Tribunal: CARF
Processo: 16327.720827/2016-66
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDELI PEREIRA BESSA
Data de julgamento: 2024-06-04
Data de publicação: 2024-07-01

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. FUNDO DE COMÉRCIO. INDEDUTIBILIDADE.
Não é possível vincular a resultados futuros o sobrepreço pago em aquisição de participação societária em empresas recém-constituídas mediante reunião de ativos antes destinados a uma atividade exercida por outra pessoa jurídica. A avaliação do patrimônio assim adquirido necessariamente revela o valor presente do fundo de comércio negociado.
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO.
A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração.
Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16327.720827/2016-66
ACÓRDÃO
9101-006.992 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
4 de junho de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
RECORRIDA
WESTERN ASSET MANAGEMENT COMPANY DISTRIBUIDORA DE TITULOS E
VALORES MOBILIARIOS LIMITADA
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. FUNDO DE
COMÉRCIO. INDEDUTIBILIDADE.
Não é possível vincular a resultados futuros o sobrepreço pago em
aquisição de participação societária em empresas recém-constituídas
mediante reunião de ativos antes destinados a uma atividade exercida por
outra pessoa jurídica. A avaliação do patrimônio assim adquirido
necessariamente revela o valor presente do fundo de comércio negociado.
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA
CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS
APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO.
A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de
estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita
sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o
IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração.
Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso
Especial, vencidos os Conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Jandir José Dalle Lucca
que votaram por conhecer parcialmente do recuso, apenas em relação à matéria “multa isolada
concomitante”. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado e Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior. No mérito, acordam em: (i)
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por voto de qualidade, dar provimento ao recurso em relação à matéria “amortização de ágio”,
vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca que votaram por negar
provimento; e (ii) por maioria de votos, negar provimento ao recurso em relação à matéria “multa
isolada concomitante”, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora), Luiz Tadeu
Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por dar provimento.
Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Luis Henrique Marotti
Toselli e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro
Luis Henrique Marotti Toselli. Julgamento realizado após a vigência da Lei no 14.689/2023, a qual
deverá ser observada quando do cumprimento da decisão.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa - Relatora

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli – Redator designado

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

RELATÓRIO

Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional ("PGFN") em face da decisão proferida no Acórdão no 1401-003.043, na sessão de 11 de
dezembro de 2018, no qual foi dado provimento parcial ao recurso voluntário.
A decisão recorrida está assim ementada:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2014
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ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN. INEXISTÊNCIA. DIFERENTES
FATOS GERADORES. ANOS-CALENDÁRIO DIVERSOS.
O artigo 146 do CTN não impede que o fisco autue diferentes fatos geradores,
mesmo que referentes à mesma operação societária. Nesse sentido, o dispositivo
legal não restringe a atividade das autoridades fiscais para possam lavrar um auto
de infração referente a um ano-calendário sob determinado fundamento e, para o
ano-calendário seguinte, alegar outro fundamento para uma nova autuação.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2014
ÁGIO. LAUDO. DESCONSIDERAÇÃO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA.
FALTA DE ARGUMENTAÇÃO. AMORTIZAÇÃO POSSÍVEL.
A legislação tributária impõe ao contribuinte que a realização do laudo seja feita
na forma e prazo determinados para que seja possível a amortização de ágio com
base em expectativa de rentabilidade futura. A presença de outros elementos no
laudo não desconfiguram o fundamento econômico do ágio pago. A simples
inexistência de histórico da empresa antes da realização do laudo não é
argumento suficiente a justificar a sua desconsideração.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013, 2014
CSLL. ÁGIO. REFLEXO DO IRPJ.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador e
vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a
decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os
tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto ao IRPJ aplica-se à CSLL dele
decorrente.
ÁGIO. LIMITE MENSAL. DEZEMBRO 2012.
A legislação é clara que a amortização do ágio somente pode ser realizada à razão
de 1/60. Não existindo qualquer fundamentação no laudo que justifique a
alteração dos limites, mesmo que dentro do mesmo ano calendário, deve ser
observada a legislação devendo ser o ágio recomposto para a utilização em
períodos futuros.
MULTA DE MORA E MULTA DE OFÍCIO. CONSUNÇÃO.
As multas isoladas devem ser canceladas na exata medida em que as suas bases
sejam menores que as bases tributáveis anuais utilizadas para fins de aplicação
das multas de ofício de IRPJ e CSLL.
O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro nos anos-
calendário 2011 a 2014 a partir da constatação de amortização indevida de ágio que não teria sido
pago com fundamento em rentabilidade futura, também ensejando recálculo das estimativas e
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aplicação de multa isolada por falta de seu recolhimento. A autoridade julgadora de 1a instância
manteve integralmente a exigência (e-fls. 2440/2461). O Colegiado a quo, por sua vez, afastou
parcialmente as glosas promovidas e as multas isoladas, nos seguintes termos (e-fls. 25/91/2615):
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as
argüições de nulidade e de decadência e, no mérito, por maioria de votos, dar
provimento parcial ao recurso (i) para admitir a dedutibilidade das despesas com
ágio, à exceção dos valores deduzidos no mês de dezembro de 2012, que deverão
ser ajustados ao limite máximo de 1/60 do ágio reconhecido como dedutível,
vencidos os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira e Luiz Augusto de Souza
Gonçalves que lhe negaram provimento, (ii) para a imposição da multa isolada,
determinando a exoneração dos valores que não excederem a multa de ofício
exigida (aplicação do princípio da consunção). Em primeira rodada, contra a tese
que mantinha integralmente as multas isoladas, ficaram vencidos os Conselheiros
Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin e Daniel Ribeiro Silva, que cancelavam-na
integralmente. Em segunda rodada, onde todos participaram, a tese ganhadora
na primeira rodada foi superada pela tese de que as multas isoladas deveriam ser
absorvidas apenas na exata medida das bases de cálculo das multas de ofício,
ficando vencidos os Conselheiros Cláudio de Andrade Camerano, Carlos André
Soares Nogueira e Luiz Augusto de Souza Gonçalves, que votaram pela tese de
negar provimento para manter a multa isolada.
Os autos do processo foram remetidos à PGFN em 24/01/2019 (e-fl. 2616) e em
08/03/2019 retornaram ao CARF veiculando o recurso especial de e-fls. 2617/2664 no qual a
Fazenda aponta divergência reconhecida no despacho de exame de admissibilidade de e-fls.
2667/2671, do qual se extrai:
(1) “da indedutibilidade do ágio amortizado. Fundamento econômico pautado em
fundo de comércio”
Decisão recorrida:
ÁGIO. LAUDO. DESCONSIDERAÇÃO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE
FUTURA. FALTA DE ARGUMENTAÇÃO. AMORTIZAÇÃO POSSÍVEL.
A legislação tributária impõe ao contribuinte que a realização do laudo seja
feita na forma e prazo determinados para que seja possível a amortização
de ágio com base em expectativa de rentabilidade futura. A presença de
outros elementos no laudo não desconfiguram o fundamento econômico
do ágio pago. A simples inexistência de histórico da empresa antes da
realização do laudo não é argumento suficiente a justificar a sua
desconsideração.
Acórdão paradigma no 1301-002.430, de 2017:
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. FUNDO DE
COMÉRCIO.
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As amortizações de ágio respaldadas em laudo cuja análise refere-se à
atividade de administração de ativos não se prestam a justificar a
rentabilidade futura das empresas, mas sim do fundo de comércio
adquirido.
Acórdão paradigma no 1402-001.029, de 2012:
GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AQUISIÇÃO DE CARTEIRA DE CLIENTES.
Inadmissível a amortização de ágio gerado a partir de planejamento fiscal
irregular que transformou a aquisição de uma carteira de clientes em uma
empresa formalmente constituída para esse fim.
Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial,
pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz
das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que a presença de outros elementos no
laudo não desconfiguram o fundamento econômico do ágio pago, os acórdãos
paradigmas apontados (Acórdãos nos 1301-002.430, de 2017, e 1402-001.029, de
2012) decidiram, de modo diametralmente oposto, que as amortizações de ágio
respaldadas em laudo cuja análise refere-se à atividade de administração de
ativos não se prestam a justificar a rentabilidade futura das empresas, mas sim do
fundo de comércio adquirido (primeiro acórdão paradigma) e que é inadmissível a
amortização de ágio gerado a partir de planejamento fiscal irregular que
transformou a aquisição de uma carteira de clientes em uma empresa
formalmente constituída para esse fim (segundo acórdão paradigma).
(2) “da possibilidade de aplicação da multa isolada após o encerramento do
período-base e de forma concomitante com a multa de ofício”
Decisão recorrida:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2014
[...].
MULTA DE MORA E MULTA DE OFÍCIO. CONSUNÇÃO.
As multas isoladas devem ser canceladas na exata medida em que as suas
bases sejam menores que as bases tributáveis anuais utilizadas para fins de
aplicação das multas de ofício de IRPJ e CSLL.
Acórdão paradigma no 1802-001.408, de 2012:
Ano-calendário: 2007
[...].
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS -
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO NO
FINAL DO ANO - INOCORRÊNCIA
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Não há entre as estimativas e o tributo devido no final do ano uma relação
de meio e fim, ou de parte e todo (porque a estimativa é devida mesmo
que não haja tributo devido). A multa pela falta de estimativas não se
confunde com a multa pela falta de recolhimento do tributo apurado em 31
de dezembro. Elas configuram penalidades distintas previstas para
diferentes situações/fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos
financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em
concomitância de multas. A multa normal de 75% pune o não recolhimento
de obrigação vencida em março do ano subsequente ao de apuração,
enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos
recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano de
apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano
subsequente.
[...].
Realmente não há entre as estimativas e o tributo devido no final do ano
uma relação de meio e fim, ou de parte e todo (porque a estimativa é
devida mesmo que não haja tributo devido no ajuste), e, sendo assim, a
multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de
recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro.
Ainda que assim não fosse, caberia assinalar que não há, no Direito
Tributário, algo semelhante ao Princípio da Consunção (Absorção) do
Direito Penal, o que também afasta os argumentos sobre a concomitância
de multas.
[...].
Vejo com bastante clareza que a multa normal de 75% pune o não
recolhimento de obrigação vencida em março do ano subsequente ao de
apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso
dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio
ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março
do ano subsequente.
Com efeito, estamos diante de penalidades distintas previstas para
diferentes situações/fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos
financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em
concomitância de multas.
Acórdão paradigma no 1202-000.964, de 2013:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Exercício: 2005, 2006, 2007, 2008
MULTA
ISOLADA.
FALTA
DE
RECOLHIMENTO
DE
ESTIMATIVAS.
CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
Fl. 3337
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A incidência de multa isolada, aplicável na hipótese de falta de pagamento
das estimativas mensais de IRPJ e CSLL, não elide a aplicação concomitante
de multa de ofício, calculada sobre diferenças do IRPJ e da CSLL devidos na
apuração anual, por observarem previsões legais específicas.
[...].
A recorrente alega que a multa isolada sobre a falta de recolhimento de
estimativa não poderia ser exigida após o fim do período anual, quando já
se conhece o lucro real; e que não poderia haver a exigência de multa
isolada e multa de ofício de 75% exigida juntamente com o tributo, sob
pena de haver cumulação de penalidades em decorrência do mesmo fato
jurídico. Sem razão, como se demonstrará.
[...].
A tese alegada pela recorrente, de que não incide multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas concomitantemente com a apuração de multa
de ofício sobre o tributo apurado ao final do ano calendário, embora
adotada por boa parte dos membros deste Conselho, data venia, não
merece ser reconhecida.
[...].
Nesse sentido, a nova redação dada pela Lei no 11.488, de 2007, ao art. 44
da Lei no 9.430/96, que alterou o percentual da multa isolada por falta de
recolhimento das estimativas, de 75% para 50%, veio apenas reforçar essa
distinção.
No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência
tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que as multas isoladas devem ser
canceladas na exata medida em que as suas bases sejam menores que as bases
tributáveis anuais utilizadas para fins de aplicação das multas de ofício de IRPJ e
CSLL, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nos 1802-001.408, de 2012, e
1202-000.964, de 2013) decidiram, de modo diametralmente oposto, que, a partir
do ano-calendário de 2007, é cabível a aplicação concomitante da multa de ofício
e da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, uma vez que não há,
no Direito Tributário, algo semelhante ao Princípio da Consunção (Absorção) do
Direito Penal e não há entre as estimativas e o tributo devido no final do ano uma
relação de meio e fim, ou de parte e todo (porque a estimativa é devida mesmo
que não haja tributo devido), e uma vez que estamos diante de penalidades
distintas previstas para diferentes situações/fatos (primeiro paradigma apontado)
e que a incidência de multa isolada, aplicável na hipótese de falta de pagamento
das estimativas mensais de IRPJ e CSLL, não elide a aplicação concomitante de
multa de ofício, calculada sobre diferenças do IRPJ e da CSLL devidos na apuração
anual, sendo que a nova redação dada pela Lei no 11.488, de 2007, ao art. 44 da
Fl. 3338
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Lei no 9.430/96, [...], veio apenas reforçar essa distinção (segundo acórdão
paradigma).
Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização
das divergências de interpretação suscitadas.
Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja
ADMITIDO o Recurso Especial interposto.
A PGFN afirma a indedutibilidade do ágio amortizado, observando que a Fiscalização
apurou que o ágio foi pago com base no valor de mercado do fundo de comércio alienado pelo grupo
CITIBANK, mas o Colegiado a quo entendeu que no caso o ágio foi regularmente apurado, por
considerar que não poderia o fisco questionar o conjunto avaliado para definição da rentabilidade
futura das participações societárias transferidas. Contudo, julgando exatamente a mesma operação,
outro Colegiado do CARF decidiu de forma diametralmente oposta no paradigma no 1301-002.430,
considerando que não restou comprovado que o fundamento econômico do ágio seria a expectativa de
rentabilidade futura.
Já quanto a questão do artificialismo das operações societárias engendradas pelo
recorrente, a PGFN aponta o paradigma no 1402-001.029 que analisando operação semelhante à
analisada pelo acórdão recorrido afastou a possibilidade de amortização do ágio, entendendo que
havia necessidade de avaliar o proposito negocial das operações societárias realizadas, e constatando
que as operações revestidas como operações de alienação societária seriam, em verdade alienação de
“fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas”.
Conclui a demonstração do dissídio jurisprudencial asseverando que:
Nos dois casos os laudos e documentos trazidos aos autos pelo contribuinte
demonstram que objetivo real do negócio seria a alienação de fundo de
comércio/carteira de clientes. O acórdão apresentado como paradigma da
divergência considerara que as alterações societárias foram realizadas com o
intuito de tornar dedutível ágio que de outra forma não seria, não alteram a
realidade dos fatos. Diferentemente o acórdão recorrido considerou legítima tal
operação.
Resta claro, pois, que o(s) órgão(s) prolator(es) do(s) paradigma(s), em análise
de casos idênticos/semelhantes, interpretaram o artigo 7o, inciso III da Lei no
9.532/97 e o art. 20 alíneas “a” e “c” do parágrafo 2o do art. 20 do Decreto-lei no
1.598/77de modo diverso ao esposado pela E. Turma Ordinária a quo.
Chegando, assim, a conclusões distintas sobre ser o ágio em questão dedutível ou
não nos termos dos artigos 385 e 386 do rir/99. (destaques do original)
Com referência à possibilidade de aplicação da multa isolada após o encerramento do
período-base e de forma concomitante com a multa de ofício, indica que diferentes foram as decisões
os acórdãos no 1802-001.408 e no 1202-000.964 e conclui:
Como se vê, é manifesta a identidade (ou similitude) fática entre as situações
analisadas no acórdão recorrido e no(s) paradigma(s).
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Em todos os casos confrontados foi questionada a aplicação da multa isolada
prevista no art. 44, inciso II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96, conjuntamente com a
multa de ofício no percentual de 75%, lançada com fundamento no art. 44, inciso I
da Lei no 9.430/96, em relação ao ano-calendário de 2007.
Nada obstante a identidade fática dos casos confrontados, os Colegiados
adotaram entendimento jurídico divergente.
O mesmo contexto fático-jurídico desenhado no acórdão recorrido foi
apresentado nos paradigmas indicados.
No presente caso, a autuação refere-se aos períodos de apuração de 01/01/2011
a 31/12/2014.
O acórdão ora recorrido, proferido pela e. Turma Ordinária a quo, afastou a
aplicação da multa isolada prevista no art. 44, II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96,
por considerar ilegítima a incidência da multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas concomitantemente com a multa de ofício. Concluiu a decisão
combatida que deveria ser aplicado ao caso o princípio da consunção.
Por outro lado, os Acórdãos Paradigmas entenderam ser plenamente possível a
cominação da penalidade, em razão do não recolhimento das estimativas, tendo
como base de cálculo os resultados mensais apurados pelo contribuinte, mesmo
após o encerramento do ano-calendário.
Em relação à aplicação concomitante da multa isolada com a multa de ofício, não
foi adotada pelos arestos adotados como parâmetros de divergência tese no
sentido de que haveria bis in idem. Tampouco foi acatada a possibilidade de
aplicação do princípio da consunção, próprio do Direito Penal.
Conforme a tese esposada nos acórdãos indicados como parâmetros de
divergência, a multa de ofício decorre da omissão de rendimentos tributáveis,
enquanto a multa isolada decorre do não cumprimento, pelo contribuinte, do
regime de antecipação mensal do pagamento do imposto. Constituem, portanto,
penalidades diversas.
A multa prevista no art. 44, II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96 é devida, seja na
forma isolada, seja conjuntamente com a multa de ofício, mesmo com o período
de apuração já encerrado, pois é justamente porque a estimativa não é exigível
como obrigação principal (tributo), que foi instituída uma multa isolada (ou seja,
exigida sem que o principal fosse exigido), para justamente penalizar as pessoas
jurídicas que, apesar de optantes pela sistemática de apuração do Lucro Real
Anual, descumprem, no curso do ano-calendário, a obrigação de apuração e
recolhimento das antecipações mensais obrigatórias, nos termos da legislação em
vigor, sendo que sua incidência não tem fundamento na exigibilidade das
estimativas mensalmente devidas, porque as estimativas não são exigíveis, sequer
no curso do ano-calendário.
Fl. 3340
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Importante ressaltar que os precedentes que renderam azo à aprovação do
enunciado no 15 da Súmula do CARF (“A multa isolada por falta de recolhimento
de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430,
de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de
pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de
ofício”), trataram de lançamentos relativos a fatos geradores ocorridos
anteriormente à entrada em vigor da Medida Provisória n. 351 de 2007,
convertida na Lei n. 11.488 de 2007.
Cabe notar ainda que os paradigmas analisaram a questão à luz do disposto na
Medida Provisória n. 351, convertida na Lei n. 11.488 de 2007.
Todavia, de forma diversa da decisão ora combatida, concluíram que a nova
redação do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, elaborada a partir da vigência das MP
n° 303, de 2006, e 351, de 2007, e da Lei n° 11.488, de 2007, ao instituir um
percentual distinto e menos gravoso em relação ao aplicável ao descumprimento
da obrigação tributária principal (IRPJ e CSLL devidos na apuração anual) veio
aperfeiçoar o preceito normativo acerca da incidência da multa isolada, por falta
de recolhimento das estimativas mensais, explicitando o seu caráter de obrigação
acessória. Sob a vigência da redação original da Lei n° 9.430, de 1996, e ainda
atualmente, com a redação da Lei n° 11.488 de 2007, a multa isolada deve ser
aplicada à pessoa jurídica, sujeita à tributação com base no lucro real, e optante
pelo pagamento do IRPJ e da CSLL, em cada mês, determinados sobre bases de
cálculo estimadas, por descumprimento da obrigação de antecipar o IRPJ ou a
CSLL mensalmente devidos; e deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença
da antecipação do IRPJ e da CSLL, mensalmente devida e não recolhida.
Diante desse contexto, é cristalina a demonstração de divergência acerca do
disposto no art. 44, incisos I e II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96; arts. 97, 108 172,
do CTN; art. 14 da MP 351, convertida na Lei 11.488/2007.
Fica claro, portanto, que diante da mesma situação fática discutida no acórdão
recorrido e no(s) paradigma(s) foi dada solução jurídica diversa pelos órgãos
julgadores.
Pelo exposto, afiguram-se presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso especial segundo as disposições do art. 67 do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
No mérito, afirma a correção da acusação fiscal sob os seguintes fundamentos:
Não obstante a tese exposta pelo contribuinte, compulsando os autos, é possível
ver claramente que a conclusão fiscal é o posicionamento mais correto. Isso
porque, como será aqui ratificado, o grupo LEGG MASON não adquiriu do grupo
CITIBANK duas empresas, mas sim um fundo de comércio, razão pela qual não
há como o ágio ser dedutível nos termos da legislação aplicável.
a) Breve histórico das operações societárias.
Fl. 3341
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A fim de propiciar uma compreensão livre de qualquer dúvida sobre as razões que
levam à indedutibilidade do ágio amortizado, serão descritas em ordem
cronológica as operações societárias que envolvem o registro, amortização e
dedução da “mais valia” objeto da presente lide.

