Tribunal: CARF
Processo: 16327.720842/2020-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-05-20

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Data do fato gerador: 01/07/2016
GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA NO PAÍS. PESSOA JURÍDICA ALIENANTE DOMICILIADA NO EXTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO.
Para apuração do ganho de capital auferido pelas pessoas jurídicas não residentes, na alienação de participação societária de investidas no Brasil, adquiridas por pessoa jurídica residente País, aplicam-se as mesmas regras que disciplinam a tributação de pessoas físicas, a teor do disposto na legislação tributária específica sobre operações dessa natureza.
O valor do ganho de capital, nos termos da legislação de regência, é obtido pela diferença entre o preço de alienação e o custo de aquisição comprovado, ambos em Reais, considerando as datas em que incorridos os investimentos e reinvestimentos realizados.
RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO A MENOR. REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE.
Não tendo a fonte pagadora efetuado a retenção que lhe cabia realizar, presume-se que assumiu o ônus do IRRF, hipótese em que a base de cálculo deve ser reajustada para considerar o valor efetivamente transferido ao beneficiário como líquido.
CUSTO DE AQUISIÇÃO. DETERMINAÇÃO DO SEU VALOR. CAPITAL SOCIAL. VALIDADE.
A constatação de que os valores relativos aos aportes diretos dos sócios e dos reinvestimentos dos resultados das empresas objeto da alienação correspondem ao capital social das mesmas, torna ainda mais legítima a forma de determinação do custo de aquisição, mormente quando as respectivas informações são fornecidas pela própria Contribuinte, após intimação fiscal para tal mister, e são lastreadas nos Registros Declaratórios Eletrônicos de Investimento Externo Direto (RDE-IED) junto ao Banco Central do Brasil.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/07/2016
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.
MULTA DE OFÍCIO. RAZOABILIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF no 2)

Inteiro teor:
S1-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.720842/2020-91
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-006.932 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de abril de 2024
Recorrente
BANCO BRADESCO S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Data do fato gerador: 01/07/2016
GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA
NO PAÍS. PESSOA JURÍDICA ALIENANTE DOMICILIADA NO
EXTERIOR. CUSTO DE AQUISIÇÃO.
Para apuração do ganho de capital auferido pelas pessoas jurídicas não
residentes, na alienação de participação societária de investidas no Brasil,
adquiridas por pessoa jurídica residente País, aplicam-se as mesmas regras que
disciplinam a tributação de pessoas físicas, a teor do disposto na legislação
tributária específica sobre operações dessa natureza.
O valor do ganho de capital, nos termos da legislação de regência, é obtido
pela diferença entre o preço de alienação e o custo de aquisição comprovado,
ambos em Reais, considerando as datas em que incorridos os investimentos e
reinvestimentos realizados.
RETENÇÃO
E
RECOLHIMENTO
DO
IMPOSTO
A
MENOR.
REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE.
Não tendo a fonte pagadora efetuado a retenção que lhe cabia realizar,
presume-se que assumiu o ônus do IRRF, hipótese em que a base de cálculo
deve ser reajustada para considerar o valor efetivamente transferido ao
beneficiário como líquido.
CUSTO DE AQUISIÇÃO. DETERMINAÇÃO DO SEU VALOR. CAPITAL
SOCIAL. VALIDADE.
A constatação de que os valores relativos aos aportes diretos dos sócios e dos
reinvestimentos dos resultados das empresas objeto da alienação correspondem
ao capital social das mesmas, torna ainda mais legítima a forma de
determinação do custo de aquisição, mormente quando as respectivas
informações são fornecidas pela própria Contribuinte, após intimação fiscal
para tal mister, e são lastreadas nos Registros Declaratórios Eletrônicos de
Investimento Externo Direto (RDE-IED) junto ao Banco Central do Brasil.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/07/2016
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.720842/2020-91
Fl. 1649
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação
e Custódia SELIC para títulos federais.
MULTA DE OFÍCIO. RAZOABILIDADE.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária. (Súmula CARF no 2)

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, negar provimento ao
recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, André Severo Chaves e
André Luis Ulrich Pinto que lhe davam provimento. Manifestaram intenção de apresentar
declaração de voto os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e André Severo Chaves. Entretanto,
dentro do prazo regimental, o Conselheiro André Severo Chaves declinou da intenção de
apresentá-la, que deve ser considerada como não formulada, nos termos do § 7o, do art. 114, do
Anexo da Portaria MF no 1.634/2023 (RICARF). Julgamento realizado após a vigência da Lei no
14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves,
André Luis Ulrich Pinto e Luiz Augusto de Souza Gonçalves (Presidente).
Relatório
Trata o presente processo de auto de infração lavrado em face do BANCO
BRADESCO S/A, através do qual se está a exigir Imposto sobre a Renda Retido na Fonte –
IRRF incidente sobre ganho de capital apurado por investidor não residente no país. O crédito
tributário constituído importou em R$ 1.609.382.091,98 (um bilhão, seiscentos e nove milhões,
trezentos e oitenta e dois mil, noventa e um Reais e noventa e oito centavos), já incluídos a multa
de ofício, aplicada no patamar de 75% (setenta e cinco por cento) e os juros moratórios devidos
até o momento da lavratura do auto de infração. Por bem refletir os fatos que envolvem o
presente processo, reproduzo o Relatório da decisão recorrida naquilo que é essencial para a
compreensão da matéria em apreço (v. e-fls. 1.351/1.382):
A fiscalização contextualiza a operação ensejadora do ganho de capital, bem
como a fundamentação legal da lavratura, nos seguintes termos:
“Em 01/07/2016, o Banco Bradesco S.A. concluiu a aquisição das companhias
HSBC Bank Brasil S.A., CNPJ 01.701.201/0001-89 e HSBC Serviços e
Participações Ltda., CNPJ 62.448.162/0001-44, localizadas no Brasil, que
tinham como sócias as pessoas jurídicas, sediadas no exterior, HSBC Latin
America Holdings (UK) Limited e HSBC Investment Bank Holdings B.V.). (...)
Fl. 1650
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

De forma consistente com as disposições contidas no art. 18 da Lei no. 9.249,
de 1995, a IN SRF no 2008, de 2002, prevê que a alienação de bens e direitos
situados no Brasil realizada por não residente sujeita-se às normas aplicáveis
às pessoas físicas residentes no Brasil: (...)
A Instrução Normativa SRF no 407, de 17 de março de 2004, ao dispor sobre a
tributação dos ganhos de capital auferidos por residente ou domiciliado no
exterior, estabelece a incidência do IRRF à alíquota de quinze por cento sobre
os rendimentos de ganho de capital por pessoa jurídica domiciliada no exterior
e determina quem são os responsáveis pela retenção e recolhimento do tributo:
(...)”
A fiscalização aponta que o Banco Bradesco apresentou o seguinte quadro
relativo à apuração do ganho de capital dos investidores não residentes no Brasil
detentores de participação societária no Banco HSBC e HSBC Serviços:

Ao apreciar tais informações, a fiscalização conclui que o Banco Bradesco teria
incorrido em incorreção ao apurar o custo de aquisição dos investimentos efetuados
pelos investidores estrangeiros (a impropriedade decorreria de equívoco na
conversão/atualização de valores em dólares e outras moedas estrangeiras para
Reais, em desacordo com a legislação fiscal).
Para efetuar o cálculo escorreito do ganho de capital, a fiscalização solicitou
que o Banco Bradesco apresentasse o custo dos investimentos em seus valores
originais em Reais. O Banco Bradesco atendeu tal intimação e, em decorrência dos
dados fornecidos, a fiscalização verificou que “os investimentos realizados
correspondem a aportes diretos dos sócios e a reinvestimentos dos resultados das
empresas, correspondendo ao valor do capital social das companhias na data de
alienação, como segue: HSBC Bank S/A = R$ 9.562.338.016,00 e HSBC Serviços S/A
= R$ 633.626.027,38”.
A fiscalização, tendo em conta o correto custo dos investimentos realizados
pelos investidores estrangeiros, recalculou o ganho de capital objeto do inaugural
questionamento ao Banco Bradesco, obtendo os seguintes resultados:

Em decorrência de o Banco Bradesco ter apurado incorretamente o valor do
imposto de renda incidente na fonte sobre o ganho de capital auferido pelos
Fl. 1651
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

investidores estrangeiros, a fiscalização aponta que teriam sido disponibilizados aos
alienantes valores superiores ao que tinham direito, caso tivesse sido realizada
corretamente tal retenção. Tal situação caracteriza a hipótese prevista no art. 5o da Lei
4.154/62, que determina o reajustamento da base de cálculo do Imposto de Renda.
A apuração correta do ganho de capital tributável, tendo em vista o exposto no
parágrafo precedente, é assim exposta pela fiscalização:
Na operação de compra e venda analisada, o ganho de capital do alienante foi
de R$6.572.730.580,54, de forma que a importância paga, creditada,
empregada, remetida ou entregue ao alienante pelo adquirente, correspondente
ao rendimento de ganho de capital, será considerada como líquida, cabendo o
reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre o qual recairá o tributo.
Descontando-se o valor do rendimento do alienante, sobre o qual já houve a
retenção – R$ 2.120.557.247,83 (conforme quadro apresentado pelo
contribuinte) – obtém-se o rendimento pago ao alienante sobre o qual não foi
realizada a devida retenção: R$4.452.173.332,71.
A nova base de cálculo do IRRF - rendimento reajustado – é apurada da
seguinte forma:

Inconformada com o lançamento fiscal, a Contribuinte apresentou a impugnação
de e-fls. 739/768, através do qual aduz o seguinte (segundo o Relatório da decisão recorrida):
Inicialmente, o Impugnante tece as seguintes considerações acerca da alienação
da HSBC Bank Brasil S/A e do HSBC Serviços e Participações Ltda., cujo controle
pertencia à HSBC Latin America Holdings (UK) Limites, sociedade constituída no
Reino Unido e integrante do Grupo HSBC:
Até o ano-calendário de 2015, o HSBC Bank Brasil S.A. (“Banco HSBC
Brasil”) e o HSBC Serviços e Participações Ltda. (“HSBC Serviços”),
sociedades atuantes no setor bancário brasileiro, eram detidas pelo HSBC
Latin America Holdings (UK) Limited. (“HSBC Latin America”), sociedade
constituída no Reino Unido e integrante do Grupo HSBC. Confira-se:

No contexto do regular exercício de suas atividades empresariais, o Grupo
HSBC houve por bem reestruturar as suas operações no Brasil, razão pela qual
iniciou as tratativas com a Requerente visando promover a alienação da
integralidade da participação societária detida no Banco HSBC Brasil e no
HSBC Serviços:
Concluídas as negociações, em 31.7.2015, a Requerente e o HSBC Latin
America celebraram “Contrato de Compra e Venda de Ações” mediante o qual
foi pactuado que, pela totalidade do investimento detido no Banco HSBC Brasil
Fl. 1652
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

e no HSBC Serviços seria pago (A) um preço de oferta no valor de USD
5.186.080,089,58, que seria alocado proporcionalmente entre as duas
sociedades (vide tabela abaixo), e (B) um ajuste final do preço de aquisição
(“Ajuste Final de Preço”):

