amortização do Ágio.
(...)
Visando obter mais informações sobre a Incorporação Reversa, o Contribuinte
foi intimado em 26/12/2018 (doc. 02). Em sua resposta de 17/01/2019 (doc.
03), apresentou o Protocolo de Justificação para a Incorporação da DSM LTDA
pela TORTUGA, que diz o seguinte:
Fica aprovado, integralmente e sem restrições, a incorporação da totalidade
do acervo líquido da DSM. Resta consignado que, tendo em vista o fato de
que a DSM detém, na data da incorporação 100% (cem por cento) das ações
da TORTUGA, uma vez aprovada e efetivada a incorporação ora tratada,
com versão total do acervo líquido da DSM para a TORTUGA, o investimento
Fl. 3818
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PROCESSO 16561.720031/2019-83
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que a DSM mantém na TORTUGA será cancelado e substituído pelo acervo
líquido incorporado, por conta da operação, ao seu patrimônio. Desta
forma, o capital social da TORTUGA será aumentado em R$ 807.274.452,00
(oitocentos e sete milhões duzentos e setenta e quatro mil quatrocentos e
cinqüenta e dois reais),passando o capital social da Companhia de R$
398.992.376,49 (trezentos e noventa e oito milhões novecentos e noventa e
dois mil trezentos e setenta e seis reais e quarenta e nove centavos) para R$
1.206.266.828,49 (um bilhão duzentos e seis milhões duzentos e sessenta e
seis mil oitocentos e vinte e oito reais e quarenta e nove centavos), sem a
emissão de novas ações, permanecendo a mesma proporção de
participação no capital social que as acionistas ora ingressantes DSM
NUTRITIONAL
PRODUCTS
HOLDING
A.G.
e
DSM
NUTRITIONAL
PRODUCTSNEDERLAND B.V. detinham na Incorporada (...)”
O Laudo de Avaliação Contábil da DSM LTDA visando a Incorporação Reversa
pela TORTUGA foi aprovado em AGE de 01/10/2013 (doc.22), tendo sido
realizado pela empresa ERNEST & YOUNG (doc.23), que apurou o que se
segue:
Conclusão
5. Com base nos trabalhos efetuados, concluímos que o valor dos bens, dos
direitos e das obrigações que integram o patrimônio líquido contábil da
DSM Produtos Nutricionais Brasil Ltda., conforme balanço patrimonial em
01 de setembro de 2013, resumido no Anexo, é de R$ 1.232.791.747 (um
bilhão, duzentos e trinta e dois milhões, setecentos e noventa e um mil,
setecentos e quarenta e sete reais) e estão registrados nos correspondentes
livros da contabilidade da Empresa, de acordo com as práticas contábeis
adotadas no Brasil. São Paulo, 25 de setembro de 2013. (...)”
É importante ressaltar que a DIPJ/2013 especial da empresa TORTUGA (doc.
07), relativa ao período imediatamente pós-aquisição e pré-incorporação,
apresenta em seu quadro no 60 a identificação de seus reais titulares, sem
menção à empresa DSM Produtos Nutricionais Brasil Ltda (04.578.257/0001-
86). Conclui-se que entre a remessa de dinheiro pela DSM AG e DSM
NETHERLAND (em 28/03/2013), o aumento do Capital Social da DSM LTDA (em
01/04/2013), os pagamentos aos sócios da TORTUGA (05/04/2013) e a
Incorporação Reversa da DSM LTDA (01/10/2013), transcorreram em cerca de
6 (seis) meses. Demonstrando ter havido uma concatenação lógica visando
possibilitar a amortização do Ágio pago (R$ 730.067.495,53).
3.1.4 Retorno à Configuração Societária Inicial: DSM AG e DSM NETHERLAND
controlando a DSM BRASIL S/A
Fl. 3819
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Conforme já descrito acima, o Grupo DSM tinha, no início destas operações
visando a aquisição e a implementação das condições para a Amortização do
Ágio pela aquisição da TORTUGA, o seguinte organograma:

Após a aquisição da TORTUGA e a Incorporação Reversa da adquirida DSM
LTDA (cerca de 6 meses), o novo organograma tornou-se o que se segue:

Na mesma data da Incorporação Reversa (01/10/2013), o nome da TORTUGA
foi alterado para DSM PRODUTOS NUTRICIONAIS S/A (DSM S/A). Não houve,
portanto, nenhuma alteração na organização e nem na participação societária
das sócias da DSM LTDA, tudo permanecendo como estava, exceto pelo
carreamento do Ágio para dentro da DSM S/A, criando-se artificialmente a
confusão patrimonial de um Ágio cujos adquirentes reais estão no exterior
(DSM AG e DSM NETHERLAND).
3.1.5 Ágio informado na DIPJ e no LALUR
Conforme informado na resposta ao Termo de intimação de 22/04/2019 (doc.
19), protocolada em 10/05/2019 (doc.20), as despesas de amortização nos
anos calendário de 2014 a 2016 foram as seguintes:

Tal informação também foi dada na DIPJ AC 2014 e LALUR AC (s) 2014, 2015 e
2016 os valores das amortizações anuais foram as seguintes:
Fl. 3820
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Passa a expor as razões que justificaram a lavratura dos Autos de infração
combatidos:
3.2 Indedutibilidade do Ágio, que inclui o devido aos Ativos Intangíveis
Sabe-se que o Ágio surge na aquisição de investimento avaliado pelo método
da equivalência patrimonial e corresponde à diferença a maior entre o preço
de aquisição e o valor do patrimônio líquido contábil da participação societária
adquirida. Essa parcela faz parte do custo de aquisição da participação
societária e tem grande relevância na determinação do valor do eventual
ganho de capital. Cabe ao investidor segregar na contabilidade o preço total do
custo em duas subcontas distintas, ou seja, o valor do patrimônio líquido da
investida numa subconta e o valor do ágio (ou deságio) em outra subconta,
conforme o artigo 20 do Decreto-lei n° 1.598/77, que serviu de matriz legal
para o artigo 385 do Regulamento do Imposto de Renda, Decreto n° 3.000, de
26 de março de 1999, que assim dispõe:
(...)
Com o objetivo de estabelecer condições para a dedutibilidade dos encargos
de amortização do ágio, de forma a coibir alguns abusos que eram cometidos
sob a denominação de planejamento tributário, o legislador definiu os
contornos das situações em que os encargos dessa amortização podem ser
deduzidos para a apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
A Lei n° 9.532/97 (a qual foi alterada pela Lei no 9.718/98) estabeleceu as
condições para a dedutibilidade dos encargos de amortização do Ágio pago,
cujo descumprimento implica a impossibilidade de o sujeito passivo deduzi-los
na apuração de seu lucro real e da base de cálculo da CSLL. Os dispositivos
supracitados são as matrizes legais do art. 386 do RIR/99, que assim dispõe:
(...)
O art. 385, anteriormente transcrito, faz menção ao Ágio pago na aquisição de
participação societária, por Contribuinte que avalia seu investimento em
sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido. Assim, a
existência de Ágio pressupõe a identificação de seu fundamento econômico,
de acordo com o parágrafo 2o do referido artigo, ponto relevante para a
determinação do tratamento tributário a ser dado ao Ágio.
De acordo com o artigo 426 do RIR/99, se a participação societária for
alienada, o Ágio verificado na aquisição do investimento faz parte do valor
contábil para a determinação do ganho (tributável) ou perda (dedutível) de
capital.
Fl. 3821
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A possibilidade de deduzir o Ágio na apuração do lucro real e da base de
cálculo da CSLL está restrita à hipótese de rentabilidade futura, prevista no
inciso III, art. 386, do RIR/99, ou seja, a pessoa jurídica que absorver
patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com Ágio, fundamentado no valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão de resultados
futuros.
Além disso, conforme prevê o artigo 386 em seu inc. III do parágrafo 2o, o Ágio
na aquisição de fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas,
não poderá ser amortizado. Conforme informado no Relatório de Avaliação da
TORTUGA (doc.24) realizado pela American Appraisal e juntado no Termo
resposta protocolado em 10/05/2019 (doc. 20):
(...)
CONCLUSÃO
Com base nas informações e na análise resumida deste relatório,
acreditamos que os Valores de Mercado para os ativos identificados da
Tortuga. em 5 de abril de 2013 eram os (sic)

Dessa última tabela conclui-se que o total de Ativos Intangíveis é de R$
230.455.000,00 (duzentos e trinta milhões e quatrocentos e cinquenta e cinco
mil reais). Conforme apurado esse mesmo Relatório de Avaliação da TORTUGA:
“(...) o resultado foi um Fundo de Comércio foi de R$ 396,4 milhões, de acordo
com a diferença entre a Contraprestação Inicial paga de R$ 1.232,5 bilhão e a
Soma de valores Ativos separáveis de R$ 836,2 milhões (inclusive caixa,
aumento de inventário, capital de giro, ativos não operacionais) ...” Por todo o
exposto, além de se tratar de um planejamento tributário em que a real
adquirente não ter sido a DSM LTDA, há um valor amortizado como
Rentabilidade Futura, mas que na realidade eram Ativos Intangíveis
perfeitamente identificáveis, o que demonstra o dolo do Contribuinte.
Sobre o ágio apurado com fundamento nos ativos intangíveis, comenta o Termo:
3.2.1 Da Impossibilidade da Amortização do Ágio pago sobre Ativos Intangíveis
De acordo com a interpretação conjunta dos artigos 385 combinado com o
artigo 386 em seu inc. III do parágrafo 2o, o Ágio na aquisição de fundo de
Fl. 3822
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comércio, intangíveis e outras razões econômicas, não poderá ser amortizado.
Quanto ao fundamento econômico em rentabilidade futura do Ágio
reconhecido pelo Contribuinte, boa parte se refere à aquisição de Ativo
Intangível com vida útil indefinida (marcas: TORTUGA, FOFBOVI, BOVIGOLD e
Relacionamento com Clientes), Ativos não amortizáveis, nem contábil, nem
tributariamente - art. 20, §2°, alínea "a" do Decreto-Lei n°1.598/1977 -
aplicando-se inclusive a estas aquisições ocorridas em 2013 as disposições do
art. 65 da Lei n° 12.973/2014. O CPC 15 enuncia o seguinte:
(...)
Assim também, a glosa da amortização do Ágio a partir da incorporação se
justifica porque os ativos intangíveis consistentes nos valiosos direitos de
distribuição dos produtos das marcas supracitadas, de vida útil indefinida não
são amortizáveis, nem contábil nem tributariamente, não se podendo incluí-los
no valor que fundamenta a expectativa de rentabilidade futura.
3.2.2 Da Incorporação às Avessas
Vendo as operações realizadas como um filme, é possível visualizar o resultado
final obtido pela DSM S/A. Uma vez acordada a aquisição dos ativos e passivos
referentes à TORTUGA, fora orquestrada uma sequência de operações que
permitiriam a dedução do Ágio.
E, como isso foi feito? As sócias estrangeiras da DSM LTDA (a DSM AG e a DSM
NETHERLAND) decidiram que comprariam a TORTUGA, enviaram o dinheiro
para sua subsidiária no Brasil, a DSM LTDA, que realizou a compra. Em seguida,
a adquirida (TORTUGA) incorporou a adquirente (DSM LTDA) já com o Ágio
contabilizado, trazendo-o para dentro da TORTUGA, e dessa forma criando
uma confusão patrimonial forçada. E por fim, realizou a alteração de nome de
TORTUGA para DSM S/A. Diante do fato relatado, indaga-se: com base nos
artigos 7o e 8o da lei no 9532/1997, qual a operação societária que permite a
dedutibilidade do Ágio decorrente da aquisição das quotas da TORTUGA? Qual
a operação que permite a presunção que o investimento adquirido foi
perdido? A resposta seria a confusão patrimonial entre a DSM AG e a DSM
NETHERLAND e a TORTUGA. No entanto, no mundo declarado nos
documentos, não ocorreu a confusão patrimonial entre estas empresas.
“... na qual detenha participação societária ADQUIRIDA com Ágio”.
Ou seja, tem que haver o sacrifício patrimonial do adquirente, sem o qual não
há a autorização legal para a amortização.
Deve-se sempre lembrar que a dedutibilidade do Ágio é uma renúncia fiscal do
Estado. Portanto, a lei 9532/1997 deve ser interpretada de forma literal e
restritiva. Ou seja, conforme o art. 386 do RIR/99, a investidora não é
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simplesmente a empresa que detém o Ágio, mas sim aquela que efetivamente
adquiriu investimento com “mais valia”.
Não há como estender o benefício previsto na Lei no 9.532/1997 para um caso
onde a confusão patrimonial exigida por lei foi observada apenas de maneira
formal, por meio da interposição de uma empresa entre a adquirida e as
adquirentes.
Caso o dispositivo legal pretendesse inserir em seu campo de incidência tal
artificialidade, ele não teria lançado mão de conceitos específicos, tais como
“absorver patrimônio de outra participação societária” e “adquirida com ágio”.
A norma simplesmente teria feito menção que, havendo uma aquisição de
participação societária com Ágio pautado em sua rentabilidade futura, essa
“mais valia” geraria uma despesa dedutível ao próprio investimento adquirido.
Mas não, expressamente ela determina que para a concessão da redução fiscal
haja a “confusão patrimonial” entre a real investida e a real investidora, pois,
só assim haverá a presunção de perda do investimento adquirido. Nesse caso,
como já dito, não ocorre essa presunção.
E justamente essa era a intenção da Fiscalizada, simular a materialização dos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997. A simulação absoluta ocorreu em razão
da participação da DSM na aquisição da TORTUGA, a contabilização do Ágio na
DSM LTDA e a posterior incorporação desta pela TORTUGA, buscando a
confusão patrimonial do Ágio da TORTUGA nela própria. O verdadeiro objetivo
das operações era que o Ágio fosse colocado na DSM LTDA e depois, com sua
incorporação às avessas pela TORTUGA, fossem criadas as condições legais
para sua amortização. Dessa forma, a artificialidade do caso fica caracterizada
em decorrência da seguinte divergência entre a vontade declarada e a vontade
real aferida dos fatos:
(i) Vontade declarada – assunção indireta do controle da TORTUGA, através do
controle da DSM LTDA por suas sócias estrangeiras: a DSM AG e a DSM
NEDERLAND.
(ii) Vontade real aferida – aquisição da TORTUGA, com a transferência do Ágio
para a DSM LTDA e aproveitamento fiscal da “mais valia” pela TORTUGA,
através da incorporação às avessas da DSM LTDA, fazendo ocorrer de forma
forçada a confusão patrimonial exigida na Lei no 9.532/1997.
Vale ressaltar que não se está aqui a defender que a TORTUGA não deveria ter
incorporado a DSM LTDA. Não. O que se está aqui demonstrando é que a
amortização do Ágio transferido para dentro da TORTUGA não poderá ser
oponível ao Fisco.
Tal operação acabou proporcionando o gozo indevido de um benefício fiscal.
Vendo de forma isolada, as operações de aquisição e de incorporação dessas
empresas são válidas. Contudo, quando se vê o filme das sequências e o
Fl. 3824
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resultado final obtido por meio das operações realizadas, vê-se a ilicitude
conseguida, assim como o dolo de fraude nessa intenção.
Dessa forma, diferente do que pretenderam as sócias da DSM LTDA, não basta
à dedutibilidade do Ágio haver uma operação com efetivo pagamento,
participação de partes não ligadas e pautada em um documento válido que
ateste o fundamento econômico do Ágio. Deve o Contribuinte cumprir de
maneira concreta os requisitos legais, mormente a confusão patrimonial na
aquisição de uma participação societária que, com base na presunção de perda
do capital investido, autoriza a dedução da despesa realizada.
Considerando que as operações dolosamente engendradas pela DSM AG e
DSM NETHERLAND, visaram reduzir o montante dos tributos devidos. Com
efeito, não fosse a participação artificial da empresa DSM LTDA, o Ágio pago
não seria deduzido da forma como foi.
Sendo assim, os valores amortizados nos anos-calendários objetos da presente
ação fiscal não são oponíveis ao fisco, e deverão ser somados às bases de
cálculo do IRPJ e CSLL.
3.2.3 Razões da Incorporação reversa da DSM LTDA
No caso em questão, a DSM LTDA era uma empresa operacional, mas de muito
menor tamanho que a TORTUGA, que por essa razão não teria a menor
condição de sequer planejar comprar a TORTUGA naquele momento. No
entanto, o fez com o dinheiro de suas sócias estrangeiras, fazendo passar por
ela o dinheiro de suas sócias.
Ocorreu que após concretizar a compra com o sacrifício patrimonial de suas
sócias estrangeiras, a DSM LTDA, já com o Ágio contabilizado, se deixou
incorporar pela empresa adquirida, a TORTUGA.
Visando verificar as razões para essa incorporação reversa, foi dada a ciência
do termo de intimação de 02/04/2019 (doc. 17) foi requisitada a explicação
sobre a Incorporação reversa da DSM LTDA. Em 17/04/2019 (doc. 18), a
empresa respondeu:
“(...) Item 01 - A incorporação da DSM LTDA pela TORTUGA teve como
objetivo a melhoria de performance e otimização de sinergias entre as duas
Companhias. Não havendo vedação legal para a opção da controlada
incorporar a controladora, esta se mostrou como mais eficiente sob a
perspectiva econômica e operacional. Pela natureza de seu negócio, a
TORTUGA possuía, à época da aquisição, 15 (quinze) CNPJ ativos em 11
(onze) Estados distintos, enquanto a DSM LTDA possuía 2 (dois) CNPJ ativos
em 2 (dois) Estados. Sendo assim, a incorporação da TORTUGA pela DSM
LTDA teria implicado na abertura de novos CNPJ onde estavam localizadas
as diversas filiais da TORTUGA, representando potencial risco de
continuidade operacional devido aos trâmites burocráticos para obtenção
Fl. 3825
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de novos registros e licenças nos órgãos responsáveis. Diante disso, optou-
se pela alternativa de incorporação da DSM LTDA pela TORTUGA.
Item 02 - As razões estratégicas para a aquisição da TORTUGA pelo grupo
DSM estão relacionadas a: aumento de participação no mercado de
nutrição animal na América Latina, vantagens competitivas advindas da
sinergia de portfólios entre as duas Companhias, perspectiva de
crescimento no ambiente econômico brasileiro à época e no mercado de
nutrição animal, pioneirismo e liderança da TORTUGA no mercado de
suplementos minerais.
Item 03 - Segue anexado ao processo demonstrativo dos produtos
comercializados pela DSM LTDA antes da aquisição da TORTUGA e dez
notas
fiscais
exemplificativas
dos
períodos
dezembro/2012
e
janeiro/2013.(...)”
Abaixo serão identificadas várias situações que corroboram a conclusão de
indedutibilidade do Ágio.
3.2.4 Operações estruturadas em sequência
A análise da operação em questão não há que ser feita para cada negócio
isoladamente, mas em relação ao conjunto de negócios encadeados, como um
todo. Essa a lição de Marco Aurélio Greco (in Planejamento Tributário, São
Paulo, Dialética, 2004, p. 345-346):
O caso em concreto, conforme descrito nos organogramas acima, é composto
de operações estruturadas em sequência, vale dizer, de uma sequência de
etapas em que cada uma corresponde a um tipo de ato ou deliberação
societária ou negocial encadeado com o intuito de obter determinado efeito
Fiscal mais vantajoso. Neste caso, cada etapa só tem sentido se existir a que
lhe antecede e se for deflagrada a que lhe sucede.
Uma operação estruturada como a que ora está sendo examinada indica a
existência de um objetivo único, predeterminado à realização de todo o
conjunto, indicando, também, uma causa jurídica única. Nesta hipótese,
cumpre examinar se há motivos autônomos ou não, pois, se estes inexistirem,
o fato a ser enquadrado é o conjunto e não cada uma das etapas.
3.2.5 Curto espaço de tempo entre o Aumento do Capital Social da DSM LTDA,
a compra da TORTUGA pela DSM LTDA, sua Incorporação Reversa e a alteração
de sua denominação para DSM S/A
O curto espaço de tempo entre as etapas retratadas no título chamou a
atenção.
Antes do aumento do Capital Social da DSM LTDA, suas sócias (DSM AG e DSM
NETHERLAND) enviaram em 28/03/2013, através de Contratos de Câmbio
Fl. 3826
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anexos (doc. 21), o valor de R$ 1.160.000.000,00 (um bilhão e cento sessenta
milhões de reais) para a DSM LTDA.
O aumento do Capital Social da DSM LTDA ocorreu em 01/04/2013, tendo sido
esse fato materializado na 15a Alteração do Contrato Social (doc. 26).
(...)
A aquisição da TORTUGA foi instrumentalizada em 07/08/2012 através do
Contrato de Compra e Venda anexo (doc. 05) e realizada em 05/04/2013, onde
se estabeleceu o preço mínimo e o máximo que seria ajustado conforme uma
série de ajustes contratuais:
(...)
O curto espaço de tempo em que as operações de aumento do Capital Social
da DSM LTDA (01/04/2013) e sua Incorporação Reversa (01/10/2013), 6
meses, já denotava que elas faziam parte de uma sequência de etapas,
encadeadas com as anteriores e a depender das posteriores, visando à busca
de um fim determinado, que era cumprimento dos requisitos legais para a
amortização do Ágio.
3.2.6 INTERPRETAÇÃO RESTRITA DA LEI
Nas discussões sobre planejamento tributário, o foco não se situa na
compreensão da hipótese de incidência da norma tributária, mas, sobretudo,
na qualificação dos fatos jurídicos. Somente se pode saber qual é a norma
jurídica aplicável ao caso depois que se classifica o negócio jurídico. Primeiro
se qualifica o ato para depois se verificar a regra aplicável.
A Lei no 9.532/1997 autoriza a dedução do Ágio somente quando ocorre a
“confusão patrimonial” entre a investida e a sua real investidora. No caso em
questão, foi criada uma empresa para ser a pretensa compradora, pois de fato
ela somente foi usada para levar o Ágio para dentro da TORTUGA.
Com efeito, inicialmente, destaca-se que a dedutibilidade do Ágio não é um
direito angariado pelo Contribuinte em face da aquisição de um investimento.
Ou seja, não é porque houve uma aquisição societária válida, que o Ágio
registrado necessariamente é dedutível. Ou seja, a existência do Ágio diverge
de sua dedutibilidade. Se assim não fosse, não haveria razão de existir a lei
9.532/1997. O cumprimento dos requisitos legais para a dedutibilidade do Ágio
é essencial, mais importantes são o fundamento econômico do mesmo e a
presunção da possível perda do investimento adquirido.
Pois bem, voltando ao caso em análise, tem-se que o Ágio registrado pela DSM
LTDA na verdade decorre da aquisição das quotas da TORTUGA. No entanto,
apesar do contorno de legalidade dado à operação, na realidade o que se fez
foi levar o Ágio para dentro da própria empresa, a TORTUGA.
Fl. 3827
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Diante do fato relatado, indaga-se: com base nos artigos 7o e 8o da lei no
9532/1997, o legislador ao permitir a dedutibilidade do Ágio decorrente da
aquisição das quotas da TORTUGA pela DSM LTDA, quis abranger a
transferência artificial do Ágio contabilizado na DSM LTDA para a TORTUGA,
tal que se implementasse artificialmente a confusão patrimonial entre
adquirida (TORTUGA) e adquirente (DSM LTDA)?
Deve-se sempre lembrar que a dedutibilidade do Ágio é uma renúncia fiscal do
Estado. Portanto, a lei no 9.532/1997 deve ser interpretada de forma literal e
restritiva. Ou seja, conforme o art. 386 do RIR/99, a investidora não é
simplesmente a empresa que detém o Ágio, mas sim aquela que efetivamente
adquiriu uma participação societária com “mais valia”, que no caso foram:
DSM AG e DSM NETHERLAND.
3.2.7 Decisões da CSRF
(...)
Conforme se pode depreender, a CSRF e outros órgãos julgadores, têm
entendido que havendo a construção artificial de suporte fático, para que o
resultado das operações possa ser moldado à hipótese de incidência da
despesa de amortização do Ágio, não será possível sua diminuição da base de
cálculo do IRPJ/CSLL. Ou seja, a utilização de empresas com o deliberado
intuito de fabricar uma despesa com repercussão na base tributável mostrou-
se incontroversa.
Em relação à multa qualificada, pondera-se que ao se tratar de operações
empreendidas mediante a utilização de empresa como instrumento para a
aquisição de outra, com dinheiro vindo do exterior e com uma incorporação
reversa especificamente feita para que fosse efetivado o aproveitamento de
uma despesa fictícia, além da amortização de Ativos Intangíveis sem prazo de
exaurimento, constata-se a presença dos elementos volitivo e cognitivo a
consumar o dolo do sujeito passivo.
3.2.8 CONCLUSÃO
Vê-se que as operações de aquisição aqui analisadas não se enquadram na
hipótese fática legal pretendida pelo legislador, pois este pretendia estimular
aquisições societárias em que houvesse o pagamento da “mais valia” e que
houvesse a “real confusão patrimonial” entre adquirente e adquirido. Não foi
esse o caso aqui analisado. Sendo assim, conforme a narrativa dos fatos acima,
pôde-se verificar que dando o cumprimento ao Instrumento de Compra e
Venda assinado em 07/08/2012 (doc.05), foram desencadeadas as seguintes
operações:
- todo o recurso utilizado para o aumento de Capital Social da DSM LTDA foi
enviado por suas sócias do exterior em 28/03/2013 (doc. 21);
Fl. 3828
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16561.720031/2019-83
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- em seguida, em 01/04/2013, houve uma AGE que aumentou o Capital Social
da DSM LTDA (doc. 08);
- em 05/04/2013, a DSM LTDA adquiriu a TORTUGA (docs.05 c/c 28);
- em 01/10/2013, a TORTUGA realizou a Incorporação Reversa da DSM LTDA
que também alterou seu nome de TORTUGA para DSM Produtos Nutricionais
Brasil S/A (DSM S/A) (doc. 23).
Conclui-se, portanto, que a DSM S/A reduziu irregularmente seu lucro real e
sua base de cálculo da CSLL, pois não fazia jus ao benefício fiscal previsto no
art. 386 do RIR/99, tanto por conta do valor total do Ágio, mas também por ter
incluído neste, os valores referentes aos Ativos Intangíveis: Marcas e
Relacionamento com Clientes da TORTUGA”.
Com base em tais circunstâncias, a Autoridade autuante acabou aplicando a multa
qualificada no patamar de 150%, já que, no seu entendimento, restou comprovada a ocorrência
da fraude, pois, intencionalmente, o ágio foi transferido da DSM Ltda para dentro da Tortuga
através da incorporação da adquirente (DSM Ltda.) pela adquirida (Tortuga), de sorte que, no
final, a interessada teria almejado evadir-se da obrigação de pagar tributos. Aplicou-se, também, a
multa isolada por insuficiência de pagamento da estimativa de IRPJ e CSLL de que trata o artigo 44
da Lei no 9.430/96, alterado pelo artigo 14 da Lei 11.488/07. Confira-se:
“4. DA MULTA QUALIFICADA
Em face do lançamento de ofício do IRPJ e da CSLL decorrente da glosa de valores
indevidamente reduzidos do lucro real referentes ao ágio, exaustivamente acima
caracterizada, cumpre o exame da multa de ofício aplicável ao caso em questão.
A redação do art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/9 6, dada pela Lei n° 11.488/2007,
assim dispõe:
[...]
Especial atenção deve ser dedicada ao que dispõe o §1° do art. 44 da Lei n°
9.430/96, acima transcrito. Nele citado, os arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502/64:
[...]
Os procedimentos adotados pela Fiscalizada estão compreendidos nas hipóteses
previstas na norma acima.
As operações dolosamente (tinha a intenção de praticar os atos, a fim de evitar a
tributação) engendradas pela Contribuinte, visaram reduzir o montante do IRPJ e
da CSLL devidos (o que caracteriza a fraude).
Nesses termos, o que qualifica o agir do sujeito passivo como sonegação, fraude
ou conluio é o dolo. Significa, portanto, que basta evidenciar o dolo para que se
justifique a qualificação da multa de ofício.
Fl. 3829
DF CARF MF
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21
[...]
Desse modo, também do ponto de vista contábil não é possível atribuir aos atos
aqui narrados um outro adjetivo diferente de fraude, pois intencionalmente foi
transferido o Ágio da DSM LTDA para dentro da TORTUGA, através da
incorporação da Adquirente (DSM LTDA) pela Adquirida (TORTUGA), almejando
com isso evadir-se da obrigação de pagar tributos. Além disso, no que tange à
parcela relativa aos Ativos Intangíveis, estes não podiam ser amortizados e foram
incluídos na amortização.
Portanto, pode-se concluir que a definição de fraude nos dá suporte à qualificação
da multa implicam ações tendentes a provocar a emissão de um juízo errôneo por
parte da autoridade fiscal quando diante da amortização do ágio. A princípio, ao
se deparar com a amortização do ágio, a fiscalização está diante de um valor
dedutível por força da previsão legal, já que, tanto o surgimento do ágio quanto a
reestruturação societária são aceitos pelo ordenamento. No entanto, existem
circunstâncias que, como visto, permitem a glosa das despesas de amortização e
depreciação do ágio. Nesse sentido, o Contribuinte, ao formalizar seus registros
contábeis e societários de forma a dar uma aparência de correção à
indedutibilidade das despesas de amortização e depreciação do ágio e à
reestruturação societárias em propósito negocial, pretende induzir a fiscalização a
avalizar uma operação que, nessas circunstâncias, é inoponível à Fazenda.
[...]
Apesar da DSM LTDA ser uma empresa operacional, ela foi utilizada para
“carrear” o investimento para a compra da TORTUGA de seus reais adquirentes
no exterior, que as operações dolosamente engendradas pelo Contribuinte,
visaram reduzir o montante dos tributos devidos (o que caracteriza a fraude),
correta a aplicação da multa qualificada.
[...]
6.6. DA APLICAÇÃO DA MULTA ISOLADA
Feitas as pertinentes considerações, no tocante às multas isoladas, para o
presente caso, portanto, aplicou-se o disposto no art. 44, inciso II da Lei no
9.430/1996, anteriormente reproduzido.
Para os cálculos foi utilizada, a ECF ACs 2014 a 2016. Além disso, para o cálculo do
lucro realizado após a assinatura do Contrato de Compra e Venda das
Participações Societárias, e que está presente na planilha de Cálculo (doc.26) e
que após os cálculos, geraram os valores abaixo citados.
Desta forma, os valores das multas isoladas, calculadas em função da inclusão do
Ágio amortizado que, por sua vez, geraram falta de recolhimento da estimativa,
encontram-se demonstradas, mensalmente, nos quadros anexados (doc. 23) e
consolidadas abaixo:
Fl. 3830
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DOCUMENTO VALIDADO
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22
[...].” (grifei).
Em 25/06/2019, a DSM Produtos Nutricionais Brasil S.A. tomou conhecimento dos
lançamentos de IRPJ e CSLL através de sua Caixa Postal – Domicílio Tributário Eletrônico (DTE),
conforme se verifica do Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de fls. 1.433, e, em
25/07/2019, entendeu por apresentar Impugnação de fls. 3.393/3.467, acompanhada dos
documentos de fls. 1.438/3.392, em que suscitou, em síntese, as seguintes alegações:
III. DO DIREITO
III. A. PRELIMINARMENTE: DA NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL
DECORRENTE DE VÍCIO MATERIAL INSANÁVEL
A acusação fiscal é sustentada por duas linhas distintas, baseadas em
fundamentos jurídicos incompatíveis/inconciliáveis entre si e que violam o
princípio da legalidade e o disposto no artigo 142 do CTN: a incerteza sobre
a matéria tributável e os fatos efetivamente verificados pela fiscalização,
de modo que o lançamento tributário ora combatido não atendeu os
pressupostos normativos básicos que orientam a atividade vinculada da
administração pública.
No caso sob julgamento, os pressupostos dos precedentes indicados acima
estão presentes. Mais do que simples jogo de palavras, “real adquirente”
ou simplesmente “adquirente” é termo civilmente impregnado, que é
moldado e disciplinado pelo Direito Privado, de modo que dizer, aleatória e
acriticamente, que ora a DSM Ltda. não é adquirente e ora assume tal
qualificação jurídica, representa afronta à legalidade que inspirou o
legislador constitucional (artigo 5o, inciso II, artigo 37 e artigo 150, inciso I,
da Constituição Federal) e o legislador complementar (artigo 97 e artigo
142 do CTN). É nisso que reside o “descompasso na subsunção dos fatos
descritos com a norma legal que fundamenta a autuação”.
Não há quem sustente, no presente processo, que o auto de infração
contém a descrição dos fatos com a necessária ligação consistente com a
disposição legal infringida, pela simples razão de que a DSM Ltda. não
pode, a um só tempo, ser e não ser a real adquirente da participação
societária.
III. B. REGULARIDADE DA DEDUÇÃO FISCAL DO ÁGIO: A DSM LTDA. FOI A
EFETIVA ADQUIRENTE DO CONTROLE DA IMPUGNANTE
Quanto a este ponto, a autoridade lançadora não apresentou
questionamentos específicos em relação às operações societárias
Fl. 3831
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PROCESSO 16561.720031/2019-83
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envolvendo a DSM Ltda. e a Impugnante. Limitou-se a afirmar que a DSM
Ltda. não foi a efetiva adquirente das participações societárias da
Impugnante, sem indicar supostas irregularidades na condução das
atividades da DSM Ltda. ou no aumento de seu capital social.
A certeza quanto à existência efetiva e à natureza operacional das
atividades da DSM Ltda. diferenciam totalmente o presente caso das
autuações que parecem ter sido utilizadas como inspiração pela autoridade
lançadora.
No presente caso, não há nada que torne o aumento de capital inválido
sob a ótica jurídica ou que cause estranheza sob as lentes dos aspectos
práticos da sua finalidade, tanto que a autoridade lançadora enfatiza a
racionalidade econômica e negocial da transação (“tratou de uma compra
para complementação de produtos e ampliação de mercado na América
Latina”, às fls. 1.344).
A DSM Ltda. celebrou o contrato de compra e venda com os antigos
controladores da Impugnante, sem qualquer participação da DSM Suíça ou
da DSM Holanda. Essas empresas estrangeiras, inclusive, não forneceram
sequer garantias relacionadas à operação.
Ainda que a DSM Ltda. fosse controlada da DSM Suíça, tratam-se de
pessoas jurídicas distintas, da perspectiva tanto da autonomia patrimonial
como da sua personalidade jurídica. Assim, o aumento do seu capital social
representou evento regular por meio do qual a DSM Suíça recebeu novas
quotas da DSM Ltda. Em contrapartida à entrega de recursos financeiros.
Disso decorre que os recursos passaram a ser de propriedade da DSM
Ltda..
Novamente, as afirmações presentes no TVF são dissociadas da realidade
dos fatos. Primeiramente porque não houve, de fato, retorno à
“configuração societária inicial”. De forma simplificada, confira-se abaixo a
“situação inicial” analisada pela autoridade lançadora, antes da aquisição
das participações societárias da Impugnante pela DSM Ltda.:

Fl. 3832
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PROCESSO 16561.720031/2019-83
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Passando para a “situação final”, ou seja, após a aquisição das
participações societárias da Impugnante e após a incorporação da DSM
Ltda., tem-se o seguinte cenário:

Se a autoridade lançadora considera que houve “retorno à configuração
societária original” simplesmente porque a DSM Suíça e a DSM Holanda
mantiveram suas participações societárias ora na DSM Ltda. ora na
Impugnante, é preciso reconhecer que suas considerações são
tendenciosas. Para demonstrar esse equívoco, confira-se outra passagem
do TVF em que afirmação semelhante é apresentada:
Além de não condizer com a realidade dos fatos (já que houve alteração
em relação ao organograma original), a exigência de reorganização
societária como gatilho da dedutibilidade fiscal implica, justamente, o
retorno ao “organograma original”, segundo o sentido que a autoridade
lançadora parece atribuir à expressão.
Qualquer aquisição de participações societárias seguida de incorporação
implicará o retorno à “configuração original” no sentido adotado pelo TVF.
Tal situação, longe de ser uma anomalia, é precisamente o resultado de
evento societário eleito pelo legislador tributário como sendo necessário à
dedutibilidade fiscal do ágio, nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97.
Para que não haja dúvidas sobre o que está a ser defendido pela
Impugnante, é preciso relembrar que o TVF, além de indicar que houve o
aumento de capital da DSM Ltda., aponta somente dois “indícios” de que
esta sociedade não seria a real adquirente das ações da Impugnante: (i)
uma reportagem indicando que a “Royal DSM” teria adquirido a TORTUGA
e (ii) informações da DIPJ de incorporação da Impugnante.
A reportagem mencionada no TVF, portanto, longe de demonstrar quem
foi o “real adquirente” das ações da Impugnante, somente descreve os
fatos a partir de uma abordagem econômica e desvinculada das suas
Fl. 3833
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PROCESSO 16561.720031/2019-83
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características jurídicas: informa que o grupo DSM adquiriu uma
determinada empresa.
III. C. DEDUTIBILIDADE INTEGRAL DO ÁGIO REGISTRADO NA AQUISIÇÃO DA
IMPUGNANTE
Com isso, a acusação da autoridade lançadora de que houve dedução fiscal
de marcas (“marcas e patentes”) não encontra respaldo na documentação
fiscal da Impugnante, que é livre de dúvidas quanto a este ponto. Se a
autoridade lançadora tivesse feito o registro de que não houve a dedução
fiscal de tais itens, evidenciaria o que foi dito acima: apenas a parcela
suportada pela rentabilidade futura é que interferiu na apuração do IRPJ e
da CSLL.
De fato, o contexto legal vigente à época da aquisição parece ter sido
ignorado pela autoridade lançadora. A aquisição se deu em plena vigência
do Regime Tributário de Transição (“RTT”), instituído pela Lei no 11.941/09.
Logo, à época, havia diferenças quanto à mecânica de cálculo e
amortização de ágio para fins fiscais em relação ao procedimento para fins
contábeis.
Por outro lado, o valor alocado a “cliente”, do ponto de vista jurídico
tributário e considerando a legislação tributária da época (RTT, artigos 7° e
8° da Lei 9.532/97, artigo 20 do Decreto-Lei n° 1.598/77, antes das
alterações promovidas pela Lei n° 12.973/14), corresponde a “goodwill –
expectativa de rentabilidade futura”, visto que tal valor atribuído a
“cliente” não estava lastreado em (ou não deriva de) contratos ou direitos
legais possuídos pela Impugnante contra seus clientes.
III. D. SUBSIDIARIAMENTE: DA INAPLICABILIDADE DE MULTA DE OFÍCIO
QUALIFICADA
Por fim, na improvável hipótese em que todos os argumentos acima sejam
afastados por esta C. Turma de Julgamento, o que se cogita apenas a título
argumentativo, impõe-se o cancelamento da multa de ofício qualificada, de
150%, recalculando-a para o patamar ordinário de 75%.
Nos casos de sonegação, fraude e conluio, justificadores da multa
agravada, a presença do dolo é elemento característico comum, que deve
estar cabalmente provado. É dizer, a presença do dolo na conduta do
contribuinte não pode ser presumida. Ou seja, o elemento subjetivo dolo é
presença obrigatória para a caracterização da sonegação, fraude e conluio.
Fl. 3834
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Ocorre que no presente caso, cabe insistir, todas as operações foram
praticadas pela DSM Ltda. e pela Impugnante às claras e sem qualquer
declaração falta ou omissão dolosa, de forma que a tentativa de
qualificação da multa de ofício é manifestamente equivocada.
III. E. AINDA SUBSIDIARIAMENTE, DO CANCELAMENTO DA MULTA ISOLADA
Na medida em que a autoridade lançadora afirma que o fato gerador da
multa isolada ocorre em 31 de dezembro de cada ano, e não em bases
mensais, incorre em claro erro de identificação do aspecto temporal do
fato gerador. A autoridade lançadora acaba por violar o artigo 142 do CTN
e, por consequência, macular a exigência da multa isolada por vício
material insanável.
Ainda que não fosse o caso de reconhecer a nulidade do lançamento fiscal
referente à multa isolada, deve ser reconhecida a ocorrência de
decadência das multas isoladas referentes às antecipações de IRPJ e CSLL
supostamente recolhidas a menor em março de 2014.
Na remota hipótese em que a multa isolada não seja integralmente
cancelada em virtude do erro na identificação do fato gerador do tributo, é
preciso apontar a existência de inúmeros erros nos cálculos da autoridade
fiscal.
Analisando a planilha anexa ao TVF (fls.1320 a 1322), pode-se resumir o
cálculo da multa isolada nos seguintes passos:
(i) identificação da base de cálculo da estimativa de cada mês, conforme
informado pela Impugnante na ECF;
(ii) adição de 1/12 do ágio deduzido fiscalmente durante cada ano (R$
8.728.156,61) (iii) aplicação das alíquotas dos tributos para identificar o
valor devido;
(iv) retirada de deduções, retenções na fonte e tributo recolhido nos
meses anteriores, identificando o valor de tributos a pagar; e (v)
confronto com o valor declarado como recolhido nas DCTFs, com
aplicação da multa de 50% sobre a diferença.
Como se vê, a autoridade fiscal procurou aplicar multa isolada em todos os
meses compreendidos no período entre 2014 e 2016. No entanto, em
diversos meses, a Impugnante apurou os pagamentos mensais com base na
sistemática de “receita bruta e acréscimos”.
Fl. 3835
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Os equívocos da autoridade lançadora no cálculo da multa isolada vão
além: não é possível identificar qual foi a alíquota alíquota aplicada pela
fiscalização para calcular a estimativa de IRPJ devida após a glosa da
dedução de ágio.
Adotando cálculos manifestamente incorretos (exigência de multa isolada
nos meses em que houve pagamento de estimativa com base em “receita
bruta e acréscimos”) ou ininteligíveis (erro na apuração da antecipação da
IRPJ devida), a autoridade lançadora acaba por violar o artigo 142 do CTN,
acarretando a nulidade integral da exigência da multa isolada.
III. E. 4. CANCELAMENTO DA MULTA ISOLADA EM FUNÇÃO DO PRINCÍPIO
DA CONSUNÇÃO
Está a se verificar que a multa isolada incide sobre a mesma materialidade
que a multa de ofício: a multa de ofício leva em consideração a apuração
do IRPJ e da CSLL ao final do período de apuração, enquanto a multa
isolada recai sobre insuficiências de antecipações do mesmo período de
apuração, ou seja, referente aos mesmos tributos e infrações
supostamente verificadas (falta de recolhimento de IRPJ e CSLL).
Com base em tais alegações, a DSM Produtos Nutricionais Brasil S.A pleiteou, de
plano, pelo cancelamento dos lançamentos fiscais de IRPJ e CSLL, na medida em que não houve
irregularidade na operação de aumento de capital da DSM Ltda., bem assim que fosse reconhecida a
validade da dedução integral do ágio, já que foi fundamentado economicamente em rentabilidade
futura e foi objeto de avaliação econômico-financeira hábil e idônea, nos termos dos artigos 7o e 8o
da Lei no 9.532/97. Subsidiariamente, a Impugnante requereu o afastamento da multa de ofício
qualificada e o cancelamento integral da multa isolada em decorrência de vício material insanável.
Os autos foram encaminhados à Autoridade julgadora de 1a instância para que a
Impugnação fosse apreciada. E, aí, ao proferir o Acórdão no 14-103.229 (fls. 3.471/3.541), a 13a
Turma da DRJ/RPO entendeu por julgar a defesa parcialmente procedente apenas para reduzir a
multa ao percentual de 75%, sendo que, de resto, os lançamentos de IRPJ e CSLL foram mantidos
em sua integralidade. Ao final, o Acórdão restou ementado nos seguintes termos:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
NULIDADE INEXISTENTE. INCORREÇÕES SANÁVEIS.
São considerados nulos somente atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa, nos termos do art. 59, incisos I e II, do Decreto no
70.235, de 1972 (PAF), não havendo que se falar em nulidade quando observados
Fl. 3836
DF CARF MF
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nos lançamentos formalizados os requisitos contidos no art. 142 do CTN, bem
como no disciplinamento do Processo Administrativo Fiscal (PAF).
Segundo art. 60, imprecisões na apuração da exigência, passíveis de saneamento
no contencioso administrativo, desde que devidamente comprovadas pela
impugnante, não resultam em nulidade do lançamento, quando não
comprometida a defesa da autuada.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos artigos 385
e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material.
Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou
adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses
aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os
aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a
possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas
jurídicas.
Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e dos
artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência do direito de amortização do ágio
à pessoa jurídica distinta daquela que adquiriu, com ágio, a participação societária
de pessoa não vinculada.
MULTA ISOLADA. FALTA/INSUFICIÊNCIA DO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS
MENSAIS.
Constatada a falta/insuficiência do recolhimento das estimativas devidas, fica a
pessoa jurídica sujeita à multa de ofício isolada sobre os valores inadimplidos.
MULTA ISOLADA. INCIDÊNCIA.
O artigo 44, da Lei no 9.430, de 1996, ao prever as infrações por falta de
recolhimento de antecipação e de pagamento do tributo ou contribuição
(definitivos) não significa duplicidade de tipificação de uma mesma infração ou
penalidade. Ao tipificar essas infrações o artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996,
demonstra estar tratando de obrigações, infrações e penalidades tributárias
distintas, que não se confundem e não se excluem.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
CSLL. BASE DE CÁLCULO. NORMAS DE APURAÇÃO.
Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro as mesmas normas de apuração
para o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas.
LANÇAMENTO REFLEXOS. CSLL.
Fl. 3837
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A decisão relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente aplicada no
julgamento do auto de infração da CSLL, uma vez que ambos os lançamentos, do
IRPJ e da CSLL, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. CANCELAMENTO.
Cancela-se a multa de ofício qualificada uma vez que inexistem indícios de que a
contribuinte teria de alguma forma agido de forma dolosa ou simulada, buscando
impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fiscal da ocorrência
do fato gerador.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte recorrida.
Na oportunidade, a 13a Turma da DRJ/RPO concluiu por afastar a multa qualificada
de 150%, já que que, no caso, não houve ação dolosa por parte da DSM, uma vez que se tratava de
mero planejamento tributário e os respectivos atos não foram simulados, já que a constituição da
empresa DSM Ltda. anos antes e sua atuação foram, a todo tempo, justificadas, sendo
desconsiderados apenas os efeitos fiscais decorrentes da transferência do ágio pago pela DSM
Suíça, na aquisição da Tortuga, para o patrimônio da DSM Ltda., e da posterior incorporação desta
pela Tortuga, atual DSM S.A.
Em virtude da exoneração parcial do crédito tributário, o Presidente da 13a Turma
da DRJ/RPO apresentou Recurso de Ofício, nos termos do artigo 34, inciso I, do Decreto no 70.235,
de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei no 9.532, de 10 de dezembro de1997,
combinado com os artigos 1o, caput da Portaria MF no 63, de 09 de fevereiro de 2017.
Em 20/12/2019, a contribuinte foi notificada do resultado do Acórdão no 14-
103.229 através de sua Caixa Postal – Domicílio Tributário Eletrônico (DTE), conforme se observa
do Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (fls. 3559), e, em 20/01/2020, entendeu por
apresentar Recurso Voluntário de e-fls. 3.562/3.630 por meio do qual sustenta, em síntese, as
seguintes alegações:
III. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA
24. A análise do presente caso deve ter em mente que, em nenhum
momento, o Auto de Infração fundamentou a impossibilidade de
aproveitamento fiscal do ágio reconhecido na aquisição da Tortuga com
base na alegação de transferência de ágio. Na realidade, o fato de o ágio
ter sido reconhecido em operação entre partes independentes e com
efetivo pagamento de preço são incontroversos no presente processo
administrativo.
Fl. 3838
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28. No presente processo administrativo, ao contrário dos casos de
“transferência de ágio”, a aquisição do investimento foi realizada pela
mesma entidade (DSM Ltda.) que participou do evento de incorporação
com a sociedade investida. Nesse sentido, a alegação de “real adquirente”
discutida no presente processo administrativo está relacionada com a
condição da DSM Ltda. como “real adquirente” do investimento na
Tortuga, tendo em vista que o preço de aquisição teria sido transferido
pela DSM Suíça previamente ao fechamento da transação.
29. Dessa forma, ao alegar a impossibilidade do aproveitamento do ágio
Gerado na aquisição da Tortuga por decorrer de “transferência de ágio”, a
Decisão Recorrida acabou por inovar aos critérios do Auto de Infração,
visto que não há qualquer alegação nesse sentido no lançamento
tributário.
IV. O DIREITO: ALEGAÇÃO DE REAL ADQUIRENTE E A INEXISTÊNCIA DE
CONFUSÃO PATRIMONIAL
50. Os Autos de Infração estão fundamentados na equivocada premissa de
que a DSM Suíça seria a suposta “real adquirente” do investimento da
Tortuga. No entendimento da Fiscalização: (i) a DSM Ltda. teria sido
dolosamente interposta como adquirente com o objetivo de viabilizar o
aproveitamento fiscal do ágio; e (ii) não teria ocorrido a confusão
patrimonial entre o suposto real adquirente (DSM Suíça) e a sociedade
adquirida (Tortuga).
B. A DSM LTDA. É A REAL ADQUIRENTE DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA
53. Não existe nenhum fundamento jurídico para desconsiderar os efeitos
tributários da aquisição realizada pela DSM Ltda., tendo em vista as
diversas motivações econômicas, negociais e jurídicas que nortearam a
estrutura de aquisição.
B.2. A IMPOSSIBILIDADE DE DESLOCAR A CONDIÇÃO DE REAL ADQUIRENTE
PARA A DSM SUÍÇA
69. O único fundamento adotado pela Fiscalização para deslocar a
condição de real adquirente para a DSM Suíça é que a entidade teria
fornecido parte dos recursos para a aquisição da Tortuga, em operação de
aumento de capital. Dessa forma, entendem as Autoridades Fiscais que o
sacrifício patrimonial para a aquisição foi realizado pela DSM Suíça (e não
pela DSM Ltda.).
Fl. 3839
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70. Não existe nenhuma outra alegação relativa à substância econômica da
DSM Ltda. ou sobre outros aspectos relacionados à operação de compra e
venda. Repita-se: a única alegação é que os recursos teriam sido captados
junto ao acionista estrangeiro (DSM Suíça).
B.3. ESPECIFICIDADES DO PRESENTE CASO: INEXISTÊNCIA DE EMPRESA-
VEÍCULO
93. O fato de uma determinada empresa pertencer a um conglomerado
estrangeiro e de captar recursos financeiros com seu controlador, dentro
das políticas de alocação de recursos do grupo econômico, não qualifica a
empresa automaticamente como “veículo”. Dentro do critério adotado
pela própria Autoridade Fiscal e Acórdão Recorrido, devem ser examinados
outros elementos econômicos ou negociais, além da mera economia
tributária, que justifiquem a existência e as operações da sociedade
adquirente.
B.4. CONCLUSÃO E A JURISPRUDÊNCIA DO CARF
105. Sob qualquer perspectiva que se examine, a real adquirente da
participação societária era a DSM Ltda. – e não a DSM Suíca.
106. Do ponto de vista formal, a DSM Ltda. era empresa regularmente
constituída, que figurou como adquirente no Contrato de Compra e Venda,
tendo desembolsado o preço de aquisição. De fato, com o fechamento da
transação: (i) as ações detidas da Tortuga foram transferidas à DSM Ltda.;
(ii) a DSM Ltda. figurou no quadro acionário da Tortuga como proprietária
da participação societária; e (iii) a DSM Ltda. era titular de direitos de sócio
que lhe asseguravam, de modo permanente, a maioria dos votos nas
deliberações da Tortuga e o poder de eleger a maioria dos administradores
da companhia, figurando como acionista controlador nos termos do artigo
116 da Lei das S.A.
109. Mas a DSM Ltda. não é apenas a real adquirente do ponto de vista
formal. Do ponto de vista substancial e examinada a transação sob a sua
essência, a DSM Ltda. era a empresa que tinha real interesse na aquisição
da Tortuga: a transação possibilitou a expansão de suas atividades no Brasil
e a obtenção de ganhos de sinergia em decorrência da combinação das
operações. Além disso, a DSM Ltda. era a empresa que tinha vocação para
conduzir a aquisição da participação societária, tendo em vista o seu
conhecimento estratégico, regulatório e negocial sobre as especificidades
do mercado brasileiro.
Fl. 3840
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111. Portanto, sob qualquer perspectiva que se examine a DSM Ltda. deve
ser considerada a real adquirente da participação societária, tendo
ocorrido a confusão patrimonial com a sociedade adquirida (Tortuga),
estando materializado o direito ao aproveitamento fiscal do ágio.
C. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE SIMULAÇÃO
C.1. O AUTO DE INFRAÇÃO NÃO COMPROVA A EXISTÊNCIA DE SIMULAÇÃO:
IMPROCEDÊNCIA DOS ARGUMENTOS
121. No caso concreto, a exigência fiscal somente poderia ser mantida caso
fosse verificada que a aquisição da Tortuga pela DSM Ltda. consistiria em
ato jurídico simulado (realizado com o único e exclusivo intuito de viabilizar
o aproveitamento artificial de ágio), sendo o ato dissimulado a aquisição
por parte da DSM Suíça (suposta real intenção das partes).
122. Em outras palavras, era condição de validade do próprio Auto de
Infração que a Fiscalização comprovasse, de forma irrefutável, que a DSM
Ltda. teria sido artificialmente interposta por suas sócias estrangeiras com
o único objetivo de possibilitar o aproveitamento fiscal do ágio. E que a
real intenção era que a aquisição fosse realizada pela acionista estrangeira
(DSM Suíça).
123. Não obstante, a Fiscalização não conseguiu comprovar que a real
intenção das partes era conduzir a aquisição por meio da DSM Suíça,
limitando-se a fundamentar o seu entendimento com base nos seguintes
fatos:
 Aumento de capital: a Fiscalização entendeu que a DSM Suíça seria a
real adquirente da participação societária em decorrência de ter
aumentado o capital da DSM Ltda. com recursos financeiros que foram
utilizados para a liquidação de parte do preço de aquisição;
 Incorporação reversa: em 1.10.2013, supostamente pouco tempo após
a aquisição da Tortuga (5.4.2013), a DSM Ltda. teria sido incorporada
pela Tortuga, supostamente demonstrando que a DSM Suíça sempre
teria o objetivo de deter diretamente a Tortuga, sendo desnecessária a
sua aquisição por meio da DSM Ltda.; e
 Atividade operacional: por fim, a Fiscalização ainda alega que a DSM
Ltda. teria atividade operacional menor se comparada as atividades
operacionais da Tortuga, o que demonstraria sua incapacidade de ser
considerada a efetiva adquirente da participação societária.
131. Portanto, não existe nenhuma comprovação de existência de
simulação e de qual a real intenção das partes seria conduzir a aquisição
Fl. 3841
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por meio da DSM Suíça. As Autoridades Fiscais limitam-se a descrever a
sequência das operações realizadas e a utilizar um comunicado ao mercado
(fora do seu contexto) para afirmar que a DSM Ltda. teria sido interposta
com o propósito de permitir o aproveitamento indevido do benefício do
ágio.
132. O Auto de Infração está fundamentado em mera presunção que não
está comprovada em nenhum fato, documento ou argumento consistente.
E a inexistência de comprovação de simulação não é sem motivo: todo o
contexto e os documentos da transação levam à inquestionável conclusão
de que a DSM Ltda. tinha a vocação e o interesse econômico de conduzir a
aquisição, tendo combinado as suas operações com as da Tortuga.
C.2. O CENÁRIO APÓS A DECISÃO RECORRIDA
133. Não fossem suficientes os vícios do Auto de Infração pela clara
ausência de comprovação da simulação, a própria Decisão Recorrida
expressamente reconhece a inaplicabilidade da alegação de simulação ao
caso em questão. Apesar de o único fundamento jurídico viável para
desconsiderar os efeitos tributários ser afastado (simulação), a Decisão
Recorrida
mantém
a
exigência
fiscal
sem
apresentar
qualquer
fundamentação legal adicional.
134. Portanto, a Decisão Recorrida reconhece que: (i) “a constituição da
empresa DSM Ltda. anos antes e sua atuação foram a todo tempo
justificadas”; (ii) “o presente (caso) destoa dos demais porque o ato de
formação da DSM Ltda. não se encontra maculado”; e (iii) portanto, deve
ser afastada a alegação de simulação no presente caso.
D. AINDA QUE A DSM LTDA. FOSSE UMA EMPRESA INTERPOSTA NA
ESTRUTURA, O APROVEITAMENTO FISCAL DO ÁGIO DEVERIA SER
ADMITIDO
127. Os atos e negócio jurídicos praticados pela DSM Ltda. foram realizados
nos estritos termos previstos na legislação civil e societária, em transação
revestida de efetivos propósitos negociais. Não há fundamento jurídico
para que as Autoridades Fiscais desconsiderem os efeitos tributários da
aquisição realizada pela DSM Ltda. e reclassifiquem os efeitos dos atos e
negócios por ela praticados.
140. No presente caso, resta incontroverso que todos os requisitos para o
aproveitamento fiscal do ágio foram observados, com efetiva aquisição de
participação societária, avaliação de investimento com base no MEP,
Fl. 3842
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correta fundamentação com base na expectativa de rentabilidade futura
da sociedade adquirida e incorporação entre a sociedade adquirente e a
sociedade adquirida.
D.5.OUTRAS RAZÕES QUE IMPOSSIBILITAM A DESCONSIDERAÇÃO DOS
EFEITOS TRIBUTÁRIOS DO APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO DO ÁGIO
158. A Requerente esclarece que além das razões anteriormente
apresentadas, existem argumentos que justificam a impossibilidade de
manutenção destas exigências fiscais.
159. Respeito ao Princípio da Livre Iniciativa: não compete à Fiscalização
realizar juízo de valor sobre operações que não são vedadas pelo
ordenamento jurídico. Isso porque, o artigo 170 da CF/88 estabelece que a
ordem econômica brasileira é baseada na livre iniciativa. O direito à livre
iniciativa permite que os particulares se organizem como melhor
entenderem, desde que não haja nenhuma vedação específica na
legislação, de forma que a Fiscalização não pode negar os efeitos
tributários a transações lícitas realizadas pela Recorrente.
161. Decadência do direito de questionar a constituição da DSM Ltda.:
Diferentemente das pessoas naturais, cuja personalidade jurídica se inicia
com o nascimento, a personalidade jurídica das sociedades se inicia com a
inscrição de seus atos constitutivos no respectivo registro, conforme
previsto no artigo 45 do Código Civil.
165. Impossibilidade de invalidação de atos e contratos com base em
mudança de posicionamento: esta impossibilidade está contida no artigo
24 do Decreto-Lei no 4.657, de 4.9.1942 (Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro - “LINDB”), alterado pela Lei no 13.655, de 25.4.2018 (“Lei
13.65/18”).
169. Inexistência de regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do
CTN: o Artigo 116, parágrafo único, do CTN, é a única norma tributária que
autoriza as autoridades fiscais a desconsiderarem atos ou negócios
jurídicos praticados com a “finalidade de dissimular a ocorrência do fato
gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária”. Conforme disposição expressa do próprio dispositivo, a sua
aplicação requer regulamentação por Lei Ordinária, o que ainda não foi
efetuado, de forma que as autoridades fiscais não possuem nenhum
normativo que autorize a desconsideração de atos legitimamente
praticados.
Fl. 3843
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V. O DIREITO: A ALEGAÇÃO DE ÁGIO FUNDAMENTADO EM MAIS-VALIA DE
ATIVOS INTANGÍVEIS
176. O valor do ágio aproveitado fiscalmente pelo Recorrente: o ágio
aproveitado fiscalmente pelo Recorrente corresponde: (i) ao ágio alocado
contabilmente ao relacionamento com clientes (R$ 127 milhões); e (ii) ao
goodwill por rentabilidade futura residual (R$ 396 milhões). O valor do
aproveitamento anual do ágio total (relacionamento com clientes +
goodwill) soma o montante de R$ 104 milhões.
177. O valor do ágio aproveitado anualmente pela Recorrente não abrange
a parcela do preço de aquisição alocada contabilmente a marcas e a
tecnologia. Diferentemente do que pressupôs a Fiscalização, a Recorrente
adotou uma postura conservadora e apenas a parcela alocada
contabilmente à carteira de clientes e ao goodwill por rentabilidade futura
foram deduzidas da base de cálculo do IRPJ e da CSL.
198. No presente caso, conforme será demonstrado, a fundamentação
econômica que levou ao pagamento do preço para aquisição da Tortuga foi
a projeção de rentabilidade futura do ativo, trazida a valor presente. A
motivação econômica para o pagamento do preço foi a expectativa de
recuperar o caixa investido com a rentabilidade trazida pelo investimento –
e essa fundamentação econômica foi devidamente comprovada por meio
de laudo de avaliação, conforme exigido pela regulamentação aplicável.
199. Os critérios de alocação do ágio trazidos pelas novas regras contábeis
(mensuração dos ativos e passivos líquidos pelo seu valor justo, com
reconhecimento de goodwill) não eram relevantes para fins de evidenciar a
justificativa econômica para o pagamento do preço (e reconhecimento do
ágio). A justificativa econômica era a expectativa de rentabilidade futura do
negócio adquirido.
VI. O DESCABIMENTO DA MULTA ISOLADA
241. É inviável a aplicação simultânea da multa de ofício e multa isolada,
em respeito ao princípio da consunção. Como já consolidado na
jurisprudência do CARF, quando a primeira conduta se afigura como mero
meio para a obtenção do resultado previsto na segunda, a penalidade
aplicável à segunda conduta necessariamente prevalece sobre a da
primeira.
B. DECURSO DO PRAZO DECADENCIAL PARA EXIGÊNCIA DE MULTA
ISOLADA NO ANO-CALENDÁRIO DE 2014
Fl. 3844
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253. Considerando o exposto, devem ser canceladas prontamente as
exigências fiscais relativas ao ágio e à dedução de despesas financeiras
realizadas no ano-calendário de 2014, uma vez que já alcançadas pela
decadência, nos termos do artigo 150, § 4o, do CTN.
VII. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
258. Considerando que são aplicáveis à CSL as mesmas normas de
apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ, são válidos os
argumentos de fato e de Direito apresentados anteriormente, que
justificam a legalidade do procedimento adotado pela Recorrente também
para efeitos de recolhimento da CSL. Dessa forma, tendo demonstrado no
presente Recurso Voluntário a improcedência da autuação de IRPJ, torna-
se, também, improcedente a exigência relativa à CSL.

