Tribunal: CARF
Processo: 11128.721980/2020-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: BRUNO MINORU TAKII
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-05-22
Data de publicação: 2024-07-22

Ementa:
Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2020
EXAME DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE ADMINISTRATIVA, SÚMULA CARF No 02
É vedado ao órgão administrativo o exame da constitucionalidade da lei, bem como o de eventuais ofensas pela norma legal aos princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e da vedação a tributo confiscatório. Aplicação Súmula CARF no 02.
MATÉRIAS NÃO CONTESTADAS. INCONTROVERSAS.
Em decorrência da preclusão, não se admite a apresentação de argumentos e/ou documentos com o propósito específico de afastar pontos incontroversos por não terem sido objeto de contestação na impugnação, pois estão fora dos limites da lide estabelecida.
DANO AO ERÁRIO. CARACTERIZAÇÃO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA. DISPOSIÇÃO LEGAL.
A falta de apresentação de documentos capaz de comprovar a origem e disponibilidade dos recursos utilizados nas operações de comércio exterior, tem-se por reconhecimento legal a interposição fraudulenta de terceiros por causar dano ao Erário. No inciso V, do artigo 23 do Decreto-Lei no 1.455, de 1976, enumera-se as infrações que, por constituírem dano ao Erário, são punidas com a pena de perdimento das mercadorias. É inócua, assim, a discussão sobre a existência de dano ao Erário nos dispositivos citados, visto que o dano ao Erário decorre do texto da própria lei.
ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO LEGAL.
Nos casos de lançamento tributário por presunção legal, o ônus da prova inverte-se e passa ao contribuinte fiscalizado a responsabilidade por descaracterizar o ilícito tributário.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11128.721980/2020-10
ACÓRDÃO
3301-014.085 – 3a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
22 de maio de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BALBOA COMERCIO SERVICOS IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2020
EXAME DE CONSTITUCIONALIDADE EM SEDE ADMINISTRATIVA, SÚMULA
CARF No 02
É vedado ao órgão administrativo o exame da constitucionalidade da lei,
bem como o de eventuais ofensas pela norma legal aos princípios
constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e da vedação a tributo
confiscatório. Aplicação Súmula CARF no 02.
MATÉRIAS NÃO CONTESTADAS. INCONTROVERSAS.
Em decorrência da preclusão, não se admite a apresentação de
argumentos e/ou documentos com o propósito específico de afastar
pontos incontroversos por não terem sido objeto de contestação na
impugnação, pois estão fora dos limites da lide estabelecida.
DANO AO ERÁRIO. CARACTERIZAÇÃO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO
EM MULTA. DISPOSIÇÃO LEGAL.
A falta de apresentação de documentos capaz de comprovar a origem e
disponibilidade dos recursos utilizados nas operações de comércio exterior,
tem-se por reconhecimento legal a interposição fraudulenta de terceiros
por causar dano ao Erário. No inciso V, do artigo 23 do Decreto-Lei no
1.455, de 1976, enumera-se as infrações que, por constituírem dano ao
Erário, são punidas com a pena de perdimento das mercadorias. É inócua,
assim, a discussão sobre a existência de dano ao Erário nos dispositivos
citados, visto que o dano ao Erário decorre do texto da própria lei.
ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO LEGAL.
Fl. 399
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 11128.721980/2020-10
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Nos casos de lançamento tributário por presunção legal, o ônus da prova
inverte-se e passa ao contribuinte fiscalizado a responsabilidade por
descaracterizar o ilícito tributário.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer a
preliminar apresentada, e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
Sala de Sessões, em 22 de maio de 2024.

Assinado Digitalmente
Bruno Minoru Takii – Relator

Assinado Digitalmente
Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Bruno Minoru Takii, Marcos
Antonio Borges (suplente convocado), Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Aniello Miranda
Aufiero Junior (Presidente).

