Tribunal: CARF
Processo: 10805.721937/2014-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SEMIRAMIS DE OLIVEIRA DURO
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-07-16
Data de publicação: 2024-10-22

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. ART. 118, § 6°, DO RICARF.
Não se conhece de Recurso Especial diante da ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas, pois não resta demonstrada a divergência jurisprudencial suscitada.

Inteiro teor:
CSRF-T3
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10805.721937/2014-14
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-015.477 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
16 de julho de 2024
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
ABA MOTORS COMERCIAL IMPORTADORA DE PECAS E SERVICOS
LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E DE
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONHECIMENTO. ART. 118,
§ 6°, DO RICARF.
Não se conhece de Recurso Especial diante da ausência de similitude fática
entre o acórdão recorrido e os acórdãos paradigmas, pois não resta
demonstrada a divergência jurisprudencial suscitada.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, vencido o Conselheiro Régis Xavier
Holanda, que votou pelo conhecimento.
(documento assinado digitalmente)
Regis Xavier Holanda - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Semíramis de Oliveira Duro - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan,
Semíramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcos Roberto
da Silva (suplente convocado), Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green e Regis Xavier
Holanda (Presidente). Ausente o Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, substituído pelo
Conselheiro Marcos Roberto da Silva.
Relatório
Na origem, foram lavrados autos de infração de PIS e COFINS, apuradas na
sistemática não cumulativa, por considerar a autoridade fiscal que a sociedade ABA MOTORS-
SCP – da qual a Recorrente é sócia ostensiva – é simulada. Segundo a autoridade fiscal, a
constituição da ABA MOTORS-SCP consiste de operação intra-grupo, destituída de razão
econômica, configurando negócio jurídico simulado, praticado com o fim exclusivo de economia
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10805.721937/2014-14
Fl. 2616
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-015.477 - CSRF/3a Turma
Processo no 10805.721937/2014-14

de tributos, face ao regime mais benéfico a que se submetem as pessoas jurídicas optantes pelo
Lucro Presumido (regime cumulativo de apuração das contribuições para o PIS e da COFINS):
1) Da Sociedade em Conta de Participação "ABA MOTORS-SCP".
A Autuada figura como sócia ostensiva da sociedade em conta de participação
ABA MOTORS-SCP e detém 90% das cotas de seu capital social. As demais cotas
pertencem ao Sr. Aba Moshe Lewkowicz (9,90%) e ASFAN Despachos e Assessoria
de Veículos Ltda (0,10%).
A principal atividade dessa SCP seria a prestação de serviços de despachantes,
de intermediação de contratos de financiamentos e de seguros para os clientes de sua
sócia ostensiva, que é concessionária da Rede Chevrolet.
No entendimento da autoridade lançadora, a finalidade precípua de uma
sociedade em conta de participação seria viabilizar o aporte de recursos, por um ou
mais investidores, em uma atividade a ser desenvolvida – ou que já esteja em
desenvolvimento – pelo sócio ostensivo. Nesse tipo de sociedade o capital aportado
pelos sócios ocultos representa papel crucial na concretização dos objetivos societário.
Todavia, in casu, a composição do quadro societário da ABA MOTORS-SCP
revela que a maior parte do capital aportado provém da própria sócia ostensiva (ABA
MOTORS COMERCIAL IMPORTADORA DE PEÇAS E SERVIÇOS LTDA) e
somente 10% é aportado por terceiros, no montante de R$ 5.000,00. A maior parte do
capital subscrito pelos sócios ocultos (99%) provém do sócio Aba Moshe Lewkowicz,
integra o quadro societário da sócia ostensiva com 99,90% de suas cotas. Dessarte,
ainda que indiretamente, o sócio Aba Moshe Lewkowicz detém a maioria das cotas da
ABA MOTORS-SCP sendo, portanto, o beneficiário das operações realizadas nas duas
sociedades e, ainda, o administrador isolado de ambas.
Na contabilidade da sócia ostensiva os lançamentos relativos à constituição da
SCP demonstram não ter havido, de fato, transferência de recursos da sócia ostensiva
para a SCP, mas tão somente promessa de pagamento futuro, contabilizada em conta
de passivo circulante (subgrupo empréstimos de coligadas).
Além disso, conforme registros contábeis apresentados, os recursos que
lastrearam o aporte de capital do sócio Aba Moshe Lewkowicz na SCP originaram-se
de um suposto crédito deste último para com a sócia ostensiva (lançamento a débito da
conta de obrigação "2.1.1.315.020 - Adiantamento de Sócio"). O saldo dessa conta era
devedor até Novembro/2010, caracterizando que, de fato, não era a sócia ostensiva que
tinha obrigação para com os sócios, mas estes últimos que deviam àquela. Sendo
assim, concluiu a fiscalização que não teria ocorrido, efetivamente, o aporte de capital
por aquele sócio oculto.
Em seguida, arremata a fiscalização:
Destarte, não existe nenhuma razão econômica para a constituição da SCP, vez
que esta realiza atividade que é intimamente ligada à atividade da sócia ostensiva,
podendo esta ser realizada pela mesma sem participação de terceiros; e os aportes de
terceiros para a constituição da sociedade, que seriam razões justificáveis para a
empresa aceitar partilhar seus lucros com terceiros, são desprezíveis frente o porte da
sociedade ostensiva.
(...)
Fl. 2617
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-015.477 - CSRF/3a Turma
Processo no 10805.721937/2014-14