Com base em tais alegações, a Recorrente pleiteia pelo integral cancelamento dos
Autos de infração em decorrência da comprovação de que (i) a premissa fática sob a qual se
fundamenta a exigência (DSM Suíça seria a real adquirente) não é verdadeira e de que (ii) houve
efetivos propósitos negociais na aquisição realizada pela DSM Ltda.
Através do Despacho de Encaminhamento de fls. 3.660, os autos foram
encaminhados à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN para que fosse intimada quanto
a interposição do Recurso Voluntário. Na sequência, a PGFN apresentou Contrarrazões de fls.
3.733/3.762 em que sustenta, em síntese, as seguintes questões:
Preliminares
A – Nulidade da decisão recorrida
A contribuinte defende a nulidade da decisão recorrida.
Não há nulidade a ser reconhecida. Basta ver do seguinte excerto do TVF
que a decisão da DRJ seguiu rigorosamente alinhada com os fundamentos
da autuação (fls. 1373):
“Dessa forma, a artificialidade do caso fica caracterizada em decorrência da
seguinte divergência entre a vontade declarada e a vontade real aferida dos
fatos:
(i) Vontade declarada – assunção indireta do controle da TORTUGA, através do
controle da DSM LTDA por suas sócias estrangeiras: a DSM AG e a DSM
NEDERLAND.
Fl. 3845
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(ii) Vontade real aferida – aquisição da TORTUGA, com a transferência do Ágio
para a DSM LTDA e aproveitamento fiscal da “mais valia” pela TORTUGA,
através da incorporação às avessas da DSM LTDA, fazendo ocorrer de forma
forçada a confusão patrimonial exigida na Lei no 9.532/1997.
Vale ressaltar que não se está aqui a defender que a TORTUGA não deveria
ter incorporado a DSM LTDA. Não. O que se está aqui demonstrando é que
a amortização do Ágio transferido para dentro da TORTUGA não poderá ser
oponível ao Fisco.
Mérito
B – Dos ágios
B.1. Considerações gerais sobre o ágio
Portanto, a finalidade do disposto nos arts. 7° e 8° da Lei 9.532/97 é regular
o efeito fiscal da recuperação do ágio na aquisição do investimento,
quando este é extinto mediante a incorporação. Se é essa a finalidade do
dispositivo legal, não faz sentido permitir a amortização quando não há
extinção nem do investidor e nem da sociedade investida. Esta é a questão
que impõe seja solucionada no presente caso.
De acordo com a previsão legal, qualquer situação diferente da hipótese
aqui ventilada não admite a dedução da despesa com amortização do ágio.
Uma incorporação, fusão ou cisão societária que envolva, por exemplo,
uma interposta pessoa como investidor (empresa-veículo) não permitirá a
aplicação do benefício fiscal instituído pelo artigo 386 do RIR/99. O ágio
pode até existir contabilmente, mas não será dedutível na apuração do
lucro real.
C.2 – Ágio na aquisição da Tortuga – real adquirente
No caso concreto, a “premissa” da autoridade fiscal é que a DSM ltda
serviu somente como canal de trânsito na aquisição da Tortuga, pois está
evidente o fluxo financeiro que partiu da DSM AG apenas 4 dias antes da
aquisição, e inclusive depois de firmado o contrato de compra e venda
(07/08/2012).
A subsidiária brasileira, com pequena capacidade operacional e financeira,
foi utilizada como veículo de passagem, transferindo os recursos da
entidade do grupo que detinha capacidade financeira para os vendedores.
Em que pese tivesse atividade operacional própria, a DSM ltda. não tinha
condições de realizar a aquisição já contratada.
Fl. 3846
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Assim, o fato de não ser mera empresa de prateleira não impossibilita que
ela seja usada como mera repassadora de recursos numa operação
específica como a aquisição da Tortuga – e de fato o foi. Basta olhar o fluxo
financeiro. A empresa não necessariamente será efêmera em sua
existência, podendo ser efêmera em sua participação em dado negócio,
usada apenas para fazer o repasse de recursos financeiros em benefício de
terceiros, a fim de possibilitar a criação de um ágio a ser aproveitado no
Brasil.
Em nenhum momento o Fisco questiona: i) a importância estratégica da
aquisição da Tortuga pelo grupo DSM; ii) a reunião de negócios similares
do mesmo grupo econômico numa só entidade.
O que se questiona é quem seria o real adquirente da participação
societária na Tortuga, isto é, quem deveria ter o ágio do investimento
realizado registrado em sua contabilidade. O objeto de questionamento é
se essa posição de comprador foi artificialmente deslocada para uma
sociedade que tinha a capacidade jurídica de incidir na hipótese legal que
permite a amortização fiscal do ágio, e se o foi por essa razão precípua.
Em casos como tal, a jurisprudência da CSRF sobre a utilização de
empresas-veículo para fins de amortização fiscal de ágio tem entendido
que é prescindível analisar quaisquer propósitos negociais alegados pelos
contribuintes: se a confusão patrimonial não envolveu aquela sociedade
que efetivamente realizou o investimento, isto é, quem forneceu os
recursos financeiros ou a capacidade econômica de endividamento para
obtê-los, o ágio amortizado não será dedutível, por ausência de incursão
material, verdadeira, na hipótese prevista no art. 386 do RIR/99.
C.2 – Ágio na aquisição da Tortuga fundado nos Ativos Intangíveis
Não obstante os fundamentos apresentados para a manutenção integral
do lançamento, há uma parte, pelo menos, que possui ainda mais um
fundamento que lhe autoriza a manutenção. É que a autoridade fiscal
revelou que parte do ágio pago na aquisição da TORTUGA teve como
fundamento o valor de mercado de Ativos Intangíveis.
A dedutibilidade pretendida pela recorrente é restrita à parcela do ágio
pago que se refira à expectativa de rentabilidade futura da investida.
Conforme previsão do artigo 386, em seu inc. III, § 2o, o ágio na aquisição
de fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, não poderá
ser amortizado.
Fl. 3847
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Como bem ressaltou o julgador de piso, o próprio Relatório que subsidiou a
apuração do ágio, em linha com o acima exposto, descreveu a “relação
com Clientes”, no valor de mercado de R$ 127.303 mil, como enquadrada
entre os ativos intangíveis, apresentando-a como “ativo intangível
identificável”.
Diante do exposto, não é admissível que a interessada queira que uma
mesma grandeza avaliada apresente duas naturezas distintas, conforme
seus interesses. Ou o ágio foi pago por uma razão, devidamente registrada
e avaliada (valor de mercado), ou o foi por outra (rentabilidade futura).
Portanto, conclui-se que a DSM S/A reduziu irregularmente seu lucro real e
sua base de cálculo da CSLL, pois não fazia jus ao benefício fiscal previsto
no art. 386 do RIR/99, tanto por conta do valor total do ágio, quanto por
ter incluído neste ágio, os valores referentes aos Ativos Intangíveis: Marcas
e Relacionamento com Clientes da TORTUGA.
Diante do exposto, a PGFN requer que seja negado provimento ao Recurso
Voluntário.
Em 14/10/2021, a DSM Produtos Nutricionais Brasil S.A. apresentou Manifestação
em face das Contrarrazões da PGFN (fls. 3.767/3.783) em que sustenta, resumidamente, que as
alegações formuladas pela Procuradoria não possuem qualquer amparo fático ou jurídico em
razão de quatro pontos principais:
(1) O ágio amortizado pela Recorrente: em sentido oposto ao que a PGFN
busca fazer crer, muito embora não existisse vedação ao aproveitamento
do ágio alocado contabilmente aos ativos intangíveis, a Recorrente não
amortizou para fins fiscais ágio fundamentado em valor de mercado dos
ativos intangíveis do investimento adquirido, vez que: (i) os valores
decorrentes da amortização contábil dos ativos intangíveis não foram
deduzidos para fins fiscais, mas sim adicionados ao LALUR da Recorrente
com o fim de impedir qualquer tipo de impacto na sua apuração tributária;
e (ii) a Recorrente apenas aproveitou ágio sobre os valores alocados à
carteira de clientes e ao goodwill, diferentemente do que pressupôs a
PGFN;
(2) Vigência do RTT: à época dos fatos discutidos nestes autos, estava
vigente o Regime Tributário de Transição (“RTT”), que conferia
neutralidade tributária às novas normas contábeis editadas no contexto do
Novo Regime Contábil e, portanto, determinava a aplicação, para fins
fiscais, das normas vigentes durante o Regime Contábil Tradicional. Nesse
sentido, a legislação aplicável à época não estabelecia qualquer ordem de
Fl. 3848
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alocação prévia do ágio, sendo que o ágio por expectativa de rentabilidade
futura era fundamento autônomo e independente;
(3) A inexistência de vedação ao aproveitamento fiscal de ágio
fundamentado na expectativa de rentabilidade futura do investimento a
partir de seus ativos intangíveis: o CPC 15 apenas dispõe sobre o
reconhecimento e a mensuração dos ativos intangíveis adquiridos através
de uma operação de combinação de negócios, sem qualquer vedação
quanto à possibilidade de ativos intangíveis fundamentarem o pagamento
de ágio com base na expectativa de rentabilidade futura do investimento; e
(4) A inexistência de classificação dos ativos intangíveis em duas naturezas
diferentes: ao contrário do que foi afirmado pela PGFN, o caso sob análise
não envolve atribuição de duas naturezas distintas à mesma grandeza. Pelo
contrário: o custo de aquisição alocado pelo Laudo DCF a “relacionamento
com clientes” corresponde à expectativa de rentabilidade futura da
Tortuga esperada a partir carteira de clientes desta entidade, conforme
devidamente fundamentado por laudo de avaliação elaborado de acordo
com legislação tributária e jamais questionado pela Fiscalização ou PGFN,
não havendo qualquer vedação quanto à sua amortização fiscal.
E, aí, os autos foram encaminhados a este E. Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais – CARF para que o Recurso Voluntário seja apreciado, e, posteriormente, foram distribuídos
a este Relator mediante sorteio.
É o Relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator ad hoc.
Como Redator ad hoc, sirvo-me da minuta de voto inserida pelo relator original,
conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzida,
cujo posicionamento adotado não necessariamente coincide com o meu.

1.
Do Juízo de Admissibilidade do Recurso de Ofício

De início, devemos examinar se o Recurso de Ofício interposto pelo Presidente da
13a Turma da DRJ/RPO se enquadra na hipótese prevista artigo 34, inciso I do Decreto no 70.235,
de 6 de março de 1972, com redação dada pela Lei no 9.532/1997, que dispõe que “a autoridade
de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do
Fl. 3849
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pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a
ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda”.
À época em que o Acórdão no 14-103.229 foi proferido vigia a Portaria MF no 63, de
09 de fevereiro de 2017, que, em seu artigo 1o, dispunha que o Recurso de Ofício deveria ser
proposto nas hipóteses de exoneração do sujeito passivo em valor superior do pagamento do
tributo e encargos de multa em valor total superior a R$ 2.500.000,00.
Ocorre que, recentemente, foi publicada a Portaria MF no 2, de 17 de janeiro de
2023, que acabou alterando o limite de alçada do Recurso de Ofício para R$ 15.000.000,00.
Confira-se:
“Portaria MF no 2, de 17 de janeiro de 2023
Estabelece limite para interposição de recurso de ofício pelas Turmas de
Julgamento das Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil.
O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, substituto, no uso da atribuição que lhe
confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista
o disposto no inciso I do art. 34 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972,
resolve:
Art. 1o O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da
Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar
sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total
superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais).
§ 1o O valor da exoneração deverá ser verificado por processo.
§ 2o Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide,
ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário.
Art. 2o Fica revogada a Portaria MF no 63, de 9 de fevereiro de 2017.
Art. 3o Esta Portaria entrará em vigor em 1o de fevereiro de 2023.” (grifei).
A rigor, registre-se que a análise do limite de alçada do Recurso de Ofício deve ser
realizada no momento em que este E. CARF estiver por averiguar a admissibilidade do Recurso,
aplicando-se, pois, o limite de alçada vigente à época da sua apreciação, conforme preceitua a
Súmula CARF no 103. In verbis:
“Súmula CARF no 103
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada
vigente na data de sua apreciação em segunda instância.”
Fl. 3850
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720031/2019-83
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No caso concreto, registre-se que, ao afastar a aplicação da multa qualificada de
150%, a 13a Turma da DRJ/SPO acabou exonerando a DSM Produtos S/A do pagamento de mais de
R$ 15.000.000,00, haja vista que a cobrança das multas qualificadas de IRPJ e CSLL perfaziam o
montante original de, respectivamente, R$ 25.491.405,77 e R$ 9.834.372,38, conforme se observa
das tabelas abaixo (fls. 1.412 e 1.427):

Considerando, pois, que o montante do crédito exonerado relativo ao afastamento
da multa qualificada de 150% ultrapassa o limite de alçada de R$ 15.000.000,00, deve-se conhecer
do Recurso de Ofício, o qual, a rigor, deverá ser analisado oportunamente.

2.
Do Juízo de Admissibilidade e do conhecimento parcial do Recurso
Voluntário

Quanto a análise da requisito da tempestividade do Recurso Voluntário interposto
pela DSM Produtos S/A, verifico, de plano, que, em 20/12/2019 (sexta-feira), DSM Produtos S/A foi
intimada da resultado do julgamento do Acórdão no 14-103.229, conforme se verifica do Termo de
Ciência de fls. 3.559, de sorte que o prazo de 30 dias previsto no artigo 33 do Decreto no
70.235/721 começou a fluir no dia 23/12/2019 (segunda-feira) e findar-se-ia no dia 21/01/2020
(terça-feira). A rigor, veja-se que a interessada protocolou seu Recurso Voluntário no dia
20/01/2020 (segunda-feira), do que se conclui pela sua tempestividade. Além do mais, o Recurso
foi assinado por procurador legalmente habilitado a tanto, de modo que o requisito da
legitimidade também resta preenchido.
Considerando, pois, que o Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo
fixado no artigo 33 do Decreto no 70.235/72 2 e preenche os demais pressupostos de

1 Cf. Decreto no 70.235/72. Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro
dos trinta dias seguintes à ciência da decisão.
2 Cf. Decreto no 70.235/72. Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro
dos trinta dias seguintes à ciência da decisão.
Fl. 3851
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720031/2019-83
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admissibilidade recursais, devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciá-lo e examinar as
alegações preliminares e meritórias que restaram formuladas.
Mas, antes de adentrar na análise das alegações suscitadas, entendo por fazer uma
observação de natureza processual no sentido de justificar que o Recurso Voluntário deve ser
conhecido apenas em parte, já que, quando da apresentação da Impugnação de fls. 3.393/3.467, a
ora Recorrente não havia formulado o tópico D.5 – Outras razões que impossibilitam a
desconsideração dos efeitos tributários do aproveitamento tributário do ágio de fls. 3.598/3.599,
de sorte que as questões ali erigidas não foram objeto de debate por parte da 13a Turma da
DRJ/RPO e, por isso mesmo, não foram devolvidas a esta instância julgadora revisora.
Tais alegações não podem ser aqui conhecidas e, portanto, não deverão ser objeto
de análise por parte deste Colegiado, uma vez que se tratam de questões novas. É que o Recurso
possui o efeito devolutivo pelo qual são transferidas, para a instância superior, apenas as questões
alegadas pelo contribuinte em sede de Impugnação que, a propósito, e no seu entendimento,
devem ser revistas pela Autoridade julgadora revisora. Eis aí o efeito devolutivo típico dos
recursos, que deve ser compreendido como um efeito de transferência, ao órgão ad quem, do
conhecimento das matérias e alegações que já tenham sido objeto de decisão por parte do juízo a
quo.
Nas palavras dos processualistas Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha3,
“A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força
do recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo
determina-se pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum
appellatum. O recurso não devolve ao tribunal o conhecimento de matéria
estranha ao âmbito do julgamento (decisão) a quo. Só é devolvido o
conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013, caput, CPC). A extensão do
efeito devolutivo determina o objeto litigioso, a questão principal do
procedimento recursal. Trata-se da dimensão horizontal do efeito devolutivo.
A profundidade do efeito devolutivo determina as questões que devem ser
examinadas pelo órgão ad quem para decidir o objeto litigioso do recurso. Trata-
se da dimensão vertical do efeito devolutivo. A profundidade identifica-se com o
material que há de trabalhar o órgão ad quem para julgar. Para decidir, o juízo a
quo deveria resolver questões atinentes ao pedido e à defesa. A decisão poderá
apreciar todas elas, ou se omitir quanto a algumas delas (...)”.
Registre-se, ainda, que, no âmbito do processo administrativo fiscal, as
discordâncias lançadas em sede recursal não devem ser opostas contra o lançamento em si, mas,
sim, contra as questões processuais e meritórias que restaram perfilhadas e analisadas pela
Autoridade julgadora a quo. Esse entendimento, inclusive, encontra amparo na própria

3 DIDIER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil: Meios de Impugnação às
Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais. vol. 3. 13. ed. reform. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 143-144.
Fl. 3852
DF CARF MF
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jurisprudência desta 2a Turma Ordinária da 3a Câmara, conforme se verifica dos precedentes
citados abaixo:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2000, 2001, 2002
MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO EM RECURSO
VOLUNTÁRIO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO.
As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas em
recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu exercício,
configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se admitida,
indevida supressão de instância.
[...]
(Processo no 10380.003719/2005-41. Acórdão no 1302-004.585. Conselheiro
relator Paulo Henrique Silva Figueiredo. Sessão de 18/06/2020).”
Em suma, tem-se que as questões formuladas pela Recorrente no tópico D.5 –
Outras razões que impossibilitam a desconsideração dos efeitos tributários do aproveitamento
tributário do ágio (fls. 3.598/3.599) não devem ser conhecidas, já que são consideradas alegações
novas e constituem o que a doutrina e a jurisprudência têm denominado de inovações recursais,
de sorte que esta Turma não poderá examiná-las, porque, se o fizesse, estaria afrontando os
princípios do duplo grau de jurisdição e da não supressão de instâncias que, sem dúvidas, devem
ser aplicados no ambiente do Processo Administrativo Fiscal.

3.
Da análise da alegação preliminar de nulidade da Decisão de 1a instância

A Recorrente pugna, de início, pela nulidade da Decisão recorrida por suposta
inovação quanto a fundamentação do lançamento tributário, já que “em nenhum momento, o
Auto de Infração fundamentou a impossibilidade de aproveitamento fiscal do ágio reconhecido na
aquisição da Tortuga com base na alegação de transferência de ágio”, sendo que, no seu
entendimento, a 13a Turma da DRJ/RPO teria se amparado em tal premissa enquanto razão de
decidir, conforme se verifica dos trechos abaixo colacionados:
“25. No entanto, quando da análise da Impugnação apresentada pela Recorrente,
a Decisão Recorrida alegou que a impossibilidade de aproveitamento fiscal do
ágio estaria relacionada com a “transferência do ágio”:
‘Entende-se não haver, no presente caso, simulação, posto que a constituição
da empresa DSM LTDA. anos antes e sua atuação foram a todo tempo
justificadas, sendo desconsiderados apenas os efeitos fiscais decorrentes da
Fl. 3853
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transferência do ágio pago pela DSM Suíça, na aquisição da Tortuga, para o
patrimônio da DSM LTDA., e da posterior incorporação desta pela Tortuga,
atual DSM S.A.
Cumpre destacar que diversos casos relativos à interposição de empresa-
veículo foram analisados por esta julgadora, e, em sua maioria, reputou-se
ocorrida a simulação.
Contudo, o presente destoa dos demais porque o ato de formação da DSM
Ltda. Não se encontra maculado. Não fora simulada a constituição e sua
atividade por diversos anos.
Ainda que a contribuinte tenha entendido (de forma equivocada) ser viável a
transferência do ágio entre as empresas a fim de atender formalmente às
exigências da lei, os atos não foram eivados de ilicitude. Não há, portanto, que
se falar em simulação, mas em planejamento tributário ineficaz.’”
De logo, confira-se o que o artigo 59, inciso II do Decreto no 70.235/72 dispõe:
“Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.”
É de se reconhecer que a regra prevista no artigo 59, inciso II do referido Decreto
atende a pressuposto processual de ato decisório, porquanto a obediência ao princípio
constitucional da ampla defesa é mandatória em todo o processo administrativo fiscal. É por isso
mesmo que as decisões administrativas devem ser emitidas sempre em respeito aos princípios do
contraditório e da ampla defesa sob pena de serem consideradas nulas pela falta de elemento
essencial à sua formação.
Nas palavras de Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka4,
“[A nulidade no processo administrativo fiscal] Só deve ser reconhecida
excepcionalmente, quando verificada: a) incompetência do servidor que lavrou
praticou o ato, lavrou termo ou proferiu o despacho ou decisão; ou b) violação ao
direito de defesa do contribuinte em face de qualquer outra causa, como vício na
motivação dos atos (ausência ou equívoco na fundamentação legal do auto de
infração), indeferimento de prova pertinente e necessária ao esclarecimento dos
fatos, falta de apreciação de argumento de defesa do contribuinte.”

