Tribunal: CARF
Processo: 11080.722895/2016-86
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDO AUGUSTO CARVALHO DE SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-16
Data de publicação: 2024-08-19

Ementa:
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2010
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
Não poderão recolher os impostos e as contribuições na forma do Simples Nacional as microempresas e empresas de pequeno porte que explorem atividade de factoring
APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12o, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR.
Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11080.722895/2016-86
ACÓRDÃO
1401-007.060 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
16 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Simples Nacional
Ano-calendário: 2010
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
Não poderão recolher os impostos e as contribuições na forma do Simples
Nacional as microempresas e empresas de pequeno porte que explorem
atividade de factoring
APLICAÇÃO DO ART. 114 § 12o, INC. I DO REGIMENTO INTERNO DO CARF.
DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA COM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO
RECORRIDA. FACULDADE DO JULGADOR.
Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma
vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede
de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão
recorrida.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao Recurso Voluntário
Sala de Sessões, em 16 de julho de 2024.

Assinado Digitalmente
Fernando Augusto Carvalho de Souza – Relator

Assinado Digitalmente
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente
Fl. 14940
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 11080.722895/2016-86
2

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza
Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Claudio de Andrade Camerano,
Fernando Augusto Carvalho de Souza, e Andressa Paula Senna Lisias, Gustavo de Oliveira Machado
(suplente convocado).

RELATÓRIO
Trata o processo de Recurso Voluntário face ao Ato Declaratório Executivo (ADE) n°
51, de 22/06/2016, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre/RS que declarou a
EXCLUSÃO da Recorrente do Simples Nacional, com efeitos à partir de 25/03/2010, data da opção
do regime especial. A EXCLUSÃO se deu pela comprovação do exercício da atividade de faturização
(factoring), que é vedada aos optantes pelo Simples Nacional, de acordo com o artigo 17, inciso I,
da Lei Complementar no 123/2006.

Os elementos de prova que embasaram a decisão constam do Processo
Administrativo n° 11080.722.892/2016-42, no qual ficou comprovado que a Recorrente foi
utilizada pela BRASFOR SECURITIZADORA S/A (CNPJ: 12.112.097/0001-03) como instrumento para
a prática das fraudes contra a fazenda pública decorrente de fatos que, em tese, configuram
fraude contra a fazenda pública e crime contra a ordem tributária tipificado no artigo 1o., inciso II,
da Lei 8.137/1990.
O trecho da Representação Fiscal (Fls. 13.644 a 13.648) que descreveu os fatos que
caracterizam o ilícito e culminaram na EXCLUSÃO do Simples Nacional, segue integralmente
transcrita abaixo:
3. DESCRIÇÃO DOS FATOS CARACTERIZADORES DO ILÍCITO:
No curso dos trabalhos de auditoria, foi apurado que a BRASFOR SECURITIZADORA
S/A realizou negócios jurídicos simulados com o objetivo de aparentar o exercício
Fl. 14941
DF CARF MF
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da atividade econômica de securitização de ativos empresariais, quando, sob o
aspecto material, estava simplesmente atuando como faturizadora (factoring).
A securitização de ativos empresariais constitui atividade em que a companhia
securitizadora, por meio de cessão, adquire títulos de crédito e outros recebíveis
de empresas comerciais, industriais e prestadoras de serviços. Após isso, na
condição de cessionária, ela isola os recebíveis adquiridos em uma carteira que
servirá de lastro para emissão e garantia de resgate de um novo instrumento de
dívida, normalmente representado por debêntures. As debêntures são então
oferecidas a investidores em âmbito público ou privado, e com os recursos
amealhados dos debenturistas a securitizadora paga os cedentes dos recebíveis. A
receita operacional da securitizadora corresponde à diferença entre o valor de
face e o valor da cessão acordada com os originadores dos recebíveis, sendo
usualmente denominada “deságio”.
A faturização, por outro lado, é a exploração da prestação cumulativa e contínua
de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de
riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios
resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. Nesta
atividade, o faturizador também adquire recebíveis empresariais, mas com
recursos próprios, visando a obtenção de um ganho correspondente a diferença
entre o valor de face do título e o valor pago ao seu originador. Tal ganho constitui
receita operacional do faturizador, sendo denominado “deságio” ou “diferencial
na compra”. Conjugado com a aquisição dos direitos de crédito, o faturizador
ainda presta, de modo cumulativo e contínuo, os demais serviços antes
discriminados, que são cobrados do originador do crédito em separado, e também
constituem receita operacional, usualmente denominada “ad valorem”.
Para melhor compreensão dos motivos e mecanismos por meio dos quais foram
perpetrados os atos simulatórios, é imprescindível referir que, desde abril de 2005,
os sócios, acionistas e diretores das empresas envolvidas operavam
exclusivamente a atividade de factoring por meio da pessoa jurídica BRASFOR
FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA - CNPJ 07.346.173/0001-05, cuja
denominação social, posteriormente, foi alterada para BRASFOR PARTICIPAÇÕES
LTDA. No início de 2010, providenciaram a constituição da BRASFOR
SECURITIZADORA S/A - CNPJ 11.112.097/0001-03 e da BRASFOR COBRANÇA E
ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA - CNPJ 11.965.048/0001-50, que foi incluída no Simples
Nacional. Na sequência, formalizaram a transferência de recursos financeiros e
das atividades antes realizadas pela factoring para as novas empresas, de modo
que a securitizadora, ao invés de efetivamente promover a securitização de
recebíveis mercantis, passou simplesmente a operar a compra de direitos
creditórios à vista, enquanto a outra empresa passou a efetuar a cobrança e
análise prévia dos créditos adquiridos pela primeira.
A segmentação das operações de factoring foi efetivada somente no plano formal.
Materialmente, mesmo com a constituição das novas empresas, todos os negócios
Fl. 14942
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continuaram sendo realizados sob a orientação dos mesmos administradores, com
os mesmos objetivos e idêntico quadro de empregados. Inclusive, as novas
empresas foram implementadas nas mesmas instalações físicas da factoring, e
dela receberam recursos vultosos, em um quadro de evidente confusão
patrimonial, financeira e operacional. Trata-se, portanto, de empreendimento
único que, por meio de simulação, foi segmentado para aparentar a execução de
atividades diversas por pessoas jurídicas distintas, com a finalidade de obter
vantagens tributárias indevidas.
As pessoas jurídicas que operam a atividade de factoring estão obrigadas a
apuração do lucro real, com fundamento no artigo 14, inciso VI, da Lei
9.718/1998. Por estarem obrigadas a apuração do IRPJ com base no lucro real,
também ficam vinculadas ao regime não cumulativo de apuração do PIS e da
COFINS, conforme disposto nos artigos 1o. a 7o. da Lei 10.637/2002, e artigos 1o. a
9o. da Lei 10.833/2001. Além disso, passam a ser responsáveis pela retenção e
recolhimento do IOF sobre as operações de aquisição de direitos creditórios
resultantes de vendas a prazo, conforme estabeleceu o artigo 58, parágrafo 1o.,
da Lei 9.532/1997.
Como, no período de ocorrência dos fatos geradores objeto da fiscalização,
vigorava o entendimento de que o artigo 14, inciso VII, da Lei 9.718/1998, incluído
pela Lei 12.249/2010, somente estabelecia a obrigação de apuração do lucro real
para as securitizadoras de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio, sem
nada especificar quanto às securitizadoras de créditos empresariais, os
representados consideraram que, mediante artifício simulatório, poderiam optar
pela tributação com base no lucro presumido. Com isso, aproveitaram
indevidamente o regime cumulativo de apuração do PIS e da Cofins (Lei
10.637/2002, artigo 8o., inciso II, e 10.833/2003, artigo 10o., inciso II). Por fim,
novamente em desrespeito à legislação federal, deixaram de efetuar a retenção e
o recolhimento de IOF sobre as operações de aquisição de direitos creditórios
resultantes de vendas a prazo, o que somente seria possível se, efetivamente, a
atividade desenvolvida fosse a de securitização de direitos creditórios.
Considerando que a simulação em negócios jurídicos constitui uma das
modalidades de implementação da fraude fiscal definida no artigo 72 da Lei
4.502/1964, foram adotadas as seguintes providências:

Foi recalculada a base de incidência do imposto de renda da pessoa
jurídica, a fim de incluir todas as receitas decorrentes da atividade
de factoring, que foi efetiva e materialmente desenvolvida pela
BRASFOR SECURITIZADORA S/A nos ano-calendário de 2011 e 2012;

Como a securitizadora não apresentou escrituração contábil
compatível com a apuração do lucro real, foi adotado o lucro
arbitrado como regime de apuração do IRPJ, que foi lançado de
ofício, juntamente com os reflexos de CSLL, Pis e Cofins, tudo
Fl. 14943
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acompanhado da multa de ofício e dos juros de mora (processo
administrativo 11080.722.892/2016-42);

Também foi efetuado o lançamento de ofício do IOF incidente sobre
as transações de aquisição de direitos creditórios decorrentes de
vendas a prazo na atividade de factoring, que deixou de ser retido e
recolhido em razão da simulação da securitização de recebíveis
empresariais (processo administrativo 11080.722.893/2016-97);

Por terem sido verificadas condutas fraudulentas, na modalidade
simulatória, todos os lançamentos de ofício foram efetuados com
aplicação da multa qualificada de 150%, além de ter sido
providenciada a respectiva representação fiscal para fins penais
(processo administrativo 11080.722.894/2016-31).

Na medida em que a BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO
LTDA jamais ostentou existência autônoma, pois sempre operou
como parte interna de um empreendimento fraudulento voltado à
atividade
de
faturização,
para
a
qual
está
prevista
a
obrigatoriedade de apuração do lucro real no artigo 14, inciso VI, da
Lei 9,718/1988, e também em razão da expressa vedação da opção
pelo Simples Nacional estabelecida no artigo 17, inciso I, da Lei
Complementar 123/2006, coube promover sua exclusão do regime
simplificado de apuração e recolhimento de tributos e contribuições
(processo administrativo 11080.722.8945/2016-86)
A Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade (fls. 13.666/13.697) no
qual alega em síntese os seguintes argumentos visando o cancelamento do ADE DRF/POA n°
51/2016, sendo reproduzido relatório da decisão de primeira instância:
O contribuinte BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA apresentou
impugnação com os seguintes argumentos, em síntese (fls. 13666 a 13697):

A BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA foi constituída em
2010 e desde então é optante do Simples Nacional, pratica atividades de
cobrança extrajudicial, análise de crédito e análise e seleção de recebíveis;

O único objeto social da BRASFOR SECURITIZADORA S/A seria de
securitização de ativos empresariais;

A estrutura de securitização executada pela BRASFOR SECURITIZADORA
não difere das demais companhias que atuam com créditos mercantis.
Para ilustrá-la, designa-se de primeira fase da operação a realização de
negócio jurídico de cessão de créditos para a aquisição de recebíveis,
consubstanciado no instrumento particular de “Contrato de Compromisso
de Cessão de Crédito, Responsável Solidário e outras Avenças”. Em
contrapartida à aquisição, informa pagar-se um deságio pelo título;
Fl. 14944
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
Destaca que as cláusulas veiculadas nesses contratos são comuns e usuais
na atividade de securitização de créditos mercantis, e que o instrumento
contratual prevê que “o cedente é obrigado a ceder o título à
securitizadora e assumir, expressamente – diferentemente do que é
praticado na faturização – mediante endosso pleno, a coobrigação de
responder, solidariamente, pelo pagamento do crédito cedido”;

Aduz que “em caso de não pagamento pelo devedor-sacado no
vencimento ou em caso de ocorrência de quaisquer vícios ou exceções na
origem dos créditos securitizados, o cedente e fiadores a obrigam-se a
retrocedê-los à securitizadora, no prazo de quarenta e oito horas (cláusula
1.10) – diferentemente, mais uma vez, do que é praticado na faturização”;

Argumenta que “na segunda fase da operação, opera-se o negócio
jurídico de emissão de debêntures, em caráter privado, lastreadas nos
recebíveis adquiridos na fase anterior. É com o instrumento denominado
“Termo de Securitização de Recebíveis Empresariais Mercantis &
Industriais”
(fls.
79/1262
do
Processo
Administrativo
11080-
722.892/2016-42), que a Brasfor Securitizadora formaliza a emissão dos
títulos, integrada pelo Anexo do Termo, onde constam os dados dos
recebíveis vinculados às debêntures”;

Observa o impugnante que:
“(...) sendo o prazo de resgate das debêntures, normalmente, de 5 anos,
e o vencimento dos títulos apresentando prazos curtos, normalmente
entre 30 e 60 dias, o lastro desses títulos é mantido mediante
substituição dos recebíveis vencidos por novos vincendos. Trata-se – isto
é essencial destacar – de uma prática não só usual, como
economicamente necessária na atividade de securitização, dado que os
créditos mercantis apresentam prazo curto de vencimento, sempre
muito menores do que prazo de resgate das debêntures normalmente
praticadas, que tendem a ser de longo prazo.
22. Assim, na medida em que os títulos adquiridos atingem a data de
vencimento, a securitizadora recebe novos títulos, que compõem a lista
dos anexos dos subsequentes. O processo repete-se quando os últimos
forem liquidados, dando seqüência até a liquidação das debêntures.
23. Como resultado desse processo, as debêntures permanecem com o
valor de lastro praticamente inalterado. A pequena diferença entre a
quantidade de recebíveis e debêntures emitidas é fator necessário para
dar maiores garantias aos investidores, em virtude do risco de
inadimplência, e não aponta para qualquer ato simulado”;