Ademais, foi acordado entre as partes (cláusula 6.3. do Contrato de Compra e
Venda) que, na data de fechamento da operação, cuja conclusão estava
condicionada à aprovação das autoridades competentes (Banco Central do
Brasil e CADE), o pagamento do preço de aquisição ocorreria da seguinte
forma:
(A) a Requerente realizaria o pagamento do preço de oferta (USD
5.186.080,089,58), sujeito a ajustes positivos ou negativos (“Valor de Ajuste de
Preço Estimado”), incumbindo ao HSBC Latin America preparar e enviar
Balanço PréFechamento à Requerente, indicando o Valor de Ajuste de Preço
Estimado; e
(B) após o fechamento da operação, incumbia ao HSBC Latin America
preparar o Balanço de Fechamento (cláusula 7.1 do Contrato de Compra e
Venda), de modo que as partes pudessem determinar o Ajuste Final de Preço.
No que diz respeito ao momento (A), em 11.5.2016, o HSBC Latin America
enviou
à
Requerente
o
documento
intitulado
“Demonstração
Pré-
Fechamento”, em que se demonstrou a existência de um “Valor de Ajuste de
Preço Estimado” negativo de USD244.518.639,73, representando uma redução
do preço de aquisição, o qual foi alocado proporcionalmente (93%/7%) entre o
Banco HSBC Brasil e o HSBC Serviços.
Nesse contexto, na data de fechamento da operação 29.6.2016, a Requerente
realizou o pagamento do montante de USD 4.941.561.449,85 como
contrapartida à aquisição da totalidade da participação societária detida pelo
HSBC Latin America no Banco HSBC Brasil e no HSBC Serviços (como
demonstram os contratos de câmbio anexos – docs. nos 7 e 8):
Fl. 1653
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

A estrutura societária simplificada do grupo, uma vez concluída a aquisição,
passou a ser a seguinte:

A Impugnante aponta que a HSBC Latin America auferiu ganho de capital nas
operações relembradas acima, ganho este apurado em moeda estrangeira (valor de
alienação = USD4.941.561.449,85; custo de aquisição = USD 4.315.464.514,80;
ganho de capital e USD 626.096.908,05). Tal ganho, apurado em moeda estrangeira,
teria sido convertido para Reais com base na regra prevista no art. 3o da Lei no. 10.305,
de 7 de novembro de 2001. De forma resumida, o Impugnante traz o seguinte quadro
relativo à apuração do ganho de capital tributável:

Destaca-se que, “em atendimento à legislação fiscal então vigente, a Requerente
efetuou o recolhimento de R$ 318.689.587,17 (isto é, 15% x R$ 2.124.597.247,83), a
título de imposto de renda retido na fonte (“IRF”) na data do fechamento da operação,
como demonstram os anexos Documentos de Arrecadação de Receitas Federais”.
Aponta-se, ainda, que o valor efetivo de aquisição das participações societárias
detidas pelo HSBC Latin America no Banco HSBC Brasil e no HSBC Serviços teria
sido reduzido, por conta de ajuste final de preço previsto em Carta de Acordo
subscrita pelo Impugnante e pelo HSBC Latin America (tal ajuste teria remontado a
USD 374.792.692,37.
Destaca, ainda, o impugnante que “considerando que o Ajuste Estimado de
Preço já havia sido realizado no valor de USD 244.518.639,73, o HSBC Latin
America promoveu à devolução, à Requerente, do valor de USD 130.274.052,64 (doc.
no 14), a título de ajuste do preço de alienação dos investimentos no Banco HSBC
Brasil e no HSBC Serviços. Nesse contexto, o preço de venda da participação detida
no Banco HSBC Brasil e no HSBC Serviços foi reduzido para USD 4.811.287.397,21,
o que, conforme será a seguir demonstrado, inclusive resultou no recolhimento a
maior do IRF por parte da Requerente, passível de restituição pela administração
Fl. 1654
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

tributária”. O Impugnante traz, em sua peça defensiva, o seguinte quadro
demonstrativo do ajuste em foco:

No tocante ao custo do investimento da HSBC Latin America no Banco HSBC
e no HSBC Serviços, aponta o Impugnante que tais investimento seria refletidos
exclusivamente em moeda estrangeira, pois corresponderiam a “investimentos e
reinvestimentos realizados e registrados em moeda estrangeira - conforme se verifica
da análise dos Registros Declaratórios Eletrônicos – Investimento Estrangeiro Direto
(“RDE-IED”) de cada uma das sociedades”. Destaca-se que, conforme o Anexo I da
Resolução CMN no. 3.844/2010, “em relação aos reinvestimentos realizados pelo
HSBC Latin America no Banco HSBC Brasil e no HSBC Serviços, em razão da
capitalização dos lucros distribuídos por essas sociedades, a legislação
expressamente dispõe que referidas operações devem ser registradas de acordo com a
moeda do país para o qual poderiam ter sido remetidos”.
O Impugnante colaciona a sua peça defensiva um quadro a seguir reproduzido,
o qual abarca as informações constantes do RDE-IED de cada uma das sociedades
(Banco HSBC Brasil e HSBC Serviços):

O procedimento adotado pelo Impugnante para a apuração do ganho de capital
do HSBC Latin America, em Reais, teria sido o seguinte:
1. Conversão dos valores indicados em outras moedas estrangeiras no RDE-IED
para USD;
2. Posterior a conversão dos valores obtidos em USD para Reais, observada a
regra prevista no artigo 3o da Lei 10.305/01, o que resultou na apuração de
custo de aquisição dos investimentos no Banco HSBC Brasil e no HSBC
Serviços no valor de R$ 13.950.448.794,54 e R$ 693.648.581,55,
respectivamente.
A fiscalização teria incorrido em impropriedade ao utilizar o valor do capital
social do Banco HSBC Brasil e do HSBC Serviços, verificado à época da alienação,
Fl. 1655
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

como referência para a determinação do custo de aquisição do HSBC Latin America
em tais sociedades. Em relação ao descabimento da adoção de tal valor, o Impugnante
aponta que:

“Desde o advento da Lei 6.404/1976 (“Lei das S.A.”), o capital social
deixou de traduzir o total das contribuições dos acionistas em favor da
companhia, na medida em que parte de referidas contribuições não
necessariamente se destinam à composição do capital social. Nesse
contexto, convém destacar que a Lei das S.A., por intermédio de seu artigo
13, § 2o, prevê o instituto do “ágio na subscrição de ações”, que é definido
como a contribuição do subscritor que ultrapassa o valor nominal das
ações (quando existente), o qual passa a constituir a reserva de capital da
Companhia. Frise-se que sequer é necessário que seja realizada uma
subscrição de ações com ágio para que parte do valor subscrito seja
alocado à reserva de capital da companhia. Isso porque, quando as ações
da Companhia não têm valor nominal – o que se verifica na grande
maioria das sociedades anônimas brasileiras – há total discricionariedade
na alocação do preço de subscrição das ações entre conta de capital social
e de reserva de capital”;

Não haveria dúvidas de que o valor do capital social não refletiria,
tampouco poderia ser utilizado como referência, para a determinação do
custo de aquisição da participação societária detida por um acionista em
determinada companhia. Referida conclusão é corroborada pelo fato de a
aquisição de participações societárias poder ser realizada mediante
transações entre acionistas (compra e venda de ações), não resultando em
qualquer aporte de valores pelos sócios em favor das Companhias. Via de
regra, é muito comum que referidas transações ocorram por valor superior
ao do capital social, tal como se deu no caso concreto;

Em reforço argumentativo, o Impugnante aduz que a Portaria MF no
550/94 disporia que “custo de aquisição do estrangeiro em participações
societárias como sendo “os valores em moeda estrangeira constantes dos
itens Investimento e Reinvestimento do certificado de registro de capital
estrangeiro emitido pelo Banco Central do Brasil”. Ademais, este
entendimento teria sido novamente ratificado pela Receita Federal, ao
introduzir o artigo 23, § 2o, inciso I da IN 1.455/14 (com a redação vigente
à época dos fatos sob discussão), que dispunha que o registro de
investimento estrangeiro perante o Banco Central do Brasil poderia ser
utilizado como elemento de comprovação do custo de aquisição detido pelo
investidor estrangeiro nas ações ou quotas de emissão de pessoa jurídica
brasileira;

A fiscalização teria levado a uma indevida tributação de variação cambial sobre
investimento estrangeiro que, além de inexistir, não representaria quaisquer
acréscimos patrimoniais, rendimentos ou ganhos para as sociedades não-residentes no
Brasil. Em relação a este ponto, aduz-se que “como o custo de aquisição detido pelo
HSBC Latin America é denominado exclusivamente em moeda estrangeira, tal como
evidenciam os documentos colacionados a esta Impugnação (docs. nos 15 e 16,
acima), não havendo quaisquer dúvidas a esse respeito, a incidência do imposto de
renda somente poderia ocorrer na hipótese em que haja um aumento de patrimônio
em moeda estrangeira. Do contrário, estar-se-ia impondo um ônus tributário sobre
mero efeito de variação cambial resultante da desvalorização da moeda nacional, o
que não pode ser admitido, na medida em que o HSBC Latin America valeu-se de
recursos em moeda estrangeira para efetuar os seus investimentos no País”. Alguns
Fl. 1656
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

acórdãos, tanto em âmbito judicial quanto administrativo, são relembrados na peça
defensiva, em reforço argumentativo.
Aponta-se que a Portaria MF no. 550/94 conteria clara disposição no sentido
“de que o ganho de capital auferido por não-residentes no País corresponde à
diferença positiva, apurada em moeda estrangeira, entre o valor de alienação,
redução de capital ou liquidação do investimento e o custo de aquisição da
participação societária. O artigo 2o dessa norma afasta quaisquer dúvidas quanto à
correção dos procedimentos adotados pela Requerente neste caso”.
A alegação de que a publicação da Lei no. 9.249, de 1995 (em seu artigo 18
estabeleceu-se que os ganhos de capital auferidos por não-residentes estariam
sujeitos às mesmas regras de tributação aplicáveis aos residentes no Brasil), teria
alterado tal entendimento seria descabida, pois “ao tratar da tributação de pessoas
físicas residentes no País, a legislação fiscal também determinou que, se o
investimento foi realizado originalmente em moeda estrangeira, tal como o
investimento detido pelo HSBC Latin America em relação às ações do Banco HSBC
Brasil e do HSBC Serviços, denominados originalmente em USD, EUR, GBP, BMD e
CAD, somente haverá ganho de capital se, no momento da alienação ou liquidação,
for recebida uma quantidade maior de moeda estrangeira do que aquela
originalmente investida”. Tal legislação fiscal residiria no §5o do art. 24 da Medida
Provisória no. 2.158-35.
Destaca-se, em reforço argumentativo, que “o Regulamento do Imposto de
Renda vigente à época dos fatos (“RIR/99”) dispôs, no artigo 690, inciso II, que não
há que se falar na incidência do imposto de renda sobre os valores em moeda
estrangeira registrados no Banco Central do Brasil como investimentos ou
reinvestimentos, quando repatriados. Esse é um entendimento bastante antigo,
manifestado pela própria Receita Federal do Brasil desde o Parecer Normativo no
231, de 1971, segundo o qual a repatriação do investimento realizado por não-
residentes no País deve ser isenta até o valor em moeda estrangeira originalmente
investido, justamente pelo fato de, até esse limite, inexistir quaisquer ganhos,
acréscimos patrimoniais, rendimentos ou proventos que justifiquem a incidência do
imposto de renda brasileiro”. Aponta-se que, em âmbito administrativo, existiram
vários precedentes em constância com o entendimento esposado na peça defensiva.
Assim, assevera o Impugnante que “longe de haver qualquer equívoco,
incorreção ou entendimento contrário à legislação vigente, como equivocadamente
assume a D. Fiscalização, a apuração do ganho de capital auferido pelo HSBC Latin
America, quando da alienação do investimento detido no Banco HSBC Brasil e no
HSBC Serviços, em 29.6.2016, seguiu estritamente as regras tributárias aplicáveis, o
entendimento administrativo e jurisprudencial, as orientações expedidas pela Receita
Federal do Brasil e posição consolidada da doutrina quanto ao assunto. Tratando-se
de investimento originalmente realizado em moeda estrangeira, no valor total de USD
4.315.464.541,80, no caso, tem-se comprovado que, quando da alienação das
participações no Banco HSBC Brasil e no HSBC Serviços pelo valor de USD
4.941.561.449,85, valor esse pago na data de fechamento, o HSBC Latin America
auferiu ganhos de capital tributáveis no Brasil equivalentes a USD 626.096.908,05,
tal como determinado pela Requerente”.
Em relação ao entendimento esposado pela fiscalização, no sentido de que a IN
208/2002, a IN 407/04 e a própria Solução de Divergência COSIT n° 16/2013 dariam
guarida à forma pela qual se pretende imputar o cálculo dos ganhos de capital
auferidos pelo HSBC Latin America no presente caso, o Impugnante aponta que
haveria claro equívoco da fiscalização, literalmente aduzindo-se que:
Fl. 1657
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