4 PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito processual tributário: Processo
administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do
advogado, 2014, Não paginado.
Fl. 3854
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O fato é que, ao defender que a 13a Turma da DRJ/POR teria inovado quanto aos
fundamentos jurídicos, a Recorrente acaba invocando, implicitamente, a aplicação do artigo 146
do Código Tributário Nacional, que dispõe que a Autoridade fiscal não pode modificar os critérios
jurídicos adotados no exercício do lançamento em relação a um mesmo sujeito passivo e no que
diz respeito a fato gerador ocorrido anteriormente à sua introdução. Confira-se:
“Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade
administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em
relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido
posteriormente à sua introdução.”
Nesse ponto, indaga-se: qual o significado da expressão “critérios jurídicos”? Trata-
se de expressão que, como tantas outras, apresenta diversos significados, sendo que o que melhor
se apresenta é no sentido de equipará-la à ideia de ponto de vista, de sorte que um critério jurídico
há de ser compreendido como uma interpretação dentre as diversas que uma norma jurídica pode
ter sem que se possa razoavelmente cogitar-se de erro.
De acordo com Hugo de Brito Machado5,
“A imodificabilidade do critério jurídico na atividade de lançamento tributário é
um requisito para a preservação da segurança jurídica. Na verdade a atividade de
apuração do valor do tributo devido é sempre uma atividade vinculada. A
possibilidade de mudança de critério jurídico, seja pela mudança de
interpretação, seja pela mudança do critério de escolha de uma das alternativas
legalmente permitidas, transformaria a atividade de lançamento em atividade
discricionária, o que não se pode admitir em face da própria natureza do tributo,
que há de ser cobrado, por definição, mediante atividade administrativa
plenamente vinculada.”
Compulsando os autos, verifica-se, contudo, que não assiste razão à Recorrente.
Conforme a PGFN bem apontou em suas Contrarrazões de fls. 3.733/3.762, a 13a Turma da
DRJ/RPO seguiu rigorosamente alinhada com os fundamentos que foram adotados na motivação
do lançamento, os quais, aliás, foram expostos às fls. 1.373 do TVF:
“E justamente essa era a intenção da Fiscalizada, simular a materialização dos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997. A simulação absoluta ocorreu em razão da
participação da DSM na aquisição da TORTUGA, a contabilização do Ágio na DSM

5 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Arts. 139 a 218. Vol. III. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2009, p. 84/85.
Fl. 3855
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PROCESSO 16561.720031/2019-83
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LTDA e a posterior incorporação desta pela TORTUGA, buscando a confusão
patrimonial do Ágio da TORTUGA nela própria. O verdadeiro objetivo das
operações era que o Ágio fosse colocado na DSM LTDA e depois, com sua
incorporação às avessas pela TORTUGA, fossem criadas as condições legais para
sua amortização.
Dessa forma, a artificialidade do caso fica caracterizada em decorrência da
seguinte divergência entre a vontade declarada e a vontade real aferida dos fatos:
(i) Vontade declarada – assunção indireta do controle da TORTUGA, através do
controle da DSM LTDA por suas sócias estrangeiras: a DSM AG e a DSM
NEDERLAND.
(ii) Vontade real aferida – aquisição da TORTUGA, com a transferência do Ágio
para a DSM LTDA e aproveitamento fiscal da “mais valia” pela TORTUGA,
através da incorporação às avessas da DSM LTDA, fazendo ocorrer de forma
forçada a confusão patrimonial exigida na Lei no 9.532/1997.
Vale ressaltar que não se está aqui a defender que a TORTUGA não deveria ter
incorporado a DSM LTDA. Não. O que se está aqui demonstrando é que a
amortização do Ágio transferido para dentro da TORTUGA não poderá ser
oponível ao Fisco.”
Além do mais, note-se, ainda, que a 13a Turma da DRJ/POR continuou sustentando
a ausência de confusão patrimonial como sendo a razão da glosa do ágio tal qual havia sido
apontando pela Autoridade autuante ao lavrar os Autos de infração.
Por essas razões, entendo por rejeitar preliminar de nulidade da decisão de 1a
instância, não se cogitando, pois, de qualquer inovação quanto aos fundamentos jurídicos que
fundamentam a autuação fiscal.

4.
Da análise das alegações de Mérito quanto à amortização do ágio

4.1. Da legislação aplicável ao caso em apreço e das premissas adotadas
referentes ao contexto histórico em que a Lei no 9.532/1977 foi editada

Conforme relatado, a questão de fundo que ora se analisa diz respeito à
dedutibilidade do ágio gerado na aquisição da Tortuga Cia Zootécnica Agrária pela DSM Produtos
Nutricionais Brasil Ltda., cuja operação foi realizada em 05/04/2013 pelo valor de R$
1.218.877.585,86, sendo que, do montante total, R$ 730.067.495,53 correspondem ao ágio e R$
488.810.088,33 se referem aos valores a título de custos.
Fl. 3856
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E, aí, tendo em vista que a operação foi realizada em 05/04/2013, tem-se que a
amortização do ágio aqui discutido deve ser analisada à luz do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598,
de 26 de dezembro de 1997, combinado com os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10 de
dezembro de 1997, não se aplicando, pois, os artigos 20, 21 e 22 da Lei no 12.973/2014.
Confira-se, então, o que dispunham, originalmente, o artigo 20 do Decreto-Lei no
1.598/1997 e, também, os artigos 8o e 9o da Lei no 9.352/1997:
“Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
***
Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
Fl. 3857
DF CARF MF
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I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea “a” do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
“c” do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
“b” do § 2°do art. 20 do Decreto-lei n°1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea “b” do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea “b” do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
Fl. 3858
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§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.” (grifei).
Observa-se que a amortização do ágio pressupõe, apenas, a realização de uma
operação incorporação, fusão ou cisão entre a pessoa jurídica que detinha a participação
societária adquirida com ágio e a pessoa jurídica investida.
A constatação de que o ágio é parte do custo de aquisição do investimento, cujo
montante, na ausência de regra específica, seria integralmente dedutível no momento da sua
baixa ou liquidação, acaba evidenciando que o artigo 7o da referida Lei não instituiu qualquer tipo
de benefício fiscal, Mas, é certo que a doutrina tem divergido em relação ao contexto histórico
que norteou a edição da Lei no 9.532/1997 e à caracterização do ágio como um benefício fiscal ou
não.
“De um lado, a corrente doutrinária predominante defende que a Lei no
9.532/1977 foi editada para estimular o processo de privatização das empresas
públicas, no contexto do Plano Nacional de Desestatização preparado pelo
Governo Federal.
De outro lado, a corrente minoritária argumenta, com base no item 11 da
Exposição de Motivos da Medida Provisória no 1.602/1997, convertida na Lei
n~9.532/1977, que essa lei teve o objetivo de coibir planejamentos tributários
que acarretavam a dedução integral do ágio no momento da incorporação, fusão
ou cisão, por meio da incorporação de uma sociedade lucrativa por pessoa
jurídica deficitária (...)”.6
À época do Plano Nacional de Desestatização, os potenciais investidores tinham
receio em relação à possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio em operações de incorporação
reversa, haja vista que o problema estava na confusão patrimonial exigida para o aproveitamento
do ágio, porquanto, sob o ponto de vista prático, seria virtualmente impossível a absorção da
empresa operacional, com diversos ativos, registros, estabelecimentos, e empregados, pela

6 SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e contábeis. 2. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, p. 30.
Fl. 3859
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pessoa jurídica utilizada como veículo para a aquisição da participação societária, de modo que a
incorporação reversa acarretava riscos que o mercado não estava disposto a absorver7.
Daí que foi editada a Medida Provisória no 1.602/1997 que, posteriormente, foi
convertida na Lei no 9.532/1997, de sorte que um dos incentivos trazidos pela referida Lei no
9.532/1887 consistiu na flexibilização quanto a permissão para a dedução fiscal do ágio mesmo
nos casos em que o investimento não fosse obrigatoriamente avaliado pelo MEP, bem como nos
casos em que havia incorporação reversa da sociedade investidora pela sociedade investida, cuja
redução da rigidez legal pode ser extraída do próprio artigo 8o da respectiva Lei no 9.532/1997.
De acordo com as lições de Ramon Tomazela Santos8,
“(...) a incorporação reversa já era permitida implicitamente, em razão da
ausência de restrição legal e de sua validade no âmbito do direito societário. De
qualquer forma, o artigo 8o da Lei no 9.532/1997 eliminou eventuais dúvidas que
poderiam existir, ainda mais quando se considera que a própria Exposição de
Motivos, no item 11 transcrito anteriormente, menciona ‘a incorporação da
empresa lucrativa deficitária’, o que constitui um caso típico de incorporação
reversa que gerava – e ainda gera – discussões, sobretudo quando realizada
apenas para fins de aproveitamento de prejuízos fiscais.
Observa-se que o artigo 8o da Lei no 9.532/1997 também alcança a chamada
‘cisão reversa’, na qual o investimento é absorvido pela sociedade investida.
Porém, a redação do texto legal incorre em atecnia ao pressupor a possibilidade
de ocorrência de ‘fusão reversa’, o que se verifica do trecho ‘a empresa (...)
fusionada (...) for aquela que detinha a propriedade da participação societária’.
Como a fusão pressupõe a união de duas ou mais sociedades para a formação de
uma pessoa jurídica nova, com a extinção das sociedades fusionadas, não há a
possibilidade de sua realização reversa, como se fosse um modo de absorção da
sociedade investidora pela sociedade investida”.
Dito isto, tem-se a premissa que deve ser aqui fixada é no sentido de que, uma vez
que o artigo 8o, “b” da Lei no 9.532/1997 dispôs, expressamente, que “o disposto no artigo
anterior aplica-se, inclusive, quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que
detinha a propriedade da participação societária”, a própria Lei acabou autorizando a dedução do
ágio inclusive quando da realização de operações “reversas” ou “às avessas”.

4.2. Dos critérios adotados pela(s) Autoridade(s) quanto a glosa da amortização
do ágio

7 MUNIZ, Ian; MONTEIRO, Marco. Tributos Federais e o Novo Padrão Contábil – Comentários à Lei no 12.973/2014.
São Paulo: Quartier Latin, 2016, p. 143.
8 SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e contábeis. 2. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, p. 32.
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De início, frise-se que a Autoridade fiscal entendeu por glosar a amortização do ágio
que foi gerado quando a DSM Produtos Nutricionais Brasil Ltda. adquiriu a participação societária
na Tortuga com base nos seguintes argumentos principais:
(i)
Inexistência de confusão patrimonial entre a suposta real adquirente e a
sociedade adquirida:
Segundo a Fiscalização, a real adquirente da participação societária da
Tortuga seria a DSM Nutritional Products Holding AG. (“DSM Suíça” ou “DSM
AG”), já que tal sociedade, em conjunto com a DSM Nutritional Products
Netherland B.V, (“DSM Netherland”), aportaram, respectivamente, 99,99% e
0,01% como parte dos recursos relativos à respectiva aquisição quando do
aumento de capital da DSM Ltda., de modo que, no caso, não teria ocorrido
a confusão patrimonial entre a suposta real adquirente DSM Suíça e a
sociedade adquirida Tortuga.
(ii)
Fundamentação do ágio pago:
Ainda que o valor do ágio tenha sido justificado com base na expectativa de
rentabilidade futura da sociedade adquirida, veja-se que uma parcela do
preço pago pela DSM Ltda. se refere a ativos intangíveis da adquirida, de
sorte que, nesse contexto, as Autoridades fiscais sustentam que, à luz do
artigo 20, inciso I e § 2o, alínea “c” do Decreto-Lei no 1.598/1977, o ágio
deveria ter sido alocado e fundamentado como “fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas” e, por isso mesmo, não poderia ter
sido amortizado ou aproveitado.
Como se pode observar, a premissa adotada pela Fiscalização, enquanto motivação
do lançamento e da glosa quanto a amortização do ágio, é a de que o aporte de capital realizado
pela DSM Suíça e DSM Nederland na DSM Ltda. revela que a real adquirente seria a sócia
estrangeira DSM Suíça, enquanto detentora do poder de decisão e dos recursos, e não a DSM
Ltda., de modo que, no caso, a “confusão patrimonial” entre adquirida e adquirente foi
implementada artificialmente em desacordo com o que preceitua o artigo 386 do Decreto no
3.000/99 (RIR/99). Além disso, a Autoridade sustenta que parte desse ágio refere-se à aquisição
das marcas Tortuga, Fosbovi e Bovigold e, também, do Ativo Intangível Relacionamento com
Clientes.
Quando do julgamento da Impugnação da DSM Produtos S/A, a 13a Turma da
DRJ/RPO proferiu o Acórdão no 14-103.229 (fls. 3.471/3.541) e, na oportunidade, acabou julgando
a defesa parcialmente procedente apenas para cancelar a multa qualificada de 150%, sendo que,
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de resto, a Turma manteve a glosa da amortização do ágio com base no suposto desrespeito aos
requisitos previstos na legislação tributária, conforme se verifica dos trechos abaixo reproduzidos:
“No caso em tela, insta verificar a correição da amortização do ágio levando-se em conta o
desejo que impulsionou a realização dos atos em conjunto, a despeito da licitude de cada
ato em separado.
[...]
Evidencia-se que as seguintes operações ocorridas, com o alegado propósito de
reorganização societária da Impugnante, possuem forte correlação com os requisitos
formais previstos nos art. 385 e 386 do RIR:
- Aumento de capital da DSM Ltda. com recursos da DSM Suíça;
- Aquisição pela DSM LTDA. (empresa brasileira) da Tortuga, com ágio;
- incorporação às avessas da DSM LTDA. pela Tortuga, que posteriormente passou a se
chamar DSM S.A.
O entendimento da fiscalização é de que houve ação dolosa tendente a criar artificialmente
fatos que possibilitassem a amortização do ágio após a incorporação da DSM Ltda. pela
Tortuga. Conclui o autuante que esses atos negociais não possuíram motivação econômica,
mas visaram unicamente o aproveitamento fiscal do ágio.
De pronto, não se nega aos agentes econômicos a possibilidade de organizar seus negócios
da maneira que lhes aprouver. No caso, os ganhos objetivados com a aquisição da Tortuga
não estão sendo desconsiderados pela Administração Tributária, ou mesmo questionados. A
problemática levantada refere-se exclusivamente ao ato de amortização do ágio pela própria
Tortuga (DSM S.A.), após incorporar a DSM Ltda.
Portanto, quando a fiscalização cita amortização de ágio de si mesma, é esse ponto que
destaca.
A empresa Tortuga (impugnante) fora adquirida para ter como controladora direta a DSM
Suíça, como fazem crer as operações societárias realizadas entre as empresas participantes
da pretensa “reorganização societária”. Entretanto, o grupo teria se utilizado da DSM
LTDA. para efetuar a compra com ágio da Tortuga e permitir que, com a incorporação, a
própria Tortuga o aproveitasse.
Frise-se: não há que se questionar as vantagens oriundas da compra da empresa Tortuga,
mas apenas as operações utilizadas para que a amortização se tornasse possível. Podendo
adquirir diretamente a Tortuga com ágio, objetivo demonstrado pelas operações levadas a
efeito, a DSM Suíça, real adquirente dos negócios, efetua aumento de capital da empresa
DSM LTDA. para que esta pudesse proceder à compra com ágio e, em seguida, fosse
extinta por uma incorporação às avessas, de forma a criar um quadro propício para a futura
amortização do ágio.
Observe-se que em nada aproveitaria à empresa DSM Suíça efetuar o registro de eventual
compra da Tortuga de forma direta, posto que inexistiria direito à dedutibilidade da
amortização do ágio na controladora no exterior.
De tudo o que foi exposto, verifica-se que a justificativa trazida pela empresa para o
aumento de capital da DSM LTDA. e posterior aquisição do investimento e incorporação às
avessas não coaduna com a verdade. Até porque, caso não houvesse a possibilidade de
dedução do ágio, bastaria à DSM Suíça adquirir a Tortuga diretamente, posto que foi esse o
quadro final alcançado, como bem relata a autoridade fiscal.
Inclusive, a resposta ao termo de Intimação Fiscal, trazendo as razões pelas quais a Tortuga
procedeu à incorporação de sua controladora, somente reforça esse entendimento. Uma vez
que a Tortuga era empresa de grande monta, com diversas filiais, grande atuação comercial,
com complexidade, não faria qualquer sentido ser ela adquirida por uma empresa de
pequena representatividade. Se o quadro lógico era a incorporação da menor pela maior,
por que razão a menor atuou como adquirente? Por que não a DSM Suíça de forma direta?
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Nesse ponto, cumpre esclarecer que se entende que o intento da fiscalização ao mencionar
que nada havia mudado no quadro do grupo DSM foi demonstrar que, da mesma forma
que, antes da operação de aquisição da Tortuga, a DSM Suíça era controladora da DSM
Ltda., ela passou a ser controladora da DSM S.A.
[...]
Prosseguindo, depreende-se do até aqui exposto que, ao contrário do defendido pela
Impugnante, as operações essenciais para permitir a amortização do ágio, quais sejam, o
aumento de capital da DSM Ltda. para que efetuasse a compra da Tortuga, com a
subsequente incorporação daquela por esta última, foram efetuadas sem qualquer
justificativa que não a economia tributária.
Cumpre ressaltar que não se está a questionar a operação de aquisição da Tortuga pelo
Grupo DSM. Nem mesmo se questiona a formação do ágio. Realmente, diante das
operações realizadas, vislumbram-se razões de cunho societário e operacional, até mesmo
legal, para quase todas as operações efetuadas. É possível verificar que houve, sim, um
planejamento organizacional do grupo, inclusive, para levar a efeito as operações desejadas.
Entretanto, as operações que enquadrariam a contribuinte na situação prevista pela norma
como hipótese de amortização do ágio (aumento de capital da DSM LTDA. e posterior
aquisição da Tortuga e incorporação às avessas) não possuem qualquer lastro.
[...]
No presente caso, a real investidora (DSM Suíça) aumentou o capital da DSM Ltda.,
empresa até então operacional, e, posteriormente, efetuou a aquisição da Tortuga e foi
incorporada às avessas pela própria Tortuga, permitindo que o requisito legal fosse
atendido apenas formalmente, mas não substancialmente, na medida em que subsistem
separadamente a real investidora (DSM Suíça) e a investida (Tortuga, atual DSM S.A.), e
por conseqüência, o investimento não é extinto no patrimônio da investidora.
Assim, verifica-se que a racionalidade da norma de dedutibilidade da amortização do ágio
(arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997) impõe a absorção patrimonial entre a investidora e a
investida, para que o ágio seja deduzido dos lucros esperados (fundamento econômico de
seu pagamento).
Entretanto, justamente por conta da subsistência da real investidora (DSM Suíça), após a
incorporação da DSM Ltda., a despesa de amortização do ágio pela própria investida (DSM
S.A.) não configura despesa própria, mas de terceiro (DSM Suíça), por isso indedutível. A
interposição de pessoa jurídica, para a aquisição do investimento, não tem o condão de
alterar a situação fática de quem é a real investidora, e que suportou o ônus da operação.
Verifica-se, assim, que a amortização do ágio tal qual efetuada não logrou observar apenas
um dos requisitos trazidos pela norma autorizadora: a confusão patrimonial. Não há
qualquer questionamento acerca do valor pago ou do montante de ágio registrado, mas
faltou a absorção do investimento pela real investidora, inviabilizando a economia tributária
objetivada pela contribuinte.
[...]
Cumpre, ainda, esclarecer que, em nenhum momento, a fiscalização se utilizou do termo
“Empresa-veículo”, expressão corrente na doutrina e jurisprudência tributárias
contemporâneas.
[...]
No presente caso, ainda que a DSM tenha atuado efetivamente como veículo na condução
do ágio legitimamente formado, não se enquadra ela como "empresa-veículo", nos moldes
em que conceituado pela doutrina e jurisprudência, uma vez que a empresa teria sido
formada anos antes, com atuação efetiva e controle real, por justificativas outras que não a
tributária/fiscal.
Não há, no presente processo, informações que demonstrem que a DSM jamais teve real
existência, ou que fora constituída com o fim único de gerar a economia tributária em
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análise, portanto, não haveria que se falar de empresa-veículo, estando correta a autoridade
lançadora.
Contudo, ainda que a fiscalização não mencione a expressão “empresa-veículo”, entende
existir dolo na interposição da DSM Ltda. na operação de aquisição da Tortuga.
[...]
Entende-se não haver, no presente caso, simulação, posto que a constituição da empresa
DSM LTDA. anos antes e sua atuação foram a todo tempo justificadas, sendo
desconsiderados apenas os efeitos fiscais decorrentes da transferência do ágio pago pela
DSM Suíça, na aquisição da Tortuga, para o patrimônio da DSM LTDA., e da posterior
incorporação desta pela Tortuga, atual DSM S.A.
FUNDAMENTOS DE PARCELA DO ÁGIO
Quanto à autuação relacionada à parcela do ágio formada pelo ativo intangível “Ativo
Relacionamento com Clientes”, cumpre destacar que, estando inserido no todo antes
verificado, independentemente das justificativas específicas a ele relacionadas, considera-se
indedutível.
Por outro lado, a contribuinte diz ter efetuado a adição ao LALUR dessa parcela em
observância ao CPC no 15, pelo que, supostamente, não teria gerado qualquer efeito no
Lucro do Período:
[...]
Entretanto, não merece prosperar a defesa da contribuinte.
Ora, em verificação às declarações apresentadas pela contribuinte, constata-se que os
valores adicionados ao LALUR, na verdade, visavam anular lançamentos efetuados
inicialmente como encargos de amortização na “Demonstração do Resultado do Exercício”,
já que indedutíveis:
[...]
Tais valores, portanto, não guardam qualquer relação com a amortização do ágio em litígio,
consoante reconhecido no LALUR. Esse, sim, no valor de R$ 104.737.879,27, como
informado no Relatório Fiscal:
[...]
Com base na informação prestada pela própria contribuinte, que declarou expressamente ter
efetuado a amortização de ágio de relacionamento com clientes para fins FISCAIS com
base em rentabilidade futura, a fiscalização declara a indedutibilidade, de forma subsidiária,
da parcela do ágio composta por ativo intangível:
[...]
Tais valores de amortização foram confirmados em LALUR e DIPJ.
Assim, improcedente a Impugnação neste ponto.
Em outra linha, defende a contribuinte que “Relações com clientes” não comporiam os
ativos intangíveis, devendo ser consideradas como expectativa de rentabilidade futura.
Contudo, de acordo com os excertos retirados do documento apresentado pela contribuinte
às fls. 924 a 1077, nomeado “Resumo de Relatório de Avaliação”:
[...]
Portanto, apesar das justificativas trazidas em sede de impugnação, verifica-se que, mesmo
a empresa contratada para a elaboração do Relatório que subsidiou a apuração do ágio
defendido entende que a “relação com Clientes”, no valor de mercado de R$ 127.303 mil,
enquadrar-se-ia entre os ativos intangíveis, apresentado justificativas para considerá-la
“ativo intangível identificável”.
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Destaque-se que a American Appraisal se utiliza exatamente dos fundamentos apresentados
pela impugnante, mas com conclusões opostas.
Até porque, distintamente do defendido pela contribuinte, as relações com clientes são
passíveis de identificação. Tanto é assim, que foram devidamente mensuradas pelo
Relatório apresentado.
[...]
Cumpre, ainda, destacar que todos os ativos da contribuinte influenciariam, ainda que de
maneira indireta, a rentabilidade futura da contribuinte.
[...]
O legislador, ao elaborar o art. 20 do DL 1.598/77, segregou o fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas do valor de rentabilidade futura. Nestes contexto,
não se pode olvidar que, para efeitos fiscais, deve-se considerar a existência dos três
fundamentos econômicos citados pela legislação:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Assim, não merecem prosperar os apontamentos trazidos em Defesa.” (grifei).
Note-se que, no final, a 13a Turma da DRJ/RPO acabou adotando as seguintes
conclusões como razões de decidir:
(i)
Quanto a real adquirente das participações societárias:
A Autoridade julgadora afirmou que a sociedade controladora da Recorrente
no exterior seria a real adquirente das participações societárias adquiridas no
Brasil, e não a DSM Produtos Ltda., já que a origem dos recursos utilizados
pela DSM Ltda. eram de origem estrangeira.
(ii)
Quanto a ausência de confusão patrimonial:
A DRJ/RPO sustenta, ainda, que, como a DSM Ltda. não seria a real adquirente
da empresa objeto da compra e venda (Tortuga), não teria havido a efetiva
confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que adquiriu participação
societária, pagando o preço com ágio, e a própria sociedade adquirida, de
sorte que, no final, não seria possível a amortização fiscal dos ágios nos
termos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997.
(iii) Quanto a dedução de marcas e patentes:
A 13a Turma da DRJ/POR entendeu que parcela do ágio pago pela DSM
Produtos Ltda. na aquisição da Tortuga teria sido fundamentada em mais-
valia de ativos intangíveis (marcas, tecnologia e carteira de clientes). Tendo
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em vista a fundamentação econômica dessa parcela do ágio pago, a
Recorrente não teria direito ao aproveitamento fiscal.
A título de informação, registre-se que, em 25/03/2020, a PGFN aprestou
Contrarrazões de fls. 3.733/3762 em que sustentou, em síntese, que a DSM Ltda. não é a
sociedade adquirente, haja vista que, no seu entendimento, “não há substância econômica capaz
de relegar o fato de que DSM ltda. foi usada como mera extensão de caixa da DSM AG e que foi
esta quem efetivamente realizou o investimento na TORTUGA” (fls. 3.752), de modo que, tendo
considerado a sócia estrangeira como real adquirente, não teria ocorrido a confusão patrimonial
entre a adquirente e a adquirida e, portanto, não seria possível amortizar o ágio, bem assim que
“parte do ágio pago na aquisição da TORTUGA teve como fundamento o valor de mercado de
Ativos Intangíveis “ (fls. 3.756).
A par dos critérios que foram adotados pelas Autoridades fiscais quanto a glosa do
ágio originado da aquisição da Tortuga pela DSM Ltda., passa-se a analisar, adiante, as questões
relativas à confusão patrimonial entre a real adquirente e a sociedade adquirida e de que parte do
ágio pago na aquisição da Tortuga teve como fundamento o valor de mercado de Ativos
Intangíveis.