O impugnante argumenta a inexistência de simulação na atividade de
securitização da BRASFOR SECURITIZADORA e de elementos para
caracterização de atos simulados no caso concreto;
Fl. 14945
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
Defende que nem a atividade da BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE
CRÉDITO LTDA e nem a atividade da BRASFOR SECURITIZADORA S/A
poderiam ser configuradas como factoring;

Quanto ao indício apontado pela fiscalização de que a partir do 4o
trimestre/2010 as receitas auferidas em razão do desconto de recebíveis
empresariais vinculados à faturização passaram a ser registradas pela
BRASFOR SECURITIZADORA S/A, que teria sido previamente constituída
para simular securitização, com o objetivo de aproveitar o regime
tributário menos gravoso decorrente do lucro presumido, o impugnante
alega que “consiste, na realidade, num simples reflexo do movimento do
mercado, que migrou, em grande parte, da atividade de faturização para
a novel modalidade de securitização de créditos mercantis”;

Aduz que as cláusulas 1.2 e 1.8 do “Contrato de Compromisso de Cessão
de Crédito, Responsável Solidário e outras Avenças” corresponsabilizam o
cedente e impõem o direito de regresso sobre os títulos inadimplidos. De
acordo com a cláusula 10, obriga-se o cedente a recomprar os títulos não
pagos pelo devedor-sacado no vencimento;

Observa que “com o vencimento dos títulos, duas situações podem
ocorrer: (i) a quitação do título, caso em que a securitizadora utiliza-se
deste ingresso financeiro para adquirir novos títulos; (ii) inadimplemento
do título, caso em que a securitizadora obriga ao cedente a retrocedê-los,
substituindo o lastro da debênture”;

Defende não haver confusão patrimonial e operacional entre a
Securitizadora, a Empresa de Cobrança e Análise de Crédito e a Factoring,
em razão de suposto entrelaçamento entre as empresas;

Nenhum dos elementos erigidos pelo fisco, e nem o seu conjunto,
denotariam a existência de um empreendimento único, que, por meio de
simulação, teria sido segmentado para aparentar a execução de
atividades diversas, com o desígnio de obter redução da carga tributária.
A propósito, todos esses elementos – quais sejam, sede das empresas,
quadro de empregados, composição societária e despesas, móveis e
imóveis registrados – seriam vazios e fortemente refutáveis

A atividade realizada pela BRASFOR SECURITIZADORA configura, sob
todos efeitos, atividade econômica de securitização de créditos mercantis.
Caberia ao Fisco comprovar, de maneira evidente, que os atos jurídicos
que engrenam a operação de securitização realmente não se realizaram;

“Nenhum elemento de prova colhido na fiscalização revela que a Brasfor
Securitizadora realizava atividade de análise de crédito e cobrança; e da
mesma forma, não revela que a Brasfor Cobrança e Análise de Créditos
atuava na compra de títulos e respectiva emissão de debêntures. O que
existem são meras suposições, presunções e ilações”;
Fl. 14946
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
Alega ser indevida a sua exclusão do Simples Nacional com base no art.
17, inciso I, da Lei Complementar no 123, de 2006, segundo o qual a
microempresa ou a empresa de pequeno porte que explore atividade de
factoring não poderá recolher os tributos na forma daquele regime
especial de tributação;

“Em suma, o argumento principal aqui defendido é o de que as atividades
da impugnante e as atividades da Brasfor Securitizadora são
independentes e diversas umas das outras, além de não possuírem
identidade com as atividades de uma factoring”;

“As razões supracitadas são todas baseadas na atuação do fisco quando
da fiscalização e dos lançamentos tributários consubstanciados nos
Processos
Administrativos
ns.
11080-722.892/2016-42
e
11080.722.892/2016-42”.
A 3a Turma da DRJ/FNS, através do Acordão n° 07-40.149 (fls.13.713/13.750), na
sessão de 28 de julho de 2017, julgou, por unanimidade, improcedente a manifestação de
inconformidade, adotando a seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Data do fato gerador: 25/03/2010
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. Não poderão
recolher os impostos e as contribuições na forma do Simples Nacional as
microempresas e empresas de pequeno porte que explorem atividade de
factoring.
DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO. O Fisco está autorizado a
desconsiderar negócio jurídico realizado pelo contribuinte, fazendo prevalecer a
substância sobre a forma, desde que obtenha êxito em demonstrar a
inconsistência do procedimento por ele realizado.
Impugnação Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Basicamente a DRJ transcreve as constatações da fiscalização no Processo
Administrativo n° 11080.722892/2016-42, no qual foi constituído crédito tributário por
lançamento de ofício do IRPJ e tributos reflexos decorrentes de atividades de factoring, realizados
em nome da BRASFOR SECURITIZADORA S/A – CNPJ 12.112.097/0001-03.
As alegações da Recorrente não foram consideradas suficientes para cancelamento
do ADE de exclusão do Simples Nacional, sendo concluído pelo julgador de primeira instância pela
procedência da EXCLUSÃO.
Dos
fatos
relatados
pela
fiscalização
no
processo
sobre
a
BRASFOR
SECURITIZADORA S/A, restou caracterizado que a Recorrente foi constituída com o único objetivo
de realizar as atividades de gestão, cobrança e análise de crédito inerentes à FATURIZAÇÃO.,
Fl. 14947
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sendo que o único tomador dos serviços foi a própria BRASFOR SECURITIZADORA S/A que ficou
responsável pelas operações de aquisição de direitos creditórios que antes pertenciam a BRASFOR
FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA, empresa de factoring, que deu origem a toda
simulação constatada pela autoridade fiscal.
A DRJ conclui que:
Diante do conjunto de elementos probatórios analisados no Termo de Verificação
Fiscal, não restam dúvidas de que as empresas BRASFOR SECURITIZADORA S/A,
BRASFOR PARTICIPAÇÕES LTDA e BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO
LTDA compreendem um único empreendimento econômico, segregando
custos/despesas e manipulando receitas com o objetivo de aparentar o exercício
de outra atividade econômica, quando, sob o aspecto material, estavam
efetivamente atuando como faturizador (factoring).
Conforme destacado pela fiscalização, embora sob o aspecto formal tenha
ocorrido a celebração de contratos para constituição de três pessoas jurídicas
distintas e dedicadas a atividades diversas (factoring, securitização e de cobrança
e
análise
de
crédito),
na
prática,
havia
exclusivamente
faturização,
empresarialmente organizada por um único grupo familiar, e executada com os
mesmos recursos humanos, materiais e financeiros
Ciente da decisão, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário (fls. 13.755/13.795)
no qual reforça os argumentos já apresentados na manifestação de inconformidade, ressaltando
pontos da decisão recorrida.
Ao final requer o provimento do recurso, de modo a reformar a decisão e mantê-la
no regime do Simples Nacional.

É o relatório.