23/06/2005 – o grupo CITIBANK celebra com o grupo LEGG MASON um
“contrato de operações”, por meio do qual o primeiro grupo se
comprometeu a transferir ao segundo “a totalidade do negócio de gestão
de ativos global atualmente operado como Citigroup Asset Management
(CAM)”.

25/08/2005 – o BANCO CITIBANK S/A adquire participação em duas
empresas, com capital social de R$ 500,00, e separa sua atividade de
gestão de recursos de terceiros entre essas duas empresas da seguinte
forma: para a CITIFUNDOS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
transfere todos os ativos e passivos referentes à carteira de renda
variável; para a CITIPORTFÓLIO ASSET MANAGEMENT transfere todos os
ativos e passivos relacionados à carteira de renda fixa.

30/09/2005 – a empresa estrangeira LEGG MASON INC adquire
participação nas empresas brasileiras: LEGG MASON PARTICIPAÇÕES e
WESTERN ASSET E PARTICIPAÇÕES LTDA (também constituídas com
capital social de R$ 500,00).

28/11/2005 – a LEEG MASON INC aumenta o capital da LEGG MASON
PARTICIPAÇÕES e da WESTERN ASSET, mediante a transferência de
dinheiro, em R$ 155.988.205,00 e R$ 41.565.584,00, respectivamente.

01/12/2005 – nessa data ocorrem duas aquisições: a LEGG MASON
PARTICIPAÇÕES adquire do BANCO CITIBANK a totalidade das quotas da
CITIFUNDOS por R$ 155.394.956,57, e a WESTERN ASSET adquire a
totalidade das quotas da CITIPORTFÓLIO por R$ 41.407.638,13. Em face
dessa operação, a LEGG MASON PARTICIPAÇÕES registra um ágio de
rentabilidade futura no valor de R$ 154.816.956,57, e a WEST ASSET outro
de R$ 39.629.638,13. A fim de justificar o fundamento econômico desses
ágios, o grupo LEGG MASON solicitou a elaboração de dois laudos, os
quais atestam o valor das empresas adquiridas com base no “negócio”
que orginalmente foi transferido pelo grupo CITIBANK (gestão de
recursos de terceiros).

31/12/2005 – a CITIFUNDOS incorpora a LEGG MASON PARTICIPAÇÕES e
a WESTERN ASSET a CITIPORTIFÓLIO. Em razão dessas incorporações, a
CITIFUNDOS e a WESTERN ASSET passam a amortizar e deduzir os ágios
registrados nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.