“Enquanto a IN 407/04 sequer trata da forma do cálculo do ganho de capital –
a IN 208/2002 e demais normativos da Receita Federal em nenhum momento
fazem referência à taxa de câmbio aplicável para a conversão do custo de
aquisição em moeda estrangeira para Reais, indicando apenas que o cálculo
deve ser feito em Reais. Ademais, a própria Solução de Divergência COSIT n°
16/2013 – utilizada expressamente como fundamento o lançamento fiscal -
também apenas indica que o cálculo deve ser feito em Reais, deixando de
mencionar qual seria a taxa aplicável para a conversão do custo de aquisição
(i.e., se a taxa de câmbio verificada na data do investimento ou a verificada na
data de alienação).
Como mencionado nos tópicos precedentes, as normas editadas pela Receita
Federal sobre o tema dispõem somente que determinação do imposto incidente
sobre tais ganhos deve ocorrer “em Reais”, mas não fazem qualquer referência
ou indicação quanto à taxa de câmbio aplicável para a conversão do
investimento (i.e., investimento original ou alienação)”.
O reajustamento da base de cálculo empreendido pela fiscalização, com fulcro
na norma ventilada no art. 725 do RIR/99 seria descabido, pois:

O reajustamento da base de cálculo somente se aplicaria “quando a fonte
pagadora assumir o ônus do imposto sobre a renda devido pelo
beneficiário”. No presente caso, não haveria qualquer demonstração de que
tenha efetivamente ocorrido essa assunção por parte da Requerente, fato
esse que teria sido expressamente informado à D. Fiscalização, por meio da
resposta apresentada em 31.7.2019, mas que, ao que tudo indica, teria sido
expressamente ignorado;

O dispositivo invocado pela D. Fiscalização somente seria aplicável a
“rendimentos”, sendo totalmente incabível alegar que poderia haver esse
reajustamento da base de cálculo para “ganhos de capital”.
Seria descabida a imposição da multa de ofício, pois o sujeito passivo teria
agido ao amparo de entendimento prestigiado na Portaria MF o. 550/94. Tal
descabimento da penalidade decorreria da norma veiculada na alínea “c” do inciso II
do art. 76 da Lei no. 4.502, de 1964. Ademais, a multa aplicada no patamar de 75%
seria descabida, por violar os princípios do não confisco, proporcionalidade e
razoabilidade, conforme reconhecido pelo STF.
Os juros moratórios não poderiam ser calculados com base na taxa de juros
SELIC, não medida em que esta taxa não teria sido criada para fins tributários.
A impugnação foi apreciada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento na
Oitava Região Fiscal – DRJ08, que proferiu o acórdão no 108-005.791 – 1a Turma, em 23 de
novembro de 2020. A referida decisão recebeu a seguinte ementa:
Fl. 1658
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

Fl. 1659
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

A decisão recorrida negou provimento à impugnação, mantendo in totum o crédito
tributário exigido através do auto de infração.
Irresignada com a decisão proferida pela DRJ08, a Contribuinte apresentou o
recurso voluntário de e-fls.1.392/1.432, através do qual alega o seguinte:
1) A r. decisão recorrida defende a adequação do posicionamento adotado pela
D. Fiscalização exclusivamente com base na suposta pacificação da matéria
pela Solução de Divergência COSIT no 16, de 30.8.2013 (“Solução de
Divergência no 16/13”), a qual teria caráter vinculante a todos os servidores da
Receita Federal. Ocorre que referida Solução de Divergência apenas indica
que o cálculo do ganho de capital deve ser feito em Reais, conforme trechos
citados pela própria r. decisão recorrida, mas deixa de mencionar qual seria a
taxa aplicável para a conversão do custo de aquisição (i.e., se a taxa de câmbio
verificada na data do investimento ou a verificada na data de alienação);
2) Ao se analisar o inteiro teor dessa Solução de Divergência, torna-se nítido que
a premissa adotada pelas DD. Autoridades Fiscais, qual seja, a de que teria
havido a “revogação tácita” da Portaria 550/94 pela legislação federal
superveniente (artigo 18 da Lei 9.249/95 e 21 da Lei 8.981/95), está
igualmente equivocada. Isso porque, além de ser infundado o argumento da
revogação tácita – na medida em que em nenhum momento o legislador
demonstrou a sua intenção de fazê-lo e não há qualquer antinomia entre as
normas federais cotejadas – referida Solução de Divergência se olvidou do
fato de que (a) o artigo 18 da Lei 9.249/95 equiparou a tributação dos não-
residentes às das pessoas físicas; (b) o artigo 24 da MP 2.158-35/01, ao
disciplinar a tributação do ganho de capital auferido pelas pessoas físicas
residentes no país com rendimentos auferidos em moeda estrangeira determina
que a base de cálculo do imposto será a “diferença positiva em dólares dos
Estados Unidos” entre o valor de alienação e o custo de aquisição (sendo a
regra plenamente aplicável aos não-residentes); e (c) o próprio conceito de
renda, atualmente refletido no artigo 43 do CTN, é suficiente para que se
constate a incorreção do raciocínio proposto pelas DD. Autoridades Fiscais, na
medida em que busca tributar meras variações cambiais que não representam
acréscimo patrimonial do estrangeiro.
Em nenhum momento, a I. DRJ enfrentou a questão central aqui
analisada, qual seja, a impossibilidade da tributação da variação cambial.
No entendimento da r. decisão recorrida, a manutenção do lançamento fiscal
se justificaria não por argumentos materiais, mas pelo simples fato de a
Solução de Divergência no 16/2013 ser supostamente “vinculante a todos os
servidores da Receita Federal”, incluindo os julgadores (frise-se que o próprio
Fl. 1660
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

raciocínio proposto por referida Solução de Divergência não foi sequer
mencionado pela I. DRJ).
Como já demonstrado, a Solução de Divergência em comento sequer trata
do aspecto cuja aplicação pretende a DRJ, qual seja, o momento da
conversão dos custos de aquisição mantidos em moeda estrangeira, o que
é suficiente para que V.Sas. reconheçam a falta de fundamentação
proposta pela r. decisão recorrida.
3) Ademais, a r. decisão recorrida reconhece como válida a utilização do capital
social como custo de aquisição no caso ora sob análise, uma vez que referida
informação teria sido supostamente fornecida pelo Recorrente no curso da
fiscalização, especialmente mediante a entrega das atas de aumento de capital.
Há de se destacar, todavia, que o capital social não pode ser confundido, em
hipótese alguma, com o “custo de aquisição” detido pelo não residente – como
foi erroneamente feito pela D. Fiscalização – haja vista que este deve ser
aferido de acordo com o valor em moeda estrangeira constante no RDE-IED
(entendimento
inclusive
chancelado
pelas
Instruções
Normativas
historicamente editadas pelas autoridades fiscais sobre o tema). Nesse
contexto, é inegável que a D. Fiscalização adotou uma premissa equivocada
ao buscar aferir o custo de aquisição detido pelo HSBC Latin America com
base no capital social e que não pode ser acatada por esse E. CARF, sob pena
de se chancelar a utilização de documentação inábil para tanto.
Não há dúvidas de que o valor do capital social não reflete, tampouco
pode ser utilizado como referência exclusiva para a determinação do
custo de aquisição da participação societária detida por um acionista em
determinada companhia. Referida conclusão é corroborada pelo fato de a
aquisição de participações societárias poder ser realizada mediante transações
entre acionistas (compra e venda de ações), não resultando em qualquer aporte
de valores pelos sócios em favor das Companhias. Via de regra, é muito
comum que referidas transações ocorram por valor superior ao do capital
social, tal como se deu no caso concreto (i.e., compra das entidades brasileiras
do grupo HSBC pelo Recorrente).
4) O Recorrente teria fornecido informações conflitantes no que diz respeito ao
preço de alienação das participações societárias. Todavia, ao contrário do que
defende a r. decisão recorrida, o Recorrente foi totalmente transparente ao
longo de todo o procedimento de fiscalização e na Impugnação apresentada,
tendo informado que (a) o valor de alienação das participações societárias
então detidas pelo HSBC Latin America no Banco HSBC Brasil e na HSBC
Serviço, à época do fechamento da operação (29.6.2016), era de R$
15.594.886.000,25 e R$ 1.173.808.623,67, respectivamente; e (b) em
30.9.2016, momento posterior ao fechamento da operação, foi acordado um
ajuste negativo de preço no valor de USD 374.792.692,37. O Recorrente,
portanto, não prestou qualquer informação divergente e inclusive apresentou
no curso da Fiscalização (vide resposta apresentada em 13.5.2019 – doc. no 5)
a “Settlement Letter” do ajuste de preço (original e a tradução juramentada),
assim como as demais comunicações e documentos que demonstram a
ocorrência do ajuste;
Fl. 1661
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

5) Estaria claro na legislação que o imposto de renda deve incidir sobre o ganho
de capital auferido pelo não-residente no momento em que há disponibilidade
financeira sobre o preço (fechamento da operação com a transferência do
preço acordado). Este fato, em nenhum momento, foi questionado pelo
Recorrente, que apurou o IRF devido pelo HSBC Latin America sobre o
ganho de capital com base no preço acordado entre as partes na data do
fechamento da operação (29.6.2016). No entanto, conforme reconhecido pela
própria r. decisão recorrida, o posterior ajuste negativo de preço reduziu o
ganho de capital auferido pelo HSBC Latin America, tornando parte do IRF
anteriormente retido um indébito passível de restituição;
6) O que o Recorrente corretamente apontou – como argumento subsidiário,
apenas na remota hipótese de V.Sas. entenderem pela manutenção da
exigência fiscal - é que a base de cálculo adotada pela D. Fiscalização para
o cálculo do IRF não recolhido estaria equivocada, na medida em que não
levou em consideração os valores recolhidos a maior pelo Recorrente em
nome do HSBC Latin America à época do fechamento. Mostra-se
totalmente irrazóavel exigir imposto sobre valores que constituem efetivos
indébitos, informação que era de pleno conhecimento da fiscalização! Não
bastasse a exigência de imposto sobre esses valores pela D. Fiscalização, a r
decisão recorrida insistiu em manter a exigência da multa de ofício e acatou o
reajustamento da base de cálculo;
7) No entendimento da r. decisão recorrida, seria possível o reajustamento da
base de cálculo, uma vez que seria irrelevante a natureza do rendimento
recebido para a aplicação de tal procedimento, sendo irrelevante a efetiva
assunção do ônus do tributo pela fonte pagadora. Ocorre que a legislação é
expressa ao autorizar o reajustamento da base de cálculo quando há o
pagamento de “rendimentos” – que não se confundem com o ganho de capital
– e, talvez mais importante, “quando a fonte pagadora assumir o ônus do
imposto sobre a renda devido pelo beneficiário”, o que não foi comprovado
pela D. Fiscalização no presente caso;
8) A multa de ofício não seria descabida, uma vez que a Portaria MF no 550/94
teria sido “superada” ou tacitamente revogada desde 1995, em razão da
publicação das Leis 8.981/95 e 9.249/95, entendimento refletido na Solução
de Divergência no 16/13. No entanto, na ausência da edição de qualquer
normativo posterior (legal ou infralegal) que tenha disciplinado o momento da
conversão do custo de aquisição detido em moeda estrangeira, a Portaria MF
550/94, editada pela próprio Ministério da Fazenda, continua plenamente
aplicável e respaldou o procedimento adotado pelo Recorrente, o que justifica
o afastamento da multa de ofício.