VOTO
Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza, relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido
O objeto do presente processo é a análise de Recurso Voluntário face a decisão
exarada pela 3a Turma da DRJ/FNS que julgou improcedente a impugnação apresentada frente ao
Ato Declaratório Executivo (ADE) n° 51, de 22/06/2016, da Delegacia da Receita Federal do Brasil
Fl. 14948
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em Porto Alegre/RS que declarou a EXCLUSÃO da Recorrente do Simples Nacional, com efeitos à
partir de 25/03/2010, data da opção do regime especial.
De acordo com a Representação Fiscal (fls. 13.644/13.648) lavrada pelo Auditor
Fiscal visando a EXCLUSÃO do regime de tributação previsto na lei complementar 123/2006, a
Recorrente foi utilizada pela BRASFOR SECURITIZADORA S/A (CNPJ: 12.112.097/0001-03) como
instrumento para a prática das fraudes contra a fazenda pública.
A fraude supracitada foi identificada em regular procedimento de fiscalização que
culminou com o lançamento de ofício protocolado nos Processos Administrativos n°s
11080.722.892/2016-42 e 11080.722.893/2016-97, sendo o primeiro relativo à IRPJ, CSLL, PIS e
COFINS e o segundo para IOF.
Com a identificação de fraude, foi lavrada pala autoridade fiscal uma Representação
Fiscal para Fins Penais (Processo Administrativo n° 11080.722.894/2016-31), tipificando, em tese,
no artigo 1°, inciso II, da Lei 8.137/1990.
Com exceção de alguns argumentos relacionados a decisão de primeira instância,
da análise dos autos é fácil constatar que o Recurso Voluntário apresentado apresenta os mesmos
argumentos foram detalhadamente apreciados pelo julgador a quo, de modo que entendo ser
plenamente cabível a aplicação do Art. 114 do novo Regimento Interno do CARF, uma vez que não
inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação.
Conforme descrito acima, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo
inc. I, § 12o do Art. 114 do novo Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria n. 1.634 de
21 de dezembro de 2023):
Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão
assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por conselheiro
que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos conselheiros
presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se, se houver, os
conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e o voto
vencedor.
§ 1o O relator deverá formalizar o acórdão no prazo de quinze dias, contado da
movimentação dos autos para essa atividade.
(...)
§12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e II -
referência a súmula do CARF, devendo identificar seu número e os fundamentos
determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento a eles se ajusta.
Assim, desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios
fundamentos, considerando-se como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida,
na parte que se aplica:
Fl. 14949
DF CARF MF
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PROCESSO 11080.722895/2016-86
11
Conforme relatado, a autoridade fiscal constatou que a administração da
fiscalizada criou novas empresas, segmentando ficticiamente as atividades de
factoring até então realizada pela BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E
CONSULTORIA LTDA – CNPJ 07.346.173/0001-05 (cuja denominação social foi
alterada para BRASFOR PARTICIPAÇÕES LTDA): foram criadas duas novas pessoas
jurídicas, a BRASFOR SECURITIZADORA S/A - CNPJ 11.112.097/0001-03 e a
BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA - CNPJ 11.965.048/0001-50,
para as quais foram transferidos recursos financeiros e as atividades antes
realizadas pela factoring, de modo que a securitizadora, ao invés de efetivamente
promover a securitização de recebíveis mercantis, passou simplesmente a operar a
compra de direitos creditórios à vista, enquanto a outra empresa passou a efetuar
a cobrança e análise prévia dos créditos adquiridos pela primeira. Concluiu se
tratar, na verdade, de um empreendimento único na atividade de faturização.
A fiscalização verificou que a BRASFOR SECURITIZADORA realizou negócios
jurídicos simulados para aparentar o exercício da atividade econômica de
securitização de ativos empresariais, quando, sob o aspecto material, estava
atuando como faturizador (factoring). O objetivo era pagar menos tributos, pois
as pessoas jurídicas com atividade de factoring estão obrigadas à apuração pelo
lucro real, enquanto que as de securitização de créditos mercantis, de acordo com
o entendimento do contribuinte, poderiam optar pelo lucro presumido, regime
este por ele adotado. Entretanto, conforme veremos adiante, as securitizadoras de
créditos de qualquer natureza, inclusive as de créditos mercantis, também
estavam obrigadas à tributação pelo lucro real.
Observe-se que os lançamentos de IRPJ e tributos reflexos e de IOF decorrentes de
atividades de factoring, realizados em nome da BRASFOR SECURITIZADORA S/A –
CNPJ 12.112.097/0001-03, com base nas receitas obtidas pelas três empresas por
serem decorrentes de um empreendimento único, são objeto dos processos
administrativos
no
11080.722892/2016-42
e
11080.722893/2016-97,
respectivamente,
cujas
impugnações
já
foram
analisadas
e
julgadas
improcedentes por esta DRJ (Acórdãos 07-40.008 e 07-40.009 – 3a. Turma da
DRJ/FNS, de 30/06/2017).
O objeto do presente processo administrativo no 11080.722895/2016-86 é a
exclusão da BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA – CNPJ
11.965.048/0001-50 do Simples Nacional, em razão do exercício da atividade de
faturização (factoring), que é vedada aos optantes por aquele regime especial de
tributação, de acordo com o artigo 17, inciso I, da Lei Complementar no 123, de
2006.
DA SIMULAÇÃO
Inicialmente, cabe tecer algumas considerações sobre simulação, que no direito
brasileiro o seu conceito está positivado no § 1o do art. 167 da Lei no 10.406, de
2002, que dispõe:
Fl. 14950
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PROCESSO 11080.722895/2016-86
12
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas
às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
O conceito jurídico de simulação encontra-se bem delimitado por De Plácido e
Silva, entendendo-se esta como:
[...] o artifício ou o fingimento na prática ou na execução de um ato, ou
contrato, com a intenção de enganar ou de mostrar o irreal como
verdadeiro, ou lhe dando aparência que não possui [...] No sentido jurídico,
sem fugir ao sentido normal, é o ato jurídico aparentado enganosamente ou
com fingimento, para esconder a real intenção ou para subversão da
verdade. Na simulação, pois, visam sempre os simuladores a fins ocultos
para engano e prejuízo de terceiros” (Silva, De Plácido e. Vocabulário
Jurídico. Ed. Forense, 1990).
Luciano Amaro complementa que “a simulação seria reconhecida pela falta de
correspondência entre o negócio que as partes realmente estão praticando e
aquele que elas formalizam.” (Amaro, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 13a
Ed. Saraiva, 2007, p. 231)
Ou seja, simular, no âmbito jurídico, significa aparentar algo que não existe,
devendo, ainda, estar presente o aspecto volitivo, qual seja, o intuito de provocar
prejuízos a terceiros.
A autoridade fiscal, ao verificar que o sujeito passivo se utilizou de simulação para
esquivar-se do pagamento de tributo, tem o dever de aplicar a legislação
tributária de acordo como os fatos efetivamente ocorreram, em detrimento
daquela verdade jurídica aparente.
Ives Gandra e Paulo Lucena defendem esta posição, ressaltando que:
No campo do direito tributário, portanto, a verdade material prevalece
sobre a estrutura jurídica de direito privado adotada para encobrir a real
intenção das partes, não obstante esta possa até ser válida, sob o prisma
formal (Martins, Ives Gandra da Silva e Menezes, Paulo Lucena de. Elisão
Fiscal, em Revista Dialética de Direito Tributário no 63, dezembro de 2000,
p. 159).
Caracterizado que a forma jurídica adotada não reflete o fato concreto, o Fisco
encontra-se autorizado “a determinar os efeitos tributários decorrentes do
negócio realmente realizado, no lugar daqueles que seriam produzidos pelo
Fl. 14951
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negócio retratado na forma simulada pelas partes” (Amaro, Luciano, ob. cit., p.
233/234).
Uma questão a ser dirimida é a de se saber se houve, no procedimento fiscal,
comprovação material da infração e, para tanto, algumas considerações iniciais
acerca de direito probatório, ou mais especificamente sobre como se chega à
comprovação material de um dado fato, são necessárias.
Na busca pela verdade material, princípio este informador do processo
administrativo fiscal, a comprovação material de uma dada situação fática pode
ser feita, em regra, por uma de duas vias: ou por uma prova única, direta,
concludente por si só, ou por um conjunto de elementos/indícios que, se
isoladamente nada atestam, agrupados têm o condão de estabelecer a certeza
daquela matéria de fato. Não há, em sede de processo administrativo, uma
hierarquização pré-estabelecida dos meios de prova, sendo perfeitamente regular
o estabelecimento da convicção a partir do cotejamento de elementos de variada
ordem, desde que estejam estes, por óbvio, devidamente juntados ao processo. É
a consagração da chamada prova indiciária, de largo uso no direito.
A comprovação fática do ilícito raramente é passível de ser produzida por uma
prova única, isolada; aliás, só seria possível, praticamente, a partir de uma
confissão expressa do infrator, coisa que dificilmente se terá, por mais evidentes
que sejam os fatos.
O uso de indícios não pode ser confundido com a utilização de presunções legais.
Diferem a presunção e o indício pela circunstância de que àquele o direito atribui,
isoladamente, o vigor de um verdadeiro conformador de uma outra situação de
fato que a lei presume, por uma aferição probabilística que ocorra no mais das
vezes. Já o indício não tem esta estatura legal, uma vez que a ele, isoladamente,
pouca eficácia probatória é dada, ganhando ele relevo apenas quando, olhado
conjuntamente com outros indícios, transfere a convicção de que apenas um
resultado fático seria verossímil.
Faz-se necessário lembrar que no direito administrativo tributário é permitido, em
princípio, todo meio de prova, uma vez que não há limitação expressa, ressaltando
que predominam a prova documental, a pericial e a indiciária. Pois é exatamente
a associação da primeira com a última que se permite concluir a respeito da
correção e validade do lançamento.
Desta forma, as provas indiretas – indícios e presunções simples – podem ser
instrumentos coadjuvantes do convencimento da autoridade julgadora quando da
apreciação do conjunto probatório do processo administrativo tributário. As
presunções legais ou absolutas independem de prova, assim como a ficção
jurídica. As presunções relativas admitem prova em contrário. As presunções
simples devem reunir requisitos de absoluta lógica, coerência e certeza para
lastrear a conclusão da prova da ocorrência do fato gerador de tributo.
Fl. 14952
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Alberto Xavier, em “Do lançamento. Teoria Geral do Ato do Procedimento e do
Processo Tributário”, Ed. Forense, 2a ed., 1998, pág. 133, ao tratar das presunções
e da verdade material, assim se pronuncia:
A questão está em saber se os métodos probatórios indiciários, aí aonde são
autorizados a intervir, são, em si mesmo, compatíveis com o princípio da
verdade material.
Nos casos em que não existe ou é deficiente a prova direta pré-constituída,
a Administração Fiscal deve também investigar livremente a verdade
material. É certo que ela não dispõe agora de uma base probatória
fornecida diretamente pelo contribuinte ou por terceiros; e por isso deverá
ativamente recorrer a todos os elementos necessários à sua convicção.
Tais elementos serão, via de regra, constituídos por provas indiretas, isto é,
por fatos indiciantes, dos quais se procura extrair, com o auxílio de regras
da experiência comum, da ciência ou da técnica, uma ilação quanto aos
fatos indiciados. A conclusão ou a prova não se obtém diretamente, mas
indiretamente, através de um juízo de relacionação normal entre o indício e
o tema da prova. Objeto de prova em qualquer caso são os fatos abrangidos
na base de cálculo (principal ou substituta) prevista na lei: só que a verdade
material se obtém de modo direto e nos quadros de um modo indireto,
fazendo intervir ilações, presunções e juízos de probabilidade ou de
normalidade. Tais juízos devem ser, contudo, suficientemente sólidos para
criar no órgão de aplicação do direito a convicção da verdade.
Paulo Ayres Barreto destaca:
A simulação em sentido lato é definida como a declaração de vontade irreal,
emitida conscientemente, que visa a aparentar um negócio jurídico
inexistente, ou que, se existe, é diferente daquele que se realizou, com o
propósito de iludir terceiros. É requisito indispensável, portanto, que haja
uma divergência entre a vontade interna e a declarada, como bem lembra
César García Novoa.
No âmbito fiscal, o prejuízo ocasionado pelo ato simulado é o não
recolhimento ou a diminuição do valor que efetivamente deveria ser
recolhido a título de tributo. Sobre esse assunto, o Direito Tributário, por
força do art. 109 do Código Tributário Nacional, segue o conceito dado pelo
Direito Privado, o qual distingue duas espécies de simulação: a absoluta e a
relativa.
A simulação será absoluta quando não houver relação negocial efetiva
entre as partes, isto é, elas praticam um ato de forma ostensiva, mas este,
verdadeiramente não ocorre. Por conseguinte, não esperam nenhum efeito
do ato simulado. É, por exemplo, o caso de venda simulada para executar
uma fraude contra credores (Barreto, Paulo Ayres. Ato Simulado e
Sonegação Fiscal. São Paulo: Editora Noeses, 2014, p. 7).
Fl. 14953
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Por outro lado, caracteriza-se a espécie relativa (dissimulação) quando há dois
negócios jurídicos sobrepostos: o simulado aparece para terceiros, mas sua função
na verdade é ocultar outro negócio, dissimulado, aquele que as partes realmente
desejam.
Aqui, o que se quer é definir, comprovar a existência de uma situação por meio de
provas indiciárias que permitem alcançar a uma conclusão distinta daquela
verdade aparente demonstrada nos atos negociais vistos sob seu aspecto
meramente formal.
Feitas estas considerações, pode-se voltar ao caso concreto que aqui se tem,
analisando-se os fatos trazidos pelas partes.
DOS FATOS
Inicialmente serão transcritas a seguir as constatações da autoridade fiscal
delineadas no Termo de Verificação Fiscal referente ao lançamento do IRPJ e
tributos reflexos decorrentes de atividades de factoring, realizados em nome da
BRASFOR SECURITIZADORA S/A – CNPJ 12.112.097/0001-03, com base nas
receitas obtidas pelas três empresas por serem decorrentes de um
empreendimento único (fls. 13438 a 13501):
[...]
A verificação abrangeu o imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) e o
imposto sobre operações financeiras (IOF) vinculados aos fatos geradores
ocorridos nos anos-calendário de 2011 e 2012. Especificamente, foi apurado