31/05/2006 – a CITIFUNDOS incorpora a WESTERN ASSET.
Portanto, com base nessa sequência de operações societárias, a Fiscalização
corretamente apurou que, em que pese o grupo LEGG MASON ter adquirido
duas empresas, houve na verdade a aquisição de um fundo de comércio
(negócio de gestão de ativos de terceiros).
b) Do real objeto da negociação firmada entre os grupos CITIBANK e LEGG
MASON.
Fl. 3342
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Em que pese a presente celeuma envolver o fundamento econômico do ágio
amortizado, na realidade, o cerne da controvérsia reside no objeto da operação
que deu ensejo ao registro dessa “mais valia”. Assim, antes de ser tecida qualquer
conclusão acerca da razão econômica que pautou o pagamento do ágio, deve-se
delimitar o objeto do negócio firmado entre os grupos CITIBANK e LEGG
MASON.
Compulsando os elementos constantes dos autos, mormente os documentos
trazidos pelo próprio contribuinte, vê-se claramente que, ao contrário do que
defende o autuado, o objeto do denominado “contrato de operações” não era
formado por uma, duas ou qualquer empresa do grupo CITIBANK, mas sim por
uma atividade que era desenvolvida por esse grupo.
Tal como destacado no breve relatório das operações societárias, tal atividade
envolvia a gestão de recursos de terceiros (renda variável e renda fixa), a qual,
enquanto desenvolvida pelo grupo CITIBANK, era denominada pelo nome de
“Citigroup Asset Management” (CAM), e cujos ativos e passivos eram detidos
pelas empresas BANCO CITIBANK S/A e CITIBANK DTVM.
Portanto, da leitura de inúmeros documentos trazidos pelo próprio contribuinte,
vê-se claramente que o objeto da negociação estabelecida entre os grupos não
fora qualquer empresa do grupo CITIBANK, mas sim o seu negócio de gestão de
recursos de terceiros, o qual era formado por ativos permanentes, circulantes,
passivos, mão-de-obra, clientela, marca, etc.
A fim de demonstrar que a conclusão ora exposta se encontra claramente
disposta nos documentos constantes do presente processo, serão citados
determinados trechos de alguns deles. Nesse diapasão, cita-se, em primeiro lugar,
a seguinte passagem do “contrato de operações” (fl. 1731):
"Negócio do CAM” significa o negócio de gestão de ativos do Citigroup
descrito sob o título "Gestão de Ativos" na pagina 4 do Formulário 10-Q
do Citigroup para o trimestre encerrado em 31 de março de 2005
apresentado à SEC, excluindo (a) o negócio de gestão de ativos do Citigroup
("BM") e o negócio de prestação de serviços de aposentadoria Banamex do
Citigroup no México, (b) os negócios de fabricação de gestão de ativos
domésticos do Citigroup na Colômbia, Argentina e Coréia, (c) o negócio de
prestação de serviços de aposentadoria do Citigroup na América Latina
("LARS"). (d) a participação do Citigroup na Citistreet, (e) o banco privado do
Citigroup "Tailored Portfolio Group", (f) a operação da agência de
transferência do Citigroup para a família Smith Barney de Sociedades de
Investimento Registradas, (g) as participações em capital inicial e
proprietárias em produtos de investimento do CAM, (h) o negócio de
administração de fundos para os Fundos Não Registrados de Luxemburgo,
(i) o negócio conduzido segundo o contrato de supervisão entre LARS e BM e
(i) o negócio de administração do fundo "Travelers Series Trust", com os
resultados de operações desse negócio de gestão de ativos (após essas
Fl. 3343
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exclusões terem efeito) sendo refletidos na demonstração do resultado
combinado não auditada pro forma para esse negócio para os três meses
encerrados em 31 de março de 2005 e a posição financeira desse negócio de
gestão de ativos (após essas exclusões terem efeito) sendo refletida no
balanço patrimonial combinado não auditado pro forma para esse negócio
em 31 de março de 2005 (em cada caso conforme fornecido à Legg Mason
em conformidade com a Cláusula 4.12(a)). Para se evitar dúvidas, o Negócio
do CAM deverá incluir o negócio e as operações das Subsidiárias do CAM
(ou qualquer parte destas) descritos na sentença imediatamente precedente
e deverá excluir todos os outros negócios e operações do Citigroup e suas
Afiliadas. (grifo nosso)
De acordo com o “contrato de distribuição global”, o qual fora firmado em
conjunto com o “contrato de operações” (fl. 1751):
CONSIDERANDO que a Legg Mason e o Citigroup celebraram um Contrato
de Operações datado de 23 de junho de 2005 ("Contrato de Operações") no
qual o Citigroup vendeu à Legg Mason substancialmente a totalidade de
seu negócio de gestão de ativos global atualmente operado como
Citigroup Asset Management ("CAM"), e a Legg Mason vendeu o negócio
de PC/CM, incluindo o negócio de clientes privados da Legg Mason
("Negócio d e P C / C M " ) para o Citigroup (a "Operação"); (grifo nosso)
Os contratos por meio dos quais o BANCO CITIBANK e o CITIBANK DTVM dividiram
o negócio do grupo CITIBANK de gestão de recursos de terceiros e o transferiu às
empresas CITIFUNDOS e CITIPORTFÓLIO assim previram (fls. 1836 e 1951):
[fl. 1836]
CONSIDERANDO QUE o Citigroup Inc. ("Citigroup"), entidade controladora
indireta do BANCO CITIBANK, celebrou um Contrato de Operação na data
de 23 de junho de 2005 (e demais alterações, o "Contrato de Operação")
com a Legg Mason, Inc. ("Legg Mason"), de acordo com o qual o Citigroup
Inc. se obriga a vender, substancialmente, todo o seu negócio mundial de
gestão de ativos ("CAM") para a Legg Mason. Todos os termos em letra
maiúscula utilizados neste Contrato e não definidos de outra forma neste
terão os respectivos significados indicados no Contrato de Operação;
--- omissis ---
1.1. De acordo com os termos e condições previstos neste Contrato, o
BANCO CITIBANK, por meio deste, realiza a cessão para a CITI FUNDOS e
esta neste ato assume e aceita, a partir desta data ("Data de
Transferência"), todo o ativo ("Ativo") c passivo ("Passivo") indicado no
Anexo I a este Contrato.
[fl. 1951]
Fl. 3344
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1.1. De acordo com os termos e condições previstos neste Contrato, a
CITIBANK DTVM, por meio deste, realiza a cessão, por seus respectivos
valores patrimoniais, para a CITI PORTFÓLIOS e esta neste ato aceita, a
partir desta data ("Data de Transferência"), os recebíveis descritos no
Anexo 1 do presente Contrato ("Ativos") no valor de R$1.511.709,33 (um
milhão, quinhentos e onze mil e setecentos e nove reais c trinta c três
centavos). (grifos nossos)
Por último, vale destacar a informação prestada pelo contribuinte durante o
período de fiscalização em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 001, de 02 de
fevereiro de 2009 (fl. 175 e seguintes):
[fls.181]
Em meados de 2005, o Grupo Citibank e o Grupo Legg Mason efetuaram
uma negociação internacional, por meio da qual o Grupo Citibank
transferiu para o Grupo Legg Mason todo o seu negocio de gestão de
recursos no mundo (inclusive no Brasil) e recebeu em troca as operações da
corretora e do banco de investimento. Com isso, a Legg Mason passou a ter
operações somente na área de administração de recursos de terceiros (asset
management), com presença global.
No Brasil, até antes da transação efetuada com o Grupo Legg Mason, o
negócio de administração de recursos de terceiros era executado por urna
área interna no Citibank, vinculada à Citibank DTVM.
A fim de possibilitarem a transferência de suas linhas de negocio no Brasil
ao Grupo Legg Mason, o Banco Citibank S.A. e a Citibank DTVM,
transferiram a totalidade dos ativos e passivos relativos à atividade de
administração de recursos de terceiros às empresas O.C.F.S.P.E.
Empreendimentos e Participações Ltda (Doc. n° 1.1), que teve a sua razão
social alterada para Citi Fundos Asset Management Ltda. (Doc. n° 1.2) e
L.M.R.S.P.E. Empreendimentos e Participações Ltda. (Doc. n° 4.1.2),
posteriormente denominada Citi Portfolio Asset Management Ltda. (Doc.
n° 4.2.2).
Essas duas empresas foram constituídas pelo Grupo Citibank para atender
a estrutura mantida pelo Grupo Legg Mason ao redor do mundo que, de
forma geral, está organizado em dois segmentos: administração de ativos
de renda variável (em geral sob o controle da "bandeira" Legg Mason) e
administração de ativos de renda fixa (sob a "bandeira" Western Asset).
Deste modo, a fim de formalizar a aquisição dos negócios de
administração de recursos de terceiros do Grupo Citibank, na ocasião já
concentrados nas empresas Citi Fundos Asset Management Ltda. e Citi
Portfolio Asset Management Ltda., o Grupo Legg Mason adquiriu no Brasil
duas empresas: V.H.R.S.P.E. Empreendimentos e Participações Ltda. (Doc. n°
4.1.3), posteriormente denominada Legg Mason Participações Ltda. (Doc. n°
Fl. 3345
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4.2.3) e P.D.R.S.E. Empreendimentos e Participações Ltda. (Doc. n° 4.1.1),
posteriormente denominada Western Asset Participações Ltda. (Doc. n°
4.2.1).
--- omissis ---
É importante enfatizar que não fez parte da transação a transferência
pelo Grupo Citibank da sociedade distribuidora de títulos e valores
mobiliários (DTVM), empresa na qual estavam associados os negócios de
administração de recursos de terceiros no Brasil. Assim, o Grupo Legg
Mason iniciou as atividades de administração de recursos de terceiros no
Brasil por meio de empresas não financeiras. (grifo nosso)
Desta feita, como dito, pelos documentos e informações fornecidas pelo próprio
contribuinte, vê-se que o negócio estabelecido entre os grupos tinha por objeto o
negócio de gestão de recursos de terceiros do grupo CITIBANK, o qual era
exercido pelas empresas CITIBANK DTVM e o BANCO CITIBANK S/A.
Portanto, não era interesse do grupo LEGG MASON adquirir as empresas
CITIBANK CTVM e o BANCO CITIBANK, mas apenas tal atividade de gestão de
ativos.
E mais, dentre as várias atividades desenvolvidas pelo grupo CITIBANK, pelo
acordo firmado com o grupo LEGG MASON, foi transferido apenas o seu negócio
de gestão de ativos. Nesse diapasão, tal como foi destacado no próprio “contrato
de operações”, ao delimitar a abrangência da atividade que seria transferida,
foram excluídos outros negócios: gestão de ativos do Citigroup ("BM"), prestação
de serviços de aposentadoria Banamex do Citigroup no México, fabricação de
gestão de ativos domésticos do Citigroup na Colômbia, Argentina e Coréia,
prestação de serviços de aposentadoria do Citigroup na América Latina ("LARS"),
etc.
Assim, em que pese o grupo CITIBANK ter transferido tal atividade de gestão de
ativos para duas novas empresas, e o contribuinte afirmar que o grupo LEGG
MASON adquiriu essas empresas, os fatos demonstram que, na realidade, houve
a aquisição de um fundo de comércio. Repetindo o conceito de fundo de
comércio estabelecido pelo recorrente, todos os documentos deixam claro que o
grupo LEGG MASON adquiriu do grupo CITIBANK o conjunto de bens tangíveis e
intangíveis relacionados a sua atividade de gestão de ativos.
Dessa forma, vale repetir novamente a declaração realizada pelo contribuinte à
Fiscalização segundo a qual, não houve a transferência de qualquer empresa do
grupo CITIBANK, mas apenas o negócio de administração de recursos de
terceiros no Brasil.
No entanto, na sua insistência de defender o indefensável, o contribuinte afirma
que os laudos trazidos aos autos atestam que o grupo LEGG MASON adquiriu duas
empresas, e que, portanto, o fundamento econômico do ágio fora pautado na
rentabilidade futura dessas sociedades, e não no valor do fundo de comércio.
Fl. 3346
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Pois bem. Identificado que o objeto do acordo não foram tais empresas, mas sim
uma atividade (todos os ativos e passivos relativos a um negócio), parte-se à
análise dos laudos que apuraram a rentabilidade das sociedades por meio das
quais essa atividade foi transferida. Após esse estudo, será possível aferir se os
laudos são hábeis a alterar o objeto do contrato estabelecido entre as partes.
c) Do verdadeiro objeto de valoração dos laudos trazidos pelo contribuinte.
Conforme ressaltado no item anterior, uma das principais alegações apresentadas
pelo contribuinte a fim de defender a dedutibilidade do ágio por ele amortizado
abrange o fato de que os laudos por ele trazidos atestam o fundamento
econômico da “mais valia” na rentabilidade futura das empresas adquiridas.
Portanto, segundo ele, os laudos provam que o ágio cumpre o requisito à
dedutibilidade previsto na Lei no 9.532/1997.
No entanto, em que pese a insistência do recorrente, sua tese não merece
prosperar, e por uma simples razão: da leitura dos referidos laudos, vê-se de
forma clara que eles não apuraram o valor das empresas CITIFUNDOS e
CITIPORTFÓLIO, mas sim o valor do negócio de gestão de ativos que antes
pertencia ao grupo CITIBANK.
Nesse diapasão, tal como feito pela Fiscalização, destaca-se o seguinte trecho que
é comum aos dois laudos:
II – DESCRIÇÃO DA EMPRESA
O Citigroup Asset Management - CAM - detém, sob sua administração,
cerca de 70 carteiras distribuídas em 14 categorias diferentes. Segundo
dados de outubro da ANBID, a gestora do Citibank tem um montante de
recursos de cerca de R$28,9 bilhões sob administração e ocupa a nona
colocação entre os maiores do setor, respondendo por 3,97% do mercado
brasileiro.
O CAM foi recentemente desmembrado em duas empresas, o Citiportfolio,
cujo produto são as carteiras administradas, contando com cerca de 70
clientes individuais, principalmente fundos de pensão; e o Citifundos, que
tem como produto os fundos de investimento, contando com
aproximadamente 100.000 clientes, incluindo varejo, geridas tanto
exclusivamente quanto conjuntamente. Uma vez que o Citifundos é uma
empresa recém-criada, não dispõem de histórico próprio, de forma que a
análise feita a seguir refere-se ao CAM como um todo.
Historicamente, o CAM tem apresentado crescimento de suas receitas e do
patrimônio administrado, como demonstram os gráficos abaixo:
--- omissis ---
O CAM revela ter como principais clientes o varejo e os clientes
institucionais, ou fundos de pensão, conforme demonstra o gráfico abaixo:
(...) (grifo nosso)
Fl. 3347
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Diante do elucidativo trecho dos laudos, é possível identificar de forma inequívoca
qual o seu real objeto de análise. Ao contrário do que defende o recorrente, os
laudos não apuraram o valor de mercado das empresas CITIFUNDOS e
CITIPORTFÓLIO, mas sim o valor de mercado da atividade de gestão de ativos do
grupo CITIBANK, por ele denominada por CAM, tal como feito no “contrato de
operações”.
Nesse sentido, os laudos, ao descreverem as “empresas” a serem avaliadas,
destacam expressamente que o objeto de análise não seria as empresas
CITIFUNDOS e CITIPORTFÓLIO, mas sim o negócio denominado CAM. Os laudos
ressaltam que, ao contrário das empresas supostamente avaliadas, o CAM possui
histórico, receitas, despesas, ativos e passivos, cujo estudo permite a apuração
de resultados futuros.
Com base no trecho do Acórdão no 1201-00.548 citado pelo recorrente no recurso
voluntário, vê-se que, no presente caso, os laudos trazidos destacaram que as
“empresas” avaliadas NÃO APRESENTAVAM “resultados passados, de tendência
de
mercado,
de
mudanças
de
estratégias,
aplicações
de
recursos,
investimentos”. Todos esses aspectos analisados pelos laudos diziam respeito à
atividade avaliada (CAM).
Portanto, destaca-se que, não obstante o fato de que os laudos indicaram o valor
de rentabilidade futura das empresas CITIFUNDOS e CITIPORTFÓLIO, na realidade
esses documentos apuraram o valor de mercado da atividade de gestão de
ativos do grupo CITIBANK. E tal valor de mercado desse fundo de comércio foi
apurado com base na rentabilidade futura que ele próprio poderia gerar.
Contudo, o valor de mercado de um negócio com base em sua rentabilidade
futura não pode ser confundido com o valor de mercado da sociedade que
exerce esse negócio. Isso porque, tal como destacou o recorrente em sua peça, a
avaliação de uma sociedade leva em consideração outros elementos mais
abrangentes.
Por exemplo, antes de ser transferido ao grupo LEGG MASON, a atividade de
gestão de ativos de terceiros era exercida pelas empresas CITIBANK DTVM e
BANCO CITIBANK. Assim, nessa época, a rentabilidade futura dessa atividade não
se confundia com a rentabilidade das empresas que a exerciam. Tal como fora
destacado nos contratos celebrados, tais empresas desenvolviam muitos outros
negócios, o que proporcionava resultados muito mais abrangentes que apenas
uma de suas atividades.
Assim, voltando aos laudos, uma coisa seria se eles, ao apurarem o valor das
empresas CITIFUNDOS e CITIPORTFÓLIO, tivessem destacados elementos
próprios dessas empresas que permitissem aferir os seus resultados futuros.
No entanto, da forma como os laudos foram elaborados, vê-se que eles não
avaliaram qualquer empresa. Pelo contrário, ao descreverem as sociedades que
Fl. 3348
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iriam analisar, destacaram que estavam avaliando apenas uma atividade, a qual
tivera sido recentemente dividida e transferida a essas empresas.
E, ao contrário do que defende o recorrente, tal conclusão sobre o real objeto de
análise dos laudos não exige a sua desconsideração, pois ela decorre da leitura
dos próprios documentos. São os próprios laudos que demonstram que, em que
pese indicarem o valor de sociedades, na verdade avaliaram uma atividade.
Assim, como base nesses documentos, confirma-se o que fora estabelecido entre
as partes. Em razão da negociação da atividade de gestão de ativos de terceiros, o
seu valor de mercado fora apurado com base na sua rentabilidade futura.
Portanto, os laudos também atestam que não houve a aquisição de duas
empresas pelo grupo LEGG MASON, mas sim de um fundo de comércio. Tais
documentos não apuraram a rentabilidade futura das sociedades, mas sim os
resultados futuros da atividade que estava sendo transferida.
Ante o aqui exposto, que o grupo LEGG MASON adquiriu um fundo de comércio
(atividade de gestão de ativos de terceiros) do grupo CITIBANK, e que os laudos
trazidos ao processo atestam o valor desse fundo, demonstra-se a exatidão do
lançamento.
Com efeito, o ágio amortizado pelo contribuinte não fora pago com base na
rentabilidade das empresas CITIFUNDOS e CITIPORTFÓLIO, mas sim no valor de
mercado do fundo de comércio transferido, o qual foi apurado com base na sua
rentabilidade futura. E, portanto, tendo sido pago com base no valor do fundo
de comércio, tal “mais valia” não é dedutível nos termos da Lei no 9.532/1997.
Ao contrário do que afirma o recorrente, o grupo LEGG MASON não adquiriu duas
empresas e pagou o ágio com base nas suas rentabilidades futuras, mas apenas
uma atividade das tantas que eram exercidas pelo grupo CITIBANK e cujo valor
de mercado fora apurado com base em sua rentabilidade futura.
Diferente seria se o grupo CITIBANK tivesse, por exemplo, transferido ao grupo
LEGG MASON o CITIBANK DTVM ou o BANCO CITIBANK. Nessa hipótese,
efetivamente teriam sido transferidas duas empresas que, além do negócio de
gestão de ativos de terceiros, possuíam elementos próprios que permitiriam a
apuração dos seus resultados futuros, e não apenas de uma única atividade.
Mas não, como confessadamente não era interesse do grupo CITIBANK transferir
qualquer empresa, mas apenas uma atividade específica, os grupos optaram por,
ao transferir essa atividade, fazer parecer que estavam negociando duas
sociedades. Dessa forma, o adquirente registraria dois ágios passíveis de dedução
que, na realidade, sequer deveriam existir.
Diz-se que esses ágios sequer deveriam existir, pois, de acordo com o artigo 385
do RIR/99, o registro de um ágio decorre apenas da negociação de uma
participação societária. Ou seja, a transferência de um fundo de comércio por si
Fl. 3349
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só não permite o registro de uma “mais valia”, haja vista que, não havendo
participação societária, não há como aplicar o MEP.
No entanto, como dito, os grupo CITIBANK e LEGG MASON orquestraram uma
forma de transformar a negociação de um fundo de comércio em uma
negociação de duas empresas.
Para tanto, ao invés de adquirir de forma direta a atividade de gestão de ativos
de terceiros do grupo CTIBIBANK (ativo intangível), o grupo LEGG MASON
solicitou que tal atividade fosse primeiro transferida a duas empresas, as quais,
ao serem valoradas por rentabilidade futura, permitiriam o surgimento de dois
ágios passíveis de dedução.
Todavia, o grupo LEGG MASON se olvidou que tal aparência não pode ser oposta
contra o Fisco. Não é possível alegar a validade de tal formalidade se os fatos e
documentos demonstram que na realidade não houve a aquisição de duas
sociedades, mas sim de um fundo de comércio.
Nesse diapasão, destaca-se que, tal como ressaltado pelo contribuinte em seu
recurso voluntário, efetivamente o fundamento econômico de um ágio deve
corresponder ao seu real motivo. Sendo assim, no presente caso, tendo sido
apurado que a “mais valia” fora paga com base no valor de mercado de um
fundo de comércio, não é possível aceitar que essa verdade seja alterada pela
simples interposição de pessoas jurídicas.
Não cabe ao contribuinte alterar a verdade pelo simples fato de que solicitou a
elaboração de dois laudos, os quais, contudo, em que pese terem apurado a
rentabilidade futura das sociedades, destacam que na verdade estavam
avaliando o fundo de comércio que seria negociado.
Assim, o fundamento econômico de um ágio não pode ser escolhido pelo
contribuinte, mas sim decorrer da realidade dos fatos. Se uma empresa adquiriu
uma participação societária, é possível que esta operação dê ensejo a um ágio
dedutível. Agora, se houve a aquisição de um ativo intangível (fundo de
comércio), de antemão já se sabe que sequer seria possível o registro de um
ágio, quanto mais dedutível.
Na tentativa de defender as operações realizadas, o recorrente afirma que os
laudos avaliaram as empresas como um todo, sendo que não fora analisado
somente o fundo de comércio que antes pertencia ao grupo CITIBANK, mas sim
outros elementos das sociedades.
Todavia, o contribuinte apenas alega tal fato de forma genérica, não o
demonstra. Ele não comprova quais seriam os outros elementos das empresas
CITIFUNDOS e CITIPORTFÓLIO além do negócio intitulado CAM e que afetaram
as suas avaliações. Provavelmente o contribuinte não faz tal prova ante a sua
inexistência, ou até mesmo porque, se fossem demonstrados esses outros
elementos, o contribuinte iria de encontro com o próprio conteúdo dos laudos
Fl. 3350
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(os quais destacaram que essas empresas não possuíam quaisquer outros
elementos).
Assim, como já dito anteriormente, não foi necessário à Fiscalização
desconstituir a conclusão dos laudos ou desconsiderar as operações societárias
realizadas. Isso porque os próprios laudos e outros documentos atestam que
houve a negociação de um fundo de comércio. Da forma como os laudos foram
elaborados, pergunta-se: por que a Fiscalização teria que elaborar um novo laudo
a fim de demonstrar o valor do fundo de comércio transferido se os laudos
trazidos pelo contribuinte já o fazem?
Respondendo a alegação do recorrente, a Fiscalização não estabeleceu o
verdadeiro fundamento econômico do ágio com base em uma presunção, mas
sim com supedâneo nos próprios laudos que foram elaborados.
No que tange à alegação do recorrente de que, como a validade das operações
societárias não foi questionada, a Fiscalização não pode desconsiderá-las, volta-se
a destacar que os Auditores apenas constataram, com base nas próprias
operações, que o ágio amortizado não fora pago com base na rentabilidade
futura de participações societárias. Todas as operações realmente são válidas,
contudo, não proporcionaram uma “mais valia” dedutível de acordo com a lei.
Caso os laudos trazidos pelo contribuinte efetivamente tivessem demonstrado a
rentabilidade futura das empresas CITIFUNDOS e CITIPORTFÓLIO, não haveria o
que discutir. Contudo, como tais documentos atestam a rentabilidade futura de
um fundo de comércio, não há como aceitar que o ágio pago se enquadra no
inciso II do parágrafo 2o do artigo 385 do RIR/99.
Por fim, destaca-se o Acórdão no 1402-001.029, o qual, ao analisar a mesma
situação fática ora analisada, entendeu que um ágio decorrente da aquisição de
um ativo intangível, transferido antes para uma participação societária, não é
dedutível nos termos da Lei no 9.532/1997.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário:
2006, 2007, 2008 LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DIREITO DE
DEFESA. INOCORRÊNCIA. O cerceamento de direito de defesa ocorre quando
o sujeito passivo teve prejudicado seu acesso ao processo fiscal, no qual
encontram-se as informações que norteiam o lançamento a ser contestado,
ou se a descrição dos fatos é insuficiente ou deficiente, de tal forma, a
impedi-lo de apresentar impugnação. Situações estas que não se encontram
nos presentes autos. Erros na determinação das bases de cálculos,
devidamente comprovados, podem ser corrigidos e não implicam em
nulidade do lançamento. GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AQUISIÇÃO
DE CARTEIRA DE CLIENTES. Inadmissível a amortização de ágio gerado a
partir de planejamento fiscal irregular que transformou a aquisição de
uma carteira de clientes em uma empresa formalmente constituída para
esse fim. MULTA DE OFÍCIO ISOLADA NA FALTA DE RECOLHIMENTO POR
ESTIMATIVA. É inaplicável a penalidade quando há concomitância com a
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multa de oficio sobre o ajuste anual. RECURSO DE OFICIO. VALOR DA
EXIGÊNCIA. LANÇAMENTO A MAIOR. Constatado nos autos que o valor
relativo à CSLL e da multa isolada por falta de pagamento da estimativa de
IRPJ, foram lançados em valor maior que o efetivamente devido, deve ser
exonerada em parte a exigência. JUROS DE MORA. Correta a exigência juros
de mora à taxa Selic sobre o principal (Sumula 4 do CARF). Por sua vez,
sobre a multa de oficio, os juros devem ser de 1% ao mês, limitado à taxa
Selic. Recurso de Oficio Negado. Recurso Voluntário Provido em Parte (grifo
nosso)
[...] (destaques do original)
No que concerne à aplicação da multa isolada após o encerramento do período-base e
de forma concomitante com a multa de ofício, observa que a Contribuinte optou pela apuração anual e
assim se sujeitou ao recolhimento mensal das estimativas, descumprindo esse regime ao deixar de
recolhê-las integralmente sem justificativa em balancetes de suspensão ou redução.
Discorda da cogitação de que o Fisco estaria exigindo duas multas sobre uma única
infração ou estaria ocorrendo no caso uma “dupla punição”, porque as infrações apenadas pela
chamada “multa de ofício” e pela “multa isolada” são diferentes. A multa de ofício decorre do não
pagamento de tributo pelo contribuinte. Já a multa isolada decorre do descumprimento do regime
de estimativa.
Observa que nada impede que dessas infrações resultem penalidades distintas: da
infração às normas de determinação do lucro real decorre a multa de ofício prevista no art. 44, I, da Lei
no 9.430/96, enquanto que do descumprimento da sistemática de pagamento do IRPJ e da CSLL sobre
base de cálculo estimada decorre a multa isolada prevista no art. 44, II, alínea “b” da mesma Lei, sendo
que a multa de ofício somente será devida caso exista imposto a pagar por ocasião do Ajuste Anual.
Por outro lado, a multa isolada será devida ainda que, ao final do período, não reste imposto a
recolher, já que a infração da qual resulta essa multa consiste, simplesmente, no descumprimento da
sistemática de pagamento por estimativa do IRPJ e CSLL, não possuindo qualquer relação com o
pagamento em si do imposto. É o que se extrai do art. 44, II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96, segundo o
qual a multa isolada será devida ainda que o contribuinte tenha apurado prejuízo fiscal ou base de
cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente.
Conclui que com a multa isolada o contribuinte está sendo penalizado por não auxiliar a
União a fazer frente às despesas incorridas no decorrer dos anos, pelo regime de pagamento de
estimativas, e não, propriamente, por não pagar o IRPJ e a CSLL, até por que, como se percebe da Lei no
9.430/96, tal multa será devida ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa
para tais tributos.
Acrescenta que a multa de ofício e a multa isolada possuem bases de cálculos distintas.
