Tribunal: CARF
Processo: 16561.720110/2019-94
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2025-01-27

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. REQUISITOS PARA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA TRANSAÇÃO.
O fundamento econômico da transação que gera o ágio pode ser comprovado mediante meios de prova que verdadeiramente demonstrem a efetiva existência de diferença entre a despesa incorrida e o patrimônio líquido registrado contabilmente, inclusive, mediante laudos de avaliação que a revele e comprove.
Não cabe à administração tributária desconsiderar o fundamento econômico com base apenas na tese que inadmite a dedutibilidade da despesa com pagamento de ágio, devendo apontar elementos fáticos que tornem inservíveis ou insuficientes os documentos da contribuinte para justificar a dedução realizada.
AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. INDEDUTIBILIDADE.
O uso de empresa veículo, por si só, não invalida as operações societárias que transferiram o ágio da investidora original para a empresa investida, estando diretamente vinculada ideologicamente a um propósito negocial. Porém, se nesse contexto não ocorrer a confusão patrimonial entre a real investidora e investida, porque foi utilizada uma empresa com características de empresa-veículo, com a específica finalidade de viabilizar uma artificial confusão patrimonial entre investida e a aparente investidora, o aproveitamento tributário do ágio não é válido.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. INDEDUTIBILIDADE.
Não é dedutível a amortização de ágio interno, isto é, formado por meio de transações entre entidades submetidas a controle comum.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NO ÂMBITO DA APURAÇÃO DA CSLL.
Inexiste qualquer especificidade a ensejar resultado diferenciado na apuração da base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de amortização do ágio que reduziu indevidamente as bases tributáveis da Contribuinte.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO.
A amortização de ágio mediante a transferência da adquirente do investimento para uma empresa-veículo que é subsequentemente incorporada com vistas a propiciar ao seu aproveitamento fiscal antecipado não encontra amparo nas normas legais, mas tal conduta não enseja, por si só, a aplicação da multa qualificada, quando os atos praticados revelam interpretação equivocada por parte do contribuinte quanto à legislação de regência.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO.
Considerando que, à época dos fatos geradores, não havia disposição legal que vedava a dedução do dito ágio interno, existindo uma verdadeira dúvida interpretativa quanto a esse direito, incabível a qualificação da penalidade, devendo esta ser reduzida de 150% para 75%.
ESTIMATIVA MENSAL. INADIMPLEMENTO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. LEGALIDADE.
A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que serão aplicadas as seguintes multas. A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo que se falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720110/2019-94
ACÓRDÃO
1102-001.578 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de dezembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
RAIZEN ENERGIA S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO. REQUISITOS
PARA COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE DA TRANSAÇÃO.
O fundamento econômico da transação que gera o ágio pode ser
comprovado mediante meios de prova que verdadeiramente demonstrem
a efetiva existência de diferença entre a despesa incorrida e o patrimônio
líquido registrado contabilmente, inclusive, mediante laudos de avaliação
que a revele e comprove.
Não cabe à administração tributária desconsiderar o fundamento
econômico com base apenas na tese que inadmite a dedutibilidade da
despesa com pagamento de ágio, devendo apontar elementos fáticos que
tornem inservíveis ou insuficientes os documentos da contribuinte para
justificar a dedução realizada.
AMORTIZAÇÃO FISCAL DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
INDEDUTIBILIDADE.
O uso de empresa veículo, por si só, não invalida as operações societárias
que transferiram o ágio da investidora original para a empresa investida,
estando diretamente vinculada ideologicamente a um propósito negocial.
Porém, se nesse contexto não ocorrer a confusão patrimonial entre a real
investidora e investida, porque foi utilizada uma empresa com
características de "empresa-veículo", com a específica finalidade de
viabilizar uma artificial confusão patrimonial entre investida e a aparente
investidora, o aproveitamento tributário do ágio não é válido.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. INDEDUTIBILIDADE.
Não é dedutível a amortização de ágio interno, isto é, formado por meio de
transações entre entidades submetidas a controle comum.
Fl. 3709
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AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NO ÂMBITO DA APURAÇÃO DA CSLL.
Inexiste qualquer especificidade a ensejar resultado diferenciado na
apuração da base de cálculo da CSLL decorrente da glosa de amortização
do ágio que reduziu indevidamente as bases tributáveis da Contribuinte.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO.
A amortização de ágio mediante a transferência da adquirente do
investimento para uma empresa-veículo que é subsequentemente
incorporada com vistas a propiciar ao seu aproveitamento fiscal antecipado
não encontra amparo nas normas legais, mas tal conduta não enseja, por si
só, a aplicação da multa qualificada, quando os atos praticados revelam
interpretação equivocada por parte do contribuinte quanto à legislação de
regência.
AMORTIZAÇÃO
DE
ÁGIO
INTERNO.
MULTA
QUALIFICADA.
NÃO
CABIMENTO.
Considerando que, à época dos fatos geradores, não havia disposição legal
que vedava a dedução do dito ágio interno, existindo uma verdadeira
dúvida interpretativa quanto a esse direito, incabível a qualificação da
penalidade, devendo esta ser reduzida de 150% para 75%.
ESTIMATIVA MENSAL. INADIMPLEMENTO. MULTA ISOLADA. MULTA DE
OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. LEGALIDADE.
A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela
Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996,
deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de
lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual
do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que
"serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência
isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal, ainda que tenha sido
apurado
prejuízo
fiscal
ou
base
negativa
no
ano-calendário
correspondente, não havendo que se falar em impossibilidade de
imposição da multa após o encerramento do ano-calendário.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Fl. 3710
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso voluntário, nos termos do voto do Relator, para na parte conhecida, (I)
por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas, e, (II) no mérito, dar parcial
provimento nos seguintes termos: (II.1) em relação ao ágio ND-PAR, por voto de qualidade,
mantidas as exigências de IRPJ e de CSLL - vencidos os Conselheiros Fredy José Gomes de
Albuquerque (Relator), Cristiane Pires McNaughton e Gustavo Schneider Fossati, que afastavam a
exigência, e, por unanimidade de votos, afastada a qualificação da multa de ofício; (II.2) em
relação ao ágio DA BARRA, por voto de qualidade, mantidas as exigências de IRPJ e de CSLL,
vencidos os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque(Relator), Cristiane Pires McNaughton
e Gustavo Schneider Fossati, que cancelavam as exigências, e, por maioria de votos, afastada a
qualificação da multa de ofício – vencido o Conselheiro Fernando Beltcher da Silva, que mantinha
a qualificação da multa; e (II.3), por voto de qualidade, mantida a multa isolada exigida em
decorrência de estimativas mensais de IRPJ e de CSLL inadimplidas, concomitantemente com a
multa de ofício – vencidos os Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque (Relator), Cristiane
Pires McNaughton e Gustavo Schneider Fossati, que cancelavam a multa isolada. Designado para
redigir o voto vencedor o Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida. Julgamento efetuado na
vigência da Lei n° 14.689, de 20 de setembro de 2023.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque – Relator

Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente

Assinado Digitalmente
Fenelon Moscoso de Almeida – Redator designado

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa,
Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Fenelon Moscoso de Almeida, Cristiane Pires Mcnaughton,
Gustavo Schneider Fossati e Fernando Beltcher da Silva (Presidente).

RELATÓRIO
Fl. 3711
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Trata-se de lançamentos de IRPJ e CSLL referentes aos anos-calendários de 2015 e
2016, decorrentes de alegada amortização fiscal indevida de ágio por aquisição de participação
societária, mediante interposição de empresa veículo, cuja realização foi considerada artificial e
sem propósito negocial, tendente ao aproveitamento ilegal do benefício fiscal ora referenciado.
Além do IRPJ e da CSLL, foram cobrados juros de mora, multa de ofício qualificada
(150%) e multa isolada, totalizando crédito tributário global de R$ 4.231.411,12 (IRPJ e
acréscimos) e R$ R$ 1.523.307,98 (CSLL e acréscimos), assim discriminado:

Por bem condensar o histórico dos fatos, acolhe-se trecho do relatório do acórdão
recorrido para sintetizar os acontecimentos trazidos no TVF:
-------------------
“3. Relata a Autoridade Fiscal no TVF (Termo de Verificação Fiscal, fls.
2.658/2.717) que:
3.1. A presente ação fiscal, referente aos períodos de 2015 e 2016, foi
iniciado a partir da determinação emanada do Termo de Distribuição de
Procedimento Fiscal -Fiscalização (TDPF-F) n° 08.1.85.00-2018-000 44-3,
abarcando, inicialmente, a verificação das obrigações tributárias do
Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas(IRPJ) dos anos-calendário de 2013
e 2014 - Em 25/03/2019 foram incluídas para serem fiscalizadas, no Termo
de Distribuição de Procedimento Fiscal - TDPF, as competências de 2015 e
2016;
3.2. Esta fiscalização constituiu uma continuidade dos procedimentos fiscais
correspondentes aos anos-calendário 2006 a 2009 (Processo no
16561.720093/2011-38) e anos-calendário 2011 e 2012 (Processo no
16561.720171/2016-17);
3.3. O objeto principal da presente autuação corresponde à glosa de
deduções da amortização de ágio das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL dos
anos-calendário 2015 a 2016, havendo também lançamentos de multas por
falta de recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre as bases estimadas;
3.4. A empresa ora autuada passou por diversas denominações e
reorganizações, sendo que até 22/06/2011 a Raizen Energia S/A era
denominada Usina da Barra 48, mesmo CNPJ. Antes disso, até os eventos
de incorporação ocorridos em março de 2006, os quais veremos adiante, a
razão social anterior da Usina da Barra 48 era Açucareira Corona S/A.
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3.5. São as seguintes as empresas diretamente envolvidas nas
reorganizações societárias que ensejaram o presente auto de infração:
3.5.1. Usina da Barra S.A – Açúcar e Álcool, CNPJ no 44.814.325/0001-83
(Usina da Barra 44). Até agosto de 2002, seus sócios eram Cosan
Indústria e Comércio S.A(Cosan 50) e Adm de Participações Aguassanta
Ltda , com 45,4% e 54,6% de participação, respectivamente. Após, a
Cosan 50 passou a titularizar a integralidade das ações;
3.5.2. Açucareira Corona S.A, CNPJ 48.661.888/0001-30(Corona).
apresentou como configuração societária até setembro de 2005 as
empresas:
Agrícola
Diamantina
S/A,
CNPJ
55.229.363/0001-95
(Diamantina), Monte Alto Agropecuária Ltda., CNPJ 55.229.348/0001-47
(Monte Alto) e Novadec Participações LTDA., CNPJ 00.969.478/0001-24
(Novadec), detendo cada uma delas 33,33% de participação societária
3.5.3. Grupo Cosan. Em 2001, a Aguassanta Comercial, Importadora e
Exportadora S.A foi constituída pela Aguassanta Participações S/A, CNPJ
07.198.897/0001-59., que detinha 100% de seu capital. Até 2004 ficou
inativa, ocasião em que adotou a razão social Cosan Comercial
Exportadora e Importadora Ltda - Consta na DIPJ 2006, ano-calendário
2005 , que a empresa tinha como única sócia aempresa Aguassanta
Participações S/A, CNPJ 07.198.897/0001-59, com 100% do capital -
citada Aguassanta Participações S/A, CNPJ 07.198.897/0001-59, era
também a principal acionista da Cosan Indústria e Comércio (Cosan 50),
com 40,8 % de participação no capital.
3.5.4. ND Par Participações Ltda (ND-Par). Constituída em maio de 2005,
tendo como controladora a Diamantina (99,99%). A Diamantina
subscreveu e integralizou capital com ações da Açucareira Corona S.A
(Corona), primeira denominação da impugnante;
3.5.5. Agrícola Mandiçununga S.A (Mandiçununga). Constituída em
dezembro de 2004, com a denominação EPC Administração e
Participações Ltda (EPC).
Posteriormente, houve a transformação da EPC em Mandiçununga;.
3.5.6. Aguapar Participações e Investimentos Ltda (Aguapar). Constituída
em 31/01/2006, sendo que a Cosan 50 possuia 99,999% de suas cotas;
3.6. O TVF traz um resumo cronológico de todas as alterações societárias
promovidas pelo grupo, que ensejaram lançamentos ora analisados:

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3.7. Dessa lista de operações de reorganização societária, a Autoridade Fiscal
apontou quais as interessariam à Administração Tributária:

3.8. Dessas, as operações 1, 2 e 3 foram objetos de autuação no Auto no
16561.720093/2011-38 (anos-calendário 2006 a 2009); as operações 1 e 2
continuaram a ser amortizadas e foram objeto de autuação nos Autos no
16561.720171/2016-17 e 16561-720.126/2018-16, bem como estão sendo objeto
do presente Auto de Infração; a operação 4 foi objeto de Autuação nos Autos no
16561.720171/2016-17 e 16561-720.126/2018-16;
4. Sobre o Ágio na Aquisição da ND-Par através da permuta pela Aguapar, relata a
Autoridade Fiscal que:
4.1. A ND-Par foi criada por acionistas da Corona, mediante capitalização de
participações, com o objetivo de permitir a conclusão da aquisição da totalidade
do capital desta última, pelo grupo Cosan;
4.2. A ND-Par possuía 30,02% de participação na Corona e tinha como sócios
pessoas físicas da família Ugolini;
4.3. Para conclusão da aquisição da Corona, foi realizada permuta sem torna onde
empresa do grupo Cosan, denominada Mandiçununga, entregou aos acionistas da
ND-Par participação em outra empresa, denominada Aguapar, recebendo em
troca a participação da ND-Par;
4.4. a Mandiçununga, quando da contabilização da permuta, em 22/02/2006, não
contabilizou o ágio, havendo naquele momento apenas substituição da
participação da Aguapar pela ND-Par, pelos mesmos valores.
4.5. o ágio aparece na contabilidade da Mandiçununga em 28/02/2006, em
decorrência do surgimento de passivo a descoberto na Corona, o que implicou no
valor do investimento em ND-Par estar zerado, de modo a ser todo o valor
aplicado pela Mandiçununga na ND-Par considerado ágio.
4.6. o laudo de avaliação da ND-Par foi elaborado em momento posterior à
permuta e posterior à sua contabilização, de modo que não se prestou a embasar
o ágio;
4.7. a ND-Par constitui-se em uma empresa efêmera, sem existência real, utilizada
apenas para obtenção do benefício da amortização do ágio.
4.8. a Mandiçununga e a ND-Par foram incorporadas pela Corona, admitindo
assim a dedutibilidade do ágio.
5. Sobre o Ágio no Aumento de Capital da Corona (Ágio Dabarra Participações
S.A,), relata a Autoridade Fiscal que:
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5.1. Em 28/02/2006 Mandiçununça subscreveu e integralizou aumento de capital
em Corona no total de 480.356.561 novas ações ordinárias, sem valor nominal,
emitidas ao preços de R$ 1,00 cada - Nesta mesma Assembleia, sua denominação
social foi alterada de Mandiçununga para Dabarra Participações S/A (Dabarra);
5.2. A integralização de capital ocorreu mediante entrega de crédito da
Mandiçununga/Dabarra com outras empresas do grupo e participações
societárias, inclusive participação com ágio em empresa do grupo aqui
denominada Usina Da Barra;
5.3. os ativos utilizados para aumento de capital foram recebidos pela
Mandiçununga/Dabarra no mesmo dia em que ocorreu a integralização desta na
Corona. Foram ativos transferidos pela Cosan 50;
5.4. nessa operação a Mandiçununga/Dabarra registrou ágio de R$
485.130.116,16, para investimento de R$ 480.365.561,00, tendo em vista que o
patrimônio Líquido da Corona estava negativo em 485.291.361,50. Após aumento
de capital Corona ainda apresentava PL negativo de R$ 6.169.768,19;
5.5. a Mandiçununga/Dabarra serviu apenas de passagem para os ativos, o que
caracterizou utilização de empresa veículo;
5.6. quando a Cosan 50 integralizou capital da Mandiçununga/Dabarra, ela já
detinha o controle da Corona, de modo que toda operação ocorreu dentro do
grupo Cosan;
5.7. não houve entrada de novo recurso, nem saída de caixa, não havendo
transferência efetiva de recursos que permitisse gerar riquezas novas;
5.8. Assim, glosou a amortização do referido ágio.
6. Sobre a legislação acerca da amortização do ágio, assim discorreu a Autoridade
Fiscal:
6.1. O ágio surge na aquisição de investimento avaliado pelo método da
equivalência patrimonial e corresponde à diferença a maior entre o preço de
aquisição e o valor do patrimônio líquido contábil da participação societária
adquirida. Sendo que essa parcela faz parte do custo de aquisição da participação
societária e tem grande relevância na determinação do valor do eventual ganho
de capital.
6.2. Cabe ao investidor segregar na contabilidade o preço total da aquisição de
investimento avaliado pelo MEP em duas subcontas distintas, ou seja, o valor do
patrimônio líquido da investida numa subconta e o valor do ágio (ou deságio) em
outra subconta, de acordo com o preceituado pelo artigo 20 do Decreto-lei no
1.598/77;
6.3. o legislador definiu os contornos das situações em que os encargos dessa
amortização podem ser deduzidos para a apuração das bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL(entendimento constante do parágrafo 11 da Exposição de Motivos no
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644/MF, relacionada à Medida Provisória no 1.602, que por sua vez foi convertida,
com alterações, na Lei no 9.532/97;
6.4. A Lei no 9.532/97 passou a estabelecer as condições para a dedutibilidade dos
encargos de amortização do ágio pago, cujo descumprimento implica a
impossibilidade de o sujeito passivo deduzi-los na apuração de seu lucro real e da
base de cálculo da CSLL;
6.5. Os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, matrizes legais dos artigos 385 e 386 do
Regulamento do Imposto de Renda, Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999,
regulamentam o desdobramento do Custo de Aquisição e o Tratamento Tributário
do Ágio ou Deságio nos Casos de Incorporação, Fusão ou Cisão 6.6. O art. 385 do
RIR/99 faz menção ao ágio pago na aquisição de participação societária, por
contribuinte que avalia seu investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido - assim a existência de ágio pressupõe a
identificação de seu fundamento econômico, de acordo com o parágrafo 2o do
referido artigo, ponto relevante para a determinação do tratamento tributário a
ser dado ao ágio;
6.7. De acordo com o artigo 426 do RIR/99, se a participação societária for
alienada, o ágio verificado na aquisição do investimento faz parte do valor
contábil para a determinação do ganho (tributável) ou perda (dedutível) de
capital;
6.8. A possibilidade de deduzir o ágio na apuração do lucro real e da base de
cálculo da CSLL está restrita ao caso de rentabilidade futura, como previsto no
inciso III, art. 386, do RIR/99, ou seja, a pessoa jurídica que absorver patrimônio
de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio, fundamentado no valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão de resultados
futuros.
6.9. Nesse ponto, cabem dois questionamentos sobre a dedutibilidade, na
apuração do IRPJ e da CSLL, da contabilização e amortização de ágio - i) sobre o
ágio surgido entre entidades do mesmo grupo econômico, como ocorreu na
subscrição de capital da Corona efetuado pela Mandiçununga, em 28/02/2006, e
na subscrição da Usina da Barra 44 pela Cosan 50, bem como no aumento de
capital da Mundial pela Cosan em 31/03/2006; ii) uso de empresa veículo, como
ocorreu no caso da aquisição da ND-Par efetuado pela Mandiçununga e na
subscrição de capital da Corona pela Mandiçununga.
6.10. Resumidamente, o Grupo Cosan já dispunha de 69,98% da Corona e
desejava ter o controle absoluto, utilizando-se, para isso, da “permuta” realizada
no dia 09 de fevereiro de 2006, entre ND-Par e Aguapar, tendo registrado o ágio
na Mandiçununga(nova Dabarra) somente em 28/02/2006 - Posteriormente a
mesma foi incorporada pela Corona;
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6.11. O patrimônio da Aguapar saiu da Cosan 50 em 02/02/2006 para aumentar o
capital da Mandiçununga e, no mesmo dia, foi transferido da Mandiçununga para
a Aguapar, também por aumento de capital - A Mandiçununga serviu como meio
de transporte para os ativos da Cosan 50 e para o registro de ágio.
6.12. Em 28 de fevereiro de 2006, a Mandiçununga (nova Dabarra) subscreveu e
integralizou o aumento de capital no valor de R$ 480.365,561,28 na Corona, com
crédito em conta corrente contábil, ações e ágio da Usina da Barra 44, e crédito
em conta corrente contábil e ações da FBA - Ativos que mais cedo haviam sido
utilizados para aumento de capital na Dabarra promovido pela Cosan 50.
6.13. Nesta operação de aumento de capital, a Dabarra (antiga Mandiçununga)
tornouse controladora da Corona, servindo para transferir os ativos da Cosan 50 e
registrando um ágio de R$ 485.130.116,16 - Ressalte-se que na ocasião deste
aumento de capital, a Corona já estava sob controle total do grupo Cosan(A Cosan
50 detinha 34,98% diretamente e o restante indiretamente, através da
Aguassanta, que controlava 34,98%, e através da Dabarra os demais 30,02%);
6.14. O que se tem efetivamente no presente caso é a transferência de ativos da
Cosan 50 para a Corona. Se dessa operação surgisse algum ágio, este ficaria
registrado na Cosan 50 e sem a possibilidade do aproveitamento tributário da sua
amortização. Isso somente seria possível com a incorporação da Corona ou com a
incorporação da Cosan 50 pela Corona.
6.15. Assim, optou a fiscalizada pela utilização de uma empresa veículo entre a
Cosan 50 e a Corona. Essa empresa veículo, sem nenhuma operação econômica,
poderia ser incorporada sem ônus, mas com todos os benefícios fiscais da
amortização dos ágios.
6.16. Portanto, a passagem dos ativos da Cosan 50 pela Mandiçununga foram
apenas operações formais e artificiais, não efetivadas no mundo real. Os ágios, na
verdade, pertencem à Cosan 50 e lá ficariam, pois tanto a Corona quanto a Cosan
50 são empresas ativas, não tendo ocorrido a situação que permitiria o
enquadramento dos ágios no art. 386 do RIR/99.
6.17. o ágio que teria sido apurado pela Mandiçununga na permuta da Aguapar
pela ND-Par e o que teria sido apurado pela Mandiçununga no aumento de capital
da Corona (incluindo o ágio da Usina da Barra 44), foram transferidos à própria
Corona na sequência, pela incorporação da Mandiçununga e ND-Par (entre
outras), permitindo artificialmente aplicar o disposto no art. 386 do RIR/99;
6.18. a “incorporação às avessas” da empresa Mandiçununga, prevista no § 4o do
art. 264 da Lei 6.404/1976, foi utilizada apenas para transferência dos ágios
apurados -essa previsão, porém, não afasta a relevância das circunstâncias que
podem cercar o caso concreto, visto que a operação reversa pode estar sendo
realizada abusivamente ou como negócio indireto com o intuito de ludibriar a lei,
não só a lei societária, mas também a lei tributária;
Fl. 3718
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6.19. Embora a possibilidade de amortização do ágio antes que ocorra a alienação
ou liquidação do investimento se caracterize como benefício fiscal, outorgado
pela Lei no 9.532/97, é óbvio que o benefício se aplica às reais hipóteses de
aquisição de investimento com ágio, não àquelas em que tenha havido uma
artificial estruturação para possibilitar a transferência do ágio a ser amortizado
em futura incorporação, com o único objetivo de criar despesas dedutíveis -
Reforça este entendimento a justificativa mencionada no Protocolo e Justificação
de Incorporação;
6.20. Além dessa justificativa declarada, a fiscalizada foi inquirida sobre os
motivos ou fins da operação de constituição da empresa Mandiçununga,
destacando os benefícios esperados e os resultados alcançados. Da mesma forma,
foi questionada sobre os motivos pelos quais a permuta pela ND-Par e o aumento
de capital efetuado na Corona não foram realizados diretamente pela Cosan 50. A
contribuinte não apresentou nenhuma outra justificativa;
6.21. As operações societárias envolvendo a empresa Corona foram realizadas
através de empresas efêmeras e sem existência real (Mandiçununga e ND-Par e
Aguapar), que foram utilizadas apenas para possibilitar a obtenção do benefício
da amortização do ágio, com vistas a melhorar as condições financeiras da
aquisição feita;
6.22. o ativo intangível correspondente ao ágio por expectativa de rentabilidade
futura só pode ser reconhecido se adquirido de terceiros e nunca pode ser
reconhecido aquele gerado pela própria empresa ou dentro do conjunto de
empresas sob controle comum -por não ser esse tipo de ágio passível de
reconhecimento contábil, não se pode admitir que a sua amortização seja
dedutível tributariamente, pois, do contrário, estar-se-ia a admitir a
dedutibilidade de uma despesa inexistente;
6.23. No tocante à CSLL, há que se analisar o que diz o art. 2o da Lei no
7.689/88(com as alterações promovidas pela Lei no 8.034/90), que instituiu a
CSLL, complementando com que dispõe o art. 57 da lei no 8.981/95, com redação
dada pela Lei no 9.065/95, para se verificar que a determinação da base de cálculo
da CSLL inicia-se no resultado apurado com base na legislação comercial como já
visto para o IRPJ;
6.24. Por todo o exposto, não cabe a redução da base de cálculo tributável pela
despesa de amortização dos ágios analisados, por serem inexistentes na Corona;
6.25. A utilização da via indireta (constituição de empresa veículo), teve como
único objetivo contornar a restrição da legislação tributária para operacionalizar a
amortização do ágio, buscando, assim, os benefícios fiscais de se pagar menos
tributos.
6.26. Comprovada a falta de respaldo legal para a dedução das despesas de
amortização do ágio na apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da
Fl. 3719
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Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, foi efetuada a glosa dos valores da
dedução das despesas de amortização no período de 2015 e 2016:

6.27. Os valores mensais que serviram para a elaboração da Base de Cálculo estão
individualizados no demonstrativo a seguir (obtidos com base nos demonstrativos
de composição dos valores declarados na ECF, nos demonstrativos apresentados
no curso da ação fiscal pelo contribuinte, bem como nos valores excluídos no e-
Lalur 2015 e 2016:

Da Multa Qualificada
7. Acerca da qualificação da multa, informa a Autoridade Fiscal que:
7.1. Os procedimentos adotados pela fiscalizada estão compreendidos na
hipótese prevista pelo artigo 72 da Lei 4502/64;
Fl. 3720
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7.2. Não cabe ao sujeito passivo invocar o desconhecimento ou a prática de erro
escusável, em nenhumas das práticas adotadas e observadas nas diversas
reorganizações societárias acima já descritas;
7.3. As sequências de operações caracterizam-se por abuso de direito, mediante
extrapolação dos limites do fim econômico, da função social e da boa-fé, os quais
devem nortear todos os contratos de uma sociedade - foram realizadas com o
intuito de fraudar a lei tributária, pois as reorganizações objetos desta autuação
visavam dar uma aparência de legitimidade (modificar as suas características
essenciais) a atos que tinham como objetivo dissimular aquisições realizadas
entre empresas de mesma organização societária, com a geração artificial de ágio
interno;
7.4. O sujeito passivo estava consciente da falta de propósito negocial do ágio
gerado internamente, registrado apesar da ausência de custo, restando claro que
o mesmo, agindo com dolo, cuidadosamente, orquestrou as várias etapas das
reorganizações de forma a apresentarem aparência de legalidade;
7.5. Comprovada a intenção de violação da norma fiscal com a finalidade de
escapar do pagamento do imposto devido através do uso de fraudes nas
organizações societárias discutidas acima, cabendo a imposição da multa
qualificada;
7.6. Em função disso, além de glosar as despesas com a amortização do ágio da
apuração do Imposto de Renda (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido
(CSL), foi aplicada a multa qualificada de 150%.
Da Multa Isolada por insuficiência de pagamento na estimativa do IRPJ/CSLL 7.7.
O sujeito passivo objeto desta ação fiscal optou pela apuração do lucro real
através da “estimativa monitorada“, isto é, quando o contribuinte interrompe os
pagamentos por meio de apuração mensal, levantada em balanço ou balancete
específico.
7.8. Essa forma de apuração, que depende de duas opções do contribuinte
(apuração anual + balanço suspensão/redução), é a única que enseja a multa
isolada, para punir delito específico, a inadimplência.
7.9. a multa isolada pode conviver com a multa de ofício pois visa tutelar direito
público diverso, o recebimento tempestivo dos tributos, o fluxo de caixa estatal e
a adimplência. Já a multa de ofício tutela a exigibilidade do tributo em si, podendo
ser majorada ou minorada, dependendo do caso concreto.
7.10. A base de cálculo para o lançamento da multa de ofício foram os valores
mensais informados na DIPJ e na ECF, acrescidos das despesas de ágio
amortizadas indevidamente, verificadas nesta fiscalização e na fiscalização que
resultou nos autos de infração controlados pelo processo 16561.720005/2018-74,
conforme demonstrado às fls. 2.712/2.713 do TVF;
Da Responsabilidade Tributária
Fl. 3721
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7.11. Considerando que a COSAN S/A –AÇÚCAR E ÁLCOOL (atual RAIZEN ENERGIA
S.A.), CNPJ 08.070.508/0001-78, incorporou a contribuinte USINA DA BARRA S/A.
AÇÚCAR E ÁLCOOL – CNPJ 48.661.888/0001-30 em 28/02/2007, e também o que
preceituam os artigos 129 e 132 do CTN, não há como afastar a responsabilidade
da incorporadora, pelos tributos devidos pela incorporada;
7.12. O art. 207, inciso III, do RIR/99, também assevera ser da sucessora a
responsabilidade pelo imposto de renda da incorporada;
7.13. no caso em tela, a responsabilidade da incorporadora não se adstringe aos
tributos devidos pela incorporada. Impõe-se à sucessora também responder pelas
multas aplicáveis em função do descumprimento de deveres legais por parte da
USINA DA BARRA S/A. - AÇÚCAR E ÁLCOOL – CNPJ 48.661.888/0001-30, ainda que
cominadas posteriormente ao evento sucessório. E são diversas as razões que
conduzem a tal conclusão.
7.14. A operação societária foi engendrada entre empresas sujeitas aos mesmos
controladores, porquanto a USINA DA BARRA S/A. - AÇÚCAR E ÁLCOOL – CNPJ
48.661.888/0001-30 e a sucessora COSAN S/A – AÇÚCAR E ÁLCOOL (atual RAIZEN
ENERGIA S.A.), CNPJ 08.070.508/0001-78, eram diretamente controladas pela
COSAN S/A – INDÚSTRIA E COMÉRCIO, CNPJ 50.746.577/0001-15.
Destarte, tanto a incorporada quanto a incorporadora estavam sujeitas aos
mesmos controladores à época da incorporação;
7.15. Assim, urge refutar peremptoriamente o desconhecimento por parte da
incorporadora dos atos praticados pela incorporada. Tampouco se sustenta a
hipótese de falta de conhecimento da sucessora quanto ao passivo (aqui
entendido lato sensu) da sociedade incorporada. Por conseguinte, justifica-se
plenamente a responsabilidade da sucessora pelas infrações imputadas à
sucedida,
visto
afastadas
quaisquer
excludentes
de
responsabilidade
juridicamente admitidas(nesse ponto, colaciona ementas de julgados dos antigo
Conselhos de Contribuintes, atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -
Carf, para ilustrar e certificar o entendimento ora esposado acerca da
responsabilidade da incorporadora por multas impostas à incorporada nas
situações em que ambas pertencem a um mesmo grupo);
7.16. todas as circunstâncias que particularizam a situação aqui analisada não
fossem suficientes para caracterizar responsabilidade a COSAN S/A – AÇÚCAR E
ÁLCOOL(atual RAIZEN ENERGIA S.A.), CNPJ 08.070.508/0001-78 pelas penalidades
tributárias a ela infligidas em decorrência de infrações cometidas pela USINA DA
BARRA S/A. ACÚCAR E ÁLCOOL – CNPJ 48.661.888/0001-30, o que se admite tão
somente para efeito de argumentação, persevera argumento de superlativa
robustez que não deixa margem a qualquer dúvida quanto a tal responsabilidade.
7.17. A correta exegese do já suscitado art. 132 do CTN é extraída por meio de
interpretação sistemática com os preceitos do art. 129 do mesmo diploma legal;
Fl. 3722
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7.18. Trata-se de dispositivo que inaugura a Seção II (Responsabilidade dos
Sucessores) do Capítulo V (Responsabilidade Tributária) do Código Tributário
Nacional e que estabelece o delineamento geral aplicável aos preceitos da aludida
seção. É inegável que o dispositivo dirige a responsabilidade tributária aos
créditos tributários. Tampouco se pode refutar que, na acepção técnica, os
créditos tributários abarcam não apenas os tributos, mas também eventuais
multas cominadas ao sujeito passivo infrator. Destarte, a despeito do art. 132 se
referir apenas a tributos, sem alusão a penalidades aplicáveis, à luz do
ordenamento jurídico, a interpretação sistemática do dispositivo conduz
inapelavelmente à conclusão de que a responsabilidade dos sucessores também
alcança as sanções imponíveis aos sucedidos, ainda que posteriormente ao
evento sucessório (nesse ponto, colaciona decisões do Conselho de
Contribuintes/Carf e do STJ que se coadunam com tal posicionamento);
7.19. Muito embora o aresto anteriormente suscitado se refira à sucessão de que
trata o art. 133 do CTN e a multa ali examinada decorra do descumprimento de
obrigação acessória, os fundamentos da decisão então empregados são
perfeitamente aplicáveis à hipótese de sucessão disciplinada pelo art. 132 do
mesmo código, bem como à multa pelo descumprimento de uma obrigação
principal da sucedida.
7.20. resta demonstrada a licitude da cominação da multa de ofício na RAIZEN
ENERGIA S.A., CNPJ 08.070.508/0001-78 (antiga COSAN S/A – AÇÚCAR E ÁLCOOL,
em face de infração cometida pela sucedida USINA DA BARRA S/A. -AÇÚCAR E
ÁLCOOL – CNPJ 48.661.888/0001-30.
Impugnação
8. Alega a impugnante (fls 2.755/2.895), preliminarmente, a nulidade do presente
auto de infração, pelos seguintes motivos:
8.1. carência de liquidez e certeza, pois a Autoridade Fiscal deixou de considerar
na apuração da multa isolada supostamente devida, relativa ao mês de janeiro de
2016, a dedução do valor de 20 mil reais do cômputo da base de cálculo do
imposto adicional devido, a alíquota de 10%, o que majorou de forma
completamente injustificada o lançamento fiscal em tela - formalizados sem o
cumprimento das formalidades essenciais (intrínsecas) aos atos de lançamento,
quais sejam, a liquidez e certeza do montante exigido, o que os torna nulos(nesse
pronto, apresenta acórdãos do CARF em apoio à sua argumentação e solicita, ao
menos, a realização de diligência para que a Autoridade Fiscal reveja e explique
seus cálculos);
8.2. Alteração do Critério Jurídico (violação ao Artigo 146 do CTN, que veda à
Autoridade Administrativa aplicar critério jurídico inovador a fatos geradores
ocorridos antes de sua introdução), pois, diferentemente do ocorrido nos
processos 16561.720093/2011-38 e 16561.720171/2016-17, em que se pautou
nos mesmos elementos do presente processo, de maneira surpreendente e
contraditória, chegou a conclusões distintas àquelas alcançadas naqueles autos no
Fl. 3723
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que diz respeito à configuração de fraude nas operações que deram origem aos
ágios ora analisados(citou acórdãos do CARF e doutrina que em apoio à sua
argumentação);
8.3. Inobservância dos comandos da LINDB (Decreto-Lei n° 4.657/42 ), que,
alterada pela Lei n° 13.655/2018, em seu artigo 24, trouxe comandos de
observância obrigatória pela Administração Tributária, em especial no que diz
respeito à necessidade de se considerar as "orientações gerais da época",
entendidas como "jurisprudência judicial ou administrativa majoritária" nas
decisões administrativas, o que não ocorreu, pois à época das operações aqui
analisadas, a jurisprudência administrativa majoritária admitia a validade de
operações realizadas com o intuito de reduzir a carga tributária, desde que
praticadas de acordo com as normas legais, tal como se verifica no caso em
tela(citou doutrina Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto e
diversos acórdãos do CARF para lastrear sua alegação);
9. No mérito, a impugnante traz diversas alegações em sua defesa;
10. Inicialmente, alega a legitimidade das operações realizadas e do posterior
aproveitamento fiscal do ágio ND-Par, a efetividade da operação realizada, a
devida motivação da operação a justificar o ágio e a validade do Laudo de
Avaliação econômica que justifica o registro do ágio argumentando que:
10.1. todos os argumentos fiscais não possuem qualquer fundamentação legal,
sendo imprescindível que o Fisco se atente à lei específica e aplique os critérios,
limites e requisitos nela estabelecidos de forma precisa para fundamentar o
lançamento tributário;
10.2. as operações em foco atenderam a todos os requisitos legais para registro e
amortização do ágio, o que revela a total improcedência do presente lançamento
fiscal 10.3. todos os atos societários que acarretaram o aproveitamento do ágio
pela Impugnante deram-se de forma lícita e adequada para atingir os objetivos de
todas as partes, bem como com o conhecimento dos órgãos competentes
envolvidos;
10.4. os supracitados atos societários não podem ser analisados e considerados
isoladamente, é necessário analisá-la como um todo, para se compreender o
propósito negocial e econômico das operações societárias efetivamente
realizadas - a aquisição da ND-Par, detentora da participação societária na
Corona, pela Mandiçununga (nesse ponto, a impugnante traz a doutrina de Marco
Aurélio Greco em reforço à sua argumentação - logo após, historia a sequência de
operações);
10.5. da análise do "filme" das operações efetivamente ocorridas, constata-se que
as operações societárias ("várias fotografias") que culminaram no aproveitamento
fiscal do ágio pela Impugnante visavam, desde sempre, a aquisição da ND-Par,
detentora da participação societária na Corona, pela Mandiçununga;
Fl. 3724
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10.6. que a dedutibilidade fiscal do ágio é uma mera consequência do conjunto
das operações analisadas, com o efetivo propósito negocial(nesse ponto, passa a
discorrer sobre os passos que antecederam a permuta e sobre os motivos que
levaram à operação e justificariam o ágio);
10.7. que a operação de permuta em tela envolveu um processo de
reestruturação e crescimento do Grupo Cosan, com investimento em novos
negócios e mercados, e que com a criação da marca Cosan no início dos anos
2000, o Grupo passa a expandir sua atuação;
10.8. no contexto das operações realizadas, resta claro que o ágio decorrente da
permuta em questão foi originado, de fato, em operação de aquisição de
participação societária procedida entre partes independentes, em conclusão do
processo de obtenção do controle integral da Corona pelo Grupo Cosan;
10.9. o evidente abismo financeiro em que se encontrava a Corona que ensejou a
principal dissidência entre os sócios da Corona, após a entrada da Fluxo e da
Cosan no negócio;
10.10. mesmo após os diversos esforços conduzidos pelos novos acionistas,
aliados à atuação da acionista remanescente, ND-Par, para reerguer
financeiramente a Corona, esta ainda permanecia em situação de grave
endividamento - a solução encontrada foi a realização de novo aporte de capital
na Corona, com o objetivo de evitar a falência do negócio, mas a Fluxo e ND-Par
não possuíam recursos suficientes para assim prosseguir, decidindo elas então por
alienar suas participações;
10.11. diferentemente do que sugere a Autoridade Fiscal, o patrimônio líquido da
Corona já se mostrava negativo em avaliação contábil formalizada meses antes da
operação acima descrita;
10.12. Neste contexto, de acordo com o disposto no artigo 387 do Decreto n°
3000/1999 ("RIR/99"), pautado no artigo 248 da Lei n° 6.404/1976, cabe ao
contribuinte avaliar o investimento em controlada com base no valor do
patrimônio líquido - e nos termos do inciso II do referido dispositivo, deverá o
contribuinte adequar os critérios contábeis adotados pela controlada que se
encontram discrepantes, realizando os ajustes necessários para eliminar as
diferenças derivadas dos critérios divergentes;
10.13. que o patrimônio líquido, nos termos da competente legislação societária,
só pode ser a diferença entre a totalidade dos ativos e a totalidade dos passivos,
motivo pelo qual somente pode ser propriamente quantificado se forem
considerados os necessários ajustes contábeis realizados;
10.14. com a aquisição da ND-Par pela Mandiçununga e, assim, a assunção do
controle acionário integral da Corona pelo Grupo Cosan, efetuou-se a devida
adequação dos critérios contábeis adotados, por meio de ajustes no balanço da
Corona, o que, como descrito, revelou o já conhecido patrimônio líquido negativo
da referida sociedade;
Fl. 3725
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10.15. a apuração do passivo a descoberto pela Corona não decorreu de resultado
negativo no mês de fevereiro/2006, como sugere a Autoridade Fiscal, mas, sim, da
necessária adequação aos critérios contábeis adotados pelo Grupo Cosan;
10.16. a despeito do que sustenta a Autoridade Fiscal, em conformidade com a
legislação societária e fiscal brasileira, com os princípios de contabilidade
geralmente aceitos e, novamente, com os critérios contábeis adotados pelo
Grupo Cosan, foi necessário realizar os ajustes no patrimônio líquido da Corona,
para fins de uniformização de critérios, tal como disposto no já mencionado artigo
387, inciso II do RIR/99;
10.17. sendo a participação na Corona o único ativo relevante detido pela ND-Par,
de certo que o PL desta também restou negativo, pelo método de equivalência
patrimonial, o que, por sua vez, fundamentou o registro do ágio ora questionado;
10.18. Deveras, conforme reconhecido no TVF, o investimento tido pela
Mandiçununga na Aguapar, antes da permuta, estava registrado pelo montante
de R$ 133.359.504,00, representativo da integralidade do capital social daquela.
10.19. com a efetivação da permuta, a Mandiçununga fez constar em sua
contabilidade a operação realizada, com indicação do novo investimento
realizado, agora na ND-Par, o qual, após a devida verificação contábil, foi
desmembrado entre o custo de aquisição(i.e. o valor do investimento
anteriormente registrado na Aguapar) e o patrimônio líquido da nova investida
(ND-Par), o qual, como já dito, se mostrava negativo.
10.20. Por tais razões, a Mandiçununga apurou, em decorrência da permuta
efetivada, a existência de ágio no exato valor do investimento anteriormente
detido, no montante de R$ 133.359.504,00, já que nas hipóteses em que o
patrimônio líquido da investida encontra-se negativo o ágio deve ser limitado ao
montante cedido pelo investidor, motivo pelo qual está equivocado o
posicionamento da Autoridade Fiscal de que o ágio seria inferior ao registrado;
10.21. a legitimidade do reconhecimento do ágio em operações envolvendo
Companhias com patrimônio líquido negativo já foi validado pelo E. CARF (cita
Acórdão n° 1402-001.786);
10.22. diferentemente do que argumenta a Autoridade Fiscal, o registro do ágio
em questão respeita todos os limites legalmente previstos para tanto, tendo sido
apurado de acordo com o critério temporal de concretização da permuta e
considerando o patrimônio líquido negativo do investimento apurado, de fato, no
momento da operação;
10.23. é evidente, de plano, o equívoco cometido pela Autoridade Fiscal ao se
manifestar acerca da suposta inexistência de laudo para justificar o preço (e o
ágio)pagos na aquisição da ND-Par, pois além de a legislação de regência não
trazer um rigor formal, exigindo a apresentação de um "laudo" na forma como
descrita pela Autoridade Fiscal, o laudo em questão foi, de fato, elaborado por
empresa de auditoria independente (Deloitte), datado de 31/01/2006 (Doc. 06, já
Fl. 3726
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citado), ou seja, antecipadamente à operação de permuta, a fim de se aferir
corretamente o valor das ações da Corona, único ativo da ND-Par;
10.24. o referido laudo de avaliação reflete uma análise econômica da Corona,
tendo em vista que, conforme já mencionado e reconhecido no próprio TVF, a
ND-Par possuía, como único ativo, a participação detida naquela sociedade. Ou
seja, a análise da expectativa de rentabilidade futura da Corona reflete a
expectativa quanto à NDPar;
10.25. nos termos dos §§2° e 3o, ambos do artigo 385 do RIR/99, denota-se que
basta que a aquisição seja realizada com base na expectativa de rentabilidade
futura (ou valor de mercado de bens do ativo) e que exista um demonstrativo
desse fundamento econômico arquivado na contabilidade do contribuinte para o
legítimo aproveitamento fiscal do ágio.;
10.26. o §2° do artigo 20 do DL n° 1.598/77, conforme redação vigente à época
dos fatos, determinava ser obrigatória a indicação do fundamento econômico
para o lançamento do ágio em um dos seguintes critérios: (i) valor de mercado de
ativos; ii)expectativa de rentabilidade futura; ou (iii) fundo de comércio,
intangíveis ou outras razões econômicas;
10.27. os requisitos e o prazo para apresentação de laudo apenas foram
introduzidos no ordenamento jurídico por meio da Medida Provisória no
627/2013, publicada em 11/11/2013, convertida na Lei no 12.973/2014 - mesmo
assim, não há exigência de que o laudo de avaliação seja elaborado anteriormente
à operação que ensejou o pagamento do ágio;
10.28. considerando que a aquisição que ensejou o ágio em foco se concretizou
em 02/2006, o laudo de avaliação (ou, no mínimo, o seu sumário) correspondente
poderia ser elaborado até o último dia útil de 03/2007);
10.29. ainda que se pudesse admitir o argumento de extemporaneidade do
laudo(elaborado em 02/2006), o que se faz a título de argumento, deve-se
observar que a legislação vigente à época dos fatos não exigia qualquer
formalidade quanto à forma ou momento de apresentação do laudo, e, mesmo
considerando a delimitação temporal de apresentação de laudo que adveio após
os fatos sob análise (entrada em vigor da Lei no 12.973/2014), é certo que o laudo
em questão não poderia ser considerado extemporâneo dado que elaborado
antes de 03/2007.;
11. Sobre a legitimidade das operações realizadas, os motivos que levaram ao
aumento de capital da Corona e que suportam o ágio Dabarra e posterior
aproveitamento fiscal do ágio Dabarra, e sobre a validade do Laudo de Avaliação
Econômica que justifica o registro do ágio no aumento de capital na Corona, alega
a impugnante que:
11.1. são infundadas as alegações da Fiscalização de que a Dabarra serviu apenas
como empresa veículo, de que o ágio gerado decorreria de operação intragrupo e
teria sido gerado sem a transferência de recursos/geração de riquezas, de que o
Fl. 3727
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aumento de capital em questão não ensejaria o surgimento do ágio, por se tratar
de operação sem variação no percentual de participação societária, de que não
haveria laudo que suportasse o ágio apurado na operação de aumento de capital
e de que empresa obteve na prática uma espécie de benefício fiscal, transferindo
para toda a sociedade, via economia de tributos, parte do custo da capitalização
da empresa;
11.2. o aumento de capital em questão era estritamente necessário à
manutenção do desenvolvimento das atividades da Corona, que, enfrentava grave
crise financeira, não se mostrando despropositado ou com mero intuito de gerar
o ágio a ser amortizado;
11.3. os ativos transferidos à Corona correspondem, não só a ativos financeiros,
mas também a relevantes participações societárias em duas grandes empresas
que compunham o Grupo Cosan, e que, como reconhecido no próprio TVF,
possuíam atividade operacional e, portanto, serviriam como grande oportunidade
de geração de recursos;
11.4. após o aumento de capital integralizado pela Mandiçununga, esta que, até
então, não detinha investimento direto na Corona, passou a ser sua principal
acionista, com mais de 90% de participação em seu capital social, o que é
suficiente para afastar uma das conclusões suscitadas pela Autoridade Fiscal
quanto à suposta ausência de variação no percentual de participação na
sociedade investida que permitisse o surgimento do ágio - claramente, a
Mandiçununga não detinha participação societária na Corona e, após a operação
em comento, passou a deter, o que é suficiente para afastar uma das conclusões
suscitadas pela Autoridade Fiscal quanto à suposta ausência de variação no
percentual de participação na sociedade investida que permitisse o surgimento do
ágio;
11.5. o aumento de capital levado a efeito na Corona não se traduz em "clássica
modalidade de planejamento tributário com utilização de empresa veículo', como
sugerido pela Autoridade Fiscal, pois teve, sim, um claro propósito negocial,
consubstanciado na intenção do Grupo Cosan em despender dos meios
necessários para ver a continuação das atividades desenvolvidas pela Corona;
11.6. equivoca-se a Autoridade Fiscal ao se manifestar pela inexistência do
registro do referido ágio, que tem como suporte o mesmo laudo de avaliação
econômica da Corona elaborado pela Deloitte para fins da operação de aquisição
da ND-PAR por permuta - as duas operações são contemporâneas, efetivadas ao
final do mês de fevereiro de 2006, o laudo de avaliação da Corona datado de
31/01/2006 é plenamente suficiente para suportar os dois ágios - o laudo estava
amparado no fundamento econômico da rentabilidade futura da Corona;
11.7. de acordo com a previsão então contida nos §§2° e 3o ambos do artigo 385
do RIR/99, vigente quando da realização da operação em análise, bastava que a
aquisição fosse realizada com base na expectativa de rentabilidade futura (ou
valor de mercado de bens do ativo) e que existisse um demonstrativo desse
Fl. 3728
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fundamento econômico arquivado na contabilidade do contribuinte para o
legítimo aproveitamento fiscal do ágio;
Argumentos gerais para todos os ágios
12. acerca da Inexistência de "Sociedade Veículo", argumentou a impugnante que:
12.1. cumpre afastar o afirmado pela Autoridade Fiscal quanto à suposta
utilização das chamadas empresas veículos, as quais, alegadamente, seriam
desprovidas de propósito negocial e utilizadas visando exclusivamente a obtenção
de economia tributária;
12.2. a interpretação da Autoridade Fiscal não merece guarida, porque, conforme
demonstrado por todo o até aqui exposto, as decisões de constituição e
manutenção da Mandiçununga, bem como das demais sociedades que
participaram das operações em análise, obviamente não foram respaldadas só em
razão do seu efeito no campo tributário, mas também em diversos fatores de
natureza estritamente negocial;
12.3. o CARF vem entendendo que o instituto do "propósito negocial" não possui
previsão no ordenamento jurídico pátrio, tendo surgido com base exclusivamente
em corrente doutrinária, que foi refletida em parte da jurisprudência, deve ser
afastada a aplicação do referido instituto em razão do princípio da legalidade, o
qual deve ser respeitado pelo Fisco;
12.4. ainda que se entenda aplicável o propósito negocial ao ordenamento
jurídico brasileiro, o que se admite ad argumentandum, necessário se faz definir
seu conceito, o que não foi feito pela Fiscalização, para se demonstrar que todos
os atos societários praticados tiveram finalidade negociai/econômica, não apenas
de natureza tributária( nesse ponto, apresenta a doutrina de Hugo de Brito
Machado, em apoio à sua argumentação);
12.5. Neste contexto, não se podem descartar os fatores negociais/econômicos
levados em consideração pelo Grupo Cosan na constituição e manutenção da
Mandiçununga e das demais sociedades que participaram das operações em
questão, que, conforme até aqui demonstrado, tiveram plena participação no
projeto de expansão do grupo no decorrer da década de 2000;
12.6. que os fatores negociais/econômicos relativos à atuação de tais sociedades
foram relevantes antes mesmo da aquisição do controle acionário da Corona,
bem como durante o relacionamento com os demais acionistas então vinculados
a essa sociedade;
12.7. a operação em foco teve, sim, um claro propósito negocial, consubstanciado
na intenção do Grupo Cosan em dispender dos meios necessários para ver a
continuação das atividades desenvolvidas pela Corona, em estrita relação com o
planejamento traçado pelo Grupo no desenvolvimento e expansão de suas
atividades;
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12.8. o fato de a Mandiçununga e a NDPAR terem sido incorporadas pela própria
Corona, sua controlada, em operação conhecida como incorporação “reversa, às
avessas ou invertida” não se presta a invalidar o negócio realizado ou mesmo
sustentar a glosa dos ágios em questão, a referida incorporação por meio da qual
a controlada incorpora sua controladora está expressamente prevista na
legislação fiscal, em especial no artigo 8o, alínea “b”, da Lei no 9.532/97, sendo,
portanto, permitida, inclusive em hipóteses envolvendo a amortização de ágio, tal
como reconhecido pelo antigo Conselho de Contribuintes(nesse ponto, traz
julgados do CARF e da CSRF em apoio à sua argumentação);
12.9. também não subsistem as alegações fiscais quanto à ND-PAR, uma vez que
esta foi criada pelos antigos acionistas da Diamantina sócia da Corona, que
posteriormente realizaram permuta com a Mandiçununga pela Aguapar - até o
momento da concretização da referida permuta, o Grupo Cosan não tinha
qualquer ingerência sobre a ND-PAR;
12.10. as sociedades holdings não se assemelham a qualquer outro tipo
societário, visto que desempenham funções peculiares previstas no ordenamento
jurídico, atendendo plenamente ao seu objeto social com a mera detenção de
participação societária em outras companhias;
12.11. A estrutura societária desenhada à época, ao contemplar uma holding para
deter participações societárias, não só era plenamente conveniente e justificada
do ponto de vista empresarial e de mercado como seguia à risca prática desde
muito tempo e até hoje verificada no mundo dos negócios;
12.12. a própria legislação tributária, por meio do artigo 31 da Lei 11.727/08,
reconhece a holding pura como uma sociedade válida para todos os fins, ao dispor
que a esta poderá diferir o reconhecimento das despesas com juros de
empréstimos contraídos para financiamentos de investimentos em sociedades
controladas;
12.13. o prazo de duração de uma sociedade holding também não pode ser
utilizado como requisito de sua validade;
12.14. a Dabarra sequer poderia ser considerada uma sociedade de existência
efêmera, pois, como destacado anteriormente, foi constituída em 12/2004, e
incorporada apenas em 03/2006, período suficiente para demonstrar que as
alegações fiscais não se coadunam com a realidade dos fatos.
12.15. o CARF vem consistentemente rejeitando as constantes tentativas das
Autoridades Fiscais de atribuir às empresas veículo a característica de abuso,
aceitando a existência de tais sociedades nas estruturações societárias que
envolvam aproveitamento do ágio;
13. Acerca da aplicabilidade da Teoria do Propósito Negocial às operações
praticadas, alega a impugnante que:
Fl. 3730
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13.1. ainda que se considerasse que todas operações em análise levadas a efeito
pelo Grupo Cosan teriam como único objetivo a economia de tributos (o que se
mostra absurdo, tendo em vista todo o até aqui exposto), não se pode perder de
vista que mesmo em tal situação não poderia a Autoridade Fiscal desconsiderar as
operações e negócios em tela que, de fato, geraram ágio plenamente dedutível
(nesse ponto, cita acórdão do CARF para fundamentar seu argumento);
13.2. não poderia, da mesma forma, a Autoridade Fiscal afastar a validade do ágio
amortizado regularmente pela Impugnante por considerar haver abuso de direito,
tendo em vista que, como firmado na jurisprudência pátria, tal situação, caso
comprovadamente configurada, não seria suficiente a afastar a aplicação dos
efeitos decorrentes da lei(cita acórdão do CARF para fundamentar seu
argumento);
13.3. o CARF já se posicionou no sentido de que a falta de propósito negocial não
pode ser utilizada como argumento para a desconstituição das operações
realizadas pelos contribuintes(cita acórdão do CARF para fundamentar seu
argumento);
13.4. parte da doutrina e da jurisprudência administrativa vem adotando limites
positivos ao "planejamento tributário", ou seja, a teoria do propósito
negocial(cita, nesse ponto, doutrina de Marco Aurélio Greco) - No presente caso,
admitindo-se os pressupostos dessa doutrina mais restrita (o que se faz apenas a
título argumentativo), ainda assim, encontram-se presentes o motivo, a finalidade
e congruência dos atos em cada uma das operações realizadas pela Impugnante,
pelo que não se pode admitir a manutenção da glosa da amortização do ágio em
questão;
13.5. todos os atos praticados tiveram por motivo: a) expandir as atividades do
Grupo Cosan, com a posterior simplificação da estrutura societária que, em um
primeiro momento, era bastante complexa e composta por diversas empresas
recém adquiridas;
b) a finalidade da operação foi: a ampliação dos negócios desenvolvidos pelo
Grupo, bem como o atingimento de novos mercados, com o consequente
aumento de seu potencial de competitividade no mercado, e c) todos os atos
societários praticados inserem-se, congruentemente, neste contexto do
fortalecimento da empresa por meio do investimento em novos negócios: (i) as
aquisições de investimentos entendidos como relevantes e estratégicas, de partes
independentes, caso da Corona e Mundial; (ii)os necessários aportes de capital
para perpetuação da atividade destes novos negócios;
visando, posteriormente, (iii)as incorporações pelo Grupo Cosan, simplificando
sua complexa estrutura societária, que facilita o controle gerencial.
13.6. segundo o entendimento de Hugo de Brito Machado, os atos praticados pelo
contribuinte, para que sejam considerados válidos, devem estar ligados à
finalidade e à atuação desse contribuinte no mercado, o que exatamente ocorreu
Fl. 3731
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com os atos praticados pela Impugnante, visando uma expansão de sua atividade
negocial, conforme evidenciado em tópicos anteriores;
13.7. segundo a doutrina de Luiz Eduardo Schoueri, o propósito negocial consiste
na conformidade entre a intenção da parte e a causa do negócio ficando, assim,
evidente a existência de propósito negocial, com relação aos atos praticados pela
Impugnante:
efetivamente existiu uma conformidade entre a intenção do Grupo Cosan
(Expansão de sua atividade) e a causa desse negócio jurídico (investimentos em
novos negócios);
13.8. todos os atos praticados demonstram claramente a congruência do motivo e
da finalidade das operações realizadas pela Impugnante, os quais não eram
predominantemente tributários, não havendo que se falar em falta de propósito
negocial;
14. Acerca da Coerência com o Planejamento Estratégico do Empreendimento
Econômico, alega a impugnante que:
14.1. as operações ocorridas se encontram claramente inseridas no planejamento
estratégico do Grupo Cosan;
14.2. este último limite ao "planejamento tributário" consiste na análise da
operação no contexto empresarial e na verificação de sua coerência com as
estratégias e os planos futuros do empreendimento como um todo;
14.3. a presente operação seria válida, uma vez que (i) está demonstrada
claramente a congruência entre o motivo e a finalidade da operação pretendida
pelo Grupo Cosan, que não era predominantemente tributária (gerar economia
fiscal); e (ü) as operações realizadas inserem-se evidentemente no contexto do
planejamento estratégico do Grupo Cosan.
14.4. Muito embora a Impugnante tenha realizado as operações em questão por
razões extra-tributárias, vale salientar que não pode o Fisco pretender adentrar à
liberdade individual dos contribuintes, por não possuir poder de ingerência sobre
os negócios particulares realizados na administração da sociedade empresária - a
liberdade de autoorganização sempre foi tida como resultado das garantias
asseguradas por diversos princípios constitucionais;
14.5. não havendo norma que proíba a pessoa jurídica de realizar a operação de
determinada maneira, não se pode pretender impedir o contribuinte de realizá-la,
partindo-se de premissas baseadas exclusivamente em fins arrecadatórios, sob
pena de se afrontar a liberdade contratual(nesse ponto, apresenta a doutrina de
Alberto Xavier, Luís Eduardo Schoueri e Humberto Ávila em reforço a sua
argumentação);
14.6. o CARF admite que, se o contribuinte pode encontrar na legislação mais do
que um caminho, sendo um deles, inclusive, menos oneroso, mas perfeitamente
Fl. 3732
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legítimo, poderá escolhê-lo porquanto este representa uma opção (legal) que lhe
é mais conveniente(apresenta acórdão em reforço a sua argumentação);
14.7. ainda que as operações societárias que deram origem aos ágios amortizados
pela Impugnante não tivessem servido a nenhum fim empresarial, o ordenamento
jurídico não traz em nenhum de seus dispositivos o conceito ou a definição de
"propósito negocial", de modo que não poderia a Autoridade Fiscal pretender
interferir na atividade do contribuinte, também por esse motivo - questionar as
decisões negociais tomadas na consecução das atividades da Impugnante, por
meio da busca de um "propósito negocial" como fundamento para a análise da
dedutibilidade da despesa com o ágio - significa considerá-lo fato gerador de
obrigação tributária sem a respectiva previsão em norma geral e abstrata
(hipótese de incidência), em clara afronta ao princípio da legalidade tributária;
14.8. como a suposta ausência de propósito, relatada pela Autoridade Fiscal, não
se subsume a nenhuma hipótese de incidência tributária, atualmente em vigor,
não se pode admitir que a Impugnante tenha realizado o fato jurídico tributário
do IRPJ e da CSLL tal como descrito no TVF. Em outras palavras, os atos praticados
estão em total conformidade com o ordenamento jurídico vigente(nesse ponto,
colaciona trecho de acórdão do CARF em apoio à sua argumentação);
14.9. que a única norma que poderia ter sido aventada para a desconsideração de
uma operação sem substância econômica (o que, repita-se, sequer pode ser
debatido no presente caso), seria o parágrafo único do artigo 116 do CTN) - cabe
observar que os procedimentos necessários para a aplicação dessa norma
dependem de elaboração de lei ordinária, a qual, até o presente momento, não
foi editada;
15. acerca da validade do Ágio Interno para o Direito, da admissibilidade do Ágio
para o Direito Contábil Societário e o Direito Contábil Fiscal e da jurisprudência do
CARF sobre o Ágio Interno , alega a impugnante que:
15.1. a Autoridade Fiscal se equivocou ao lavrar os autos de infração originários
deste processo administrativo, uma vez o referido ágio é respaldado pelo Direito,
seja pela legislação societária, seja pela legislação tributária - houve confusão na
análise dos enfoques contábil, societário e tributário - apesar de mencionar, por
diversas vezes, que o ágio interno não seria válido para fins econômicos e
contábeis, acaba, ao final, por considerar indedutível, para fins fiscais, as despesas
com amortização do ágio(nesse ponto, passa-se a discorrer sobre a natureza da
relação existente entre a Ciência Contábil e o "Direito Contábil", conjunto de
normas jurídicas que tratam das normas contábeis);
15.2. não há qualquer justificativa para se admitir que o entendimento da Ciência
Contábil seja sempre válido para fins de aplicação da legislação societária e
tributária.
De fato, admite-se que há diversos pontos de intersecção entre essas duas
ciências, mas o âmbito de aplicação da ciência contábil para a definição dos
Fl. 3733
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limites da legislação societária/fiscal não é irrestrito, e existem diversas hipóteses
em que não são coincidentes, como a que se verifica no presente caso.
15.3. o caso em análise não deve ser visto apenas sob o ponto de vista contábil,
motivo pelo qual os argumentos suscitados pela Autoridade Fiscal, adstritos
apenas aos aspectos contábeis não são suficientes para impedir o aproveitamento
do ágio em questão.
15.4. de acordo com o entendimento dos profs. Eliseu Martins e Sergio Iudícibus,
está claro que não existia vedação por parte das normas contábeis para o registro
do ágio interno decorrente de operações realizadas dentro de um Grupo;
15.5. apenas o ágio gerado "internamente à entidade individualmente
considerada" é que não é aceito pela Ciência Contábil;
15.6. o Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP n° 01/2007, o qual aborda diretamente a
questão do ágio gerado dentro de um mesmo grupo econômico, além de não
questionar a validade do ágio interno do ponto de vista da legislação societária,
não encontra qualquer amparo legal na legislação societária para que se possa
entendê-lo como um instrumento hábil a invalidar as operações envolvendo o
ágio gerado entre partes relacionadas(nesse ponto, colaciona acórdão do CARF
em apoio ao seu entendimento);
15.7. não existe no Brasil, até o advento da Lei n° 12.973/2014, nenhuma vedação
para o registro do ágio interno decorrente de operações realizadas dentro de um
mesmo grupo à época dos fatos debatidos nos autos(nesse ponto, cita decisão
recentemente proferida pelo Poder Judiciário no sentido de que antes do advento
da Lei n° 12.973/14 não havia qualquer vedação ao reconhecimento e
aproveitamento fiscal do ágio gerado entre partes relacionadas, também trazendo
posição doutrinária semelhante de Luís Eduardo Schoueri, além de artigo
jornalístico de Eliseu Martins);
15.8. a jurisprudência do CARF, à época dos fatos, reconhecia a sua legitimidade,
conforme se depreende de diversos acórdãos que aponta;
16. Sobre a Inexistência de Previsão Legal Para a Adição, à Base de Cálculo da
CSLL, das Despesas com a Amortização dos Ágios Consideradas Indedutíveis pela
Autoridade Fiscal, alega a impugnante que:
16.1. não há que se falar na adição das referidas despesas na base de cálculo da
CSLL, por absoluta ausência de previsão legal;
16.2. o legislador, ao determinar a base de cálculo da CSLL de forma exaustiva
fixou, taxativa e individualmente, cada um dos ajustes aplicáveis (artigo 2o e
parágrafos, da Lei n° 7.689/88), não arrolando, como hipótese de adição ao lucro
líquido o valor correspondente à amortização do ágio na aquisição de
investimentos avaliados pelo método da equivalência patrimonial;
Fl. 3734
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16.3. os únicos ajustes admitidos, por adição, à base de cálculo da CSLL, são
aqueles que decorrem de Lei(nesse ponto, cita acórdãos da CSRF, do antigo
Conselho de Contribuintes e do CARF como o reforço à sua argumentação);
16.4. mesmo que se considere a amortização fiscal dos ágios indedutível para fins
de apuração da base de cálculo do IRPJ no presente caso, o que se admite apenas
a título argumentativo, é possível concluir que o lançamento de CSLL, objeto do
presente processo administrativo, não possui fundamento legal, ou seja, afronta
um dos mais importantes princípios norteadores do Direito Tributário, qual seja o
Princípio da Legalidade;
17. No que se refere às compensações de Prejuízo Fiscal e de Base de Cálculo
Negativa da CSLL, aduz que, uma vez cancelados os Autos de Infração de IRPJ e
CSLL, também não poderá prosperar a retificação dos saldos de prejuízo fiscal e
base de cálculo negativa de CSLL referentes aos anos-base de 2015 e 2016,
retratada nas presentes exações fiscais;
18. Acerca da inaplicabilidade da multa qualificada, argumenta a impugnante que;
18.1. não houve qualquer fraude nas operações analisadas;
18.2. a exigência da multa qualificada depende da comprovação cabal por parte
da Autoridade Fiscal de que o contribuinte agiu com dolo, observando-se o que
dispõe o artigo 72 da Lei n° 4.502/64(nesse ponto, apresenta a doutrina de De
Plácido e Silva, Celso Antonio Bandeira de Mello, Lourival Vilanova e Pontes de
Miranda, além de acórdãos da CSRF e súmulas e acórdãos do CARF, como reforço
à sua argumentação);
18.3. quem age com intuito de fraude, sonegação ou conluio realiza operações
proibidas, não as escritura em seus registros comerciais e fiscais e, quando
fiscalizado, não entrega a documentação solicitada, procurando sob todas as
formas ocultar essas operações - e mais, adultera documentos, utiliza-se de
documentos calçados e paralelos, pessoas inexistentes ou "laranjas" e de
documentos falsos e inidôneos - No presente caso, nenhuma destas condutas foi
verificada, tendo prestado todos os documentos solicitados à Fiscalização, e tendo
registrado todos os atos societários nos órgãos de registros competentes;
18.4. a Autoridade Fiscal, apesar de ter aplicado a multa qualificada no patamar
de 150%, não apontou qualquer conduta praticada pela Impugnante que
evidenciasse a existência de dolo;
18.5. como já decidido pela E. CSRF em casos semelhantes ao analisado nesses
autos, envolvendo o aproveitamento de ágio interno e utilização de suposta
empresa-veículo, não se pode confundir uma suposta ausência de "propósito
negocial" com o dolo necessário para se aplicar a multa qualificada(aqui,
apresenta acórdãos em favor de sua argumentação);
18.6. a doutrina de Marco Aurélio Greco ensina que, para que haja a exigência da
multa qualificada, não basta que o contribuinte tenha praticado de forma
Fl. 3735
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consciente o ato desqualificado pela Fiscalização, sendo impreterível que haja a
comprovação de que o contribuinte agiu com "dolo no seu mais puro sentido
penal" - Greco explica ainda que, nos casos em que o contribuinte age em
consonância com decisões administrativas vigentes na época dos fatos, tal como
ocorreu no presente caso, em que existem, inclusive, diversas decisões favoráveis
aos contribuintes proferidas pelo E. CARF, não é cabível nem mesmo a multa de
ofício de 75%;
18.7. Ante todo o exposto, na remota hipótese desta C. Turma Julgadora não
entender pela necessidade de se cancelar integralmente os autos de infração
originários do presente processo administrativo, esta deverá, ao menos,
determinar o cancelamento da multa qualificada imposta pela Fiscalização, eis
que não restou comprovada, por parte desta, a ocorrência de fraude nas
operações que foram objeto de questionamento por parte da Autoridade Fiscal;
19. Acerca do princípio da vedação ao confisco, alegou a impugnante que:
19.1. a multa de ofício qualificada tem nítido caráter confiscatório, não devendo
prevalecer, conforme entendimento do plenário do Supremo Tribunal Federal,
inclusive em sede de Repercussão Geral;
19.2. o artigo 150 da Constituição Federal dispõe que é vedada a cobrança de
tributo com efeito confiscatório pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios;
20. Sobre a impossibilidade de manutenção das multas, na eventualidade de voto
de qualidade, argumentou a impugnante que:
20.1. caso se decida pela manutenção dos lançamentos que deram origem a este
processo, o que se alega ad argumentandum, pelo voto de qualidade, é razoável
considerar que há, no mínimo, dúvida quanto à ocorrência da infração;
20.2. a exigência de valores a título de penalidades não se coaduna com a dúvida,
conforme se afere do artigo 112 do CTN;
20.3. segundo o entendimento de Luís Eduardo Schoueri, "não poderá prevalecer
o tratamento mais gravoso decidido por estreita maioria - ou, ainda mais
evidente, pelo voto de qualidade - deixando de lado a dúvida objetivada pelo
entendimento da minoria";
21. Sobre a impossibilidade de exigência da multa isolada em razão da falta de
recolhimento do IRPJ e da CSLL por estimativa, argumentou a impugnante que:
21.1. tal multa somente poderia ser exigida caso o Fisco verificasse a falta de
recolhimento dos tributos, ou recolhimento insuficiente, com base em estimativas
mensais, antes do término do ano-base - como os autos de infração objeto do
presente processo foram lavrados após o encerramento dos anos-base de 2015 e
2016 - eventuais insuficiências de recolhimento do IRPJ e da CSLL não mais
poderiam ser punidas pela exigência da multa isolada;
Fl. 3736
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21.2. a Súmula n° 82 do CARF prevê que: "Após o encerramento do ano-
calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir
estimativas não recolhidas";
21.3. ainda que fosse possível lançar, após o encerramento do ano-base, multa
isolada em razão do não recolhimento dessas estimativas, o que se alega a título
de argumentação, não poderia haver, sobre a mesma base de cálculo, a
cumulação da multa isolada com qualquer outra penalidade;
21.4. há cobrança cumulativa da multa isolada com a multa de ofício, uma vez que
os valores adicionados pela Fiscalização nas bases mensais, para cálculo da multa
isolada pela suposta falta de recolhimento das estimativas de IRPJ e de CSLL,
foram exatamente os mesmos incluídos no cálculo do ajuste anual para a
cobrança da multa de ofício sobre os valores supostamente não recolhidos desses
tributos;
21.5. A Súmula CARF n° 105, onde restou firmado o entendimento de que na
multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento
no art. 44, § Io, inciso IV da Lei n° 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo
tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no
ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício" o qual vem, inclusive, sendo
aplicado pela C. CSRF:
21.6. ad argumentadum, a fim de que não restem dúvidas quanto à aplicação do
entendimento sumular acima exposto mesmo nos casos cuja multa isolada foi
fundamentada após as alterações do artigo 44 da Lei n° 9.430/96 carreadas pela
Medida Provisória n° 351/2007, convertida na Lei n° 11.488/2007, é de se notar
que o conteúdo de referido texto legal não contraria o entendimento de que a
multa de ofício e a multa isolada não podem ser exigidas concomitantemente
(nesse ponto, adiciona decisões do CARF que corroborariam suas alegações);
21.7. destarte, tendo em vista que as disposições trazidas pela Medida Provisória
n° 351/2007, convertida na Lei n° 11.488/2007, em nada modificaram a natureza
e materialidade da multa isolada aplicável na hipótese de não recolhimento de
estimativas de IRPJ, não resta dúvida quanto à insubsistência da pretensão fiscal,
haja vista que não se permite - nem encontra respaldo legal - a aplicação
cumulativa da multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas com a
multa de ofício pelo não pagamento do tributo(também aqui adiciona decisões do
CARF correlatas);
21.8. em razão de todo o exposto, principalmente da súmula aprovada pelo E.
CARF e pela recente decisão proferida pelo STJ, deve-se também determinar o
cancelamento da cobrança das multas isoladas cobradas nos autos desse processo
22. Acerca da Responsabilidade Tributária da incorporadora, pelos tributos
devidos pela incorporada, apontada pela Autoridade Fiscal, a impugnante não
trouxe qualquer alegação.