que o fiscalizado realizou negócios jurídicos simulados com o objetivo de
aparentar o exercício da atividade econômica de securitização de ativos
empresariais, quando, sob o aspecto material, estava simplesmente
atuando como faturizador (factoring).
A securitização de ativos empresariais constitui atividade em que a
companhia securitizadora, por meio de cessão, adquire títulos de crédito e
outros recebíveis de empresas comerciais, industriais e prestadoras de
serviços. Após isso, na condição de cessionária, ela isola os recebíveis
adquiridos em uma carteira que servirá de lastro para emissão e garantia
de resgate de um novo instrumento de dívida, normalmente representado
por debêntures. As debêntures são então oferecidas a investidores em
âmbito público ou privado, e com os recursos amealhados dos debenturistas
a securitizadora paga os cedentes dos recebíveis. A receita operacional da
securitizadora corresponde à diferença entre o valor de face e o valor da
cessão acordada com os originadores dos recebíveis, sendo usualmente
denominada “deságio”.
A faturização, por outro lado, é a exploração da prestação cumulativa e
contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de
crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber,
compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou
Fl. 14954
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de prestação de serviços. Nesta atividade, o faturizador também adquire
recebíveis empresariais, mas com recursos próprios, visando a obtenção de
um ganho correspondente à diferença entre o valor de face do título e o
valor pago ao seu originador. Tal ganho constitui receita operacional do
faturizador e, normalmente, é denominado “deságio” ou “diferencial na
compra”. Conjugado com a aquisição dos direitos de crédito, o faturizador
ainda presta, de modo cumulativo e contínuo, os demais serviços antes
discriminados, que são cobrados do originador do crédito em separado, e
também constituem receita operacional, usualmente denominada “ad
valorem”.
Para melhor compreensão dos motivos e mecanismos por meio dos quais
foram perpetrados os atos simulatórios, é imprescindível referir que, desde
abril de 2005, Gilberto Forster, Rosana Forster, Juliana Forster e Daniel
Forster operavam exclusivamente a atividade de factoring, por meio da
pessoa jurídica BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA -
CNPJ 07.346.173/0001-05, cuja denominação social foi alterada para
BRASFOR PARTICIPAÇÕES LTDA em 27/04/2016 (extrato de empresa
emitido pela Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul - fls. 11326 a
11327). No início de 2010, providenciaram a constituição da BRASFOR
SECURITIZADORA S/A - CNPJ 11.112.097/0001-03 e da BRASFOR COBRANÇA
E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA - CNPJ 11.965.048/0001-50 (extratos de
empresa emitidos pela Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul - fls.
11322 a 11325). Na sequência, formalizaram a transferência de recursos
financeiros e das atividades antes realizadas pela factoring para as novas
empresas, de modo que a securitizadora, ao invés de efetivamente
promover a securitização de recebíveis mercantis, passou simplesmente a
operar a compra de direitos creditórios à vista, enquanto a outra empresa
passou a efetuar a cobrança e análise prévia dos créditos adquiridos pela
primeira.
É importante destacar que a segmentação das operações de factoring, que
era originalmente desenvolvida pelos referidos empreendedores, foi
efetivada somente no plano formal, como normalmente ocorre nos casos de
simulação de negócios jurídicos. Materialmente, mesmo com a constituição
das novas empresas, todos os negócios continuaram sendo realizados sob a
orientação dos mesmos administradores, com os mesmos objetivos e
idêntico quadro de empregados. Inclusive, as novas empresas foram
implementadas nas mesmas instalações físicas da factoring, e dela
receberam recursos vultosos, em um quadro de evidente confusão
patrimonial,
financeira
e
operacional.
Trata-se,
portanto,
de
empreendimento único que, por meio de simulação, foi segmentado para
aparentar a execução de atividades diversas por pessoas jurídicas distintas,
com a finalidade de obter vantagens tributárias indevidas.
Fl. 14955
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As pessoas jurídicas que operam a atividade de factoring estão obrigadas a
apuração do lucro real, com fundamento no artigo 14, inciso VI, da Lei
9.718/1998. Por estarem obrigadas a apuração do IRPJ com base no lucro
real, também ficam vinculadas ao regime não cumulativo de apuração do
PIS e da COFINS, conforme disposto nos artigos 1o. a 7o. da Lei 10.637/2002,
e artigos 1o. a 9o. da Lei 10.833/2001. Além disso, passam a ser
responsáveis pela retenção e recolhimento do IOF sobre as operações de
aquisição de direitos creditórios resultantes de vendas a prazo, conforme
estabeleceu o artigo 58, parágrafo 1o., da Lei 9.532/1997.
Como, no período de ocorrência dos fatos geradores objeto desta
verificação, vigorava o entendimento de que o artigo 14, inciso VII, da Lei
9.718/1998, incluído pela Lei 12.249/2010, somente estabelecia a obrigação
de apuração do lucro real para as securitizadoras de créditos imobiliários,
financeiros e do agronegócio, sem nada especificar quanto às
securitizadoras de créditos empresariais, o contribuinte considerou que,
mediante artifício simulatório, poderia optar pela tributação pelo lucro
presumido. Com isso, aproveitou indevidamente o regime cumulativo de
apuração do PIS e da Cofins (Lei 10.637/2002, artigo 8o., inciso II, e
10.833/2003, artigo 10o., inciso II). Por fim, novamente em desrespeito à
legislação federal, deixou de assumir a posição de responsável pela
retenção e recolhimento de IOF sobre as operações de aquisição de direitos
creditórios resultantes de vendas a prazo, o que somente seria possível se,
efetivamente, a atividade desenvolvida fosse a de securitização de direitos
creditórios.
[...]
A operação de securitização inicia quando uma empresa originadora de
créditos contra terceiros decorrentes de operações financeiras, imobiliárias,
do agronegócio ou mercantis, por meio de cessão, transfere os direitos de
recebimento a uma sociedade securitizadora. Sobre o valor dos direitos
transferidos, normalmente, é fixado um deságio, que corresponde à
diferença entre o valor de face dos títulos e o valor a ser, posteriormente,
pago ao originador. Na sequência, a securitizadora, tendo por lastro e
garantia os créditos adquiridos por meio da cessão, emite valores
mobiliários,
geralmente
representados
por
debêntures,
que
são
disponibilizadas a investidores em âmbito público ou privado. Com os
recursos amealhados dos investidores, a securitizadora paga o originador,
completando-se o ciclo de desintermediação financeira.
A securitização de recebíveis decorre de uma sequência de transações
coligadas, onde várias manifestações de vontade são proferidas em
momentos distintos, cada qual produzindo um negócio jurídico
independente e com os efeitos que lhe são próprios, mas todos vinculados
ao objetivo final. Ou seja, tomados em sua individualidade, cada um dos
Fl. 14956
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negócios que compõem o processo não constitui securitização, a qual
somente ficará caracterizada ao final do ciclo, quando o originador dos
créditos é pago com o valor obtido junto aos adquirentes das debêntures
(investidores).
Tendo por parâmetro a estrutura genérica das operações de securitização,
podemos elencar seus elementos caracterizadores:
a) Uma empresa originadora, titular de créditos imobiliários, financeiros, do
agronegócio ou mercantis, que pretende antecipar os respectivos
recebimentos; b) Uma empresa securitizadora, para a qual serão cedidos os
créditos objeto da operação, possibilitando que os mesmos sejam extraídos
e segregados do patrimônio da originadora; c) A realização de receita
operacional pela securitizadora, que corresponde à diferença entre o valor
de face dos títulos e o valor da cessão acordada com os originadores dos
recebíveis (deságio); d) A emissão, pela empresa securitizadora, de valores
mobiliários representados por debêntures, que tem como lastro e garantia
de pagamento os créditos cedidos pelo originador; e) O pagamento do
originador pela securitizadora, efetuado com os recursos decorrentes da
aquisição dos valores mobiliários pelos investidores.
[...]
4. ASPECTOS TÉCNICOS E JURÍDICOS DA ATIVIDADE DE FATURIZAÇÃO
(FACTORING):
4.1 CONCEITO E FINALIDADE:
O conceito e a abrangência das atividades econômicas correspondentes à
faturização, ou factoring, parece estar bem delineado no artigo 14, inciso
VI, da Lei 9.718/1998, senão vejamos:
“Art. 14. Estão obrigadas à apuração do lucro real as pessoas jurídicas:
...
VI - que explorem as atividades de prestação cumulativa e contínua de
serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção e
riscos, administração de contas a pagar e a receber, compras de direitos
creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de
serviços (factoring).
...” A faturização, portanto, abrange a prestação de serviços de assessoria
creditícia, mercadológica, gestão de contas a receber e classificação de
risco, tudo isso conjugado com a compra de direitos creditórios resultantes
de operações mercantis e de serviços. É uma atividade também conhecida
pela designação “fomento mercantil”, pois propicia às empresas clientes
antecipar o recebimento das vendas e eliminar ou reduzir o endividamento
bancário (proporciona a conversão de vendas a prazo, com vencimento
futuro, em numerário imediatamente disponível).
Fl. 14957
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[...]
A operação de factoring inicia com o faturizador prestando, de forma
consistente, serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de
crédito, seleção de riscos e administração de contas a receber. Conjugado
com a prestação destes serviços, também efetua a compra de direitos
creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de
serviços. Esta aquisição de direitos, normalmente, se dá por meio de cessão
civil ou endosso, e o pagamento é realizado à vista, com recursos próprios
do faturizador.
Com a cessão dos recebíveis, o faturizado normalmente transfere ao
faturizador o crédito e o risco do inadimplemento pelo sacado-devedor. Ou
seja, o cedente somente se responsabiliza pela existência do crédito no
momento da cessão (artigo 295 do Código Civil de 2002). De modo que o
faturizador, como regra geral, somente terá ação contra o faturizado se o
crédito estiver eivado por vício que o invalide em sua origem.
[...] Tendo por base a estrutura básica das operações de faturização,
podemos elencar seus elementos caracterizadores:
a) Uma empresa originadora, titular de créditos decorrentes de vendas a
prazo provenientes de atividade mercantil ou da prestação de serviços,
normalmente representados por duplicatas e cheques, e que pretende
antecipar os respectivos recebimentos; b) Uma empresa faturizadora, que
presta serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de contas a
receber e classificação de risco à empresa originadora; c) A aquisição, pela
faturizadora, via cessão de crédito ou endosso, de recebíveis gerados pela
originadora, efetuando o respectivo pagamento à vista; d) A realização de
receita operacional pela faturizadora, correspondente à diferença entre o
valor de face dos títulos e o valor da cessão ajustada com o originador
(deságio ou diferencial na compra); e) A realização de receita “ad valorem”,
correspondente a remuneração pela prestação dos serviços de assessoria
creditícia, mercadológica, classificação de risco e gestão de crédito.
É interessante observar que, nos termos da legislação brasileira, os serviços
de apoio prestados pela faturizadora constituem pressuposto necessário
para a caracterização da atividade de factoring. Não se admite, como sendo
faturização, a mera compra à vista de direitos creditórios. E a justificativa
para a exigência dos serviços de apoio inerentes à faturização é justamente
facilitar o processo de venda dos direitos creditórios titularizados pela
originadora.
[...]
7. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA SIMULAÇÃO:
7.1 SITUAÇÃO ANTERIOR - EXERCÍCIO EXCLUSIVO DA ATIVIDADE DE
FACTORING:
Fl. 14958
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Anteriormente à formalização da BRASFOR SECURITIZADORA S/A, ocorrida
em 04/01/2010, todos os acionistas eram sócios com poderes de gerência
na BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA, por meio da
qual, efetivamente, exerciam a atividade econômica de factoring. As
informações constantes nos atos constitutivos (fls. 10536 a 10577) e nas
DIPJ (fls. 10750 a 10971) apresentadas pela faturizadora demonstram os
seguintes fatos:
a) A BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA foi constituída
em abril/2005 tendo por objeto unicamente a prática da faturização.
b) O quadro social sempre esteve constituído das pessoas físicas abaixo
relacionadas, que exerciam, de forma concomitante, a administração do
empreendimento:
c) As receitas decorrentes da faturização, apuradas nas DIPJ apresentadas
pela BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA (fls. 10750 a
10971), demonstram o exercício contínuo, consistente e crescente da
atividade econômica:
d) É de se observar que as receitas decorrentes de faturização, tanto na
modalidade de deságio, como também ad valorem, sofrem uma brusca
redução no 4o. trimestre do ano-calendário 2010, e desaparecem
completamente no ano seguinte.
e) A partir do 4o. trimestre de 2010, as receitas auferidas em razão do
desconto de recebíveis empresariais vinculados à faturização passaram a
ser registradas pela BRASFOR SECURITIZADORA S/A, que foi previamente
constituída para simular securitização, com o objetivo de aproveitar o
regime tributário menos gravoso decorrente do lucro presumido. As receitas
declaradas na DIPJ (fls. 10358 a 10419), claramente, denotam a
transferência e continuidade das atividades de factoring da BRASFOR
FOMENTO
MERCANTIL
E
CONSULTORIA
LTDA
pela
BRASFOR
SECURITIZADORA S/A:
f) A continuidade das operações de faturização pela securitizadora fica
ainda mais evidente quando são observadas, lado a lado, a evolução da
receita bruta em cada uma das empresas. Os valores demonstram,
claramente, a transferência das operações e a expansão e desenvolvimento
das atividades de faturização:
7.2 BRASFOR SECURITIZADORA S/A (PESSOA JURÍDICA FISCALIZADA):
As atividades da empresa de factoring, ao menos sob o aspecto formal,
foram segmentadas e deslocadas para a securitizadora e para uma
empresa de cobrança e análise de crédito. A securitizadora, ao invés de
operar efetivamente esta atividade econômica, passou simplesmente a
efetuar a compra à vista de direitos creditórios decorrentes de vendas
mercantis ou da prestação de serviços, conforme será adiante
Fl. 14959
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demonstrado. Enquanto isso, a empresa de análise e cobrança passou a ser
responsável pela análise de risco e gestão dos direitos creditórios adquiridos
pela securitizadora. Iniciaremos tratando dos elementos que demonstram a
realização da simulação da securitização de recebíveis mercantis vinculados