O que ocorreu, de fato, foi um negócio jurídico simulado, em que foi
constituída a "sociedade" para que parte das receitas da sócia ostensiva fosse
tributada sob o regime cumulativo do PIS e da COFINS, ou seja, tributadas às
alíquotas de 0,65% e 3% respectivamente, ao invés das alíquotas de 1,65% e 7,60%
do regime não-cumulativo, regime este em que a sócia ostensiva necessariamente se
enquadrava, tendo em vista seu faturamento elevado.
Verifica-se, pois, o abuso de direito com a constituição simulada de SCP, nos
termos do art. 187 do Código Civil de 2002:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos
costumes.
Abuso este que se verifica pela falta de propósito negocial, extratributário, na
constituição da SCP (...)
Ao fim, conclui a autoridade fiscal que as receitas da SCP, tributadas pelo
regime cumulativo, são, na verdade, receitas da própria Autuada e, desta forma,
sujeitam-se à tributação pela sistemática da não-cumulatividade.
Em razão do abuso de forma na constituição da SCP, concluiu a autoridade fiscal
que as receitas auferidas por aquela sociedade (SCP) foram tributadas indevidamente no regime
cumulativo, quando deveriam ter sido tributadas na sócia ostensiva ABA MOTORS
COMERCIAL IMPORTADORA DE PEÇAS E SERVIÇOS LTDA, na sistemática da não
cumulatividade.
Por isso, a autuação se deu com multa qualificada.
Além disso, o relatório fiscal apontou divergências dos valores referentes às bases
de cálculo da SCP e a responsabilidade solidária do sócio administrador. Contudo, estas matérias
foram consideradas preclusas, no julgamento de 1a instância administrativa.
Em impugnação, o sujeito passivo defendeu o afastamento da materialidade dos
fatos e das premissas adotadas pela Fiscalização; apontou seu direito à livre estruturação das suas
atividades; a incompetência da autoridade fiscal para determinar a nulidade da constituição da
SCP e a impossibilidade de aplicação da multa qualificada.
A 1a Turma da DRJ-BHE, acórdão n° 02-66.465, negou provimento à
impugnação, com decisão assim ementada:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO. SIMULAÇÃO.
Na causa típica de uma sociedade em conta de participação (SCP) está presentes o
fortalecimento do empreendimento do sócio ostensivo, enquanto tal, com os
investimentos feitos pelo sócio oculto, e a repartição dos resultados entre ambas as
categorias de sócios. No caso dos autos, a participação dos sócios ocultos, que deveria
contribuir para fomentar ou mesmo viabilizar o investimento, mostra-se, na prática,
Fl. 2618
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-015.477 - CSRF/3a Turma
Processo no 10805.721937/2014-14

