Tribunal: CARF
Processo: 13502.000390/2008-74
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: VANESSA KAEDA BULARA DE ANDRADE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-07-24

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1994 a 01/02/1995
CONTRATOS DIVERSOS. NATUREZA JURÍDICA DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CARACTERIZAÇÃO.
Deve haver a retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços que forem executados mediante cessão de mão de obra ou empreitada, inclusive em regime de trabalho temporário.
AFERIÇÃO INDIRETA. VALIDADE. PRERROGATIVA DO FISCO.
Aferição indireta é o procedimento de que dispõe a RFB para apuração indireta da base de cálculo das contribuições sociais. Aplica-se a aferição indireta nos casos em que o contribuinte se recusar ou não apresentar qualquer documento, sonegar informação ou apresentá-los deficientemente.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13502.000390/2008-74
ACÓRDÃO
2301-011.366 – 2a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
9 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
CARAÍBA METAIS SA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1994 a 01/02/1995
CONTRATOS DIVERSOS. NATUREZA JURÍDICA DE CESSÃO DE MÃO DE
OBRA. CARACTERIZAÇÃO.
Deve haver a retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto da nota
fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços que forem
executados mediante cessão de mão de obra ou empreitada, inclusive em
regime de trabalho temporário.
AFERIÇÃO INDIRETA. VALIDADE. PRERROGATIVA DO FISCO.
Aferição indireta é o procedimento de que dispõe a RFB para apuração
indireta da base de cálculo das contribuições sociais. Aplica-se a aferição
indireta nos casos em que o contribuinte se recusar ou não apresentar
qualquer
documento,
sonegar
informação
ou
apresentá-los
deficientemente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
Assinado Digitalmente
Diogo Cristian Denny – Presidente

Assinado Digitalmente
Vanessa Kaeda Bulara de Andrade – Relatora
Fl. 467
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 13502.000390/2008-74
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Participaram da sessão de julgamento os julgadores Flavia Lilian Selmer Dias,
Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Honorio Albuquerque de Brito (suplente convocado), Rodrigo
Rigo Pinheiro, Paulo Cesar Mota, Diogo Cristian Denny (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de crédito lançado através da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito
DEBCAD n° 35.897.504-2, lavrada em 21/12/2005 para a cobrança das contribuições sociais
previdenciárias em face da empresa CARAÍBA METAIS S.A. em razão da tomada de serviços de
cessão de mão de obra da prestadora SINSTREL SERVIÇOS DE INSTRUMENTAÇÃO, ELÉTRICA E REP.
LTDA., portadora do CNPJ 63.281.273/0001-71.
Conforme o relatório fiscal de fls. 78/92, o lançamento se refere aos fatos geradores
ocorridos de 01/94 a 02/95, cujo valor lançado perfaz o total de R$ 9.560,71, sendo principal de R$
2.970,09, acrescido de multa R$ 445,52 e juros de R$ 6.145,10.
Destaco abaixo, o apontamento dos fatos geradores que foram discriminados no
relatório fiscal (fls. 84):