à BRASFOR SECURITIZADORA S/A. Posteriormente, veremos os elementos
caracterizadores da simulação no âmbito da BRASFOR COBRANÇA E
ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA.
7.2.1 ATOS FORMAIS DE CONSTITUIÇÃO DA SECURITIZADORA:
a) A BRASFOR SECURITIZADORA S/A foi formalmente constituída em
04/01/2010. Como únicos acionistas, compareceram as mesmas pessoas
físicas que compunham o quadro de sócios da faturizadora BRASFOR
FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA. O capital da nova empresa
foi fixado em R$ 500.000,00, sendo subscrito da seguinte forma:
b) De acordo com a ata de constituição, apenas 10% do capital social
deveria ser integralizado até a data do protocolo dos atos constitutivos na
Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul, no valor total de R$
50.000,00. O restante poderia ser integralizado em até trinta dias após o
efetivo registro. Como este prazo não foi cumprido pelos acionistas, em
assembleia extraordinária realizada em 25/10/2011 (fls. 28 a 30), foi
decidido que a parcela ainda não adimplida, correspondente a 90% do
capital, poderia ser integralizada em até dois anos após o registro dos atos
constitutivos na Junta Comercial, o que acabou ocorrendo ao longo do ano-
calendário 2011.
c) O capital social da factoring, a partir de julho de 2008, era de R$
5.700.000,00. A securitizadora, por outro lado, foi constituída com capital
de somente R$ 500.000,00, cuja completa integralização veio a ocorrer
aproximadamente dois anos após seu registro. Por se tratar de simulação,
os recursos necessários para a aquisição de recebíveis pela BRASFOR
SECURITIZADORA S/A foram ingressados por meio da colocação de
debêntures adquiridas pela factoring e pelos próprios acionistas da
securitizadora (mesmas pessoas físicas que constituíam o quadro de sócios
da factoring). (grifei)
d) A sede administrativa da securitizadora foi estabelecida no mesmo
endereço da factoring. Em verdade, a securitizadora foi estabelecida dentro
das instalações da própria factoring, senão vejamos:
d.1) Brasfor Fomento Mercantil e Consultoria Ltda: conforme consta na
consolidação do contrato social datada de 10/07/2008 (fls. 10546 a 10550),
a empresa estava estabelecida na Rua Felix da Cunha, 836, salas 405 e 406,
Bairro Floresta, Porto Alegre-RS.
Fl. 14960
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d.2) Brasfor Securitizadora S/A: de acordo com o estatuto social (fls. 15 a
22), a sociedade teria sua sede administrativa na Rua Felix da Cunha, 836,
sala 406.
7.2.2 TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE DE
FACTORING PARA A SECURITIZADORA:
a) Na medida em que os agentes envolvidos visavam dissimular faturização
por meio da simulação de securitização, foi iniciado um processo de
transferência de recursos da factoring para a securitizadora. Tais fatos
podem ser observados no quadro abaixo, que demonstra o esvaziamento
econômico e o abandono das operações de faturização efetuadas por meio
da BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA, bem como o
encaminhamento de recursos financeiros para a securitizadora:
b) As receitas decorrentes da faturização, tanto na modalidade de deságio,
como também ad valorem, vão sendo reduzidas ao longo do ano-calendário
2010,
até
o
completo
desaparecimento
no
ano
seguinte.
Concomitantemente,
as
disponibilidades
e
direitos
pendentes
de
recebimento na factoring dão origem aos recursos transferidos para a
securitizadora.
c) Em razão da transferência de recursos para a securitizadora, a factoring
passou à condição de investidora nas debêntures emitidas no processo de
simulação de securitização de ativos empresariais. No quadro abaixo segue
o valor original das debêntures adquiridas pela factoring em cada ano:
d) A diferença entre o valor original das debêntures adquiridas no período
de 2010 a 2012 (item “c”) e o saldo de investimento em debêntures (item
“a”) deve-se ao registro contábil de receitas financeiras sobre o
investimento.
e) Não há dúvida, portanto, de que os sócios da BRASFOR FOMENTO
MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA promoveram o esvaziamento econômico
da empresa, tendo transferido para a BRASFOR SECURITIZADORA S/A os
recursos que, antes, suportavam as operações de faturização. Tal
comportamento poderia ser considerado aceitável em face da liberdade de
exercício de atividade econômica, desde que, efetivamente, a securitizadora
atuasse na securitização de recebíveis mercantis. Entretanto, o que ocorria
era a simulação de securitização com vistas a acobertar, dissimular
operações de faturização que, antes, eram desenvolvidas pela factoring.
7.2.3 AQUISIÇÃO DE RECEBÍVEIS MERCANTIS PELA SECURITIZADORA: No
procedimento de securitização de recebíveis mercantis a companhia
securitizadora, normalmente por meio de cessão, adquire títulos de crédito
e outros direitos de empresas comerciais, industriais e prestadoras de
serviços. Na sequência, os recebíveis adquiridos são agrupados em uma
carteira que constitui lastro e garantia do resgate de debêntures a serem
Fl. 14961
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emitidas pela securitizadora. As debêntures são então oferecidas a
investidores, e com os recursos aportados pelos debenturistas a
securitizadora paga os cedentes dos recebíveis.
Neste item, será demonstrado que a BRASFOR SECURITIZADORA S/A, ao
invés de realizar a securitização de recebíveis mercantis, simplesmente
efetuava a compra à vista dos mesmos, operando exatamente da mesma
forma que a faturizadora BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA
LTDA, senão vejamos:
a) Os contratos de cessão firmados com os cedentes dos títulos adquiridos
não ostentam quaisquer elementos que os vinculem a uma operação de
securitização (fls. 3073 a 3557). Trata-se de contratos comuns de cessão de
direitos creditórios, usualmente utilizados em quaisquer operações de
faturização.
b) A securitizadora efetuava o pagamento dos cedentes à vista, contra a
transferência dos títulos representativos dos direitos creditórios adquiridos.
Nos contratos analisados, observa-se que a cláusula que trata do
pagamento a ser efetuado aos cedentes foi estabelecida, praticamente em
todos os casos, nos seguintes termos:
“Em contraprestação à cessão dos Créditos arrolados na Cláusula 4.11 do
presente Contrato, o Cessionário pagará, via Sistema de Pagamentos
Brasileiros – SPB, utilizando-se de Transação Eletrônica Disponível – TED ou
Documento de Ordem de Crédito – DOC, crédito em conta corrente, ou
ainda, através de cheque nominativo em favor da Cedente. Não sendo
permitido o pagamento em favor de terceiros.” c) A BRASFOR
SECURITIZADORA S/A apresentou a discriminação dos recebíveis mercantis
adquiridos nos anos de 2010 a 2012 (fls. 4025 a 10123). Os relatórios
trazem a discriminação da natureza do crédito negociado, nome do
cedente, valor de face, número e prazo de vencimento do título, valor e data
do pagamento ao cedente. Esses dados, quando cotejados com os registros
contábeis (fls. 35), demonstram que os pagamentos aos cedentes dos títulos
eram efetuados à vista, exatamente na mesma data da cessão dos direitos
creditórios. A título exemplificativo, seguem os dados relativos a três
operações de aquisição de recebíveis mercantis pela securitizadora:
d) Nos relatórios que contêm a especificação dos direitos creditórios
adquiridos pela securitizadora nos anos de 2010 a 2012 (fls. 4025 a 10123),
observa-se que todos os títulos são de natureza mercantil, ou seja,
resultantes de vendas mercantis a prazo, representados por duplicatas ou
cheques com prazo de vencimento relativamente curto. Trata-se da
modalidade de crédito tipicamente abrangida e legalmente admissível na
faturização, conforme previsão contida na Lei 9.718/1998, artigo 14, inciso
VI. A securitização, por outro lado, abrange um escopo bem mais amplo de
atuação, podendo também ser adquiridas outras modalidades de direitos
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creditórios, como por exemplo recebíveis de cartão de crédito, direitos
decorrentes de contratos de aluguel, de contratos de mensalidades
escolares, etc.
e) Isoladamente, o fato de a securitizadora somente operar na aquisição de
recebíveis típicos da atividade de factoring não constitui elemento definidor
quanto à ocorrência da simulação, eis que seria possível exercer aquela
atividade de modo mais restrito. Entretanto, no contexto geral do que foi
apurado, o fato de não ter ocorrido a aquisição de quaisquer das outras
modalidades de crédito usuais na securitização aduz mais um elemento que
converge para a prática de simulação.
7.2.4 DISCREPÂNCIA ENTRE O PRAZO DE VENCIMENTO DOS RECEBÍVEIS
ADQUIRIDOS E O PRAZO DE RESGATE DAS DEBÊNTURES EMITIDAS –
“RECOMPOSIÇÃO DO LASTRO”:
Um dos principais objetivos da securitização é a segregação de direitos de
crédito de diversas naturezas, que são agrupados de acordo com
características comuns, de modo a transformá-los em lastro para garantia
de debêntures emitidas pela companhia securitizadora. Assim, para
viabilizar a estruturação das operações de emissão e resgate das
debêntures, deve haver um certo grau de correspondência entre o prazo de
vencimento dos direitos de crédito que compõem a carteira de lastro e o
prazo de resgate dos valores mobiliários. No caso do contribuinte
fiscalizado, existe uma enorme discrepância entre aqueles prazos, e
exatamente nesta diferença reside um dos elementos mais importantes na
caracterização da simulação da atividade de securitização:
a) As características e condições gerais a serem observadas na emissão das
debêntures são fixadas na Escritura de Emissão (fls. 25 a 27), onde são
discriminados valor, quantidade, espécie, data de emissão e vencimento,
rendimento, condições de amortização, encargos moratórios e outras
informações que regulam a relação entre emissor e debenturista.
b) Posteriormente, quando da efetiva emissão dos valores mobiliários
(debêntures), são elaborados os Termos de Securitização (fls. 79 a 1262),
onde ficam discriminados, dentre outras informações, o valor e as datas de
emissão, subscrição e integralização das debêntures, a data de vencimento,
o nome do debenturista, e as características gerais dos direitos creditórios
que servirão de garantia.
c) Os dados específicos dos recebíveis que compõem o lastro original das
debêntures ficam discriminados no “Anexo 1” de cada termo de
securitização, onde contam o nome do cedente do título, o nome do sacado,
o número do título, o vencimento e o valor de face.
d) Conforme pode ser observado nos relatórios que contêm a especificação
dos direitos creditórios adquiridos pela BRASFOR SECURITIZADORA S/A nos
Fl. 14963
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anos de 2010 a 2012 (fls. 4025 a 10123), trata-se de duplicatas e cheques
com prazo de vencimento bastante curto, na imensa maioria dos casos,
inferior a 45 dias. A apuração do prazo médio ponderado de vencimento
daqueles recebíveis resultou nos valores especificados no quadro abaixo:
e) Efetuada a análise dos termos de securitização vinculados às debêntures
emitidas, subscritas e integralizadas nos anos-calendário de 2010 a 2012
(fls. 79 a 1262 e 10155 a 10159), foi apurada a seguinte situação:
f) Constitui característica da securitização a conversão de recebíveis não
líquidos ou de baixa liquidez, vincendos, em títulos negociáveis
(debêntures), que são disponibilizados a investidores qualificados. Com os
recursos decorrentes da colocação das debêntures, ocorre a antecipação do
fluxo de caixa da empresa originadora dos recebíveis. No caso do
contribuinte sob fiscalização, os recebíveis supostamente adquiridos para
securitização tem vencimento no curto prazo, e ostentam alto grau de
liquidez. Portanto, são inapropriados para constituição de lastro e garantia
de debêntures com vencimento no longo prazo.
g) Conforme demonstrado, os recebíveis adquiridos para securitização tem
prazo médio de vencimento de até 45 dias. Já as debêntures emitidas pela
empresa fiscalizada têm prazo de resgate bastante dilatado no tempo, na
maior parte dos casos, fixado em cinco anos. De modo que os títulos de
crédito que compõem o lastro original vencem e são quitados muito antes
do prazo de resgate das debêntures. Na sequência, a securitizadora toma os
recursos auferidos com a quitação dos títulos que integravam o lastro
original e inicia ciclos de novas aquisições de recebíveis mercantis (ciclos de
recomposição do lastro).
h) Os títulos adquiridos para recomposição do lastro das debêntures são
relacionados em novos anexos aos termos de securitização (“Anexo 2” e
seguintes), os quais vão sendo gerados sequencialmente de modo a
aparentar existência de garantia até a data de vencimento das debêntures.
Para demonstrar a forma como foi estabelecido este procedimento,
transcrevo as cláusulas 2a. e 3a. do termo de securitização 86/2010 (fls. 938
e seguintes), que tratam da constituição das garantias e da possibilidade de
securitizadora efetuar, de modo constante e contínuo, a recomposição do
lastro original das debêntures vinculadas:
“Cláusula 2a. – DOS CRÉDITOS: ORIGEM, DATA DA CONSTITUIÇÃO E
CARACTERÍSTICAS: Os créditos constantes do presente Termo foram
adquiridos pela SECURITIZADORA a partir de negócios de Cessão de Créditos
realizados com diversos originadores (CEDENTES), com o objetivo de serem
eles (os créditos) securitizados, os quais são oriundos de transações
mercantis e industriais a prazo, cujos dados dos respectivos títulos estão
discriminados no (s) ANEXO(s) integrantes deste Termos; Cláusula 3a. – DO
VALOR
NOMINAL
DOS
CRÉDITOS
E
DOS
PAGAMENTOS
DA
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SECURITIZADORA: O valor nominal e total dos créditos que lastreiam a
presente emissão deve ser, no mínimo, de R$ 3.599.159,22. O valor
decorrerá do resultado da somatória dos títulos elencados no ANEXO I e
seus derivados. Tais créditos serão pagos pelos devedores diretamente à
SECURITIZADORA, que, por sua vez, se responsabiliza perante do
DEBENTURISTA da série 001 da 1o. EMISSÃO BRASFOR FOMENTO
MERCANTIL, através da liquidação dos títulos adquiridos e ocorridos quando
do seu vencimento. À medida que os créditos elencados no ANEXO I
atingirem as respectivas datas de vencimento, novos títulos serão
adquiridos com os valores havidos da liquidação dos primeiros, compondo
estes novos a lista dos ANEXOS subsequentes, o mesmo se dando à medida
que os últimos forem liquidados e dos valores da liquidação destes sirvam
para adquirir novos títulos dando sequência até a liquidação das
DEBÊNTURES das séries A da 1a. Emissão, todos integrantes deste TERMO,
ao ponto de não permitir que o todas de créditos dos ANEXOS seja inferior
ao valor das DEBÊNTURES.” i) Em um procedimento normal de
securitização, a companhia securitizadora, por meio de cessão, adquire
direitos creditórios para formar a carteira que constitui lastro e garantia do
resgate de valores mobiliários representados por debêntures. Uma vez
recebidos os recursos decorrentes da integralização das debêntures, a
securitizadora paga os cedentes dos recebíveis. Os ciclos de recomposição
do lastro efetuados pelo fiscalizado, além de descaracterizarem
completamente o instituto da securitização, servem para dissimular a
prática de sua efetiva atividade econômica, a mera faturização, senão