irrelevante. Incompatibilidade entre o fim prático presente e a causa típica, que denuncia
a simulação da SCP.
DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO.
A autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios
jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade
fiscalizadora, consagrando o princípio da substância sobre a forma.
MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO. DOLO.
A conduta planejada consubstanciada na formalização de sociedade em conta de
participação tão-somente com o objetivo de se aproveitar dos benefícios da tributação
pelo lucro presumido, compõe percurso notoriamente utilizado para lesar o Erário
Público, devendo a autuação ser realizada com multa qualificada.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. COMPETÊNCIA. DRJ.
À DRJ carece de competência para a análise de inconformismo do sujeito passivo em
relação à Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP lavrada pela fiscalização.
O Recurso voluntário ratificou as razões da impugnação.
O acórdão n° 3201-009.412, ora recorrido, deu provimento ao recurso voluntário,
com a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
SIMULAÇÃO. DESMEMBRAMENTO DE ATIVIDADES. INEXISTÊNCIA.
Simular é o ato de fingir, mascarar, esconder a realidade e camuflar o objetivo de um
negócio jurídico. Não é simulação o desmembramento das atividades por empresas do
mesmo grupo econômico com o objetivo de racionalizar as operações e diminuir a carga
tributária.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
SIMULAÇÃO. DESMEMBRAMENTO DE ATIVIDADES. INEXISTÊNCIA.
Simular é o ato de fingir, mascarar, esconder a realidade e camuflar o objetivo de um
negócio jurídico. Não é simulação o desmembramento das atividades por empresas do
mesmo grupo econômico com o objetivo de racionalizar as operações e diminuir a carga
tributária.
A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração, que foram rejeitados pelo r.
Despacho de e-fls. 2563-2564.
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL
Em Recurso Especial, a Fazenda Nacional aduziu a divergência jurisprudencial de
interpretação da legislação tributária quanto à “Sociedade em Conta de Participação. Segregação
das atividades” e “Qualificação da Multa de Ofício”.
Fl. 2619
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-015.477 - CSRF/3a Turma
Processo no 10805.721937/2014-14

Apontou como paradigma o Acórdão n° 1201-002.102:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2009 2010
SCP. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ECONÔMICA. ARTIFICIALIDADE
A constatação de que as únicas despesas se referem a funcionários e tributos,
inexistindo despesas normais a qualquer negócio como despesas com aluguel, luz e
água demonstram artificialidade das SCPs o que é ratificado pela ausência de
fundamentação econômica para sua constituição.
MULTA
QUALIFICADA.
AUSÊNCIA
DE
CONDUTA
DOLOSA.
INAPLICABILIDADE.
Tendo a contribuinte efetivamente declarado em DIPJ os resultados positivos obtidos
pelas SCPs e o total de SCPs em que participou como sócio ostensivo, bem como, tendo
declarado em DCTF todos os débitos tributários próprios e das SCPs, resta inexistente
conduta no sentido de ocultar ou disfarçar seus atos e, por consequência, indevido
enquadrá-la nas hipóteses descritas pelos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.
A divergência foi assim sustentada:
O acórdão recorrido concluiu que operar por uma sociedade em conta de participação é
uma opção societária legal, não proibida pela legislação e que a contribuinte poderia
segregar suas atividades e consequentemente reduzir a carga tributária. (...)
Por outro lado, o acórdão paradigma manteve o lançamento, pois entendeu de forma
sucinta que a constituição de sociedade em conta de participação, em caso semelhante,
não possuía substância econômica. Nesse patamar, verificou que o contribuinte não se
desincumbiu do ônus de demonstrar a ocorrência das finalidades que poderiam justificar
a criação de uma SCP. E, assim sendo, concluiu pela sua descaracterização. (...)
Desse modo, fica clara a divergência jurisprudencial em relação ao disposto nos artigos
991 a 996, 158 e 187 do Código Civil; art. 149, VII, do CTN; inciso II do RIR/99
(correspondente ao art. 269 do RIR/2018), artigos 71 a 73 da Lei 4.502/1964.
Quanto ao tema relativo à multa qualificada, verifica-se que não foi objeto de tópico
específico da decisão recorrida, tendo a multa qualificada sido cancelada como mera
decorrência do cancelamento do lançamento.
Desse modo, uma vez restabelecido o lançamento, requer o consequente
restabelecimento da qualificação da multa.
O r. despacho de admissibilidade de e-fls. 2589-2593 deu parcial seguimento ao
Recurso Especial, apenas quanto à primeira matéria, nesses termos:
Ocorre que se constata com relação à matéria referente à qualificação da multa que
embora esteja prequestionada, não há indicação de acórdão paradigma, situação que
enseja a negativa de seguimento, conforme dispõe art. 68, 2§ 3o, do Anexo II, do
RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015.
(...)
Verifica-se que o cerne da divergência suscitada reside na natureza/finalidade da
constituição de uma Sociedade em Conta de Participação, nesse sentido, das decisões
confrontadas constata-se divergência jurisprudencial, visto que ao analisarem as
referidas decisões, situação fática similar, ou seja a constituição de Sociedade em Conta
Fl. 2620
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-015.477 - CSRF/3a Turma
Processo no 10805.721937/2014-14