Importante detalhar que a NFLD DEBCAD n° 35.897.504-2 foi lavrada para substituir
uma NFLD anterior de n° 32.615.861-8, de 18/12/98, anulada pelo CRPS em 22/09/2003, por meio
do acórdão n°02/02282/2003, em razão vício que motivou o cerceamento de defesa do
contribuinte. A decisão que anulou a referida NFLD originária foi anexada a esse processo, a qual
destaco parcialmente (fls. 235/242):
“(...)
Hoje, quando do julgamento de novos processos — conexos, instruídos de forma
semelhante, e após diversas discussões com meus pares, entendo que tal
procedimento foi equivocado, posto que substituí, ainda que com deficiências,
atribuição do INSS.
Caberia sim, ao INSS configurar a existência da cessão de mão-de-obra com
relação a cada um dos contratos e serviços relacionados com a NFLD em pauta,
possibilitando
que
a
Recorrente
concordasse
ou
pudesse
contestar
satisfatoriamente o que deveria ter sido apresentado. O INSS procedeu de forma
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generalizada apresentando um único modelo de Relatório Fiscal, Pronunciamento
Fiscal e DN, sem adentrar nas peculiaridades de cada um dos contratos e/ou
serviços. Só quando está CaJ reclamou a necessidade de uma melhor
caracterização da cessão de mão-de-obra foram apresentados os contratos e
outros, ainda assim nenhum esclarecimento foi apresentado, além de teorias.
O INSS não conseguiu sair do campo da suposição — tese da terceirização, e dos
dispositivos legais para a realidade fática dos contratos ou das prestações de
serviços.
Ainda lembro, quando analisei diversos contratos e serviços, ter apontado o que,
sob minha ótica, caracterizava ou evidenciava a existência de cessão de mão-de-
obra.
Reputo, hoje, tal procedimento como intolerável, posto que comporta total
cerceamento de defesa. Não cabe a este ou a qualquer outro Conselheiro
garimpar nos autos evidências do que foi afirmado pelo INSS de forma genérica.
Devemos sim cotejar as afirmativas do INSS, devidamente delimitadas e
comprovadas, com as alegações do contribuinte inconformado.
Cabe sim, ao INSS, motivar adequadamente suas afirmativas, possibilitando ao
contribuinte a perfeita compreensão do que lhe é imputado, viabilizando o
exercício do direito inserido no Inciso LV, do Art. 5°, da CF/88.
Portanto, entendo que o melhor desfecho para a NFLD em pauta, é apontar sua
nulidade por cerceamento defesa, possibilitando que o INSS, a seu critério
refaça o lançamento, sanando a nulidade apresentada.
Registro ainda que em alguns contratos e serviços, vislumbrei a existência de
cessão de mão-de-obra, entretanto volto a reafirmar que cabe à autoridade
lançadora motivar seus atos.
Tal decisão resguarda os direitos da autarquia no que se refere a prazo
decadencial — Inciso II, do Art. 173, do CTN. (...)”

Com a nova NFLD 35.897.504-2 de 21/12/2005, a prestadora dos serviços SINSTREL
Serviço de Instrumentação Elétrica e Representação Ltda, tomou ciência da NFLD em questão (fls.
160), mas não apresentou defesa.
Já a ora recorrente, Caraíba Metais impugnou o auto tempestivamente, alegando
preliminarmente, a decadência (fatos geradores de 1997, o termo inicial começaria em
01/01/1998 encerrando-se em 01/01/2003) e no mérito, a não caracterização de cessão de obra
(fls. 163/177).
Sobreveio decisão-notificação no 04.401.4/0329/2006 julgando procedente o
lançamento e declarando a Caraíba e a SINSTREL como devedoras solidárias ante o crédito
previdenciário de R$ 9.560,71 (fls. 190/197).
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Consta nos autos que somente a empresa Caraíba Metais apresentou recurso
voluntário contra essa decisão de piso (fls. 202/215), alegando preliminarmente, a decadência
com base no próprio art. 173 do CTN (08 anos) alegando a inconstitucionalidade do prazo anteiro
de 10, anos, em razão da introdução por lei ordinária e não complementar. Na ocasião, não houve
nenhuma argumentação em relação à natureza do vício que pautou a nulidade da NFLD.
Adicionalmente, quanto ao mérito, a recorrente alegou que o serviço prestado
mediante cessão de mão-de-obra não se tratava do serviço celebrado, pois no conceito de cessão
de mão-de-obra destaca-se a natureza continua do serviço, ficando o pessoal utilizado à
disposição exclusiva do tomador que gerencia a realização do serviço, o que não ocorria naqueles
casos.
Reproduzo, parcialmente, apenas para infirmar que a recorrente não refuta a
decisão transitada em julgado acerca do tipo de vício, mas reproduz a declaração de vício formal
(fls. 211):

Ato contínuo, pela Resolução no 2402-00.055, a 4a Câmara entendeu-se por bem
converter o julgamento em diligência (fls. 222/225) sob os seguintes fundamentos:

“(...)
Nota-se que o legislador conferiu o direito da Fazenda constituir o crédito
tributário no prazo de cinco anos - em caso de anulação de lançamento anterior -
somente para a decisão que tiver anulado o lançamento por vício formal.
Portanto, faz-se necessária a análise sobre o tipo de vício que motivou a decisão.
Se o vício for formal, há previsão no Código Tributário de prazo a partir da
decisão.
Já se o vício for material não há previsão de prazo a partir da decisão.
Claro está que essa análise é de extrema importância, pois o legislador não iria
restringir o termo vício somente para formal se essa não fosse a sua vontade. Já
pesquisamos nos autos e na internet o teor da decisão, sem obtermos êxito.
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Assim, decido converter o julgamento em diligência, a fim de que o Fisco anexe o
acórdão que anulou o lançamento original, dê ciência dessa decisão e da juntada
do acórdão à recorrente e confira o prazo de trinta dias, a partir da ciência, para a
recorrente apresentar, caso deseje, seus argumentos.
CONCLUSÃO:
Em razão do exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência, nos do
voto.”
Para tanto, apensou-se parte do processo de Notificação Fiscal de Lançamento de
Débito-NFLD n° 18050.002290/2008-61 Debcad n°35.615.861-8, com vistas a subsidiar o processo
em tela referenciado (fls. 235/242).
Devidamente intimadas da diligência realizada (245/246), a empresa Caraíba Metais
apresentou manifestação sobre a diligência citada esclarecendo que, apesar do respeitável Órgão
Fiscal ter considerado a NLFD n° 32.615.861-8-nula, acabou por fixar entendimento equivocado
sobre a possibilidade de a Fazenda Nacional efetuar novos lançamentos, baseando-se no inciso II,
do artigo 173 do CTN (fls. 250/266). Alegou que a errônea compreensão quanto ao alcance do
conceito de vício formal, elemento cuja caracterização é indispensável para a aplicação do inciso lI,
do artigo 173 do CTN, que se revelou a total incompatibilidade, pois se estava a tratar de
eminente vício de ordem material.
Proferido o acórdão 2301-003.594 (fls. 302) adentrou-se ao julgamento de
preliminares, decidindo que a nulidade da primeira NFLD se tratou de vício MATERIAL e portanto,
afastou a aplicação do inciso II, do art. 173, do CTN. Com isso, reconhecendo a decadência, restou
prejudicado o exame do mérito.
Houve interposição de Recurso Especial pela Fazenda Nacional - PGFN (fls. 312),
com apresentação de paradigma sob o aspecto da decadência, de modo a aplicar o inciso II, do art.
173, do CTN, defendendo a ocorrência de vício formal (e não material), por se tratar de falta de
discriminação clara e precisa dos fatos geradores, ou seja, dos aspectos de natureza formal.
Juntou paradigmas (Acórdãos 2302-000386 e 2401-00018)
Às fls. 353, foi dado seguimento ao exame de admissibilidade do Recurso Especial
seguido por contrarrazões da empresa Paranapanema (sucessora por incorporação universal da
Caraíba em 13/11/2009) (fls. 387)). Consta Resolução 9202-000.281 para converter o julgamento
do recurso em diligência à DIPRO/COJUL, para devolução à câmara recorrida, para
complementação do exame de admissibilidade do Recurso Especial, em relação ao segundo
paradigma, acórdão de no 2401.00018. Fls. 420, propondo o seguimento do recurso apena com
base não primeiro paradigma.
Sequencialmente, contra o despacho acima, a União apresentou Agravo (fls.
423/432) alegando que o acórdão paradigma entende que tais vícios na caracterização do fato
gerador somente acarretam a nulidade do lançamento e ainda assim por vício formal.
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Contrariamente, a Turma a quo entendeu por prover o recurso voluntário do contribuinte para
conceituar o vício na descrição do fato gerador como material.
Foi negado seguimento ao agravo. (fls. 435/436).
Julgado o recurso especial, votou-se entendendo que o vício então apontado
possui, no caso em tela, natureza formal, já que revela mera imperfeição na exteriorização do ato
administrativo ou no procedimento operacional adotado, cujos elementos encontram-se
estabelecidos nos artigos 10 e 11 do Decreto 70235/72. Com isso, foi dado provimento ao recurso
para DAR-LHE provimento, salientando o retorno dos autos a turma recorrida para que prossiga
no julgamento do Recurso Voluntário.
É o relatório.

VOTO
Conselheira Vanessa Kaeda Bulara de Andrade- Relatora.