4.3. Das circunstâncias fático-jurídicas que revestem o caso concreto - Da DSM
Ltda enquanto sociedade operacional, do aumento de capital e da
Incorporação da DSM Ltda. pela Tortuga

Em linhas introdutórias, é importante consignar, de plano, que, sob a razão social
Roche Vitimas Brasil Ltda. (“Roche Vitaminas”), DSM Ltda. foi constituída em 13/06/2001, ou seja,
quase 12 anos antes dos fatos aqui discutidos, sendo que, em outubro de 2004, o controle
societário da Roche Vitaminas foi transferido, indiretamente, para o Grupo DSM e, na
oportunidade, o grupo entendeu por realizar a alteração de sua denominação social de Roche
Vitaminas para DSM Produtos Nutricionais Brasil Ltda.
Ademais, note-se, ainda em senda inaugural, que, de acordo com as suas
demonstrações financeiras relativas ao exercício de 2012 de fls. 2.041/2.043, é possível identificar
que a DSM Ltda. desenvolvia atividades empresariais próprias, podendo-se destacar, aqui, (i) a
receita líquida no valor total de R$ 360.646.248,21, (ii) a existência de contas a receber de seus
clientes no valor total de R$ 50.029.328,45, (iii) a existência de mercadorias em estoque passíveis
de comercialização no valor de custo de R$ 53.736.424, (iv) a existência de carteira de clientes que
comprovam a circularização de mercadorias produzidas, conforme se verifica das notas fiscais de
fls. 2.044/2.0500, e, ainda, (v) a manutenção de mais de 200 empregados em seus
estabelecimentos comerciais, conforme se verifica das DIRFs dos anos-calendário de 2012 e 2013
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(fls. 1.455/2.040), o que significa dizer, portanto, que a entidade era, de fato, uma sociedade
operacional com atividades relevantes no Brasil.
Pois bem. Em 07/08/2012, a DSM Ltda. assinou o Contrato de Compra e Venda de
100% das ações da Tortuga que, a rigor, era a sua concorrente, a fim de possibilitar o crescimento
das atividades empresariais a partir da combinação de negócios, de modo que, ao final, o preço
pactuado para a aquisição da Tortuga foi de R$ 1.218.877.538,86, conforme se verifica abaixo
(doc. 05):
“O PRESENTE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇÕES, E OUTRAS AVENÇAS (o
“Contrato”) é celebrado em 7 de agosto de 2012,
Entre:
De um lado,
(a) CREUZA REZENDE FABIANI (...) (“Creuza”); e
(b) ESPÓLIO. DE MAX FABIANI (...) (“Espólio” e, em conjunto com Creuza, os
“Vendedores”);
e de outro lado,
(C) DSM PRODUTOS NUTRICIONAIS BRASIL LTDA., sociedade de responsabilidade
limitada, com sede na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na Av.
Engenheiro Billings, n° 1729, edifício 31, Jaguaré, CEP 05321-010, inscrita no
C.N.P.J. sob o n° 04.578.257/0001-86, com seu Contrato Social arquivado na Junta
Comercial de São Paulo sob NIRE n° 35.216.932.431 (a “Compradora”).
Vendedores e Compradora são doravante designados, em conjunto, as “Partes” e,
individualmente, a “Parte”,
e, na qualidade de interveniente,
(d) TORTUGA COMPANHIA ZOOTÉCNICA AGRÁRIA, sociedade anônima brasileira,
com sede na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na Rua Centro Africana, n°
219, Santo Amaro, CEP 04730-050, inscrita no CNPJ sob o n° 56.992.951/0001-49
(“Sociedade”).
[...]
3. PREÇO DE COMPRA
3.1. O preço de compra será equivalente a 8 (oito) vezes o EBITDA Normalizado (o
“Preço Base de Compra”), ressalvado que, em qualquer hipótese, o Preço Base de
Compra não deverá ser inferior a R$ 1.158.001.250,00 (um bilhão, cento e
cinquenta e oito milhões, mil e duzentos e cinqüenta Reais) ou superior a R$
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1.223.001.250,00 (um bilhão, duzentos e vinte e três milhões, mil e duzentos e
cinquenta de reais), previamente aos ajustes previstos na Cláusula 3.3 abaixo.
O Preço Base de Compra não poderá ser ajustado exceto nas condições
especificamente estabelecidas neste Contrato:
a) Na Data do Fechamento, o Preço Base de Compra será ajustado para refletir o
saldo dos Elementos do Preço de Compra, da forma especificada nas Cláusulas
3.3 e 5.2 (o “Preço de Compra Preliminar”): e
b) Após o Fechamento, o Preço de Compra Preliminar será novamente ajustado
nos termos da Cláusula 3.3, de acordo com o procedimento previsto nas
Cláusulas 3.4 e 3.5 com base nas Contas Finais (o “Preço de Compra Final”).”
A rigor, perceba-se que a própria Autoridade fiscal acabou reconhecendo que a
aquisição da Torturga pela DSM Ltda. tinha como objetivo principal o aumento da capacidade
operacional e a ampliação do mercado do Grupo DSM no Brasil, cujas atividades são desenvolvidas
pela própria DSM Ltda, conforme se observa do trecho a seguir reproduzido (fls. 1.344 do TVF):
“2.4 Considerações sobre as operações efetuadas
Da análise do processo de aquisição da Tortuga Cia. Zootécnica Agrária
(56.992.951/0001-49)
pela
DSM
Produtos
Nutricionais
Brasil
Ltda
(04.578.257/0001-86) verifica-se que se tratou de uma compra para
complementação de produtos e ampliação de mercado na América Latina, mas
que buscou viabilizar posteriormente, via incorporação reversa, a amortização do
Ágio apurado na operação.” (grifei).
E, aí, considerando que, 01/04/2013, a DSM Ltda. tinha registrado e integralizado
um capital social de R$ 22.004.000,00, conforme Ata da Assembleia Geral Extraordinária (Doc. 08)
e que, portanto, a DSM Ltda. não possuía a integralidade dos recursos para o pagamento do preço
de aquisição, a entidade decidiu captar recursos junto aos seus sócios por meio da emissão de
novas cotas, de sorte que, a partir do aporte de R$ 1.160.000.000,00 (parte do preço da
aquisição), o seu capital foi aumentado pelas suas sócias DSM Nutritional Holding AG – DSM Suíça
(99,9%) e DSM Nutritional Products Netherland B.V – DSM Netherland (0,01%) para R$
1.182.004.000,00, conforme se verifica dos Contratos de Câmbio (Doc. 21) e da Décima Quinta
Alteração e Consolidação do Contrato Social (Doc. 03):
“DSM PRODUTOS NUTRICIONAIS BRASIL LTDA.
CNPJ/MF n.° 04.578.257/0001-86
[...]
Décima Quinta Alteração e Consolidação do Contrato Social
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ACÓRDÃO 1302-007.117 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720031/2019-83
60
DSM NUTRITIONAL PRODUCTS HOLDING AG (...)
DSM NUTRITIONAL PRODUCTS NEDERLAND B.V. (...)
únicas sócias da sociedade empresária limitada que gira sob a denominação de
DSM PRODUTOS NUTRICIONAIS BRASIL LTDA., doravante denominada
simplesmente “Sociedade”, com sede na cidade de São Paulo, Estado de São
Paulo, na Avenida Engenheiro Billings, n.° 1.729, prédio 31, Jaguaré, CEP
05321-010, inscrita no CNPJ/MF sob o n.° 04.578.257/0001-86, com seus atos
constitutivos arquivados perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo -
JUCESP sob o n.° 35.216.932.43 le com filial registrada na Junta Comercial do
Estado do Paraná sob número 41900938106, resolvem, neste ato, alterar o
contrato social da Sociedade, o que fazem da seguinte forma:
1. As sócias, unanimemente, decidem aumentar o capital social da
Sociedade, atualmente de R$ 22.004.000,00 (vinte e dois milhões e quatro
mil reais) para R$ 1.182.004.000,00 (um bilhão, cento e oitenta e dois milhões e
quatro mil reais), com um aumento efetivo, portanto, de R$ 1.160.000.000,00 (um
bilhão, cento e sessenta milhões de reais), representado por 1.160.000.000
(um bilhão, cento e sessenta milhões) novas quotas no valor nominal de RS
1,00 (um real) cada, em tudo idênticas às anteriormente existentes, as quais,
com o expresso consentimento da sócia DSM NUTR1TIONAL PRODUCTS
NEDERLAND B.V., são neste ato totalmente subscritas pela sócia DSM
NUTRITIONAL PRODUCTS HOLDING AG.
2. A sócia DSM NUTRITIONAL PRODUCTS HOLDING AG utiliza os recursos
evidenciados nos Contratos de Câmbio n° 112351788, 112358436 e
112358491, todos com data de liquidação de até 2.4.2013, para neste ato
integralizar, em moeda corrente nacional, a totalidade das quotas por ela
subscritas.” (grifei).
A partir do aumento de capital realizado pelas suas sócias, que, aliás, é a fonte
primária e principal de financiamento de atividades empresariais, a DSM Ltda. passa a ser a
legítima titular dos recursos financeiros para todos os fins, e, aí, em 05/04/2013, após a verificação
de todas as condições precedentes previstas no Contrato de Compra e Venda, foi realizado o
fechamento da transação com o efetivo pagamento do preço em favor dos vendedores e a
transferência das ações da Tortuga para a DSM Ltda., de modo que, no final, a Tortura foi
adquirida pelo valor de R$ 1.218.877.583,86, o qual, aliás, e segundo a própria Autoridade fiscal,
estava dentro do intervalo contratual entre o preço mínimo e máximo fixados no Contrato de
Compra e Venda.
Em decorrência da aquisição, e à luz do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598, de
26.12.1977, a DSM Ltda. passou a ser obrigada a desdobrar o custo do investimento na sociedade
adquirida entre (i) o valor de patrimônio líquido da Tortuga e (ii) ágio pago na aquisição, de modo
que, tendo em vista que o valor do patrimônio líquido da Tortuga era de R$ 488.810.088,33, o ágio
total reconhecido pela DSM Ltda. foi de R$ 730.067.495,53. A rigor, note-se que o ágio foi
fundamentado, integralmente, na expectativa de rentabilidade futura da participação societária
Fl. 3869
DF CARF MF
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adquirida pela DSM Ltda., conforme se verifica do Laudo elaborado por perito independente que,
no caso avaliou o valor econômico da Tortuga com base no método de fluxo de caixa descontado
(fls. 1.120/1.170).
Em 01/10/2013, a incorporação da Tortuga pela DSM Ltda. restou aprovada, sendo
que, no caso, a incorporação foi efetuada “às avessas” ou de forma “reversa” com o propósito de
reduzir custos operacionais relacionados com a continuidade das atividades operacionais após a
combinação dos negócios, de acordo com o que restou apurado no Laudo de Avaliação Contábil
elaborado pela empresa independente Ernest & Young (Doc. 23) o qual, aliás, foi aprovado na
Assembleia Geral Extraordinária de 01/10/2013, conforme se verifica da própria AGE e do
Protocolo de Justificação e Incorporação da DSM Ltda. pela Tortuga (Doc. 22) e, também, da
Resposta apresentada ao TIF (Doc. 18). Veja-se:
“TORTUGA COMPANHIA ZOOTÉCNICA AGRÁRIA
CNPJ/ MF n° 56.992.951/0001-49
ATA DE ASSEMBLEIA GERAL EXTRAORDINÁRIA REALIZADA AO 1o DE OUTUBRO DE
2013
[...]
II. Presença: DSM PRODUTOS NUTRICIONAIS BRASIL LTDA. (...), (I) DSM
NUTRITIONAL PRODUCTS HOLDING AG (...) e (II) DSM NUTRITIONAL PRODUCTS
NEDERLAND B.V. (...)
[...]
II. Deliberações: Foram aprovadas, pela unanimidade dos acionistas, sem
ressalvas, abstendo-se de votar os legalmente Impedidos, por força do art.
115 da Lei n° 6.404/76:
(a) O “Protocolo e Justificação para incorporação da DSM PRODUTOS
NUTRICIONAIS BRASIL LTDA. pela TORTUGA COMPANHIA ZOOTÉCNICA AGRÁRIA.”
(doravante simplesmente denominado como "PROTOCOLO"), celebrado em
02.09.2013 pela Administração de ambas as empresas envolvidas na
operação, com a versão da totalidade do acervo líquido da DSM PRODUTOS
NUTRICIONAIS BRASIL LTDA (...) (doravante simplesmente denominada como
DSM” ou “Incorporada”), para a Companhia, com a consequente extinção
da primeira. O PROTOCOLO parte Integrante do presente instrumento como seu
ANEXO I.
(b) Ratificação da indicação e nomeação da empresa especializada Ernst & Young
Terco Auditores Independentes S.S. (...).
(c) O *LAUDO DE AVALIAÇÃO DA DSM" elaborado pela empresa especializada
Ernst & Young Brasil supra referida, que avaliou, a valores contábeis, a
totalidade do acervo líquido da DSM incorporado pela Companhia, é
positivo em R$ 1.232.791.747,00 (...)
Fl. 3870
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(d) A incorporação da totalidade do acervo líquido da DSM. Consignando que,
tendo em vista o fato de que DSM detém, na data da Incorporação 100%
(cem por cento) das ações da Companhia, uma vez aprovada e efetivada a
Incorporação ora tratada, com versão total do acervo líquido da DSM para a
Companhia, o investimento que a DSM mantém na Companhia, será
eliminado contra o patrimônio líquido da Companhia e os ativos e
passivos da DSM serão Incorporados pela Companhia (...).
[...]
A Incorporação do acervo líquido da DSM pela Companhia, nos termos
dispostos no LAUDO DE AVALIAÇÃO (ANEXO II), Implica na extinção da DSM, nos
termos do PROTOCOLO (ANEXO I)
[...]
PROTOCOLO E JUSTIFICAÇÃO PARA INCORPORAÇÃO DA DSM PRODUTOS
NUTRICIONAIS BRASIL LTDA. PELA TORTUGA COMPANHIA ZOOTÉCNICA
AGRÁRIA
[...]
As Partes celebram, por este instrumento, na forma e para os efeitos do que
dispõem os artigos 1.117 e 1.122, da Lei n° 10.406/02 (Código Civil
Brasileiro) e nos artigos 224 e 225 da Lei n.° 6.404/76, o PROTOCOLO E
JUSTIFICAÇÃO PARA INCORPORAÇÃO DA DSM PRODUTOS NUTRICIONAIS BRASIL
LTDA.
PELA
TORTUGA
COMPANHIAZOOTÉCNICA
AGRÁRIA
(doravante
simplesmente denominado como “Protocolo”), nos seguintes termos e condições:
i – Justificativa da Operação e Interesse das Sociedades e seus Acionistas e
Sócios
Faz-se conveniente a junção do patrimônio da Incorporadora e da
Incorporada em uma estrutura jurídica única, com vistas a atingir uma melhoria
de performance decorrente da concentração de esforços e de capitais,
concomitantemente com uma simplificação
da
estrutura
societária
e
administrativa, de forma a propiciar redução dos custos operacionais.
A consolidação das atividades da Incorporadora e da Incorporada implicará na
otimização de sinergias relacionadas a ganhos de escala, sistemas e prestação de
serviços, logística, recursos humanos e tesouraria, com Impacto positivo direto na
performance financeira da Incorporada.
A incorporação da Incorporada pela Incorporadora constitui mecanismo apto ao
atendimento dos objetivos colimados nos itens 1.1 e 1.2 acima.”
***
Referência: Termo de Intimação Fiscal - IRPJ - 01/2014 a 12/2016
Fl. 3871
DF CARF MF
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DSM PRODUTOS NUTRICIONAIS BRASIL S.A. (...) vem, em atenção ao Termo de
Intimação Fiscal recebido eletronicamente em 02/04/2019, expor o que segue:
Item 01 - A incorporação da DSM LTDA pela TORTUGA teve como objetivo a
melhoria de performance e otimização de sinergias entre as duas Companhias.
Não havendo vedação legal para a opção da controlada incorporar a controladora,
esta se mostrou como mais eficiente sob a perspectiva econômica e operacional.
Pela natureza de seu negócio, a TORTUGA possuía, à época da aquisição, 15
(quinze) CNPJ ativos em 11 (onze) Estados distintos, enquanto a DSM LTDA
possuía 2 (dois) CNPJ ativos em 2 (dois) Estados. Sendo assim, a incorporação da
TORTUGA pela DSM LTDA teria implicado na abertura de novos CNPJ onde
estavam localizadas as diversas filiais da TORTUGA, representando potencial risco
de continuidade operacional devido aos trâmites burocráticos para obtenção de
novos registros e licenças nos órgãos responsáveis. Diante disso, optou-se pela
alternativa de incorporação da DSM LTDA pela TORTUGA.
Item 02 - As razões estratégicas para a aquisição da TORTUGA pelo grupo DSM
estão relacionadas a: aumento de participação no mercado de nutrição animal na
América Latina, vantagens competitivas advindas da sinergia de portfólios entre
as duas Companhias, perspectiva de crescimento no ambiente econômico
brasileiro à época e no mercado de nutrição animal, pioneirismo e liderança da
TORTUGA no mercado de suplementos minerais.
[...].”
Nesse contexto, note-se que, à época da incorporação, a DSM Ltda. concentrava
suas atividades empresariais a partir de dois estabelecimentos comerciais localizados nos Estados
de São Paulo e Paraná, sendo que a Tortuga, por sua vez, desenvolvia suas atividades por meio de
15 estabelecimentos comerciais localizados em 11 Estados, de sorte que, visando a integração das
atividades operacionais desenvolvidas por duas pessoas jurídicas independentes a partir da
captura de sinergias, racionalização de trabalho e redução de custos, a incorporação da Tortura
pela DSM Ltda. consistiu, no final, em uma mera consequência lógica da aquisição, e, aí, o Grupo
DSM passou a desempenhar suas atividades no Brasil por meio de apenas uma única sociedade
operacional, conforme se verifica das imagens abaixo:
Aquisição do novo investimento pela DSM Ltda. com o respectivo reconhecimento do ágio
Fl. 3872
DF CARF MF
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Estrutura Societária após a incorporação

Após a incorporação da DSM Ltda., o ágio reconhecido na operação, o qual, a rigor,
foi fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, passou a ser aproveitado fiscalmente no
prazo mínimo de 5 anos, de acordo com os artigo 7o, inciso III, 8o da Lei 9.532/97.
Fixadas essas questões fático-jurídicas acerca da aquisição societária e da
Incorporação da DSM Ltda. pela Tortuga, passemos a analisar, adiante, os argumentos e
fundamentos que permitem concluir pela amortização do ágio.

4.4. Da DSM Ltda enquanto real adquirente da Participação Societária e da sua
não configuração como empresa-veículo

Como visto anteriormente, rememore-se que, no caso em apreço, o fundamento
adotado pela Fiscalização no sentido de deslocar a condição de real adquirente da DSM Ltda. para
a DSM Suíça alicerça-se no fato de que, a partir da operação de aumento de capital, a entidade
estrangeira, enquanto acionista, acabou fornecendo parte dos recursos para a aquisição da
Fl. 3873
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Tortuga e, no caso, foi ela, e não a DSM Ltda., quem, realmente, realizou o sacrífico patrimonial
relativo à respectiva aquisição societária.
Quer dizer, a Autoridade fiscal não discute a existência de propósito negocial,
porquanto ela própria reconheceu que a aquisição da Tortuga pela DSM Ltda. tinha como objetivo
principal aumentar a capacidade operacional e a ampliação do mercado do Grupo DSM no Brasil,
cujas atividades são desenvolvidas pela DSM Ltda. Igualmente, note-se que a validade e a
existência do Laudo colacionado aos autos também não foi objeto de questionamentos por parte
da Fiscalização.
Diante dessas informações, delimita-se a primeira controvérsia no sentido de se
perquirir se a empresa brasileira a qual, a propósito, foi capitalizada pela empresa estrangeira
pode, ou não, amortizar o ágio ora em discussão. As perguntas que devem ser aqui lançadas e
que, no final das contas, giram em torno dessa contexto, são as seguintes:
(i)
Considerando que, antes da aquisição e incorporação, as empresas
estrangerias DSM Suíça e DSM Nederland aumentaram o capital da DSM Ltda.,
a DSM Ltda. pode amortizar o ágio?
(ii)
A DSM Ltda. é a real adquirente da participação societária da Tortuga?
(iii) É possível deslocar a condição de adquirente da DSM Ltda. para s sua
controladora estrangeira DSM Suíça?
(iv) No caso, houve a interposição de empresa como canal de trânsito com o
único propósito de reduzir as bases de cálculos do IRPJ e da CSLL e que,
portanto, serviu, unicamente, para que o ágio pudesse ser deduzido
indevidamente?
(v)
Existe, no caso, a interposição de uma empresa recém-constituída ou sem
substância econômica?
Pois bem. Confira-se, de logo, e tal como a Recorrente alega, o Grupo DSM tinha o
objetivo de ampliar as atividades operacionais desenvolvidas no Brasil, de modo que, diante das
especificidades do mercado local, e, também, visando combinar negócios e integrar as atividades,
a entidade que apresentava as melhores condições para a realização do negócio e aquisição da
Tortuga seria, de fato, a própria DSM Ltda., até porque era a DSM Ltda. que saberia melhor
identificar supostos concorrentes, sem contar, ainda, que não existiria sentido econômico manter
duas entidades brasileiras distintas que atuam no mesmo ramo da nutrição.
Além do mais, perceba-se que o contrato de compra e venda estabelecia a
possibilidade de ajuste do preço da transação e mecanismos de indenização por eventuais
contingências, o que significa dizer, pois, que seria natural que esses direitos e obrigações
estivessem refletidos no balanço patrimonial da empresa brasileira que, a propósito, poderia ser
indenizada por eventuais perdas decorrentes de contingências que fossem materializadas.
Fl. 3874
DF CARF MF
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Todas essas questões nos levam a concluir que, diante do interesse legítimo da DSM
Ltda. em adquirir a Tortuga, a empresa optou por obter recursos juntos aos seus sócios
estrangeiros, de modo que, considerando que a obtenção de recursos junto aos acionistas por
meio de integralização de capital é uma das formas mais comuns de financiamentos de atividades
operacionais, não há como deslocar, sob nenhuma circunstância, a condição de real adquirente da
DSM Ltda. para a DSM Suiça.
Nesse contexto, registre-se que este E. CARF vem enfrentando inúmeras discussões
relativas à existência de confusão patrimonial entre o real adquirente e a empresa adquirida,
sendo que, em todos os caso, debatem-se (i) se existem razões econômicas para a interposição de
uma empresa classificada como “empresa-veículo” para aquisição da participação societária, (ii) se
teria ocorrido a chamada confusão patrimonial entre o real adquirente da participação societária e
a empresa adquirida, e, ainda, (iii) se a legislação autoriza o aproveitamento fiscal do ágio mesmo
em casos em que a aquisição é realizada por uma empresa-veículo.
O pressuposto fundamental relativo à discussão de inexistência de confusão
patrimonial é a existência/inexistência de uma empresa adquirente que não apresenta substância
e que, no caso, foi interposta na estrutura apenas com o propósito de viabilizar o aproveitamento
fiscal do ágio. Ou seja, o fundamento para que a tese da Fiscalização seja minimamente
sustentável é de que a empresa que figura formalmente como adquirente da participação
societária não tenha outra função na estrutura que não seja permitir o aproveitamento do
benefício do ágio. A empresa deve ter sido interposta sem outras razões empresariais, sendo um
veículo de passagem para permitir o aproveitamento de um benefício que não seria admitido em
outras circunstâncias.
À toda evidência que não é isso o que ocorre no caso que estamos por analisar. O
simples fato de uma determinada empresa pertencer a um conglomerado estrangeiro e captar
recursos financeiros com seu controlador, dentro das políticas de alocação de recursos do grupo
econômico, não a qualifica como “empresa veículo”. E tanto é assim que a própria Autoridade
fiscal e a 13a Turma da DRJ/RPO reconhecem que a DSM Ltda. não se trata de uma empresa-
veículo, conforme se verifica da seguinte passagem do Acórdão recorrido (fls. 3.515):
“No presente caso, ainda que a DSM tenha atuado efetivamente como veículo na
condução do ágio legitimamente formado, não se enquadra ela como "empresa-
veículo", nos moldes em que conceituado pela doutrina e jurisprudência, uma vez
que a empresa teria sido formada anos antes, com atuação efetiva e controle real,
por justificativas outras que não a tributária/fiscal.
Não há, no presente processo, informações que demonstrem que a DSM jamais
teve real existência, ou que fora constituída com o fim único de gerar a economia
tributária em análise, portanto, não haveria que se falar de empresa-veículo,
estando correta a autoridade lançadora.”
Fl. 3875
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Poder-se-ia cogitar da existência de empresa-veículo se restasse comprovado que a
aquisição havia sido efetuada por uma sociedade sem qualquer substância econômica, o que não
é o caso da DSM Ltda. Ao revés, note-se que, no caso em apreço, não existe nenhuma alegação de
que a DSM Ltda. seria uma empresa-veículo ou de que a combinação das atividades com a Tortuga
não seria necessária do ponto de vista econômico e negocial.
Aliás, perceba-se que, até mesmo nos casos envolvendo empresas-veículo, este E.
CARF tem validado a dedutibilidade do ágio, conforme se verifica dos precedentes da 1a Turma da
Câmara Superior:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
GLOSA DE DESPESAS. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. CONFUSÃO
PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO.
IMPOSSIBILIDADE.
Não encontra respaldo na legislação a tese de que, em qualquer circunstância,
deve ser considerada “real investidora” a pessoa jurídica do grupo de quem se
originaram os recursos financeiros utilizados na aquisição. Não havendo norma
dispondo de forma diferente, é de se considerar como “real adquirente”, em um
negócio de compra e venda, a pessoa que recebe o bem em troca do pagamento
do preço.
A requalificação dos negócios jurídicos sem vícios ou patologias, exclusivamente
sob acusação de “planejamento abusivo”, baseada em ausência “razões não
tributárias” para a escolha de uma estrutura em lugar de outra que resultaria em
maior tributação, não encontra respaldo quer na base legal indicada no auto de
infração em questão, quer no próprio ordenamento jurídico tributário brasileiro
atualmente em vigor.
(Processo no 10805.722537/2015-15. Acórdão no 9101-006.287. Conselheiro(a)
Relator(a) Livia de Carli Germano. Sessão de 13/09/2022).
***
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012
UTILIZAÇÃO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO
DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa
que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos
provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em
Fl. 3876
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seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o
aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza simulação, de modo que é indevida
a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e
declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA
NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO.
IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa holding
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser
incorporada pela investida.
A tese do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio
apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que
disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida,
não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação,
o que não se revela no caso.
(Processo no 16561.720180/2014-38. Acórdão no 9101-006.486. Conselheiro
Relator Luis Henrique Marotti Toselli. Redator(a) Designado(a) Livia de Carli
Germano. Sessão de 07/03/2023).”
Acrescente-se, ainda, que, ao julgar o REsp no 2.206.473/SC em sessão 05/09/2023,
o Superior Tribunal de Justiça – STJ analisou a matéria da dedutibilidade de ágio mediante o
emprego de “empresa-veículo” e concluiu que “não há proibição legal para que uma sociedade
empresária seja criada como "veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico (...)”. Veja-
se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O
LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO
ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À
ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
[...]
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento
nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a
dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias
dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo".
Fl. 3877
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5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido
na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como
custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei
n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem
acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova
o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro
em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e
também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual
poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios
jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a
serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o
"propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio
nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes
dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via
"empresa-veículo"; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que
esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio
resultado de operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução
do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque,
até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete
ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais
Fl. 3878
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pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-
veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na
dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta
em face da interposição dos embargos de declaração.
(REsp n.o 2.026.473/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado
em 5/9/2023, DJe de 19/9/2023).”
Na oportunidade, o Ministro Gurgel de Faria dispôs que
“Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável
a constituição de uma ‘empresa-veículo’, por algumas razões práticas: confere
mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução
do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a
negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações
locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor
internacional) etc”. (grifei).
É nesse mesmo sentido que Ramon Tomazela Santos9 tem sustentado ao asseverar
que
“A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014 apenas exigem a confusão
patrimonial entre a pessoa jurídica que detém participação societária e a
sociedade adquirida, não fazendo qualquer alusão, ainda que implícita, ao
suposto ‘real adquirente’, que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os recursos
financeiros ou ofertado garantia para aquisição do investimento”.
Portanto, e ainda que a DSM Ltda. fosse considerada uma empresa veículo criada
exclusivamente para viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio, o que se admite apenas para
argumentar, não seria possível afastar os efeitos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97. Aliás,

9 SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e contábeis. São Paulo: Thomson Reuters
Brasil, 2022.
Fl. 3879
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ACÓRDÃO 1302-007.117 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720031/2019-83
71
destaque-se que, recentemente, essa 2a Turma Ordinária da 3a Câmara acabou adotando esse
entendimento, conforme se verifica da ementa reproduzida abaixo:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2014
EMPRESA VEÍCULO. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO
A utilização de empresa veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si só,
não desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se não restar comprovada
a prática de atos simulados e/ou dissimulados pelo contribuinte.
PROVA DO FUNDAMENTO DE ÁGIO RENTABILIDADE FUTURA.
Exegese do §3o, do art. 385, do RIR/99, antes da vigência da Lei 12.973/14, não
exige laudo para fins de comprovação do lançamento do ágio contabilizado com
fundamento de rentabilidade futura. No caso, há elementos que permitem a
conclusão da motivação indicada.
(Processo no 16682.720277/2019-89. Acórdão no 1302-006.875. Conselheiro
Relator Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior. Sessão de 15/08/2023).”
De toda sorte, pode-se dizer, em arremate, e sob uma perspectiva formal, que a
DSM Ltda. era empresa regularmente constituída que figurou como adquirente no Contrato de
Compra e Venda, tendo desembolsado o preço de aquisição. De fato, com o fechamento da
transação, (i) as ações detidas da Tortuga foram transferidas à DSM Ltda., (ii) a DSM Ltda. figurou
no quadro acionário da Tortuga como proprietária da participação societária, e, por fim, (iii) a DSM
Ltda. era titular de direitos de sócio que lhe asseguravam, de modo permanente, a maioria dos
votos nas deliberações da Tortuga e o poder de eleger a maioria dos administradores da
companhia, figurando como acionista controlador nos termos do artigo 116 da Lei das S.A.
Mas, a DSM Ltda. não é apenas a real adquirente da Tortuga sob a perspectiva
formal. Do ponto de vista substancial e examinando-se a essência da transação, a DSM Ltda. era a
empresa que tinha real interesse na aquisição da Tortuga, de modo que a transação possibilitou a
expansão de suas atividades no Brasil e a obtenção de ganhos de sinergia em decorrência da
combinação das operações. Além disso, a DSM Ltda. era a empresa que tinha vocação para
conduzir a aquisição da participação societária, tendo em vista o seu conhecimento estratégico,
regulatório e negocial sobre as especificidades do mercado brasileiro.