Com efeito, a multa de ofício deve incidir sobre o tributo efetivamente devido pelo sujeito passivo, que,
no caso, é apurado no momento em que ocorre o Ajuste Anual. Já a multa isolada deve incidir sobre as
bases de cálculo estimadas. Essas antecipações, como o próprio nome diz, não equivalem ao tributo
efetivamente devido, mas, consoante a jurisprudência pacificada neste Conselho Administrativo, são
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meros adiantamentos do tributo, que será calculado ao final do ano. Como se sabe, nem sempre o
conjunto dessas antecipações pagas equivalerá ao tributo efetivamente devido, já que, no cálculo do
tributo, feito por ocasião do Ajuste Anual, o contribuinte poderá deduzir determinadas despesas
incorridas no decorrer do ano.
Em seu entendimento, se não há nenhuma dúvida de que o recorrido cometeu o ilícito
acusado pela fiscalização, como deflui pelo próprio teor da decisão hostilizada e dos elementos
colacionados aos autos, não há que se falar em dispensa da punição, apenas porque do contribuinte
autuado já havia sido exigida multa em decorrência de outro ilícito. Essa não pode ser a ratio da Lei no
9.430/96. Refere decisão do TRF/5a Região em favor de sua argumentação, e prossegue:
Por outro lado, o Código Tributário Nacional prevê, em seu art. 97, o seguinte,
verbis:
“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
(...)
VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários,
ou de dispensa ou redução de penalidades”
O fato de estar sendo exigido do contribuinte a multa de ofício decorrente do não
pagamento de tributo não impede a incidência da multa prevista no art. 44, II,
alínea “b” da Lei no 9.430/96, uma vez que a lei não dispensa a cobrança de
penalidade nesses casos. Sob essa ótica, vê-se que a e. Turma a quo criou nova
hipótese de dispensa da multa isolada, não prevista na legislação, qual seja, a
cobrança, concomitante, de multa de ofício decorrente do não pagamento do
tributo, o que não pode ser admitido.
Diante das considerações acima postas, inegável que a decisão externada pelo
órgão recorrido diverge do entendimento sedimentado no seio deste Eg.
Conselho Administrativo.
Ademais, infere-se que o órgão recorrido procurou atenuar o suposto “rigor” do
art. 44, II, alínea “b” da Lei no 9.430/96.
Aqui resta claro o óbice para a dispensa da multa exigida do recorrido. Não há, no
presente caso, norma específica que permita ao aplicador da lei relevar a
cobrança da multa prevista no art. 44, II, alínea “b” da Lei no 9.430/96, atendendo
“a considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou
materiais do caso”.
Como inexiste norma que permita a dispensa da multa prevista no art. 44, II,
alínea “b”, da Lei no 9.430/96 por considerações de equidade, a posição adotada
pela e. Turma a quo também, portanto, incorre em conflito com o art. 172 do
CTN.
Após o advento da Medida Provisória no 351/2007, convertida na Lei no
11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei no 9.430/96, não há sequer
espaço para discussão do assunto, em face da clareza do texto legal. Confira-se:
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Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei
no 11.488, de 2007)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que
deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar
na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei no
11.488, de 2007)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que
tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a
contribuição
social
sobre
o
lucro
líquido,
no
ano-calendário
correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei no 11.488,
de 2007)
Assim, conforme bem pontuou o Conselheiro Antônio Bezerra Neto, relator do
acórdão paradigma no 1401-000.761, o art. 44 da Lei no 9.430/96 “foi alterado
pela lei no 11.488, de 15 de junho de 2007, dando-lhe nova redação, reduzindo a
multa isolada para 50%; bem assim deixando bem claro, se dúvidas haviam, de
que a referida multa isolada era cabível no caso de estimativa mensal não paga
e não de tributo final não pago”.
Frise-se que até as bases de cálculo das citadas multas foram diferenciadas,
afastando-se, dessa forma, qualquer alegação de bis in idem. Com efeito,
segundo texto dado pela Lei no 11.488/2007, a base de cálculo da multa isolada
pela falta de pagamento da estimativa consiste no valor do pagamento mensal,
no percentual de 50%, enquanto a multa pelo lançamento de ofício incide sobre
a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração
inexata, no percentual de 75%.
Ressalte-se que a alteração legislativa promovida no art. 44 da Lei no
9.430/1996 foi objeto de análise pelo tributarista Marcos Vinícius Neder em
artigo intitulado “O regime jurídico da multa isolada sobre estimativas”,
publicado na Revista Diálogo Jurídico no 16/2007, tendo assim exposto suas
conclusões:
“Em razão da reiterada jurisprudência administrativa, a Administração
Tributária decidiu propor a edição de Medida Provisória para o
aperfeiçoamento da legislação sobre a penalidade isolada por falta de
pagamento de estimativas. Nesse sentido, foi editada a MP 351, de 22 de
janeiro de 2007, convertida na Lei 11.488, de 15 de junho de 2007, que
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promove a alteração da redação do art. 44 da Lei no 9.430/96 no tocante a
multa isolada (...).
Vê, portanto, que nova lei alterou a base de cálculo da multa isolada
(inciso II) que passa a incidir sobre o valor do pagamento mensal de
estimativa. Com isso, a aplicação dessa multa não está mais vinculada ao
valor do tributo devido ao final do período de apuração do imposto e
passa a ser exigida sobre o valor de omissão de recolhimento de
estimativa mensal.”
Por fim, cabe registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais já sinalizou ser
possível a cobrança concomitante da multa de ofício com a multa isolada por
falta de recolhimento de estimativas após a entrada em vigor da MP no
351/2007, convertida na Lei no 11.488/2007. Confira-se, por oportuno, o que
ficou registrado no acórdão no 9101-00.947:
“É necessário destacar que a Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de
2007, convertida na Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007, veio a disciplinar
posteriormente a aplicação de multas nos casos de lançamento de ofício
pela Administração Pública Federal. A partir de janeiro de 2007, o
mencionado art. 44 passou a apresentar a seguinte redação, verbis:
(...)
Da comparação entre a redação vigente e a anterior do mesmo dispositivo,
constata-se que com as alterações introduzidas recentemente a penalidade
isolada não deve mais incidir “sobre a totalidade ou diferença de tributo”,
mas apenas sobre “valor do pagamento mensal” a título de recolhimento
de estimativa. Além disso, para compatibilizar as penalidades ao efetivo
dano que a conduta ilícita proporciona, ajustou-se o percentual da multa
pela falta de recolhimento de estimativas para 50%, passível de redução a
25% no caso de o contribuinte, notificado, efetuar o pagamento do débito
no prazo legal de impugnação. [grifos no original]
Desta forma, a penalidade isolada aplicada em procedimento de oficio em
função da não antecipação no curso do exercício se aproxima da multa de
mora cobrada nos casos de atraso de pagamento de tributo (20%).
Providência que se fazia necessária para tornar a punição proporcional ao
dano causado pelo descumprimento do dever de antecipar o tributo.
Porém, este novo disciplinamento das sanções administrativas aplicadas no
procedimento de ofício passaram a viger somente a partir de janeiro de
2007, portanto, após os fatos de que tratam os autos.”
Diante do exposto e considerando que restou plenamente configurado o
desrespeito do sujeito passivo ao disposto no art. 44, II, “b” da Lei no 9.430/96 e,
ainda, que o fato gerador do presente feito é posterior ao advento da MP no
351/2007 (convertida na Lei no 11.488/2007), não há qualquer dúvida sobre a
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possibilidade/necessidade de cobrança da multa isolada, exigida em face do não
pagamento do tributo devido pelo regime de estimativa.
Tudo considerado, conclui-se que:
i) é possível a cumulação entre multa de ofício e multa isolada, pois são
penalidades distintas que incidem sobre bases de cálculo diversas, mormente em
face da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351/2007
(convertida na Lei no 11.488/2007) na redação do art. 44 da Lei no 9.430/96;
ii) a autoridade autuante agiu de acordo com as normas aplicáveis ao caso,
realizando o seu dever de efetuar o lançamento, nos termos do art. 142 do CTN.
(destaques do original)
Pede, assim, que o recurso especial seja conhecido e provido para reforma da
decisão recorrida na parte objeto de irresignação.
Os autos retornaram à Unidade de Origem, que opôs embargos de declaração
admitidos, conhecidos e providos parcialmente, sem efeitos infringentes, no Acórdão no 1401-
004.195, para reconhecer a omissão aventada sobre a aplicação do quanto restou decidido em
relação a exigência principal (IRPJ) também para a CSLL, devido à íntima relação de causa e efeito
(e-fls. 2680/2684).
A PGFN foi notificada do acórdão de embargos e reiterou os termos do recurso
especial antes apresentado (e-fl. 2686).
Com o retorno à Unidade de Origem, foi juntada aos autos a Informação Fiscal de e-
fls. 2697/2700, na qual é relatada a decisão dos embargos de declaração e observado que, apesar
do acórdão de recurso voluntário relatar acerca da arguição do recurso voluntário, quanto a
matéria relativa à glosa de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa de CSLL, infrações estas,
também objeto do presente auto de infração, o voto nada decide quanto a essa matéria, que
deixou de ser apreciada. Assim, não havendo decisão que exonere esta parte do crédito tributário,
a autoridade local concluiu pela manutenção da cobrança, apresentando à Contribuinte este
relato juntamente com os acórdãos e demais elementos listados às e-fls. 2703/2704.
Cientificada em 24/06/2020 (e-fls. 2707/2708), a Contribuinte apresentou
contrarrazões em 07/07/2020 (e-fls. 2762/2797) nas quais afirma a imprestabilidade dos acórdãos
paradigmas e ausência de legislação tributária interpretada de forma divergente.
Aduz que, embora o paradigma no 1301-002.430 tenha analisado a mesma
operação aqui exposta, e a similitude seja evidente, a existência de legislação tributária
interpretada de forma divergente, não está presente, mas apenas uma apreciação divergente das
provas juntadas aos autos, mais especificamente, dos laudos que comprovam o fundamento
econômico do ágio. O Colegiado a quo teria entendido que os laudos efetivamente avaliavam e
atestavam a rentabilidade futura das empresas adquiridas, enquanto o Colegiado que proferiu o
paradigma conclui que os laudos apresentados avaliavam exclusivamente o fundo de comércio, e
não a rentabilidade futura. Refere excertos de ambas as decisões para concluir que a divergência
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existente se refere exclusivamente ao conteúdo dos laudos apresentados, e acrescenta que ambos
os acórdãos interpretaram os artigos 385 e 386 do RIR/99 de maneira idêntica, cogitando que
haveria divergência se o acórdão recorrido concluísse que, a despeito do laudo atestar que o ágio
tem como fundamento o fundo de comércio, isso não impediria sua dedutibilidade.
O paradigma no 1402-001.029, por sua vez, apresentaria situação fática
manifestamente diversa daquela discutida nos presentes autos, vez que o ágio naquele caso foi
considerado indedutível porque foi comprovadamente gerado a partir de um planejamento fiscal
irregular, girando a discussão e torno da inexistência de propósito negocial nas operações que
deram origem ao ágio, enquanto nestes autos a indedutibilidade está calcada na imprestabilidade
do laudo, porque supostamente pautado em fundo de comércio, e não em rentabilidade futura
das empresas adquiridas. Destaca que neste paradigma a existência ou não de um lado sequer é
mencionada e conclui que, também em relação a ele, não há qualquer legislação interpretada e
forma divergente.
Insiste na inadmissibilidade do recurso especial fazendário na primeira matéria, que
implicaria, necessária e exclusivamente, um reexame das provas acostadas aos presentes autos,
inexistindo dúvida quanto à interpretação da aplicação da lei tributária, mas apenas uma “dúvida
exclusivamente referente ao conteúdo dos laudos apresentados, e se estes realmente
comprovariam a rentabilidade futura das empresas adquiridas.
Refere julgados da CSRF acerca da impossibilidade de conhecimento de Recurso
Especial que demande exames de provas, e conclui pela impossibilidade de recurso especial neste
ponto.
Quanto à possibilidade de aplicação da multa isolada, defende o não conhecimento
do recurso especial por se tratar de matéria objeto de súmula, no caso a Súmula CARF no 105,
inclusive já aprovada por ocasião da admissibilidade do recurso especial. Defende que referido
enunciado é claramente contrário à aplicação concomitantes das penalidades em questão, e se
opõe à defesa no sentido de que seria ele inaplicável às exigências fundamentadas nas alterações
promovidas a partir da Lei no 11.488/2007. Refere as propostas de súmula apresentadas em 2012
e 2013 e rechaçadas pelo Pleno da CSRF, como evidência de que não existiria posicionamento
dominante do CARF acerca da impossibilidade de cumulação de tais penalidades previstas no art.
44 da Lei no 9.430/96 apenas até 21/01/2007, ou até a vigência da Medida Provisória no 351/2007,
para concluir que a aprovação da Súmula no 105 com a supressão de qualquer menção a critério
temporal que limitasse a aplicação do entendimento prevalente evidenciaria que o entendimento
pacificado seria aplicável em período anterior ou posterior à entrada em vigor da MP no 351/2007.
Assim, por força do art. 67, §3o do Anexo II do Regimento Interno do CARF, não deve ser admitido
o recurso especial neste segundo ponto.
No mérito, embora discorde do reexame de provas em recurso especial, deduz,
apenas a título argumentativo que as operações em análise consistiram na efetiva aquisição de
duas empresas (Citifundos e Citiportfólio) com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade
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futura destas. Referindo a legislação e regência, observa que ela não estabelecia a obrigatoriedade
de consideração de todos os critérios mencionados, mas ao menos um “dentre” eles, e prossegue:
Portanto, ao contrário do que pretende a Recorrente, não cabe ao Fisco
estabelecer o fundamento que presume suportar o preço pago, especialmente
quando o contribuinte preenche todos os requisitos legais para a comprovação
de tal fundamento (como é o caso dos autos).
Nesse sentido, conforme bem colocado pelo acórdão recorrido, “não caberia ao
Fisco julgar a imprestabilidade do laudo pelo simples fato de não concordar com
os motivos que fizeram a contribuinte pagar um valor maior do que o PL da
própria empresa, ou de parte de empresas”.
Ressalte-se, ainda, que nos termos do parágrafo 3°6 do artigo 385 do RIR/99, o
ágio fundamentado nos incisos I e II deve estar respaldado em “demonstração que
o contribuinte arquivará como comprovante de escrituração”, o que, no presente
caso, foi feito mediante a apresentação de laudos de avaliação econômico-
financeiro elaborados pela Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda. em
28/11/2005.
Feitos esses esclarecimentos iniciais, verifica-se, no presente caso, que os laudos
de avaliação apresentados efetivamente comprovaram que o fundamento do
ágio nas aquisições da Citifundos e da Citiportfólio era a expectativa de
rentabilidade futura das empresas adquiridas (income approach). Confira-se, a
propósito, trechos desses documentos:
“III – METODOLOGIA DE AVALIAÇÃO
Income Approach
O Income Approach (Método da Lucratividade) considera o negócio da
avaliação como um empreendimento em marcha, capaz e com
probabilidade de gerar lucros futuros e fluxo de caixa. Nesse sentido, o
valor da Empresa está representado pelo valor presente dos benefícios
econômicos (descontado por uma taxa que reflita a estimativa do risco
associado a um empreendimento) que serão geradas no futuro.
Os empreendimentos em marcha são geralmente avaliados sob os
seguintes enfoques:
Fluxo de caixa livre descontado a valor presente.
Capitalização de lucros constantes.
(...)
BASE DE AVALIAÇÃO ADOTADA
Ao refletirmos sobre o método mais apropriado para avaliar o valor do
Citiportfolio, adotamos o Income Approach, fundamentado no fluxo de
caixa descontado a valor presente. Assim, procedemos levando em
consideração que o Income Approach captura de forma dinâmica as
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expectativas quanto ao fluxo de rendimentos esperado para o Citiportfolio,
proporcionando uma abordagem confiável e sofisticada do valor da
Empresa, pois considera todos os elementos previsíveis associados ao fluxo
de caixa gerado pela Empresa nas operações futuras, devidamente
ajustados ao risco da taxa de desconto.”
Nesse sentido, não merecem prosperar as alegações da Recorrente de que os
laudos comprovariam que o objeto de avaliação seria o fundo de comércio. Ao
contrário, os laudos deixam claro que estão avaliando a rentabilidade futura das
empresas adquiridas.
Ademais, conforme se extrai do Recurso Especial contrarrazoado, o principal
ponto destacado pela Recorrente como fundamento para sua tese de que o ágio
não seria pautado na rentabilidade futura das empresas adquiridas, mas sim o
fundo de comércio, consiste na constatação de que a Citifundos e a Citiportfólio
seriam empresas recém-criadas cujo objeto se restringiria ao negócio de gestão
de recursos de terceiros antes exercido por empresas do Grupo Citibank.
Ora, é evidente que os simples fatos de que uma empresa é recém-criada, ou de
que esta tem por objeto uma única atividade não são suficientes para levar à
conclusão de que tal empresa não apresenta uma expectativa de rentabilidade
futura. Nesse sentido, o exemplo trazido pela Turma Julgadora a quo no acórdão
recorrido é esclarecedor, e merece ser repetido:
“Por outro lado, a simples referência de que a empresa foi recentemente
criada e que ainda não havia expectativa de rentabilidade futura,
conforme justificado para a negativa do recurso do segundo processo, a
meu ver não merece prosperar.
Afinal, imaginemos uma situação hipotética em que duas grandes empresas
unissem suas forças desmembrando alguns de seus ativos. Podemos até
hipoteticamente imaginar duas grandes empresas, como por exemplo as
montadoras de automóvel, Volks e Audi (que hoje já são uma única
empresa apenas hipoteticamente). A Volks dá à nova empresa apenas a sua
área responsável pela eficiência financeira para que a nova empresa
consiga fazer carros competitivos em termos de valor, já a Audi,
desmembra-se para dar a nova super montadora, sua área de projetos para
que os carros tenham maior tecnologia embarcada e segurança.
Provavelmente essas partes poderiam ser alienadas por um valor muito
superior que a apenas as áreas desmembradas da Volks e da Audi.
Nesse sentido, uma avaliação não poderia ser desconfigurada tão somente
porque a empresa não existia anteriormente.” (fl. 19 do acórdão recorrido
– g.n.)
Nessa linha, importante lembrar que não há qualquer vedação para que uma
empresa tenha por objeto uma única atividade (como é o caso da gestão de
recursos de terceiros), de modo que essa simples constatação (repetida inúmeras
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vezes pela Recorrente) não serve para igualar a empresa que foi efetivamente
adquirida a um fundo de comércio.
No mesmo sentido, o fato de determinada empresa ter sido criada recentemente
também não impede com que ela já tenha uma expectativa de rentabilidade
futura, conforme bem colocado pelo acórdão recorrido.
Desse modo, verifica-se que a Recorrente, assim como a Fiscalização, não foram
capazes de apontar qualquer elemento de prova que demonstrasse que o ágio
pago não estaria amparado na rentabilidade futura das empresas adquiridas.
Em outras palavras, a Recorrente tão somente afirmou, de forma genérica, que
o ágio estaria vinculado ao fundo de comércio, sem produzir, contudo, qualquer
prova para referendar tal singela alegação.
Sobre esse ponto, também não merece prosperar o entendimento sustentado
pela Recorrente ao longo de todo o seu Recurso Especial no sentido de que a
avaliação contida nos laudos apresentados não foi das sociedades adquiridas, mas
do “negócio CAM (Citigroup Asset Management)”, o que supostamente
demonstraria que não houve a transferência de qualquer empresa do grupo
CITIBANK, mas apenas da atividade de gestão de recursos de terceiros.
Quanto a este ponto, frise-se: o simples fato de que os laudos se utilizaram de
dados do CAM não implica na aquisição de fundo de comércio, mas simplesmente
no reconhecimento de que o histórico do Citigroup Asset Management
equivaleria ao das duas sociedades subsequentes, Citifundos e Citiporfólio.
Com efeito, o mero fato da posterior cisão do CAM não significa que todo o
histórico da sociedade se torna imprestável ou que deve ser desconsiderado,
pelo contrário, reconhece apenas que as futuras sociedades não tiveram
alterações nas suas operações, sendo totalmente aplicável o histórico da cindida
para avaliar a rentabilidade futura das sociedades decorrentes. Em síntese, o
laudo deixou posto que as projeções do CAM são totalmente aplicáveis às
sociedades Citifundos e Citiportfólio, como, inclusive, corretamente reconhecido
pelo acórdão recorrido.
Mas não só, deve-se ressaltar que o CAM não era um “negócio”, como afirmado
pela Recorrente, mas sim uma verdadeira sociedade empresarial, como
demonstrado pelo laudo produzido pela empresa de auditoria independente.
Quando o referido laudo menciona as carteiras de clientes administradas, o
histórico, as receitas, e o patrimônio administrado, por óbvio, esses são os
elementos necessários para avaliar a sua expectativa de rentabilidade futura, ou
seja, são elementos que tornam objetivas as análises da auditoria, conferindo
segurança e veracidade aos dados levantados.
Assim, diante do que a Recorrente chamou de avaliação do fundo de comércio,
tem-se que em verdade estava se tratando da avaliação das perspectivas de
lucratividade das sociedades. Deve-se ter em mente que o real objeto do laudo
produzido eram as projeções de rentabilidade futura, e não a aquisição de fundo
Fl. 3360
DF CARF MF
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comércio. O laudo tem como função principal demonstrar, por meio de
elementos objetivos, o valor da sociedade que não consta no seu patrimônio
líquido, referente às expectativas de rentabilidade futura.
Além disso, também se faz necessário deixar claro que a validade dos laudos
elaborados por empresa de avaliação especializada não foi, em nenhum
momento, questionada pela Fiscalização. De fato, se os fundamentos
econômicos destes laudos tivessem sido analisados durante o procedimento
fiscalizatório, ficaria claro à Fiscalização que o valor do ágio gerado na aquisição
das empresas Citiportfólio e Citifundos se justifica, sim, pelo valor da expectativa
de rentabilidade futura.
Verifica-se, portanto, que a Fiscalização não desconstituiu a prova apresentada
pela Recorrida (laudos de avaliação, que possui presunção de veracidade) para
fundamentar a glosa da despesa realizada, o que seria imprescindível para a
validade e lisura dos lançamentos ora em análise.
Quanto a este ponto, a Recorrente, em uma tentativa vã de suprir a falta de
provas que suportem as suas alegações, afirma que os próprios laudos
comprovariam que seu objeto de avaliação não seria a rentabilidade futura das
empresas Citifundos e Citiportfólio, mas unicamente o valor de mercado da
atividade de gestão de ativos de terceiros. Assim, afirma a Recorrente que não
haveria necessidade de desconstituir o valor dos laudos apresentados como prova
a favor da Recorrida. Veja-se:
“E, ao contrário do que defende o recorrente, tal conclusão sobre o real
objeto de análise dos laudos não exige a sua desconsideração, pois ela
decorre da leitura dos próprios documentos. São os próprios laudos que
demonstram que, em que pese indicarem o valor de sociedades, na
verdade avaliaram uma atividade.” (fl. 38 do Recurso Especial – g.n.)
Ocorre que, ao contrário do que alega a Recorrente, os laudos apresentados
expressamente atestam que o ágio pago tem fundamento na rentabilidade
futura das empresas adquiridas (Citifundos e Citiportfólio), de modo que ou a
Recorrente aponta elementos concretos que desqualifiquem as conclusões
atingidas pelos laudos, ou não pode desconsiderar tais conclusões.
O que não pode ser admitido é este malabarismo argumentativo por meio do qual
a Recorrente, não conseguindo comprovar a imprestabilidade do laudo necessária
à sua desconsideração, busca afirmar que o objeto de análise e as conclusões
atingidas pelos laudos são diametralmente opostas àqueles atestados pelos
próprios documentos.
Resta demonstrado, portanto, que a Recorrida cumpriu rigorosamente com todos
os requisitos legais para a dedutibilidade da despesa com amortização de ágio,
cujo fundamento econômico (expectativa de rentabilidade futura) está
devidamente respaldado em laudos de avaliação elaborados por empresa de
auditoria independente. Sendo assim, não merecem prosperar as alegações
Fl. 3361
DF CARF MF
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31
trazidas pela Recorrente em seu Recurso Especial, devendo permanecer incólume
a decisão recorrida. (destaques do original)
Discorda da exigência de multa isolada porque há apenas uma infração única e
inseparável, em relação a qual foram imputadas duas penalidades, observa que o recolhimento da
estimativa não representa “fim em si mesmo”, mas sim compõe o valor do tributo a ser recolhido
no final do ano-calendário”, e argumenta:
Como se vê, o “bem” a que se pretende proteger por meio da aplicação das
penalidades em tela é, sem dúvida, a arrecadação tributária, a qual se concretiza
com o recolhimento do tributo ao final do ano-calendário, enquanto que o
recolhimento das estimativas representa mera antecipação à manutenção da
atividade estatal. Assim, a mesma falta, isto é, ausência do recolhimento, engloba
ambas as condutas apenadas, de modo que, pelo princípio da consunção,
somente a multa de ofício pelo não recolhimento do tributo poderia prevalecer.
Destarte, o acolhimento da pretensão da Recorrente acarretaria dupla incidência
sobre a mesma materialidade, uma vez que o valor adicionado pela Fiscalização à
base mensal estimada, para cálculo da multa isolada pela suposta falta de
recolhimento das estimativas de IRPJ e de CSLL, corresponde ao valor que foi
incluído no cálculo para fins de exigência da multa de ofício sobre o montante
supostamente não recolhido de tal exação.
Importante ressaltar que não se está diante da dispensa de punição, como deu a
entender a Recorrente, mas apenas de absorção da parte (não recolhimento de
estimativa) pelo todo (ausência de pagamento do tributo ao final do ano-
calendário), uma vez que decorrem, sem dúvida, do mesmo suposto ato
infracional.
Portanto, como bem reconhecido no acórdão recorrido, não pode ser
concomitantemente exigida a multa isolada sobre antecipações do imposto
apuradas em decorrência das mesmas supostas infrações que originaram o
lançamento principal e, consequentemente, o lançamento da multa de ofício.
Essa situação configura dupla (e inadmissível) imposição de pena ao mesmo fato
(bis in idem).
Quanto a este ponto, importante repisar: a dupla penalização se verifica no
momento em que a prática de um único ato pela Recorrida, qual seja, a
amortização do ágio pago na aquisição das empresas Citifundos e Citiportfólio,
gera a imposição de duas penalidades, quais sejam, a multa isolada e a multa de
ofício.
Nesse sentido, a argumentação da Recorrente no sentido de que as infrações
estariam previstas de forma distinta na legislação é inócua, visto que, no presente
caso, houve apenas uma conduta praticada pela Recorrida, de modo que se faz
necessário, para que não haja bis in idem, que a parte (não recolhimento de
estimativa) seja absorvida pelo todo (ausência de pagamento do tributo ao final
do ano-calendário). (destaques do original)
Fl. 3362
DF CARF MF
Original