A PGFN apresentou contrarrazões ao recurso voluntário (v. e-fls. 1.591/1.646),
através do qual aduz, em apertadíssima síntese os seguintes pontos:
1) Revogação da Portaria MF no 550/94 - Como se pode perceber, as leis novas
(art. 18 da Lei no 9.295/1995 e art. 21 da Lei no 8.981/1995) regularam
inteiramente o ganho de capital auferido por residente no exterior e de forma
incompatível com aquela tratada no art. 33 da Lei no 7.713/1988, revogando-o.
Fl. 1662
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

Ora, se o art. 33 da Lei no 7.713/1988 foi revogado, por óbvio a norma que a
regulamentava também perdeu a validade e a eficácia, a saber, o art. 2o da
Portaria MF no 550/1994. Com efeito, é consectário da interpretação
sistemática que as normas inferiores não podem contrariar as superiores.
Logo, conclui-se que o art. 2o da Portaria MF no 550/1994 está revogado,
não servindo de suporte jurídico para subsidiar a tese do contribuinte de
que o ganho de capital seja apurado em moeda estrangeira;
2) Custo de Aquisição – Momento da conversão para Reais - O sujeito passivo
sustenta que a Solução de Divergência COSIT no 16/2013 não menciona a taxa
aplicável para a conversão do custo de aquisição (se a taxa de câmbio
verificada na data do investimento ou a verificada na data da alienação). Uma
leitura atenta, entretanto, não deixa dúvidas de qual foi o posicionamento
adotado pela Coordenação Geral de Tributação da Secretaria da Receita
Federal do Brasil: a de que a conversão para Reais do custo de aquisição
deve ser feita considerando a taxa de câmbio da data do investimento ou
do reinvestimento. A Solução de Divergência COSIT no 16/2013 foi clara no
sentido de que tanto o custo de aquisição quanto o valor de alienação
devem ser apurados em Reais e essa conversão para Reais deve se dar no
momento em que o custo é incorrido;
3) Possibilidade de Tributação das Variações Cambiais – A PGFN contesta o
argumento pela impossibilidade de se tributar as variações cambiais citando
legislação que, ao seu ver, preveria a incidência de imposto de renda sobre o
ganho cambial. Cita o disposto no art. 375 do RIR/99, o art. 9o da Lei no
9.718/98 e o art. 30 da Medida Provisória no 2.158-35/2001. Em face da
clareza dos textos legais, não há dúvida de que as variações cambiais se
sujeitam à tributação. De qualquer forma, cumpre destacar que a
jurisprudência caminha no mesmo sentido; cita o acórdão em RESP no
1.041.022-RS, da Relatoria do Ministro Benedito Gonçalves: “2. A variação
positiva no preço da moeda estrangeira é efetivo ganho de capital e, por isso,
está sujeita à tributação pelo imposto de renda, nos termos do art. 43 do
Código Tributário Nacional”;
4) Inaplicabilidade do art. 24, § 5o, da Medida Provisória no 2.158/2001 –
Referido dispositivo se dirigiria especificamente às pessoas físicas residentes
no país que adquiram bens ou direitos com rendimentos auferidos
originariamente em moeda estrangeira. Assim sendo, resta incorreta a
ampliação que o contribuinte pretende fazer a fim de abranger também não-
residentes. Nesse contexto, andou bem a Solução de Consulta COSIT no
16/2013 ao decidir reformar a Solução de Consulta no 435/2005, que
indevidamente ampliou o alcance do disposto no art. 24, § 5o da MP no 2.158-
35/2001. Conclui-se, portanto, ser inaplicável ao residente no exterior as
disposições do art. 24, § 5o da MP no 2.158-35/2001;
5) Ganho de Capital – Reinvestimento do capital estrangeiro – capital
nacional – Na hipótese de sagrar-se vencedora a tese do Contribuinte de que
bens adquiridos com rendimentos auferidos originariamente em moeda
estrangeira mereçam tratamento tributário diverso, com a apuração do ganho
de capital em dólares, passa-se a explicar por qual razão deve ser mantida, ao
menos, a parte da autuação correspondente aos reinvestimentos (reservas de
Fl. 1663
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

lucros, capitalização de lucros e juros sobre capitais próprios e reservas de
correção monetária).
A Lei no 4.131/62 (Lei do Capital Estrangeiro) prevê que o capital estrangeiro
se caracteriza: (i) por ter origem externa (entrados no Brasil, introduzidos no
país) e (ii) pertencer a não-residentes (pertençam a pessoas físicas ou jurídicas
residentes, domiciliadas ou com sede no exterior). Assim, verifica-se, de logo,
que o conceito legal não contempla os reinvestimentos. Não lhes faz nenhuma
referência. Ademais, visto que, é irrefutável que a origem do
reinvestimento é o próprio Brasil, pois correspondem à capitalização dos
“rendimentos auferidos por empresas estabelecidas no País”, conforme
art. 7o da Lei, dessume-se que os reinvestimentos não se amoldam ao
conceito legal de capital estrangeiro instituído pela Lei n. 4.161/62.
Referido normativo apenas estabelece que tais valores sejam registrados em
sistema de controle e mais, de formas distintas, determinando que o registro
do capital estrangeiro se faça na moeda de origem e o das reservas de capital a
serem reinvestidas seja feito duplamente, em reais e na moeda do país para o
qual poderiam os resultados ser enviados. Nesse ponto, cumpre destacar que
por serem os valores capitalizados auferidos em Reais, sequer cabe a
discussão sobre impossibilidade de tributação do ganho decorrente de bens
auferidos originariamente em moeda estrangeira. Isso porque os frutos do
investimento (reinvestimento) revestem-se da característica de capital
nacional;
6) Ganho de Capital – Custo do Investimento e Capital Social – Para rebater
o argumento de que estaria incorreto o procedimento da autoridade fiscal de
apurar o custo detido pelo HSBC Latin America no Banco HSBC Brasil e no
HSBC Serviços com base no capital social dessas entidades à época da
alienação, a PGFN considera correta a atuação da Fiscalização que teria
partido dos próprios dados fornecidos pelo sujeito passivo para apurar o custo
de aquisição dos investimentos e reinvestimentos realizados pelo HSBC Latin
America e, ainda, que o contribuinte sequer apontou qual seria o erro in
concreto; assim, tem-se como correto o procedimento adotado pela autoridade
fiscal;
7) Inocorrência de vícios na apuração do crédito tributário - Adicionalmente
às questões de mérito propriamente ditas, o contribuinte sustenta a ocorrência
de erros na apuração do tributo, defendendo: 1) a improcedência do
reajustamento da base de cálculo; e 2) a necessidade de consideração do ajuste
de preço na apuração da base de cálculo do IRF.
De acordo com o disposto no art. 5o da Lei no 4.154/62 e os arts. 677, 703 e
725 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto no 3.000/99), tem-se que
quando a fonte pagadora não efetua corretamente a retenção do imposto de
renda, assume, por imposição legal, o ônus do tributo, cabendo,
consequentemente, o reajustamento da base de cálculo do tributo. Ademais,
conforme bem observou a DRJ, o reajustamento da base de cálculo aplica-se
inclusive na hipótese de ganho de capital, tendo em vista ser irrelevante a
natureza do rendimento recebido para a aplicação do procedimento legal. Cita
precedentes do CARF (Ac. 2402-006.047, 2202-004.360).
Fl. 1664
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

Em relação à questão levantada pela Recorrente de que o “ajuste de preço”
deveria ter sido considerado quando da autuação, a PGFN reitera os termos do
acórdão recorrido, do qual extraio a seguinte conclusão: “Frise-se, por fim e
novamente, que, em relação aos valores pagos pelo comprador ao vendedor
estabelecidos na cláusula 6.3 da avença em análise, há a ocorrência
imediata do fato gerador do imposto de renda na fonte sobre o ganho de
capital, pois tal importância passa a se encontrar na disponibilidade
econômica do comprador quando de sua remessa ao exterior. Assim, ainda
que fato superveniente possa levar a devolução parcial dos valores recebidos
pelo vendedor (tal fato corresponde à apuração do valor do ajuste final), tal
condição resolutória não afeta o fato gerador do imposto de renda, na
esteira da norma veiculada no art. 117, inciso II, do CTN”;
8) Juros sobre a multa de ofício – Resume-se a reforçar o entendimento
proferido pela decisão recorrida com base no disposto na Súmula CARF no
108.
Após, vieram os autos a este Conselheiro para análise.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator.
O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade,
razão pela qual dele tomo conhecimento.
Como vimos no Relatório, o auto de infração foi lavrado em face do BANCO
BRADESCO S/A, através do qual se está a exigir Imposto sobre a Renda Retido na Fonte –
IRRF incidente sobre ganho de capital devido por empresa não residente no país ao adquirir as
participações societárias (em sua totalidade) das companhias HSBC Bank Brasil S/A e HSBC
Serviços e Participações Ltda, até então sobre o controle do HSBC Latin América Holdings UK
Limited (empresa estrangeira).
Segundo a Fiscalização, a Recorrente teria apurado o ganho de capital de forma
errônea, resultando em imposto retido e pago a menor do que o devido. O erro cometido teria se
concentrado na determinação do custo de aquisição, haja vista que a Recorrente teria feito a
correspondente apuração em moeda estrangeira (dólar americano), adotando o câmbio, tanto para
o cálculo do custo, quanto para a determinação do valor de alienação, da data de concretização
do negócio (27/06/2016). Abaixo reproduzo planilha elaborada pela Recorrente em atendimento
a Intimação Fiscal a respeito da apuração e valoração do custo de aquisição:
Fl. 1665
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

A Fiscalização, não concordando com o proceder da Recorrente, entendeu que a
apuração do custo deveria ter sido empreendida com base nos valores efetivamente investidos e
reinvestidos nas empresas alienadas por seus valores originais em Reais. Este é o primeiro ponto
de irresignação da Recorrente, ao defender a aplicação do disposto na Portaria MF no 550/1994,
que assim dispõe:
“Art. 2o O ganho de capital corresponderá à diferença positiva, apurada em moeda
estrangeira, entre o valor da alienação, redução do capital ou liquidação e o custo de
aquisição da participação societária.
§ 2o Consideram-se como custo de aquisição os valores em moeda estrangeira
constantes dos itens Investimento e Reinvestimento do certificado de registro de capital
estrangeiro emitido pelo Banco Central do Brasil, observado o disposto no art. 5o desta
Portaria.”
Já a Fiscalização, calcada no entendimento exarado na Solução de Divergência
COSIT no 16, de 30/08/2013, considerou que o ganho de capital auferido por residente ou
domiciliado no exterior deveria ser apurado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no
país, incidindo sobre o respectivo ganho IRRF à alíquota de 15% e, tanto o custo de aquisição
quanto o valor de alienação deveriam ter sido apurados em Reais.
Neste primeiro ponto, absolutamente corretos tanto o proceder da Fiscalização
quanto o conteúdo/fundamentação adotado pela decisão recorrida.
Revisitando a legislação tributária que trata da tributação do ganho de capital
auferido na alienação de bens ou direitos, iniciamos nosso estudo do caso pelo § 3o do art. 3o da
Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que assim determinava:
Art. 3o [omissis]
Fl. 1666
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