Fl. 3737
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A DRJ manteve os lançamentos e julgou improcedente a impugnação, em decisão
assim ementada (fls. 3459/3513):
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015 e 2016
MULTA QUALIFICADA. ATOS SOCIETÁRIOS SEM PROPÓSITO NEGOCIAL.
ÁGIO DESPROVIDO DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. PROCEDÊNCIA. Se os
fatos retratados nos autos deixam fora de dúvida a intenção do
contribuinte de, por meio de atos societários diversos, desprovidos de
propósito negocial, gerar ágios artificiais, despidos de substância
econômica, e, com isso, reduzir a base de incidência de tributos, descabe
afastar a qualificação da multa aplicada pela Fiscalização.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2015 e 2016
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO
ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE. Incabível a formalização do ágio como
decorrência de operação societária realizada entre empresas de mesmo
grupo econômico, pela inexistência da contrapartida do terceiro que gere o
efetivo dispêndio.
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA
VEÍCULO. Não há como aceitar a dedução do ágio com utilização de
empresa veículo, quando o procedimento do sujeito passivo não se reveste
de propósito negocial mas revela objetivo exclusivamente tributário.
CONCOMITÂNCIA DE MULTA DE OFÍCIO COM MULTA ISOLADA SOBRE
ESTIMATIVAS. LANÇAMENTO POSTERIOR AO TÉRMINO DO PERÍODO DE
APURAÇÃO. POSSIBILIDADE. Além da multa de ofício sobre o tributo devido
e não recolhido, incide também a multa isolada, quando há falta de
pagamento de estimativas.
Inexiste previsão legal para que se deixe de lançar a multa isolada após o
encerramento do período de apuração.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Irresignada, a contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls. 3316/3452), em que
reitera e repete os fundamentos apresentados em impugnação e que se encontram acima
elencados, controvertendo adicionalmente a nulidade do acórdão recorrido, por entender que
houve omissão, vício de fundamentação e inovação indevida da decisão da DRJ, uma vez que teria
Fl. 3738
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sido prolatada sem a apreciação de parte dos argumentos expostos na Impugnação da Recorrente,
e com inovação de critério jurídico.
É o relatório

VOTO VENCIDO
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator
O recurso é tempestivo e preenche os requisitos para ser parcialmente conhecido.
A contribuinte foi intimada da decisão de 1a instância em 07/10/2020 (certidão de fls. 3312) e
protocolou Recurso Voluntário em 04/11/2020 (certidão de fls. 3315), portanto, no prazo legal.
MATÉRIA NÃO CONHECIDA NO RECURSO: PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MULTA
QUALIFICADA SOB O ARGUMENTO DE CONFISCO
A recorrente requesta o reconhecimento da natureza confiscatória da multa
qualificada, por entender que ela é inconstitucional e deve ser afastada.
A declaração de inconstitucionalidade de normas jurídicas é matéria afeta
exclusivamente ao Poder Judiciário e a Súmula 2 do CARF afasta a competência desse colegiado
para reconhecer a alegada inconstitucionalidade da multa qualificada, a saber:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.

O princípio da presunção de constitucionalidade das normas jurídicas só admite o
seu afastamento do ordenamento jurídico por meio de declaração de inconstitucionalidade
processada pela via judicial. Ademais, a pretensão aduzida pela parte não pode ser acolhida por
este Colegiado, considerando expressa vedação imposta pelo art. 98 do RICARF, segundo o qual:
Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou decreto que:
I - já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária transitada em julgado do
Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, ou em controle difuso, com
execução suspensa por Resolução do Senado Federal; ou II - fundamente crédito tributário
objeto de:
a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da
Constituição Federal;
Fl. 3739
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b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na
forma disciplinada pela Administração Tributária;
c) dispensa legal de constituição, Ato Declaratório do Procurador-Geral da Fazenda
Nacional ou parecer, vigente e aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, que
conclua no mesmo sentido do pleito do particular, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei no
10.522, de 19 de julho de 2002;
d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos
termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; e
e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar no 73,
de 1993.

Tal regra espelha idêntica vedação do Decreto no 70.235/72, que disciplina o
processo administrativo tributário federal, nos seguintes termos:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.

Não
é
possível
ao
órgão
de
julgamento
administrativo
declarar
inconstitucionalidade de norma questionada pelo contribuinte, se esta não for assim declarada
pelo Poder Judiciário, porquanto tal medida representaria desconstituição de norma cogente do
Ordenamento Jurídico.

Assim, não se conhece do Recurso Voluntário quanto aos argumentos de
inconstitucionalidade e confisco acima mencionados. Todas as demais serão conhecidas nesse
voto, conforme arrazoado abaixo detalhado.
DAS PRELIMINARES
NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO E
MOTIVAÇÃO E MODIFICAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO
Antes de adentrar à análise das demais matérias, importa verificar a prejudicial
trazida no recurso que controverte a nulidade do acórdão da DRJ por pretensa omissão, vício de
fundamentação e inovação indevida, sob o fundamento de que foi prolatada sem a apreciação de
grande parte dos argumentos expostos na Impugnação da Recorrente.
Inicialmente, a recorrente controverte o fato de que, “apesar de a Autoridade Fiscal
ter se pautado nos mesmos elementos que deram origem aos processos administrativos
16561.720093/2011-38 e 16561.720171/2016-17, de maneira surpreendente e contraditória,
chegou a conclusões distintas àquelas alcançadas naqueles autos no que diz respeito à
configuração de fraude nas operações que deram origem aos ágios ora analisados”.
Na prática, a contribuinte entende que a análise de julgamento daqueles outros
processos trouxe fundamentos diferentes do presente, razão pela qual entende que as decisões
deveriam pautar-se pelos mesmos critérios, sob pena de modificação de critério jurídico, a qual é
Fl. 3740
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vedada pelo art. 146 do CTN. Defende que “não se pode permitir que a Autoridade Fiscal, ano após
ano, analise os mesmos fatos jurídicos e, a cada ano, mude a qualificação jurídica a respeito desses
mesmos fatos”.
Entendo que não assiste razão à recorrente nesse ponto, uma vez que os julgadores
das instâncias de origem não estão condicionados a realizar a mesma análise em processos
diferentes que se sucedem em anos seguintes, seja porque demandam observar os elementos de
prova que efetivamente sejam colacionados aos autos – ainda que decorrentes da mesma
operação societária de origem –, seja porque podem ter julgadores diferentes, seja porque não há
conexão absoluta entre os processos.
A modificação de critério jurídico vedada pelo art. 146 do CTN trata dos casos em
que a decisão administrativa ou judicial altere os critérios jurídicos adotados pela autoridade
lançadora, ou seja, impede o julgador de modificar os fundamentos indicados no auto de infração.
Não se presta a cristalizar a atividade judicante dos membros do colegiado, a pretexto de que os
fundamentos de uma decisão anterior sejam os mesmos das sucessivas análises de anos seguintes.
É bem verdade que a segurança jurídica há de ser observada em todos os casos
para que os precedentes caminhem em direções que assegurem confiança legítima dos órgãos de
julgamento, mas isso não engessa sua atividade nem é causa de nulidade pela pretensa – e a meu
juízo equivocada – aplicação do art. 146 do CTN nesses casos.
Assim, tal nulidade deve ser afastada.
Destaque-se que a decisão da DRJ objetivamente fundamenta suas razões de
decidir com elementos de motivação que infirmam todas as teses trazidas pela contribuinte na
peça recursal. O motivo determinante para a DRJ afastar a tese do aproveitamento do ágio foi a
utilização de empresa veículo tratada sem propósito negocial, tendo aquela turma julgadora
pormenorizado todos os ágios envolvidos no caso em análise e concluído pela improvimento da
impugnação.

Entendo que o mérito foi enfrentado, com a devida motivação e fundamentação.
Assim, inexiste qualquer cerceamento ao direito de defesa da contribuinte, ao contrário, a decisão
é clara ao afastar as operações societárias trazidas.

O §1° do art. 489 do Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015) não obriga o
julgador a pormenorizar e esgotar, analítica e pormenorizadamente, todos os argumentos
suscitados pela parte, porquanto se considera fundamentada a decisão se seus elementos de
motivação forem capazes de infirmar, em tese, a conclusão adotada pelo julgador.

Ressalte-se que a jurisprudência do CARF segue o mesmo entendimento do
Superior Tribunal de Justiça – inclusive no período posterior à vigência do CPC/2015 –, no sentido
de que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, nos
casos em que encontre motivação suficiente para proferir a decisão e infirmar a controvérsia da
lide, a saber:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE,
ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.
Fl. 3741
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1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir
omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no
julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.
2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes,
quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição
trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as
questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a
ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte
Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação
Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado,
ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.
4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão
somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese,
quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal
decisum.
5. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ – Primeira Seção - EDMS - Embargos de Declaração no Mandado de Segurança -
21315 2014.02.57056-9, Diva Malerbi - Desembargadora convocada - TRF 3a Região,
DJE:15/06/2016) (grifou-se)

Observe-se precedentes do CARF neste sentido:
ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA
Anos-calendário: 2002 e 2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE - APRECIAÇÃO
Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica
obrigada a se manifestar sobre todas as alegações do Recorrente, nem quanto a todos os
fundamentos indicados por ele, ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já
encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em
28/11/2006). (Acórdão 101-96.917, de 18/09/2008, Relatora Sandra Maria Faroni)
--------------
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
NULIDADE. ALEGAÇÃO DE ANÁLISE RASA DAS PROVAS NA INSTÂNCIA ANTERIOR.
DESCABIMENTO.
O julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato ou de
direito trazidos ao debate, podendo a estes conferir qualificação jurídica diversa da
atribuída pelas partes, cumprindo-lhe entregar a prestação jurisdicional, considerando as
teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa. (Acórdão Carf
9101-004.250, de 09/07/2019, Relatora Viviane Vidal Wagner)
---------------
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012
NULIDADE. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TODAS AS ALEGAÇÕES. INOCORRÊNCIA.
Fl. 3742
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Conforme jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, já na vigência do
CPC/2015, o julgador não está obrigado a responder todas as questões suscitadas pelas
partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão; é dever do
julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão
recorrida. (Acórdão Carf 1201-003.996, de 15/09/2020, Relator Efigênio de Freitas Júnior)

Nenhuma das razões apontadas no recurso convencem essa relatoria da existência
da pretensa nulidade da decisão ocorrida por omissão de fundamentos. Vê-se que a matéria foi
devidamente analisada, razão pela qual entendo que inexiste nulidade que decorra de
cerceamento de direito de defesa da parte, uma vez que a decisão recorrida motivou seus
fundamentos de forma plena, inexistindo necessidade de retorno para prolatar nova decisão.