RELATÓRIO
De acordo com o relatório do auto de infração, a Recorrente foi notificada do
Termo de Início de Ação Fiscal e Retenção de Mercadorias em 20/04/2020 via bloqueio no sistema
Portal Único Siscomex – Pucomex, tendo a fiscalização exigido a apresentação de uma série de
documentos para a comprovação da regularidade da operação documentada na DI no
20/0631948-4 (registrada em 15/04/2020), importação de bebidas.
Diante das informações coletadas e da omissão parcial no cumprimento das
intimações fiscais, concluiu o agente fiscal que a Recorrente teria se prestado a ocultar o real
responsável pela importação, ficando caracterizada a interposição fraudulenta e o dano ao Erário
daí decorrente, nos termos do artigo 23, inciso V, c/c §2o do Decreto-lei no 1.455/1966.
Dentre as informações coletadas pela fiscalização, podem ser apontadas como
relevantes as seguintes:
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(a) A totalidade das mercadorias importadas em 2019 e 2020 foram adquiridas por uma única
empresa, a Best Foods Alimentos e Cosmésticos Ltda. (doravante “Best”);
(b) Parte das mercadorias teriam sido revendidas à Best por preço inferior ao seu custo de
aquisição, ou seja, com prejuízo;
(c) Não foi identificado o comprovante de arrecadação dos tributos federais incidentes sobre a
operação;
(d) A Recorrente não apresentou qualquer esclarecimento na fase fiscalizatória, e entregou
uma parte ínfima dos documentos requisitados.
Em função disso, as mercadorias informadas na DI no 20/0631948-4 estavam
sujeitas à pena de perdimento prevista no artigo 689 do Decreto no 6.759/2009, a qual não foi
aplicada porque, mediante prestação de garantia – depósito administrativo, nos termos do artigo
5-A da IN RFB no 1.169/2011 – houve desembaraço antecipado (em 27/05/2020 – PA no
11128.721389/2020-62.– fls. 69-70), evento esse que foi seguido por sua revenda, conforme Nota
Fiscal no 14.236, emitida em 28/05/2020.
Diante da impossibilidade fática da restituição, o agente fiscal lavrou o auto de
infração em 20/07/2020, impondo multa em valor equivalente ao da mercadoria sujeita à pena de
perdimento (R$ 87.851,02), nos termos do artigo 689, §1o, do Decreto-lei no 6.759/2009.
Em 03/08/2020, foi apresentada peça impugnatória (fls. 348-353), tendo a
Recorrente aduzido o seguinte:
(a) Ilegalidade na aplicação da pena de perdimento, posteriormente convertida na multa de
valor equivalente;
(b) As revendas efetuadas com prejuízo (preço abaixo do custo de aquisição) ocorreram em
razão da proximidade das datas de vencimento das mercadorias.
Em sessão de 02/12/2020, a DRJ proferiu o Acórdão no 108-006.527 (fls. 359-375),
julgando o recurso improcedente. O acórdão foi ementado nos seguintes termos

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II
Data do fato gerador: 28/05/2020
NULIDADE DO LANÇAMENTO. Não restando comprovada a incompetência do
autuante e não provada violação das disposições previstas na legislação de
regência, resta insubsistente a alegação de nulidade do lançamento.
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA. A não comprovação da origem,
disponibilidade e transferência dos recursos empregados nas operações de
comércio exterior configura a presunção legal de interposição fraudulenta de
terceiros, infração tipificada como dano ao Erário e punível com a pena de
perdimento da mercadoria importada ou com a multa equivalente a seu valor
aduaneiro, caso tal mercadoria não tenha sido localizada, consumida ou
revendida.
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PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. A presunção legal inverte o ônus da prova,
transferindo-o para o contribuinte e, portanto, para afastá-la, é necessária a
apresentação de documentação hábil e idônea que demonstre, de forma
inequívoca, a origem, disponibilidade e transferência dos recursos utilizados na
operação.

Em 23/03/2021, a Recorrente apresentou seu Recurso Voluntário (fls. 382-393),
trazendo as seguintes alegações recursais:
(a) Nulidade do auto de infração, por ausência de juntada de documentos que comprovem
que as mercadorias importadas foram revendidas a apenas um adquirente (à “Best”);
(b) Ainda que a revenda tivesse sido feita a um único adquirente, não há norma jurídica que
impeça tal conduta;
(c) As revendas efetuadas com prejuízo (preço abaixo do custo de aquisição) ocorreram em
razão da proximidade das datas de vencimento das mercadorias;
(d) Ilegalidade do auto de infração, fundada nos princípios da legalidade e da verdade
material, nos termos do artigo 2o da Lei no 9.784/1999, e artigo 5o, incisos LIV e LV, da
Constituição Federal;
(e) Não comprovação de dolo na conduta de interposição fraudulenta mediante simulação e
dano ao Erário.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Bruno Minoru Takii, Relator.
O presente recurso é tempestivo e este colegiado é competente para apreciar este
feito, nos termos do art. 65, Anexo Único, da Portaria MF no 1634/2023, a qual aprova o
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF.