[...]
§ 3o Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que
importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou
promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por
compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento,
doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de
direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins.
Já a Portaria do Ministro de Estado da Fazenda no 550, de 3 de novembro de 1994,
muito citada pela Recorrente em seu recurso, foi instituída com base na Lei no 7.713/88 e
determinava, em seu art. 2o, que o ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no
exterior fosse apurado em moeda estrangeira, em razão da alienação de ações ou quotas, redução
de capital para restituição aos sócios ou liquidação de empresas. Segundo o §2o do art. 2o da
referida Portaria, deveriam ser considerados como custo de aquisição os valores em moeda
estrangeira constantes dos itens Investimento e Reinvestimento do certificado de registro de
capital estrangeiro emitido pelo Banco Central do Brasil:
PORTARIA MF No 550, DE 3 DE NOVEMBRO DE 1994 DOU. 04.11.94
Disciplina a tributação do ganho de capital auferido por residentes ou
domiciliados no exterior em razão da alienação de ações ou quotas, redução
de capital para restituição aos sócios ou liquidação de empresas:
O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso de suas atribuições e tendo
em vista as disposições da Lei no 4.131, de 3 de setembro de 1962 e dos arts. 33
da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, 71 da Lei no 7.799, de 10 de julho
de 1989 e 3o da Lei no 8.849, de 28 de janeiro de 1994, resolve:
[...]
Art. 2o O ganho de capital corresponderá à diferença positiva, apurada em
moeda estrangeira, entre o valor da alienação, redução do capital ou
liquidação e o custo de aquisição da participação societária.
§ 1o Para efeito de determinação do ganho de capital a que se refere este
artigo, o valor de alienação, redução de capital ou liquidação deverá ser
convertido em moeda estrangeira, tomando-se por base a taxa de câmbio
fixada para venda, no dia da operação, ou na data do balanço de encerramento
da empresa, no caso de liquidação.
§ 2o Consideram-se como custo de aquisição os valores em moeda estrangeira
constantes dos itens Investimento e Reinvestimento do certificado de registro
de capital estrangeiro emitido pelo Banco Central do Brasil, observado o
disposto no art. 5o desta Portaria.” [grifei]
Por seu turno, alterando a legislação aplicável ao caso até então em vigor, o art. 18
da Lei no 9.249, de 1995, dispôs, literalmente, que "o ganho de capital auferido por residente ou
domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos
residentes no País".
Já o Decreto no 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda), no Capítulo
V, ao regulamentar a tributação dos “Rendimentos de Residentes ou Domiciliados no Exterior”,
assim determina:
Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos,
creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a
pessoa física ou jurídica residente no exterior, estão sujeitos à incidência na
Fl. 1667
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

fonte (Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 100, Lei no 3.470, de 1958, art. 77,
Lei no 9.249, de 1995, art. 23, e Lei no 9.779, de 1999, arts. 7o e 8o):
I - à alíquota de quinze por cento, quando não tiverem tributação específica
neste Capítulo, inclusive:
[...]
b) os ganhos de capital auferidos na alienação de bens ou direitos;
[...]
§3° O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será
apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País
(Lei no 9.249, de 1995, art. 18).” [grifei]
Com lastro na legislação acima, a Receita Federal editou a Instrução Normativa
SRF no 208, de 27 de setembro de 2002, que veio a disciplinar o disposto no art. 18 da Lei no
9.249/95, esclarecendo em seu art. 26 (negritos acrescidos) o seguinte:
Art. 26. A alienação de bens e direitos situados no Brasil realizada por não-
residente está sujeita à tributação definitiva sob a forma de ganho de capital,
segundo as normas aplicáveis às pessoas físicas residentes no Brasil.
§ 1o O ganho de capital é determinado pela diferença positiva entre o valor de
alienação e o custo de aquisição do bem ou direito.
§ 2o O custo de aquisição dos bens ou direitos adquiridos:
I - até 1995 pode ser atualizado com base nos índices constantes no Anexo I;
II - a partir de 1996 não está sujeito a atualização.
§ 3o O valor de aquisição do bem ou direito para fins do disposto neste artigo
deve ser comprovado com documentação hábil e idônea.
§ 4o Na impossibilidade de comprovação, o custo de aquisição é:
I - apurado com base no capital registrado no Banco Central do Brasil,
vinculado à compra do bem ou direito;
II - igual a zero, nos demais casos.
§ 5o Na apuração do ganho de capital de não-residente não se aplicam as
isenções e reduções previstas para o residente no Brasil.”
Em relação à responsabilidade pela retenção e recolhimento do tributo, cabe
esclarecer que, para alienações ocorridas a partir de 1o de fevereiro de 2004, após o início da
vigência do art. 26 da Lei no 10.833, de 2003, compete ao adquirente, pessoa física ou jurídica
residente ou domiciliada no Brasil, ou o procurador quando o adquirente for residente ou
domiciliado no exterior.
Analisando conjuntamente os dispositivos acima elencados (art. 18 c/c o art. 17 da
Lei no 9.249, de 1995, § 3o do art. 685 do Decreto no 3.000/99, art. 26 da Instrução Normativa
SRF no 208/02), não há outra conclusão possível senão a de que o ganho de capital auferido por
não-residente no País, decorrente de alienação de participação societária, detida no Brasil, para
adquirente, pessoa jurídica, também domiciliada no País, é determinado pela diferença positiva
entre o valor de alienação (em Reais) e o custo de aquisição (em Reais) do bem, este podendo ser
atualizado monetariamente até 31 de dezembro de 1995, sendo que, na impossibilidade de
comprovação com documentação hábil e idônea, o custo de aquisição deve ser apurado com base
Fl. 1668
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

no capital registrado no Banco Central do Brasil (vinculado à compra do bem ou direito) ou ser
igual a zero.
Também resta patente, bastando para tanto um exercício mínimo de exegese, o
acerto da Solução de Divergência COSIT no 16/2013 ao dispor que tanto o art. 33 da Lei no
7.713/88, quanto a Portaria MF no 550/94 (que a regulamentava) foram revogados pela
legislação superveniente já citada alhures. Em assim sendo, patente a incorreção da Contribuinte
ao adotar a cotação do dólar americano relativa à data da alienação para apurar o custo de
aquisição, quando deveria ter, no mínimo, adotado o câmbio referente às datas em que incorridos
os investimentos e reinvestimentos.
Assim, não há nenhuma lacuna na Solução de Divergência COSIT, conforme quer
fazer crer a Recorrente, ao alegar que referida norma não teria estipulado a taxa aplicável para a
conversão do custo de aquisição; isso porque a conclusão é clara e absolutamente lógica, pois ao
prever a apuração do custo de aquisição e do valor de alienação em Reais, não há outra solução
senão aplicar as taxas de conversão relativas às datas em que ingressados os recursos
estrangeiros, seja do investimento inicial, sejam dos reinvestimentos posteriores (se existentes).
A Recorrente também alega que ao caso em apreço deveria se adotar o disposto
no § 5o do art. 24 da MP no 2.158-35/01, c/c art. 18 da Lei no 9.249/95:
Art. 24. O ganho de capital decorrente da alienação de bens ou direitos e da
liquidação ou resgate de aplicações financeiras, de propriedade de pessoa
física, adquiridos, a qualquer título, em moeda estrangeira, será apurado de
conformidade com o disposto neste artigo, mantidas as demais normas da
legislação em vigor.
§ 1o O disposto neste artigo alcança, inclusive, a moeda estrangeira mantida
em espécie.
§ 2o Na hipótese de alienação de moeda estrangeira mantida em espécie, o
imposto será apurado na declaração de ajuste.
§ 3o A base de cálculo do imposto será a diferença positiva, em Reais, entre o
valor de alienação, liquidação ou resgate e o custo de aquisição do bem ou
direito, da moeda estrangeira mantida em espécie ou valor original da
aplicação financeira.
§ 4o Para os fins do disposto neste artigo, o valor de alienação, liquidação ou
resgate, quando expresso em moeda estrangeira, corresponderá à sua
quantidade convertida em dólar dos Estados Unidos e, em seguida, para Reais,
mediante a utilização do valor do dólar para compra, divulgado pelo Banco
Central do Brasil para a data da alienação, liquidação ou resgate ou, no caso
de operação a prazo ou a prestação, na data do recebimento de cada parcela.
§ 5o Na hipótese de aquisição ou aplicação, por residente no País, com
rendimentos auferidos originariamente em moeda estrangeira, a base de
cálculo do imposto será a diferença positiva, em dólares dos Estados Unidos,
entre o valor de alienação, liquidação ou resgate e o custo de aquisição do
bem ou do direito, convertida para Reais mediante a utilização do valor do
dólar para compra, divulgado pelo Banco Central do Brasil para a data da
alienação, liquidação ou resgate, ou, no caso de operação a prazo ou a
Fl. 1669
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

prestação, na data do recebimento de cada parcela. (Revogado pela Medida
Provisória no 1.171, de 2023)
§ 6o Não incide o imposto de renda sobre o ganho auferido na alienação,
liquidação ou resgate:
I - de bens localizados no exterior ou representativos de direitos no exterior,
bem assim de aplicações financeiras, adquiridos, a qualquer título, na condição
de não-residente; (Revogado pela Medida Provisória no 1.171, de 2023)
II - de moeda estrangeira mantida em espécie, cujo total de alienações, no ano-
calendário, seja igual ou inferior ao equivalente a cinco mil dólares norte-
americanos.
§ 7o Para efeito de apuração do ganho de capital de que trata este artigo,
poderão ser utilizadas cotações médias do dólar, na forma estabelecida pela
Secretaria da Receita Federal.
Entretanto, tal entendimento também não pode prevalecer, haja vista que tal
norma é destinada a pessoas físicas residentes no Brasil, enquanto que o caso em apreço é de
contribuinte pessoa jurídica residente no exterior. Quando o art. 18 da Lei no 9.249/95
estabeleceu que "o ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será
apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País", de forma
alguma estabeleceu a unidade de tratamento tributário entre pessoa jurídica residente no exterior
e pessoa física residente no Brasil. Tanto é assim que, como vimos na redação do § 5o do art. 26
da IN SRF no 208/2002, que regulamenta o disposto nas leis no 4.506, de 30 de novembro de
1964, no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, no 8.383, de 30 de dezembro de 1991, no 8.981, de
20 de janeiro de 1995 e no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, citadas alhures, “Na apuração do
ganho de capital de não-residente não se aplicam as isenções e reduções previstas para o
residente no Brasil”. Tal dispositivo denota que não há como equiparar o tratamento destinado
às pessoas físicas residentes no país com aquele pertinente às pessoas jurídicas residentes no
exterior.
Também não socorre à Recorrente a alegação de que as variações cambiais não
seriam passíveis de tributação. Neste ponto, as contrarrazões da PGFN são muito claras, senão
vejamos:
Tal argumentação, entretanto, vai de encontro ao disposto na legislação fiscal,
que prevê a incidência de imposto de renda sobre o ganho cambial. Confira-se,
por oportuno, o que dispõem o art. 375 do RIR/99, o 9o da Lei no 9.718/98 e
o art. 30 da Medida Provisória no 2.158-35/2001, verbis:
Decreto no 3.000/99
Art. 375. Na determinação do lucro operacional deverão ser incluídas, de
acordo com o regime de competência, as contrapartidas das variações
monetárias, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes
aplicáveis, por disposição legal ou contratual, dos direitos de crédito do
contribuinte, assim como os ganhos cambiais e monetários realizados no
pagamento de obrigações (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 18, Lei no 9.249,
de 1995, art. 8o).
Fl. 1670
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