Considerando o extenso relatório acima, inicialmente aponto que o processo segue
devolvido para julgamento apenas em relação ao mérito, exclusivamente, devolvendo-se os autos
a este Colegiado para que se aprecie a ocorrência ou não da prestação de serviços de cessão de
obra pela empresa SINSTREL, nas dependências da tomadora, ora recorrente, Caraíba Metais
(sucedida pela empresa Paranapanema).
Consoante constou às fls. 85/86, o item 5 “DO FATO GERADOR”, descreve que
foram firmados diversos contratos entre as empresas. Os subitens 5.1 e seguintes pormenorizam e
detalham alguns dos contratos, conforme destaco abaixo:
“(...)
5.1 Constituem fatos geradores da presente Notificação Fiscal de Lançamento de
Débito, as remunerações contidas nas notas fiscais relativas aos serviços
prestados mediante cessão de mão-de-obra, pela empresa SINSTREL SER VICOS
DE
INSTRUMENTAÇÃO,
ELÉTRICA
E
REPRESENTAÇÃO
LTDA,
CNPJ
n°
63.281.273/0001-71, nas competências de 01/94 a 02/95, descritos no Relatório
de Lançamentos integrante desta NFLD.
5.2 Os contratos foram celebrados sob a forma de Boletins de Pequenos Serviços -
BPS, que são tipos de contrato simplificados, utilizados para serviços de pequeno
montante e duração. São estes:
BPS
83131593:
contratação
de
instrumentista
especializado
para
condicionamento e operação da instrumentação da fornalha da UAS;
BPS 83208194:revisãode instrumentação do conversor 3;
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BPS 83102494: contratação de 03 instrumentistas para serviços de parada na UAS
e caldeira auxiliar;
BPS 83107894: planejamento e conferência de sobressalentes de instrumentação
no axo para UAS/UTE;
BPS 83107994: planejamento de instrumentação para sobressalentes da
UAS/UTE;
BPS 83107794: contratação de dois instrumentistas para substituição de dois
instrumentistas da Caraíba afastados por motivo de doença;
BPS 83111894: técnico de planejamento para levantamento de materiais críticos
de instrumentação nas Áreas da UAS, UTE e OXIGÊNIO;
BPS 83112094: dois instrumentistas para atender falta de instrumentistas
(afastados por doença) nas Áreas da UTE/UAS/OXIGÊNIO e caldeira;
BPS 83114294: técnico de planejamento para levantamento de materiais críticos
de instrumentação nas Áreas da UAS, UTE e OXIGÊNIO;
BPS 83114194: dois instrumentistas para atender falta de instrumentistas
(afastados por doença) nas Áreas da UTE/UAS/OXIGÊNIO e caldeira;
BPS 83104494: micro parada programada da UAS no dia 17/01 - serviços de
instrumentação; BPS 83109095: micro parada da UAS - 05 instrumentistas e 01
eletricista; BPS 83107495: instalar tomada de impulso na câmara de baixa pressão
do medidor de nível do TQ-3103 — UAS;
5.3 Há diversos BPS ou Notas Fiscais que identificam o objeto como sendo a
própria mão-de-obra, inclusive utilizada para substituição de funcionário sem
gozo de férias da empresa tomadora. Os serviços são de manutenção e portanto
de natureza continua.
Como "serviços de natureza continua" são entendidos aqueles que se constituem
em necessidade permanente do contratante, ligados ou não a sua atividade fim. 0
conceito de continuidade abrange o tipo de serviço e não a empresa contratada
para prestá-lo, ou a frequência de sua prestação. Se caracterizada a necessidade --
------- permanente do serviço, este, independentemente de quem o prestar ou
quantas vezes for prestado, terá natureza continua.
Por isso mesmo, não se pode considerar um determinado contrato ou
determinada empresa de forma isolada, mas sim a permanente necessidade dos
serviços contratados no complexo industrial como um todo, assim como a
natureza continua desses serviços no contexto global das diversas plantas
existentes na área industrial da contratante.
5.4 Em suma, o conceito de continuidade abrange os serviços e não a empresa
contratada. Se caracterizada a necessidade permanente do serviço, este,
independentemente de quem o prestar terá natureza continua. A análise dos
inúmeros contratos celebrados entre Caraíba Metais S/A e diversas empresas
Fl. 473
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revela a prestação continua de serviços de limpeza, manutenção de máquinas e
equipamentos, transporte de cargas e passageiros, apoio de mão-de-obra nas
paradas de manutenção, caldeiraria, construção civil, dentre outros.
(...)”
Durante a fiscalização, foi coletada informação constante do relatório fiscal de fls.
93 de que as notas apresentadas reproduzem diversos tipos de prestação de serviços, tais como
administração de caldeiraria e montagem, manutenção da caldeiraria, serviço de mão de obra, e
na modalidade intitulada coluna tipo “cessão de mão obra.”
Por tais razões, infirmo que a NFLD 35.897.504-2 atende aos pressupostos de
validade.
Ademais, verifico que a natureza dos serviços discriminados nos contratos e notas
fiscais fiscalizados, emitidos pela prestadora SINSTREL, se referem à cessão de mão de obra e,
portanto, sujeitam-se à retenção de 11% pela fonte pagadora Caraíba Metais, ora recorrente. As
atividades inclusive, eram prestadas dentro da empresa Caraíba, cf se verifica doa documentação
dos autos e da forma como as atividades se desempenharam. Há diversas outras notas ficais
anexadas às fls. 94/126.
Por tais motivos, mantenho também a aplicação da aferição indireta realizada pelo
autoridade fiscal, cf. fls. 87/88, no percentual mínimo de mão de obra incidente sobre o
percentual de 40% do valor constante das notas fiscais, conforme relatório fiscal.
Outrossim, destaco também processo anterior julgado por este Tribunal,
envolvendo a própria recorrente Caraíba, em tema análogo, cujo julgamento resultou no mesmo
entendimento aqui relatado. De igual compreensão, destaco o Acórdão n° 2403-00.229, proferido
pela 4a Câmara da 3a Turma Ordinária:

“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/1997 a 31/05/1998
DECADÊNCIA
Quando o lançamento anterior é anulado por vicio formal, o termo a quo para
contagem da decadência passa a ser a data que se tomar definitiva a decisão que
houver anulado o crédito anteriormente constituído.
SOLIDARIEDADE. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
A contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive
em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor
pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, não se
aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.
MULTA DE MORA. PRINCIPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO
DEFINITIVAMENTE JULGADO.
Fl. 474
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Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato
ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe
comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua
prática. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO EM PARTE.”

Dessa forma, do cotejo da documentação trazida aos autos com a legislação
tributária, analisando-se apenas a matéria devolvida que se refere ao mérito, entendo que:

i-
A NFLD anterior foi anulada por falta de motivação ante a análise dos
contratos e notas fiscais objeto da fiscalização e a norma tributária vigente,
à época.
ii-
O erro da autoridade fiscal caracterizou infração ao artigo 10 do Decreto n°
70.235/72, inciso III, em razão da falta da descrição do fato, incorrendo em
vicio nas formalidades daquele lançamento tributário que entendo ser vício
formal, pois a decisão prescreveu novo lançamento, se o caso, nos termos
do inciso II, do art. 173, do CTN. Desta decisão não cabe re-análise em
decorrência da coisa julgada administrativa ocorrida no primeiro PAF.
iii-
Nesse sentido, mantido o vício formal e a aplicação do art. 173, inciso II, do
CTN, não ocorreu a decadência, apesar de não ser este o objeto da
devolução recursal que se restringiu à matéria de direito, unicamente.
iv-
Por fim, em razão da devolução da matéria de mérito, quando da nova
lavratura da NFLD, andou bem a autoridade fiscal que logrou êxito em
apontar a relação e os tipos de contratos celebrados entre a prestadora e a
tomadora, ora recorrente, o detalhamentos dos serviços, valores, forma de
remuneração, além da relação das notas fiscais objeto dos pagamentos,
para restar configurada a prestação de serviços na modalidade de cessão de
mão de obra.

Pelas razões acima expostas, voto por negar provimento ao recurso voluntário.

Conclusão
Nesse sentido, por todas as razões acima expostas, voto por negar provimento ao
recurso voluntário e manter a autuação integralmente.

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Fl. 475
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