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32
Cita jurisprudência da CSRF que corrobora seu entendimento, mormente em face
do disposto na Súmula CARF no 105, e refere outros julgados administrativos que endossam essa
visão mesmo depois da alegada alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no
351/2007. Refere decisão do Superior Tribunal de Justiça e conclui inexistir qualquer fundamento
que justifique a aplicação conjunta de tal penalidade com a multa de ofício, mesmo após a entrada
em vigor da medida provisória.
Adiciona que, mesmo se a multa isolada pudesse ser aplicada de forma
concomitante com a multa de ofício, jamais poderia ser aplicada após o encerramento do
exercício, conforme julgados da CSRF que cita.
Requer, assim, que o recurso especial seja inadmitido ou, na remota hipótese da
sua admissão, que lhe seja negado provimento, uma vez que insubsistente a pretensão fazendária,
mantendo-se incólume o acórdão recorrido no que tange à parcela ora objeto do apelo especial da
Recorrente.
A Contribuinte também opôs embargos de declaração que foram rejeitados (e-fls.
2911/2918). Especificamente quanto à liquidação do acórdão recorrido, consignou-se na rejeição
que:
2 – Obscuridade Quanto à Operacionalização/Liquidação da Decisão
Neste tópico – e na esteira do item anterior –, aduz a Embargante que o acórdão
teria incorrido em obscuridade, no que tange à operacionalização dos valores
deduzidos em excesso.
Em síntese, a Embargante defende que não restou claro como seria feita a
recomposição do valor do ágio pela Receita Federal.
Conquanto seja louvável o argumento em favor da autoridade encarregada da
liquidação da decisão, não se vislumbra, neste momento, a alegada obscuridade,
pois a decisão é clara quanto à providência a ser adotada, que expressamente
estabelece que deve ser considerado o valor máximo de R$ 3.240.776,58, em
detrimento do originalmente pretendido pela interessada (R$ 20.254.853,59).
Ademais, na eventual hipótese de dúvida acerca dos procedimentos, é inequívoco
que a autoridade competente poderá, a seu critério, manifestar-se nos autos,
como já o fez em oportunidade anterior, que, inclusive, ensejou o acórdão de
embargos n. 1401-004.195.
Assim, verifica-se que não assiste razão à Embargante.
A Contribuinte também interpôs recurso especial ao qual foi negado seguimento (e-
fls. 3182/3194), com subsequente rejeição do agravo apresentado (e-fls. 3237), com sua ciência
em 13/11/2020 (e-fl. 3254). Registre-se que houve a pretensão de erigir como dissídio
jurisprudencial a necessidade de sobrestamento do presente processo administrativo até decisão
final do processo administrativo no 16327.721552/2013-35, sob a alegação de que o que motivou a
recomposição dos saldos de prejuízo fiscal e bases de cálculo negativas de CSLL realizada pela
Fl. 3363
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Fiscalização teria sido a lavratura do auto de infração que deu origem ao processo administrativo
no 16327.721552/2013-35.
A PGFN apresentou petição nos autos do processo administrativo no
16327.721552/2013-35, na qual noticia que a Contribuinte ingressou com a Ação Judicial no
5003161-09.2021.4.03.6100, para discutir crédito tributário originariamente lançado nestes autos,
correspondente a glosa de compensação de prejuízos fiscais e bases negativas afetados pelo
lançamento formalizado no processo administrativo no 16327.721552/2013-35. Ressalta que:
Feita essa breve digressão, oportuno registrar que na Ação Judicial ora noticiada,
em sede da qual o contribuinte questiona o lançamento referente à glosa de
prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa de CSSL nos anos de 2011 e 2012
(atualmente
sob
controle
no
PA
16327720047/2021-83,
fruto
do
desmembramento do PA 16327720827/2016-66), discute-se, entre outros temas,
a legitimidade fiscal da dedução do ágio no período de 2008 a 2010, a qual, como
visto, é objeto da controvérsia veiculada no Recurso Especial, aviado pelo
contribuinte no presente Processo, ainda pendente de julgamento.
Vale dizer, a questão posta em debate no presente Processo, por meio do referido
Recurso Especial do contribuinte, foi por este próprio levada ao escrutínio do
Poder Judiciário, dado que integra ela a fundamentação em que se alicerça a Ação
Judicial de cuja existência ora se dá notícia.
Em suma, por iniciativa do próprio contribuinte, a questão quanto à legitimidade
ou não da dedução fiscal do ágio no período de 2008 a 2010 foi judicializada, de
sorte que sobre ela deverá haver pronunciamento jurisdicional, posto que o Poder
Judicial foi instado a adentrar na sua análise, o que, em princípio, caracteriza
concomitância de discussão nas instâncias judicial e administrativa acerca de uma
mesma controvérsia, com o risco de que sejam produzidas decisões conflitantes
sobre ela, a configurar, salvo melhor juízo, situação que é proscrita pela legislação
vigente (art. 1o, §2o do Decreto-Lei 1.737/59; do art. 38, parágrafo único da Lei
6.830/80), com lastro na qual se editou a Súmula n. 1 do próprio CARF, a cujos
termos este se vê vinculado, conforme Portaria MF n.o 277, de 07/06/2018.
Diante do exposto, solicito que esse despacho seja juntado ao presente processo,
juntamente com a cópia da petição inicial da Ação Judicial 5003161-
09.2021.403.6100, a fim de que o CSRF avalie se é o caso ou não de reputar
prejudicado o Recurso Especial do contribuinte, em respeito à mencionada
legislação, cuja finalidade intrínseca consiste não só em evitar decisões díspares
nas instâncias administrativa e judicial sobre uma mesma questão, como também
em assegurar a primazia do Poder Judiciário, detentor que é do monopólio
jurisdicional.
Na referida inicial constata-se que a Contribuinte questiona a cobrança de parte de
exigência correlata à operação aqui sob análise, mas pertinente aos anos-calendário 2011 a 2014,
objeto do processo administrativo no 16327.720047/2021-83, e circunscrita aos efeitos de glosa
de compensação de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL, que acarretariam exigência em
Fl. 3364
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duplicidade em relação ao lançamento formalizado no processo administrativo no
16327.721159/2015-11 e cobrança incerta e precária em face da discussão subsistente nos autos
do processo administrativo no 16327.721552/2013-35. Na referida petição noticia, ainda, que os
valores referente à indedutibilidade das despesas com ágio deduzidas no mês de dezembro de
2012 em montante superior ao limite máximo de 1/60 estão sendo discutidas atualmente no
Mandado de Segurança no 5003159-39.2021.4.03.6100.
Destaque-se o que consignado na referida petição:
A pretensão veiculada na presente demanda, portanto, é muito diversa da
anulação do crédito tributário referente às amortizações das despesas com ágio
nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL nos períodos de 2008 a 2010, em discussão no
Processo Administrativo no 16327.721152/2013-35.
Ao revés, nestes autos, busca-se o cancelamento dos débitos decorrentes da
suposta compensação indevida de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da
CSLL, nos anos de 2011 e 2012 (consubstanciados no Processo Administrativo no
16327.720047/2021-83, objeto de desmembramento do Processo Administrativo
no 16327.720827/2016-66).
[...]
Logo, não há qualquer prejudicialidade entre a discussão pretendida nos
presentes autos e a discussão administrativa ainda pendente.
Na sequência, para além de defender a nulidade do crédito tributário por aqueles
vícios, a Contribuinte, com base no princípio da eventualidade, buscou demonstrar a inafastável
legalidade da dedutibilidade das despesas com ágio levada a efeito pela Autora, que igualmente
conduziria à procedência da ação proposta. Sob esta ótica, relatou as operações societárias
ocorridas, os termos da acusação fiscal, e o cumprimento dos requisitos para amortização fiscal do
ágio, afirmando ausentes fundamento jurídico para desconsideração do fundamento econômico
dos ágios, inclusive invocando o art. 146 do CTN em face da cristalização definitiva do
entendimento fiscal quanto à legalidade da amortização do ágio levado a efeito pela Autora no
primeiro lançamento já definitivamente julgado. Assim, também sob este ângulo, pede a anulação
da cobrança lá combatida.
Em 03/05/2023 foram recebidos documentos para juntada a estes autos, referentes
à evolução do Mandado de Segurança em referência (e-fls. 3312/3331).