Parágrafo único. As variações monetárias de que trata este artigo serão
consideradas, para efeito da legislação do imposto, como receitas ou despesas
financeiras, conforme o caso (Lei no 9.718, de 1998, art. 9o).
Lei 9.718/98
Art. 9° As variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do
contribuinte, em função da taxa de câmbio ou de índices ou coeficientes
aplicáveis por disposição legal ou contratual serão consideradas, para efeitos
da legislação do imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro
líquido, da contribuição PIS/PASEP e da COFINS, como receitas ou
despesas financeiras, conforme o caso.
MP 2.158-35/2001
Art. 30. A partir de 1o de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos
de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio,
serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do
imposto de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da
contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, bem assim da determinação do
lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente operação.
Em face da clareza dos textos legais, não há dúvida de que as variações
cambiais se sujeitam à tributação.
De qualquer forma, cumpre destacar que a jurisprudência caminha no mesmo
sentido.
A título exemplificativo, colaciona-se decisão do Superior Tribunal de Justiça
que, embora analisando situação fática diversa, consagrou a tese de que os
ganhos decorrentes da variação monetário-cambial sujeitam-se à incidência do
imposto de renda, nos termos do art. 43 do CTN. Eis a ementa do RESP no
1.041.022-RS:
RECURSO ESPECIAL No 1.041.022 - RS (2008/0059694-3)
RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES
RECORRENTE : OLVEBRA S/A
ADVOGADO : RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA E OUTRO(S)
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL PROCURADORE S : JOSÉ CARLOS
COSTA LOCH E OUTRO(S) CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO
EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE
DÉBITO FISCAL. IMPOSTO DE RENDA. OPERAÇÕES FINANCEIRAS NO
MERCADO EXTERIOR (BOLSA DE MERCADORIAS). APURAÇÃO DO
LUCRO REAL. DECRETO-LEI N. 1.418/75, ART. 5o. VARIAÇÃO
MONETÁRIO-CAMBIAL DOS VALORES INVESTIDOS E DO LUCRO
DECORRENTE. FATO AUTÔNOMO. RIQUEZA NOVA. AQUISIÇÃO DE
DISPONIBILIDADE ECONÔMICA. ART. 43 DO CTN. INCIDÊNCIA DO
IMPOSTO DE RENDA.
1. Caso em que se discute a inclusão dos ganhos decorrentes da variação
monetário-cambial na apuração do lucro real a ser tributado pelo imposto de
renda, na hipótese do Decreto-Lei n. 1.418/75, que excluiu do cômputo do lucro
real o resultado proveniente de investimento em bolsa de mercadorias no
exterior.
2. A variação positiva no preço da moeda estrangeira é efetivo ganho de
capital e, por isso, está sujeita à tributação pelo imposto de renda, nos termos
do art. 43 do Código Tributário Nacional.
Fl. 1671
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

3. O fato de o montante de moeda estrangeira que gerou o lucro auferido na
bolsa de mercadorias no exterior dar origem, total ou parcialmente, ao
montante de moeda estrangeira que será, na internação, convertida em moeda
nacional, ou que será declarada ao Fisco, não ilide o fato gerador do imposto
de renda, quanto aos ganhos decorrentes da variação monetário-cambial.
Inteligência do art. 43 do CTN.
4. Não há como conferir interpretação ao art. 5o do DL n. 1.418/75 que exclua
os ganhos com a variação monetário-cambial da incidência do imposto de
renda, uma vez que o consequente acréscimo financeiro, no patrimônio
material do contribuinte, é fato autônomo que não guarda correlação com o
lucro auferido na bolsa de mercadorias.
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-
lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros
Hamilton Carvalhido, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr.
Ministro Relator. Licenciada a Sra. Ministra Denise Arruda.
Confira-se, por oportuno, trecho do voto condutor do julgado do STJ, que
confirmou que as variações cambiais positivas constituem renda, na forma
prescrita no art. 43 do CTN, e, nessa condição, sujeitam-se à incidência do
IRPJ. Vejam-se as palavras do Ministro Benedito Gonçalves, relator do
acórdão, seguido à unanimidade pelos demais ministros da Corte, verbis:
De outro lado, a variação positiva no preço da moeda estrangeira é efetivo
ganho de capital e, por isso, está sujeita à tributação pelo imposto de renda,
nos termos do art. 43 do Código Tributário Nacional, cujo teor é o seguinte:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos
de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da
disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da
combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos
patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
Anote-se que não há como conferir interpretação ao art. 5o do DL n. 1.418/75
que exclua os ganhos decorrentes da variação monetário-cambial da incidência
do imposto de renda. Isso, porque o consequente acréscimo financeiro, no
patrimônio material do contribuinte, é fato autônomo que não guarda
correlação com o lucro auferido na bolsa de mercadorias.
Em outras palavras, uma coisa é o lucro decorrente das operações financeiras
no mercado financeiro exterior; outra coisa, completamente distinta, é o lucro
decorrente da variação da moeda estrangeira.
O fato de o montante de moeda estrangeira, que gerou o lucro auferido na
bolsa de mercadorias no exterior, dar origem, total ou parcialmente, ao
montante de moeda estrangeira que será convertida na moeda nacional, ou que
será declarada ao Fisco, não ilide o fato gerador do imposto de renda, quanto
aos ganhos decorrentes da variação monetário-cambial, conforme se
Fl. 1672
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

depreende do art. 43 do CTN, nem enseja interpretação que autorize o
enquadramento da "riqueza nova" nas disposições do art. 5o do DL n. 1.418/5.
Cinge-se, por oportuno, que a variação monetário-cambial positiva, além de
não se qualificar como "correção monetária", não é um elemento intrínseco à
operação financeira na bolsa de mercadorias no exterior, por isso que
totalmente infundada a alegação de que "as variações cambiais das divisas
provenientes dos lucros lá obtidos devem receber o mesmo tratamento dado ao
principal" (fl. 06), pois o "lucro" decorrente da variação monetário-cambial é
fato autônomo, que subsiste para a incidência tributária independentemente
da razão pela qual a moeda estrangeira foi adquirida, ou utilizada.
Resta patente, portanto, que a variação cambial positiva sujeita-se à incidência
do imposto de renda.
Tem razão a PGFN ao concluir ser patente a sujeição das variações cambiais à
tributação do imposto de renda. Vejam o caso, por exemplo do ganho de capital auferido na
alienação de moeda estrangeira em poder do Contribuinte: deve ser apurado considerando o
valor efetivamente pago, em Reais, quando da aquisição, e o valor efetivo da alienação, também
em Reais. Tal diferença, se houver, leva a denominação de variação cambial. Se positiva deverá
ser tributada aplicando-se a alíquota de 15% sobre o ganho. Se negativa, por óbvio, não será
objeto de tributação alguma.
Portanto, também neste ponto, incabíveis as alegações da parte.
Também insurge-se a Recorrente contra a adoção, por parte da Fiscalização, do
valor relativo ao capital social registrado nas demonstrações contábeis para efeito de
determinação do custo de aquisição. Alega a Recorrente que não haveriam “dúvidas de que o
valor do capital social não reflete, tampouco pode ser utilizado como referência exclusiva para
a determinação do custo de aquisição da participação societária detida por um acionista em
determinada companhia”. Reporta-se, mais uma vez, ao disposto na Portaria MF no 550/94 para
fundamentar suas alegações de que o custo de aquisição das participações societárias deveriam
considerar os valores em moeda estrangeira constantes dos itens Investimento e Reinvestimento
do certificado de registro de capital estrangeiro emitido pelo Banco Central do Brasil.
Neste ponto, não havendo nenhum argumento inovador em relação à impugnação,
uso da prerrogativa constante do § 3o do art. 57 do RICARF (Regimento Interno do CARF) para
reproduzir o disposto na decisão recorrida, com o qual concordo in totum, adotando suas razões
como minhas para decidir:
A fiscalização aponta expressamente que o valor em Reais dos
investimentos/reinvestimentos realizados pelo HSBC Latin America no Banco
HSBC Brasil e no HSBC Serviços foi obtido em resposta à intimação
endereçada ao Banco Bradesco. Literalmente, aponta-se que “em atendimento à
solicitação desta fiscalização, o fiscalizado apresentou o custo do investimento
em seus valores originais em reais. Verificou-se que os investimentos
realizados correspondem a aportes diretos dos sócios e a reinvestimentos dos
resultados das empresas, correspondendo ao valor do capital social das
companhias na data de alienação”.
O Impugnante, por outro lado, aponta que a fiscalização não poderia ter adotado
o valor do capital social das empresas Banco HSBC Brasil e HSBC Serviços
para dimensionar o valor dos investimentos/reinvestimentos efetuados pelo
HSBC Latin America. Aduz-se que o valor do capital social não corresponde,
necessariamente, ao custo de aquisição dos investimentos detidos pelo HSBC
Fl. 1673
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

Latin
America,
vez
que
seria
possível
aventar-se
que
tais
investimentos/reinvestimentos estivessem refletidos em reservas de capital ou
sequer mensurados na contabilidade das empresas investidas, caso a
participação societária tivesse sido adquirida em mercado secundário.
Para apreciar o tema em pauta, é relevante relembrarmos algumas intimações
realizadas pela fiscalização e respectivas respostas apresentadas pelo Banco
Bradesco. Em 3 de abril de 2009, a fiscalização intimou o Banco Bradesco, nos
seguintes termos:

Em resposta, o Banco Bradesco apresentou a seguinte planilha, apontando o
valor de alienação das participações societárias então detidas pelo HSBC Latin
America :

Ademais, o Banco Bradesco ainda apresentou o custo de aquisição de tais
participações societárias em moeda estrangeira, nos seguintes termos:

Em 22 de julho de 2019, a fiscalização intimou o Banco Bradesco a prestar os
seguintes esclarecimentos:

Fl. 1674
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

Em atendimento a tal intimação, o Banco Bradesco solicitou prorrogação do
prazo para atendimento do quarto questionamento e apresentou os seguintes
esclarecimentos:

Em 10 de outubro de 2019, o Banco Bradesco prestou esclarecimentos em
relação ao quarto item da intimação, nos seguintes termos:

Nos documentos comprobatórios mencionados na resposta acima relembrada, o
Banco Bradesco apresenta a variação do capital social do HSBC Bank Brasil
S/A, anexando as competentes atas das assembleias gerais extraordinárias.
Colacionamos apenas um excerto de tal documento:

Com base em tal resposta, é lícito concluir-se que o próprio Banco Bradesco
entendeu que o valor dos investimentos do HSBC Latin America deveriam
Fl. 1675
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

ser apurados mediante os lançamentos contábeis realizados na conta
capital social das empresas investidas. Veja: a própria resposta à intimação
afeta aos investimento e reinvestimentos efetuados pelo HSBC Latin
America apresentada pelo Banco Bradesco aponta que tais valores
deveriam ser apurados pela movimentação da conta capital social, que
corresponde exatamente ao procedimento adotado pela fiscalização!
É bem verdade que o valor do capital social de uma empresa pode não refletir
adequadamente o valor do investimento realizado pelas pessoas físicas ou
jurídicas detentoras de participação societária nesta empresa, como, por
exemplo, quando o aumento do capital social é realizado com ágio ou caso a
participação societária seja adquirida em mercado secundário. Contudo, no caso
vertente, entendo que tais situações ensejadoras de divergência no valor do
investimento realizado na aquisição de participação societária e no valor do
capital social não ocorreram, por conta da resposta prestada pelo próprio Banco
Bradesco.
Aponte-se, ademais, que, apesar de o Impugnante criticar a adoção da conta
capital
social
para
a
apuração
do
custo
de
aquisição
dos
investimentos/reinvestimentos realizados pelo HSBC Latin America, em
nenhum momento se demonstra qual seria o valor, em Reais, de tal custo de
aquisição.
Logo, entendo escorreito o procedimento adotado pela fiscalização ao
considerar, com base em expressa resposta apresentada pelo sujeito passivo, o
saldo da conta capital social das empresas Banco HSBC Brasil e HSBC
Serviços como custo de aquisição dos investimentos/reinvestimentos realizados
em tais empresas pelo HSBC Latin America.
A decisão recorrida é bem clara ao assentir com o procedimento adotado pela
Fiscalização em acatar os valores disponibilizados pela própria Contribuinte no tocante à
determinação do custo de aquisição das participações societárias alienadas. A Autoridade
Julgadora foi muito feliz ao demonstrar, cronologicamente, que a Fiscalização intimou a
Contribuinte a primeiramente apresentar os comprovantes do custo de aquisição e, na sequência,
em outra intimação, a informar as datas dos investimentos e reinvestimentos constantes dos
Registros Declaratórios Eletrônicos de Investimento Externo Direto (RDE-IED). Em resposta, a
Recorrente respondeu que os investimentos e reinvestimentos constantes dos RDE-IED “foram
realizados em conexão com os atos societários datados conforme relação anexa” (juntada à
resposta à intimação), conforme os atos societários correspondentes, também apresentados
naquele momento.
A partir dos documentos apresentados pela própria Recorrente, concluiu a
Fiscalização e a Autoridade Julgadora de primeira instância que os investimentos realizados
corresponderiam aos aportes diretos dos sócios e a reinvestimentos dos resultados das empresas
e, ainda, que tais valores corresponderiam ao valor do capital social das companhias na data de
alienação. Ou seja, o capital social das empresas alienadas foi adotado como custo de aquisição a
partir das informações prestadas pela própria Contribuinte, em intimação específica para que
indicasse o custo de aquisição dos investimentos; e esse capital social corresponde exatamente
aos valores investidos e reinvestidos constantes dos Registros Declaratórios Eletrônicos de
Investimento Externo Direto (RDE-IED) também informados pela própria Contribuinte.
Por essas razões, perdem sentido as digressões constantes do recurso voluntário de
que o capital social “não reflete, tampouco pode ser utilizado como referência exclusiva para a
determinação do custo de aquisição da participação societária detida por um acionista em
determinada companhia”. Vejam que a Recorrente argumenta que o capital social não poderia
Fl. 1676
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