Assim, afasto a preliminar suscitada.
DAS DEMAIS PRELIMINARES: NULIDADE DOS LANÇAMENTOS (A) POR CARÊNCIA
DE LIQUIDEZ E CERTEZA, (B) POR ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO E (C) POR
INOBSERVÂNCIA DOS COMANDOS DA LINDB
Afasto tais nulidades pelos mesmos fundamentos apontados pela DRJ, com os quais
manifesto concordância e, adicionalmente à pretensa inobservância da LINDB, invoco a Súmula
CARF no 169, segundo a qual “O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei
no 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal”.1
Adoto como razões de decidir da decisão recorrida, pelos mesmos fundamentos,
conforme autorização do art. 114, § 12, do RICARF2:
Preliminares
Nulidade dos autos de infração por carência de liquidez e certeza
25. Alega a impugnante nulidade por carência de liquidez e certeza pois a
Autoridade Fiscal teria deixado de considerar, na apuração da multa isolada do
mês de janeiro de 2016, a dedução do valor de 20 mil reais do cômputo da base
de cálculo do imposto adicional devido pelo contribuinte, à alíquota de 10%
(parágrafo único do artigo 228 do RIR/99, vigente à época dos fatos);
26. Não assiste razão à impugnante em relação ao erro apontado no cálculo da
multa por estimativa, visto que:
26.1. Conforme se verifica da própria planilha apresentada pela recorrente à fl.
2.762 do TVF, existiram 3 autuações em desfavor da impugnante para o ano-
calendário 2016:

1 . Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021.
2 Art. 114, § 12, do RICARF: A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de
concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e II – referência a súmula do CARF, devendo
identificar seu número e os fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento a eles se
ajusta.

Fl. 3743
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26.2. O trecho de planilha abaixo, retirado do Termo de Verificação Fiscal do
Processo 16561.720005/2018-74, demonstra que a dedução do valor de 20 mil
reais já foi considerada naquele processo;

Base de Cálculo do Adicional = (203.437.837,64 – 20.000,00) = 203.417.837,64
Adicional = 203.417.837,64 * 0,10 = 20.341.783,76 2
6.3. Assim, não pode ser novamente deduzido no cálculo da multa por estimativa
no presente processo o valor de R$ 20.000,00 determinado pelo parágrafo único
do artigo 228 do RIR/99, pois isso implicaria em deduzi-lo 2 vezes.
27. Dessa forma, rejeitada a preliminar.
Alteração do Critério Jurídico(violação ao Artigo 146 do CTN)
8. Alega a impugnante ter havido alteração de critério jurídico ensejando nulidade
do lançamento, pois a Autoridade Fiscal, utilizando como base os mesmos
elementos dos processos 16561.720093/2011-38 e 16561.720171/2016-17,
chegou, no processo ora em julgamento, a resultados diferentes no que diz
respeito à qualificação da multa - no processo 16561.720171/2016-17, não houve
configuração de fraude, enquanto no processo em tela, houve qualificação da
multa por constatação de fraude;
29. Não assiste razão à impugnante, pois não se trata de adoção retroativa de ato
normativo com a introdução de tratamento tributário mais gravoso para o sujeito
Fl. 3744
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passivo - não é caso de aplicação do artigo 146 do CTN, pois não se trata de
legislação criadora de tributos, ou que tenha instituído novos critérios de
apuração ou ampliado os poderes de investigação, aplicada retrospectivamente,
ou ainda, de alterações introduzidas de ofício, por algum marco infra-legal, ou por
força de decisões administrativas ou judiciais nos critérios jurídicos adotados pela
fiscalização.
30. Não ocorreu, ademais, a adoção de uma alternativa de interpretação mais
onerosa para o sujeito passivo dentre as alternativas expressamente previstas na
legislação tributária, nem houve, por parte do Fisco, emissão de qualquer ato
administrativo dando amparo à não configuração de fraude - apenas houve
entendimentos diferentes, em processos de fiscalização distintos, quanto à
configuração de fraude frente às operações realizadas pela impugnante;
31. Ressalte-se que no processo 16561.720093/2011-38, em que a configuração
de fraude das mesmas operações também foi constatada pela Autoridade Fiscal,
tendo sido mantida pela CSRF - Câmara Superior de Recursos Fiscais - acórdão
9101003.364, 1a Turma, cuja ementa vai abaixo parcialmente reproduzida:
(...)
MULTA QUALIFICADA. ATOS SOCIETÁRIOS SEM PROPÓSITO NEGOCIAL. ÁGIO
DESPROVIDO DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA. PROCEDÊNCIA. Se os fatos
retratados nos autos deixam foram de dúvida a intenção do contribuinte de,
por meio de atos societários diversos, desprovidos de propósito negocial, gerar
ágios artificiais, despidos de substância econômica e, com isso, reduzir a base
de incidência de tributos, descabe afastar a qualificação da multa aplicada pela
Fiscalização.
(...)
32. Assim, impõe-se, também, a rejeição dessa preliminar;
Inobservância dos comandos da LINDB
33. Mais, uma vez, não assiste razão à impugnante.
34. O art. 24 da LINDB não tem por objeto regulamentar o lançamento fiscal e as
decisões proferidas no PAF, dados os seguintes pontos:
34.1. O ato do lançamento não consubstancia “revisão” de ato da Administração,
não sendo possível concluir, do art. 24 da LINDB, que a Autoridade Fiscal, ao
efetuar o lançamento, esteja amarrado à jurisprudência administrativa ou judicial
existente à época dos fatos geradores; ademais, apenas Lei Complementar
poderia dispor sobre norma geral afeta à atividade do lançamento;
34.2. Tampouco faz sentido, diante do texto normativo, concluir que os órgãos
responsáveis pelo julgamento de recursos administrativos, ao “revisar o
lançamento” estejam vinculados à jurisprudência majoritária existente à época
dos fatos geradores;
Fl. 3745
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34.3. O artigo 24 da LINDB simplesmente determina que, se a Administração
pratica ato que gera uma situação consolidada (por exemplo, emite uma licença
de funcionamento, assina um contrato, autoriza um pagamento), a mudança
posterior de entendimento sobre a validade deste ato não pode afetar a situação
consolidada que a própria Administração gerou;
34.4. O Código Tributário Nacional (CTN) possui regramento próprio e particular
sobre os atos e decisões dotados de caráter normativo (art. 100, I a IV), sobre as
consequências de sua observância pelo administrado (art. 100, parágrafo único),
bem como sobre o efeito intertemporal da introdução de novos critérios jurídicos
– leia-se, nova interpretação – no processo de constituição do crédito tributário
(art. 146). Tratase de normatização específica quanto às questões que o art. 24
(norma geral) se propõe a regulamentar;
34.5. A Lei 13.655/2018 não atribui eficácia normativa à jurisprudência majoritária
vigente à época dos fatos geradores, não a enquadrando no conceito de decisão
normativa, nos termos do art. 100, II, do CTN.
35. Assim, resta demonstrada a inaptidão do art. 24 da LINDB, com a redação
dada pela Lei no 13.655/2018, para regular a atividade do lançamento, bem como
o Processo Administrativo Fiscal dele decorrente, rejeitando-se também esta
preliminar.
Assim, afasto as preliminares suscitadas.
NO MÉRITO
DOS FUNDAMENTOS DO TVF QUE TRATAM DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO:
OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS REALIZADAS QUE ENSEJARAM O LANÇAMENTO
Importa conhecer as operações que foram realizadas pelas companhias envolvidas,
a fim de se analisar se houve artificialidade das operações que justifiquem as conclusões a que
chegou a administração tributária.
São 4 operações societárias centrais que trouxeram as conclusão da alegada
amortização indevida do ágio, conforme expressamente indicado no TVF às fls. 2841:
6.1 – Amortização do Ágio
Como visto até o momento, são muitas as operações societárias efetuadas pelo
Grupo Cosan no período de 2005 a 2007, das quais quatro culminaram em
surgimento e registro de ágios que estão produzindo despesas de amortização e
reduzindo o lucro apurado pela fiscalizada:

Registro de ágio na aquisição da ND-Par efetuado pela Mandiçununga, com
uso de empresa veículo e sem elaboração do competente laudo de avaliação
para este fim;
Fl. 3746
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
Registro de ágio na subscrição de capital da Corona efetuado pela
Mandiçununga, também com uso de empresa veículo e sem elaboração do
laudo de avaliação para embasar o registro de ágio;

Registro de ágio no aporte de capital da Usina da Barra 44 subscrito pela
Cosan 50 e utilizado como parte da subscrição de capital da Corona efetuado
pela Mandiçununga, que se constitui como um ágio interno.

Registro de ágio no aporte de capital da Mundial, sua controlada indireta, e
subscrito pela Cosan, que se constitui como um ágio interno.
Nota-se que as duas primeiras operações que geraram o (1) ÁGIO ND-PAR e o (2)
ÁGIO DABARRA (MUNDIÇUNUNGA) apenas estão vinculados pelo TVF ao temas relacionados à
existência de empresa veículo e à falta de laudo de avaliação, enquanto o (3) ÁGIO BARRA 44 e (4)
ÁGIO MUNDIAL têm como fundamento o fato de se tratar de ágio interno, realizado pelo próprio
grupo econômico envolvido nas operações.
O TVF esclarece, adicionalmente, que as mesmas operações geraram autuações
diversas, relacionadas aos anos-calendários de 2006 a 2009. Ainda que não estejam vinculadas ao
presente julgamento, transcreve-se os respectivos contextos anteriores, apenas para fins de
registro:
Das
quatro
situações
acima
elencadas,
três
envolvem
a
Mandiçununga, que, posteriormente, teve a sua denominação
alterada para Dabarra Participações S/A (Dabarra). Destas quatro
operações, três foram objetos de autuação no Auto no
16561.720093/2011-38 referente aos calendários de 2006 a 2009:
 O registro de ágio na aquisição da ND-Par efetuado
pela Mandiçununga;
 O registro de ágio na subscrição de capital da Corona
efetuado pela Mandiçununga;
 O ágio no aporte de capital da Usina da Barra 44
efetuado pela Cosan 50 e utilizado como parte da
subscrição de capital da Corona efetuado pela
Mandiçununga;
Duas destas operações continuaram a ser amortizados pela Raizen Energia
S.A. e foram objeto de autuação no Auto no 16561.720171/2016-17 e
16561-720.126/2018-16, bem como estão sendo objeto do presente Auto
de Infração:
 O registro de ágio na aquisição da ND-Par efetuado
pela Mandiçununga;
Fl. 3747
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.578 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720110/2019-94
40
 O registro de ágio na subscrição de capital da Corona
efetuado pela Mandiçununga;
A última das operações foi objeto de Autuação no Auto no
16561.720171/2016-17 e 16561-720.126/2018-16e está sendo objeto de
autuação na presente ação fiscal:
 O registro de ágio na subscrição de capital da Mundial.
Importa analisar cada uma das acusações e verificar se os fundamentos apontados
no TVF para impedir a amortização fiscal do ágio realmente procedem.
DO ÁGIO ND-PAR
Duas operações precisam controvertidas inicialmente:

A criação da ND-PAR como sociedade holding constituída em 31/05/2005,
sendo detida pela DIAMANTINA (Agrícola Diamantina S/A) com capital social
subscrito e integralizado com a conferência da participação social na
CORONA.

A constituição da AQUAPAR em 31/01/2006, com capital social também
subscrito
e
integralizado
pelas
companhias
MANDIÇUNUNGA
(R$
113.357.104,00) e CORONA (R$ 20.002.400,00), com seguinte desenho
societário:

Nota-se que existiam à época grupos econômicos distintos, que passaram a realizar
transações societárias autônomas. De um lado, os proprietários da DIAMANTINA controlavam o
investimento na CORONA (em 30% de seu capital social) através de uma holding ND-PAR. Do outro lado, o
grupo CORSAN50 controlava dois investimentos diretamente, os 70% da sociedade CORONA e 100% da
MANDIÇUNUNGA, que, por sua vez, detinham o controle da AGUAPAR. Assim, existia independência
operacional entre o grupo controlador da COSAN50 e a DIAMANTINA.
Fl. 3748
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.578 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720110/2019-94
41
Após diversas reorganizações, que não impactaram na formação do ágio, as operações
chegam em 16/02/2006 com a saída da CORONA do controle da AGUAPAR, mediante a cessão de cotas
para a MANDIÇUNUNGA, que passou a ser a controladora exclusiva (100%) da AGUAPAR.

O passo seguinte ocorreu em 21/02/2006, quando se efetivou permuta entre ND-
PAR e AGUAPAR, cujo contrato foi assinado anteriormente (08/02/2006) e previa a possibilidade
futura (condicionada suspensivamente e efetivada na data acima, 21/02/2006) para troca de
ativos. Nesse instante é que surgiu o ágio, pois o patrimônio líquido da CORONA estava negativo,
refletindo nos ativos da ND-PAR (sua controladora), ou seja, havia diferenças de valores na
permuta realizada. Na prática, a ND-PAR passou ao controle da MANDIÇUNUNCA e a AGUAPAR
passou ao controle do outro lado da operação, a família UGOLINI, ficando o ágio anotado na ND-
PAR.

Fl. 3749
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.578 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720110/2019-94
42

Posteriormente, em 31/03/2006, houve a incorporação da ND-PAR pela CORONA
(que veio a denominar-se USINA DA BARRA 48, antiga CORONA), sendo essa empresa (USINA
DA BARRA 48) que passou a deduzir o ágio nos meses seguintes (ou seja, passou a deduzir o
“ÁGIO ND-PAR”).

A recorrente justifica todas essas operações para viabilizar investimentos no setor
sucroenergético, da qual faz parte. Justifica que, “com a criação da marca Cosan no início dos
anos 2000, o grupo passa a expandir sua atuação, realizando, inclusive, a abertura de seu
capital no Novo Mercado da BM&F Bovespa, levantando cerca de US$ 400 milhões para novos
investimentos. Dentre estes novos investimentos, surgiu a oportunidade de aquisição da
Açucareira Corona, tradicional companhia do setor, controladora das usinas Bonfim e Tamoio,
com grande capacidade de moagem de cana-de-açúcar e atuação forte na região de Ribeirão
Preto - SP, negócio que ia de encontro aos interesses de expansão do grupo”.
Fl. 3750
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.578 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720110/2019-94
43
Esclarece que a saída do outro grupo investidor da CORONA se deu por razões de
mercado, sendo necessário realizar os investimentos na companhia, que apresentava
patrimônio líquido negativo, fato que é confirmado no TVF. Destaca que apresentou laudo de
avaliação elaborado por auditoria independente datado de 31/01/2006 (DOC. 06 da
Impugnação), que reflete os fatos econômicos da época.
Destaca que “o referido laudo se presta, inclusive, a justificar o ágio contabilizado
pela Mandiçununga quando da concretização da permuta entre a ND-PAR e a AGUAPAR, haja
vista que, como reconhecido por diversas vezes pela própria Autoridade Fiscal, a ND-PAR tinha
como único ativo, a participação na CORONA, que, por conseguinte, representava seu
patrimônio quase que integralmente”.
O TVF aponta que a o aproveitamento fiscal do ágio nessa hipótese seria
indevido, pela alegada ausência de laudo econômico e, ainda, pela impossibilidade de utilização
de “empresa veículo” (no caso, a companhia holding ND-PAR) para instrumentalizar as
operações.
Entendo que os fundamentos utilizados pela administração tributária para
impedir o aproveitamento fiscal do ágio não encontram amparo em elementos fáticos ou
jurídicos, pois ficou demonstrada a existência de laudo econômico que subsidiou a operação
(laudo de fls. 3130 e seguintes, anexado junto à impugnação), datado de 31/01/2006 (antes das
operações) e assinado pela DELLOITTE TOUCH TOHMATSU, que atestou que o fundamento
econômico do ágio foi baseado na rentabilidade futura do investimento adquirido.
Também não há qualquer elemento que permita concluir que a sociedade ND-
PAR não tivesse existência real. Antes mesmo de todas as operações, pertencia a grupo familiar
independente (FAMÍLIA OGOLINI), não vinculado com o grupo COSAN, servindo ao controle de
companhia operacional verdadeiramente atuante no setor sucroenergético (no caso, a empresa
CORONA).
As operações realizadas ocorreram entre partes independentes e a permuta da
participação societária foi regularmente instrumentalizada por contratos informados ao fisco e
devidamente registrados na escrita fiscal e contábil dos envolvidos. Aliás, houve regular registro
dos ativos recebidos e baixa do ativo cedido, tendo sido desdobrado o valor do custo de
aquisição da participação societária em investimento pela equivalência patrimonial e ágio.
Vê-se que a decisão recorrida manteve as autuações pelo “fato das empresas
Mandiçununga, ND-Par e Aguapar serem sociedades efêmeras, autênticas empresas-veículo,
cujo único objeto real foi possibilitar o benefício da amortização do ágio para a impugnante
através de sucessivas operações societárias realizadas”.
Entendo que tal conclusão não encontra respaldo nos fatos até aqui
demonstrados, pois as operações havidas com sociedades holdings controladoras não encontra
nenhum impedimento no Direito brasileiro.
Fl. 3751
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.578 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720110/2019-94
44

Assim, faz-se necessário separar os assuntos para encontrar a solução ao caso
concreto, considerando-se as particularidades trazidas no Recurso Voluntário.

TESE DA REAL ADQUIRENTE DA PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA

A administração tributária entende que a real adquirente das ações com ágio foi a
empresa COSAN, companhia que teria se valido do que o Fisco denomina empresa veículo para
adquirir o investimento final. Considerou tratar-se de pretenso artifício ilegal apenas para
aproveitar a amortização fiscal do ágio gerado na aquisição do negócio.

Assim, considerando-se a sucessão de fatos que levam à compra do negócio, a
autoridade fazendária relatou que não houve a necessária confusão patrimonial entre pretensa
real investidora e a investida. Entendeu que a incorporação reversa entre a empresa alvo e a
intermediária da operação, não revelava autonomia própria, uma vez que a real investidora seria a
empresa controladora, que aportou o capital no negócio e foi a titular do sacrifício financeiro para
alavancar a operação.
Por sua vez, a contribuinte demonstrou que a existência da empresa intermediária,
que efetivamente realizou a aquisição, tratava-se de empresa atuante no setor.
A existência de capital social considerável nas empresas holdings, por si só, já revela
que não se tratava de “empresa veículo”, nem de uma empresa de papel.
A administração considerou desnecessária a existência da sociedade intermediária
para realizar a transação, sob o entendimento de que a mesma não é a real adquirente e não
mantinha confusão patrimonial com a titular do negócio adquirido.
Ao contrário, evidencio a autonomia operacional da empresa intermediária, que já
atuava no setor muito antes das transações relatadas. Os negócios realizados não demonstram
qualquer sinal de artificialidade.
Entendo que não havia qualquer impedimento à realização do negócio em questão
nem da aquisição reversa da investida pela investidora, fato muito comum nos modelos
operacionais de diversos segmentos. Isso permite manter concessões, autorizações e outorgas
governamentais. Não raro, permite-se a manutenção de estruturas econômicas que facilitam a
operação conjunta das companhias sob a égide da existência da empresa investida.
Assim, uma vez ocorrida a incorporação reversa, o ágio registrado na investidora
pode ser aproveitado após a operação. A legislação autorizava o aproveitamento do ágio quando a
pessoa jurídica intermediária absorvesse patrimônio de outra em virtude de incorporação, fusão
ou cisão, na qual detivesse participação societária adquirida com expectativa de rentabilidade
futura.
O caso dos autos ocorreu antes dos efeitos dos impedimentos trazidos pela Lei no
12.973/2014, que manteve a autorização para o aproveitamento do ágio às operações de
incorporação, fusão e cisão ocorridas até 31 de dezembro de 2017, cuja participação societária
tenha sido adquirida até 31 de dezembro de 2014. Assim, plenamente aplicável os arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997, que à época permitiam o aproveitamento fiscal em questão.
O argumento trazido pela administração tributária para impedir a realização do
negócio não encontra fundamento no Ordenamento Jurídico nacional, ao contrário, os
dispositivos legais não continham nenhum dispositivo que convergisse para a “tese do real
adquirente” trazida no TVF, por pretensa artificialidade do negócio.
Fl. 3752
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.578 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720110/2019-94
45
Diante desse cenário, penso ser importante complementar tais fundamentos,
trazendo razões adicionais para esclarecer o posicionamento manifestado em outros julgamentos
sobre o mesmo tema, a fim de motivar meu posicionamento.
DAS JUSTIFICATIVAS PARA A AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO

Importa registrar que a matéria trata de ágio decorrente de operação entre partes
independentes e não trata sobre o chamado “ágio interno”, onde o benefício tributário decorreria
(no ágio interno) de operações societárias entre partes dependentes, com a contumaz pecha de
artificialidade e os consectários legais decorrentes de alegadas simulações.

É importante fazer esse distinguishing para evitar controvérsias específicas
relacionadas àqueles casos, que não contaminam a presente análise, uma vez que os autos de
infração em apreço tratam de glosa da amortização de ágio decorrente de incorporação reversa
havida entre partes independentes, mediante a interposição de empresa veículo.

O caso em análise trata de ágio decorrente de constituição empresa nacional para
adquirir negócios operacionais no Brasil, com ativos e o fundo de comércio objeto da transação.
Nesse aspecto, nenhuma irregularidade, seja de natureza societária ou fiscal.

Verifica-se a existência de substrato econômico para a existência da companhia em
questão, que não representava uma empresa de passagem (empresa veículo) para
instrumentalizar nenhum tipo de aproveitamento indevido de benefício fiscal, no caso, a
amortização do ágio, que foi regularmente contabilizado e apurado.

Não bastasse o fato da operação ser regular, com substrato econômico válido,
importa anotar elementos adicionais para desconstituir o lançamento tributário relacionados à
alegada amortização ilegal do ágio em questão.

O direito brasileiro admite a participação de companhias no quadro social de outras
criadas para viabilizar operações lícitas com terceiros, como se vê do caso em análise, onde não
houve qualquer tipo de operação fraudulenta. O ágio decorrente dessas transações regulares em
nada modifica o contexto fático e jurídico relacionado ao aproveitamento fiscal do ágio decorrente
das operações realizadas.

Sobre essa questão, a matéria já foi apreciada pela Turma de Julgamento 1201 do
CARF no acórdão 1201-001.267, razão pela qual, tratando de assunto idêntico e bem condensar o
que fora debatido atualmente pelo atual Colegiado na sessão de julgamento, adoto a
fundamentação do acórdão e a adoto como razões de decidir na presente análise, ao final
complementada por esta Relatoria:
Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em momento algum alega
que o ágio nasceu de uma operação realizada entre empresas que fazem parte do
mesmo grupo econômico. Ao contrário, pelo que se vê no TVF o ágio decorreu de uma
transação entre partes independentes e em pé de igualdade (arm's length transaction).
Resumindo, não se trata aqui de “ágio interno”.
São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu da ilegalidade
do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de propósito negocial, e; (ii)
emprego de empresa veículo.
Quanto à falta de propósito negocial, há que se distinguir dentre as operações levadas a
efeito pelos interessados, aquelas que tiveram por objetivo ocultar o ganho de capital
Fl. 3753
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.578 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720110/2019-94
46
auferido pelos alienantes, daquelas cujo objeto foi a transferência do ágio para a
autuada.
As primeiras não interessam ao presente processo, e são objeto do PA no
10380.726.493/201018, que trata do ganho de capital.
As últimas foram realizadas com o propósito do aproveitamento do ágio na aquisição da
participação societária, e estão amparadas na interpretação que esta Turma vem
emprestando aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, qual seja, a de que a finalidade
daquelas normas é incentivar a absorção do patrimônio de empresas nacionais por
outras, sejam nacionais, sejam estrangeiras. Em outras palavras, o propósito negocial foi
exatamente o aproveitamento do ágio, propósito esse amparado pelos arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997.
Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica
(desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial.
Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal,
a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do propósito de
economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é exatamente o caso
dos presentes autos.
Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal
expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de
um "mal em si mesmo".
No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na
simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego de
"empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária.
Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a
prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da
ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se,
de pronto, a autuação.
Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a glosa da
amortização do ágio justamente pelo emprego de "empresa veículo" (vide, por exemplo,
o Acórdão 1101001.113), entendo cabível o exame da matéria.
Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do aproveitamento do ágio
nestas condições sustentam que o emprego de empresa veículo, que ao fim incorpora
ou é incorporada pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que
fornece os recursos para que a empresa veículo faça o investimento.
Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o “verdadeiro investidor” e a
investida, sendo portanto inaplicável os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
Pois bem, quanto a este argumento deve-se ter em conta que os arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de
empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do
chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei no 9.491/97).
E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até 100%
das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da
referida Lei no 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se
beneficiar dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 senão por meio da constituição e
capitalização de uma pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa
Fl. 3754
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 16561.720110/2019-94
47
objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores
estrangeiros (vide também caso Celpe, Acórdão no 1201-00.689).
Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame, nem assim os
investidores estrangeiros poderiam se beneficiar dos disposto arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e capitalizada não seria
considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.
Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas nacionais que
desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de desestatização. Se
fizessem o investimento diretamente, as pessoas físicas não poderiam se beneficiar das
referidas normas (por óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa
jurídica).
A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica
justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a aludida
teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo grupo de pessoas
físicas poderia se beneficiar do disposto arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não seria
considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.
Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts.
7o e 8o da Lei no 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais que em razão de
vedação contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas de exercer atividades
econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo, de
um banco comercial adquirir as ações ou quotas de uma concessionária de energia
elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco Central. O que não é
juridicamente possível é a absorção do patrimônio da concessionária pelo banco
comercial (ou vice-versa) uma vez que o Banco Central proíbe que os bancos comercias
exerçam atividades distintas daquelas previstas em Regulamento.
A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma pessoa
jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto de
desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da "empresa veículo", nem
assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se beneficiar do disposto
nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro
investidor".
Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a propalada
teoria da "empresa veículo" aplicada aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 ensejaria
uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à ideia de "verdadeiro
investidor".
Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas, não é
fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente fundamentada. No
caso dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 tal interpretação restritiva reduziria
significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali
prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa
Nacional de Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de empresas
públicas ou sociedades de economia mista por particulares. Em outras palavras, a teoria
da "empresa veículo" defendida por alguns é frontalmente contrária à finalidade para à
qual foram criados os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, daí porque não pode ser
acolhida.
Fl. 3755
DF CARF MF
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Registre-se que os casos que envolvem amortização do ágio por incorporações
societárias não decorrem de uma invencionice do contribuinte para obter benefício
tributário. Com efeito, é uma opção legislativa surgida em virtude da promulgação da Lei
9.532/97 – a qual permanece vigente – para assegurar a promoção do Programa
Nacional de Desestatização do Governo Federal.

Naquela ocasião – e já se vão longínquos 25 anos –, as privatizações das empresas
estatais demandava investimentos estrangeiros no país, mediante aportes em companhias cujo
valor contábil estava muito aquém dos possíveis investimentos em leilões de telecomunicações e
que geraria imenso ágio entre o valor investido e o valor contábil das mesmas.

Como forma de estimular tais investimentos, o Poder Executivo da época publicou a
MP no 1.602, de 1997, posteriormente convertida da citada Lei 9.532/97, admitindo
objetivamente que:
a) Fossem criadas “empresas veículo” para receber o aporte internacional e
participar efetivamente dos leilões, podendo essas, ao final do processo em que
saíssem vencedoras, serem incorporadas pelas companhias estatais investidas
(conforme regra do art. 8o, b, da citada lei);
b) Em decorrência dessas operações, o ágio de tais investimentos pudesse ser
amortizado do lucro real, à razão de 1/60 por mês em cada período de apuração, o
que levava a um benefício tributário estimulado por decisão governamental
(conforme art. 7o, III, da lei).