VOTO VENCIDO
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora.

Recurso especial da PGFN - Admissibilidade
Fl. 3365
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PROCESSO 16327.720827/2016-66
35
Inicialmente cabe, aqui, também, tecer considerações acerca da ação judicial
proposta pela Contribuinte e referida pela PGFN nos autos do processo administrativo no
16327.721552/2013-35. Naqueles autos a PGFN cogitou restar prejudicado o recurso especial da
Contribuinte lá interposto. Nestes autos, importa verificar se há alguma limitação a eventual
conhecimento ou decisão de mérito do recurso fazendário.
Nos autos da Ação Judicial no 5003161-09.2021.403.6100 a Contribuinte afirmou a
inexistência desta prejudicialidade, nos seguintes termos:
A pretensão veiculada na presente demanda, portanto, é muito diversa da
anulação do crédito tributário referente às amortizações das despesas com ágio
nas bases de cálculo do IRPJ e CSLL nos períodos de 2008 a 2010, em discussão no
Processo Administrativo no 16327.721152/2013-35.
Ao revés, nestes autos, busca-se o cancelamento dos débitos decorrentes da
suposta compensação indevida de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da
CSLL, nos anos de 2011 e 2012 (consubstanciados no Processo Administrativo no
16327.720047/2021-83, objeto de desmembramento do Processo Administrativo
no 16327.720827/2016-66).
[...]
Logo, não há qualquer prejudicialidade entre a discussão pretendida nos
presentes autos e a discussão administrativa ainda pendente.
Como descrito na inicial, a Contribuinte foi submetida a quatro lançamentos em
razão das operações aqui questionadas:
 A primeira exigência, decorrente das glosas de amortizações do ágio
apropriadas em 2006 e 2007, foi cancelada definitivamente nos autos do
processo administrativo no 16327.000992/2010-11;
 A segunda e a quarta exigências, decorrentes das glosas nos anos-calendário
2008 a 2010 e 2011 a 2014, estão em discussão nesta reunião de
julgamento, objeto dos processos administrativo no 16327.721152/2013-35
e 16327.720827/2016-66;
 A terceira exigência corresponde, apenas, à glosa de compensação indevida
de prejuízo fiscal e base negativa no ano-calendário 2011, em razão da
reversão destes resultados negativos pelo lançamento promovido nestes
autos (16327.721159/2013-35).
No
lançamento
que
instrui
os
autos
do
processo
administrativo
no
16327.721552/2013-35 está registrado que a Contribuinte não dispunha, à época daquele
lançamento, de saldo de prejuízos e bases negativas anteriores a 2008, e que o prejuízo fiscal e a
base negativa apurados neste ano-calendário foram revertidos para lucro em razão das
amortizações glosadas. Em consequência, os prejuízos e bases negativas compensados em 2009 e
2010 também foram glosados juntamente com as amortizações de ágio formalizadas nestes autos.
Fl. 3366
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Contudo, no julgamento do recurso voluntário naqueles autos as glosas de
compensações de prejuízos e bases negativas foram canceladas, diante da constatação de que os
valores originalmente utilizados pela Contribuinte nos anos-calendários 2009 e 2010 tinham lastro
no prejuízo fiscal apurado no ano-calendário 2006 que, revertido para lucro pelo primeiro
lançamento, foi restaurado com a improcedência do lançamento declarada nos autos do processo
administrativo no 16327.000992/2010-11. Embora nada tenha sido dito acerca das glosas de
compensação de bases negativas, constata-se naqueles autos que a autoridade preparadora
aplicou o mesmo racional para revertê-las.
Já as compensações de prejuízo fiscal e bases negativas promovidas no ano-
calendário 2011, e que também restaram sem lastro pelos lançamentos promovidos nos anos-
calendário anteriores, não foram objeto de decisão naqueles autos, vez que resultaram em
exigência autônoma no processo administrativo no 16327.721159/2015-11. Note-se que deste não
há registro de litígio tramitado neste Conselho. A Contribuinte informa, na petição inicial, que lá
haveria impugnação ainda pendente de apreciação.
O objeto da irresignação da Contribuinte levada ao Poder Judiciário diz respeito a
outro aspecto desta cadeia de apuração e compensação de prejuízos fiscais e bases negativas
afetados pela amortização fiscal do ágio questionado. Trata-se da repercussão nos recálculos
promovidos desta quarta exigência, a qual, embora ainda pendente de recurso especial, foi
parcialmente desmembrada para cobrança no processo administrativo no 16327.720047/2021-83
na parte correspondente a débitos relativos à suposta compensação indevida de prejuízo fiscal e
base de cálculo negativa da CSLL nos anos de 2011 e 2012. A Contribuinte adiciona, ainda, que
parcela do valor glosado nesta quarta autuação já teria sido lançado antes na terceira autuação,
havendo exigência em duplicidade.
Daí a conclusão, deduzida perante o Poder Judiciário, de ser inequívoco haver
relação de prejudicialidade entre os valores cobrados na Segunda Autuação e parte daqueles
exigidos na Quarta Autuação, e que este último processo de cobrança (16327.720047/2021-83),
por contemplar cobrança parcialmente desmembrada deste processo administrativo no
16327.720827/2016-66, bem como exigência veiculada no processo administrativo no
16327.721159/2015-11, estaria afetado por suspensão da exigibilidade prevista no art. 151, inciso
III do CTN, nos seguintes termos:
Não é demais reiterar que parcela dos valore exigidos a título do IRPJ e CSLL no
Processo Administrativo no 16327.720047/2021-83 correspondem exatamente às
glosas de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL referentes aos períodos de 2011 e
2012, que são (i) objeto do Processo Administrativo no 16327.721159/2015-11
(período
de
2011);
e
(ii)
reflexos
do
Processo
Administrativo
no
16327.721152/2013-35 e que, portanto, estão no mínimo, com sua exigibilidade
suspensa por força das pendências de julgamento desses processos (art. 151,
III/CTN).
Fl. 3367
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Note-se, ainda, que na referida petição inicial, a Contribuinte também distingue o
objeto lá pretendido de outro veiculado no Mandado de Segurança no 5003159-
39.2021.4.03.6100, no qual discute valores referentes à indedutibilidade das despesas com ágio
deduzidas no mês de dezembro de 2012 em montante superior ao limite máximo de 1/60.
A prejudicialidade afirmada pela Contribuinte para obstar a cobrança em razão da
suspensão da exigibilidade dos demais créditos tributários em litígio administrativo não referem
estes autos, possivelmente porque as compensações de prejuízos fiscais e bases negativas aqui
originalmente glosados tinham lastro em apurações alteradas nos lançamentos anteriores.
Para além disso, o desmembramento do crédito tributário destes autos, que
originou a cobrança discutida judicialmente, foi motivado pela interpretação de que inexistiria
correlação desta exigência desmembrada com as demais, dada a ausência de decisão neste
sentido no acórdão recorrido. Ainda, a Contribuinte não teve sucesso em sua tentativa de erigir
dissídio jurisprudencial quanto à vinculação destas exigências àquelas tratadas no processo
administrativo no 16327.721552/2013-35, e isto inclusive por se tratar de matéria não
presquestionada no acórdão recorrido.
Diante de tais circunstâncias, mais clara se apresenta a inexistência de
concomitância entre a discussão judicial e o litígio instaurado nestes autos. Aqui foi justamente a
autonomia em relação ao litígio subsistente que motivou o desmembramento do crédito
tributário para a cobrança discutida judicialmente. Assim, diante do pedido da ação judicial,
primeiramente de cancelamento da cobrança veiculada no processo administrativo no
16327.720047/2021-83, resta evidente que a pretensão deduzida judicialmente é distinta daquela
aqui pendente de julgamento, e que tem por objeto outro crédito tributário.
Por fim, quanto ao fato de a Contribuinte apresentar ao Poder Judiciário, com base
no princípio da eventualidade, os mesmos argumentos de mérito aqui acolhidos acerca da
legalidade da dedutibilidade das despesas com ágio às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, resta a
cogitação de a Contribuinte receber uma decisão judicial aplicável ao crédito tributário em litígio
nestes autos, eventualmente impeditiva de uma decisão em sentido contrário em face do recurso
fazendário.
Tal possibilidade, porém, somente se concretizaria mediante edição de uma decisão
judicial extra ou ultra petita, vez que os pedidos veiculados na ação judicial são dirigidos, apenas, à
anulação dos créditos tributários em cobrança no processo administrativo no 16327.720047/2021-
83. Como se vê abaixo, mesmo os pedidos subsidiários referem, apenas, a suspensão daquela
cobrança enquanto não julgado definitivamente o litígio aqui instaurado, ou, então, apenas o
cancelamento das multas e juros de mora acrescidos àquela cobrança:
5. Pedidos
Por todo o exposto, requer-se a citação da União para que, querendo, conteste a
presente ação, bem como, ao final, o julgamento de procedência dos pedidos
para que sejam integralmente anulados os créditos tributários de IRPJ e CSLL
Fl. 3368
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decorrentes da suposta compensação indevida de prejuízo fiscal e base de cálculo
negativa da CSLL nos anos de 2011 e 2012, em cobrança no Processo
Administrativo no 16327.720047/2021-83 – objeto de desmembramento do
Processo Administrativo no 16327.720827/2016-66.
Subsidiariamente, apenas caso assim não se entenda, requer-se a suspensão de
qualquer cobrança referente aos débitos tributários de IRPJ e CSLL decorrentes da
suposta compensação indevida de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da
CSLL nos anos de 2011 e 2012 enquanto não houver o julgamento definitivo dos
Processos Administrativos no 16327.721552/2013-35 e 16327.721159/2015-11.
Ainda subsidiariamente, requer-se a procedência da ação para que sejam (i)
anuladas as multas exigidas da Autora no Processo Administrativo no
16327.720047/2021-83 em relação aos créditos tributários decorrentes da
suposta compensação indevida de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da
CSLL nos anos de 2011 e 2012; ou, ao menos, (ii) anulados os juros incidentes
sobre as multas.
Esta Conselheira já teve a oportunidade de se manifestar em questão semelhante,
quando a questão de fundo do recurso especial havia sido levada ao Poder Judiciário para
cancelamento do crédito tributário principal e multa de ofício de 75%, não alcançados pelo
seguimento do recurso em face, apenas, da correspondente qualificação da penalidade, e
cobrados em autos apartados. Neste sentido foi o voto vencedor assim redigido no Acórdão no
9101-004.331:
A I. Relatora restou vencida na preliminar de concomitância. Prevaleceu no
Colegiado o entendimento de que a aplicação da Súmula CARF no 1 pressupõe a
submissão ao Poder Judiciário do mesmo objeto aqui discutido e que, assim, o
sujeito passivo requeira no âmbito judicial pronunciamento sobre a mesma
questão jurídica em debate a esfera administrativa. Aliás, nos termos da Súmula
CARF no 1, basta que o sujeito passivo tenha proposto a ação judicial para
caracterizar-se a renúncia, ou mesmo a desistência do recurso administrativo,
sendo irrelevante se, ao final, for alcançada efetiva manifestação judicial acerca
da questão posta.
Recorde-se que a Súmula CARF no 1 foi proferida em face de discussões suscitadas
pelo Ato Declaratório COSIT no 3, de 1996, que assim dispunha:
O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso da
atribuição que lhe confere o art. l47, item III, do regimento interno da
Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da
Fazenda no 606, de 03 de setembro de 1992, e tendo em vista o Parecer
COSIT no 27/96.
DECLARA, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita
Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais
interessados, que:
Fl. 3369
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a) a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial por
qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente à autuação, com
o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou
desistência de eventual recurso interposto;
b) conseqüentemente, quando diferentes os objetos do processo judicial e
do processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se
relaciona à matéria diferenciada (p. ex., aspectos formais do lançamento,
base de cálculo etc.);
c) no caso da letra "a", a autoridade dirigente do órgão onde se encontra o
processo não conhecerá de eventual petição do contribuinte, proferindo
decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da
decisão recorrida, se for o caso, encaminhando o processo para a cobrança
do débito, ressalvada a eventual aplicação do disposto no art. 149 do CTN;
d) na hipótese da alínea anterior, não se verificando a ressalva ali contida,
proceder-se-á a inscrição em dívida ativa, deixando-se de fazê-lo, para
aguardar o pronunciamento judicial, somente quando demonstrada a
ocorrência do disposto nos incisos II (depósito do montante integral do
débito) ou IV (concessão de medida liminar em mandado de segurança), do
art. 151, do CTN;
e) é irrelevante, na espécie, que o processo tenha sido extinto, no
Judiciário, sem julgamento do mérito (art. 267 do CPC). (negrejei)
Referido ato foi revogado pelo Parecer Normativo COSIT no 7, de 2014, que se
debruçou mais extensamente sobre a identidade de objeto:
Da identidade de objetos dos processos administrativo e judicial
9. Poder-se-ia questionar quanto à definição da expressão “mesmo objeto”
a que se reportam o ADN Cosit no 3, de 1996, a Súmula no 1 do CARF e a
Portaria MF no 341, de 2011. Aqui, faz-se mister diferenciar o objeto da
relação jurídica substancial ou primária do objeto da relação jurídica
processual. Aquele consiste no bem da vida sobre o qual recaem os
interesses em conflito, in casu, o patrimônio do contribuinte; este, por sua
vez, diz respeito ao serviço que o Estado tem o dever de prestar, e nos
procedimentos de que este se utiliza para tanto, resultando no
proferimento de decisões administrativas ou judiciais em cada processo,
guardando relação de instrumentalidade com a real demanda do autor
(JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal
Comentada. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 179).
9.1. Assim, só produz o efeito de impedir o curso normal do processo
administrativo a existência de processo judicial para o julgamento de
demanda idêntica, assim caracterizada aquela em que se verificam as
mesmas partes, a mesma causa de pedir (fundamentos de fato – ou causa
de pedir remota - e de direito – ou causa de pedir próxima) e o mesmo
Fl. 3370
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pedido (postulação incidente sobre o bem da vida) - a chamada teoria dos
três eadem, conforme definida no art. 301, § 2o da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC), o qual ora se aplica por
analogia.
9.2. Leva-se em consideração o objeto da relação jurídica substancial; se a
discussão judicial se refere a questões instrumentais do processo
administrativo, contra as quais se insurge o sujeito passivo da obrigação
tributária, não há que se falar em desistência da instância administrativa
nem em definitividade da decisão recorrida, quando nesta se discute
alguma questão de direito material. Se, no entanto, a discussão
administrativa gira em torno de alguma questão processual, como a
tempestividade da impugnação, por exemplo, questão esta também levada
à apreciação judicial, configura-se a renúncia à esfera administrativa quanto
a este ponto específico.
9.3. Seguindo esse raciocínio, encontra-se entendimento na doutrina e na
jurisprudência de que só se caracteriza a identidade de ações quando se
verificam as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir:
19. Identidade de ações: caracterização. As partes devem ser as mesmas,
não importando a ordem delas nos pólos das ações em análise. A causa de
pedir, próxima e remota [...], deve ser a mesma nas ações, para que se as
tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo:
bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente quando os três elementos,
com suas seis subdivisões, forem iguais é que as ações serão idênticas.
(JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo
Civil Comentado. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p.
595)
Litispendência. Identidade de pedidos. A identidade de pedidos não
caracteriza a litispendência. Somente se verifica a litispendência com a
identidade de ações: as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa
de pedir. (TRF-5a, 1a T., Ap 17299-RN, rel. Juiz Ridalvo Costa, v.u., j.
10.12.1992, JSTJ 47/583)
9.4. Vale reproduzir o seguinte excerto do Parecer PGFN/Cocat no 2/2013:
49. Dito disso, conferimos ao instituto da concomitância no PAF o mesmo
tratamento da litispendência no processo civil, pois a verificação da
ausência desses dois pressupostos negativos têm como finalidade precípua
evitar o processamento de causas iguais quando houver: (i) identidade das
partes, (ii) da causa de pedir e (iii) do pedido (art. 301, §§ 1o e 2o, do CPC; e
Súmula no 1/CARF).
50. Com efeito, na linha do que foi afirmado no item 26, tanto a
concomitância quanto a litispendência constituem requisitos de validade
objetivos extrínsecos da relação processual. São pressupostos negativos, ou
Fl. 3371
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seja, fatos que não podem ocorrer para que o procedimento se instaure
validamente. Representam acontecimentos estranhos à relação jurídica
processual (daí o adjetivo "extrínseco") que, uma vez existentes, impedem a
formação válida do processo (procedimento). (grifos conforme original)
9.5. Feitos esses esclarecimentos, e à vista da terminologia utilizada nos
normativos retromencionados, adotar-se-á, neste parecer, o entendimento
de que a expressão “mesmo objeto” diz respeito àquilo sobre o qual recairá
o mérito da decisão, quando sejam idênticas as demandas. Portanto, tem-
se como critérios de aplicação da impossibilidade do prosseguimento do
curso normal do processo administrativo, em vista da concomitância com
processo judicial, tanto o pedido como a causa de pedir, e não somente o
pedido.
9.6. Seguindo essa lógica, caso o processo administrativo fiscal contenha
pedido mais abrangente que o do processo judicial, ele deve ter
seguimento somente em relação à parte que não esteja sendo discutida
judicialmente. Se, por exemplo, a ação judicial requer a anulação de um
lançamento em relação a determinada multa, mas nada diz sobre a base
de cálculo do tributo, e a impugnação administrativa tratar também da
discussão sobre a base de cálculo, esta parte deverá ser objeto de
julgamento administrativo.
10.A prevalência, nesses casos, do curso do processo judicial se deve ao
princípio constitucional da unicidade de jurisdição, insculpido no art. 5o,
inciso XXXV, da Constituição Federal (“a lei não excluirá da apreciação do
Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”), segundo o qual o Poder
Judiciário detém o monopólio do controle jurisdicional, não sendo
necessário que se configure a efetiva lesão a direito, bastando a simples
ameaça para que se dê o ingresso em juízo. Ademais, o caráter de não
definitividade das decisões administrativas consiste na possibilidade de sua
apreciação pelo Judiciário. Registre-se, ainda, a desnecessidade do
esgotamento da via administrativa para o acesso ao Poder Judiciário, como
ocorria no sistema constitucional revogado (CF/1967, art. 153, § 4o).
(CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros,
2010. p. 312).
10.1. Outra justificativa que se pode invocar para a inadmissibilidade da
concomitância entre as discussões sobre a mesma matéria nas instâncias
judicial e administrativa, sob pena de se admitir um dispêndio
desnecessário de recursos públicos, além do risco de se obterem decisões
conflitantes, passa pelo princípio da economia processual, o qual, segundo
lecionam Cintra, Grinover e Dinamarco (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo;
GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do
Processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 79), “preconiza o máximo
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resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de
atividades processuais”. Trata-se do mesmo princípio que inspira os efeitos
do instituto da litispendência no processo civil (arts. 219, 267 e 301 do CPC).
10.2. Comentando o parágrafo único do art. 38 da Lei no 6.830, de 1980,
Paulsen, Ávila e Sliwka inferiram com precisão que:
A aplicação do artigo pressupõe identidade de objeto nas discussões
administrativa e judicial. O parágrafo em questão tem como pressuposto o
princípio da jurisdição una, ou seja, que o ato administrativo pode ser
controlado pelo Judiciário e que apenas a decisão deste é que se torna
definitiva, com o trânsito em julgado, prevalecendo sobre eventual decisão
administrativa que tenha sido tomada ou pudesse vir a ser tomada.
Considerando que o contribuinte tem direito a se defender na esfera
administrativa, mas que a esfera judicial prevalece sobre a administrativa,
não faz sentido a sobreposição dos processos administrativo e judicial. A
opção pela discussão judicial, antes do exaurimento da esfera
administrativa, demonstra que o contribuinte desta abdicou, levando o seu
caso diretamente ao Poder ao qual cabe dar a última palavra quanto à
interpretação e à aplicação do Direito, o Judiciário. Entretanto, tal
pressupõe identidade de objeto nas discussões administrativa e judicial.
Caso a ação anulatória fira, e.g., a questão da constitucionalidade da norma
tributária impositiva e o recurso administrativo se restrinja a discussões
quanto à apuração do valor devido, em razão de questões de fato, não
haverá a identidade que tornaria sem sentido a concomitância das duas
esferas. (PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid
Schroder. Direito Processual Tributário PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
e EXECUÇÃO FISCAL à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012. p. 519) (negrejei)
Sob esta ótica, a possibilidade de serem proferidas decisões conflitantes nas
esferas judicial e administrativa não é suficiente para restringir o direito à
litigância administrativa, mormente se esta possibilidade decorrer de um erro na
prestação jurisdicional, por meio de decisões extra petita, por exemplo. É
necessário que o sujeito passivo dê causa a este risco, o que demanda a avaliação
da causa de pedir e do pedido levado ao Poder Judiciário.
No presente caso, como bem evidenciado no voto da Conselheira Relatora e
destacado pela PGFN, o sujeito passivo submeteu à discussão no Poder Judiciário
apenas as exigências mantidas em julgamento de recurso voluntário, acerca das
quais não interpôs recurso especial, sujeitando-se à cobrança administrativa e à
consequente prestação de garantia para propositura de ação ordinária anulatória
de lançamento fiscal. Especificamente no que se refere às penalidades aplicadas,
a transcrição dos excertos correspondentes da petição inicial, presente no voto da
Conselheira Relatora, deixa evidente que a discussão se restringiu à multa de
ofício básica de 75%.
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Cabe complementar que o pedido da ação judicial foi assim posto (e-fls.
11138/11139):
O PEDIDO
Diante do exposto é a presente para requerer a V. Exa. se digne determinar
a citação da Ré na pessoa de seu representante legal para, querendo, vir
responder aos termos da presente ação, a qual pede e espera a Autora seja
julgada procedente a fim de:
a) ser totalmente cancelada a cobrança correspondente aos tributos,
multas e juros de mora, objeto do Processo Administrativo no
16561.720087/2011-81; e
b) condenar a Ré ao pagamento dos honorários advocatícios, reembolso
das custas processuais e custas relativas à fiança bancária juntada aos
autos, honorários periciais e demais ônus inerentes à sucumbência.
Requer a autora, assim, com fundamento no artigo 300 do CPC e artigo 151,
inciso V, do CTN, e tendo em vista a presença inequívoca no caso da
"probabilidade do direito" e do "perigo de dano ou risco ao resultado útil
do processo", a concessão de tutela de urgência para o fim de suspender a
exigibilidade do crédito tributário objeto do Processo Administrativo no
16561.720087/2011-81, obstando-se em consequência o prosseguimento
de quaisquer atos administrativos tendentes à sua cobrança ou de natureza
coercitiva, tais como a inscrição dos supostos débitos em dívida ativa, o
ajuizamento de execução fiscal, a negativa de expedição de certidões de
regularidade fiscal ou a inscrição/manutenção do nome da Autora no
CADIN em função do suposto débito, até o julgamento definitivo do
presente feito.
Requer, ainda, a produção de provas por todos os meios em direito
admitidos, principalmente de índole pericial.
Dando à presente o valor de R$ 592.721.832,51, e requerendo que todas as
intimações relativas ao presente feito sejam feitas em nome do advogado
indicado neste impresso, inscrito na OAB/SP sob no 26.750.
Esclareça-se que, apesar de se referir a "multas" objeto do processo
administrativo, em expressão no plural e que poderia ser interpretada como
também abrangendo a multa qualificada e não apenas a multa de ofício de 75%
aplicada sobre os créditos tributários que já eram múltiplos por se referirem a
IRPJ e CSLL apurados nos anos-calendário 2006 e 2007, o pedido do sujeito
passivo foi de cancelamento da cobrança, esta delimitada na descrição dos fatos
da petição inicial e correspondente aos valores que foram consignados na
intimação lavrada depois do julgamento do recurso voluntário, e tendo em conta
os créditos tributários nele mantidos. Logo, aquela referência não é suficiente
para se concluir que o pedido deduzido perante o Poder Judiciário também
alcança a majoração decorrente da qualificação da penalidade.
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É certo que, neste contexto, se o Poder Judiciário decidir pela exoneração da
multa de ofício de 75%, possivelmente esta decisão refletirá na sua qualificação
em debate na esfera administrativa, dado que este gravame é estipulado
legalmente mediante duplicação do percentual básico. Mas, de outro lado, se a
decisão judicial for no sentido de manter a penalidade de ofício, resta fora de
dúvida que o sujeito passivo não alcançará, por meio da ação proposta, uma
avaliação da qualificação da penalidade. E isto em um contexto no qual, no
momento da propositura da ação anulatória, o acréscimo decorrente da
qualificação da penalidade não integrava a cobrança dirigida ao sujeito passivo,
vez que exonerado em julgamento de recurso voluntário e submetido à discussão
administrativa pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
Declarar a concomitância em face de preclusão lógica decorrente da submissão,
ao Poder Judiciário, da definição acerca do percentual de multa de ofício aplicável
ao crédito tributário eventualmente mantido naquela esfera significa,
indiretamente, dizer que o sujeito passivo deveria ter submetido ao crivo judicial
a integralidade do crédito tributário lançado, apesar de a cobrança recair sobre
apenas parte dele, e isto detendo decisão administrativa exonerando a
qualificação da penalidade, o que poderia, inclusive, conduzir a uma decisão de
carência de ação no âmbito judicial, por falta de interesse processual.
É possível, sim, que decisão judicial torne inócua a lide administrativa, mormente
se cancelado o crédito tributário principal questionado na ação anulatória.
Contudo, frente à possibilidade de este crédito tributário ser mantido na esfera
judicial, assim como a multa de ofício básica, a lide administrativa acerca da
qualificação da penalidade deve prosseguir. No máximo poder-se-ia cogitar, em
tais circunstâncias, de uma prejudicial externa, que impusesse o sobrestamento
do presente feito até a decisão final da lide no âmbito judicial.
Mas, em verdade, nem mesmo de prejudicial externa se cogitaria se o sujeito
passivo expusesse claramente ao Poder Judiciário a subsistência do litígio
administrativo acerca da qualificação da penalidade. O que se vê, porém, na
petição inicial da Ação Ordinária Anulatória de Lançamento Fiscal às e-fls.
11030/11139 é o relato dos fatos fiscalizados, dos recursos interpostos pelo
sujeito passivo e das decisões no âmbito administrativo, com o seguinte arremate:
[...]
Talvez por não constar no relato dos fatos da petição inicial que o cancelamento
da qualificação da penalidade por ocasião do julgamento do recurso voluntário
sujeitou-se a recurso especial da PGFN, à época já admitido pela Presidência da 1a
Câmara e contrarrazoado pela Contribuinte em 25/08/2015 (e-fls. 10755/10820),
mais de dois anos antes da propositura da ação judicial, o deferimento da tutela
antecipada indicou aquela exoneração sem qualquer ressalva, nos seguintes
termos (e-fls. 11004/11014):
[...]
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De toda a sorte, a motivação do decisium evidencia que o cancelamento da
qualificação da penalidade não foi determinante para a conclusão adotada e,
ademais, como antes dito, se a decisão judicial extrapolasse o objeto da ação
judicial, isso não implicaria concomitância.
Acrescente-se que são frequentes as decisões desta 1a Turma que tiveram em
conta, apenas, a qualificação da penalidade, adentrando a aspectos de
planejamentos tributários que afetariam não só este encargo como também o
próprio dimensionamento do crédito tributário principal, apesar deste não
integrar o litígio. E isto porque é praticamente impossível avaliar a conduta do
sujeito passivo para fins de qualificação da penalidade sem examinar os
fundamentos da exigência do crédito tributário principal, a motivação para a
imputação de omissão de receitas ou de glosa de despesas, por exemplo. Disto
não decorre, porém, a suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário
lançado, mas apenas da parcela correspondente à qualificação da penalidade, o
que significa dizer que, mesmo adentrando a aspectos da apuração do tributo, a
decisão do Colegiado administrativo terá eficácia limitada à parcela em litígio,
mesma conclusão que se impõe em face do provimento esperado pelo sujeito
passivo ao propor a ação anulatória em comento.
Manifesta-se, portanto, concordância com as constatações da Conselheira
Relatora de que é praticamente impossível separar totalmente as discussões sobre
a dedutibilidade do ágio e a conduta ensejadora da qualificação da multa, a qual
se subsume à análise da mesma relação jurídica material. Porém, o fato de o
Poder Judiciário também se manifestar sobre estes aspectos não pode
representar impedimento à apreciação do recurso especial interposto pela PGFN
por este Colegiado se a decisão em cada esfera afetará diferentes parcelas do
crédito tributário exigido do sujeito passivo. Apenas que, se ao examinar tais
circunstâncias, o Poder Judiciário concluir pela inexigibilidade do crédito tributário
principal, ou mesmo pela inaplicabilidade nem mesmo da penalidade básica,
eventual decisão deste Colegiado em favor da duplicação da multa de ofício não
terá aplicabilidade. Ao revés, se o Poder Judiciário validar os tributos lançados e a
penalidade básica de 75%, o sujeito passivo não poderá opor esta decisão para
negar aplicação de eventual decisão deste Colegiado que venha a declarar válida a
duplicação daquela penalidade, salvo se o provimento judicial estiver viciado e
ultrapassar os limites da causa de pedir e do pedido, hipótese na qual a Fazenda
Nacional deverá se valer dos instrumentos processuais cabíveis para a sua
necessária reversão.
Por todo o exposto, sendo distintas a causa de pedir e o pedido veiculados na
ação anulatória de lançamento fiscal em comento, deve ser REJEITADA a
preliminar de concomitância.
A conclusão subsiste válida: o fato de o Poder Judiciário também se manifestar
sobre aspectos da mesma relação jurídica material em debate no âmbito administrativo não pode
representar impedimento à apreciação do recurso especial, na hipótese de a decisão em cada
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esfera afetar diferentes parcelas do crédito tributário exigido do sujeito passivo. Aqui, com mais
razão, sequer da mesma relação jurídica material se trata, vez que o crédito tributário objeto da
ação judicial teve sua cobrança destacada justamente em razão de sua autonomia com a matéria a
suscitada em recurso especial pela PGFN.
Registre-se, por fim, que em 03/05/2023 foram recebidos neste Conselho, para
juntada a estes autos, documentos que registram a evolução processual do Mandado de
Segurança citado, no qual a PGFN reconheceu parcialmente a procedência do pedido da
Contribuinte, sendo a causa assim sentenciada:
Contudo, é importante destacar que a empresa autora esclareceu que, com
relação às cobranças referentes aos créditos tributários do ano de 2012, no
Processo Administrativo no 16327.721152/2013-35 o lucro foi recalculado em
razão da amortização do ágio.
Assim, se reconhecida a higidez do ágio aproveitado pela Autora naqueles autos,
ainda pendentes de julgamento final, o prejuízo fiscal e a base negativa da CSLL
serão restabelecidos, o que terá como imediata consequência a anulação dos
créditos tributários de 2012 aqui discutidos.
Nesse ponto, a parte pleiteia a suspensão do feito até deslinde do Processo
Administrativo no 16327.721552/2013-35, em que se discute a amortização das
despesas de ágio que deram origem ao prejuízo fiscal e base de cálculo negativa
de CSLL aproveitados nos períodos de 2011 e 2012.
Possui razão a parte. Entendo que o julgamento do feito, e até mesmo a
necessidade da produção de prova pericial pleiteada em caráter subsidiário pela
parte autora, podem ser diretamente impactados pela decisão no Processo
Administrativo no 16327.721552/2013-35. E, para que não ocorram violações ao
devido processo legal ou às partes, cabe a suspensão do processo por prazo
determinado.
Diante de todo o exposto:
(i) HOMOLOGO o reconhecimento da procedência do pedido da União Federal
parcialmente no que toca aos créditos tributários decorrentes da glosa de saldo
negativo e base de cálculo negativa de CSLL do período de 2011; e
(ii) determino a SUSPENSÃO do processo pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias,
com fundamento no artigo 313, V, “a”, do CPC.
Confirma-se, daí, a inexistência de concomitância com a questão de fundo aqui
debatida.
Com respeito às objeções da Contribuinte ao recurso fazendário acerca “da
indedutibilidade do ágio amortizado. Fundamento econômico pautado em fundo de comércio”,
cabe aqui reproduzir a análise ampliada dos litígios instaurados acerca desta matéria, exposta no
voto de conhecimento do recurso especial interposto pela Contribuinte nos autos do processo
administrativo no 16327.721552/2013-35:
Fl. 3377
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Passando à análise das objeções ao conhecimento do recurso especial, importa
primeiro observar que nestes autos a insurgência relacionada à amortização fiscal
do ágio foi manifestada pela Contribuinte, apresentando como paradigma o
acórdão no 1402-001.925, exarado no âmbito da primeira exigência formalizada
contra ela em razão da mesma operação, processo administrativo no
16327.00992/2010-11. De outro lado, nos autos do processo administrativo no
16327.720827/2016-66 (quarta exigência formalizada contra a Contribuinte),
pautado nesta mesma reunião de julgamento, o recurso especial foi interposto
pela PGFN tendo como paradigma o acórdão aqui recorrido, no 1301-002.430,
além do paradigma no 1402-001.029.
Em ambos os autos há objeções ao conhecimento do recurso da parte contrária.
Nestes autos a PGFN aduz que a Contribuinte não demonstrou a similitude dos
casos concretos cotejados, e não observou que a decisão recorrida está amparada
em diversos fundamentos, sendo cada um deles, suficiente por si só, para manter
o resultado do julgamento. Já nos autos do processo administrativo no
16327.720827/2016-66, a Contribuinte contesta o recurso fazendário por
ausência de legislação tributária interpretada de forma divergente, mas apenas
uma apreciação divergente das provas juntadas aos autos, mais especificamente,
dos laudos que comprovam o fundamento econômico do ágio. Aqui, porém, em
sua visão, essa interpretação divergente quanto ao conteúdo dos laudos,
representaria atribuição de interpretação ao artigo 385 do RIR/99 diametralmente
oposta à do paradigma indicado.
A circunstância de os casos comparados tratarem da mesma operação realizada
pelo mesmo sujeito passivo, com repercussão em vários anos calendários e,
assim, objeto de lançamento em distintos autos, submetidos à apreciação de
diferentes Colegiados do CARF, é um indicativo forte no sentido de as soluções
distintas representarem diferentes interpretações da legislação de regência da
matéria. Tal, porém, somente se confirmará se as decisões diferentes partirem de
discussões sob premissas semelhantes.
E múltiplos fatores podem conduzir os Colegiados a decidir de forma diferente
acerca da procedência do lançamento. Sem pretender exaurir as possibilidades,
pode-se cogitar que: i) os lançamentos: i.i) sejam aperfeiçoados com o acréscimo
de argumentos de reforço nas lavraturas posteriores à primeira; i.ii) sejam
depreciados com exposições resumidas ou adaptações incorretas da primeira
formalização; ou i.iii) refiram legislação distinta em razão da sua alteração ao
longo do período no qual os efeitos tributários se verificaram; ii) as defesas
também sejam aperfeiçoadas ou depreciadas ao tempo em que produzidas; iii)
distintas autoridades julgadoras de 1a instância confrontem as defesas com
argumentos específicos ou até reconheçam de vícios de ofício, que motivem
recursos voluntários com diferentes construções argumentativas; e iv) Colegiado
de 2a instância ignore argumentos de defesa que outro Colegiado tome como
determinante para a solução distinta aplicada ao caso. Esta última circunstância,
em regra, demandará atuação da parte interessada para desfazer a
Fl. 3378
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dessemelhança entre os cenários mediante oposição de embargos de declaração,
isso se distinção não estiver consolidada por insuficiência do recurso voluntário.
Mas, uma vez alinhados os cenários submetidos aos diferentes Colegiados do
CARF, as distintas manifestações a partir das mesmas premissas necessariamente
evidenciará divergência jurisprudencial na interpretação da legislação tributária
porque a produção do ato decisório, como ato administrativo, não contempla
espaço de liberdade no qual possa se situar a justificativa para diferentes
respostas da Administração Tributária aos interessados. A resposta deverá,
necessariamente, resultar de interpretação da legislação tributária, e isso
inclusive no exercício da livre convicção prevista no art. 29 do Decreto no
70.235/721, dado tal dispositivo apenas impedir a imposição ao julgador de uma
fórmula de apreciação de provas, sem representar um salvo-conduto para edição
de atos decisórios imotivados.
No presente caso, as soluções adotadas pelos diferentes Colegiados do CARF são
substancialmente distintas e claramente afetadas pela percepção dos fatos
extraída da acusação fiscal. O Colegiado a quo entendeu que os laudos
apresentados não comprovam que o fundamento econômico do ágio é a
expectativa de rentabilidade futura, ao passo que o voto condutor do paradigma
no 1402-001.925 é expresso no sentido de que a autoridade fiscal não impugnou
os elementos indicados no laudo contábil que apurou a expectativa de
rentabilidade futura. Adicione-se, por oportuno, que a PGFN opôs embargos
contra o paradigma, que foram admitidos porque o aresto embargado não
analisou a questão sob a ótica de um suposto planejamento tributário abusivo
mediante a utilização de “empresas veículos”. Contudo, na apreciação do mérito
adicionou-se, por meio do Acórdão no 1402-002.104, que não haveria omissão,
posto consignado pelo relator que não é dado a este colegiado afastar-se dos
motivos que determinaram a autuação (teoria dos motivos determinantes do ato
administrativo).
A crítica à acusação fiscal veiculada no paradigma no 1402-001.925, e os limites
afirmados em embargos ao julgamento, em face dos motivos determinantes da
autuação, não referidos no recorrido, impõem verificar se há alinhamento entre
as acusações que originaram os litígios submetidos a decisão dos diferentes
Colegiados do CARF.
A análise do relatório dos acórdãos no 1301-002.430 e 1402-001.925, porém, não
deixa dúvida que as acusações fiscais são idênticas, assim como os argumentos de
defesa não apresentam distinção significativa. As decisões, assim, diferem no
conteúdo que extraem da prova determinante para a definição do dispositivo
legal aplicável aos efeitos tributários da amortização do ágio escriturado:
enquanto a 2a Turma da 4a Câmara analisa o Relatório de Avaliação Econômico-
Financeira e conclui que ele expressa rentabilidade futura do investimento