1. Preliminares
Foram apresentadas questões preliminares ao mérito pela Recorrente, razão pela
qual serão apreciadas primeiro, seguindo-se, logo após, aos pontos de mérito recursal.

1.1.
Defesa fundada em normas constitucionais
Pretende a Recorrente ver anulado o auto de infração com base em argumentos de
índole constitucional (ex. artigo 2o da Lei no 9.784/1999 – princípios da Administração Pública;
artigo 5o, incisos LIV e LV, da Constituição Federal).
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Todavia, quanto aos itens recursais cujo fundamento direto esteja em norma
constitucional, há entendimento cristalizado na Súmula CARF no 02, no sentido da incompetência
destes julgadores para a apreciação dessas questões:

Súmula CARF no 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.

Diante da impossibilidade de apreciação de questões constitucionais, voto por não
conhecer dessa matéria.

2. Mérito
2.1.
Matéria incontroversa. Ocorrência de preclusão. Dispensa de prova
Afirma o agente fiscal que identificou que, nos anos de 2019 e 2020, a Recorrente
teria vendido todas as mercadorias à “Best”, empresa (a) localizada em endereço vizinho ao da
Recorrente (cf. contrato social – fls. 117-121 – Avenida Eliseu de Almeida, 1200 x Avenida Eliseu de
Almeida, 1240), e (b) com sócios que, aparentemente, apresentam parentesco com o então sócio
da Recorrente (todos com o sobrenome “Callaz”).
Apesar disso, não foi possível identificar a juntada das notas fiscais que
comprovariam essa afirmação feita pelo agente fiscal, não se tendo encontrado, igualmente, a
Nota Fiscal de revenda das mercadorias, de no 14.236.
Ao se analisar a impugnação, não é possível identificar oposição específica a essas
afirmações feitas pela autoridade fiscal, isto é, de exclusividade nas negociações com a “Best”,
razão pela qual é dispensada a apresentação de prova, pois trata-se de matéria incontroversa, nos
termos do artigo 374, inciso III, do Código de Processo Civil.
Sendo assim, não se admite que, em sede de Recurso Voluntário, venha-se a exigir a
apresentação de provas por parte da autoridade fiscal.
Estando esse direito precluso, admite-se como verdade processual a afirmação feita
pelo Fisco e não questionada tempestivamente pelo contribuinte:

MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. DEFINITIVIDADE DO LANÇAMENTO. Considera-se
não impugnado e incontroverso o lançamento em relação a matéria não esteja
contestada, o que o torna definitivamente consolidado na esfera administrativa.
(CARF. 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS. PAF no 14041.000158/2009-
54. Acórdão no 9202-008.030. Rel.: Cons. Ana Paula Fernandes. Publicação:
16/10/2019)
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MATÉRIAS NÃO CONTESTADAS. INCONTROVERSAS. Em decorrência da preclusão,
não se admite a apresentação de argumentos e/ou documentos com o propósito
específico de afastar pontos incontroversos por não terem sido objeto de
contestação na Manifestação de Inconformidade, pois estão fora dos limites da
lide estabelecida. (CARF. Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção. PAF no
10830.921402/2009-77. Acórdão no 3002000.783. Rel.: Cons. Carlos Alberto da
Silva Esteves. Publicação: 06/09/2019)

Sendo assim, a preliminar apresentada deve ser rejeitada.