4.4.1. Inexistência de comprovação de simulação

Veja-se, de logo, que a Fiscalização afirma que (i) a intenção da Recorrente era
“simular a materialização dos artigos 7o e 8o da Lei 9.532/97”, bem assim que (ii) a “simulação
Fl. 3880
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PROCESSO 16561.720031/2019-83
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absoluta ocorreu em razão da participação da DSM na aquisição da Tortuga (...) buscando a
confusão patrimonial do ágio da Tortuga nela própria”, e, ainda, que (iii) existiria uma divergência
entre a vontade declarada (compra da Tortuga pela DSM Suíça) e a vontade real aferida (compra
da participação por meio da DSM Ltda.).
No caso em apreço, a exigência fiscal somente poderia ser mantida caso fosse
verificada que a aquisição da Tortuga pela DSM Ltda. consistiria em ato jurídico simulado
(realizado com o único e exclusivo intuito de viabilizar o aproveitamento artificial de ágio), sendo o
ato dissimulado a aquisição por parte da DSM Suíça (suposta real intenção das partes). Quer dizer,
a Fiscalização deveria comprovar, de forma irrefutável, que a DSM Ltda. teria sido interposta,
artificialmente, por suas sócias estrangeiras com o único objetivo de possibilitar o aproveitamento
fiscal do ágio e que a real intenção era que a aquisição fosse realizada pela acionista estrangeira
(DSM Suíça).
A mera descrição do aumento de capital pela DSM Suíça não é fato suficiente para
configurar a artificialidade da estrutura de aquisição. Aliás, observe-se, por oportuno, que a
Autoridade fiscal utilizou-se de notícias veiculadas em meios de comunicação para fundamentar
sua interpretação de que a real intenção das partes era adquirir por meio da controladora
estrangeira. É ver-se:
2.4. Considerações sobre as operações efetuadas
[...]
Os recursos financeiros que propiciaram o expressivo aumento de capital da
empresa adquirente, quatro dias antes da concretização do negócio, demonstra
que a empresa DSM Nutritional Holding, com sede na Suíça, como detentora do
poder de decisão e dos recursos financeiros. Tal fato é confirmado pela
informação veiculada no site da empresa adquirente: “A DSM (NYSE Euronext:
DSM KON) adquire Tortuga por um valor total de cerca de € 465 milhões, à vista".
No mesmo "paper" encontra-se a seguinte informação: “A Royal DSM, empresa
global de Ciências da Vida e de Materiais, anunciou hoje que assinou o contrato
definitivo para aquisição da Tortuga Companhia Zootécnica Agrária (Tortuga), em
uma transação totalmente à vista, por um valor total de cerca de € 465 milhões
(BRL$ 1.160 bilhão). Dependendo do resultado real de EBITDA 2012, poderá ser
efetuado um ajuste no preço de compra até um valor máximo de cerca de € 490
milhões, com base no mesmo EBITDA múltiplo. Sujeita às condições habituais,
espera-se que a transação seja fechada no primeiro trimestre de 2013”.
A rigor, atente-se que a jurisprudência deste E. CARF tem considerado que a mera
descrição de reorganização societária anterior à aquisição é insuficiente para desconsiderar a
participação de uma sociedade legalmente constituída num negócio jurídico válido, conforme se
observa do precedente abaixo:
Fl. 3881
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“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Anocalendário: 2009, 2010, 2011, 2012, 2013
[...]
ÁGIO. REQUISITOS LEGAIS. EMPRESA VEÍCULO. NECESSÁRIA
INVESTIGAÇÃO SOBRE A EFETIVA EXISTÊNCIA DA ADQUIRENTE.
A acusação de empresa-veículo depende de prova de que as pessoas jurídicas
existiriam apenas no papel, ou seja, de que elas efetivamente nunca atuaram
como pessoas jurídicas, sujeitos de deveres e obrigações. Mesmo uma holding
pura requer um mínimo de elementos materiais que a caracterizem como
sociedade empresária, para além de um registro na Junta Comercial e um número
no CNPJ. Não subsiste a acusação de que se tratou de empresa-veículo quando a
autoridade fiscal sequer investiga tais elementos, partindo da premissa de que se
tratou de empresas veículo exclusivamente em razão da sequência de operações
realizadas.
[...]
(Processo no 16561.720190/2015-54. Acórdão no 1401-002.685. Conselheiro(a)
Relator(a) Livia de Carli Germano. Redator Designado Cláudio de Andrade
Camerano. Sessão de 13/07/2018).”
De fato, não existe, nos autos, qualquer comprovação de existência de simulação e
de qual a real intenção das partes seria conduzir a aquisição por meio da DSM Suíça. As
Autoridades Fiscais limitam-se a descrever a sequência das operações realizadas e a utilizarem-se
um comunicado ao mercado (fora do seu contexto) para afirmar que a DSM Ltda. teria sido
interposta com o propósito de permitir o aproveitamento indevido do benefício do ágio.
A própria 13a Turma da DRJ/RPO reconheceu, expressamente, a inaplicabilidade da
alegação de simulação ao caso em apreço, sendo que, a despeito da ideia de simulação ter sido
afastada, a Autoridade julgadora a quo manteve a indedutibilidade do ágio sem apresentar
qualquer fundamentação legal adicional, conforme se verifica dos trechos abaixo reproduzidos:
“Neste ponto, distanciamo-nos do entendimento da fiscalização, concluindo
inexistir atuação dolosa (cuja intenção é causar dano a outrem), uma vez que o
mero "planejamento tributário", ora entendido como uma atividade de
identificação de alternativas lícitas para minimizar, postergar ou extirpar a carga
tributária suportada, não ensejaria a aplicação de multa qualificada.
Entende-se não haver, no presente caso, simulação, posto que a constituição da
empresa DSM LTDA. anos antes e sua atuação foram a todo tempo justificadas,
sendo desconsiderados apenas os efeitos fiscais decorrentes da transferência do
ágio pago pela DSM Suíça, na aquisição da Tortuga, para o patrimônio da DSM
LTDA., e da posterior incorporação desta pela Tortuga, atual DSM S.A.
Fl. 3882
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Cumpre destacar que diversos casos relativos à interposição de empresa-veículo
foram analisados por esta julgadora, e, em sua maioria, reputou-se ocorrida a
simulação.
Contudo, o presente destoa dos demais porque o ato de formação da DSM Ltda.
não se encontra maculado. Não fora simulada a constituição e sua atividade por
diversos anos..
Ainda que a contribuinte tenha entendido (de forma equivocada) ser viável a
transferência do ágio entre as empresas a fim de atender formalmente às
exigências da lei, os atos não foram eivados de ilicitude. Não há, portanto, que se
falar em simulação, mas em planejamento tributário ineficaz.” (grifei).
Por isso mesmo, afirma-se que a própria Autoridade julgadora a quo reconhece que
(i) “a constituição da empresa DSM Ltda. anos antes e sua atuação foram a todo tempo
justificadas”, bem assim que (ii) “o presente (caso) destoa dos demais porque o ato de formação
da DSM Ltda. não se encontra maculado”, e que (iii) deve ser afastada a alegação de simulação no
presente caso.
Com base em tais fundamentos, entendo que as alegações lançadas pela DSM
Produtos S/A devem ser aqui acolhidas.

4.4.2. Das alegações quanto ao equívoco da Fiscalização de que a Recorrente
teria deduzido a parcela do ágio alocada a ativos intangíveis (marcas,
tecnologia e carteira de clientes)

A Autoridade fiscal entendeu, ainda, que a DSM Produtos S/A teria aproveitado de
benefício fiscal do ágio sobre a parcela do preço de aquisição que havia sido alocada
contabilmente a ativos intangíveis (marcas, tecnologia e carteira de clientes), sendo que, à luz do
artigo 20, inciso I e § 2o, alínea “c” do Decreto-Lei no 1.598/1977, o ágio deveria ter sido alocado e
fundamentado como “fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas” e, por isso
mesmo, não poderia ter sido amortizado ou aproveitado. Veja-se:
“3.2.1 Da Impossibilidade da Amortização do Ágio pago sobre Ativos Intangíveis
De acordo com a interpretação conjunta dos artigos 385 combinado com o artigo
386 em seu inc. III do parágrafo 2o, o Ágio na aquisição de fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas, não poderá ser amortizado.
Quanto ao fundamento econômico em rentabilidade futura do Ágio reconhecido
pelo Contribuinte, boa parte se refere à aquisição de Ativo Intangível com vida útil
indefinida (marcas: TORTUGA, FOFBOVI, BOVIGOLD e Relacionamento com
Clientes), Ativos não amortizáveis, nem contábil, nem tributariamente art. 20, §2°,
alínea “a” do Decreto-Lei n° 1.598/1977 - aplicando-se inclusive a estas aquisições
Fl. 3883
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ocorridas em 2013 as disposições do art. 65 da Lei n° 12.973/2014. O CPC 15
enuncia o seguinte:
[...].”
As Autoridades Fiscais sustentaram que (i) uma parcela do preço de aquisição foi
alocada a ativos intangíveis (marcas, tecnologia e relacionamento com clientes), (ii) a Recorrente
teria deduzido a parcela do ágio alocada aos ativos intangíveis, bem assim que (iii) após a
incorporação da DSM Ltda. pela Tortuga, o ágio cujo fundamento seja “fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas” deveria ser registrado “em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização”, nos termos do Artigo 7o, inciso I, da Lei 9.532/97.
Pois bem. Ainda que não existisse vedação ao aproveitamento do ágio alocado
contabilmente aos ativos intangíveis, note-se que, no caso, a Recorrente deduziu, apenas,
despesas de ágio correspondente (i) ao ágio alocado contabilmente ao relacionamento com
clientes (R$ 127 milhões) e (ii) ao goodwill por rentabilidade futura residual (R$ 396 milhões), de
sorte que o valor do aproveitamento anual do ágio total (relacionamento com clientes + goodwill)
soma o montante de R$ 104 milhões, sendo que, para a Fiscalização, a parcela relativa à carteira
de clientes é ativo intangível e, portanto, não pode compor a parcela do ágio amortizável.
Nesse ponto, a Recorrente sustenta, ainda, que é legítimo o aproveitamento fiscal
do ágio relativo à parcela do preço de aquisição alocada contabilmente à carteira de clientes, uma
vez que (i) a carteira de clientes corresponde à expectativa de rentabilidade futura gerada pelos
clientes da sociedade adquirida, bem assim que (ii) do ponto de vista fiscal, a integralidade do ágio
(diferença entre o preço de aquisição e o patrimônio líquido) estava amparada na expectativa de
rentabilidade futura da sociedade adquirida, sendo irrelevante a alocação realizada
exclusivamente para fins tributários.
Do ponto de vista contábil, a DSM Ltda. contratou um Laudo PPA para alocar o
preço de aquisição ao valor justo dos ativos tangíveis e intangíveis da sociedade adquirida Tortuga.
Veja-se que o valor alocado ao “relacionamento com clientes” nada mais é do que a expectativa
de rentabilidade futura gerada por essa carteira (venda de mercadorias para esses clientes), o que
não caracteriza um “ativo intangível que não está sujeito a amortização”. Trata-se da
materialização de uma parcela da rentabilidade futura da Tortuga, cujo aproveitamento fiscal é
inquestionável à luz da Lei no 9.532/97.
A título de esclarecimentos, veja-se que o Laudo PPA demonstra a metodologia
adotada para fins de mensuração do ativo “Relação com clientes”:
“O valor de mercado das relações com clientes foi determinado por meio de um
formulário da abordagem de renda conhecido como método de lucro excedente.
Uma abordagem de renda foi escolhida como o melhor método para capturar a
contribuição esperada dos clientes para lucros futuros na rentabilidade futura. (...)
Fl. 3884
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No método de lucro excedente, o valor é estimado como o valor presente dos
benefícios antecipados da propriedade do ativo intangível em questão excedendo
os retornos exigidos sobre o investimento nos ativos contributivos necessários
para realizar esses benefícios. (...)
A primeira etapa na avaliação das relações com clientes foi estimar a receita
futura e a rentabilidade futura esperadas das relações estabelecidas com clientes
(...).”
O que se discute, aqui, é se a fundamentação econômica do ágio está correta para
fins tributários ou se deveriam ser observados os critérios de alocação previstos na Lei no 12.973,
de 13/05/2014, que, aliás, foi editada posteriormente aos fatos examinados, sendo que, à época,
a legislação aplicada exigia que o contribuinte observasse as regras contábeis vigentes em
31/12/2007, as quais determinavam que o ágio fosse fundamentado de acordo com a sua
justificativa econômica.
É que, antes do advento da Lei no 12.973/2014, os contribuintes não eram
obrigados a desdobrar o ágio, já que lhes eram facultado o registro com fundamento em
expectativa de rentabilidade futura. Aliás, veja-se que a alocação contábil do ágio para fins
comerciais (regulamentada por normas comerciais específicas, editadas a partir de 2008) em nada
se confunde com a fundamentação econômica do ágio.
As normas jurídico-contábeis relativas ao registro, fundamentação e mensuração do
ágio vigentes em 31/12/2007 eram a Lei no 6.404, de 15/12/1976 e Decreto-Lei no 1.598, de
26/12/1977 (Regime Contábil Tradicional – RTT), o que significa dizer, pois, que, em sua redação
vigente em 31/12/2007, o referido DL no 1.598/77 estabelecia que o contribuinte que avaliasse o
investimento pelo método da equivalência patrimonial deveria, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (i) valor de patrimônio líquido na data da
aquisição e (ii) ágio ou deságio na aquisição, correspondente à diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de patrimônio líquido. Confira-se:
“Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977
SUBSEÇÃO II - Investimento em Sociedades Coligadas ou Controladas Avaliado
pelo Valor de Patrimônio Líquido
Desdobramento do Custo de Aquisição
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
Fl. 3885
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II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.”
E, aí, anote-se que apenas com a edição da Lei o 12.973/14 que, a rigor, extinguiu o
RTT, é que passou a ser obrigatória a segregação do custo de aquisição do investimento em três
subcontas distintas:
“Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977
[...]
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos
ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação
adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e (Redação dada pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o
custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os
incisos I e II do caput. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)”.
Acrescente-se, por oportuno, que o Decreto-Lei no 1.598/77 estabelecia, ainda, que
o lançamento do ágio deveria indicar, dentre os seguintes, o seu fundamento econômico: (a) valor
de mercado dos ativos da controlada; (b) valor de rentabilidade futura; e (c) fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas. É ver-se:
“Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977
[...]
Art. 20. (omissis).
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.”
Fl. 3886
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Portanto, à época que vigia o Regime Contábil Tradicional o qual, aliás, é válido para
fins fiscais, o contribuinte deveria indicar o fundamento econômico do ágio dentre os
fundamentos econômicos descritos acima, de sorte que não existia nenhuma obrigatoriedade ou
prioridade de alocação entre os fundamentos econômicos, tal como levam a crer a Autoridade
autuante e a 13a Turma da DRJ/RPO. Quer dizer, no Regime Contábil Tradicional, o DL no 1.598/77
estabelecia que o ágio por rentabilidade futura deveria ser baseado em “demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração”, nos termos do artigo 20, § 3o. Ou seja,
o ágio por rentabilidade futura deveria estar suportado por fundamentação específica.
Aliás, veja-se que toda essa linha de raciocínio encontra amparo no entendimento
que restou lançado pelo Conselheiro Alexandre Evaristo Voto no bojo da Declaração de Voto
proferida no Acórdão no 1201-003.202, conforme se verifica do excerto reproduzido abaixo:
“Declaração de voto
[...]
(...) o ilustre conselheiro entendeu que o ágio por rentabilidade futura é a parcela
do valor do investimento que não pode ser atribuída a bens de nenhuma espécie,
de modo que ele sempre foi residual em relação às outras parcelas contábeis do
investimento, não sendo esta característica uma inovação da Lei 12.973/2014.
Nesse ponto, ouso discordar do ilustre conselheiro, na medida em que o caráter
residual de tal ágio somente surgiu com a edição da Lei 12.973/2014, que
determinou uma ordem de alocação dos valores justos aos ativos líquidos da
entidade adquirida.
No tocante ao desdobramento do custo de aquisição de participação societária, a
redação original do artigo 20 do Decreto Lei no. 1.598/77 previa que o
contribuinte que avaliasse investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deveria, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em: (i) valor de patrimônio líquido na época da
aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e (ii) ágio ou
deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de patrimônio líquido na época da aquisição.
Em igual sentido dispunha o artigo 13 da Instrução CVM no 247/96, que
disciplinava a avaliação de investimentos em sociedades coligadas e controladas e
sobre os procedimentos para elaboração e divulgação das demonstrações
contábeis consolidadas.
Vale ressaltar, ainda, que o artigo 20, §2o, do Decreto Lei no. 1.598/77 dispunha
que o registro contábil do ágio deverá ser feito de acordo com seu fundamento
econômico, dentre os seguintes: (i) valor de mercado de bens do ativo da coligada
ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; (ii)
valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
Fl. 3887
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resultados nos exercícios futuros; e (iii) fundo de comércio, intangíveis e outras
razões econômicas.
Luís Eduardo Schoueri destaca que há um pleonasmo no tocante à existência dos
três referidos fundamentos econômicos para o ágio, sendo que ao jurista cabe
afastar o dispositivo legal ou buscar uma diferenciação que justifique a disciplina
legal. Nesse sentido, diante da falta de limites claros entre os diversos
fundamentos, Luís Eduardo Schoueri afirma que inexiste dispositivo legal que
impeça que haja mais de uma fundamentação, de modo que o contribuinte pode
escolher o fundamento que for mais vantajoso quando houver mais de uma
fundamentação10.
[...]
Como decorrência de tal raciocínio, é cabível sob o ponto de vista econômico que
um ativo (tangível ou intangível) tenha um valor realizável líquido, que seria o
valor pelo qual seria transacionado em uma operação com parte independente,
quanto um valor de rentabilidade futura decorrente de sua utilização.
Tendo em vista que há substrato econômico para a fundamentação de um ativo
por mais de um valor de saída e diante da inexistência de ordem de escolha na
redação original do artigo 20 do Decreto-Lei n. 1.598/77 para a fundamentação do
ágio (tal qual existe atualmente no artigo 20 do Decreto-Lei n. 1.598/77), é
possível que todo o fundamentado econômico seja alocado como rentabilidade
futura, desde que haja um laudo suportando tal fundamento.
Aliás, em termos econômicos, somente faria sentido alocar o custo de aquisição
como parte de ativos tangíveis ou intangíveis se a entidade tivesse a intenção de
alienar os referidos ativos. Caso contrário, aqueles ativos foram adquiridos para
serem utilizados, isto é, com base em seu valor de uso, que refletem a
rentabilidade futura decorrente do uso daqueles ativos.
[...].”
Com efeito, pode-se afirmar que não existia na Lei qualquer disposição que
determinasse o desdobro do fundamento econômico, bem assim que, no caso em apreço, a
Recorrente fundamentou o ágio na expectativa de rentabilidade futura, cuja comprovação – da
fundamentação econômica - foi atestada através do Laudo de avaliação em que se demonstrou
que o preço pago era equivalente à rentabilidade futura esperada pelos investimentos adquiridos.
O Laudo de avaliação elaborado pela empresa independente American Appraisal
fundamentou, integralmente, o ágio reconhecido pela DSM Ltda. na operação de aquisição da
Tortuga na expectativa de rentabilidade futura, conforme aplicação do Método DCF:

10 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). São Paulo: Dialética, 2012.
pp. 30-31.
Fl. 3888
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“O Valor de Mercado é definido para esta análise, de acordo com as IFRS 3-R,
como “o valor pelo qual um ativo possa ser trocado, ou um passivo possa ser
liquidado, entre partes conhecedoras, dispostas e independentes em transação
sem conflito de interesses”.
O método de Fluxo de Caixa Descontado (“DCF”) da abordagem de renda foi
utilizado para calcular o Valor de Capital Investido (Valor da Empresa) da Tortuga,
conforme mostra o Anexo C.1”
Portanto, e do ponto de vista fiscal, conclui-se que, se é certo que o ágio está
fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida, não é menos certo
que ele deve ser, integralmente, aproveitado.
Por essas razões, entendo por dar provimento ao Recurso Voluntário quanto a esta
matéria.

4.5. Das conclusões quanto a possibilidade de amortização do ágio

De acordo com o que restou demonstrado, conclui-se que a glosa da amortização
do ágio deve ser cancelado, em síntese, pelos seguintes motivos: (i) todos os requisitos legais
relativos ao aproveitamento do ágio foram atendidos; (ii) a DSM Produtos Ltda. é a real adquirente
do investimento da Tortuga; e, por fim, (iii) não houve a dedução da despesa com amortização da
parcela do ágio relativa à parte do custo de aquisição alocada a marcas e tecnologia. De toda
sorte, é importante esmiuçar cada uma dessas razões de decidir em seus pormenores e, também,
com base nos fundamentos tidos subsidiários ou periféricos:
(i)
Todos os requisitos legais foram atendidos:
O ágio pago é legítimo e passível de amortização fiscal, já que, no caso, os requisitos
previstos na Lei no 9.532/1997 foram atendidos à integralidade, uma vez que (a) houve aquisição
de participação societária com ágio, (b) a avaliação do investimento adquirido foi realizada
seguindo o Método de Equivalência Patrimonial (“MEP”), (c) o investimento foi avaliado pelo MEP
e, assim, o custo de aquisição da Tortuga foi desdobrado em (1) valor de patrimônio líquido na
data da aquisição e (2) ágio ou deságio na aquisição, (d) o registro do ágio foi devidamente
fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da Tortuga, conforme restou confirmado no
Laudo de avaliação elaborado por terceiro independente com base no método do fluxo de caixa
descontado, que, a rigor, demonstrou que o preço pago era equivalente à rentabilidade futura
esperada pelo investimento adquirido, e, por fim, (e) houve efetiva “confusão patrimonial” entre o
patrimônio da sociedade adquirente DSM Ltda. e a adquirida Tortuga quando da incorporação da
primeira pela segunda.
Fl. 3889
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(ii)
A DSM Produtos Ltda. é a real adquirente do investimento da Tortuga:
Tendo em vista que o Grupo DSM tinha o objetivo de ampliar as suas atividades no
Brasil, é natural que a aquisição tenha sido realizada por meio da DSM Produtos Ltda. que, a
propósito, é a sua sociedade operacional neste País, posto que:
(a) Quanto a especificidade do mercado local:
A DSM Ltda. era a sociedade do Grupo DSM com as melhores condições
para analisar e negociar os termos do contrato de compra e venda da
Tortuga, tendo em vista seu maior conhecimento técnico e a sua
familiaridade com as especificidades do mercado brasileiro de produtos
nutricionais;
(b) Quanto a ombinação de negócios e integração das atividades:
A DSM Produtos Ltda. era a entidade que tinha interesse em conduzir a
operação, porquanto: (a) as suas operações no mercado brasileiro seriam
ampliadas; (b) havia clara intenção de combinação das atividades
principais de ambas as empresas; e (c) a DSM Ltda. se beneficiou de
ganhos de sinergia e de escala ao combinar suas operações com a
Tortuga, com significante aumento da receita líquida operacional da
sociedade após a incorporação; e
(c) Quanto a manutenção de direitos e obrigações no patrimônio das
entidades brasileiras:
Considerando, pois, que o Contrato de Compra e Venda da Tortuga previa
a possibilidade de ajuste do preço da transação e mecanismos de
indenização por eventuais contingências, nada mais prático do que a
inclusão da reflexão desses direitos e obrigações no balanço patrimonial
da empresa brasileira, tendo em vista a possibilidade de futura
indenização.
(iii) A DSM Produtos Ltda. enquanto real adquirente e a impossibilidade de se
deslocar a condição de “real adquirente” para outra sociedade:
O simples fato de que a parcela do preço de aquisição da Tortuga foi obtida
mediante aumento de capital integralizado por sociedades estrangeiras não é capaz de deslocar a
condição de adquirente para a DSM Suíça e/ou para DSM Nederland sociedade(s) estrangeira(s)
responsável(is) pelo aporte de recursos.
Fl. 3890
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Trata-se da fonte primária e mais comum de financiamento de todas as pessoas
jurídicas. Após a integralização de capital, os recursos passaram a pertencer à esfera patrimonial
da DSM Produtos Ltda. para todos os fins de direito, de modo que a operação realizada com esses
recursos foi feita em seu nome, em seu interesse e, também, com sacrifício econômico de sua
parte, e não no nome ou interesse de seus sócios (DSM Suíça).
(iv) Inexistência de “empresa veículo”:
Conforme restou reconhecido pela própria Autoridade autuante e pela 13a Turma
da DRJ/RPO, o presente caso não envolve “empresa veículo”, haja vista que, à época dos fatos
discutidos nos Autos de Infração, a DSM Produtos Ltda. era sociedade com efetiva substância
operacional e econômica, visto que (i) exercia as suas atividades operacionais há mais de 12 anos,
(ii) tinha cerca de R$ 360 milhões de faturamento e (iii) tinha mais de 200 empregados.
(v)
Do não aproveito de ágio sobre intangíveis
A Recorrente não aproveitou fiscalmente a parcela do ágio relativa à parte do custo
de aquisição alocada a marcas e tecnologia. Com efeito, apenas a parcela alocada contabilmente à
carteira de clientes e ao goodwill por rentabilidade futura foi deduzida da base de cálculo do IRPJ e
da CSL da Recorrente.
Após a incorporação da DSM Produtos Ltda. pela Tortuga, todas as despesas
relativas à amortização contábil dos ativos intangíveis foram devidamente adicionadas na
apuração do lucro real e da base de cálculo da CSL da Recorrente, de modo que não trouxeram
qualquer impacto à apuração tributária desta sociedade.
(vi) Fundamentação em expectativa de rentabilidade futura – carteira de clientes:
De logo, veja-se que o aproveitamento fiscal do ágio relativo à parcela do preço de
aquisição alocada contabilmente à carteira de clientes.
É que, primeiramente, a carteira de clientes corresponde à expectativa de
rentabilidade futura gerada pela venda de mercadorias aos clientes da sociedade adquirida,
conforme amplamente demonstrado pelo Laudo PPA contratado pela Recorrente. Em segundo
lugar, e do ponto de vista fiscal, a integralidade do ágio (diferença entre o preço de aquisição e o
patrimônio líquido da sociedade adquirida) estava amparado na expectativa de rentabilidade
futura da sociedade adquirida, sendo irrelevante a alocação realizada exclusivamente para fins
tributários.
(vii) Cumprimento das exigências previstas pelo Regime Contábil Tradicional:
Fl. 3891
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De acordo com as regras do Regime Contábil Tradicional – que, a rigor, e à época
dos fatos aqui discutidos, era válido para os fins fiscais – que não exigiam nenhuma
obrigatoriedade ou prioridade de alocação do ágio entre os fundamentos econômicos previstos
pela legislação tributária, o ágio foi fundamentado na expectativa de rentabilidade futura do
negócio adquirido (fundamento autônomo e independente), conforme restou comprovado no
Laudo DCF que atesta, de forma técnica, a motivação econômica que gerou o seu pagamento.
As razões acima demonstram, de forma conclusiva, que a operação realizada pela
DSM Produtos Ltda. é válida e possui efetivos propósitos negociais, daí por que, tendo em vista
que ela é a real adquirente da Tortuga, o ágio reconhecido em decorrência da respectiva operação
de aquisição é, sim, e diferentemente do que as Autoridades fiscais sustentaram, passível de
aproveitamento fiscal.