de Participação pelas respectivas recorrentes, deram interpretação divergente à
legislação de regência quanto à constituição e operacionalização das citadas sociedades.
Com efeito entendeu o acórdão recorrido que o contribuinte possui o direito de separar
suas atividades e, consequentemente, recolher as contribuições sobre as alíquotas
menores do regime cumulativo, sem que tenha realizado qualquer tipo de simulação ou
sonegação dos tributos, destacando que a suposição de que o contribuinte deveria ter
recolhido sobre as alíquotas maiores do regime não cumulativo não possui amparo
legal.
Já o acórdão paradigma em outro viés interpretativo sobre a mesma situação fática
decidiu que a constatação de que as únicas despesas se referem a funcionários e tributos,
inexistindo despesas normais a qualquer negócio como despesas com aluguel, luz e
água demonstram artificialidade das SCPs o que é ratificado pela ausência de
fundamentação econômica para sua constituição.
Ante as considerações acima restou caracterizado o dissídio jurisprudencial.
Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO PARCIAL ao
Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, para que seja rediscutida a seguinte
matéria: Sociedade em conta de participação. Segregação das atividades.
Devidamente intimado da propositura do Recurso Especial, o sujeito passivo não
apresentou contrarrazões.
Em seguida, os autos foram distribuídos a esta Relatora para inclusão em pauta.
É o relatório.
Voto
Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Relatora.
O Recurso Especial é tempestivo, contudo cabe digressão quanto ao seu
conhecimento.
A autuação deste processo se deu pelos seguintes elementos:
Elementos
Autuação
Operação Societária
Constituição de Sociedade em Contas de Participação
Vício de Simulação
A sociedade ABA MOTORS-SCP – da qual a Recorrente
é sócia ostensiva – é simulada.
Segundo a fiscalização:
“O que ocorreu, de fato, foi um negocio jurídico
simulado, em que foi constituída uma “sociedade” para
que parte das receitas da sócia ostensiva fosse tributada
sob regime cumulativo do PIS e da COFINS, ou seja,
tributadas
às
alíquotas
de
0,65%
e
3,00%
respectivamente, ao invés das alíquotas de 1,65% e 7,6%
Fl. 2621
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-015.477 - CSRF/3a Turma
Processo no 10805.721937/2014-14

Elementos
Autuação
do regime não-cumulativo, regime este em que a sócia
ostensiva necessariamente se enquadrava, tendo em vista
seu faturamento elevado.”
“A simulação constituiu em criar uma Sociedade em
Conta de Participação, sem qualquer razão economia,
como demonstrado, para tributar suas receitas em um
regime de tributação de PIS e COFINS menos oneroso.”
Fundamento Jurídico
Abuso de Direito – Art. 187, do CC.
“Verifica-se, pois, o abuso de direito com a constituição
simulada de SCP, nos termos do artigo 187 do Código
Civil de 2002:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes.”