Importa transcrever os termos da Lei 9.532/97, para uma melhor visualização dos
termos aqui tratados:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2o
do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente,
não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do
§ 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração
de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei
no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
Fl. 3756
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16561.720110/2019-94
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§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito
de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de
cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital
na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na
hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu
causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do
fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento
dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e
multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.

Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de negócios sempre
foi reconhecida pelo ordenamento brasileiro, inexistindo razões para demonizar sua utilização. É
dizer: a opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa
veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só,
infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.

Entendo que não há elementos para vedar a amortização do ágio por considerar
elusiva a instrumentalização de mecanismos previstos, autorizados e estimulados pela legislação
consubstanciaria revogação tácita da Lei 9.532/97. Defenestrar a opção do contribuinte à
realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão,
desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado.

Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro
tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, não havendo nos autos
elementos que comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a intenção em
promover mudanças no mercado brasileiro mediante investimentos em terceiros.
Fl. 3757
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Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex Conselheiro
do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio, porquanto “Compreende e,
sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma segurança e um
estímulo aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio desenvolvimento
econômico nacional, e demonstra a compreensão da relevância desse negócio para viabilizar a
aquisição de participações societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias que
lhe são acessórias”3.

Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e Lavínia
Moraes de Almeida Nogueira Junqueira4, acerca da interposição de empresas para assegurar o
aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às
mesmas conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber:
Lei no 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da
"incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o ágio
passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a investidora.
Trata-se, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que
autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o interesse
da iniciativa privada na aquisição de participação societária em empresas públicas em fase
de privatização. (...)
A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas
holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir, consolidar
e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi proibido como foi
expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso da
incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela detém a participação
acionária e estimulou os processos de privatização (...)
A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na Lei
9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as incentivou, como
comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio na incorporação
reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o
tratamento contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em empresas de capital
aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos não afetam em nada a
possibilidade de dedução do ágio na incorporação reversa da holding. (...)
A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa
incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a
empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou
ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua
emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da
holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei".

3 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A amortização do ágio gerado em operações de compra alavancada de
participações societárias. _____ In: ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de (Coord.). Série Controvérsias
Tributárias e os Precedentes do CARF: Tributação sobre a Renda (IPRJ/CSLL). Vol. I. Indaiatuba-SP:
Editora Foco, 2022, p. 78.

4 NEDER, Marcos Vinicius; JUNQUEIRA, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira. Análise do tratamento
contábil e fiscal do ágio em estrutura de aquisição ou titularidade de sociedades quanto há a interposição de
holding. In: Controvérsias Jurídico Contábeis, 4a Volume. São Paulo: Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179.

Fl. 3758
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O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração
tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé
das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos
antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte,
atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas
ou falta de propósito.

Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar!

Não obstante, as conclusões apriorísticas do fisco sobre as escolhas que levam
companhias a buscarem estruturas societárias e instalação de operações lícitas em diversos países
reflete muito mais o desconhecimento dos agentes administrativos quanto às demandas
econômicas internacionais do que verdadeira relevância argumentativa. Com efeito, em excelente
estudo doutrinário sobre “O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das
Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade”, vê-se as seguintes e lúcidas conclusões:
Embora a tributação seja um influenciados na atração de empresas, não é ele o que
prepondera. Quando o assunto é investimento estrangeiro direto (IED) genuíno, os tributos
ocupam a quarta ou quinta posição na ordem do que é considerado pelos investidores. Antes,
são apontados outros fatores tidos como mais importantes, a exemplo de: estabilidade
política e instituições fortes, infraestrutura, acesso a mercados e matérias-primas e mão de
obra qualificada.
No mesmo sentido, a OCDE estende que a política fiscal e seus incentivos ocupam um espaço
limitado na tomada de decisão do local onde será alocado o IED. Assim, é errado analisar a
questão a partir de uma lógica essencialmente do país, mas, numa perspectiva nacional, não
é estatisticamente tão relevante, uma vez que isso não torna o país desinteressante a
investimentos externos por si, o que parece ser verificado no mundo real.
(OLIVEIRA, José André Wanderley Dantas de; HOLMES, João Marcelo. O planeamento
Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a
Moralidade. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de
Direito Tributário, 2021, p. 658).

Conhecer os senões que estão além da fria relação tributária demanda interesse
pela investigação da realidade que cerca o intérprete e o aplicador do direito, que deve estar
atento ao conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao Direito Tributário, historicamente
encaixotado no conforto de repetições apriorísticas. Seja porque, no mundo real, o direito mais se
cumpre do que se descumpre, o propósito negocial mais existe do que se simula, mas conceber
isso como uma realidade demanda escolha interpretativa que exige do ourives jurídico lapidar os
porquês e os “praquês” da fenomenologia jurídica ao par da realidade econômica, nem sempre
transparente às lentes de quem a investiga. Cotejar a interdisciplinaridade destes senões,
conforme notável lição do Professor – e também i. Conselheiro deste Colegiado – Jeferson
Teodorovicz, “Trata-se, portanto, de uma atitude de abertura epistemológica ou ‘abertura de
pensamento’. O diálogo (recíproco) entre disciplinas é essencial para a efetivação da
interdisciplinaridade. O cientista avança sobre o campo de interesse comum de outros ramos do
conhecimento, permitindo-se receber contribuições de outras áreas.” (TEODOROVICZ, Jeferson. O
Direito Tributário Brasileiro e a Interdisciplinaridade: Perspectivas, Possibilidades e Desafios. In
RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário,
2021, p. 578).
Fl. 3759
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Ressalte-se, ainda, que as conclusões a que chegou a administração tributária para
concluir por uma pretensa – e ao meu ver inexistente – artificialidade na conduta do contribuinte
em manter a estrutura societária proposta para, supostamente, reduzir artificialmente a carga
tributária como no caso em apreço, não encontra guarida na realidade indicada nos autos
processuais, nem se justifica pelas teorias de escol que pretendem desconstituir negócios sob o
prisma do dever de solidariedade que subjaz ao denominado Dever Fundamental de Pagar
Tributos, conforme ensino do professor português José Casalta Nabais5.

É bem verdade que tal teoria, utilizada inadequadamente, pode levar o intérprete
apressado a pressupor que, sendo fundamental o dever do contribuinte de pagar tributo, deve o
mesmo organizar seus negócios de forma a sujeitar-se à opção tributária mais onerosa. Ora, se
pagar é um dever, tudo aquilo que fosse contrário ao pagamento seria ilegal (reitere-se que é um
argumento hipotético e equivocado).

Trata-se de equívoco interpretativo, até porque não é isso que a teoria prega. Não
se pode conceber um livro pela capa ou uma teoria pelo título!

No Brasil, há grandes professores que defendem o dever de pagar tributos como
algo ínsito às sociedades modernas, a exemplo do professores Ricardo Lobo Torres6, Marcus
Abraham7, Marco Aurélio Greco8, Marciano Seabra de Godoi9, Sérgio André Rocha10, Carlos
Alexandre de Azevedo Campos11, Klaus Tipke12, Douglas Yamashita13, dentre outros. Citam o dever
de solidariedade social e as exigências ínsitas coexistência da vida comum como elemento que
torna admissível um dever coletivo fundamental de pagar tributos.

Mas a doutrina nunca pretendeu justificar – e isso fica evidente em todas as obras
citadas – pela opção da ilegalidade, do excesso, da desproporção ou da injustiça na cobrança de
tributos, assim como não serve de parâmetro nem justifica qualquer tentativa de maximização de
arrecadação, nem impõe ao contribuinte o exercício de escolha à tributação mais onerosa.

5 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra, 1998.
6 TORRES, Ricardo Lobo. Solidariedade e justica fiscal, In: TORRES, Ricardo Lobo (coord.). Estudos de Direito Tributário:
Homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, Rio: Forense, 1998; TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas
constitucionais tributários. In: BALEEIRO, Aliomar (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro. t. II. v. II. Rio de Janeiro:
Forense, 1986.
7 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
8 GRECO, Marco Aurélio. Do Poder à Função Tributária. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da Tributação
2. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
9 GODOI, Marciano Seabra de; ROCHA, Sergio André (Organizadores). O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Belo
Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: GRECO, Marco
Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de (coordenadoires). Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005,
p.158).
10 ROCHA, Sérgio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020.
11 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Interpretação e Elusão Legislativa da Constituição do Crédito Tributário. In:
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo; OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de; MACEDO, Marco Antonio Ferreira
(Coordenadores). Direitos Fundamentais e Estado Fiscal: Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres.
Salvador: Jus Podivm, 2019.
12 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002.
13 Idem.
Fl. 3760
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Note-se que os defensores da teoria do dever fundamental de pagar tributos não
afastam, em nenhuma hipótese, todos os limites e travas do ordenamento jurídico ao exercício do
poder de tributar14. O próprio Prof. José Casalta Nabais dedica grande parte de sua obra para
advertir que as limitações constitucionais e legais protetivas do contribuinte não são afetadas pelo
reconhecimento desse dever coletivo.

É dizer: Não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo, tanto quanto
inexiste dever fundamental do contribuinte de sujeitar-se a excessos ou a qualquer exigência que
não esteja objetivamente parametrizada pela licitude.

Exatamente por isso, propõe-se aqui um novo olhar hermenêutico que afaste as
amarras interpretativas sobre a teoria, passando a concebê-la não apenas sob a égide do dever
fundamental de pagar tributos, mas sob a compreensão do dever fundamental de pagar
(legalmente) tributos15.

Essa proposta autoriza admitir que todos estão conectados às demandas sociais
exigidas pela solidariedade comunitária ínsita ao Estado Fiscal, exigindo de pessoas físicas e
jurídicas o cumprimento do dever colaborativo tributário, porém, reforça que o dever
fundamental de pagar tributo nunca nascerá da ilegalidade, em quaisquer de suas modalidades.

Dito de outro modo, nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar
ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no
ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, ter-
se-á como inválida a exigência da exação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de
pagar ilicitamente tributos. Trata-se da realização do princípio da tributação conforme a lei16, em
última instância, o princípio da legalidade, como elemento basilar do ordenamento jurídico, cuja
aplicação conjunta torna possível o reconhecimento do dever jurídico em apreço.

Assim, ainda que se admita que a existência do princípio da solidariedade social que
justifica a existência do dever fundamental de pagar (legalmente) tributo, tal fato não tem a
aptidão de afastar, limitar ou inviabilizar outros princípios e regras que integram a ordem
constitucional e validam juridicamente o fenômeno da tributação, sobretudo, as limitações
constitucionais ao poder de tributar e os direitos fundamentais do contribuinte. Em circunstâncias
que desafiem o intérprete à derrotabilidade (defeasibility)17 de algum deles, o dever fundamental

14 Cite-se o Professor Marciano Seabra de Godoi, também, um dos grandes defensores da teoria, para quem “a
afirmação das íntimas relações entre solidariedade e tributo e o reconhecimento da existência de um dever fundamental
de pagar impostos poderão causar espécie e ser mal compreendidos. Poder-se-ia pensar que o reconhecimento de um
dever fundamental de pagar impostos credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes qualquer tipo de prestações
tributarias, enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar. De outra parte, poder-se-ia concluir que a
vinculação do tributo com a solidariedade constitui uma ‘desculpa’ ou um ‘pretexto’ para justificar a cobrança de
exações com graves violações das limitações constitucionais do poder de tributar” (GODOI, Marciano Seabra de. Tributo
e solidariedade social. In: _____ (Coords.) GRECO, Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de. Solidariedade social e
tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158).
15 Tais reflexões levaram este Relator a produzir texto acadêmico tratando do assunto, cf. ALBUQUERQUE,
Fredy José Gomes de. O Dever Fundamental de Pagar (legalmente) Tributos: Significado, Alcance e
Análise de Precedentes do Carf. Revista Direito Tributário Atual no 51. ano 40. p. 197-224. São Paulo: IBDT,
2o quadrimestre 2022.
16 PONTES, Helenilson Cunha. Revisitando o tema da obrigação tributária. In: ______ SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito
Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa, vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2003 .
17 HART, Herbert Lionel Adolphus. The ascription of responsibility and rights: Proceedings of the Aristotelian Society.
Londres, XLIX, p. 171-194, 1948.
Fl. 3761
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de pagar (legalmente) tributos não terá ascendência sobre os demais, sugerindo-se a solução a
partir do sobreprincípio da proporcionalidade e da técnica do balanceamento (balancing), a fim de
alcançar solução verdadeiramente justa, servindo de freios e contrapesos do próprio
ordenamento jurídico.18

Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu sentir,
qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da realidade fática que levou a
administração tributária de atribuir artificialidade à conduta do sujeito passivo. Não houve
simulação, dolo, fraude, conluio, não se comprovou ausência de propósito negocial na composição
societária em apreço, não houve omissão de registros contábeis nos balanços das companhias
envolvidas, razão pela qual não é possível validar a pretensão fazendária de alcançar os fatos
econômicos indicados nos autos de infração.

Consigne-se que a administração tributária presume a artificialidade da estrutura
sociedade da contribuinte a partir de um critério de abusividade e, ainda que não deixe claro,
pretende justificar a autuação na norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116
do CTN, segundo o qual a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a
natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.

Impende ressaltar que este julgamento não desconsidera o julgamento da ADI
2.446 pelo STF, que julgou constitucional o art. 1o da LC 104/2001, o qual acrescentou o parágrafo
único do art. 116 do CTN. Em nenhum momento esta Relatoria entende ser inconstitucional tal
texto normativo, apenas reconhece o fato de que a desconstituição de negócios jurídicos há de ser
pautada mediante critérios jurídicos complementares, a serem definidos em lei ordinária
(conforme textualmente prevê a norma).

Penso que inexistência atual de norma específica que discipline a pretensa
desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de
critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário “abusivo”
ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário. Cabe ao legislador – e somente
a ele – indicar normas ordinárias de reação ou proibição a planejamentos tributários específicos
(assim entendidos as “SAAR – Special Anti Avoidance Rules”) ou normas gerais de idêntica
natureza (“GAAR – General Anti Avoidance Rules”), sob pena de se admitir que a generalidade da
norma geral antielisiva, que possui mero comando autorizador do exercício secundário de
competência legislativa ordinária, autorize o fisco a indicar limites à regular prática de
planejamento tributário lícito, que não representa qualquer prática de ato ilegal, não enseja
presunção de abuso, não demanda ser combatido (até porque é lícito) ou justifica autuações
subjetivas. Com efeito, conforme leciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a liberdade pode ser
disciplinada, mas não pode ser eliminada”19, cabendo ao legislador, portanto, discipliná-la e a
administração cumprir a disciplina. Fora daí repousará o excesso!

18 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário. In:________
(Coords.) VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CELESTINO JUNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar Ribeiro;
GOMES, Pryscilla Régia de Olveira. Novos tempos do direito tributário. Curitiba: Editora Íthala, 2020, p.71;73.

19 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado,
direitos humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 196.
Fl. 3762
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Cito a doutrina de Marco Aurélio Greco em torno do tema do planejamento
tributário, cuja obra é fruto de muita incompreensão, mas que busca compreender os limites a
essa prática, mesmo que parametrizada por atos lícitos (sem patologias), porém, com a intenção
exclusiva de obter economia tributária. O ilustre Professor afasta a possibilidade de
desconsideração primária dos negócios jurídicos, sob o entendimento de que o CTN impõe a
necessidade de promulgação de lei ordinária que fixe os limites ao agir estatal, nos seguintes
termos:
Ou seja, na medida em que o CTN, neste parágrafo único do artigo 116, prevê a necessidade
de uma lei ordinária para disciplinar os procedimentos de aplicação do dispositivo, está
determinando que a competência em questão não pode ser exercida de modo e sob forma
livremente escolhidos pela Administração Tributária. A desconsideração só poderá ocorrer nos
termos que vierem a ser previstos em lei, como corolário da garantia individual do devido
processo legal.
Em suma, o CTN deferiu à lei ordinária a disciplina indispensável, de caráter procedimental (e
não de direito material), para que a norma possa ser aplicada. Com isto, não veiculou uma
norma de eficácia plena, mas uma norma de eficácia limitada, na medida em que a plenitude
da eficácia somente será obtida após a edição da lei ordinária dispondo sobre tais
procedimentos. Vale dizer, antes da mencionada lei ordinária, o conteúdo preceptivo do
dispositivo não comporta aplicação.
Isso significa que, enquanto não for devidamente editada a lei ordinária dispondo a respeito,
falta um elemento essencial à aplicabilidade do parágrafo examinado, sendo ilegal o ato
administrativo fiscal que, nesse interregno, pretender nele apoiar-se. Enquanto não vier a ser
editada a lei ordinária prevista no dispositivo, falta ao dispositivo a plenitude da produção dos
seus efeitos e, por consequência, a autoridade administrativa não pode praticar ato de
desconsideração nele fundamentado (o que não impede, porém, as reações já examinadas,
nos casos de abuso ou fraude à lei)20. (Grifou-se)

Luís Eduardo Schoueri confirma tal entendimento, ao estatuir que “não há lei que
obrigue alguém a incorrer em fato jurídico tributário. Ao contrário, sob pena de caracterização de
confisco, a hipótese tributária não pode ser conduta obrigatória. Ora, se ao particular é
assegurado o direito de incorrer, ou não, naquela hipótese, então não se pode considerar
fraudulenta a decisão do planejamento tributário”21.

Não obstante, admite-se, sim, o combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e
ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que
o ordenamento jurídico preveja conduta específica. Nesses casos, o contribuinte transmuda
artificiosamente a realidade de forma simulada, como forma de obter proveito ilícito, cabendo
nesses casos – diferentes do que ora se julga – a aplicação firme da lei para impedir a perpetuação
da ilegalidade praticada. Neste sentido, cite-se decisão deste Colegiado, relatada pelo voto do i.
Conselheiro Efigênio Freitas Junior (Relator do presente processo), neste sentido, a saber:
SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA

20 GRECO, Op. Cit. p. 568.

21 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. São Paulo: Revista
Direito Tributário Atual, n. 24, 2010, p. 355.
Fl. 3763
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No cenário em que há cumprimento formal da lei - emissão de nota fiscal e respectiva
contabilização - se analisados os fatos sob a lente restritiva do Direito Privado não há falar-se
em simulação, afinal seguiu-se a letra da lei, a despeito da artificialidade. Analisar o conceito
de simulação sob essa lente restritiva significa, por via indireta, restringir a atuação do fisco;
permitir que o sujeito passivo, a despeito do exercício de atividade empresarial, cubra-se com
o manto da isenção. O que, além de ilegal, vai de encontro ao princípio da livre concorrência e
ao cumprimento do dever fundamental de pagar tributos.
Arranjo tributário simulado, artificioso, com vistas a transparecer para o fisco inocorrência de
ilegalidade ou descumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do CTN, e artigo 12 e
parágrafos da Lei no 9.532, de 1997. Agir com consciência e vontade, e modificar
características essenciais da ocorrência do fato gerador, as quais impactam na redução do
montante devido de tributo, é conduta que atrai a incidência da multa qualificada, prevista no
art. 44, § 1o, da Lei 9.430, de 1996 c/c art. 72 da Lei no 4.502, de 1964. (Grifou-se)

A necessidade de se combater atos ilícitos, mediante elementos de controle ou de
fiscalização que demandem do ente tributante afastar do mundo jurídico atos jurídicos eivados da
pecha do dolo, fraude, simulação ou abuso, tem como fundamento da desconstituição do ato uma
contrariedade objetiva à norma vigente e se justificam no dever geral de combate à evasão
(ilícita). Existe um defeito do ato ou negócio jurídico por patologia invencível, seja por defeito
forma, seja por vício da manifestação da vontade.

E quando o ato praticado leva a uma economia tributária? Nesse caso, entendo ter
razão Sérgio André Rocha, em obra que versa sobre Planejamento Tributário e Liberdade Não
Simulada, ao estatuir que “O querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão quanto na
elisão fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra. Logo, é no
campo da divergência objetiva entre o ato praticado e a realidade que deve ser identificada a
simulação, não no campo das intenções subjetivas do contribuinte”22.

É no âmbito da simulação que se revolvem os problemas de planejamento
tributário. Fora dele, não cabe ao intérprete desejar que o contribuinte pense como o Fisco, pois o
parâmetro não é o Fisco, é a lei!

Todas as razões de mérito apontadas trazem a esta Relatoria conclusões contrárias
a que chegou a administração tributária e a douta instância de piso, a ensejarem a desconstituição
dos autos de infração, devendo-se dar provimento ao apelo administrativo do sujeito passivo.

Outrossim, consigne-se que há de se promover, em maior escala possível, o
princípio constitucional da segurança jurídica, sob a égide da cognoscibilidade, confiabilidade e
calculabilidade das normas jurídicas postas, in casu, nos reflexos jurídicos possíveis decorrente da
aplicação da Lei 9.532/97, que continua vigente. Não se trata de princípio abstrato, pelo contrário,
cabe ao intérprete conferir à norma, na análise do caso concreto, a maior realização possível da
segurança jurídica, pautado nos critérios acima apontados, considerando-se a acessibilidade do
conteúdo normativo, sua anterioridade, inteligibilidade, continuidade e estabilidade.

Levando-se em consideração tais premissas, penso que a interpretação que melhor
assegura a realização da segurança jurídica para os casos de amortização de ágio deve considerar
como regra geral a licitude das operações, salvo as exceções onde a simulação (em sentido lato)
seja comprovada. Com isso:

22 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada. 2a ed. Belo Horizonte-MG:
Letramento; Casa do Direito, 2022, p. 137.
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a) Assegura-se ao destinatário da norma a cognoscibilidade do conteúdo da
expressa previsão normativa da Lei 9.532/97;
b) Modela-se a confiabilidade no texto normativo, que assegura ao
contribuinte a escolha societária ora controvertida;
c) Viabiliza-se calcular os efeitos jurídicos das opções lícitas realizadas através
de atos jurídicos autorizados pela norma.

Sobre o assunto, cite-se a notória contribuição acadêmica de Humberto Ávila, para
quem “Só se pode planejar e agir quando há segurança para planejar e para agir. Segurança é,
deste modo, um meio à realização das liberdades individuais, uma espécie de princípio funcional
relativamente àquelas. Afinal, quem não pode confiar nas condições jurídicas para a realização de
seus atos guardará distância das grandes realizações, já que a liberdade significa, justamente, a
possibilidade plasmar a própria via de acordo com os próprios projetos”23. O autor ainda que
controverte a necessidade de realização da segurança com foco nos três problemas
interpretativos centrais:
O primeiro problema refere-se à falta de inteligibilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe exatamente qual é a regra válida. Se aquele sabe qual é esta última, não
conhece bem o que ela determina, proíbe ou permite. As regras não são acessíveis,
abrangentes, compreensíveis ou inclusive suficientemente determinadas. Elas não são,
enfim, orientadas para o usuário, já que deixam de prever as informações relevantes para
o comportamento que aquele deve adotar. Com isso, o Direito perde a sua função
orientadora. O direito, para usar aqui uma expressão enfática, deixa de ser sério. O
cidadão torna-se dominado por leis que desconhece, relevando o princípio de que a
ignorância das leis não escusa o seu cumprimento quase um sarcasmo.
A segunda questão diz respeito à carência de confiabilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe se a regra, que era e é válida, ainda continuará válida. E, quando ele
sabe disso, não está segundo se essa regra, embora válida, será efetivamente aplicada ao
seu caso. Regras e decisões são, pois, inconstantes. O Direito não é sério – e também
deixa de ser levado a sério.
O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordenamento jurídico. Em outras
palavras, o cidadão não sabe bem qual norma irá valer. As possibilidades de apreensão de
informações sobre futuras decisões são muito pequenas. O Direito, por conseguinte, não é
previsível nem calculável. O cidadão, assim, não sabe se o Direito, que já não é sério nem
é levado a sério no presente, serão também levado a sério no futuro.
A ausência ou pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de
calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a descrença, a indecisão no meio social,
fazendo com que se coloquem dúvida até mesmo princípios tradicionais, como a
segurança jurídica, a capacidade contributiva, a igualdade e a legalidade.

Penso que se faz necessário assegurar previsibilidade às relações jurídicas e, nesse
contexto, não vejo problemas jurídicos em se admitir que a Lei 9.532/97 assegura ao contribuinte,
como regra geral, a interposição de empresa veículo para estruturação de seus negócios que lhe

23 ÁVILA, Humbert. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6a ed.São Paulo: Malheiros, 2021, p. 80.
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assegure amortizar o ágio em decorrência de incorporação reversa para fins de apuração do lucro
real. Portanto, as glosas demonstram-se indevidas, a ensejar a desconstituição das autuações.

Destaco, ainda, que o tema foi analisado pela Turma de Julgamento 1201, a qual
tive a honra de compor e realizar tais análises, com entendimento favorável à amortização do
ágio, conforme ementa abaixo transcrita, relacionada ao processo em que fui designado para
produzir voto vencedor:
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a
interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo
razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários
mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do
contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários
decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de
ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão,
desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser
praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou
outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração
tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à
boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de
instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com
o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito,
artificialidade de condutas ou falta de propósito.
DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE SOCIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO.
INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO,
CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO.
Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em
economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja,
sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a
autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos.
A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de negócios
jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais,
claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao
exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma que a norma geral
antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de
competência legislativa ordinária.
Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma
da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento
jurídico preveja tipo infracional específico.
Considerando que este voto desconstitui as autuações em seu mérito principal, todos os
acessórios caem por consequência lógica, sobretudo a qualificação da multa, que também
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resta afastada em razão da inexistência de simulação que justifique a majoração dos
valores.

No mesmo sentido, outros julgados daquela Turma de Julgamento, dos quais pude
participar:
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO APÓS CONFUSÃO PATRIMONIAL. A amortização do ágio na apuração
do imposto sobre a renda da pessoa jurídica, nos termos do art. 7o e art. 8o da Lei no
9.532/97, somente é admissível quando se observa confusão patrimonial entre a
investidora e investida. (Acórdão no 1201-006.197 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara /
1a Turma Ordinária, Sessão de 18 de outubro de 2023, Redator Designado Conselheiro
Alexandre Evaristo Pinto, maioria)
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. FRAUDE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. A utilização de uma
empresa veículo, com existência meramente formal, não é suficiente, tomada
isoladamente, para configurar uma fraude tributária. Para tanto, é necessário que fique
demonstrado que a empresa veículo foi o meio utilizado para o contribuinte obter uma
vantagem antijurídica, seja por falta de previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por
desviar a finalidade da lei.
ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE
RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA. A empresa criada com o propósito
específico de operacionalizar a aquisição de participação societária e que, para isso, capta
recursos no mercado financeiro, realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o
propósito negocial da sua criação. (Acórdão no 1201-006.257 – 1a Seção de Julgamento / 2a
Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 21 de fevereiro de 2024, Redator Designado
Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, maioria)
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃOSOCIETÁRIA. PREMISSAS. As
premissas básicas para amortização de ágio, com fulcro nos art. 7o, inciso III, e 8o. da Lei
9.532 de 1997, são: (i) aquisição de investimento relevante com contraprestação de ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura; (ii) fluxo financeiro ou sacrifícios
econômicos envolvidos na operação de aquisição; (iii) desdobramento do custo de aquisição
em valor de equivalência patrimonial da investida e ágio ou deságio incorrido; (iv) a
amortização do ágio deve se processar com a união entre o acervo patrimonial investidor e
o acervo patrimonial investido (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio
quando de sua aquisição); (v) absorção da pessoa jurídica a que se refira o ágio ou deságio
(investida) pela pessoa jurídica investidora (ou vice-versa).
Nesse contexto não há espaço para glosa de despesas de ágio cuja origem não é simulada,
notadamente quando a autuação não imputa aos agentes a prática de ato simulado.
Não há qualquer previsão legal pela qual a incorporação da detentora original do ágio por
empresa intermediária promoveria a extinção do ágio de pleno direito. A transferência do
ágio é admitida no Direito Brasileiro e a conclusão fiscal contraria as consequências
basilares da sucessão empresarial decorrente do ato de incorporação (art. 227 da Lei no
6.404/76), bem como enfrentaria a autorização contida no art. 2o, § 3o da Lei no 6.404/76.
A adoção de empresas intermediárias alcunhadas pejorativamente de “veículo” como meio
de viabilizar as operações societárias amparadas no direito de auto-organização empresarial
que levem à transferência do ágio permitindo seu aproveitamento de maneira mais
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conveniente ao contribuinte não encontra vedação no Direito Brasileiro, ainda que a sua
constituição no Brasil se dê por empresa estrangeira para centralizar (de maneira
temporária ou perene) os investimentos adquiridos no Brasil.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, tampouco estabelecem qualquer limitação no
sentido de que somente seriam aplicáveis às participações societárias em pessoas jurídicas
domiciliadas no Brasil e, contrariamente ao que se assevera, o termo “pessoa jurídica” não é
restrito às entidades domiciliadas no Brasil, conforme se extrai do art. 52 do ADCT e de atos
emanados pela própria RFB, como a IN no 1.005/2010 (art. 9o, I). Os arts 146 e 147 do
RIR/99, por sua vez, não restringem o conceito de pessoa jurídica às domiciliadas em solo
pátrio, mas apenas criam restrição conceitual para definir os sujeitos passivos do IRPJ
brasileiro.
(Acórdão no 1201-006.251 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária,
Sessão de 20 de fevereiro de 2024, Relator Lucas Issa Halah, maioria)

Todas essas razões são suficientes para afastar os argumentos suscitados pela
administração tributária no sentido de atribuir artificialidade à operação realizada.