5.
Da análise das alegações acerca da impossibilidade de aplicação das multas
de ofício e isolada concomitantemente

Em atenção ao princípio da eventualidade, e acaso este Colegiado não entenda pela
dedutibilidade quanto a amortização do ágio, passa-se a examinar, agora, as alegações formuladas
pela DSM Produtos S/A quanto a impossibilidade de exigência, concomitante, da multa de ofício e
da multa isolada, já que, no seu entendimento, e por aplicação do princípio da consunção, quando
a primeira conduta se afigura como mero meio para a obtenção do resultado previsto na segunda,
a penalidade aplicável à segunda conduta prevalece, necessariamente, sobre a da primeira. Nesse
ponto, a Recorrente invoca, ainda, a aplicação da Súmula CARF no 105.
A rigor, veja-se que, no caso concreto, a multa isolada foi exigida com fundamento
no artigo 44, inciso II, alínea “b” da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da Lei no
11.488/07. In verbis:
“Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
b) na forma do art. 2odesta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)”.
No caso, a Autoridade entendeu por efetuar o lançamento da multa isolada de 50%
em decorrência da falta de pagamento ou recolhimento das antecipações mensais devidas a título
Fl. 3892
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de IRPJ e CSLL, conforme se verifica das razões que restaram expostas no item 6 – Das Multas
Isoladas do TVF (fls. 1.386/1.395):
6. DAS MULTAS ISOLADAS
[...]
6.1. DA MULTA ISOLADA POR INSUFICIÊNCIA DE PAGAMENTO NA ESTIMATIVA
DO IRPJ/CSLL
[...]
Note-se que as duas multas do art. 44 são multas “de ofício”. Para facilitar a
redação e o entendimento, chamaremos doravante a multa de 75% do inciso I de
“multa de ofício”, e a multa de 50% do inciso II de “multa isolada”.
Destarte, uma ou duas multas foram previstas no art. 44 da Lei no 9.430/96?
A Lei no 9.430/96, com a redação dada pela Lei no 11.488/07, visou claramente o
estabelecimento de duas multas distintas, com finalidades igualmente distintas:
uma penalidade pela redução indevida do tributo (com ou sem o crime de
sonegação); outra, pelo simples inadimplemento. São os incisos I e II do artigo 44.
A multa de ofício (75%) visa penalizar a redução indevida do tributo, quiçá
também a sonegação, nesse caso majorada para 150%. Aqui se quer proteger o
recolhimento do tributo devido.
A multa isolada sobre a estimativa (50%) visa penalizar a inadimplência. Por óbvio,
esta multa visa tutelar o recolhimento tempestivo do tributo, a adimplência.
Recolhimento do tributo devido refere-se à obrigação contraída pelo contribuinte
por força da prática do fato gerador.
Adimplência refere-se ao pagamento desse tributo nos prazos legais devidos. As
hipóteses do inciso II, “a” e “b”, reforçam esse caráter, ao definir que mesmo sem
tributo devido, são devidos os pagamentos mensais.
E isso é claro, pois há dois bens diversos, independentes, a serem tutelados. O
primeiro bem, a própria essência da exigência estatal, o Crédito Tributário devido
por quem praticou o fato gerador. O segundo, o momento em que deve haver a
satisfação desse pagamento, o período devido para esse pagamento, a
adimplência, ainda que por adiantamento.
Crédito Tributário e Adimplência são dois conceitos intimamente ligados, mas
diversos. Cada um deles demanda uma proteção diferente sob o risco de, em não
havendo sanção efetiva, haver um incentivo aos contribuintes para que não
cumpram um ou outro, neste caso principalmente o adimplemento, que é o bem
protegido pela multa isolada.
[...]
Fl. 3893
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6.3. DA MULTA ISOLADA COMO CONSEQUÊNCIA DAS OPÇÕES DO
CONTRIBUINTE
Assim, de acordo com o Regulamento do Imposto de Renda, o contribuinte que
opta por uma modalidade diferente de apuração (anual) deve assumir as
obrigações correspondentes a essa opção, entre elas, o pagamento mensal. Como
padrão, esse pagamento é calculado sobre a Receita Bruta mensal, aplicando-se
os percentuais definidos no artigo 223, dependendo da atividade do contribuinte
(com alíquotas de 1,6%, 8%, 16% e 32%). É a chamada apuração por “estimativa
pura”.
Importante notar que se o contribuinte proceder da forma descrita até aqui, não
estará sujeito à multa isolada quando da eventual glosa de despesas pela
fiscalização (exceto se houver redução de imposto por omissão de receita, o que
não é o alvo do presente estudo). Agindo dessa forma, o contribuinte estaria
sujeito apenas à multa de ofício.
[...]
6.6. DA APLICAÇÃO DA MULTA ISOLADA
Feitas as pertinentes considerações, no tocante às multas isoladas, para o
presente caso, portanto, aplicou-se o disposto no art. 44, inciso II da Lei no
9.430/1996, anteriormente reproduzido.
Para os cálculos foi utilizada, a ECF ACs 2014 a 2016. Além disso, para o cálculo do
lucro realizado após a assinatura do Contrato de Compra e Venda das
Participações Societárias, e que está presente na planilha de Cálculo (doc.26) e
que após os cálculos, geraram os valores abaixo citados.
Desta forma, os valores das multas isoladas, calculadas em função da inclusão do
Ágio amortizado que, por sua vez, geraram falta de recolhimento da estimativa,
encontram-se demonstradas, mensalmente, nos quadros anexados (doc. 23) e
consolidadas abaixo:
[...]”.
Ao apreciar a Impugnação apresentada pela DSM Produtos S/A e proferir o Acórdão
recorrido no 14-103.229, a 13a Turma da DRJ/RPO acabou entendendo por manter a aplicação,
concomitante, das multas de ofício e isolada, porque, de acordo com a Turma julgadora, tratam-se
infrações diferentes que em nada se confundem, não havendo se falar na aplicação do princípio da
consunção, conforme se verifica dos trechos abaixo reproduzidos (fls. 3.529/3.530):
“MULTA ISOLADA
[...]
Fl. 3894
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Quanto à suposta consunção das multas, inviável suportar o entendimento da
contribuinte.
Decorre dos preceitos normativos antes citados que, nem no curso, e nem após o
encerramento do ano-calendário, com ou sem a apuração do IRPJ e da CSLL
devidos no ajuste anual, é possível o lançamento das estimativas propriamente
ditas, porque não pode haver dever de pagar tributo, apurado com caráter de
provisoriedade, mas apenas dever de antecipar um valor que poderá vir a se
configurar devido ou indevido, ao final do período.
Aliás, é justamente porque a estimativa não é exigível como obrigação principal
(tributo), que foi instituída uma multa isolada (ou seja, exigida sem que o principal
fosse exigido), para penalizar as pessoas jurídicas que, apesar de optantes pela
sistemática de apuração do Lucro Real Anual, descumprem, no curso do ano-
calendário, a obrigação de apuração e recolhimento das antecipações mensais
obrigatórias, nos termos da legislação em vigor.
Trata-se, portanto, de duas infrações diferentes e que em nada se confundem,
não havendo que se falar em infração de maior ou menor potencial lesivo nesses
casos. Uma, vulnera a obrigatoriedade do recolhimento mensal das estimativas.
Outra, implica falta de recolhimento do tributo apurado no ajuste anual. Logo,
sujeitas a penalidades diferentes, conforme entendimento adotado pela
Administração Tributária e corroborado pela jurisprudência do E. Primeiro
Conselho de Contribuintes, bem como do atual CARF:
[...]
Dessa forma, por manter absoluta consonância com o preceptivo legal, deve ser
mantida a multa isolada sobre as diferenças de estimativas não recolhidas, sem
prejuízo do lançamento da multa de ofício vinculada ao tributo lançado”.
Decerto que a imposição de multa isolada pela falta de recolhimento mensal dos
tributos devidos por estimativa em concomitância com a aplicação de multa de ofício é vedada em
relação aos fatos ocorridos até a entrada em vigor da Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007, posto
que, antes de sua publicação, inexistia previsão legal que autorizava a aplicação das duas multas
concomitantemente.
Neste ponto, cabe esclarecer sobre o entendimento vigente à época, haja vista que,
ao longo dos anos, três correntes de entendimento acerca da relação entre essas duas sanções se
desenvolveram no âmbito deste E. CARF. A primeira corrente entendia que a imposição da multa
isolada independia do resultado apurado no encerramento do exercício e, por isso, deveria ser
aplicada, sempre, sobre o valor da estimativa não recolhida. Já a segunda corrente entendia que,
quando aplicada depois do levantamento do balanço, a base de cálculo da multa isolada deveria
ser a diferença entre o lucro real apurado e a estimativa obrigatória recolhida quando não estiver
acompanhado concomitantemente com a multa de ofício. Por fim, a terceira corrente sustenta
que, encerrado o ano-calendário, não caberia aplicar a multa isolada por não pagamento das
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estimativas, pois elas ficariam absorvidas pelo resultado apurado no final do período, sujeitando-
se à multa de ofício.
A terceira corrente acabou por prevalecer amplamente no sentido de que, uma vez
finalizado o período de apuração, a base imponível da penalidade desapareceria, já que absorvida
pelo crédito tributário constituído, pois as estimativas nada mais seriam do que o recolhimento
antecipado do tributo que só nasceria posteriormente. Nessa linha, aplica-se o princípio da
consunção entre essas sanções, de modo a ser cobrada apenas a multa de ofício devida, após o
término do exercício.
Em razão disso, note-se que a matéria restou fixada na Súmula CARF no 105. Veja-
se:
“Súmula CARF no 105
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no artigo 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL
apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício”.
A propósito, veja-se que este Relator tem se inclinado no sentido de que, a despeito
da alteração legal promovida pela Lei no 11.488/2007, a tese pela impossibilidade de se aplicar,
concomitantemente, as multas de ofício e isolada permanece sendo invocada no âmbito desta 2a
Turma Ordinária da 3a Câmara, conforme se verifica das razões expostas pelo então Conselheiro
Flávio Machado Vilhena Dias quando do julgamento do Acórdão no 1302-006.302, de 16/11/2022.
Peço vênia para reproduzir, aqui, os trechos a seguir, que, a propósito, corroboram meu
posicionamento:
“Voto vencedor
[...]
Antes e depois das alterações promovidas pela Lei 11.488/07, nos casos de não
recolhimento ou recolhimento a menor das estimativas mensais pela pessoa
jurídica, a multa isolada devia e deve ser aplicada quando não houver o
recolhimento da estimativa mensal ou quando o recolhimento desta for parcial,
ainda que tenha sido “apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a
contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente”.
Não se pode perder de vista que a redação dos dispositivos é quase idêntica. Com
toda venia, não se entende o motivo pelo qual se chega a duas conclusões
distintas (uma para os fatos geradores anteriores ao ano-calendário de 2007 e
outra para os fatos ocorridos após esta data), tendo como base textos legais cuja
redação se mostra bem próxima ou quase idêntica.
Fl. 3896
DF CARF MF
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Por outro lado, entende-se que o propósito da multa isolada é específico: punir o
descumprimento da norma que impõe às pessoas jurídicas optantes pelo lucro
real anual o recolhimento mensal por estimativa, seja com bases presumidas, seja
com o levantamento de balancete de verificação, visando a suspender ou reduzir
a estimativa do mês.
Assim, a multa isolada poderá ser aplicada no curso do ano-calendário, quando
for detectada a insuficiência ou o não recolhimento das estimativas ou, ao final do
exercício, quando verificada as mesmas hipóteses, independentemente se tiver
sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa.
O que não se pode admitir é pretender aplicá-la de forma concomitante nos casos
de omissão de receita ou de glosa de despesas, uma vez que se estaria dando uma
amplitude ao dispositivo legal não pretendida pelo legislador.
Não se pode olvidar que as alterações promovidas pela Lei 11.488/07, como se
depreende da exposição dos motivos da MP no 351/2007, tiveram como objetivo
“reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de
falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela
pessoa jurídica a título de estimativa”.
Em nenhum momento, com as alterações promovidas na Lei no 9.430/96, o
legislador demonstrou que as mudanças teriam o condão de autorizar a aplicação
concomitante das penalidades.
O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar casos idênticos ao presente, cujos fatos
geradores ocorreram, inclusive, após o ano-calendário de 2007, ou seja, já na
vigência das alterações promovidas pela Lei 11.488/07 na Lei no 9.430/96, tem
proferido julgados no sentido de que a multa isolada seria absorvida pela multa
de ofício, tendo em vista o princípio da consunção. Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA
DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART.
44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO.
1. Recurso especial em que se discute a possibilidade de cumulação das multas
dos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/96 no caso de ausência do
recolhimento do tributo.
2. Alegação genérica de violação do art. 535 do CPC. Incidência da Súmula 284
do Supremo Tribunal Federal.
3. A multa de ofício do inciso I do art. 44 da Lei n. 9.430/96 aplica-se aos casos
de "totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração
inexata".
4. A multa na forma do inciso II é cobrada isoladamente sobre o valor do
pagamento mensal: "a) na forma do art. 8° da Lei no 7.713, de 22 de dezembro
Fl. 3897
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de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado
imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída
pela Lei no 11.488, de 2007) e b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de
ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo
negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei n. 11.488, de
2007)".
5. As multas isoladas limitam-se aos casos em que não possam ser exigidas
concomitantemente com o valor total do tributo devido.
6. No caso, a exigência isolada da multa (inciso II) é absorvida pela multa de
ofício (inciso I). A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade.
Princípio da consunção.
Recurso especial improvido.
(REsp 1496354/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015)
.........................................
TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96
(REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE.
IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTE.
1. A Segunda Turma desta Corte, quando do julgamento do REsp no
1.496.354/PR, de relatoria do Ministro Humberto Martins, DJe 24.3.2015,
adotou entendimento no sentido de que a multa do inciso II do art. 44 da Lei
no 9.430/96 somente poderá ser aplicada quando não for possível a aplicação
da multa do inciso I do referido dispositivo.
2. Na ocasião, aplicou-se a lógica do princípio penal da consunção, em que a
infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou
subjacente, de forma que não se pode exigir concomitantemente a multa
isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo apurado ao
final do exercício e também por falta de antecipação sob a forma estimada.
Cobra-se apenas a multa de oficio pela falta de recolhimento de tributo.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1499389/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015) (destacou-se)
Neste sentido, uma análise mais detida dos precedentes que deram origem à
súmula 105 demonstra que o entendimento sempre foi pela aplicação do
princípio da consunção no âmbito do Direito Tributário Sancionador. Confira-se a
ementa de um daqueles precedentes:
Fl. 3898
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PROCESSO 16561.720031/2019-83
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APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA
ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta
de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio
pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao
não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato
de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira
conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é
sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento
do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância
secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo
dever de antecipar essa mesma arrecadação. (acórdão no 9101-001.261 –
Sessão de 22/11/2011) (destacou-se)
Por outro lado, o próprio Superior Tribunal de Justiça, como demonstrado, é
bastante claro no sentido de que o princípio da consunção, mesmo sendo um
princípio de direito penal, pode e deve ser aplicado no âmbito do direito
tributário sancionador. No acórdão proferido nos autos do Resp. 1.496.354, cuja
ementa foi citada acima, o Ministro relator deixou claro no voto proferido que:
Em se tratando as multas tributárias de medidas sancionatórias, aplica-se a
lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange
aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente.
O princípio da consunção (também conhecido como Princípio da Absorção) é
aplicável nos casos em que há uma sucessão de condutas típicas com
existência de um nexo de dependência entre elas. Segundo tal preceito, a
infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. (destacou-se)
E a mais balizada doutrina não destoa deste entendimento. O professor Paulo
Roberto Coimbra Silva, em brilhante obra dedicada ao tema do “Direito Tributário
Sancionador”, leciona no sentido de “ser a aplicação dos princípios gerais da
repressão ao Direito Tributário Sancionador uma regra, sujeita a exceções lógica,
axiológica e teologicamente justificável”, ou seja, em que pese haver exceções
(absolutas ou parciais), em regra, os princípios forjados no âmbito do Direito
Penal e do Direito Processual Penal são plenamente aplicáveis no âmbito do
Direito Tributário Sancionador. Em suas palavras:
Portanto, aqueles princípios destinados a controlar as potestades punitivas do
Estado, forjados, em sua grande maioria, no âmbito do Direito Penal e do
Processo Penal, são não somente aptos, mas predispostos a se imiscuírem por
todos os subsistemas do Direito nos quais possam ser verificadas
manifestações repressivas. (SILVA, Paulo Roberto Coimbra. Direito Tributário
Sancionador. São Paulo: Quartier Latin, 2007. Pág. 271)
Fl. 3899
DF CARF MF
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Pelas razões aqui expostas, vota-se por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário, para afastar a aplicação da multa isolada, uma vez que esta não pode
ser aplicada de forma concomitante com a multa de ofício”.
Por tais razões, e por aplicação do princípio da consunção, entendo pela
impossibilidade de se aplicar, concomitantemente, as multas de ofício e isolada, de modo que a
multa isolada deve cancelada, uma vez que, no final, restará absorvida pela multa de ofício.
Quanto às demais questões subsidiárias acerca da multa isolada que, a rigor,
consubstanciam-se, basicamente, na alegação de que teria ocorrido a decadência quanto a sua
exigência em relação ao ano-calendário de 2014, tem-se que, ao proferir o Acórdão recorrido, a
13a Turma da DRJ/POR acabou analisando, corretamente, tal alegação, de modo que as razões e
fundamentos ali erigidos estão sendo adotados, aqui, enquanto razões de decidir. Peço vênia para
reproduzir os trechos que nos interessam:
“Por fim, afirma a impugnante que a multa isolada em apreço, referente à falta de
recolhimento de estimativa dos meses anteriores a junho de 2014, estaria
fulminada pelo instituto da decadência, pela regra de contagem do art. 173, inc. I,
do CTN.
Realmente, a matéria encontra-se pacificada na esfera administrativa. Em
realidade, a Súmula CARF no 104 define peremptoriamente a norma a ser aplicada
ao caso:
Súmula CARF no 104 : Lançamento de multa isolada por falta ou insuficiência de
recolhimento de estimativa de IRPJ ou de CSLL submete-se ao prazo decadencial
previsto no art. 173, inciso I, do CTN.
[...]
Argumenta o impugnante que, sendo a estimativa apurada mensalmente, a
expressão “exercício” contida no inc. I do art. 173 haveria de ser considerada da
mesma forma, ou seja, em bases mensais.
Não se sustenta a pretensão, haja vista que o exercício a que se refere o inciso I,
na situação em comento, não se confunde com o período de apuração da multa.
Ano fiscal ou exercício é o período de tempo escolhido para se fazer a
demonstração de resultados contábeis de uma empresa, correspondendo,
portanto, ao ano-calendário de 2014. Descabe falar-se em exercícios mensais,
uma vez que a contribuinte optou pelo lucro real anual para a apuração do IRPJ e
da CSLL.
O ano-calendário objeto da autuação findou em 31/12/2014. Logo, o lançamento
da multa poderia ser efetuado apenas no exercício de 2014, sendo o primeiro dia
do exercício seguinte o dia 01/01/2015, que é o termo inicial do prazo
decadencial segundo o art. 173, inc. I, do CTN.
Fl. 3900
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Destarte, é tempestivo o presente lançamento fiscal, que se aperfeiçoou em
junho de 2019, porquanto o prazo quinquenal de decadência apenas se esgotaria
em 31/12/2020.
Nesses termos, correta a imputação da multa decorrente do recolhimento mensal
de estimativas, tal como feita no Auto de Infração.”
Por essas razões, e acaso essa Turma julgadora não entenda pela aplicação do
princípio da consunção para afastar a multa isolada, entende-se que não há que se falar na
decadência da exigência da respectiva multa isolada relativa ao ano-calendário de 2014.

6.
Da análise do Recurso de Ofício

Conforme relatado, a 13a Turma da DRJ/RPO decidiu reduzir a multa de ofício ao
patamar de 75%, já que, no entendimento do Colegiado, não houve, no caso, simulação quanto a
constituição da empresa DSM Ltda., mas, sim, apenas um planejamento tributário “ineficaz”,
conforme se verifica do trechos abaixo transcritos (fls. 3.515/3.516):
“Contudo, ainda que a fiscalização não mencione a expressão “empresa-veículo”, entende
existir dolo na interposição da DSM Ltda. na operação de aquisição da Tortuga.
Neste ponto, distanciamo-nos do entendimento da fiscalização, concluindo inexistir atuação
dolosa (cuja intenção é causar dano a outrem), uma vez que o mero "planejamento
tributário", ora entendido como uma atividade de identificação de alternativas lícitas para
minimizar, postergar ou extirpar a carga tributária suportada, não ensejaria a aplicação de
multa qualificada.
Entende-se não haver, no presente caso, simulação, posto que a constituição da empresa
DSM LTDA. anos antes e sua atuação foram a todo tempo justificadas, sendo
desconsiderados apenas os efeitos fiscais decorrentes da transferência do ágio pago pela
DSM Suíça, na aquisição da Tortuga, para o patrimônio da DSM LTDA., e da posterior
incorporação desta pela Tortuga, atual DSM S.A.
Cumpre destacar que diversos casos relativos à interposição de empresa-veículo foram
analisados por esta julgadora, e, em sua maioria, reputou-se ocorrida a simulação.
Contudo, o presente destoa dos demais porque o ato de formação da DSM Ltda. não se
encontra maculado. Não fora simulada a constituição e sua atividade por diversos anos.
Ainda que a contribuinte tenha entendido (de forma equivocada) ser viável a transferência
do ágio entre as empresas a fim de atender formalmente às exigências da lei, os atos não
foram eivados de ilicitude. Não há, portanto, que se falar em simulação, mas em
planejamento tributário ineficaz.
Por todo exposto, inviável manter a multa qualificada lavrada.” (grifei).
A meu ver, o referido entendimento exarado pela 13a Turma da DRJ/RPO quanto ao
afastamento da multa qualificada de 150% não deve ser corrigido ou alterado e, portanto, deve
ser mantido in totum pelos seus próprios fundamentos. É que a multa qualificada não deve ser
mantida nas hipóteses em que ocorre mera divergência na interpretação da legislação tributária
aplicável, tal como se verifica no caso em apreço.
Fl. 3901
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Observe-se, de logo, que, nos termos do artigo 44, § 1o da Lei no 9.430/96, o
percentual da multa de ofício será duplicado nas hipóteses em que há ação dolosa praticada de
acordo com as hipóteses previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.5020/1964. Confira-se:
“Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei
no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos
de declaração inexata; (Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos
casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.(Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007).”
A redação do § 1o do artigo 44 da Lei no 9.430/96 é bastante clara ao dispor que a
multa será duplicada nos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964, os quais,
respectivamente, tratam dos institutos da sonegação, da fraude e do conluio. É ver-se:
“Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964
Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária ou o
crédito tributário correspondente.
Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto
devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos no artigo 71 e 72.”
O traço característico e comum nas três modalidades é a conduta dolosa. O dolo
corresponde a prática do ilícito por alguém que possuía o animus, ou seja, a intenção de realizá-lo e
de obter o resultado – trata-se do elemento volitivo –, somado a um elemento adicional que, no
caso, consubstancia-se na consciência da antijuridicidade por parte do agente, quer dizer, no saber
que se encontrava por realizar uma conduta vedada – é a própria consciência do ilícito. Em síntese,
o dolo, o qual, aliás, consubstancia-se em elementos relativos à vontade e à consciência, é, portanto,
o requisito inafastável para que a multa seja aplicada na modalidade qualificada.
Ao comentar sobre a figura do dolo, João Carlos de Lima Junior11 afirma que

11 LIMA JUNIOR, João Carlos de. Interpretação e aplicação das multas de ofício, de ofício qualificada, de ofício
agravada e isolada. 1. ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 170-174.
Fl. 3902
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“O dolo possui diferentes teorias e o conceito depende daquela adotada (...).
[....]
Percebe-se que, em todas as teorias, a coincidência reside no elemento volitivo,
na vontade consciente de realizar a conduta típica e causar o resultado. Logo, livre
do afunilamento da opção teórica, para que exista a qualificação da penalidade
tributária, é imprescindível que o sujeito passivo tenha agido intencionalmente no
sentido de realizar o previsto nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64
[...]
Logo, impõe-se ao agente a consciência em relação à conduta praticada, é
necessário que ele saiba que está que ele saiba que está realizado o
comportamento vedado; da mesma forma o resultado, o sujeito passivo há de
conhecer o produto da sua ação; em complemento, exige-se que haja a
percepção, por parte de quem age, que a conduta pode ter como consequência o
resultado. Finalmente, o dolo requer a vontade de agir e de causar o resultado.”
É preciso consignar, ainda, que a aplicação da multa qualificada no percentual de
150% exige que o dolo seja comprovado de forma a afastar qualquer dúvida razoável quanto à sua
existência, ou seja, a hipótese que a Autoridade fiscal deve comprovar para aplicar a multa
qualificada é a de que a conduta do sujeito passivo só ganha sentido à luz de uma finalidade ilícita.
Essa é a linha de entendimento que tem sido sustentada por Eduardo Kowarick
Halperin12:
“Da contraposição do standard probatório exigido para a comprovação da
sonegação, da fraude e do conluio (prova acima de qualquer dúvida razoável) com
a hipótese que deve ser comprovada para que seja caracterizado o dolo (conduta
ganha sentido à luz de uma finalidade ilícita), resulta que não basta que o dolo
seja comprovado: ele deve ser comprovado de forma a afastar qualquer dúvida
razoável quanto à sua existência. Se, de um lado, a Fiscalização comprova que
uma determinada conduta ganha sentido à luz de uma finalidade ilícita, mas, de
outro lado, o contribuinte demonstra que ela também ganha sentido à luz de uma
finalidade lícita, isso não significa que a Fiscalização não comprovou a hipótese –
apenas significa que ela não cumpriu com o seu ônus de comprovar a referida
hipótese acima de qualquer dúvida razoável. Disso conclui-se que, na verdade, a
hipótese que a Fiscalização deve comprovar para aplicar a multa qualificada é que
a condua SÓ ganha sentido à luz de uma finalidade ilícita – se ela também ganhar
sentido à luz de uma finalidade lícita, existirão dúvidas razoáveis a respeito do
caráter doloso da conduta.” (grifei).
Dito isto, registre-se que o mero planejamento tributário, enquanto atividade de
identificação de alternativas lícitas para minimizar, postergar ou extirpar a carga tributária

12 HALPERIN, Eduardo Kowarick. Multa Qualificada no Direito Tributário. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito
Tributário – IBDT, 202, p. 58.
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suportada, não enseja a qualificação da multa qualificada, sem contar, ainda, que a própria
Autoridade julgadora de 1a instância acabou concluindo, de forma categórica, que, no caso, não
houve simulação, posto que a constituição da empresa DSM Ltda. anos antes e sua atuação foram a
todo tempo justificadas, de modo que, no final, foram desconsiderados apenas os efeitos fiscais
decorrentes da transferência do ágio pago pela DSM Suíça, na aquisição da Tortuga, para o
patrimônio da DSM Ltda., e da posterior incorporação desta pela Tortuga (atual DSM Produtos
S.A).
Em síntese, pode-se dizer que, em termos gerais, e no âmbito deste E. CARF, tem
prevalecido o entendido que, para fins de qualificação da multa, não basta a intenção de economizar
tributos, mas, antes, é necessário que a Autoridade comprove que tal economia foi concretizada por
meio da prática de atos que, intencionalmente, sabia-se que não poderiam ser praticados. Aliás,
perceba-se que, recentemente, a 1a Turma da Câmara Superior deste E. CARF sustentou o
entendimento de que, a despeito de se tratar de planejamento tributário abusivo, o dolo apto a
ensejar a qualificação da penalidade não resta caracterizado automaticamente, mormente quando
não há ocultação da prática e da intenção final dos negócios levados a efeito, conforme se verifica
dos precedentes citados abaixo:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
MULTA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO.
ABUSO DE DIREITO. FRAUDE À LEI. INSTITUTOS CIVIS. IMPOSSIBILIDADE DE
QUALIFICAÇÃO DA MULTA.
Não havendo comprovação da ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, não
se sustenta a qualificação da penalidade. Tanto o abuso de direito quanto a
fraude à lei são institutos previstos na lei civil, com características próprias, mas
não foram eleitos pelo legislador tributário como razão para qualificação da
penalidade. Tratando-se de planejamento tributário, ainda que abusivo, não resta
caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade, mormente
quando não há ocultação da prática e da intenção final dos negócios levados a
efeito.
(Processo no 19515.721820/2013-90. Acórdão no 9101-005.761. Conselheiro
Relator Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Sessão de 08/09/2021.
***
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
[...]
MULTA QUALIFICADA. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. DOLO NÃO CONFIGURADO.
A qualificação da multa de ofício depende da caracterização do dolo do sujeito
passivo, não podendo ser mantida em caso de mera divergência quanto à
interpretação da legislação tributária aplicável. A conclusão de que as operações
Fl. 3904
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praticadas são atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica
e financeira da pessoa jurídica, é fundamento suficiente para a glosa das
despesas, mas não para a qualificação da multa de ofício.
(Processo no 16561.720017/2015-56. Acórdão no 9101-006.250. Conselheiro(a)
Relator(a) Edeli Pereira Bessa. Redator(a) Designado(a) Livia de Carli Germano.
Sessão de 10/08/2022).
***
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007, 2008
[...]
MULTA QUALIFICADA. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO.
A prova de que os atos não ocorreram tais como declarados implica a sua
requalificação para fins fiscais, tributando-se a situação real. Mas para que se
possa afirmar ter havido dolo, punível com a qualificação da multa de ofício, é
necessário que a fiscalização comprove a prática de ilícitos. Não se qualifica a
multa de ofício quando ocorrer mera divergência na interpretação da legislação
tributária.
(Processo no 16561.720205-2012-31. Acórdão no 9101-006.365. Conselheiro(a)
Relator(a) Livia de Carli Germano. Sessão de 08/11/2022)”.
Considerando, pois, que, no caso concreto, a ora Recorrente não adotou quaisquer
procedimentos ilícitos ou atos simulatórios ou dolosos tendentes a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, o conhecimento, por parte da Autoridade fazendária, de quaisquer das etapas da
amortização do ágio, nos termos dos artigos 71, 72 ou 73 da Lei no 4.502/1964, mas, antes,
utilizou-se de planejamento tributário que, segundo a Autoridade julgadora de piso, foi
denominado de “ineficaz”, conclui-se pela improcedência do Recurso de Ofício.
Por essas razões, nego provimento ao Recurso de Ofício.