Exigência de propósito negocial
“Abuso esse que se verifica pela falta de propósito
negocial, extratributário, na constituição da SCP,
conforme lição de Marco Aurelio Greco (...)”
“A falta de propósito negocial na constituição da
“sociedade” configura o abuso de direito, ato ilícito nos
termos do artigo 187 do Código Civil.”

Conjunto indiciário
- A maior parte do capital aportado na ABA MOTORS-
SCP (90%) proveio da sócia ostensiva – e somente 10%
do capital dessa SCP foi aportado pelos sócios ocultos.
- Uma mesma pessoa física é sócia majoritária da sócia
ostensiva e figura como sócio oculto majoritário.
- Os registros contábeis de constituição da ABA
MOTORS-SCP denotam não ter havido a efetiva
transferência de recursos da sócia ostensiva (que
contribuiria com 90% do capital) para financiar as
supostas atividades da SCP. Os aportes que seriam de
responsabilidade dos sócios ocultos também não foram
comprovados.
- A SCP alcançando receitas substanciais, sem receber o
aporte de capital necessário ao desenvolvimento inicial
de suas atividades empresariais.
- Inexistência de autonomia operacional entre SCP e
Fl. 2622
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-015.477 - CSRF/3a Turma
Processo no 10805.721937/2014-14

Elementos
Autuação
Ostensiva.
- O objeto social da SCP é a atividade secundária da
ostensiva.
- As operações de venda dos veículos da Ostensiva é que
viabilizam
as
atividades
de
intermediação
de
financiamentos, seguros e serviços de despachantes, que
são atividade da SCP.
Dolo
Existente, ao utilizar artificio para reduzir a base
tributável. Aplicação do art. 44, II, da Lei n° 9.430, de
1996 e art. 72, da Lei n° 4.502, de 1964.
A despeito desses elementos, o acórdão recorrido cancelou o auto de infração,
com fundamento único de direito relacionado à legalidade da segregação de atividades do
contribuinte. Além disso, no voto, é possível se inferir que o conjunto de indícios trazidos pela
fiscalização não são suficientes para a comprovação da simulação e da fraude. Transcreve-se a
íntegra do voto condutor do acórdão recorrido:
O centro da presente lide administrativa fiscal está no fato do contribuinte ter
direcionado parte da tributação, do ingresso de valores e de algumas das operações
para a empresa ABA MOTORS-SCP (sociedade em conta de participação) e recolhido
as contribuições Pis e Cofins nas alíquotas do regime cumulativo (que são menores)
nestas operações.
A fiscalização entendeu que como simulada a segregação de atividades e cobrou
as contribuições como se no regime não-cumulativo estivessem.
Considerando que a fiscalização apurou todos os créditos e tributos recolhidos e
somente cobrou a diferença das alíquotas com a aplicação de multa qualificada, não há
nenhuma nulidade no lançamento de ofício, seja formal ou material.
Ao analisar os autos por completo e cruzar as informações da acusação com as
de defesa, é possível concluir que o contribuinte poderia ter operado pela sua empresa
principal, ABA MOTORS COMERCIAL IMPORTADORA DE PEÇAS E
SERVIÇOS LTDA, mas não deveria ter. (SIC).
Operar por uma Sociedade em Conta de Participação (ABA MOTORS-SCP) é
uma opção societária que não é proibida pela legislação. Ao contrário, é uma opção
legal.
O contribuinte possui o direito de separar suas atividades e, consequentemente,
recolher as contribuições sobre as alíquotas menores do regime cumulativo, sem que
tenha realizado qualquer tipo de simulação ou sonegação dos tributos.
A suposição de que o contribuinte deveria ter recolhido sobre as alíquotas
maiores do regime não-cumulativo não possui amparo legal.
A aplicação da multa qualificada é uma penalidade que deve ser aplicada em
somente em casos graves. Para o presente caso, é importante considerar que não há
qualquer determinação da legislação para que as Sociedades em Conta de Participação
Fl. 2623
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-015.477 - CSRF/3a Turma
Processo no 10805.721937/2014-14