1 Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as
diligências que entender necessárias.
Fl. 3379
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adquirido, a 1a Turma da 3a Câmara conclui, em sentido diametralmente oposto,
que seus elementos evidenciam a avaliação de um fundo de comércio.
No paradigma no 1402-001.925, o voto condutor traz expresso ser imprescindível
que se avalie o laudo como um todo, extraindo dele sua real essência,
desmerecendo a importância do seguinte trecho destacado pela autoridade
lançadora:
"O CAM foi recentemente desmembrado em duas empresas, o Citiportfolio,
cujo produto são as carteiras administradas, contando com cerca de 70
clientes individuais, principalmente fundos de pensão; e o Citifundos, que
tem como produto os fundos de investimento, contando com
aproximadamente 100.000 clientes, incluindo varejo, geridas tanto
exclusivamente, quanto conjuntamente. Uma vez que o Citifundos é uma
empresa recém-criada, não dispõe de histórico próprio, de forma que a
análise feita a seguir refere-se ao CAM como um todo."
Assim, a análise do crescimento das receitas líquidas e patrimônio
administrado pelos fundos foi baseada em dados do CAM do Grupo
Citibank no período de 2002 a 2004. "
E, avançando no conteúdo do laudo, o voto condutor do paradigma conclui que:
Tanto um laudo quanto o outro, além do "modulo demonstração da
expectativa de resultado para os anos futuros (2005, 2006, 2007, 2008,
2009, 2010, 2001 e 2012", à semelhança do que consta às fls. 90 e 120
(anexo I de cada um dos laudos) e "Fluxo de Caixa Descontado (fls. 90 e
121)", correspondente aos anexos II dos respectivos laudos, contém os
seguintes indicativos, que transcrevo em relação ao Citifundos, mas que
também estão registrados, com os mesmos termos, no que diz respeito ao
Citiportfolios:
Na estimativa do valor, baseamo-nos no conceito de valor de
investimento (“investimento value”), o qual é geralmente definido
como o preço no qual um ativo poderia ser comprado ou vendido sob
a ótica de um investidor específico, ou seja, considerando seus
próprios e individuais interesses.
O valor de investimento de um negócio para um investidor específico
ou potencial proprietário pode ser diferente do seu valor justo de
mercado por algumas razões, tais como as seguintes:

Diferenças nas estimativas de lucratividade futuras.