Assim, afastam-se as autuações no concernente à tese do real adquirente,
afastando-se, em consequência, todos os fundamentos que atribuem a pecha da artificialidade e
falta de propósito negocial à operação em referência.

COMPROVAÇÃO DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO

Esse ponto é trazido pela fiscalização como argumento adicional para glosar o ágio
em questão, sob a premissa de que os laudos apresentados seriam inservíveis aos fins utilizados
pela contribuinte.

Com efeito, vê-se dos autos que a contribuinte realizou análise econômica antes da
operação, com base na expectativa de rentabilidade futura da aquisição societária.

Entendo que a desconsideração do laudo apresentado por pretensa impossibilidade
de amortizar todo o ágio esbarra nos fundamentos apresentados no item anterior deste voto, pois
considero como lícito o seu aproveitamento, independentemente da interposição da empresa
considerada veículo, que detinha autonomia operacional.

Considere-se, ainda, o fato da legislação então vigente (§ 2o do art. 20 do Decreto-
lei 1598/77, vigente até 2014) determinava que o lançamento do ágio deveria indicar seu
fundamento econômico com base (a) no valor de mercado de bens do ativo da coligada ou
controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (b) no valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios
futuros e (c) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

No mesmo sentido, a art. 20 do mesmo diploma legal (Decreto-lei 1598/77)
considera a necessidade de desdobrar o custo de aquisição em (a) valor de patrimônio líquido na
época da aquisição, (b) mais ou menos-valia, que corresponde à diferença proporcional entre o
valor justo dos ativos líquidos da investida e o valor do patrimônio líquido e (c) ágio por
rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o somatório dos valores anteriormente indicados.
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A administração tributária não desconsiderou o ágio com base em ausência de
substrato econômico dos laudos nem no contexto probatório que indicasse elementos (jamais
indicados) de artificialidade dos números apresentados. O que pretendeu, em verdade, foi tornar
inservível todo o arcabouço probatório trazido pela contribuinte para justificar o cômputo do ágio
amortizável, sob o fundamento de que a operação realizada através da empresa veículo não teria
substrato econômico e revelaria pretenso planejamento tributário abusivo.

As razões da suposta abusividade e falta de propósito negocial foram analisadas
quando se verificou a tese da real adquirente, que compõe o item anterior deste voto. Portanto,
tendo sido afastados tais argumentos, entendo que a comprovação do fundamento econômico do
ágio está devidamente registrado nos elementos de prova constantes dos autos, notadamente, os
laudos apresentados e todos os demais documentos a ele relacionados.

Inexistem razões para desconsiderar tais fundamentos econômicos, sobretudo
porque o elemento central sobre o qual se baseou a Fisco para afastá-lo foi o pretenso
planejamento tributário abusivo ou sem propósito, fulcrado na tese do real adquirente sediado no
exterior, matéria essa já julgada e afastada neste voto.

Outrossim, importa registrar que o laudo foi produzido antes do evento societário
do qual resultou o aproveitamento fiscal do ágio. A Lei 12.973/2014, ao alterar o art. 20, § 3o, do
Decreto-lei 1.598/77, passou a admitir que o laudo fosse registrado no período de 13 meses após
a operação, a saber:
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em:
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos
líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor
de que trata o inciso I do caput; e (Redação dada pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II
do caput. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração.
§ 3o O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo elaborado
por perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do
Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e
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Documentos, até o último dia útil do 13o (décimo terceiro) mês subsequente ao da
aquisição da participação. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 4o - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada
avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicam-se às sociedades que, de acordo com
a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critério
de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta
ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação segundo o mesmo critério
seja necessária para determinar o valor de patrimônio líquido da coligada ou
controlada. (Revogado pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
§ 5o A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do patrimônio
líquido exige o reconhecimento e a mensuração: (Incluído pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
I - primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a valor
justo; e (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente
de compra vantajosa. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 6o O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 5o, que corresponde ao
excesso do valor justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da participação
adquirida, em relação ao custo de aquisição do investimento, será computado na
determinação do lucro real no período de apuração da alienação ou baixa do
investimento. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 7o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo,
podendo estabelecer formas alternativas de registro e de apresentação do laudo previsto
no § 3o. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
Observe-se que o § 3o do art. 20 sequer exigia a necessidade de laudo, apenas a
escrituração do registro da aquisição com ágio. Sua nova redação passou a determinar a prova do
ágio através de laudo de avaliação, que pode ser registro em até 13 meses da data do evento
societário.
Portanto, seja pela antiga redação do dispositivo, seja pela atual, não há nada que
enseje a conclusão de que a confecção do laudo de avaliação após aquisição da participação que
gerou a amortização do ágio seja ilegal ou ilegítima.
Sobre o tema, cite-se o acórdão no 9101-005.974 da 1a Turma da Câmara Superior
de Recursos Fiscais:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013
ÁGIO. LAUDO OU DOCUMENTAÇÃO DE DEMONSTRAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ECONÔMICOS.
AVALIAÇÃO DO INVESTIMENTO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. REGISTRO
CONTÁBIL. ANTERIORIDADE E SINCRONIA NÃO EXIGIDAS. NECESSIDADE APENAS DE
CONTEMPORANEIDADE EM RELAÇÃO À OPERAÇÃO SOCIETÁRIA.
Antes do advento da MP no 627/13, convertida na Lei no 12.973/14, não existia dispositivo
legal, próprio e expresso, quanto à temporalidade e à cronologia da produção e arquivamento
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de documento em que se demonstra o fundamento econômico do ágio registrado na
contabilidade das empresas.
Porém, a redação original do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/77 já estabelecia que, na ocasião
da aquisição da participação, deveria se desdobrar o custo de aquisição em valor de
patrimônio líquido, na época da operação, e o ágio ou o deságio percebido na transação. A
isso soma-se a determinação do §3o do mesmo dispositivo, que impõe que o fundamento
econômico do ágio deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração, não restando dúvidas da exigência de contemporaneidade de
tal demonstração com a manobra de aquisição e seu correspondente gasto.
A figura da contemporaneidade (condição temporal daquilo ocorrido no mesmo período) não
guarda sinonímia ou se confunde com a da sincronia (condição temporal daquilo ocorrido no
exato mesmo instante) e, muito menos, com aquela da anterioridade (condição temporal
daquilo ocorrido em momento pretérito).
Tendo sido o Laudo de avaliação do investimento, que atesta a expectativa de rentabilidade
futura, concluído entre a data da assinatura do contrato (signing) e o efetivo pagamento pela
participação societária adquirida (closing), não pode tal documento ser rotulado de
intempestivo pela Fiscalização, sendo manifestamente contemporâneo em relação à
operação.
De qualquer forma, independentemente de se considerar o negócio realizado no momento
da assinatura do pacto ou da efetivação do pagamento, uma vez que o Laudo foi elaborado
no último dia do mês subsequente àquele da subscrição do Instrumento de aquisição pelas
partes (signing), está certa e evidente a sua contemporaneidade, dentro da praxe dos
lançamentos e registros contábeis e fiscais das transações. (Acórdão no 9101-005.974 – CSRF
/ 1a Turma, Sessão de 08 de fevereiro de 2022)
Assim, afasto o fundamento de extemporaneidade do laudo de avaliação que serviu
de fundamento econômico à amortização fiscal do ágio.
Todas essas razões revelam que a operação foi lícita e não houve nenhuma pecha
de artificialidade que autorize desconsiderar as operações.
Dou provimento ao recurso nesse ponto.
DO ÁGIO DABARRA (ANTIGA MANDIÇUNUNGA)
Os fundamentos utilizados para afastar o ÁGIO DABARRA são os mesmos apontados
no ÁGIO ND-PAR, quais sejam: planejamento tributário com uso de empresa veículo, com alegada
ausência de propósito negocial, porém, através de formação de ágio interno (intragrupo).
Aqui as operações a serem considerada são, conforme informado no Recurso
Voluntário:
➢
28/02/2006: Realizada Assembleia Geral Extraordinária, por meio da qual
foi aprovado aumento do capital social da Dabarra (antiga
Mandiçununga), em R$ 480.365.561,00, totalmente integralizado pela
Cosan 50, da seguinte forma:
 R$ 129.510.467,54, mediante cessão de crédito em dinheiro contra
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a Usina da Barra S/A Açúcar e Álcool (“Usina da Barra 44”);
 R$ 133.807.954,69, mediante cessão de crédito em dinheiro contra a
FBA Franco Brasileira S/A Açúcar e Alcool (“FBA”);
 R$ 160.823.765,00, mediante a conferência de 25.999.996 ações
ordinárias nominativas de emissão da FBA, representativas de
99,999% do seu capital social;
 R$ 33.328.835,40, mediante a conferência de 1.914.308.424.573
ações de emissão da Usina da Barra 44, representando 45,15% de seu
capital social; e
 R$ 22.894.988,00, mediante a conferência, em pagamento, do ágio
originado do aporte de capital da Usina da Barra 44, subscrito pela
Cosan 50, conforme Ata de Assembleia Geral Extraordinária da Usina
da Barra 44 de 30/04/2004.
➢
Posteriormente ao aumento de capital acima mencionado, foi realizada
Assembleia Geral Extraordinária, por meio da qual foi aprovado aumento
do capital social da Corona, em R$ 480.365.561,00, totalmente
integralizado pela Dabarra, mediante a transferência dos ativos acima
elencados, momento em que a Dabarra passa a deter cerca de 97% de
participação na Corona, registrando o ágio decorrente desta operação.
Fl. 3772
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➢
31/03/2006: Realizada Assembleia Geral Extraordinária, por meio da qual
foi aprovada a incorporação da Dabarra pela Corona. Desta forma, as
despesas com amortização deste ágio passaram a ser dedutíveis na
apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, nos termos do que
dispõe o artigo 386, inciso III, do RIR/99.

Verifico que o ÁGIO DABARRA (aqui analisado) evidencia que a própria
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empresa controladora (DABARRA, antiga MANDIÇUNUNGA) que realizou o aporte de aumento de
capital na empresa alvo (CORONA) era sua controladora majoritária e detinha o controle da
minoritária (ND-PAR).
A operação como um todo está evidenciada em largo acervo probatório
que revela substrato econômico para capitalizar a empresa alvo (CORONA), à época deficitária
com PL negativo, mas relevante às estratégias comerciais da investidora.
É inequívoco que houve o aumento de capital com ágio, a questão é saber
se, à época dos fatos, havia impedimento para a amortização fiscal do mesmo em operação
intragrupo.
Ressalto que o caso em análise não apresenta nenhum sinal de
artificialidade. Os aportes de capital foram reais e isso representa fato inequívoco.
Também não há elementos que permitam concluir atos simulatórios ou
fraudulentos, pois todas as operações foram regularmente escrituradas. Não há omissão de
intenção, apenas a realização de operações societárias que culminaram no pagamento de preço
regularmente pactuado.
É relavante observar que uma parte da empresa alvo (CORONA), durante o
desenrolar dos fatos, era detida por companhia diversa. A sucessão de eventos societários já
explicados nesse voto revelam que não havia artificialidade na compra da mesma, portanto, não é
adequado presumir, sem nenhum elemento objeto de prova, que o aporte de capital que gerou o
ágio DABARRA no fortalecimento da companhia CORONA tenha sido artificial ou sem propósito
negocial.
Ao contrário, a recorrente justificou a necessidade dos referidos aportes e
comprovou o sacrifício econômico que realizou para fortalecer a empresa alvo do investimento,
dada a relevância no mercado.
E o que fazer com o ágio? Se ele for real (como é), existia impedimento ao
seu aproveitamento fiscal à época dos fatos por empresas do mesmo grupo econômico?
Parece-me que não!
Isso porque as regras que consolidaram a impossibilidade de amortização
de ágio interno surgiram em 2013, por meio da publicação da MP 627/2013, posteriormente
convertida na Lei 12973/2014, que passou a vedar tal hipótese com impedimento objetivo, a
saber:

Art. 22. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida
com ágio por rentabilidade futura ( goodwill ) decorrente da aquisição de
participação societária entre partes não dependentes, apurado segundo o
disposto no inciso III do caput do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
Fl. 3774
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PROCESSO 16561.720110/2019-94
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dezembro de 1977 , poderá excluir para fins de apuração do lucro real dos
períodos de apuração subsequentes o saldo do referido ágio existente na
contabilidade na data da aquisição da participação societária, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração. (Vigência)

Contudo, tal previsão não existia antes do citado normativo, de forma que
não havia impedimento para a contribuinte aproveitar o ágio em questão, ainda que realizado
entre partes dependentes, pois foi demonstrada a regularidade da operação.
Também evidencio a existência de laudo econômico (o mesmo que gerou a
necessidade de investimento da ND-PAR, pois se tratou de operação conjunta), razão pela qual o
fundamento econômico está demonstrado.
E quanto às demais questões relacionadas ao uso de empresa veículo, os
fundamentos já apresentados neste voto afastam a pretensão do Fisco de glosar a citada despesa.
Adicionalmente, incorpo como razão de decidir o voto do Conselheiro Luís
Henrique Marotti Toselli, que bem fundamenta a questão tratada sobre ágio interno:

Quanto ao ágio interno propriamente dito, sua dedução fiscal passou a ser
expressamente proibida apenas com a MP 627/2013, convertida na Lei no
12.973/2014, em momento, portanto, posterior aos fatos geradores aqui
contemplados.
Em outras palavras, somente a partir da publicação da Lei 12.973/14, que produz
efeitos em relação às operações realizadas a partir de 1o de janeiro de 2015, é
que passou a ser vedado, no sistema jurídico, o registro e apuração de ágio em
operações realizadas entre partes relacionadas, de modo que a tentativa da
Fiscalização, corroborada pela decisão a quo, de aplicar essa limitação para o caso
não tem cabimento, sob pena de clara violação aos princípios da legalidade e
irretroatividade.
Nesse sentido já se posicionou essa E. 1a Turma da CSRF em sessões de
julgamento ocorridas em novembro/2022, conforme atestam as ementas dos
julgados abaixo transcritos:
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Até a edição da Lei n. 12.973/14 inexistia proibição para a constituição
de ágio em operações de aquisição de participação societária de partes
dependentes, sendo que durante a vigência do artigo 36 da Lei n.
10.637/02, havia até previsão expressa de diferimento de ganho de
capital de operação de subscrição de participação societária pelo valor
de mercado com geração de ágio. Inexistindo comprovação de que as
operações que geraram o ágio entre partes dependentes foram
Fl. 3775
DF CARF MF
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fraudulentas, há que ser mantida a dedutibilidade da então despesa com
a amortização do ágio.
(Acórdão no 9101-006.358. Sessão de 08 de novembro de 2022. Rel.
Cons. Alexandre Evaristo Pinto).
RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO
INTERNO. EFEITOS TRIBUTÁRIOS MANTIDOS. Ágio T4U I.
Até o advento da MP 627/2013, convertida na Lei 12.973/2014, não era
relevante para fins fiscais a distinção entre ágio surgido em operação
entre empresas do grupo (denominado de “ágio interno”) e aquele
surgido em operações entre empresas sem vínculo. A mera circunstância
de a operação ter sido realizada entre entes que pudessem ser
considerados como integrantes do mesmo grupo de empresas não
descaracterizava o ágio, cujos efeitos fiscais decorrem da legislação
tributária(Acórdão no 9101-006.373. Sessão de 09 de novembro de
2022. Rel. Cons. Livia De Carli Germano).
Ora, na linha do antigo brocardo romano, ubi lex non distinguir nec nos
distinguere debemus: onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.
Nesses termos, não havendo no art. 7o da Lei no 9.532/97 a restrição de apuração
de ágio em operações entre partes relacionadas, não poderia o intérprete criá-la,
salvo nas hipóteses de simulação ou ilicitude, o que nunca foi aventado nessa
situação particular.
Nas palavras de Edmar Oliveira Andrade Filho24:
“Se a realização de operações entre as pessoas ligadas é aceita pelo
ordenamento jurídico, elas não podem se comportar como se tais
operações, desde que legitimamente realizadas, não existissem ou fossem
condenadas a priori. A criação de ágio entre partes relacionadas é legítima
e tem origem em ganho de capital; não se pode condenar o ágio, porque
existem no ordenamento jurídico normas que induzem à sua criação”.
Por mais apaixonantes que possam ser os rótulos e argumentos contrários à
dedução fiscal do ágio interno antes da Lei no 12.973/14, ou por mais justas que
possam ser as normas regulatórias acerca do registro do ágio para fins contábeis e
econômicos, não se pode perder de vista que há todo um regime jurídico-
tributário específico sobre o tema, regime jurídico este que deve prevalecer em
um autêntico Estado Democrático de Direito.
A propósito, e diferentemente do que sustenta a decisão recorrida, a própria
contabilidade, na época dos fatos geradores aqui envolvidos, aceitava, sim, a
figura do ágio interno como apto ao registro de despesa em determinadas

24 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas
Jurídicas. São Paulo : MP Editora, 2007. p. 65.
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operações, até mesmo porque o conceito de ágio fiscal não discriminava a sua
apuração em operações ocorridas dentro de um grupo econômico.
De fato, a doutrina contábil, de onde as r. autoridades fiscais não raramente
costumam buscar elementos para refutar a validade per se de ágio gerado entre
partes relacionadas, na verdade já reconheceu que o "ágio interno" pode ser
tratado da mesma forma que ágios decorrentes de transações realizadas com
partes não-relacionadas para fins fiscais. É justamente o que concluíram Eliseu
Martins e Jorge Vieira Costa Júnior25, quando assim se manifestaram:
O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas
dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A
Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo
societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações
consolidadas.
O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais
também.
Entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno - ágio
gerado internamente - dá sentido econômico à operação. (...)
Nas palavras de Marcos Takata26:
Há ágios internos e "ágios internos". Quero com isso dizer que há ágios
internos reais ou efetivos ou com causa, e ágios internos "criados" ou
artificiais ou sem causa.
Para fins jurídicos-tributários, o ágio interno, formado dentro do grupo
societário, para ser real ou com causa, deve ter uma efetividade econômica
ou um significado econômico.
A premissa, então, de que à época das operações societárias em tela a existência
de despesa de registro de ágio interno seria proibida sob o enfoque contábil é no
mínimo duvidosa, para não dizer equivocada.
Com efeito, o movimento pela vedação de registro e consequente amortização
contábil de ágios internos na escrituração ocorreu se deu no contexto do processo
de conversão, iniciado a partir da edição da Lei no 11.638/2007, das normas
contábeis brasileiras aos padrões internacionais – IFRS, justificando-se sob a
perspectiva da necessidade de elaboração de balanços consolidados.
As demonstrações contábeis, até então diretamente influenciadas pela legislação
tributária, passaram a ter como objetivo “fornecer informações contábil-
financeiras acerca da entidade que reporta a informação” (OB2 do CPC 00 –
Estrutura Conceitual) através dos registros contábeis consolidados da entidade.

25 COSTA JÚNIOR; Jorge Vieira; MARTINS, Eliseu. A Incorporação Reversa com Ágio Gerado
Internamente:
Conseqüências
da
Elisão
Fiscal
sobre
a
Contabilidade.
Disponível
em
http://wvvw.congressousp.fipecafi.org/artigos42004/13.pdf. Acesso em 18.4.2014.
26 TAKATA, Marcos Shigueo. Ágio Interno sem Causa ou “Artificial” e Ágio Interno com Causa ou Real –
Distinções Necessárias. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias
Jurídico-Contábeis. 3o volume. São Paulo: Dialética, 2012. p. 194-214.
Fl. 3777
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Nesse particular, o Item 10 do CPC 26 (Demonstrações Consolidadas) esclarece
qual o conjunto completo de demonstrações contábeis que devem ser
apresentados pelas companhias brasileiras (balanço patrimonial, demonstração
do resultado, dentre outras), não fazendo nenhuma referência à elaboração de
balanços individuais.
De qualquer forma, o tratamento contábil do ágio interno, o qual, repita-se,
mostra- se no mínimo duvidoso à época dos fatos geradores, jamais poderia
interferir no direito de sua dedução fiscal. Uma coisa é uma coisa; outra coisa é
outra coisa.
Como bem notou a Cons. Livia De Carli Germano em declaração de voto
apresentada no Acórdão no 9101-005.778, precedente este que analisou
justamente o tratamento fiscal do rotulado ágio interno:
... não estamos tratando, nos presentes autos, de Contabilidade, mas de
Direito Tributário. Assim, o fato de eventualmente se concordar com as
conclusões acima acerca do tratamento contábil do ágio intragrupo nada
diz sobre os efeitos tributários desse ágio.
De fato, muito embora o ágio seja registrado em livros contábeis, ele está previsto
em regras tributárias e é controlado em livros fiscais (ex. LALUR),
independentemente do que ocorre na contabilidade.
O próprio STF já assinalou que “ainda que a contabilidade elaborada para fins de
informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada
pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de
diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade
constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta
seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário”27.
Essa Colenda CSRF, diga-se, também já rechaçou a tentativa das autoridades
fiscais conferirem prevalência de normas não tributárias (no caso, da CVM) sobre
leis tributárias, conforme atesta o seguinte julgado (Acórdão no 9101-002.539, de
20/01/2017), decidido na ocasião por unanimidade de votos:
PREVALÊNCIA DA NORMA TRIBUTÁRIA SOBRE INSTRUÇÃO NORMATIVA DE
ÓRGÃO REGULADOR.
Disposição expressa da lei tributária sobre possibilidade de se amortizar a despesa
de ágio em 60 meses não pode ser afastada por instrução normativa expedida por
órgão regulador (CVM) que dispõe que a amortização deve ser dar no prazo de
concessão. Pode a empresa manter contabilidade empresarial para atender órgão
regulador e contabilidade fiscal para atender o interesse do Fisco. Instrução
normativa de órgão regulador não o condão de vincular a pessoa jurídica para fins
fiscais porque não é norma complementar expedida pela administração tributária
nos termos do art. 100 do CTN.

27 Trecho extraído do voto da Ministra Relatora Rosa Weber no RE 606.107/RS.
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O que precisa ficar claro, pois, é que é perfeitamente normal que o Direito,
enquanto criador de sua própria realidade, possa se distanciar de preceitos ou
orientações contábeis.
Como aduz Ricardo Mariz de Oliveira28:
... a fonte e sede do ágio ou deságio está no ato ou negócio jurídico de que
ele promana e na respectiva disciplina legal, e não no lançamento contábil.
E mesmo que aquela contabilização tenha que ser adotada por necessária
obediência às prescrições da CVM ou de outro órgão regulatório, não
afetará o tratamento tributário para o ágio, pois a distinção de critérios não
altera o tratamento tributário, devendo este ser observado fora da
contabilidade, nos termos do parágrafo 2o e do art. 177 da Lei no 6.40429 e
dos parágrafos 2o e 3o do art. 8o do Decreto-lei n. 1.59830.
Também Luis Eduardo Schoueri31 foi direito ao ponto:
Eis um bom exemplo de divergência entre as disciplinas contábil e
tributária, já existente mesmo antes das recentes modificações da
legislação societária: embora contabilmente o ágio exija uma participação
de terceiros, a legislação tributária jamais trouxe semelhante ressalva. Do
ponto de vista tributário, o investidor deve, sempre, registrar um ágio que
corresponderá, sempre, à diferença positiva entre o valor patrimonial e o
preço pago pela participação societária. (...) Daí que eventuais lições
extraídas da Contabilidade devem ser lidas cum grano salis, visto que
surgidas a partir de outro pressuposto (o contábil), não adotado pelo
legislador tributário.

28 "Os motivos e os Fundamentos Econômicos dos Ágios e Deságios na Aquisição de Investimentos, na
Perspectiva da Legislação Tributária". In: Direito Tributário Atual no 23. Página 475.
29 "A companhia observará exclusivamente em livros ou registros auxiliares, sem qualquer modificação da
escrituração mercantil e das demonstrações reguladas nesta Lei, as disposições da lei tributária, ou de
legislação especial sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam, conduzam ou incentivem
a utilização de métodos ou critérios contábeis diferentes ou determinem registros, lançamentos ou ajustes
ou a elaboração de outras demonstrações financeiras".
30 “§ 2o - Para fins da escrituração contábil, inclusive da aplicação do disposto no § 2o do art. 177 da Lei
no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, os registros contábeis que forem necessários para a observância
das disposições tributárias relativos à determinação da base de cálculo do imposto de renda e, também,
dos demais tributos, quando não devam, por sua natureza fiscal, constar da escrituração contábil, ou
forem diferentes dos lançamentos dessa escrituração, serão efetuados exclusivamente em:
I – livros ou registros contábeis auxiliares; ou
II – livros fiscais, inclusive no livro de que trata o inciso I do caput deste artigo.
§ 3o O disposto neste artigo será disciplinado em ato normativo da Secretaria da Receita Federal
do Brasil”.
31 SCHOUERI, Luís Eduardo – Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). São Paulo:
Dialética. 2012. P. 106.
Fl. 3779
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Reitera-se, aqui, que distintamente da contabilidade, as normas fiscais brasileiras
exigem a elaboração de demonstrações contábeis individuais para fins de cálculo
e apuração dos tributos devidos, o que significa dizer que o tratamento tributário
das entidades brasileiras está diretamente ligado aos balanços individuais.
Tanto é assim que o Brasil, para fins de apuração do Lucro Real e base de cálculo
da CSLL, sempre tomou (e continua tomando) cada sociedade como uma entidade
própria, e não todo o grupo econômico como um único contribuinte fosse.
Nos termos da Lei n° 6.404/76 ("Lei das S.A."), mesmo que uma sociedade faça
parte de um grupo econômico, esta sociedade ainda assim deverá levantar
balanços de forma individualizada32, demonstrando os seus resultados à luz das
efetivas operações por ela realizadas, inclusive com partes vinculadas33.
Ainda sob o ponto de vista comercial, chama atenção que a legislação brasileira
inclusive impõe o dever de partes relacionadas transacionarem sempre em bases
comutativas, como se terceiros independentes fossem34.
Em harmonia com esses preceitos, a legislação fiscal brasileira reconhece a
possibilidade de partes relacionadas transacionarem a mercado como se fossem
partes independentes (arm’s lenght), prevendo inclusive tratamentos específicos
para disciplinar essas relações em bases comutativas, como se praticadas entre
partes absolutamente independentes, dos quais podem ser citados como
exemplo os casos de Preços de Transferência, Distribuição Disfarçada de Lucros,
Interdependência e Subcapitalização.
Nem na hipótese de incorporação, fusão ou cisão é permitida a compensação de
prejuízos fiscais da empresa sucedida, como prevê o art. 514 do RIR/99: a pessoa
jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar
prejuízos fiscais da sucedida.
Todo esse arcabouço legislativo reforça a premissa de que, em não havendo
norma proibitiva, operações de aquisição e incorporação realizadas entre
empresas distintas, ainda que sujeitas a controle comum, devem ser consideradas
válidas e eficazes do ponto de vista tributário, salvo quando demonstrado
eventual vício quanto às bases comutativas usadas como parâmetro entre as
partes, o que nunca ocorreu nessa situação fática.