sejam utilizadas somente para aporte de investimentos (hipótese levantada pela
fiscalização).
Assim, aplicar a multa qualificada por considerar que o contribuinte abusou da
utilização da SCP é uma premissa que não possui validade na legislação e, portanto,
não deve prevalecer. O contribuinte apresentou razões comerciais para a segregação
das estruturas, na medida em que não existe impedimento legal que impeça a
separação dos serviços de financiamentos, seguros, consórcios e despachantes.
Não há qualquer indício de que o contribuinte tenha realizado suas operações
dessa forma unicamente para suprimir tributo, de forma simulada e fraudulenta.
O que se constata é que o contribuinte recolhia tributo à maior, no regime não
cumulativo, porque operava essas atividades secundárias dentro da empresa principal
que recolhe o IRPJ pelo lucro real.
Ao perceber seu erro, como alegado, o contribuinte separou as atividades
secundárias e passou a recolher os tributos em empresa que não apura IRPJ pelo lucro
real e, portanto, recolheu as contribuições no regime cumulativo.
Na linha dos doutrinadores Hugo de Brito Machado e Hugo de Brito Machado
segundo, a sonegação consiste no não pagamento do tributo com o uso de artifícios
fraudulentos. Artifícios diversos são elementos essenciais à configuração do crime de
sonegação que caminham ao lado do não pagamento do valor devido.
Ausentes os artifícios e verificada a legalidade da operação, assim como sua
transparência e não proibição na legislação, a operação do contribuinte deve continuar
legítima.
A segregação de atividades, neste caso, possui legalidade. Este também é o
entendimento de alguns precedentes deste Conselho, por exemplo, o Acórdão no
3302003.138, relatado pelo nobre colega conselheiro Walker Araújo: (...)
Diante do exposto, vota-se para que seja DADO PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário.
Já o acórdão paradigma consignou para a manutenção do auto de infração dois
elementos como fundamentais: (i) tratar-se de matéria de prova, ou seja, a Recorrente deveria ter
trazido aos autos evidência de que as SCPs suportaram despesas normais e usuais para qualquer
empresa, o que restaria ao menos evidenciada a veracidade e concretude das SCPs constituídas.
Contudo, isso não ocorreu nos autos. E (ii) a desproporcionalidade do valor de capital social de
apenas R$1.000,00 por SCP, claramente desproporcional à receita obtida de R$ 7.136.616,61 em
2009; e R$10.047.474,14 em 2010. Transcreve-se o voto:
A artificialidade das SCPs em questão fica mais visível quando constatamos que
suas únicas despesas se referem a funcionários e tributos, inexistindo despesas
normais a qualquer negócio como despesas com aluguel, luz, água, IPTU, etc...
Mesmo se utilizando da estrutura da ora Recorrente, ao menos uma parte das despesas
administrativas deveria ser suportada pelas SCPs. Vejam, trata-se aqui de matéria de
prova e não de uma simples tese. Digo isso, pois, acaso a Recorrente houvesse trazido
aos autos evidência de que as SCPs suportaram despesas normais e usuais para
qualquer empresa, restaria ao menos evidenciada a veracidade e concretude das SCPs
constituídas. Contudo, isso não ocorreu nos autos.
Fl. 2624
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9303-015.477 - CSRF/3a Turma
Processo no 10805.721937/2014-14