7.
Conclusão

Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, conheço parcialmente do
Recurso Voluntário e, na parte conhecida, voto por dar provimento ao recurso para reconhecer a
dedutibilidade da amortização do ágio. Quanto ao Recurso de Ofício, entendo por negar-lhe
provimento, de acordo com as razões e fundamentos expostos.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo
Fl. 3905
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(Voto de Sávio Salomão de Almeida Nóbrega)

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Redator designado
No julgamento do processo realizado na sessão do dia 15/05/2024, o relator votou
por conhecer parcialmente do recurso no que foi acompanhado por todos os membros do
Colegiado. Também foi acompanhado por todos os Conselheiros quanto à rejeição de nulidade do
acórdão de 1a instância.
No mérito, o Relator deu provimento ao recurso voluntário, reconhecendo a
dedutibilidade do ágio, negando provimento ao recurso de ofício.
No entanto, a maioria do colegiado entendeu que a parcela do ágio por
rentabilidade futura que a Recorrente atribuiu ao relacionamento com clientes, não poderia ser
deduzida da base de cálculo do lucro real, por se tratar de um ativo intangível.
Este Conselheiro foi designado para redigir o voto vencedor.
Inicio o meu voto, pedindo vênia ao Relator, Savio Salomão de Almeida Nobrega,
por divergir do seu voto.
Quanto ao ágio por rentabilidade futura decorrente da carteira de clientes
A apuração do ágio por rentabilidade futura ocorreu na aquisição da Tortuga pela
DSM AG e DSM Netherland, por meio da DSM Ltda (05/04/2013), e que em 01/10/2013 houve a
incorporação reversa da DSM Ltda pela Tortuga, quando então cumpriu os requisitos legais para a
amortização do ágio nos termos do art. 385 do RIR/99.
A Recorrente alega que embora não existisse vedação ao aproveitamento do ágio
alocado contabilmente aos ativos intangíveis, pelo fato de todo o ágio ter sido integralmente
fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, por conservadorismo não aproveitou o
benefício fiscal do ágio sobre os valões alocados a marcas e tecnologia, tendo deduzido apenas o
ágio alocado contabilmente ao (i) relacionamento com clientes, e (ii) goodwill residual por
rentabilidade futura. Destaca que não aproveitou o ágio alocados a marcas e tecnologia:
V. O DIREITO: A ALEGAÇÃO DE ÁGIO FUNDAMENTADO EM MAIS-VALIA DE
ATIVOS INTANGÍVEIS
A. COLOCAÇÃO DA QUESTÃO: O ERRO COMETIDO PELA FISCALIZAÇÃO NA
LAVRATURA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO
160. A Fiscalização entendeu que a Recorrente teria aproveitado de benefício
fiscal do ágio sobre a parcela do preço de aquisição que havia sido alocada
contabilmente a ativos intangíveis: marcas, tecnologia e carteira de clientes.
Confirase o trecho do TVF:
Fl. 3906
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“Quanto ao fundamento econômico em rentabilidade futura do Ágio reconhecido
pelo Contribuinte, boa parte se refere à aquisição de Ativo intangível com vida
útil indefinida (marcas: TORTUGA, FOFBOVI, BOVIGOLD e Relacionamento com
Clientes), Ativos não amortizáveis, nem contábil, nem tributariamente.”
161. Sendo assim, as Autoridades Fiscais entenderam que: (i) uma parcela do
preço de aquisição foi alocada a ativos intangíveis (marcas, tecnologia e
relacionamento com clientes); (ii) a Recorrente teria deduzido a parcela do ágio
alocada aos ativos intangíveis; e (iii) após a incorporação da DSM Ltda. na
Tortuga, nos termos do Artigo 7o, inciso I, da Lei 9.532/97, o ágio cujo
fundamento seja “fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas”
deverá ser registrado “em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização”.
162. Ocorre que, muito embora não existisse vedação ao aproveitamento do ágio
alocado contabilmente aos ativos intangíveis (uma vez que o ágio estava
integralmente fundamentado na expectativa de rentabilidade futura, para fins
tributários, a Recorrente adotou procedimento conservador e não aproveitou o
benefício fiscal do ágio sobre os valores alocados a marcas e tecnologia.
163. Em outras palavras, a Recorrente apenas deduziu despesas de ágio com
relação ao ágio alocado contabilmente: (i) ao relacionamento com clientes; e (ii)
ao goodwill residual por rentabilidade futura. Repita-se: não houve o
aproveitamento fiscal de ágio sobre os valores alocados contabilmente a marcas
e tecnologia.
164. Para que não restem dúvidas, confira abaixo o cálculo do ágio total (preço
total pago menos o valor de patrimônio líquido da Tortuga), que soma o
montante de R$ 730 milhões:

165. A alocação contábil do ágio de R$ 730 milhões se deu da forma prevista no
laudo de Purchase Price Allocation (“Laudo PPA”), de forma que: (i) uma parte do
preço foi alocada aos ativos intangíveis; (ii) o valor alocado às relações com
clientes soma o montante de R$ 127 milhões; e (iii) o valor do goodwill por
rentabilidade futura (residual nos termos do Laudo PPA) soma o montante de R$
396 milhões.
166. O valor do ágio aproveitado fiscalmente pelo Recorrente: o ágio aproveitado
fiscalmente pelo Recorrente corresponde: (i) ao ágio alocado contabilmente ao
relacionamento com clientes (R$ 127 milhões); e (ii) ao goodwill por rentabilidade
futura residual (R$ 396 milhões). O valor do aproveitamento anual do ágio total
(relacionamento com clientes + goodwill) soma o montante de R$ 104 milhões.
Fl. 3907
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167. O valor do ágio aproveitado anualmente pela Recorrente não abrange a
parcela do preço de aquisição alocada contabilmente a marcas e a tecnologia.
Diferentemente do que pressupôs a Fiscalização, a Recorrente adotou uma
postura conservadora e apenas a parcela alocada contabilmente à carteira de
clientes e ao goodwill por rentabilidade futura foram deduzidas da base de
cálculo do IRPJ e da CSL.
168. O tratamento contábil da parcela do preço alocada aos ativos intangíveis:
após a incorporação da DSM Ltda. pela Tortuga, a parcela do ágio alocada aos
ativos intangíveis (Marcas, Tecnologia e Relações com Clientes) passaram a
integrar o custo de cada um dos respectivos ativos. Esses ativos estiveram
sujeitos a amortização contábil, com o reconhecimento de despesas que
impactaram o lucro líquido da sociedade.
169. Ocorre que todos os valores amortizados contabilmente com relação a esses
ativos intangíveis foram devidamente adicionados na apuração do lucro real e da
base de cálculo da CSLL, sem que tenham impactado a apuração tributária da
Recorrente, conforme será demonstrado abaixo.
170. Ano-calendário de 2014: no período de 2014 houve o registro de
amortização relacionada aos itens “marcas e patentes”, “clientes” e “tecnologia”,
no valor total de R$ 17.128.866,01, conforme evidenciado no balanço patrimonial
extraído da ECD da Recorrente:

171. Quando examinado o LALUR de 2014, verifica-se que a Recorrente procedeu
à adição do valor total de R$ 17.128.866,01, neutralizando integralmente o efeito
da amortização contábil dos valores alocados contabilmente aos itens descritos
acima. Confira-se:
Fl. 3908
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172. Anos-calendário de 2015 e 2016: nos anos-calendário subsequentes, o
procedimento adotado foi rigorosamente o mesmo, com a adição da
integralidade das despesas contábeis de amortização dos ativos intangíveis
“marcas e patentes”, “clientes” e “tecnologia”.
173. A própria Decisão Recorrida reconhece que as despesas decorrentes da
amortização contábil desses ativos foram neutralizadas na apuração tributária:
“em verificação às declarações apresentadas pela contribuinte, constata-se que os
valores adicionados ao LALUR, na verdade, visavam anular lançamentos efetuados
inicialmente como encargos de amortização na “Demonstração do Resultado do
Exercício”, já que indedutíveis”
174. Portanto, resta evidente que: (i) os valores decorrentes da amortização
contábil dos ativos não foram deduzidos para fins fiscais; e (ii) a Recorrente
apenas aproveitou o benefício tributário sobre os valores alocados à carteira de
clientes e ao goodwill, diferentemente do que pressupôs a Fiscalização.
175. Este equívoco da Fiscalização seria suficiente para, por si só, resultar no
cancelamento do Auto de Infração com relação a esta alegação. Isso porque a
Fl. 3909
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premissa na qual se funda o Auto de Infração (dedutibilidade do valor alocado
contabilmente às marcas) não encontra correspondência na realidade dos fatos.
176. Não obstante, a Recorrente demonstrará que é legítimo o aproveitamento
fiscal do ágio relativo à parcela do preço de aquisição alocada contabilmente à
carteira de clientes, uma vez que: (i) a carteira de clientes corresponde à
expectativa de rentabilidade futura gerada pelos clientes da sociedade adquirida;
e (ii) do ponto de vista fiscal, a integralidade do ágio (diferença entre o preço de
aquisição e o patrimônio líquido) estava amparada na expectativa de
rentabilidade futura da sociedade adquirida, sendo irrelevante a alocação
realizada exclusivamente para fins tributários.
A Recorrente afirma que os únicos aproveitamentos fiscais de amortização do ágio
foram as decorrentes da carteira de clientes e de ao goodwill.
E a Recorrente defende que a carteira de clientes compunha a expectativa de
rentabilidade futura, e por isso dedutível da base de cálculo do lucro real.
B. O VALOR ALOCADO À CARTEIRA DE CLIENTES CORRESPONDE À EXPECTATIVA
DE RENTABILIDADE FUTURA DA TORTUGA
177. Do ponto de vista contábil, a DSM Ltda. contratou um Laudo PPA para alocar
o preço de aquisição ao valor justo dos ativos tangíveis e intangíveis da sociedade
adquirida (Tortuga). O Laudo PPA contratado demonstra a metodologia adotada
para fins de mensuração do ativo “Relação com Clientes”:
“O valor de mercado das relações com clientes foi determinado por meio de um
formulário da abordagem de renda conhecido como método de lucro excedente.
Uma abordagem de renda foi escolhida como o melhor método para capturar a
contribuição esperada dos clientes para lucros futuros na rentabilidade futura.
(...) No método de lucro excedente, o valor é estimado como o valor presente dos
benefícios antecipados da propriedade do ativo intangível em questão excedendo
os retornos exigidos sobre o investimento nos ativos contributivos necessários
para realizar esses benefícios. (...) A primeira etapa na avaliação das relações com
clientes foi estimar a receita futura e a rentabilidade futura esperadas das
relações estabelecidas com clientes (...)”
178. Portanto, a alocação do preço de aquisição ao valor do “relacionamento com
clientes” foi determinada com base na rentabilidade futura esperada dos
relacionamentos com os clientes da Tortuga. Explica-se: a Tortuga possuía
determinada carteira de clientes na data da aquisição. O Laudo PPA avaliou qual
a rentabilidade esperada no relacionamento com esses clientes para determinar
a parcela do preço que seria alocada a essa grandeza.
179. O valor alocado ao “relacionamento com clientes” nada mais é do que a
expectativa de rentabilidade futura gerada por essa carteira (venda de
mercadorias para esses clientes), o que não caracteriza um “ativo intangível que
não está sujeito a amortização”. Trata-se da materialização de uma parcela da
Fl. 3910
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rentabilidade futura da Tortuga, cujo aproveitamento fiscal é inquestionável nos
termos da Lei 9.532/97. Dessa forma, não procedem as alegações das
Autoridades Fiscais, devendo o Auto de Infração ser cancelado neste ponto.
A DRJ consignou que a justificativa apresentada pela Recorrente quanto à adição de
valores no LALUR não comprovariam que a amortização da parcela do ágio atribuída à
relacionamento com clientes não fora utilizada fiscalmente, porque o valor total da dedução nos
anos-calendários 2014, 2015 e 2016 totalizou R$ 104.737.879,27 (dos quais R$ 25.460.600,00) foi
atribuída ao ágio pelo relacionamento com clientes. E tanto na DIPJ quanto no LALUR dos anos-
calendários 2014, 2015 e 2016 o valor total da amortização foi de R$ 104.737.897,27:
(...)
Entretanto, não merece prosperar a defesa da contribuinte. Ora, em verificação às
declarações apresentadas pela contribuinte, constata-se que os valores
adicionados ao LALUR, na verdade, visavam anular lançamentos efetuados
inicialmente como encargos de amortização na “Demonstração do Resultado do
Exercício”, já que indedutíveis:

Tais valores, portanto, não guardam qualquer relação com a amortização do ágio
em litígio, consoante reconhecido no LALUR. Esse, sim, no valor de R$
104.737.879,27, como informado no Relatório Fiscal:
Fl. 3911
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Constata-se, inclusive, que essa situação já havia sido verificada pela fiscalização,
posto que, em sua resposta ao Termo de Intimação de fls. 834, após solicitada a
apresentação de Demonstrativo sobre a composição da Amortização de Ágio no
valor de R$ 9.795.570,29 no anocalendário 2016, a contribuinte apresenta o que
se segue:

Esclareça-se que, durante o procedimento, a fiscalização efetuou Intimação, às fls.
875, requerendo expressamente que a contribuinte apresentasse demonstrativo
discriminando as amortizações efetuadas por tipo de ATIVO, pelo que, obteve por
resposta:
Fl. 3912
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Tais valores de amortização foram confirmados em LALUR e DIPJ. Assim,
improcedente a Impugnação neste ponto.

Considerando, portanto, não obstante a justificativa, eu diria, confusa, da
Recorrente quanto à dedução para fins fiscais da parcela atribuída ao ágio relativo ao
relacionamento com clientes, o fato é que a Recorrente ao fim e ao cabo acabou utilizando a
dedução da amortização do ágio, inclusive com a comprovação que o valor total do ágio
amortizado fiscalmente incluiu a parcela atribuída ao relacionamento com clientes.
Passo então a analisar se o relacionamento com clientes pode ser considerado ágio
de rentabilidade futura, passível de amortização nos termos do art. 385 do Decreto n° 3.000/99
(RIR/99), vigente à época dos fatos geradores,
A Recorrente alega que o Laudo PPA avaliou a rentabilidade esperada no
relacionamento com esses clientes para determinar a parcela do preço que seria alocada a essa
grandeza, tratando-se de expectativa de rentabilidade futura gerada por essa carteira (venda de
mercadorias para esses clientes), não se caracterizando como um ativo intangível não sujeito à
amortização.
B. O VALOR ALOCADO À CARTEIRA DE CLIENTES CORRESPONDE À EXPECTATIVA
DE RENTABILIDADE FUTURA DA TORTUGA
177. Do ponto de vista contábil, a DSM Ltda. contratou um Laudo PPA para alocar
o preço de aquisição ao valor justo dos ativos tangíveis e intangíveis da sociedade
adquirida (Tortuga). O Laudo PPA contratado demonstra a metodologia adotada
para fins de mensuração do ativo “Relação com Clientes”:
“O valor de mercado das relações com clientes foi determinado por meio de um
formulário da abordagem de renda conhecido como método de lucro excedente.
Uma abordagem de renda foi escolhida como o melhor método para capturar a
contribuição esperada dos clientes para lucros futuros na rentabilidade futura.
Fl. 3913
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(...) No método de lucro excedente, o valor é estimado como o valor presente dos
benefícios antecipados da propriedade do ativo intangível em questão excedendo
os retornos exigidos sobre o investimento nos ativos contributivos necessários
para realizar esses benefícios. (...) A primeira etapa na avaliação das relações com
clientes foi estimar a receita futura e a rentabilidade futura esperadas das
relações estabelecidas com clientes (...)”
178. Portanto, a alocação do preço de aquisição ao valor do “relacionamento com
clientes” foi determinada com base na rentabilidade futura esperada dos
relacionamentos com os clientes da Tortuga. Explica-se: a Tortuga possuía
determinada carteira de clientes na data da aquisição. O Laudo PPA avaliou qual
a rentabilidade esperada no relacionamento com esses clientes para determinar
a parcela do preço que seria alocada a essa grandeza.
179. O valor alocado ao “relacionamento com clientes” nada mais é do que a
expectativa de rentabilidade futura gerada por essa carteira (venda de
mercadorias para esses clientes), o que não caracteriza um “ativo intangível que
não está sujeito a amortização”. Trata-se da materialização de uma parcela da
rentabilidade futura da Tortuga, cujo aproveitamento fiscal é inquestionável nos
termos da Lei 9.532/97. Dessa forma, não procedem as alegações das
Autoridades Fiscais, devendo o Auto de Infração ser cancelado neste ponto.
A DRF defende que o relacionamento com clientes, de acordo, inclusive com o
Laudo PPA enquadrar-se-ia entre os ativos intangíveis identificados, de acordo com o item “c” do
Decreto n° 1.598/77
Portanto, apesar das justificativas trazidas em sede de impugnação, verifica-se
que, mesmo a empresa contratada para a elaboração do Relatório que subsidiou
a apuração do ágio defendido entende que a “relação com Clientes”, no valor de
mercado de R$ 127.303 mil, enquadrar-seia entre os ativos intangíveis,
apresentado justificativas para considerá-la “ativo intangível identificável”.
Destaque-se que a American Appraisal se utiliza exatamente dos fundamentos
apresentados pela impugnante, mas com conclusões opostas.
Até porque, distintamente do defendido pela contribuinte, as relações com
clientes são passíveis de identificação. Tanto é assim, que foram devidamente
mensuradas pelo Relatório apresentado.
Se entende a contribuinte pelo equívoco na declaração contida no relatório, não
haveria como valorizar as demais informações dele extraídas, como o próprio
ágio.
Cumpre, ainda, destacar que todos os ativos da contribuinte influenciariam, ainda
que de maneira indireta, a rentabilidade futura da contribuinte.
Entretanto, conforme visto, a Lei n° 9.532/97, III do art. 7o, permite a amortização
do valor do ágio cujo fundamento seja o valor da rentabilidade da coligada ou
controlada, com base em previsão dos resultados dos exercícios futuros, no
Fl. 3914
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máximo, à razão de 1/60 para cada mês do período de apuração, desde que haja
a respectiva demonstração que deverá ser arquivada como comprovação.
O legislador, ao elaborar o art. 20 do DL 1.598/77, segregou o fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas do valor de rentabilidade futura. Nestes
contexto, não se pode olvidar que, para efeitos fiscais, deve-se considerar a
existência dos três fundamentos econômicos citados pela legislação:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Assim, não
merecem prosperar os apontamentos trazidos em Defesa.
O Laudo PPA conseguiu segregar os ativos tangíveis e intangíveis, conforme excerto
abaixo:

Ora, se foi possível identificador os ativos tangíveis e intangíveis que totalizam R$
507.34 mil, a diferença entre o valor da contraprestação transferida e o valor desses ativos é
justamente o goodwill (ágio decorrente de expectativa de rentabilidade futura) que poderia ser
amortizado de acordo com o art. 386, III, do RIR/99:
Art.386.A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, eLei no 9.718, de 1998, art. 10):
I-deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
o inciso I do §2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem
ou direito que lhe deu causa;
II-deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III
do §2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização;
III-poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do §2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
Fl. 3915
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levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
O inciso II, do art. 386 deixa claro que o ágio decorrente de fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas não está sujeita à amortização.
O próprio Laudo PPA classificou a relação com clientes como ativo intangível.
Confira-se:

O Manual de Contabilidade Societária13 afirma que um ativo intangível, nos termos
do Pronunciamento Técnico CPC 04 é um ativo não monetário, sem substância física, que tem as
seguintes características: (i) é identificável; (ii) estar sob controle da entidade, e (iii) capaz de gerar
benefícios econômicos futuros:
O CPC 04 define ativo intangível como um ativo não monetário identificável sem
substância física. Essa definição nos remete ao Pronunciamento Conceitual Básico
que estabelece que um ativo é um recurso controlado pela entidade com
resultado de eventos passados e do qual se espera que resultem benefícios
econômicos futuros para a entidade. Três pontos dessas definições devem ser
analisados com especial atenção tendo em vista o reconhecimento de um ativo
intangível: identificação, controle e geração de benefícios futuros. Um intangível
só deve ser reconhecido se atender a esses três pontos.
Um intangível atende ao critério de identificação quando: (i) for separável, ou em
outras palavras, pode ser separado da entidade e vendido, transferido,
licenciado, alugado ou trocado, individualmente ou junto com outro contrato
ativo ou passivo relacionado, independentemente da intenção de uso pela
entidade; ou (ii) resultar de direitos contratuais ou outros direitos legais,
independentemente de tais direitos serem transferíveis ou separáveis da
entidade ou de outros direitos e obrigações. Essa diferenciação é necessária para
diferenciá-lo do Goodwill, que é um ativo intangível não identificável.
Vê-se, portanto que o relacionamento com clientes é um ativo intangível
identificável, com valor atribuído e capaz de gerar benefícios futuros para a entidade.

13 IUDÍCIBUS, SÉRGIO DE; MARTINS, Eliseu; GELBCK ; Ernesto Rubes ; SANTOS Ariovaldo dos. Manual de
Contabilidade Societária. Aplicável a todas as Sociedades., de acordo com as Normas Internacionais e do CPC. São
Paulo, Atlas, 2010.p.262.
Fl. 3916
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Ressalte-se que não é por ser capaz de gerar benefícios futuros, característica que
todo ativo tem que ter para ser reconhecido, que deve ser considerado como parte do ágio por
rentabilidade futura.
Assim, por se tratar de ativo intangível identificado, não poderá ser amortizado para
fins fiscais, nos termos do art. art. 386, II, do RIR/99.
II-deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III
do §2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização;
Portanto, deverá ser mantida a glosa do valor de R$ 25.460.600,00 da base de
cálculo do IRPJ e da CSLL dos anos-calendários 2014, 2015 e 2016, relativos ao ágio atribuído ao
relacionamento com clientes.
Quanto a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas
O Relator entendeu que a multa isolada não poderia ser exigida em concomitância
com a multa de ofício pelo princípio da consunção. Defendeu, ainda, a aplicação do racional da
Súmula CARF n° 105, a despeito da alteração legal promovida pela Lei no 11.488/2007.
A possibilidade de lançamento concomitante das multas de ofício e isolada prevista
no art. 44, inciso II, alínea “b” da Lei n° 9.430/96 ainda não é pacífica neste CARF.
Filio-me à corrente que entende possível o lançamento da multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas mensais e da multa de ofício sobre falta de recolhimento de tributo
devido no ajuste de final de período, após a edição da Medida Provisória n° 351/2007, convertida
na Lei n° 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei n° 9.430/96, não sendo aplicável, na
espécie, a Súmula CARF n° 105.
A questão da concomitância das multas isolada e de ofício foi brilhantemente
enfrentada pelo Ilustre Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior no Acórdão 1201-003.322, de 13 de
novembro de 2019. Peço licença para transcrevê-lo e adoto, mutatis mutandis, seus argumentos
como fundamento para minha decisão no presente processo:
[...]
18 Isso posto, passo a análise do lançamento da multa isolada.
19 Sustenta a recorrente que o não recolhimento das estimativas mensais se
exaure com o recolhimento do tributo, ainda que parcelado, ao final do exercício.
Sustenta ainda ser indevida a aplicação concomitante da multa de mora e isolada
e ofensa aos princípios do principio do não confisco, proporcionalidade e da
capacidade contributiva, bem como a aplicação à espécie do princípio da
consunção porquanto o recolhimento do tributo ao final do exercício abarcaria o
valor da estimativa.
20 Nos termos dos arts. 1° e 2°, §3° da Lei n° 9.430 de 1996, o imposto de renda
das pessoas jurídicas é determinado, regra geral, com base no lucro real por
Fl. 3917
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período de apuração trimestral. O legislador, entretanto, facultou à pessoa
jurídica optar pela apuração anual, mediante o pagamento mensal sobre base de
cálculo estimada. Nessa hipótese - apuração anual -o fato gerador ocorre em
31.12. de cada ano.
Art. 1° A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas
jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por
períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho,
30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação
vigente, com as alterações desta Lei.
[...]
Art. 2° A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar
pela pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo
estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos
percentuais de que trata o art. 15 da Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995,
observado o disposto nos §§ 1° e 2° do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei n°
8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n° 9.065, de 20 de junho
de 1995.
[...]
§ 3° A pessoa jurídica que optar pela pagamento do imposto na forma deste
artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas
hipóteses de que tratam os §§ 1° e 2° do artigo anterior.
21 Feita a opção pelo lucro real anual, a pessoa jurídica somente poderá deixar de
efetuar o pagamento mensal se demonstrar, mediante balanço ou balancete de
suspensão, levantados com observância das leis comerciais e fiscais, que o valor
acumulado já pago excede o imposto devido no período ou no caso de existência
de prejuízo fiscal.
Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto
devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes
mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive
adicional, calculado com base no lucro real do período em curso.
§ 1° Os balanços ou balancetes de que trata este artigo:
a)deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e
transcritos no livro Diário;
b)somente produzirão efeitos para determinação da parcela do Imposto de Renda
e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano-calendário.
§ 2° Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas
jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a
existência de prejuízos fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano-
calendário.
Fl. 3918
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22 Com vistas a garantir o cumprimento do mandamento legal, em especial o
recolhimento da estimativa, o legislador, nos termos do art. 44 da Lei n° 9.430, de
1996, com alterações promovidas pela Lei n° 11.488, de 2007, estabeleceu
sanções específicas de acordo com a conduta praticada.
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
a)na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de
ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de
ajuste, no caso de pessoa física;
b)na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.
23 A multa de 75% é devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
falta de declaração e declaração inexata, por exemplo, glosa de despesa, omissão
de receita, e somente poderá ser exigida após o encerramento do ano-calendário,
no caso de apuração anual (art. 44, I e §1°). Lembrando-se de que a multa será
duplicada nos casos de sonegação, fraude ou conluio (arts. 71 72 e 73 da Lei no
4.502, de 1964).
24 A multa de 50%, por sua vez, é devida nas hipóteses em que o legislador houve
por bem especificar, in casu, a falta de recolhimento da estimativa mensal,
inclusive no caso de apuração de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, e
deverá ser exigida, isoladamente, tão logo encerrado o mês a que se refere a
estimativa; daí o fato de poder ser exigida após o encerramento do ano-
calendário (art. 44, II).
25 Caso o contribuinte, por exemplo, mesmo sabendo tenha prejuízo fiscal
durante determinado mês, opte por não levantar balancete/balanço de
suspensão, deverá recolher o tributo estimado; caso contrário está sujeito à multa
isolada. Daí o lucro real anual ser uma opção e não imposição legal. Entretanto, ao
fazer tal opção as regras devem ser obedecidas.
26 Como se vê, as multas têm suporte fático e legal diversos e são aplicadas em
momentos distintos. O que significa dizer que é possível a convivência harmônica
Fl. 3919
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de ambas as multas, a de ofício (qualificada ou não) e a isolada; com efeito, não
há falar-se em bis in idem.
27 O entendimento firmado na Súmula CARF n° 105 no sentido de que "a multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art.
44 § 1°, inciso IV da Lei n° 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo
da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual,
devendo subsistir a multa de ofício", restou superado com a edição da Lei n°
11.488, de 2007 que atribuiu nova redação ao art. 44 da Lei 9.430, de 1996.
Entendo, portanto, que no presente caso não se aplica o entendimento da Súmula
CARF n° 105, expressamente voltadas para as multas exigidas com base no art. 44, § 1o, inciso IV,
ao passo que no presente processo o fundamento é a alínea “b” do inciso II do art. 44. Tratam-se
de infrações com fundamento e base de cálculo distintas, de modo que é cabível o lançamento
concomitante das multas de ofício e isolada.
Há que se ressaltar que o Relator consignou no voto que, se a decisão do Colegiado
fosse pela manutenção da multa isolada, então não haveria que se falar em decadência da
exigência em relação ao ano-calendário 2014, no que foi acompanhado pelo Colegiado.
Conclusão
Por todo o acima exposto deve ser mantida a glosa atribuída ao relacionamento
com clientes da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos anos-calendários 2014, 2015 e 2016 e a
multa isolada, pelo recolhimento a menor das estimativas de IRPJ e CSLL decorrente da referida
glosa.
(assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama

Fl. 3920
DF CARF MF
Original