32 Esses balanços individuais, reitera-se, são o ponto de partida para o cálculo do lucro real e da base de
cálculo da CSLL de cada sociedade, conforme determina o artigo 248 do RIR: "Art. 248. O lucro líquido do
período de apuração é a soma algébrica do lucro operacional (Capitulo V), dos resultados não operacionais
(Capítulo VII), e das participações, e deverá ser determinado com observância dos preceitos da lei
comercial (Decreto-Lei n ° 1.598, de 1977, art. 6°, §1°, Lei n° 7.450, de 1985, art. 18, e Lei n° 9.249, de
1995, art. 4°")."
33 As demonstrações financeiras consolidadas previstas no artigo 249 da Lei das S.A., na verdade, têm
apenas efeitos acessórios às demonstrações financeiras individuais da sociedade, servindo como uma
espécie de complemento à divulgação, mas sem implicar quaisquer efeitos contábeis e societários.
34 Nesse sentido dispõe o artigo 245 da Lei das S.A.: “Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo
da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou controlada, cumpríndo-lhes zelar para que as
operações entre as sociedades, se houver, observem condições estritamente comutativas, ou com
pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas perdas e danos resultantes
de atos praticados com infração ao disposto neste artigo."
Fl. 3780
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Para valer a tese em prol da glosa, deveria ao menos a Fiscalização ou a decisão
recorrida contrapor os dados ou conclusão do demonstrativo de avaliação que
deram suporte à escrituração do ágio, seja alegando eventuais vícios ou equívocos
concretos que o tornariam imprestável em seu conteúdo, seja demonstrando
eventual simulação, mas nada disso foi feito, o que contamina o critério jurídico
empregado neste lançamento.
De acordo com Humberto Ávila35:
o aproveitamento do ágio não pode ser negado em razão de a operação
societária que o gerou ter englobado empresas do mesmo grupo ou troca
de ações, pois tais particularidades estão protegidas pelos princípios
fundamentais de liberdade. Em vez disso, o aproveitamento do ágio só
pode ser negado se a operação societária praticada tiver envolvido algum
ato ou negócio jurídico eivado de vício relativo à sua existência ou à sua
validade. Em outras palavras, o problema não está na prática de atos ou na
celebração de negócios jurídicos envolvendo empresas do mesmo grupo ou
troca de ações ou quotas; o problema reside na prática de atos ou na
celebração de negócios jurídicos viciados envolvendo empresas do mesmo
grupo ou troca de ações ou quotas. São coisas completamente diferentes.
Nesse caso concreto, chama atenção que restou demonstrado que a UBR, no
período de novembro de 2007 a fevereiro de 2008, adquiriu participação
societária na Recorrente, com o pagamento de ágio fundado em rentabilidade
futura, em conformidade com avaliação feita por pessoa independente (Deloitte),
mediante pagamento de preço e remessa de recursos aos vendedores localizados
no exterior, o que ensejou o recolhimento de aproximadamente R$ 50 milhões a
título de IRRF sobre o ganho de capital apurado nesta operação.
Ato contínuo (em novembro de 2009), houve segmentação dos ativos industriais
da UBR por meio de sua cisão, com a consequente absorção do acervo líquido
cindido pela Recorrente, que passou a amortizar fiscalmente o referido
sobrepreço à luz da liquidação do respectivo investimento com ágio.
O voto condutor do acórdão recorrido reconhece esses fatos sem qualquer
ressalva, registrando inclusive que (fls. 3.243/3.244):
[...].
Em primeiro lugar, não há dúvida de que por trás do aproveitamento do
ágio ocorreu uma complexa operação de fusões, cisões e incorporações
empresariais que não se ativeram apenas ao Brasil, parecendo ter ocorrido
em várias partes do mundo por se tratar de empresa multilateral. Em
segundo lugar, é incontroverso que a incorporação de empresa que ensejou
a formação do ágio ocorreu entre empresas do mesmo grupo, o que é
confirmado pela recorrente nas explicações oferecidas na impugnação e no

35 ÁVILA, Humberto. Notas sobre o Novo Regime do Ágio. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES,
Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 5 volume. São Paulo: Dialética, 2014. p. 155.
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recurso voluntário. Em terceiro lugar, não se discute a qualidade e nem o
valor do ágio apurado pela empresa, de modo que os valores glosados são
igualmente incontroversos.
[...]
Conforme ainda o TVF, o valor da transação foi o de mercado, em respeito
às regras de preços de transferência, devidamente apurado por avaliação
procedida por consultoria especializada na área de fusões e aquisições de
empresas. Em virtude de a expectativa de lucratividade da UBI superar o
valor do seu patrimônio líquido no momento da aquisição (goodwill), a UBR
registrou em sua contabilidade o valor de ágio correspondente. Para fins
tributários, o ágio foi amortizado a partir de um novo evento societário,
que foi a cisão de parte da UBR, ocorrido em novembro de 2009.
Essas passagens, segundo penso, são mais do que suficientes para validar a
amortização fiscal do ágio tal como foi levada a cabo pela Recorrente, afinal elas
atestam o cumprimento dos requisitos legais acima apontados.
Houve pagamento do preço em valor superior ao PL. Houve avaliação da investida
com base em rentabilidade futura reconhecida em demonstrativo e inclusive
referenciada no TVF como sendo o valor de mercado. Além disso, houve ganho de
capital tributado na ponta dos vendedores, sendo a operação inclusive sujeita e
efetivamente controlada pelas regras de preços de transferência previstas na Lei
no 9.430/96.
Apenas para lembrar, as regras de preços de transferência regulam os preços
válidos para fins fiscais nas operações de exportação ou importação de bens e
direitos. Mais precisamente, dispõe o artigo 18 da Lei 9.430/96 que “os custos,
despesas e encargos relativos a bens, serviços e direitos, (...) nas operações com
pessoa vinculada, somente serão dedutíveis na determinação do lucro real até o
valor que não exceda o preço determinado” por um dos métodos previstos na
legislação, dentre eles o Método PIC (Preços Independentes Comparados),
método este que inclusive admite, à luz do art. 21 desta mesma lei, laudo de
avaliação elaborado por auditores independentes como meio hábil de se chegar a
um preço arm’s length A decisão recorrida, porém, não levou nada disso em
conta, mantendo o lançamento sob uma premissa teórica que não encontra
respaldo legal, qual seja, de que a vinculação das partes antes da Lei 12.973 por si
só já prejudicaria o direito de reconhecer e deduzir o ágio após a extinção do
investimento.
É justamente nesse ponto que a meu ver repousa o grande equívoco da
fiscalização, e que acabou sendo incorretamente amparado pelo acórdão
recorrido: o de simplesmente negar o direito de deduzir o rotulado ágio interno.
Esse entendimento, contudo, não deve prevalecer, não só sob pena de contrariar
a literalidade, mas também o conteúdo do texto legal (no caso, os artigos 7o e 8o
da Lei no 9.532/1997, vigente à época dos fatos geradores) e sua integração com a
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técnica de tributação individual que sempre vigorou no âmbito do IRPJ e Reflexos,
mas como meio de coibir uma condenável presunção absoluta de que “todo ágio
interno é ruim”, como se os fatos concretos das operações societárias em dada
importassem.
Por fim, e corroborando com o que buscamos expor, cabe destacar a decisão da
1a Turma do STJ, proferida por unanimidade de votos no Resp 2.026.473/SC, que
validou o uso de empresa veículo como meio de operacionalizar a aquisição de
investimentos por empresas estrangeiras, sem prejuízo da dedução do ágio,
inclusive quando gerado em operações internas, conforme atesta a seguinte
passagem do voto condutor do Min. Gurgel de Faria:
[...] do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia a
Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que o
“ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de
“empresa-veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de
cálculo do lucro real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em
nenhum
momento
dispuseram
de
maneira
expressa
sobre
a
impossibilidade apriorística do aproveitamento do ágio nas operações de
partes dependentes ou mediante o emprego de empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a
evidenciar que anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo,
ao uso de sociedade- veículo.
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva.
[...]
Em resumo, compreendo que a existência do ágio interno (ao menos até
2014) ou a constituição de sociedade-veículo não podem, por si sós,
configurar impedimento para a dedução do ágio.

Ante a regularidade das operações, não vejo razões para afastar o ágio apurado em
questão, razão pela qual dou provimento ao Recurso Voluntário nesse ponto.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso e, na parte conhecida, (I) rejeito
as preliminares suscitadas e (II) dou parcial provimento ao Recurso Voluntário para: (II.1) em
relação ao ágio ND-PAR, afastar as exigências de IRPJ e de CSLL, assim como a qualificação da
Fl. 3783
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multa de ofício; (II.2) em relação ao ágio DA BARRA, afastar as exigências de IRPJ e de CSLL, assim
como a qualificação da multa de ofício; e (II.3) exonerar a multa isolada exigida em decorrência de
estimativas mensais de IRPJ e de CSLL inadimplidas, concomitantemente com a multa de ofício.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida, redator designado