Outro ponto que chama atenção no presente caso é o valor de capital social de
apenas R$ 1.000,00 por SCP, claramente desproporcional à receita obtida de R$
7.136.616,61em 2009; e R$10.047.474,14 em 2010. Quanto ao argumento de a SCP
desempenhar atividade distinta ou secundária em relação ao objeto social da ora
Recorrente, enxergo como irrelevante ao deslinde da matéria ora em discussão, vez
que a própria descaracterização das SCPs deve se impor pelas razões ao norte
apresentadas. Em outras palavras, a análise do presente caso demonstra certa
artificialidade das SCPs estruturadas, em razão de ausência de fundamentação
econômica para sua constituição.
Por outro lado, a decisão no paradigma afastou o dolo:
Neste ponto é importante ressaltar que a ora Recorrente efetivamente declarou
nas DIPJs dos exercícios 2010 [ficha 06A, linha 28; ficha 07A, linha 28; ficha 67A,
linha 13 e 2011 [nas mesmas fichas e linhas] os resultados positivos obtidos pelas
SCPs e o total de SCPs em que participou como sócio ostensivo. Além disso, declarou
nas DCTFs todos os débitos tributários das SCPs, além de suas próprias. Assim, resta
claro que anteriormente ao início do procedimento fiscalizatório, a ora Recorrente
informou à autoridade fiscal toda receita auferida pelas SCPs e os respectivos tributos
devidos. Assim, inexistente conduta da Recorrente no sentido de ocultar ou disfarçar
seus atos e, por consequência, indevido enquadrá-la nas hipóteses descritas pelos
artigos 71, 72 e 73 da Lei n°4.502/64. Desta sorte, indevida a aplicação de multa
qualificada que deve ser reduzida para o patamar de 75%.
Nos termos do art. 118, §6o, do RICARF, cabe Recurso Especial se demonstrada a
divergência jurisprudencial, com relação a acórdão paradigma que, enfrentando questão fática
semelhante, tenha dado à legislação interpretação diversa.
Por outro lado, não cabe o acesso à instância recursal superior para o reexame de
material probatório. A divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, pois,
na apreciação da prova, o julgador forma livremente a sua convicção, conforme dispõe o art. 29
do Decreto no 70.235/1972:
RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. A
divergência jurisprudencial necessária à admissibilidade do Recurso Especial não se
estabelece em matéria de reexame de prova, mas, sim, na interpretação divergente de
normas tributárias. A pretensão de simples reexame de prova, quando demonstrado que
o colegiado entendeu não serem suficientes, não enseja recurso especial. (Acórdão n°
9202-003.990, j. 11/03/2016, Relatora Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira).
Por isso, das situações fáticas que tenham seu conjunto probatório específico
decorrem decisões diferentes, cujos fundamentos não são a interpretação diversa da legislação
tributária, mas sim os próprios fatos probantes valorados em cada um dos julgados.
Dessa forma, entendo que o acórdão recorrido e o paradigma assentaram-se no
conjunto probatório próprio de cada procedimento fiscalizatório, além de figurarem situações
fáticas distintas:
Fl. 2625
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9303-015.477 - CSRF/3a Turma
Processo no 10805.721937/2014-14

Elementos de
cotejo entre as
decisões
Acórdão Recorrido
Acórdão Paradigma
Simulação
Não existiu
Existiu - Artificialidade na criação da SCP foi
demonstrada.
Existência de
propósito
econômico
Existiu
Não existiu.
Fundamento
jurídico
Legalidade da segregação de
atividades do contribuinte.
Desvirtuamento das características e condições
pelas quais se cria uma SCP.
Conjunto
probatório
Conjunto de indícios trazidos pela
fiscalização não são suficientes
para a comprovação da simulação
e da fraude.
O Contribuinte deveria ter trazido aos autos
evidência de que as SCPs suportaram despesas
normais e usuais para qualquer empresa.
Dolo
Não existiu em razão da
legalidade da segregação de
atividades do contribuinte.
Não existiu, pois a empresa informou à
autoridade fiscal toda receita auferida pelas
SCPs e os respectivos tributos devidos.

Então, da leitura do acórdão recorrido e do paradigma acima citado, não há como
se afirmar que as decisões são divergentes, apenas os resultados. Logo, não se conhece de
Recurso Especial diante da ausência de divergência jurisprudencial suscitada.
Conclusão
Diante do exposto, voto por não conhecer do Recurso Especial interposto pela
Fazenda Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Semíramis de Oliveira Duro, Relatora

Fl. 2626
DF CARF MF
Original