vejamos:
i.1) O procedimento de recomposição do lastro, efetuado de forma
consistente e contínua, mediante aquisição de novos recebíveis mercantis,
desacompanhado da emissão de novas debêntures, produz uma distorção
absolutamente
excepcional
e
inadmissível
no
procedimento
de
securitização, que fica muito nítida no quadro abaixo:
i.2) Entre 2010 e 2012, a emissão de debêntures excede um pouco os 14
milhões de reais. Enquanto isso, em razão dos ciclos de recomposição do
lastro, a aquisição de recebíveis, por meio da qual o fiscalizado auferia
receita operacional via deságio (diferença entre o valor de face do título e o
valor pago ao cedente), ficou próxima dos 300 milhões de reais.
Consequentemente, temos quase 286 milhões de reais em recebíveis
mercantis adquiridos, mas não vinculados à emissão, subscrição e
integralização de novas debêntures.
i.3) Na securitização de recebíveis, a integralização das debêntures pelos
investidores possibilita a obtenção dos recursos necessários ao pagamento
dos originadores dos direitos creditórios objeto da cessão. Com a
implementação dos ciclos contínuos de recomposição do lastro, onde ocorre
a aquisição de novos recebíveis, desvinculada da emissão de novas
Fl. 14965
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debêntures, nada disso acontece. Trata-se, em verdade, de mera compra à
vista de direitos creditórios efetuada pela securitizadora. Tal procedimento,
materialmente, constitui faturização.
i.4) A 5a. Turma da DRJ/Rio de Janeiro - 1, no acórdão do processo de
número 10.920.721.368/2013-18, tendo enfrentado situação semelhante a
do contribuinte sob fiscalização, manifestou-se no seguinte sentido:
“O procedimento de substituição de garantias realizado de forma frequente,
mediante aquisição de novos ativos empresariais, desacompanhada da
emissão de novas debêntures, cuja compra por investidores se presta
justamente a financiar a aquisição dos próprios ativos empresariais que lhe
servirão de lastro, equipara-se à atividade de factoring, na medida que a
emissão de debêntures da forma que foi realizada não tem nenhum sentido
ou motivação econômica diferente da apontada pela autoridade fiscal.” i.5)
A essência da securitização é converter créditos vincendos, não líquidos ou
de baixa liquidez, em títulos mobiliários negociáveis, com vistas a antecipar
o fluxo de recebimentos da empresa originadora dos créditos. Por esta
razão, o procedimento de securitização tende a ser complexo e, no mais das
vezes, lento. A receita operacional decorre do deságio na aquisição dos
recebíveis mercantis que constituirão lastro e garantia de resgate das
debêntures a serem emitidas pela securitizadora. O fechamento da
operação, contudo, ocorre somente após a emissão, subscrição e
integralização das debêntures, quando são amealhados os recursos
aportados pelos investidores e efetuado o pagamento dos cedentes dos
recebíveis integrantes do lastro.
i.6) A atividade de factoring, por outro lado, ostenta procedimento mais
simples e uma dinâmica acentuada. Assim como na securitização, a receita
operacional mais importante decorre do deságio na aquisição de direitos
creditórios, mas o pagamento dos cedentes é efetuado à vista, com recursos
próprios.
i.7) A atividade de securitização apresenta um regime tributário mais
favorável do que o aplicável à faturização. Por outro lado, a faturização se
desenvolve de modo mais simples e dinâmico, possibilitando a realização de
maior quantidade de operações em um mesmo período de tempo. E foi para
aproveitar o melhor destas duas situações que o fiscalizado passou a
simular a atividade de securitização, embora materialmente estivesse
operando como faturizador.
i.8) Por meio dos ciclos de recomposição do lastro, o fiscalizado tomava os
recursos decorrentes do recebimento dos direitos creditórios de curto prazo
que compunham o lastro original das debêntures emitidas e, na sequência,
utilizava aqueles valores para pagamento à vista da aquisição de novos
recebíveis de curto prazo. Estes recebíveis eram relacionados em novos
anexos aos termos de securitização, a fim de recompor o lastro original.
Fl. 14966
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Uma vez ingressados os valores da segunda leva de recebíveis adquiridos
para recompor o lastro das debêntures, era reiniciado o fluxo de aquisição à
vista de mais recebíveis, de modo constante e contínuo, até o vencimento e
resgate das debêntures originalmente emitidas. E note-se, relativamente
aos recebíveis adquiridos nos ciclos de recomposição do lastro, nunca houve
emissão de quaisquer novas debêntures com vistas a amealhar o recurso
necessário ao pagamento dos originadores dos créditos.
i.9) No âmbito de uma efetiva atividade de securitização, a emissão de
debêntures no valor de aproximadamente 14 milhões de reais, de forma
alguma, pode dar cobertura para a aquisição, à vista, de quase 300 milhões
de reais em recebíveis empresariais. O modo de atuação do fiscalizado
subverte, deturpa e descaracteriza escandalosamente o instituto da
securitização de recebíveis mercantis, tendo sido adotado com o evidente
intuito de ludibriar as autoridades tributárias. Por meio de simulação, o
fiscalizado
aparentava
estar
executando
securitização
quando,
materialmente, estava operando faturização em sua forma mais
concentrada.
7.2.5
ADQUIRENTES
DAS
DEBÊNTURES
EMITIDAS
PELA
BRASFOR
SECURITIZADORA S/A:
Pois bem, estamos analisando operações em que as debêntures vinculadas
aos termos de securitização, em sua maior parte, tem vencimento em 5
anos. Enquanto isso, os recebíveis mercantis adquiridos para lastro e
garantia
de
pagamento
das
debêntures
tem
vencimento
em
aproximadamente 45 dias. De modo que, ocorrida a quitação pelos
devedores dos títulos que integravam o lastro original, ao invés da garantia
representada por recebíveis mercantis, a securitizadora teria em caixa os
recursos para efetuar o resgate das debêntures.
Ora, se os títulos que integravam o lastro original são adimplidos, o
debenturista estaria absolutamente garantido, pois a securitizadora já teria
recebido os valores necessários ao resgate das debêntures. Nesta situação,
cabe questionar o motivo pelo qual os debenturistas aceitariam correr o
risco decorrente dos ciclos de recomposição do lastro onde, ao invés de
dinheiro em caixa, voltariam a ter garantia representada apenas por
recebíveis mercantis, ficando sujeitos a eventual inadimplemento dos novos
títulos.
a) Inicialmente, cabe observar que os ciclos de recomposição do lastro
servem exclusivamente ao interesse de dissimular a atividade de
faturização. Por meio deste artifício era efetuada a aquisição, à vista, de
novos recebíveis mercantis, com deságio, incrementado expressivamente as
receitas operacionais do fiscalizado, mas tudo desvinculado da emissão de
novas debêntures. Ou seja, materialmente, era executada faturização,
Fl. 14967
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enquanto a securitização existia apenas no âmbito das formalidades
(emissão de debêntures vinculadas ao primeiro lastro).
b) Em 14/10/2015, o fiscalizado foi intimado a informar se os títulos que
integravam as carteiras de lastro das debêntures emitidas entre 2010 e
2012 haviam sido analisados por empresa independente e especializada em
classificação de risco, e se o eventual resultado desta análise teria sido
apresentado aos debenturistas/investidores, tanto antes da integralização
como
também
posteriormente,
nos
momentos
em
que
ocorria
recomposição do lastro (fls. 10141 a 10147). A resposta do fiscalizado veio
nos seguintes termos (fls. 10148 a 10154):
“Embora dispensada de uma classificação de risco, os títulos que compõem
a carteira de lastro para as debêntures emitidas nos anos-calendário de
2010 a 2012 foram analisados pela empresa Brasfor Cobrança e Análise de
Crédito Ltda (especializada em análise e seleção de recebíveis), conforme
contrato datado de 01/10/2010 com a Brasfor Securitizadora S/A.
Informamos também que os resultados destas análises não são
apresentados periodicamente aos debenturistas/investidores devido ao alto
grau de giro nas liquidações dos títulos, ficando inviável a apresentação ao
debenturista, quase que diariamente, a composição do lastro da carteira.”
c) Portanto, a qualidade dos recebíveis que compõem o lastro não passa
pelo crivo dos adquirentes das debêntures emitidas pela securitizadora. De
forma que a resposta apresentada aduz dois outros elementos importantes
na caracterização da simulação perpetrada pelo fiscalizado:
c.1) A análise da qualidade dos recebíveis adquiridos pela securitizadora é
efetuada pela empresa BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA.
Conforme referido no item 1.2, trata-se de uma das empresas que foram
constituídas pelos sócios da factoring quando decidiram esvaziar, tanto
econômica quanto operacionalmente, a BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E
CONSULTORIA LTDA. Na oportunidade, os recursos financeiros e a atividade
de aquisição de recebíveis mercantis antes efetuadas pela factoring foram
transferidos para a securitizadora objeto desta ação fiscal, enquanto a
cobrança e análise dos créditos adquiridos para suposta securitização foram
repassadas para a BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA.
c.2) Na resposta acima transcrita, o próprio fiscalizado reconhece o fato de
que os recebíveis mercantis de curto prazo adquiridos em suas operações
não se prestam à atividade de securitização em razão da discrepância de
prazo entre o lastro e as debêntures. Na atividade de securitização, carece
de razoabilidade adquirir, para lastro de debêntures vencíveis em até 5
anos, recebíveis mercantis com vencimento em poucos dias. Por outro lado,
tal procedimento se presta inteiramente à dissimulação da efetiva atividade
econômica: a faturização.
Fl. 14968
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d) Em uma situação normal, quando um investidor adquire debêntures que
são emitidas tendo como garantia de resgate um certo conjunto de
recebíveis mercantis, é natural que ele tenha acesso e verifique a qualidade
dos títulos que integram o lastro. Não seria razoável pensar que um
investidor de boa-fé pudesse aportar recursos vultosos na aquisição das
debêntures sem dar importância à higidez das garantias. Nem que esse
mesmo investidor autorizasse a substituição das garantias a medida em que
houvesse o recebimento dos primeiros títulos, em ciclos constantes e
contínuos de recomposição do lastro que interessam exclusivamente ao
emitente das debêntures. Esta situação, entretanto, foi estabelecida nos
termos de securitização (fls. 79 a 1262), e também se insere no âmbito da
simulação perpetrada pelos administradores da empresa fiscalizada.
e) De acordo com os termos de securitização, no período compreendido
entre 2010 e 2012, as debêntures emitidas pela BRASFOR SECURITIZADORA
S/A foram subscritas e integralizadas pelos seguintes investidores:
f) A análise do quadro de debenturistas, de plano, revela porque estas
pessoas aceitavam aportar recursos vultosos na aquisição de debêntures
sujeitas a ciclos contínuos de substituição das garantias, sempre realizados
sem que houvesse, de parte dos investidores, aferição sobre a qualidade dos
novos recebíveis adquiridos para recomposição do lastro. É que do total de
R$ 14.180.000,00 em debêntures emitidas, R$ 14.030.000,00, ou seja,
98,94%, foram adquiridas por pessoas físicas ou jurídicas vinculadas à
própria família Forster, da qual fazem parte todos os sócios da factoring e
também todos os acionistas da securitizadora, senão vejamos:
f.1) A BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA é a empresa
de
factoring
operada
pelos
próprios
acionistas
da
BRASFOR
SECURITIZADORA S/A. A aquisição das debêntures foi o modo de transferir
para a securitizadora praticamente todas as disponibilidades, conforme
relatado no item 7.2.2. A factoring investiu R$ 12.650.000,00 na aquisição
de debêntures, representando 89,21% do total emitido pela securitizadora.
f.2) Luiz André Forster, Gilberto José Forster, Cristiano Heineck Schimitt,
Juliana Forster e João Alberto Forster, todos integrantes da família que
controla tanto a factoring quanto a securitizadora, conjuntamente,
adquiriram R$ 1.380.000,00, correspondente a 9,73% das debêntures.
f.3) Somados os valores das debêntures adquiridas pela empresa de
factoring (controlada pela família Forster) com os montantes adquiridos por
cada um dos membros da família, temos um total de R$ 14.030.000,00, que
corresponde a 98,94% do montante de R$ 14.180.000,00 em debêntures.
f.4) Fica evidente, portanto, que os adquirentes das debêntures não são
investidores independentes e qualificados em busca de oportunidades de
negócios. No que diz respeito a BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E
CONSULTORIA LTDA, o interesse dos sócios foi simplesmente transferir para
Fl. 14969
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a empresa onde se daria a simulação de securitização recursos que, antes,
eram utilizados na atividade de factoring. Quanto aos aportes efetuados
pelos membros da família Forster, tinham o objetivo de reforçar ainda mais
as disponibilidades da securitizadora para operar na compra à vista de
direitos creditórios.
7.3 BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA:
As atividades inerentes ao factoring desenvolvido pela BRASFOR FOMENTO
MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA foram segmentadas e transferidas para
duas outras pessoas jurídicas: a BRASFOR SECURITIZADORA S/A e a
BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA. As novas empresas
foram constituídas em 2010 e passaram a operar exatamente as mesmas
atividades antes realizadas pela factoring. A securitizadora, ao invés de
realizar securitização de recebíveis, passou a operar compra de direitos
creditórios à vista, enquanto a empresa objeto deste item passou a efetuar
a cobrança e análise prévia dos créditos adquiridos pela securitizadora.
7.3.1 ATOS FORMAIS DE CONSTITUIÇÃO:
De acordo com o contrato social (fls. 10994 a 10997), a BRASFOR
COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA foi formalmente constituída em
março/2010. O quadro social foi estabelecido com os seguintes integrantes:
7.3.2 MOTIVO PARA CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA:
A BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA foi constituída com o
objetivo de realizar as atividades de gestão, cobrança e análise de crédito
inerentes à faturização. O único tomador dos serviços no período abrangido
pela ação fiscal foi a própria BRASFOR SECURITIZADORA S/A, para a qual
foram transferidas as operações de aquisição de direitos creditórios antes
executadas pela factoring.
Os elementos que demonstram a integração da empresa de cobrança e
análise de crédito nas operações de faturização dissimuladas pela BRASFOR
SECURITIZADORA S/A estão discriminados na sequência (item 7.4).
7.4 CONFUSÃO PATRIMONIAL E OPERACIONAL ENTRE A SECURITIZADORA,
A EMPRESA DE COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO E A FACTORING:
Corroborando os fatos apurados e discriminados nos itens 7.1 a 7.3, foi
constatada a ocorrência de confusão patrimonial e operacional entre a