ser utilizado como “referência exclusiva” para a determinação do custo; ou seja, admite que o
capital social poderia ser utilizado para tal mister, mas não consegue demonstrar qual seriam as
outras opções, limitando-se ao plano argumentativo quando evoca a utilização dos valores
constantes dos itens Investimento e Reinvestimento do certificado de registro de capital
estrangeiro emitido pelo Banco Central do Brasil. Ora, esses valores registrados no Banco
Central foram fornecidos pela Recorrente, como vimos acima, em resposta a intimação da
Autoridade Fiscal, e coincidem com os valores relativos ao capital social constantes das
demonstrações contábeis das empresas investidas.
Por todo o exposto, rechaço, igualmente, as alegações do recurso voluntário no
ponto.
Em relação às alegações de que a Contribuinte teria retido e pago valores além do
devido, haja vista que a Fiscalização não teria considerado o ajuste negativo de preço, reitero o
disposto na decisão recorrida que, acertadamente, considerou o procedimento fiscal ileso de
qualquer mácula neste ponto. Reproduzo abaixo os excertos da decisão recorrida que tratam do
ponto, adotando como meus os respectivos fundamentos para decidir:
(...)
Após verificarmos todos os termos da avença relativa à aquisição pelo Banco
Bradesco da participação societária então detida pelo HSBC Latin America no
Banco HSBC Brasil e na HSBC Serviços, bem como a definição do valor do
“ajuste final”, vamos analisar os pagamentos realizados em face de tal avença e
apurar os eventuais fatos geradores e bases de cálculo dos tributos devidos.
A cláusula de pagamento estabelecida no contrato em comento tem uma forma
de cálculo particular, pois o comprador realiza o pagamento de determinada
importância ao vendedor, mas tal pagamento se submete a posterior ajuste, que
pode ser tanto positivo (nesse caso, o comprador terá que pagar um valor
adicional ao vendedor) quanto negativo (em tal hipótese, o vendedor é quem
terá que entregar recursos financeiros ao comprador, ou seja, devolver parte
do valor recebido).
Tal cláusula de pagamento faz com que a avença condicione seus efeitos a
evento futuro e incerto, ou seja, estamos perante um negócio jurídico
condicional. Logo, necessário relembrarmos o quanto estabelecido pelo CTN no
tocante à identificação do fato gerador de tributos em negócios jurídicos
condicionais:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o
fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se
verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os
efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja
definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos
ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a
ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
Fl. 1677
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

Art. 117. Para os efeitos do inciso II do artigo anterior e salvo
disposição de lei em contrário, os atos ou negócios jurídicos
condicionais reputam-se perfeitos e acabados:
I - sendo suspensiva a condição, desde o momento de seu implemento;
II - sendo resolutória a condição, desde o momento da prática do ato ou
da celebração do negócio.
Destarte, para identificarmos o momento de ocorrência do fato gerador de
tributos em negócios jurídicos condicionais, temos que identificar a natureza da
condição. Caso a condição imposta faça com que o negócio não produza seus
efeitos de imediato, estaremos perante verdadeira condição suspensiva; já na
hipótese de o negócio produzir seus efeitos de imediato, efeitos esses que
podem ser revertidos ou modificados por conta de evento futuro e incerto, a
condição será resolutória.
No caso vertente, temos uma situação sui generis, pois o negócio jurídico
produz parte de seus efeitos de imediato, quando do fechamento do preço
(pagamento ao vendedor dos valores estabelecidos na cláusula 6.3 da avença),
com possível devolução ao comprador (logo, uma verdadeira condição
resolutória). Por outro lado, caso o valor do “ajuste final” seja superior ao valor
do “ajuste estimado”, o comprador terá que pagar um valor adicional ao
vendedor (em relação a tal importância, estaríamos perante verdadeira
condição suspensiva). Assim, a avença em foco materializaria um negócio
jurídico condicional, tanto sujeito à condição resolutória (valores pagos
quando do fechamento do preço ao vendedor, que podem ser posteriormente
devolvidos) quanto à condição suspensiva (pagamento de valores adicionais
do comprador ao vendedor, caso o valor do “ajuste final” seja superior ao
valor do “ajuste estimado”).
Em relação aos valores pagos pelo comprador ao vendedor por conta da
cláusula 6.3 da avença em análise, o fato gerador do imposto de renda ocorre de
imediato, na esteira da norma veiculada no art. 117, inciso II, do CTN. Veja
que o vendedor passa a ter a disponibilidade econômica de tais valores tão
logo o comprador efetua tal pagamento, restando caracterizado o fato
gerador do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital. Em
decorrência de o vendedor ser residente no exterior, o comprador é
responsável pela retenção do imposto de renda na fonte e superveniente
recolhimento.
Já em relação às diferenças apuradas entre os valores do “ajuste final” e do
“ajuste estimado”, pode haver novo fato gerador do imposto de renda, caso o
comprador tenha que efetuar pagamento adicional ao vendedor. No caso de o
vendedor devolver valores ao comprador, passa a ser possível ao vendedor
solicitar a competente restituição, alegando que o valor efetivo de seu ganho de
capital foi menor do que o inauguralmente apurado. Destaca-se que tal pleito
ressarcitório não afeta em nada o valor da retenção de imposto de renda cabível
quando do pagamento efetuado pelo comprador ao vendedor por conta da
cláusula 6.3 da avença em questão, pois tal pagamento já materializa o fato
gerador do imposto de renda, conforme explicitado no parágrafo precedente.
Vejamos, em uma tabela, o raciocínio acima exposto acerca das condições que
regem os efeitos do negócio jurídico em foco e seus respectivos efeitos:
Fl. 1678
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

Frise-se, por fim e novamente, que, em relação aos valores pagos pelo
comprador ao vendedor estabelecidos na cláusula 6.3 da avença em análise,
há a ocorrência imediata do fato gerador do imposto de renda na fonte
sobre o ganho de capital, pois tal importância passa a se encontrar na
disponibilidade econômica do comprador quando de sua remessa ao
exterior. Assim, ainda que fato superveniente possa levar a devolução
parcial dos valores recebidos pelo vendedor (tal fato corresponde à
apuração do valor do ajuste final), tal condição resolutória não afeta o fato
gerador do imposto de renda, na esteira da norma veiculada no art. 117,
inciso II, do CTN.
Logo, não há reparos a serem realizados na base de cálculo adotada na presenta
autuação.
Absolutamente perfeita a construção feita na decisão recorrida em relação a
correção da base de cálculo ao caracterizar a avença entabulada entre a Recorrente e o HSBC
Latin America como um negócio jurídico condicional, afeto, portanto, ao disposto no art. 117 do
CTN acima retratado. Aliás, contra tais argumentos, especificamente, verificamos que o recurso
passa ao largo, fazendo uma breve referência, muito em passant; mais uma razão pela qual
considero os fundamentos expostos como irretocáveis.
O recurso voluntário também refuta o procedimento fiscal no tocante ao
reajustamento da base de cálculo. Alega que tal reajustamento seria indevido, haja vista que a
legislação seria expressa ao autorizá-lo tão somente quando houver o pagamento de
“rendimentos” – que não se confundem com o ganho de capital – e “quando a fonte pagadora
assumir o ônus do imposto sobre a renda devido pelo beneficiário”, o que não teria sido
comprovado pela Fiscalização no presente caso.
Com relação ao reajustamento da base de cálculo, considero ter sido efetuado
corretamente, em função de o art. 26 da Lei no 10.833/2003 estabelecer a responsabilidade da
fonte situada no Brasil pela retenção e recolhimento quando se tratar de pagamento a residente
ou domiciliado no exterior.
Art. 26. O adquirente, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no
Brasil, ou o procurador, quando o adquirente for residente ou domiciliado no
exterior, fica responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda
incidente sobre o ganho de capital a que se refere o art. 18 da Lei no 9.249, de
26 de dezembro de 1995, auferido por pessoa física ou jurídica residente ou
domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil.
Assim, quando a recorrente deixa de efetuar a retenção, assume para si o ônus do
imposto que seria devido pelo beneficiário, não exigindo a Lei no 4.154/62 o acordo entre as
partes, porque a assunção do ônus é estabelecida pela própria Lei. Nesse sentido, me socorro do
texto do Acórdão no 2201-003.745, de 05/07/2017, cujos fundamentos adoto como razões de
decidir neste ponto:
Fl. 1679
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

Reajustamento da base de cálculo Quanto ao reajustamento da base de cálculo,
afirma a recorrente que tal prática ofenderia o princípio da legalidade, uma vez
que não haveria previsão legal. Ocorre, entretanto, que a Lei no 4.154, de 28 de
novembro de 1962, expressamente prevê que:
Art. 5o Ressalvados os casos previstos nos artigos 100 e 101 do
Regulamento mencionado no artigo 1o, quando a fonte pagadora assumir
o ônus do imposto devido pelo beneficiado, a importância paga,
creditada, empregada, remetida ou entregue, será considerada como
líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto, sobre
o qual recairá o tributo.
Esta é uma medida de isonomia, já que garante ao mesmo benefício percebido a
mesma tributação, de forma que haverá idêntica incidência tributária quando
dois contribuintes tiverem recebido de suas fontes pagadoras idêntico valor.
É também uma medida de controle fiscal, já que impede a manipulação do valor
que serve como base de cálculo, impedindo que a fonte considere apenas a
parcela efetivamente transferida ao beneficiário (líquido) e não o rendimento
efetivo (bruto).
A assunção do ônus se presume não por declaração de vontade, mas pelo
comportamento adotado pela fonte pagadora ao fazer a transferência de valores em montante
superiores ao efetivamente devidos ao beneficiário dos rendimentos e, de outro lado, retendo e
pagando o imposto em montante aquém do que era necessário. Para reforçar esse entendimento,
reproduzo excerto da decisão recorrida que foi cirúrgica em relação à matéria:
A alegação de que o reajustamento da base de cálculo seria inadequado para
ganhos de capital é descabida, pois é irrelevante a natureza do rendimento
recebido para a aplicação de tal procedimento. De fato, o reajustamento da base
de cálculo do imposto de renda é procedimento calcado na lógica de que o valor
efetivamente pago ao beneficiário de rendimento corresponde ao valor líquido,
já descontado o imposto de renda. Logo, quando a fonte pagadora não realiza a
retenção do imposto de renda corretamente, torna-se necessário o reajustamento
da base de cálculo de tal tributo, procedimento adotado com correção pela
fiscalização.
Destaca-se, em reforço argumentativo, que há vários precedentes do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais que apontam pela possibilidade do
reajustamento da base de cálculo do imposto de renda na tributação de ganho de
capital, citando-se, a título ilustrativo, dois recentes precedentes:
Acórdão no. 2402-006.047, sessão de 6 de março de 2018
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL.
Na operação de incorporação de ações, a qual não se confunde com
subrogação legal ou permuta, a transferência das ações da companhia
incorporada para o patrimônio da companhia incorporadora caracteriza
alienação, cujo valor, se superior ao custo de aquisição, é tributável,
pela diferença a maior, como ganho de capital para os acionistas da
companhia cujas ações são incorporadas.
GANHO DE CAPITAL AUFERIDO POR RESIDENTE NO EXTERIOR
NA
ALIENAÇÃO
DE
BENS
LOCALIZADOS
NO
BRASIL.
RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE.
O adquirente, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no
Brasil, fica responsável pela retenção e recolhimento do imposto de
Fl. 1680
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