2.2.
Interposição fraudulenta de terceiros. Desnecessidade da comprovação de
dolo
De acordo com o Decreto-lei no 1.455/1976, considera-se ocorrido dano ao Erário
na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela
operação de importação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de
terceiros (art. 23, inc. V), presumindo-se a ocorrência de interposição fraudulenta quando não
restar comprovada a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados (art. 23,
§2o).
No presente caso, para se verificar se a interposição fraudulenta prevista nesse
dispositivo legal resta configurada, necessário se faz analisar as provas acostadas aos autos do
processo, bem como o encaminhamento dado pela Recorrente, relativamente aos
questionamentos feitos durante a fase fiscalizatória.
De acordo com relatório de verificação fiscal – RVF, a Recorrente não procedeu aos
esclarecimentos que lhe foram feitos e, quanto aos documentos requisitados, deixou de entregar
a maior parte (fls. 13-15), conforme relação abaixo:
(a) Cópia do contrato social e suas alterações, se houver, devidamente registrado
na Junta Comercial – Documento entregue
(b) Cópia dos contratos de câmbio da operação de importação sob análise –
Documento não entregue
(c) Swift dos contratos de câmbio a serem apresentados e a tela printada das swifts
– Documento não entregue
(d) Identificar o importador, adquirente, exportador e fabricante, vinculados a esta
operação sob análise – Pergunta não respondida;
(e) Todos os extratos bancários de conta corrente e de investimentos, da empresa,
referente aos últimos 12 (doze) meses – Documento entregue;
(f) Todos os extratos bancários de conta corrente e de investimentos, do sócio,
referente aos últimos 12 (doze) meses – Documento não entregue;
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(g) Identificar os pagamentos de câmbio e tributos referente a DI 20/0631948-4 nos
extratos – Não foram identificados os pagamentos;
(h) Apresentar planilha vinculando os depósitos em conta corrente da empresa com
as Notas Fiscais – Documento não apresentado;
(i) Apresentar planilha de controle de recebimento dos clientes das Notas Fiscais
de Saída emitidas – Documento não apresentado;
(j) Identificar a origem de todos os créditos nas contas correntes da empresa que
não sejam oriundos – Documento não apresentado;
(k) Esclarecer quem é o real adquirente ou encomendante da mercadoria da DI em
epígrafe – Pergunta não respondida;
(l) Esclarecer se houve adiantamento de clientes para a realização das importações
em epígrafe e, em caso afirmativo, informar e comprovar quem efetuou o
adiantamento e quando este foi realizado – Pergunta não respondida;
(m) Esclarecer os locais nos quais as mercadorias importadas pela empresa ficam
estocadas e expostas à venda – Pergunta não respondida;
(n) Informar a logística utilizada para venda das mercadorias – Pergunta não
respondida;
(o) Apresentar Livros Razão, Caixa e/ou Diário dos últimos 12 (doze) meses, bem
como o plano de contas da empresa através de mídia eletrônica – Não
apresentado;
(p) Indicar os lançamentos efetuados para registro das operações de importação
sob análise – Não apresentado;
(q) Apresentar informação do histórico da negociação da mercadoria, com a
respectiva documentação comprobatória – Documento não apresentado;
(r) Outros documentos que julgar convenientes capazes de comprovar a origem, a
disponibilidade e a transferência dos recursos necessários para promover a
importação em evidência - Documento não apresentado.
Note-se que, ao não apresentar sequer um simples comprovante de recolhimento
do DARF devido na operação da DI no 20/0631948-4, somado à inexistência de operação de valor
semelhante em seus extratos bancários para o mês de 04/2020 (conforme afirmação feita pelo
agente fiscal, não refutada pela Recorrente), a Recorrente atrai para si o quanto disposto no artigo
23, §2o, do Decreto-lei no 1.455/1976, ou seja, a presunção de interposição fraudulenta de
terceiro por não ter comprovado a origem dos recursos empregados na operação:

Art. 23 (...)
§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-
comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos
empregados. ( Incluído pela Lei no 10.637, de 30.12.2002)

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Não trazendo provas e esclarecimentos cabais sobre a origem, a disponibilidade, a
relação entre a Recorrente e a empresa “Best”, tornam-se absolutamente secundárias as
discussões sobre o motivo pelo qual parte das mercadorias teriam sido vendidas por preço inferior
ao custo de aquisição e para adquirente único, ou se houve ou não dolo na conduta imputada à
Recorrente, isto porque o texto legal acima transcrito trata de presunção ex legis de dano ao
Erário, ou seja, “verificada a ocorrência das situações descritas na lei, presume-se a agressão”,
independentemente da vontade – manifesta ou oculta – do sujeito infrator.
Aliás, em sede de Recurso Especial, a 3a Turma da CSRF fixou entendimento nesse
exato sentido, isto é, de que, uma vez caracterizada a interposição fraudulenta por presunção,
descabe a exigência de comprovação de dolo:

DANO AO ERÁRIO. CARACTERIZAÇÃO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM
MULTA. DISPOSIÇÃO LEGAL. A falta de apresentação de documentos capaz de
comprovar a origem e disponibilidade dos recursos utilizados nas operações de
comércio exterior, tem-se por reconhecimento legal a interposição fraudulenta de
terceiros por causar dano ao Erário. No inciso V, do artigo 23 do Decreto-Lei no
1.455, de 1976, enumera-se as infrações que, por constituírem dano ao Erário,
são punidas com a pena de perdimento das mercadorias. É inócua, assim, a
discussão sobre a existência de dano ao Erário nos dispositivos citados, visto que
o dano ao Erário decorre do texto da própria lei. (CARF. 3a CSRF. PAF no
11829.720045/2012-29. Acórdão no 9303-011.366. Rel.: Cons. Vanessa Marini
Cecconello. Publicação: 27/05/2021)

Esse entendimento só não é aplicável quando, mesmo não estando dentro das
hipóteses de presunção previstas no artigo 23, §2o, do Decreto-lei no 1.455/1976, o Fisco, ainda
assim, entender que está diante de caso de interposição fraudulenta.
Nesses específicos casos, de fato, há a exigência de comprovação de dolo, sob pena
de cancelamento do auto de infração:

INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA.
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE FRAUDE OU SIMULAÇÃO.
ÔNUS PROBATÓRIO. Nas autuações referentes à ocultação de terceiros que não
se alicerçam na presunção estabelecida no § 2o do art. 23 Decreto-Lei no
1.455/1976, é do Fisco o ônus probatório da ocorrência de fraude ou simulação
(inclusive a interposição fraudulenta). Não tendo sido carreados aos autos
elementos suficientes à demonstração do dolo do contribuinte, a autuação deverá
ser cancelada. Recurso Voluntário provido. (CARF. Primeira Turma Ordinária da
Terceira Câmara da Terceira Seção. PAF no 10983.721341/2014-63. Acórdão no
3301003.435. Publicação: 30/05/2017)
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Cabe ainda complementar que, nos casos em que a lei cria presunção legal, a
jurisprudência administrativa é no sentido da inversão do ônus probatório:

OMISSÃO DE RECEITAS. PASSIVO FICTÍCIO. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
Cabe, como regra geral, ao fisco o ônus de provar o fato constitutivo do seu
direito, e ao contribuinte o de provar a existência de fato impeditivo, modificativo
ou extintivo daquele direito. No caso das presunções legais, porém, inverte-se o
ônus da prova, de forma que ao fisco incumbe provar o fato indiciário, definido na
lei como necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, transferindo-
se ao contribuinte o ônus de provar o contrário. (CARF. Primeira Turma Ordinária
da Segunda Câmara da Primeira Seção. PAF no 16004.720195/2013-31. Acórdão
no 1201001.665. Publicação: 20/06/2017)
ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO LEGAL. Nos casos de lançamento tributário por
presunção legal, o ônus da prova inverte-se e passa ao contribuinte fiscalizado a
responsabilidade por descaracterizar o ilícito tributário. (Primeiro Conselho de
Contribuintes. Primeira Turma Especial. PAF no 11516.001606/2007-53. Acórdão
no 191-00.048. Rel.: Cons. Ana Barros Fernandes. Publicação: 11/12/2008)

E mesmo que não fosse esse o entendimento jurisprudencial sobre esse dispositivo,
a conduta específica adotada pela Recorrente, que não apresentou esclarecimentos mínimos e
documentos básicos sobre uma operação de importação de baixa complexidade, deixam claro que
a sua intenção foi a de ocultar a operação dissimulada.
Além disso, identificou-se que as operações se davam com parte societariamente
relacionada, fato esse que afasta o argumento de que as revendas por preço abaixo do custo de
aquisição teriam sido feitas por uma questão “mercadológica”, onde o prazo de vencimento
desses produtos era o elemento principal para a definição desses preços.
Diante de todos os argumentos aqui expostos, voto por negar provimento ao
recurso.

Conclusão
Diante do exposto, voto por não conhecer a preliminar apresentada e, no mérito,
em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Bruno Minoru Takii – Relator

Fl. 407
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