BRASFOR SECURITIZADORA S/A, a BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE
CRÉDITO LTDA e a BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA
(factoring), conforme relatado a seguir:
a) As sedes administrativas da securitizadora e da empresa de cobrança e
análise de crédito foram estabelecidas dentro das instalações da própria
factoring:
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a.1) A consolidação do contrato social datada de 10/07/2008 informa que a
BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA operava na Rua
Felix da Cunha, 836, salas 405 e 406, Bairro Floresta, Porto Alegre-RS (fls.
10546 a 10550); a.2) A BRASFOR SECURITIZADORA S/A, de acordo com o
estatuto social, foi constituída na Rua Felix da Cunha, 836, sala 406 (fls. 15 a
22); a.3) A BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA, segundo o
contrato social, teve a sede administrativa instalada na Rua Félix da Cunha,
836, sala 405 (fls. 10994 a 10997).
b) Em 10/09/2014, os Auditores-Fiscais Fernando Mazzuchini e Leiliane
Huckembeck Pardo comparecerem ao domicílio fiscal da BRASFOR
SECURITIZADORA S/A, na Rua Felix da Cunha, 836, em Porto Alegre-RS, a
fim de verificar as instalações e as condições de operação da empresa. Na
oportunidade, foi lavrado Termo de Constatação Fiscal para registrar a
apuração dos seguintes fatos (fls. 38 a 40):
b.1) Após ter sido solicitada a presença do responsável pela BRASFOR
SECURITIZADORA S/A, os Auditores-Fiscais foram recebidos pela Sra.
Madalena Raquel Fraga Moraes, que se identificou como gerente geral da
BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA, e informou que os
diretores da securitizadora estavam ausentes; b.2) Enquanto os Auditores-
Fiscais aguardavam a chegada do presidente e diretor financeiro da
BRASFOR SECURITIZADORA S/A, Sr. Gilberto José Forster, a Sra. Madalena
prestou informações sobre as diversas pessoas jurídicas sediadas naquele
endereço, bem como disponibilizou o acesso às instalações; b.3) A sala 405,
ocupada pela BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA, e a sala
406, ocupada pela BRASFOR SECURITIZADORA S/A, constituem espaços
contíguos, interligados por portas, havendo livre circulação entre os dois
ambientes; b.4) Na sala 406, além do espaço destinado à recepção,
encontrava-se o escritório do presidente da BRASFOR SECURITIZADORA S/A,
e também a sala em que a Sra. Madalena executava suas atividades,
juntamente com outros funcionários da BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE
CRÉDITO LTDA. Na sala 405 estavam acomodados os demais funcionários
desta última empresa, executando a cobrança e análise de crédito dos
recebíveis adquiridos pela securitizadora; b.5) A Sra. Madalena prestou as
seguintes informações sobre o modo de funcionamento das empresas
integrantes do “Grupo Brasfor”:
b.5.1) Que a BRASFOR SECURITIZADORA S/A e a BRASFOR FOMENTO
MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA operavam sem quaisquer empregados, e
que também não contratavam prestadores de serviços para o desempenho
de suas atividades econômicas. Informou, ainda, que a BRASFOR
COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA teria 13 pessoas em seu quadro de
empregados, além de alguns estagiários; b.5.2) Que a BRASFOR COBRANÇA
E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA tinha como único tomador de seus serviços a
BRASFOR SECURITIZADORA S/A; b.6) A Sra. Lidiane Porto Paulo, gerente
Fl. 14971
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administrativa da BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA,
também prestou esclarecimentos sobre o modo de atuação das empresas
integrantes do “Grupo Brasfor”, tendo informado o seguinte:
b.6.1) Que os recebíveis mercantis adquiridos pela securitizadora eram
pagos à vista, com aplicação de um certo percentual de deságio sobre o
valor de face dos créditos; b.6.2) Que, normalmente, era firmado um
contrato genérico de cessão de crédito com cada um dos clientes da
securitizadora (cedentes dos títulos de crédito) e, posteriormente, eram
emitidos aditivos para registrar e discriminar cada uma das operações de
desconto de títulos, em adesão ao contrato principal.
c) Em 10/09/2014, a securitizadora recebeu ciência de termo de intimação
fiscal solicitando, dentre outros, os seguintes documentos e informações
(fls. 41 a 43):
c.1) Relação dos empregados, com discriminação do nome, CPF, cargo, data
de contratação e eventual desligamento, acompanhada de uma cópia do
Livro de Registro dos Empregados; c.2) Relação dos bens móveis e imóveis,
acompanhada da documentação comprobatória da posse ou propriedade;
c.3) Informação sobre o titular da propriedade do imóvel utilizado como
sede da empresa, acompanhada de certidão de matrícula ou cópia do
contrato de locação e dos comprovantes de pagamento de aluguéis.
d) Em 29/09/2014, a securitizadora apresentou sua resposta à intimação
fiscal referida no item anterior, com os seguintes documentos e
esclarecimentos (fls. 44 a 4000):
d.1) A BRASFOR SECURITIZADORA S/A não tem quaisquer empregados; d.2)
A securitizadora não titulariza a propriedade de quaisquer bens imóveis.
Quanto aos bens móveis, apresentou 13 notas fiscais, totalizando R$
28.373,87. Deste montante, R$ 639,00 referem-se à aquisição de um
refrigerador. Todo o restante diz respeito a equipamentos e material de
informática; d.3) O Sr. Gilberto José Forster, presidente e diretor financeiro
da securitizadora, até setembro/2010, era locatário dos conjuntos
comerciais 405 e 406 do Edifício Leopoldina Center, na Rua Felix da Cunha,
836, em Porto Alegre-RS, onde foram assentadas as sedes da BRASFOR
SECURITIZADORA S/A, da BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA
e da BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA. Em
01/10/2010, o Sr. Gilberto José Forster cedeu a condição de locatário dos
imóveis referidos para a securitizadora, que passou a efetuar o pagamento
dos aluguéis diretamente ao locador, Sr. Ivo Ughini.
e) Em 06/10/2014, a BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA
LTDA (factoring) foi intimada a apresentar, dentre outras, as seguintes
informações e documentos (fls. 10526 a 10529):
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e.1) Cópia da certidão de matrícula do imóvel em que se encontrava
instalada a empresa ou, no caso de locação, cópia do respectivo contrato;
e.2) Relação dos empregados, com discriminação do nome, CPF, cargo, data
de contratação e eventual desligamento, acompanhada de uma cópia do
Livro de Registro dos Empregados.
f) Em 27/10/2014, a factoring apresentou sua resposta à intimação fiscal
referida no item anterior, com os seguintes documentos e esclarecimentos
(fls. 10530 a 10749):
f.1) Em 01/10/2010, o Sr. Gilberto José Forster cedeu a condição de
locatário do imóvel onde estavam instaladas a factoring, a securitizadora e
a empresa de análise de crédito e cobrança para a BRASFOR
SECURITIZADORA S/A, que então passou a efetuar o pagamento dos
aluguéis diretamente ao locador. Na mesma data (01/10/2010), a
securitizadora celebrou contrato de cessão gratuita da sala 405 do prédio
localizado na Rua Felix da Cunha, 836, para a empresa de factoring; f.2) A
BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA operava com dois
empregados até 02/03/2011, quando ambos foram demitidos. Esses
empregados, no dia seguinte, 03/03/2011, foram contratados pela
BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA.
g) Em 06/10/2014, a BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA foi
intimada a apresentar, dentre outras, as seguintes informações e
documentos (fls. 10983 a 10986):
g.1) Lista dos clientes e cópia dos contratos celebrados com os 5 (cinco)
maiores clientes; g.2) Contas e os respectivos comprovantes de pagamento
referentes aos serviços de energia elétrica, telefonia e provedor de internet;
g.3) Comprovantes relativos à aquisição de material de consumo; g.4)
Cópia da certidão de matrícula do imóvel em que se encontrava instalada a
empresa ou, no caso de locação, cópia do respectivo contrato; g.5) Relação
dos empregados, informando nome, CPF, cargo, data de contratação e
eventual desligamento, juntamente com cópia do Livro Registro de
Empregados.
g.6) Relação dos bens móveis e imóveis utilizados no desempenho das
atividades da empresa, bem como comprovação de sua posse ou
propriedade; g.7) Informação quanto à existência de página na internet, e,
em caso afirmativo, apresentação dos comprovantes de pagamento
relativos ao desenvolvimento e a manutenção do “web site”; g.8) Livros
diário e razão, balanços patrimoniais, demonstrações do resultado e plano
de contas contábeis ou, alternativamente, livro-caixa contendo o registro de
toda a movimentação financeira, inclusive bancária.
h) Em 27/10/2014, a BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA
apresentou sua resposta à intimação fiscal referida no item anterior. Tendo
Fl. 14973
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em conta os documentos disponibilizados pela empresa, foram constatados
os seguintes fatos (fls. 10987 a 11040):
h.1) O único tomador dos serviços é a BRASFOR SECURITIZADORA S/A. O
contrato de prestação de serviços estabelece, entre outras coisas, que a
empresa de análise e cobrança de créditos passa a utilizar os serviços de
internet e telefone da securitizadora, além do domínio de e-mail, para fins
de identificação comercial junto ao mercado; h.2) Em 01/10/2010, o Sr.
Gilberto José Forster cedeu a condição de locatário do imóvel onde estavam
instaladas a factoring, a securitizadora e a empresa de análise de crédito e
cobrança para a BRASFOR SECURITIZADORA S/A, que então passou a
efetuar o pagamento dos aluguéis diretamente ao locador. Na mesma dada
(01/10/2010), a securitizadora celebrou contrato de cessão gratuita da sala
405-A do prédio localizado na Rua Felix da Cunha, 836 para a empresa de
cobrança e análise de crédito; h.3) A empresa de cobrança e análise de
crédito tem 15 empregados, admitidos entre 2010 e 2012, conforme
demonstra o Livro Registro de Empregados; h.4) A análise dos livros
contábeis diário e razão referentes aos anos-calendário 2011 e 2012
demonstra os seguintes fatos:
h.4.1) Não foram contabilizadas quaisquer despesas com energia elétrica,
telefonia e provedor de serviços de internet; h.4.2) Não foram
contabilizadas despesas com aquisição de material de consumo; h.4.3) A
empresa não possui quaisquer bens móveis ou imóveis registrados em sua
escrituração comercial.
i) Para facilitar a análise, o quadro abaixo discrimina aspectos importantes
que demonstram o entrelaçamento administrativo e operacional das três
empresas:
j) Assim, no que tange ao entrelaçamento patrimonial e operacional das
empresas integrantes do grupo Brasfor, a análise dos elementos
considerados, irrefutavelmente, aponta para as seguintes conclusões:
j.1) O quadro de acionistas da securitizadora é idêntico ao quadro de sócios
da factoring. Já a empresa de análise de crédito de cobrança foi constituída
tendo como único sócio-administrador o Sr. Daniel Forster, que integra
tanto o quadro de acionistas da securitizadora como o grupo de sócios da
factoring.
j.2) Todas as empresas foram instaladas em um único local, são
administradas pelas mesmas pessoas, utilizam os mesmos móveis,
equipamentos e utensílios, bem como são atendidas pelo mesmo quadro de
empregados.
j.3) A securitizadora e a factoring não tem quaisquer empregados
registrados. Todos os funcionários para o empreendimento foram
contratados por meio da empresa de cobrança e análise de crédito, que era
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optante pelo regime do simples nacional, com o objetivo de reduzir os
encargos previdenciários sobre a folha de pagamento.
j.4) A visita ao estabelecimento do fiscalizado e as informações prestadas
pelos funcionários naquela oportunidade, tanto sobre a estrutura como
sobre a forma de operação, não destoam do que foi apurado ao longo de
todo o procedimento fiscal: a factoring, a securitizadora e a empresa de
cobrança e análise de crédito constituem empreendimento único, que foi
segmentado apenas no plano das formalidades, a fim de aparentar a
existência de pessoas jurídicas distintas e dedicadas a atividades diversas.
Materialmente, entretanto, o que existia era um empreendimento único,
gerido pelo mesmo quadro de pessoas, amparado nos mesmos recursos,
instalações e empregados, operando unicamente a atividade de faturização.
[...]
No que diz respeito à falta de execução material do objeto dos contratos,
que constitui elemento decisivo para caracterizar um negócio simulado,
ficaram absolutamente comprovados os seguintes fatos:
- Embora sob o aspecto formal tenha ocorrido a celebração de contratos
para constituição de três pessoas jurídicas distintas e dedicadas a atividades
diversas (factoring, securitização e a cobrança e análise de crédito), na
prática, havia exclusivamente faturização, empresarialmente organizada
por um único grupo familiar, e executada com os mesmos recursos
humanos, materiais e financeiros; - A emissão, subscrição e integralização
das debêntures decorrentes dos procedimentos de securitização, ao invés de
proporcionar oportunidades de investimento a investidores independentes e
qualificados, tinha por objetivo transferir recursos da empresa de factoring
para a empresa de securitização, ou então proporcionar o ingresso de
capital aportado pelos próprios sócios da factoring (que também eram
acionistas da securitizadora).
A discrepância entre os negócios jurídicos celebrados e a conduta das
partes, no caso em apreço, é evidente e irrefutável. Para o público externo
e, especialmente, para as autoridades fiscais, a BRASFOR SECURITIZADORA
S/A passava a impressão de operar no mercado de securitização de ativos
empresariais. Por trás da mera aparência, entretanto, a empresa
efetivamente operava factoring. De modo que havia um brutal
descompasso entre as manifestações de vontade e as condutas
implementadas no mundo dos fatos.
A divergência entre a natureza e a quantidade dos bens e direitos e o
respectivo preço, deve ser observada com cuidado em face das
características específicas do caso concreto. Estamos tratando de negócios
simulados em relação aos quais não havia interesse dos agentes em aviltar
a receita decorrente do deságio na aquisição de direitos creditórios
resultantes de vendas a prazo (factoring). O que interessava era
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simplesmente dar roupagem ou aparência de securitização de recebíveis a
aquelas operações, com o objetivo de reduzir a carga tributária sobre elas
incidente. Com isso, de modo fraudulento, era obtida uma expressiva
redução no valor do IR, da CSLL, do Pis e da Cofins, além de não ser
efetuada a retenção na fonte do IOF devido pelos cedentes dos títulos
adquiridos.
[...]
O impugnante, por sua vez, argumenta que a BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE
CRÉDITO LTDA foi constituída em 2010 e desde então é optante do Simples
Nacional, pratica atividades de cobrança extrajuducial, análise de crédito e análise
e seleção de recebíveis. Defende que nem a sua atividade e nem a atividade da
BRASFOR SECURITIZADORA S/A poderiam ser configuradas como factoring.