renda incidente sobre o ganho de capital auferido por pessoa física ou
jurídica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens
localizados no Brasil.
IRRF. REAJUSTAMENTO DO RENDIMENTO BRUTO. RENDA DE
NÃO RESIDENTE. ASSUNÇÃO DO ÔNUS PELA FONTE PAGADORA.
Quando a fonte paga rendimentos a domiciliado no exterior sem o
desconto devido pelo beneficiário, deverá recolher o imposto
correspondente com a base reajustada, eis que, para todos os efeitos
legais, considera-se assumido o ônus do imposto.
Acórdão no. 2202-004.360, sessão de 5 de abril de 2018
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. ALIENAÇÃO. GANHO DE CAPITAL.
A incorporação de ações constitui uma forma de alienação. O sujeito
passivo transfere ações, por incorporação de ações, para outra empresa,
a título de subscrição e integralização das ações que compõem seu
capital, pelo valor de mercado. Sendo este superior ao valor de
aquisição, a operação importa em variação patrimonial a título de ganho
de capital, tributável pelo imposto de renda, ainda que não haja ganho
financeiro.
AUSÊNCIA DE RETENÇÃO. REAJUSTAMENTO DA BASE DE
CÁLCULO. LEGALIDADE.
Não tendo a fonte pagadora efetuado a retenção que lhe cabia realizar,
presume-se que assumiu o ônus do IRRF, hipótese em que a base de
cálculo deve ser reajustada para considerar o valor efetivamente
transferido ao beneficiário como líquido.

Portanto, absolutamente escorreito o procedimento fiscal ao reajustar a base de
cálculo do tributo por força de expressa disposição legal para tanto.
Por último, a Recorrente se insurge contra a imposição da multa de ofício, e da
taxa SELIC reputando-as descabidas. Alega que, na ausência da edição de qualquer normativo
posterior (legal ou infralegal) que tenha disciplinado o momento da conversão do custo de
aquisição detido em moeda estrangeira, a Portaria MF 550/94, editada pela próprio Ministério da
Fazenda, continuaria plenamente aplicável, o que respaldaria o procedimento adotado pelo
Recorrente, justificando o afastamento da multa de ofício. Também funda suas alegações na falta
de razoabilidade dos valores lançados a título de multa, citando decisões do Pretório Excelso que
albergariam suas conclusões. Especificamente em relação à taxa SELIC aduz que a mesma não
teria sido criada por lei para fins tributários, citando, também, a jurisprudência nesse sentido.
Como vimos anteriormente, a Portaria MF no 550/94 está superada desde 1995,
após a edição das Leis no 8.981 e 9.249. Tal entendimento está respaldado na Solução de
Divergência COSIT no 16/2013, com a qual já manifestamos nossa concordância em seu inteiro
teor anteriormente. Portanto, fundamentar o afastamento da multa de ofício, lançada por
imposição legal e de forma vinculada pela Autoridade Fiscal, na plena vigência da Portaria MF
no 550/94 revela-se totalmente descabido, devendo de pronto ser rechaçado tal entendimento.
Com relação às questões atinentes à falta de razoabilidade dos valores lançados a
título de multa de ofício, há muito encontra-se superada tal discussão no âmbito deste Conselho,
mormente após a edição da Súmula CARF no 02. Também por conta da edição de outras duas
Fl. 1681
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

Súmulas, as de no 04 e 108, as questões atinentes à aplicação da taxa SELIC aos débitos lançados
se encontra superada.
Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves

Declaração de Voto
Conselheiro Daniel Ribeiro Silva
Com a devida vênia ao brilhante voto do ilustre conselheiro relator, dele divergi e
apresento as razões pelas quais entendo que deve ser dado provimento ao Recurso Voluntário.
Inicialmente cumpre ressaltar que, o TVF é resumido, lacônico e de difícil
compreensão. Entretanto, o Recorrente conseguiu superar tal fato e compreendeu adequadamente
a acusação e dela se defendeu de maneira que entendo ser eficaz.
Sem nem adentrar na argumentação acerca da aplicação ou não da Portaria n.
550/94 face à sua alegada revogação, pela qual entendo ser um argumento razoável da PGFN,
entendo que o caso se resolve de maneira mais simples dado o expresso tratamento legal do caso.
Necessário ressaltar ainda que a legislação nacional imputou ao não residente ou
domiciliado tratamento específico no que se refere ao ganho de capital. Diga-se, ainda, que a
legislação por vezes fala de não residente (pessoa física) e por vezes fala de não domiciliado
(pessoa jurídica).
O art. 18 da Lei n. 9.249/95 é claro e expresso ao estabelecer qual o regramento
que seria aplicável tanto ao não residente quanto ao não domiciliado, senão vejamos:

Art. 18. O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será
apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País.

Ou seja, no caso concreto deve ser aplicada à operação de ganho de capital o
mesmo tratamento que seria dado ao residente (pessoa física) no país. Por sua vez, nos termos do
art. 26 da Lei n. 10.833/03, caberia ao Recorrente a retenção do imposto. Me parece que até esse
ponto ninguém divergiu.
Ocorre que, o ganho de capital decorrente das alienações de bens e direitos em
moeda estrangeira está regulado expressamente pelo artigo 24 da Medida Provisória n. 2.158-
35/01, “in verbis”:

Fl. 1682
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

Art.24. O ganho de capital decorrente da alienação de bens ou direitos e da liquidação
ou resgate de aplicações financeiras, de propriedade de pessoa física, adquiridos, a
qualquer título, em moeda estrangeira, será apurado de conformidade com o disposto
neste artigo, mantidas as demais normas da legislação em vigor.
§1oO disposto neste artigo alcança, inclusive, a moeda estrangeira mantida em espécie.
§2oNa hipótese de alienação de moeda estrangeira mantida em espécie, o imposto será
apurado na declaração de ajuste.
§3oA base de cálculo do imposto será a diferença positiva, em Reais, entre o valor de
alienação, liquidação ou resgate e o custo de aquisição do bem ou direito, da moeda
estrangeira mantida em espécie ou valor original da aplicação financeira.
§4oPara os fins do disposto neste artigo, o valor de alienação, liquidação ou resgate,
quando expresso em moeda estrangeira, corresponderá à sua quantidade convertida em
dólar dos Estados Unidos e, em seguida, para Reais, mediante a utilização do valor do
dólar para compra, divulgado pelo Banco Central do Brasil para a data da alienação,
liquidação ou resgate ou, no caso de operação a prazo ou a prestação, na data do
recebimento de cada parcela.
§5o Na hipótese de aquisição ou aplicação, por residente no País, com rendimentos
auferidos originariamente em moeda estrangeira, a base de cálculo do imposto
será a diferença positiva, em dólares dos Estados Unidos, entre o valor de
alienação, liquidação ou resgate e o custo de aquisição do bem ou do direito,
convertida para Reais mediante a utilização do valor do dólar para compra,
divulgado pelo Banco Central do Brasil para a data da alienação, liquidação ou
resgate, ou, no caso de operação a prazo ou a prestação, na data do recebimento de
cada parcela.(Revogado pela Medida Provisória no 1.171, de 2023)
§6oNão incide o imposto de renda sobre o ganho auferido na alienação, liquidação ou
resgate:
I- de bens localizados no exterior ou representativos de direitos no exterior, bem assim
de aplicações financeiras, adquiridos, a qualquer título, na condição de não-
residente;(Revogado pela Medida Provisória no 1.171, de 2023)
II-de moeda estrangeira mantida em espécie, cujo total de alienações, no ano-calendário,
seja igual ou inferior ao equivalente a cinco mil dólares norte-americanos.
§7oPara efeito de apuração do ganho de capital de que trata este artigo, poderão ser
utilizadas cotações médias do dólar, na forma estabelecida pela Secretaria da Receita
Federal.

Ressalte-se, ainda, que tal norma apenas foi revogada ao final do ano de 2023!
Por sua vez, tendo em vista que trata-se de norma específica de apuração ganho de
capital decorrente das alienações de bens e direitos em moeda estrangeira para pessoas físicas, e
tendo em vista o disposto no art. 18 da Lei no 9.249/95 claramente equipara o tratamento de
pessoas físicas não residentes ou pessoas jurídicas não domiciliadas, entendo que a conclusão
pela aplicação da referida norma é inafastável.
Por sua vez, o brilhante voto do Cons. Relator afastou tal aplicação com o
seguinte argumento:

Entretanto, tal entendimento também não pode prevalecer, haja vista que tal norma é
destinada a pessoas físicas residentes no Brasil, enquanto que o caso em apreço é de
contribuinte pessoa jurídica residente no exterior. Quando o art. 18 da Lei no 9.249/95
estabeleceu que "o ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior
será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País",
Fl. 1683
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1401-006.932 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720842/2020-91

de forma alguma estabeleceu a unidade de tratamento tributário entre pessoa jurídica
residente no exterior e pessoa física residente no Brasil. Tanto é assim que, como vimos
na redação do § 5o do art. 26 da IN SRF no 208/2002, que regulamenta o disposto nas
leis no 4.506, de 30 de novembro de 1964, no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, no
8.383, de 30 de dezembro de 1991, no 8.981, de 20 de janeiro de 1995 e no 9.249, de 26
de dezembro de 1995, citadas alhures, “Na apuração do ganho de capital de não-
residente não se aplicam as isenções e reduções previstas para o residente no Brasil”.
Tal dispositivo denota que não há como equiparar o tratamento destinado às pessoas
físicas residentes no país com aquele pertinente às pessoas jurídicas residentes no
exterior.

Com a devida vênia, discordo de tal conclusão por duas razões. Primeiro que me
parece que a aplicação é clara e expressa tratando-se de regulamentação específica ao caso, e
exatamente o que o art. 18 da Lei no 9.249/95 fez foi unificar de tratamento tributário entre
pessoa jurídica domiciliada no exterior e pessoa física residente no Brasil. Segundo porque a
regra citada pela argumentação acima, restringe ao não residente a aplicação de isenções e
reduções previstas a residentes, mas não estamos diante de um caso destes. O que o § 5o do art.
24 da MP 2.158-35/01 estabelece são critérios relativos ao aspecto temporal e quantitativo da
regra matriz de incidência da norma nesta situação específica, mas não trata de isenção ou
redução de base de cálculo.
Ainda é importante observar que a referida norma faz uma distinção entre a
tributação dos ganhos de capital com rendimentos originariamente auferidos em reais e auferidos
em moeda estrangeira. Nessa linha, caso os ganhos derivem de rendimentos originariamente
auferidos em moeda estrangeira, o cálculo do ganho será feito considerando os valores do custo e
da alienação em moeda estrangeira, evitando assim que seja dado efeito de tributação ou
dedutibilidade do custo para os valores relativos à variação cambial. Também me parece que foi
esse o claro objetivo da norma.
No caso concreto, tendo em vista que se trata de investimento de não domiciliado
feito diretamente em pessoa jurídica brasileira, não tenho dúvidas de que se trata de rendimento
originariamente auferido em moeda estrangeira, de forma que o cálculo do ganho de capital deve
levar em conta tanto o custo como o valor da alienação em moeda estrangeira, devendo a
conversão ser feita no momento da alienação.
Essas foram as razões que me levaram a divergir do excelente voto do ilustre
Relator.
Com base no exposto, votei por dar provimento ao Recurso Voluntário.

(assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva
Fl. 1684
DF CARF MF
Original