Com as vênias de praxe, dissinto do posicionamento do eminente Relator,
entendendo que, no mérito, em relação aos ágios ND-PAR e DABARRA, devam ser mantidas as
exigências de IRPJ e de CSLL e afastada a qualificação da multa de ofício; e deva ser mantida a
multa isolada exigida em decorrência de estimativas inadimplidas, concomitantemente com a
multa de ofício, pelas razões que passo a expor.
Como bem destacado pelo Relator em seu voto, os fundamentos utilizados para
afastar o ÁGIO DABARRA são os mesmos apontados no ÁGIO ND-PAR, quais sejam: planejamento
tributário com uso de empresa veículo, com alegada ausência de propósito negocial, porém,
através de formação de ágio interno (intragrupo).
Quanto ao ágio ND-PAR, o Relator afastou as autuações no concernente à tese do
real adquirente, afastando-se, em consequência, todos os fundamentos que atribuíam a pecha da
artificialidade e falta de propósito negocial à operação em referência.
Entendendo pela procedência das autuações, nesse ponto que tange à tese do real
adquirente, a artificialidade e falta de propósito negocial, a decisão recorrida assim se manifestou:
“Ágio ND-Par
(...)
43. Outro ponto importante apontado pela Autoridade Fiscal é o fato das
empresas Mandiçununga, ND-Par e Aguapar serem sociedades efêmeras,
autênticas empresas-veículo, cujo único objeto real foi possibilitar o benefício da
amortização do ágio para a impugnante através de sucessivas operações
societárias realizadas;
44. Especificamente sobre a alegação da efemeridade das empresas acima
relacionadas, alega a impugnante ser evidente a substância, a necessidade e o
propósito da Mandiçununga e da Aguapar (empresa que exerceu sua função na
Fl. 3784
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operação de permuta com a Família Ugolini) nas operações levadas a cabo, bem
como a impossibilidade de se questionar a constituição e manutenção da ND-Par,
cuja empresa sequer pertencia ao Grupo Cosan em sua origem;
45. A impugnante traz, também, diversos argumentos doutrinários e
jurisprudenciais para afirmar a inexistência de sociedades-veículo em suas
operações(ou, ao menos, a validade das sociedades-veículo na jurisprudência do
CARF); além disso, apesar de afirmar que o instituto do "propósito negocial" não
possui previsão no ordenamento jurídico pátrio, traz também diversos
argumentos doutrinários e jurisprudenciais para afirmar a existência de propósito
negocial em todas as operações realizadas, inclusive aquelas realizadas através
das empresas-veículo, além de pugnar pela coerência de todas as operações
realizadas com o planejamento estratégico do grupo;
46. Entretanto, não há como acordar com a impugnante, a partir dos fatos
apontados pela fiscalização comprobatórios da efemeridade e da inexistência real
da Mandiçununga , da ND-Par e Aguapar, e de que foram utilizadas apenas para
possibilitar a obtenção do benefício da amortização do ágio, como pode se
depreender do trecho abaixo retirado do TVF::
(...)
As operações societárias envolvendo a empresa Corona foram realizadas
através de empresas efêmeras e sem existência real (Mandiçununga e ND-
Par e Aguapar), que foram utilizadas apenas para possibilitar a obtenção do
benefício da amortização do ágio, com vistas a melhorar as condições
financeiras da aquisição feita.
De fato, essas empresas foram constituídas tendo como único objetivo a
transferência de ativos (empresas veículos) nas aquisições de outras
empresas, como o próprio sujeito passivo as denominam.
Em reorganizações societárias que envolvam um conjunto de etapas
sucessivas e que tenham como objetivo a redução da carga tributária há
que se conhecer o todo, pois o fato a ser enquadrado é o conjunto e não
apenas etapas isoladamente. Diante de situação complexa tem-se que
considerar o quadro como um todo, com exame minucioso dos vários
aspectos que cercam o caso, visto que o conhecimento e o enquadramento
do ocorrido será o resultado de todos os fatos ocorridos.
Outro fator importante a ser considerado é o tempo decorrido entre as
operações. Neste sentido qual o propósito de se transitar pela Dabarra o
aumento de capital com ativos que saíram da Cosan 50 no dia 28/02/2006,
às 9 horas, e às 18 horas do mesmo dia foram entregues para a Corona.
As DIPJ da Dabarra (antiga Mandiçununga) informam que a empresa
permaneceu inativa nos anos calendários 2004 e 2005. A participação
societária é praticamente a única conta não zerada na DIPJ do ano
calendário de 2006 (período de 01 de janeiro a 30 de março de 2006), e se
constata, também, que não há trabalhador algum na DIPJ neste período.
Fl. 3785
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O elemento relevante quando se analisa a existência de uma pessoa jurídica
não é apenas a sua existência formal, pois é também relevante a
identificação do empreendimento que justifique a sua existência. A
constituição de uma empresa só tem sentido na medida em que
corresponda à vestimenta jurídica de determinado empreendimento
econômico ou profissional.
(...)
Observe-se que apesar de todos os atos de constituição da pessoa jurídica
serem atos que requerem a adoção de formalidades específicas, o
reconhecimento da autonomia pessoal e patrimonial da pessoa jurídica não
se esgota na verificação da adoção das formalidades previstas em Lei
(registro dos atos constitutivos nos órgãos competentes).
Cumpre verificar se a pessoa jurídica foi de fato constituída para fins
específicos (em regra, destinada à atividade empresarial especificamente
definida no objeto do contrato social), ou se, ao contrário, apesar de
contratualmente constituída para o desempenho de uma atividade
empresarial, é utilizada apenas para abrigar determinadas operações e
evitar a incidência de tributos.
A teoria contábil também oferece respaldo apenas ao ágio pago numa
negociação entre comprador e vendedor não relacionados entre si, visto
que o ágio gerado internamente não decorre de uma operação com
propósito negocial.
Um pressuposto fático de existência da sociedade comercial é a affectio
societatis (vontade dos sócios em criar uma sociedade), que diz respeito à
disposição dos sócios de lucrar ou suportar prejuízos em decorrência da
exploração do negócio comum. Sem essa disposição não haverá a
conjugação de esforços necessária ao desenvolvimento da empresa, em
conformidade com o art. 981 do Código Civil.
Esse artigo do Código Civil, dispõe que celebram contrato de sociedade as
pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços,
para o exercício de atividade econômica e para partilhar, entre si, os
resultados obtidos, podendo realizar atividades de um ou mais negócios
determinados.
A formação de sociedades está adstrita ao ânimo do exercício de atividade
econômica, e se este não existir fica caracterizada a ausência de propósito
societário, não originando, assim, a motivação para a própria celebração do
contrato de sociedade. Subsidiariamente, neste caso, deve-se ponderar que
não haveria nem mesmo quaisquer resultados a serem partilhados.
Nesse contexto, não é possível vislumbrar qual atividade econômica foi
exercida pelas empresas ND-Par e Dabarra (antiga Mandiçununga).
Em análise acurada da situação concluímos que a ND-Par se prestou apenas
de “empresa veículo ou de passagem”, que vem a ser uma pessoa jurídica
Fl. 3786
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criada apenas para servir de canal de passagem de um patrimônio ou de
dinheiro, sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto.
Trata-se de uma operação que serve apenas para transmitir um patrimônio
ou um determinado recurso.
Outra situação comum é sociedade é a denominada “sociedade efêmera”
ou empresa de curta duração que nasce para morrer ou para ser extinta tão
logo cumpra seu papel em determinada operação. Assim, algumas vezes,
no planejamento uma sociedade é criada para participar de determinado
negócio ou receber determinado patrimônio em trânsito para outra pessoa
jurídica, eventualmente ligada à figura do ágio; feito isto a empresa pode
desaparecer. Foi o que ocorreu com as empresas ND-Par e Dabarra (antiga
Mandiçununga), pois ambas desapareceram.
(...)
47. Essa, inclusive, foi a posição tomada pela 1a Turma da Câmara Superior de
Recursos
Fiscais
(CSRF)
no
processo
16561.720093/2011-38,
acórdão
9101003.364, também em desfavor da impugnante, versando sobre matéria
idêntica ao do presente auto de infração:
(...)
ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
Não há como aceitar a dedução da amortização do ágio artificialmente
criado com a utilização de empresa veículo, formalmente constituída, não
obstante despida de propósito negocial.
(...)
De acordo com o artigo 981 do vigente Código Civil, celebram contrato de
sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com
bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha,
entre si, dos resultados, podendo realizar atividades de um ou mais
negócios determinados.
Assim, um pressuposto fático da existência da sociedade é a disposição dos
sócios em prol da realização de atividades econômicas, com a conjugação
de esforços necessários aos fins estipulados no contrato de formação da
sociedade.
Por via de consequência, sem o ânimo do exercício de atividade econômica,
o propósito societário está ausente. Diante disso, descortina-se a
inexistência de propósito negocial na constituição formal de NDPAR e
MANDIÇUNUNGA/DABARRA.
(...)
48. Ainda argumenta a impugnante, colacionando doutrina e jurisprudência, a
impossibilidade de ingerência do fisco na atividade do contribuinte, de acordo
com a liberdade de auto-organização asseguradas por diversos dispositivos
constitucionais e que o CARF admite que, se o contribuinte pode encontrar na
Fl. 3787
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legislação mais do que um caminho, sendo um deles, inclusive, menos oneroso,
mas perfeitamente legítimo, poderá escolhê-lo porquanto este representa uma
opção (legal) que lhe é mais conveniente;
49. Entretanto, nesse ponto, filio-me ao entendimento da Autoridade Fiscal,
registrado no trecho a seguir:
(...)
Claro que a fiscalizada tem o direito de organizar sua vida da melhor
maneira possível e desejada, porém, o exercício deste direito pressupõe a
ocorrência de operações reais, pois a reorganização societária com a
finalidade única de pagar menos tributos configura abuso de direito,
situação inaceitável no âmbito tributário. Portanto, o ágio carreado por
empresa
veículo
ou
gerado
internamente
não
é
passível
de
reconhecimento, e não se pode admitir que a sua amortização seja
dedutível tributariamente, pois, estar-se-ia admitindo a dedutibilidade de
uma despesa criada artificialmente.
(...)
50. Assim, impõe-se, nesse ponto, a manutenção do lançamento efetuado pela
Autoridade Fiscal;”
As razões de decidir da 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) no
processo 16561.720093/2011-38, Acórdão 9101-003.364, em desfavor da recorrente, versando
sobre matéria idêntica ao do presente auto de infração, também foram levadas em conta e ora
adotas e reproduzidas como razões do presente voto divergente:
“De acordo com o artigo 981 do vigente Código Civil, celebram contrato de
sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou
serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos
resultados, podendo realizar atividades de um ou mais negócios determinados.
Assim, um pressuposto fático da existência da sociedade é a disposição dos sócios
em prol da realização de atividades econômicas, com a conjugação de esforços
necessários aos fins estipulados no contrato de formação da sociedade.
Por via de consequência, sem o ânimo do exercício de atividade econômica, o
propósito societário está ausente. Diante disso, descortina-se a inexistência de
propósito negocial na constituição formal de NDPAR e MANDIÇUNUNGA/
DABARRA. O fim desejado por aqueles que conceberam a constituição dessas
pessoas jurídicas limitou-se à função de transferir patrimônios para viabilizar a
geração e/ou a transferência de ágios artificialmente criados com vistas à redução
indevida de tributos.
Aqui, é preciso salientar que o artigo 7o da Lei no 9.532/97 autoriza a dedução do
ágio amortizado, no cômputo do lucro real, apenas quando uma pessoa jurídica
absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio, apurado segundo o disposto
no artigo 20 do Decreto-Lei n o 1.598/1977:
Fl. 3788
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“Art. 7o. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977”: [...]
III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no
máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei
9.718, de 27/11/98) (grifei)
Já o artigo 8° da Lei no 9.532/1997 prevê que o disposto no artigo anterior é
aplicável quando a pessoa jurídica incorporada, fusionada ou cindida for aquela
que detinha a propriedade da participação societária:
“Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for
aquela que detinha a propriedade da participação societária.
A carência de substância econômica dos ágios já referidos não autoriza a
fiscalizada a deduzir as parcelas amortizadas, porquanto não satisfeitos os artigos
7o e 8o, supra.
Que fique claro que a amortização do ágio, em regra, não é dedutível, no cálculo
do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Contudo, a lei confere,
excepcionalmente, o direito de deduzir a parcela amortizada do ágio, na apuração
do lucro real, somente nos termos dos anteditos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/1997.
Em face do exposto, impossível anuir com os efeitos fiscais da amortização do
ágio criado com o emprego das citadas empresas veículos (que também são
efêmeras).”
Assim, ratificando a decisão recorrida, nesse ponto, entendo deva ser mantida a
decisão de primeira instância, pelas razões expostas e pelos seus próprios fundamentos.
Quanto ao ágio interno DA BARRA, o Relator afastou as autuações no concernente
a existência de impedimento aos seus aproveitamentos fiscais por empresas do mesmo grupo
econômico, à época dos fatos, isso porque, as regras que teriam consolidado a impossibilidade de
amortização de ágio interno, teriam passado a vedar tal hipótese com impedimento objetivo,
somente em 2013, por meio da publicação da MP 627/2013, posteriormente convertida na Lei
12.973/2014.
Entendendo pela procedência das autuações, a decisão recorrida assim se
manifestou:
“Ágio Dabarra
Fl. 3789
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(...)
55. Pelo relato da Autoridade Fiscal, resta demonstrado que tanto a empresa que
detinha os ativos (Da Barra) quanto a que os recebeu (Corona) faziam parte do
mesmo grupo econômico: a Cosan 50 aumentou capital na Mandiçununga, e no
mesmo dia, esta, sob nova denominação, Dabarra, subscreveu e integralizou o
aumento de capital da Corona pelo mesmo valor;
56. A passagem dos ativos da Cosan 50 pela Mandiçununga(depois Dabarra)
serviu para criar uma situação que não espelharia em realidade a operação, pois a
Cosan 50 e Corona eram sociedades com existência ativa, o que dificultaria a
incorporação em qualquer das direções, direta ou inversa, situação que permitiria
a amortização dos ágios conforme prescrito pela legislação fiscal;
57. No momento da operação, o GRUPO COSAN já detinha o controle societário
da Corona, o que configura a geração interna de ágio, sem ter ocorrido dispêndio
real algum. O ágio obtido no momento em que Mandiçununga/Dabarra
integralizou o capital em Corona decorreu de um planejamento tributário
articulado para criar um ágio artificial intragrupo com o emprego de empresa
veículo, constituída sem finalidade negocial.
58. A utilização de Mandiçununga/Dabarra, nesse conjunto de negócios com
participações societárias teve a intenção primordial de gerar um ágio artificial e
transferi-lo a para ser amortizado na incorporadora Corona, e, assim, reduzir a
tributação do IRPJ e da CSLL desta última;
59. Constatou também a Autoridade Fiscal que o ágio contabilizado por ocasião
do aumento de capital em Corona por Dabarra foi obtido sem envolver nenhum
novo recurso do grupo COSAN, não havendo transferência efetiva de recursos que
possibilitasse a geração de novas riquezas - não se pode falar em ágio se a mais
valia do investimento não for gerada em ato de aquisição, e isso supõe dispêndio
para se obter algo de terceiro independente, mas o que se vê a formação de um
ágio em decorrência de um negócio interno ao grupo empresarial;
60. Tal conclusão está em sintonia com a opinião da CVM, exposta no item 20.1.7
do OfícioCircular/CVM/SNC/SEP no 01/2007:
“A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação
societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação
de ações) resultam na geração artificial de “ágio”. Uma das formas que essas
operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a avaliação econômica dos
investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo, utilizar-se do
resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para
subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda,
serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a
valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Em
nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os
Fl. 3790
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requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso
esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo)
pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo
método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse
investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há
o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista
econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo.
Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas
configura sofisma formal e, portanto, inadmissível. Não é concebível,
econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em
decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda que,
do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação
aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico,
o registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se
realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de
pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições
essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para
que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.”
61. A teor do que segue no Ofício Circular/CVM/SNC/SEP no 01/2007, atesta-se
que o laudo de avaliação de Corona é ineficaz para o fim de emprestar suporte ao
ágio gerado no instante em que Dabarra integralizou o capital naquela sociedade,
uma vez que esse ágio é interno;
62. Diante de todo o exposto pela fiscalização, entendo incabíveis as extensas
argumentações doutrinárias e jurisprudenciais da impugnante acerca de
inexistência de sociedade-veículo nas operações analisadas (ou pelo menos da
validade do uso de empresas-veículo nesse tipo de operação), da aplicabilidade
no caso da Teoria do Propósito Negocial, de existência de coerência com o
Planejamento Estratégico do grupo, de impossibilidade de ingerência no fisco na
atividade do contribuinte, de validade e admissibilidade do ágio interno para o
direito - até mesmo porque as mesmas operações da impugnante, com reflexos
tributários em anos-calendário diversos dos examinados no presente processo, já
foram julgadas pela 1a Turma da CSRF - Câmara Superior de Recursos
Fiscais(processo 16561.720093/2011-38, acórdão 9101003.364), tendo sido
mantidas as autuações fiscais correlatas por aquela instância recursal superior;
63. Dessa forma, mantém-se, também nesse ponto, o lançamento efetuado pela
Autoridade Fiscal;”
As razões de decidir da 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF),
nos casos envolvendo ágio interno, destaque ao Acórdão 9101-006.843, de 05/03/2024, da
relatoria do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, são ora reproduzidas e também
adotas como razões do presente voto divergente:
Fl. 3791
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“Ágio interno
A questão suscitada diz respeito à possibilidade jurídica de amortização de ágio
interno em face da legislação tributária (e antes da Lei no 12.973/2014), sem
qualquer perquirição acerca de qualificação dos fatos ensejadores da autuação.
De fato, assim foi posto pelo contribuinte em seu recurso, o qual, diante da
qualificação como ágio interno, manejou seu recurso para defender a tese de que
a legislação alberga a possibilidade de amortização desse tipo de ágio com efeitos
fiscais. (...)
Nada obstante, divirjo da posição defendida pelo contribuinte. Eu sempre me
alinhei com a posição oposta, cujos fundamentos são bem representados no voto
condutor da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, que abaixo transcrevo:
“O argumento de que como o legislador não vedou o ágio surgido de
operações intragrupo, tudo seria possível, é mais absurdo ainda, porque a
Lei no 9.532, de 1997 trata expressamente de participações adquiridas com
ágio ou deságio e ágio pressupõe um pagamento (ou que se arque com um
dispêndio) maior do que um valor contabilizado (como deságio pressupõe
pagamento a menor), reforçando-se ainda, quando o caput do art. 7o faz
referência ao Decreto-Lei no 1.598, de 1977, o qual, também de forma
expressa, define o ágio como diferença entre custo de aquisição e o valor
do PL ao tempo dessa aquisição:
Lei no 9.532, de 1997
Art. 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o
disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977:
.........................................................................................................
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977,
nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998) (Negritei)
Decreto-lei no 1.598, de 1977 (redação vigente ao tempo dos fatos
geradores)
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade
coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por
ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em:
Fl. 3792
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I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.
(Negritei)
É oportuno registrar que não se está aqui a ampliar a base de cálculo do
IRPJ e da CSLL [...] mas simplesmente interpretando o que dispôs o
legislador. E nem mesmo a se fazer uma interpretação econômica dos fatos
ou da lei. É que não faz o menor sentido tratar como “custo” o que não
representou qualquer dispêndio! Até ouso dizer que o que está a se fazer
aqui é uma interpretação literal da lei, porque sequer consigo vislumbrar
custo diferente de dispêndio e dispêndio diferente de se arcar com um
ônus.
Aliás, a definição de Custo de Aquisição trazida pelo Manual de
Contabilidade das Sociedades por Ações elaborado pela FIPECAFI (item
10.3.2.a, da 7a ed., 2008), não deixa dúvidas:
“a) CUSTO DE AQUISIÇÃO O custo de aquisição é o valor
efetivamente despendido na transação por subscrição relativa a
aumento de capital, ou ainda pela compra de ações de terceiros,
quando a base do custo é o preço total pago. Vale lembrar que esse
valor pago é reduzido dos valores recebidos a título de distribuição
de lucros (dividendos), dentro do período de seis meses após a
aquisição das cotas ou ações da investida.” (Grifei)
Ou seja, os valores a serem registrados como custo de aquisição, como
preço pago, deve corresponder ao valor despendido, pago, nas transações
com agentes externos, para obtenção do investimento.
Ainda do referido Manual, 7a ed., destaco todas as menções feitas a valor
pago e aquisição de ações, no sentido de demonstrar o que a teoria
contábil considera custo de aquisição e ágio:
(...)
É de se observar, ainda, que mesmo na subscrição de ações, fala-se em
preço e pagamento de valor.
É bem verdade que no item 38.6.1.2, ao tratar da Incorporação Reversa
com Ágio Interno, o referido Manual, ao analisar o art. 36 da Lei no 10.637,
de 2002, aduz que o referido diploma legal admitia a reavaliação de
participações societárias, quando da integralização de ações subscritas,
com o diferimento da tributação do IRPJ e da CSLL e concluem os autores
da obra:
“Questiona-se, desse modo, a racionalidade econômica do art. 36 da
Lei no 10.637, de 2002, pelo lado do ente tributante, que permite que
Fl. 3793
DF CARF MF
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86
grupos econômicos, em operações de combinação de negócios,
criem artificialmente, ágios internamente, por intermédio da
constituição de ‘sociedades veículos’, que surgem e são extintas em
curso lapso temporal, ou pela utilização de sociedades de
participação denominadas ‘casca’, com finalidade meramente elisiva.
Do ponto de vista tributário, à luz do art. 36, e dependendo da forma
pela qual a operação é realizada, a Fazenda pública perde porque
permite a dedutibilidade da quota de ágio amortizada para fins de
IRPJ e base de cálculo da CSLL e difere a tributação do ‘ganho de
capital’ registrado pela companhia que subscreve e integraliza
aumento de capital em ‘sociedade veículo’ ou de participação ‘casca’,
a ser em seguida incorporada”.
Com a devida vênia aos autores, é de se verificar [...] que existe permissão
legal, sim, de integralização de capital social com ações de outra empresa,
que há permissão legal de avaliação de investimentos em sociedades
coligadas e controladas com o desdobramento do custo de aquisição em
ágio; contudo, o que não há é autorização legal para, em virtude dessa
integralização, lançar em contrapartida o desdobramento do custo como
ágio, pois, em operações internas, sem que um terceiro se disponha a pagar
uma mais-valia, não há ágio; a contrapartida é uma reavaliação de ativos.
E é isso que os autores confundem quando tratam do art. 36 da Lei no
10.637, de 2002, porque essa lei sequer fala em ágio. Assim, o que tal
dispositivo tratava é da possibilidade de diferimento do ganho de capital,
quando uma companhia A, que possui participação societária em B, resolve
constituir C, subscrevendo capital com ações reavaliadas de B. Ocorre que
essa reavaliação de B é puramente uma reavaliação, quando as operações
ocorrem dentro de um mesmo grupo. A lei não autoriza que a
contrapartida da reavaliação seja uma conta de ágio. Só existe ágio se um
terceiro se dispõe a reconhecer esse sobre-preço e a pagar por ele. Sem
onerosidade, descabe falar em mais-valia.
E é nessa linha que os autores acabam concluindo às fls. 599 e 600 da 7a
edição:
“Para admitir-se o registro da parcela legalmente dedutível do ágio
gerado internamente, deve-se enxerga-la tecnicamente, abstraindo
outras questões, similarmente a um ativo fiscal diferido advindo de
estoques de prejuízos fiscais e de bases negativas de contribuição
social. Poder-se-ia advogar que seu registro encontra amparo no fato
de haver uma evidência persuasiva de sua substância econômica: um
diploma legal que corrobora o seu surgimento. E ainda dentro dessa
corrente de pensamento, seria admitido como critério de
mensuração contábil inicial, por analogia, o mesmo dispensado a um
ativo fiscal diferido advindo de estoques de prejuízos fiscais e de
Fl. 3794
DF CARF MF
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bases negativas de contribuição social, qual seja, mensuração a
valores de saída, utilizando o método do fluxo de benefícios futuros
trazidos a valor presente, no limite de benefícios nominais projetados
para dez anos.
Por outro lado, haveria também como refutar o registro da parcela
legalmente dedutível do ágio gerado internamente, ao se enxerga-la
tecnicamente como um intangível gerado internamente. Dentro do
Arcabouço Conceitual Contábil em vigor, considerando a mensuração
a valores de entrada, não se admite o reconhecimento de um ativo
que não seja por seu custo de aquisição. Um intangível gerado
internamente, como no caso em comento, embora gere benefícios
econômicos inquestionáveis para uma dada entidade, tem o seu
reconhecimento contábil obstado por uma simples razão: a ausência
de custo para ser confrontado com benefícios gerados e permitir,
com isso, a apuração de lucros consentâneos com a realidade
econômica da entidade. [...]
Só que, no caso desses créditos tributários derivados de operações
societária entre empresas sob controle comum, não há, na essência,
e também na figura das demonstrações consolidadas, qualquer
desembolso que lhes dê suporte. Direitos obtidos sem custo, como
direitos autorais, por exemplo, não são contabilizados; o goodwill
(fundo de comércio) desenvolvido sem custo ou com custo diluído ao
longo de vários anos na forma de despesas já reconhecidas também
não é contabilizado; patentes criadas pela empresa são registradas
apenas pelo seu custo etc. Por que os direitos de pagar menos
tributos futuros, advindos de operações com ausência de propósito
negocial e permeadas por abuso de forma, seriam registrados? Essas
seriam discussões no campo técnico e conceituai a serem travadas.
Contudo, estimulando um pouco mais o debate, deve-se atentar para
uma questão sobremaneira crucial para a Contabilidade. Do ponto de
vista institucional e moral da profissão contábil, e por que não
político, admitir-se o registro do ativo fiscal implica estimular o
surgimento de uma indústria do ágio?
Assim, à parte possíveis controvérsias conceituais, o procedimento
mais adequado, técnica e eticamente, é não se proceder ao
reconhecimento do ativo fiscal diferido nessas operações."(Grifei)
Por oportuno, trago ainda a versão do Manual de Contabilidade Societária,
após as normas internacionais e os pronunciamentos do Comitê de
Pronunciamentos Contábeis (edição de 2010, pág. 442), que reforça ainda
mais o que entendiam os autores do Manual:
"Considerando que na época não havia uma normatização contábil
similar ao CPC 15, a consequência direta da prática desse tipo de
incorporação (reversa) era a geração de um benefício fiscal bem
Fl. 3795
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como o reconhecimento contábil de um ágio gerado internamente
(contra o qual, nós, os autores deste Manual, sempre nos
insurgimos).
Dessa forma, era fortemente criticada a racionalidade econômica do
art. 36 da Lei ne 10.637/02, que permitia que grupos econômicos, em
operações de combinação de negócios (sob controle comum)
criassem artificialmente ágios internamente por intermédio da
constituição de "sociedades veículo", que surgem e são extintas em
curto lapso de tempo, ou pela utilização de sociedades de
participação denominadas "casca", com finalidade meramente
elisiva.
Nesse sentido, vale lembrar que a CVM vedava fortemente esse tipo
de prática (vide Ofício-Circular CVM SNC/SEP no 01/2007), uma vez
que a operação se realizava entre entidades sob controle comum e,
portanto, careciam de substância econômica (nenhuma riqueza era
gerada efetivamente em tais operações). Além disso, o ágio
fundamentado em rentabilidade futura (goodwill) proveniente de
combinações entre entidades sob controle comum era eliminado nas
demonstrações consolidadas da controladora final, tornando
inconsistente o reconhecimento desse tipo de ágio gerado
internamente (na ótica do grupo econômico não houve geração de
riqueza).
Atualmente, o art. 36 da Lei na 10.637/02 foi revogado pela Lei na
11.196/05 (art. 133, inciso III), bem como com a entrada em vigor do
CPC 15, para fins de publicação de demonstrações contábeis, não
mais será possível reconhecer contabilmente um ágio gerado
internamente em combinações de negócio envolvendo entidades sob
controle comum."
Convém observar que tudo isso foi escrito antes mesmo da MP no 627, de
2013!
É importante também destacar que o próprio Conselho Federal de
Contabilidade estabeleceu, por meio da Resolução no CFC no 750, de 1993,
que as essências das transações devem prevalecer sobre a forma, e que a
avaliação dos componentes patrimoniais deve ser efetuada com base nos
valores de entrada, considerando-se como tais aqueles resultantes do
consenso com os agentes externos ou da imposição destes, senão vejamos:
Art. 1o. Constituem PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DE CONTABILIDADE
(PFC) os enunciados por esta Resolução. (...)
O Conselho Federal de Contabilidade editou, ainda, a Resolução CFC no
1.110/2007 para aprovar a NBC T 19.10 – Redução ao Valor Recuperável de
Ativos, aplicável aos exercícios encerrados a partir de dezembro de 2008,
cujo item 120 determina expressamente:
Fl. 3796
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“120. O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura
gerado internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas
nacionais e internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza
anteriormente registrado precisa ser baixado”.
O Comitê de Pronunciamentos Contábeis também repudiou o ágio interno
por meio do CPC no 04, aprovado em 2010, que, ao se manifestar sobre
ativo intangível, dedicou os itens 48 a 50 para tratar do “Ágio derivado da
expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente”,
deixando bastante claro que tal ágio sequer deve ser reconhecido como
ativo:
Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente 48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura
(goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo.
49. Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios econômicos
futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se
enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos na presente
Norma. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições para o
ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente, o qual não é reconhecido como ativo porque não é um
recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos
contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser
mensurado com confiabilidade ao custo.
50. As diferenças entre valor de mercado da entidade e o valor contábil de
seu patrimônio líquido, a qualquer momento, podem incluir uma série de
fatores que afetam o valor da entidade. No entanto, essas diferenças não
representam o custo dos ativos intangíveis controlados pela entidade.
(Grifei)
Também a Comissão de Valores Mobiliários, por meio do OfícioCircular
CVM/SNC/SEP no 1, de 2007, no item 20.1.7 tratou o ágio interno nos
seguintes termos:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas A CVM tem observado
que determinadas operações de reestruturação societária de grupos
econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações)
resultam na geração artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se
com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou
coligadas e, ato contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo
oriundo desse processo como referência para subscrever o capital
numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas
de uma incorporação.
Fl. 3797
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Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de
ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo
econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam
integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico-
contábil é preciso esclarecer que o ágio surge, única e
exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou
subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da
equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse
investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge
quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há,
do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de
transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se
fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal
e, portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de
acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos
acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os
atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se
questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o
registro de ágio, em transações como essas, somente seria
concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do
negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência
da
transação,
condições
essas
denominadas
na
literatura
internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se
revestem de substância econômica e da indispensável independência
entre as partes, para que seja passível de registro, mensuração e
evidenciação pela contabilidade. (Grifei)
Em 2011, inclusive, o Comitê quando aprova o CPC no 15, que trata das
demonstrações contábeis acerca da combinação de negócios e seus efeitos,
deixa expresso que o Pronunciamento não alcança a combinação de
negócios de entidades ou negócios sob controle comum:
Objetivo
1. O objetivo deste Pronunciamento é aprimorar a relevância, a
confiabilidade e a comparabilidade das informações que a entidade
fornece em suas demonstrações contábeis acerca de combinação de
negócios e sobre seus efeitos. Para esse fim, este Pronunciamento
estabelece princípios e exigências da forma como o adquirente:
(a) reconhece e mensura, em suas demonstrações contábeis, os
ativos identificáveis adquiridos, os passivos assumidos e as
participações societárias de não controladores na adquirida;(b)
Fl. 3798
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reconhece e mensura o ágio por expectativa de rentabilidade futura
(goodwill adquirido) advindo da combinação de negócios ou o ganho
proveniente de compra vantajosa; e(c) determina quais as
informações que devem ser divulgadas para possibilitar que os
usuários das demonstrações contábeis avaliem a natureza e os
efeitos financeiros da combinação de negócios.
........................................................................................................
Combinação de negócios de entidades sob controle comum –
aplicação do item 2(c)
B1. Este Pronunciamento não se aplica a combinação de negócios de
entidades ou negócios sob controle comum. A combinação de
negócios envolvendo entidades ou negócios sob controle comum é
uma combinação de negócios em que todas as entidades ou negócios
da combinação são controlados pela mesma parte ou partes, antes e
depois da combinação de negócios, e esse controle não é transitório.
B2. Um grupo de indivíduos deve ser considerado como controlador
de uma entidade quando, pelo resultado de acordo contratual, eles
coletivamente têm o poder para governar suas políticas financeiras e
operacionais de forma a obter os benefícios de suas atividades.
Portanto, uma combinação de negócios está fora do alcance deste
Pronunciamento quando o mesmo grupo de indivíduos tem, pelo
resultado de acordo contratual, o poder coletivo final para governar
as políticas financeiras e operacionais de cada uma das entidades da
combinação de forma a obter os benefícios de suas atividades, e esse
poder coletivo final não é transitório.
E não é só isso: até este voto do acórdão recorrido, a jurisprudência do
CARF também trilhava o mesmo caminho, isto é, o CARF não admitia a
dedutibilidade da amortização de ágio surgido em operações internas ao
grupo econômico, nem com o uso de empresas veículos, conforme
acórdãos trazidos pela Fazenda em seu Recurso, todos de decisões
unânimes na matéria ágio: 101- 96724, 103-23.290, 105-17.219.
Por conseguinte, não se pode afirmar agora, como suscitado da sessão
passada, que o ágio interno só deixou de ser dedutível a partir da Lei no
12.973, de 2014, ou melhor, da MP no 627, de 2013, da qual referida lei
resultou por conversão. Na verdade, a nova lei, ao dispor expressamente
assim, nada mais fez do que esclarecer que, por óbvio, ágio pressupõe
sobrepreço pago por partes independentes, ou seja, a indedutibilidade do
ágio interno para fins fiscais decorre do fato de ele não ser aceito sequer
contabilmente.
Aliás, é nesta linha que se verifica já na própria exposição de motivos da MP
no 637, de 2013, que ora colaciono: (...)
É importante destacar que esse novo regramento contido na Lei no
12.973/2014 é decorrente dos novos métodos e critérios contábeis
Fl. 3799
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introduzidos pelas Leis no 11.638/2007 e 11.941/2009, e pelos
pronunciamentos contábeis decorrentes.
No que diz respeito à questão de ágio, ocorreram mudanças significativas,
como a nova definição de coligada (alteração do art. 243 da Lei no
6.404/76), a alteração sobre o Método da Equivalência Patrimonial (art. 248
da Lei no 6.404/79), além da edição de atos pelo Comitê de
Pronunciamentos Contábeis CPC sobre o assunto (em especial, o CPC no 18
– “Investimento em Coligada, em Controlada e em Empreendimento
Controlado em Conjunto” e CPC no 15 – “Combinação de Negócios”, acima
já citado).
De acordo com essa nova concepção contábil, o ágio (que passou a ser
denominado de goodwill) é determinado como sendo o excedente pago,
após os ativos líquidos da investida serem avaliados a “valor justo”
(conceito que aliás é bem mais amplo do que “valor de mercado”). Em
razão dessa alteração, o custo de aquisição do investimento passou a ser
desdobrado em: a) valor do patrimônio líquido da investida; b) mais ou
menos valia; e c) ágio por rentabilidade futura (goodwill), conforme
destaco:
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de
patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em: (Redação dada pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor
justo dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem
da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e
(Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à
diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório
dos valores de que tratam os incisos I e II do caput. (Incluído pela Lei
no 12.973, de 2014) (Vigência)
Por tudo isso, é de se perceber que não é possível se fazer uma associação
exata entre a nova sistemática de identificação e apuração do ágio com a
anterior. De forma que, o que era ágio antes, pode ser agora somente
“mais valia”, mesmo que anteriormente tivesse sido identificado como
decorrente de expectativa de rentabilidade futura. A possibilidade de se
apurar uma “menos valia” também influi na existência ou não do ágio.
Além disso, as situações em que o Método da Equivalência Patrimonial se
torna obrigatório também foram alteradas, o que tem influência direta
sobre a necessidade ou não de se determinar a existência de ágio.
Fl. 3800
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Portanto, é um grande equívoco de interpretação se utilizar das disposições
contidas no art. 7o da Lei 9.532/1997, a partir do constante nos arts. 20 a 22
da Lei no 12.973/2014, uma vez que disciplinam efeitos tributários de
procedimentos contábeis totalmente distintos.
Não fossem apenas essas diferenças, mas o fato mais curioso ainda é que o
próprio conceito de partes dependentes estabelecido pelo art. 25 da Lei no
12.973, de 2014, é bem mais amplo do que o conceito de ágio interno:
Art. 25. Para fins do disposto nos arts. 20 e 22, consideram-se partes
dependentes quando: (Vigência)
I - o adquirente e o alienante são controlados, direta ou
indiretamente, pela mesma parte ou partes;
II - existir relação de controle entre o adquirente e o alienante;
III - o alienante for sócio, titular, conselheiro ou administrador da
pessoa jurídica adquirente;
IV - o alienante for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou
companheiro das pessoas relacionadas no inciso III; ou
V - em decorrência de outras relações não descritas nos incisos I a IV,
em que fique comprovada a dependência societária.
Ou seja, não apenas as operações que envolvem duas pessoas jurídicas sob
controle comum caracterizam-se como partes dependentes: a nova lei
incluiu as pessoas físicas, com situações, por exemplo, em que o alienante é
parente ou afim até o terceiro grau do sócio acionista da empresa. Assim,
passa a ser possível a existência de um ágio contábil (diferente do ágio
interno), mas que ao teor da nova legislação, a sua dedutibilidade fica
vedada.” [grifos e destaques originais]
Pelas essas razões, deve-se negar provimento ao recurso do contribuinte nessa
parte.”
Assim, ratificando a decisão recorrida, também nesse ponto, entendo deva ser
mantida a decisão de primeira instância, pelas razões expostas e pelos seus próprios fundamentos.
Quanto a inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, das
despesas com a amortização dos ágios considerados indedutíveis pela autoridade fiscal,
novamente reproduzo parcialmente e utilizo das razões de decidir da 1a Turma da CSRF, dessa vez
no recente Acórdão 9101-007.064, de 10/07/2024, da relatoria da Conselheira Edeli Pereira Bessa:
“(...)
Resta evidente, portanto, que a amortização contábil do ágio pago na aquisição
de investimentos era apenas uma possibilidade no momento da edição do
Decreto-lei no 1.598, de 1977, e não estava cogitada na Lei no 6.404, de 1976. A
determinação de que ela fosse apropriada contabilmente surge, apenas, com a
manifestação da Comissão de Valores Mobiliários.
Fl. 3801
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Dessa forma, é válido concluir que a Lei no 7.689, de 1988 não cogitava dos
efeitos desta amortização quando fixou o resultado do exercício como base de
cálculo da CSLL, e determinou os ajustes pertinentes, estes evidentemente
expressos em razão do que estabelecido pela Lei no 6.404, de 1976:
(...)
Assim não fosse e o ato normativo da CVM estaria determinando incidência
tributária, ou afastando-a. Decorre daí ser desnecessário que a Lei no 7.689, de
1988 determinasse a adição da amortização de ágio à base de cálculo da CSLL,
porque esta dedução não estaria computada no lucro contábil apurado na forma
da Lei no 6.404, de 1976.
Para além disso, embora a Lei no 7.689, de 1988, ao instituir a CSLL, não tenha
cogitado especificamente da adição, à sua base de cálculo, de amortizações de
ágio que tivessem reduzido o lucro contábil, ou da exclusão de acréscimos
decorrentes da amortização de deságio, referida lei, em seu art. 2o, apontou a
neutralidade dos resultados de equivalência patrimonial, método do qual decorre
o destaque de ágio e deságio em investimentos.
Já no âmbito da apuração do lucro real, o Decreto-lei no 1.598, de 1977,
disciplinou os efeitos das amortizações de ágio e deságio, mas em razão do
disposto em seu art. 34, a Lei no 9.532, de 1997 impôs limites à amortização do
ágio naqueles casos, alinhando os efeitos fiscais aos contábeis, como a seguir
demonstrado.
(...)
Neste contexto, embora à primeira vista a Lei no 9.532, de 1997 aparente surtir
efeitos apenas nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, na medida
em que esta aproximou-se, no caso de ágio pago por expectativa de rentabilidade
futura, da apuração do lucro contábil como antes mencionado, é possível
interpretar que a lei, ao valer-se daqueles termos, e não meramente firmar a
dedutibilidade da amortização na apuração do lucro real, repercutiria, também,
na apuração da base de cálculo da CSLL, inclusive como expresso na Instrução
Normativa SRF no 390, de 2004:
(...)
Assim, para além de a Lei no 7.689, de 1988, ter por referência a Lei no 6.404, de
1976, que não cogitava de amortização de ágio, e apontar para a neutralidade dos
resultados de equivalência patrimonial, método do qual decorre o destaque de
ágio e deságio em investimentos, quer em razão do disposto na Instrução
Normativa SRF no 390, de 2004, quer por interpretação dos termos da Lei no
9.532, de 1997 no contexto em que foi editada, e mesmo em conseqüência da
apuração contábil, a base de cálculo da CSLL necessariamente resta
indevidamente afetada pela amortização do ágio aqui em comento.
Não se vislumbra, dessa forma, qualquer especificidade que possa ensejar um
resultado diferenciado para a apuração da base de cálculo da CSLL decorrente da
Fl. 3802
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glosa de amortização do ágio que passou a reduzir indevidamente as bases
tributáveis da autuada.”
Estas as razões para negar provimento ao recurso voluntário nesse ponto.
Quanto a qualificação das multas de ofício nas operações em questão, no que se
refere ao ÁGIO ND-PAR, o Colegiado entendeu que ainda que a amortização de ágio mediante a
transferência da adquirente do investimento para uma empresa-veículo que é subsequentemente
incorporada com vistas a propiciar ao seu aproveitamento fiscal antecipado não encontre amparo
nas normas legais, tal conduta não enseja, por si só, a aplicação da multa qualificada, quando os
atos praticados revelem interpretação equivocada por parte do contribuinte quanto à legislação
de regência, no mesmo sentido da 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), no
Acórdão 9101-006.971, de 09/05/2024, da relatoria do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho
Machado.
No presente caso, a recorrente também buscou antecipar a amortização do ágio
pago em face das empresas investidas utilizando-se de uma reestruturação societária que a
viabilizasse e, ainda que não encontre amparo na previsão legal que rege a matéria, concluiu o
Colegiado que se estaria diante de mera interpretação equivocada do texto legal, no caso do ÁGIO
ND-PAR, inexistindo acusação de que o ágio tenha origem em operações intragrupo, desprovidas
de qualquer conteúdo econômico (ágio interno), nos quais seria possível ver configurada a
presença do intuído doloso de sonegação, notadamente ante a acusação de simulação.
Neste contexto, entendo que a utilização da empresa-veículo, no presente caso,
ainda que não autorize a amortização pretendida pela contribuinte, não se pode apontar uma
conduta fraudulenta em sua interposição nas operações societárias realizadas.
Quanto a qualificação das multas de ofício no que se refere ao ágio interno
DABARRA, o Colegiado entendeu, considerando que, à época dos fatos geradores, não havia
disposição legal que vedava a dedução do dito ágio interno, existindo uma verdadeira dúvida
interpretativa quanto a esse direito, seria incabível a qualificação da penalidade, devendo esta ser
reduzida de 150% para 75%, no mesmo sentido da 1a Turma da CSRF, no Acórdão 9101-006.477
de 07/03/2023, da relatoria do Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli.
O entendimento adotado se pauta na falta de menção expressa, nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/97, de que não haveria possibilidade de registro de ágio em operações havidas dentro
de um mesmo grupo econômico, passando o Legislador a prever a impossibilidade expressa do
ágio interno somente com o adento da Lei no 12.973/14, não havendo qualquer conduta
fraudulenta ou dolosa por parte da contribuinte, mas, quando muito, uma interpretação
divergente quanto às normas tributárias que conferem o direito de deduzir o chamado ágio
interno.
Em tais circunstâncias, como entende a recorrente, poder-se-ia falar em aplicação
do art. 112 do CTN, determinando a interpretação da lei tributária que comina penalidades de
maneira mais favorável ao acusado.
Fl. 3803
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PROCESSO 16561.720110/2019-94
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Ainda, tendo sido os valores glosados contabilizados e as operações divulgadas tais
como efetivamente teriam ocorrido, sendo a partir das informações colhidas da própria
contribuinte que a fiscalização tomou conhecimento dos fatos e lançou os tributos, entendeu o
Colegiado que não haveria indício de utilização de medida fraudulenta por parte da recorrida.
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário nesta parte,
para cancelar a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a ao percentual de 75%.
Quanto a possibilidade da cobrança da multa isolada em razão da falta de
recolhimento do IRPJ e da CSLL por estimativa, entendo no mesmo sentido desta 2a Turma
Ordinária da 1a Câmara da 1a Seção, no Acórdão 1102-001.385 de 13/07/2024, da relatoria do
Conselheiro Fernando Beltcher da Silva.
Naquela oportunidade restaram consignadas as razões ora adotadas, no sentido de
que, em razão da base legal das penalidades (de ofício e isolada) ter sofrido sensível alteração,
promovida pelo art. 14 da Lei n° 11.488, de 15/06/2007, resultante de projeto de conversão da MP
n° 351, de 22/01/2007, no presente caso, o racional da Súmula CARF n° 105 não deve prevalecer.
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
Dada a redação alterada ser direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as
seguintes multas", deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de
lançamento de ofício, sendo que as multas de ofício e isolada incidem em circunstâncias
completamente distintas, ocorridas em momentos distintos, e são calculadas de modos diversos,
não havendo identidade de hipótese de incidência, de temporalidade, de base imponível, nem
mesmo de alíquota.
Portanto, entendo cabíveis as multas de ofício exigidas, isoladamente e
proporcionalmente, por decorrerem de distintas motivações, não concorrendo entre si.
Estas as razões para negar provimento ao recurso voluntário nessa parte.

Ante todo o exposto, no mérito, em relação aos ágios ND-PAR e DABARRA, voto por
manter as exigências de IRPJ e de CSLL e afastar a qualificação da multa de ofício; mantida a multa
isolada exigida em decorrência de estimativas inadimplidas, concomitantemente com a multa de
ofício.

Assinado Digitalmente
Fenelon Moscoso de Almeida
Fl. 3804
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.578 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720110/2019-94
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Fl. 3805
DF CARF MF
Original