Alega inexistência de simulação nas atividades e que o único objeto social da
BRASFOR SECURITIZADORA S/A seria de securitização de ativos empresariais, e
que a estrutura de securitização executada não difere das demais companhias que
atuam com créditos mercantis. Para ilustrá-la, designa-se de primeira fase da
operação a realização de negócio jurídico de cessão de créditos para a aquisição
de recebíveis, consubstanciado no instrumento particular de “Contrato de
Compromisso de Cessão de Crédito, Responsável Solidário e outras Avenças”. Em
contrapartida à aquisição, informa pagar-se um deságio pelo título.
Destaca que as cláusulas veiculadas nesses contratos são comuns e usuais na
atividade de securitização de créditos mercantis, e que o instrumento contratual
prevê que “o cedente é obrigado a ceder o título à securitizadora e assumir,
expressamente – diferentemente do que é praticado na faturização – mediante
endosso pleno, a coobrigação de responder, solidariamente, pelo pagamento do
crédito cedido”.
Aduz que “em caso de não pagamento pelo devedor-sacado no vencimento ou em
caso de ocorrência de quaisquer vícios ou exceções na origem dos créditos
securitizados, o cedente e fiadores a obrigam-se a retrocedê-los à securitizadora,
no prazo de quarenta e oito horas (cláusula 1.10) – diferentemente, mais uma vez,
do que é praticado na faturização”.
Argumenta que “na segunda fase da operação, opera-se o negócio jurídico de
emissão de debêntures, em caráter privado, lastreadas nos recebíveis adquiridos
na fase anterior. É com o instrumento denominado “Termo de Securitização de
Recebíveis Empresariais Mercantis & Industriais” (fls. 79/1262 do Processo
Administrativo 11080-722.892/2016-42), que a Brasfor Securitizadora formaliza a
emissão dos títulos, integrada pelo Anexo do Termo, onde constam os dados dos
recebíveis vinculados às debêntures”.
Observa o impugnante que “(...) sendo o prazo de resgate das debêntures,
normalmente, de 5 anos, e o vencimento dos títulos apresentando prazos curtos,
normalmente entre 30 e 60 dias, o lastro desses títulos é mantido mediante
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substituição dos recebíveis vencidos por novos vincendos. Trata-se – isto é
essencial destacar – de uma prática não só usual, como economicamente
necessária na atividade de securitização, dado que os créditos mercantis
apresentam prazo curto de vencimento, sempre muito menores do que prazo de
resgate das debêntures normalmente praticadas, que tendem a ser de longo
prazo”. Defende que essa equação resulta a condição de que, na atividade de
securitização de ativos empresariais, é natural haver ampla discrepância entre o
prazo de vencimento dos recebíveis adquiridos e o prazo de resgate das
debêntures emitidas.
Quanto ao indício apontado pela fiscalização de que a partir do 4o trimestre/2010
as receitas auferidas em razão do desconto de recebíveis empresariais vinculados
à faturização passaram a ser registradas pela BRASFOR SECURITIZADORA S/A, que
teria sido previamente constituída para simular securitização, com o objetivo de
aproveitar o regime tributário menos gravoso decorrente do lucro presumido, o
impugnante alega que “consiste, na realidade, num simples reflexo do movimento
do mercado, que migrou, em grande parte, da atividade de faturização para a
novel modalidade de securitização de créditos mercantis”.
No que tange ao quadro de empregados da BRASFOR SECURITIZADORA e da
BRASFOR FOMENTO MERCANTIL, diz que:
[...] “a ausência de empregados em nada ajuda à conclusão do Fisco.
Enquanto a empresa faturizadora já encerrou suas atividades no final de
2010, a empresa securitizadora opera com a mão de obra dos próprios
sócios, até mesmo porque apenas realiza atividade de intermediação de
crédito, sequer se constituindo em prestadora de serviços.
134. Já a atividade de cobrança e análise de crédito exige a contratação de
empregados para a sua execução, uma vez que há apenas uma sócia
dedicada ao negócio em si. O outro sócio – são apenas dois – visa dar maior
importância e dedicação para a atividade de securitização – cuja empresa
também lhe pertence –, direcionando seus esforços pessoais para a
empresa impugnante e relacionando-se somente com a administração da
empresa de cobrança e análise de crédito”.
Aduz que as cláusulas 1.2 e 1.8 do “Contrato de Compromisso de Cessão de
Crédito, Responsável Solidário e outras Avenças” corresponsabilizam o cedente e
impõem o direito de regresso sobre os títulos inadimplidos. De acordo com a
cláusula 10, obriga-se o cedente a recomprar os títulos não pagos pelo devedor-
sacado no vencimento.
Observa que “com o vencimento dos títulos, duas situações podem ocorrer: (i) a
quitação do título, caso em que a securitizadora utiliza-se deste ingresso
financeiro para adquirir novos títulos; (ii) inadimplemento do título, caso em que a
securitizadora obriga ao cedente a retrocedê-los, substituindo o lastro da
debênture”.
Fl. 14977
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PROCESSO 11080.722895/2016-86
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Defende não haver confusão patrimonial e operacional entre a Securitizadora, a
Empresa de Cobrança e Análise de Crédito e a Factoring, em razão de suposto
entrelaçamento entre as empresas, e que nenhum dos elementos erigidos pelo
fisco, e nem o seu conjunto, denotariam a existência de um empreendimento
único, que, por meio de simulação, teria sido segmentado para aparentar a
execução de atividades diversas, com o desígnio de obter redução da carga
tributária. A propósito, todos esses elementos – quais sejam, sede das empresas,
quadro de empregados, composição societária e despesas, móveis e imóveis
registrados – seriam vazios e fortemente refutáveis.
Argumentam que:
(...) “ainda que se considere o conjunto de empresas como uma única
entidade, os efeitos legais sobre elas em razão disso não podem
corresponder a uma existência de simulação, desconsiderando-se da
atividade real praticada na qualidade de securitizadora de ativos
empresariais”.
142. A consequência mais severa possível poderia ser, no máximo, a de
reunião dos faturamentos e, por conseguinte, de recálculo da carga
tributária incidente em face, quem sabe, de um regime de tributação
diverso do aplicado pela empresa de cobrança e análise de créditos. Seria
um contrassenso basear a alegação de confusão patrimonial e operacional
na existência de uma atividade de factoring, quando se comprovou
fortemente que a atuação das empresas estão inteiramente de acordo com
a prática da securitização”. (grifei)
Reitera que a atividade realizada pela BRASFOR SECURITIZADORA configura, sob
todos efeitos, atividade econômica de securitização de créditos mercantis, e que
caberia ao Fisco comprovar, de maneira evidente, que os atos jurídicos que
engrenam a operação de securitização realmente não se realizaram.
Enfatiza que as atividades da BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA e
as atividades da BRASFOR SECURITIZADORA são independentes e diversas umas
das outras, além de não possuírem identidade com as atividades de uma
factoring”.
Da análise
Pois bem, estamos diante de duas simulações: uma no que se refere à atividade
efetivamente realizada pelo contribuinte e outra diz respeito ao fato de que as três
empresas analisadas compreendem um único empreendimento econômico.
Quanto ao fato alegado pela autoridade fiscal de haver discrepância entre o prazo
de vencimento dos recebíveis adquiridos e o prazo de resgate das debêntures
emitidas, entendo caber razão ao impugnante, pois não há fundamento jurídico
que suporte o entendimento da fiscalização nesse ponto. Nada impede que o título
ou valor mobiliário seja de longo prazo (in casu debêntures), enquanto os lastros
sejam de curto, o que ensejaria a sua substituição por novos, sob pena de se ter o
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vencimento antecipado das debêntures. Portanto, a substituição do lastro é
condição para que as debêntures não tenham que ser pagas antecipadamente.
Por outro lado, chama à atenção o fato de que cerca de 99% das debêntures
emitidas pela BRASFOR SECURITIZADORA foram adquiridas por pessoas físicas ou
jurídica vinculadas à própria Família Forster, da qual fazem parte todos os sócios
da factoring e também todos os acionistas da securitizadora. Mais de 89% das
debêntures pertenciam à BRASFOR FOMENTO MERCANTIL E CONSULTORIA LTDA –
empresa de factoring operada pelos próprios acionistas/administradores da
securitizadora, sendo que nos anos-calendário de 2011 e 2012, período abrangido
pela fiscalização, essa mesma pessoa jurídica declarou nas DIPJ receitas da
atividade “zero”.
Conforme analisado pela autoridade fiscal, fica evidente que os adquirentes das
debêntures não são investidores independentes e qualificados em busca de
oportunidades de negócios. No que diz respeito à BRASFOR FOMENTO MERCANTIL
E CONSULTORIA LTDA, o interesse dos sócios foi transferir para as novas empresas
recursos que antes eram utilizados na atividade de factoring. Quanto aos aportes
efetuados pelos membros da família Forster, tinham o objetivo de reforçar ainda
mais as disponibilidades da securitizadora para operar na compra à vista de
direitos creditórios.
Observe-se que a BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA foi
constituída com o objetivo de realizar as atividades de gestão, cobrança e análise
de crédito inerentes à faturização. O único tomador dos serviços no período
abrangido pela ação fiscal foi a própria BRASFOR SECURITIZADORA S/A para a
qual foram transferidas as operações de aquisição de direitos creditórios antes
executadas pela factoring.
A BRASFOR SECURITIZADORA e a BRASFOR PARTICIPAÇÕES não tinham quaisquer
empregados registrados. Todos os funcionários para o empreendimento foram
contratados por meio da BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO - optante
pelo regime do Simples Nacional, com o objetivo de reduzir também os encargos
previdenciários sobre a folha de pagamento.
Vários outros elementos, também, convergem na conclusão de que se trata
efetivamente de empreendimento único que, por meio de simulação, foi
segmentado para aparentar a execução de atividades diversas por pessoas
jurídicas distintas, com a finalidade de obter vantagens tributárias indevidas, tais
como: transferência de recursos entre as pessoas jurídicas; segmentação de
operações; mesma localização física das três empresas, as quais eram atendidas
pelos mesmos empregados; mesmos sócios e administradores; utilização de
mesmos móveis, equipamentos e utensílios; imóveis registrados, entre outros, com
uma confusão patrimonial, financeira e operacional entre as três pessoas jurídicas.
Diante do conjunto de elementos probatórios analisados no Termo de Verificação
Fiscal, não restam dúvidas de que as empresas BRASFOR SECURITIZADORA S/A,
BRASFOR PARTICIPAÇÕES LTDA e BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO
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LTDA compreendem um único empreendimento econômico, segregando
custos/despesas e manipulando receitas com o objetivo de aparentar o exercício
de outra atividade econômica, quando, sob o aspecto material, estavam
efetivamente atuando como faturizador (factoring).
Conforme destacado pela fiscalização, embora sob o aspecto formal tenha
ocorrido a celebração de contratos para constituição de três pessoas jurídicas
distintas e dedicadas a atividades diversas (factoring, securitização e de cobrança
e
análise
de
crédito),
na
prática,
havia
exclusivamente
faturização,
empresarialmente organizada por um único grupo familiar, e executada com os
mesmos recursos humanos, materiais e financeiros.
Toda a engenharia adotada com a criação das duas novas empresas foi com o
objetivo de pagar menos tributos devidos, tributando-se indevidamente uma parte
dos rendimentos pelo lucro presumido na BRASFOR SECURITIZADORA S/A e outra
parte na BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA pelo regime
diferenciado e mais benéfico ainda que é o Simples Nacional, quando o correto era
se tributar tudo pelo lucro real.
Ressalte-se, também, que, ao contrário do entendimento do impugnante, mesmo
as pessoas jurídicas que exercem efetivamente a atividade de securitização de
ativos também devem apurar seus resultados pelo lucro real, a exemplo das
factoring. Ou seja, todas as atividades de securitização estavam obrigadas à
apuração pelo lucro real e não somente as sociedades securitizadoras de créditos
imobiliários, financeiros e do agronegócio. Ou melhor dizendo, as securitizadoras
de créditos financeiros abarcavam as operações de créditos mercantis, pois não há
justificativa para entendimento diverso, conforme esclarece o Parecer Normativo
RFB/COSIT no 5, de 10 de abril de 2014.
Portanto, não assiste razão ao impugnante, pois as três empresas analisadas
compreendem um único empreendimento econômico, atuando como faturizador
(factoring), sujeitando-se à tributação pelo lucro real.
Observe-se que diante da falta de apresentação da escrituração contábil e fiscal
pela BRASFOR SECURITIZADORA S/A, conforme intimado pela autoridade fiscal, foi
realizado o arbitramento do lucro, nos termos do citado art. 47, incisos III e IV, da
Lei no 8.981, de 1995, cujo lançamento do IRPJ e tributos reflexos (CSLL, PIS e
COFINS) é objeto do processo no 11080.722.892/2016-42.
DA EXCLUSÃO DA BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA DO
SIMPLES NACIONAL
Como vimos, a BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO LTDA foi excluída do
Simples Nacional mediante o Ato Declaratório Executivo (ADE) no 51, de
22/06/2016, da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre/RS, em
razão do exercício da atividade de faturização (factoring), que é vedada aos
optantes por aquele regime especial de tributação, de acordo com o artigo 17,
inciso I, da Lei Complementar no 123, de 2006, que dispõe:
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[...]
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do
Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
I - que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de
assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de
contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos (asset management),
compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou
de prestação de serviços (factoring);
[...]
Portanto, tendo sido constatado que as empresas BRASFOR SECURITIZADORA S/A,
BRASFOR PARTICIPAÇÕES LTDA e BRASFOR COBRANÇA E ANÁLISE DE CRÉDITO
LTDA compreendem um único empreendimento econômico, segregando
custos/despesas e manipulando receitas com o objetivo de aparentar o exercício
de outra atividade econômica, quando, sob o aspecto material, estavam
efetivamente atuando como faturizador (factoring), está correto o procedimento
de exclusão do impugnante do Simples Nacional.
Desta feita, nos termos da faculdade garantida pelo inc. I, § 12o do Art. 114 do
Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria n. 1.634 de 21 de dezembro de 2023), adoto a
decisão da DRJ como razões de decidir e voto no sentido de negar provimento ao Recurso
Voluntário do contribuinte

É como voto.

(Assinado Digitalmente)
Fernando Augusto Carvalho de Souza

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