Diferenças na percepção de risco e na taxa esperada de
retorno, e

Sinergias com outras operações.
Na avaliação das operações do Citifundos, conforme detalhado no
relatório a seguir, foi adotado o “Income Approach” (Método de
Fl. 3380
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Lucratividade), baseado no enforque do fluxo de caixa futuro
descontado a valor presente para determinar o “investment value”.
O enfoque do fluxo de caixa descontado tem como base o conceito
de que o valor econômico de um negócio em marcha está
diretamente relacionado ao valor presente dos fluxos de caixa
líquidos gerados pelas operações da Empresa no futuro. Isso porque
somente o caixa pode ser usado para pagamento de dividendos ou
novos investimentos.
Na avaliação do Citifundos foi considerado cenário projetivo único,
que representa as operações esperadas para a Empresa em seu
mercado de atuação.
...
IV – SUMÁRIO DAS PRINCIPAIS PREMISSAS E CONSIDERAÇÕES
As projeções das operações do Citifundos consideraram o período de
1o de dezembro de 2005 a 31 de dezembro de 2012
Todos os valores apresentados neste relatório foram projetados em
moeda corrente (R$).
O cálculo do valor da Empresa seguiu a metodologia do fluxo de caixa
descontado a valor presente, com base em uma taxa calculada
conforme o modelo “Capital Asset Pricing Model – CAPM”.
...
V – RESULTADOS DA AVALIAÇÃO
Com base nas informações fornecidas, nas análises mencionadas, nas
principais considerações e nas premissas descritas no relatório a
seguir, o valor (“investment value”), em 01 de dezembro de 2005,
das operações do Citifundos, é de R$ 156.312 (cento e cinquenta e
seis milhões, trezentos e doze mil reais), cuja composição
apresentamos a seguir
Descrição

R$ mil
Fluxo de Caixa a Valor Presente (1o de dezembro de 2005 a 31 de dezembro de 2012

59.612
(+) Valor Residual (Perpetuidade)

96.700
= Valor Econômico do Fluxo de Caixa Operacional

156.312
(+/-) Ajustes (ativos e passivos não operacionais)

0
= Valor Econômico-financeiro do Citifundos

156.312
Os números, no que diz respeito ao Citiportfolios, encontram-se às fls. 120
e 121, sendo que no que diz respeito a demonstração de resultado contém
os seguintes valores, que ao meu sentir representam expectativa de
Fl. 3381
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51
resultado futuro, já que elaborados em 2005 com projeções até 2012, “in
verbis”:
[...]
As causas acima analisadas, cujos valores atribuídos foram elaborados
prevendo expectativa de resultados futuros, estão a demonstrar que a
importância paga não estava a remunerar a aquisição de uma carteira de
clientes ou fundo de comércio, como entendeu a autoridade fiscal, mas sim
expectativa de rentabilidade futura, sendo o ágio, nestas condições,
passíveis de amortização, conforme previsto no artigo 20, § 2o, b, do
Decreto-Lei 1.598, de 1977, combinado com os artigos 7o, III e 8o, b, da Lei
no 9.532, de 1997, com a redação dada pela Lei no 9.718, de 199586.
Em resumo, a autoridade fiscal não impugnou os elementos indicados no
laudo contábil que apurou a expectativa de rentabilidade futura. Limitou-
se a presumir, sem elementos de prova, que a autuada estava adquirindo
a carteira de clientes e o fundo de comércio. No entanto, quando se
examinam os elementos e premissas contidas no laudo verifica-se que os
valores indicados por estes e pagos pela empresa autuada dizem respeito à
expectativa de rentabilidade futura e não à aquisição de carteira de clientes
ou fundo de comércio. (negrejou-se)
O voto condutor do acórdão recorrido, por sua vez, percorre o mesmo caminho
para avaliação da prova, mas chega a conclusão diametralmente oposta.
Primeiramente reproduz os seguintes excertos do Relatório de Avaliação
Econômico-Financeira para afirmar que a análise refere-se às operações do CAM –
Citigroup Asset Management e não das empresa Citifundos e Citiportifólio:
Fls. 522 e 553
(...) Uma vez que a Citifundos é uma empresa recém-criada, não dispõe de
histórico próprio, de forma que a análise feita a seguir refere-se ao CAM
como um todo.
Fls. 515 e 545
Nossos procedimentos não incluíram trabalhos de auditoria dos dados e
das informações fornecidas pela Administração do CAM os quais foram
considerados e mencionados no relatório (...).
Fls. 526 e 557
O trabalho de avaliação foi baseado em documentos e informações, os
quais em sua maioria, foram fornecidos pela Administração do CAM.
Fls.532 e 563
(...) Para o ano de 2006 as projeções foram feitas com base nas informações
da Administração do CAM (...).
[...]
Fl. 3382
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52
"Uma vez que a Empresa é recém-criada, os custos foram projetados para o
negócio CAM e rateados nas novas entidades (Citifundos e Citiportfólio) por
meio do critério da receita." (fls. 533 e 563)
E, refutando precisamente o argumento final do paradigma, no sentido de que a
Fiscalização, ao afirmar que o fundamento do ágio teria origem no fundo de
comércio, basear-se-ia em presunções e de forma genérica, sem produzir
qualquer prova para referendar tal alegação e sem questionar a validade dos
laudos elaborados por empresa de avaliação especializada, o voto condutor do
recorrido o rejeita, expressando que:
Diversamente do alegado pela recorrente, a fiscalização e a decisão
recorrida afirmaram que o ágio teria como origem o fundo de comércio e
apontaram as razões pelas quais concluíram que o valor apurado no
Relatório de Avaliação Econômico-Financeira não era relativo à mais valia
das empresas Citifundos e Citiportifólio. Da leitura dos trechos dos laudos
acima transcritos verifica-se que, ao descrever a empresa a ser analisada,
em ambos os relatórios, consta que a análise seria feita do negócio CAM
(Citigroup Asset Management) como um todo, isto porque as empresas
Citifundos e Citiportifólio, por serem empresas recém-criadas, não
dispunham de histórico próprio.
Defende a recorrente que nem a fiscalização e muito menos a DRJ
desconstituíram a prova por ela apresentada, ou seja, o laudo de avaliação
com presunção de veracidade, para fundamentar a glosa da despesa
realizada, o que seria imprescindível para a validade e lisura dos
lançamentos ora combatidos. De igual sorte não assiste razão à recorrente.
Os laudos apresentados pela recorrente não foram desconsiderados pela
fiscalização pois são os próprios laudos que, apesar de indicarem o valor
das empresas, comprovam que na verdade avaliaram o valor de mercado
da atividade de gestão de ativos do grupo Citibank. (negrejou-se)
A essência da divergência entre os acórdãos comparados, portanto, é o conteúdo
extraído do laudo apresentado. No paradigma, as projeções de resultados futuros
das empresas evidenciaram o fundamento do ágio em expectativa de
rentabilidade futura. Já no recorrido, o fato destas empresas serem recém-criadas
e de a análise ser pautada no negócio CAM (Citigroup Asset Management)
demonstrariam, apenas, o valor de mercado da atividade de gestão de ativos do
grupo Citibank.
Note-se que para endossar a constatação da autoridade lançadora, o voto
condutor do acórdão recorrido transita pela legislação civil e por atos normativos
da Receita Federal para conceituar fundo de comércio e assim retornar aos atos
de aquisição para afirmar que o objeto de avaliação nos laudos de rentabilidade
futura foi o fundo de comércio adquirido.
Não há dúvida, assim, que diferentes Colegiados do CARF analisaram o mesmo
cenário fático, sob as mesmas premissas trazidas pela autoridade lançadora e pela
Fl. 3383
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defesa do sujeito passivo, mas alcançaram conclusões opostas acerca do que
conteúdo da prova analisada, para fins de seu enquadramento nas hipóteses do
art. 385, §2o do RIR/99, em especial aquelas previstas no inciso II (valor da
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros) e no inciso III (fundo de comércio, intangíveis e outras
razões econômicas), e isto tendo em conta que apenas o enquadramento no
inciso II, autoriza a amortização fiscal na forma do art. 386, inciso II do mesmo
RIR/99.
A referência a dispositivos legais e normativos distintos, pelo recorrido, apenas
reforça a existência de divergência jurisprudencial na interpretação da legislação
tributária, vez que esta não precisa, necessariamente, repousar sobre o mesmo
dispositivo legal ou normativo. Confirmado que a divergência se situa no
conteúdo da mesma prova, submetida ao mesmo embate entre acusação e
defesa administrativas, não se vislumbra, como já dito, espaço de liberdade no
qual possa se situar a justificativa para diferentes respostas da Administração
Tributária aos interessados. As decisões distintas evidenciam que os Colegiados
do CARF possuíam diferentes visões da legislação tributária que rege o fato
analisado.
Para validar estes parâmetros de análise, embora desnecessário nestes autos,
releva notar que o Acórdão no 1401-003.043, questionado pela PGFN nos autos
do processo administrativo no 16327.720827/2016-66, embora referindo as duas
decisões acima confrontadas, adota outra construção interpretativa para também
decidir em favor da Contribuinte. Registre-se que o relatório do Acórdão no 1401-
003.043 traz os mesmos parâmetros acusatórios e de defesa apresentados nas
decisões acima referidas, mas não refere as mesmas evidências do paradigma no
1402-001.925 para concluir pela dedutibilidade das amortizações do ágio. Sob
outro direcionamento, o voto condutor do Acórdão no 1401-003.043 confronta os
fundamentos do acórdão aqui recorrido, no 1301-002.430, e refere doutrina que
não vislumbra vedação na legislação ao fato de que o pagamento do goodwill
tenha mais de um fundamento, bem como discorda das restrições pautadas no
fato de a empresa avaliada ter sido recém-criada, ao final conferindo um amplo
espectro ao que significa “expectativa de rentabilidade futura” na legislação
tributária.
Assim, também no confronto destes julgados, proferidos em face da mesma
Contribuinte e do mesmo cenário fático, sob as mesmas premissas trazidas pela
autoridade lançadora e pela defesa do sujeito passivo, constata-se que há
divergência acerca do conteúdo da prova analisada, para fins de seu
enquadramento nas hipóteses do art. 385, §2o do RIR/99, em especial aquelas
previstas no inciso II (valor da rentabilidade da coligada ou controlada, com base
em previsão dos resultados nos exercícios futuros) e no inciso III (fundo de
comércio, intangíveis e outras razões econômicas). Não prospera, dessa forma, a
objeção da Contribuinte, manifestada naqueles autos contra o conhecimento do
recurso fazendário, pautada no entendimento de que lá teria havido, apenas, uma
Fl. 3384
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54
apreciação divergente das provas juntadas aos autos, mais especificamente, dos
laudos que comprovam o fundamento econômico do ágio.
Com referência ao segundo paradigma admitido no processo administrativo no
16327.720827/2016-66 (Acórdão no 1402-001.029), tratava-se de outra operação,
que também gerou ágio amortizado pelo sujeito passivo, e glosado sob o
fundamento de que a compra direta da “carteira de clientes”, veiculada como
aquisição de participação societária, não evidenciaria ágio fundamentado em
rentabilidade futura da investida, mas apenas em outras razões econômicas. Há
similitude entre as operações, apesar de lá se tratar de carteira de clientes de
seguros, e aqui de gestão de recursos de terceiros, mas com tal objeto também
alocado em “empresa recém-criada”. Aqui, embora a objeção fiscal deduzida
contra a operação realizada pela Contribuinte esteja fundamentada no conteúdo
do laudo de avaliação econômica do investimento, a possibilidade de
caracterização do ágio como decorrente de expectativa de rentabilidade futura
também é negada. Aquele julgado, por sua vez, apesar de não enfrentar
especificamente o conteúdo do laudo, examinou acusação fiscal para a qual
bastou o fato de a aquisição de participação societária decorrer do interesse na
carteira de clientes para validar a indedutibilidade fiscal do ágio amortizado, que
assim somente poderia ter por fundamento outras razões econômicas. Dessa
forma, enquanto na operação realizada pela Contribuinte discute-se com maior
detalhe a validade do fundamento do ágio em rentabilidade futura, por ela
adotada, no paradigma no 1402-001.029 admite-se a fundamentação em outras
razões econômicas sem maior discussão, apenas por se tratar de aquisição de
carteira de clientes. Sob esta ótica, o dissídio jurisprudencial resta demonstrado
também em relação a este segundo paradigma nos autos do processo
administrativo no 16327.720827/2016-66.
Por todo o exposto, nestes autos, deve ser CONHECIDO o recurso especial da
Contribuinte na matéria “Da Rentabilidade Futura como Fundamento Econômico
do Ágio”, em face da divergência evidenciada a partir do único paradigma aceito
no exame de admissibilidade, Acórdão no 1402-001.925.
Estas razões evidenciam, aqui, que deve ser CONHECIDO o recurso especial da
PGFN com base nos dois paradigmas admitidos (1301-002.430 e 1402-001.029).
Com respeito à matéria “da possibilidade de aplicação da multa isolada após o
encerramento do período-base e de forma concomitante com a multa de ofício”, a Contribuinte
opõe a Súmula CARF no 105 como impeditiva ao conhecimento do recurso especial da PGFN.
Referido enunciado, porém, se circunscreve à redação do art. 44 da Lei no 9.430/96,
antes das alterações promovidas a partir da Medida Provisória no 351/2007, vigentes nos períodos
autuados e em períodos de apuração analisados nos paradigmas, nos quais, diversamente do que
decidido no recorrido, afirmou-se o cabimento das multas isoladas ainda que concomitantemente
com a multa de ofício proporcional.
Assim, também neste ponto deve ser CONHECIDO o recurso especial da PGFN.
Fl. 3385
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55
Recurso especial da PGFN - Mérito
Na matéria “da indedutibilidade do ágio amortizado. Fundamento econômico
pautado em fundo de comércio”, cabem aqui os fundamentos expostos no voto proferido no
processo administrativo no 16327.721552/2013-35:
Como referido na análise do conhecimento, o questionamento dirigido à
Contribuinte, nas exigências contra ela formalizadas, foi limitado ao fundamento
do ágio pago na aquisição de participação societária nas recém-criadas Citifundos
Asset Management Ltda e Participações Ltda e Citiportfólio Asset Management
Ltda, entre as quais foi repartida a totalidade do negócio de gestão de ativos
global à época operado como Citigroup Asset Manegement (CAM).
A definição dessa premissa é essencial para a fixação da interpretação da
legislação tributária de regência, porque distinta poderia ser a solução caso a
análise tivesse em conta acusação fiscal de aquisição de ativos distintos de uma
participação societária. A discussão acerca do fundamento do ágio pago somente
se estabelece se admitida a operação de aquisição de participação societária.
O Termo de Verificação Fiscal, por sua vez, não deixa dúvidas acerca da premissa
assim fixada. A descrição das operações detalha as pessoas jurídicas constituídas
para que o Grupo Legg Mason adquirisse o negócio de gestão de recursos de
terceiros (“asset management”) do Grupo Citibank. O Grupo Legg Mason, por não
operar no Brasil, adquiriu duas holdings posteriormente denominadas Legg
Mason Participações Ltda e Western Asset Participações Ltda, e estas adquiriram
as quotas de Citifundos Asset Management Ltda e Participações Ltda e
Citiportfólio Asset Management Ltda, pessoas jurídicas nas quais o Banco Citibank
S/A aportou a totalidade dos ativos e passivos, relativos à atividade de
administração de recursos de terceiros, divididos entre “bandeira renda variável”
e “bandeira renda fixa”.
A glosa recai sobre a amortização fiscal de ágio pago no valor de R$
154.816.956,57 por Legg Mason Participações Ltda na aquisição das quotas de
Citifundos Asset Management Ltda (“bandeira de renda variável”), e de ágio pago
no valor de R$ 39.629.638,13 por Western Asset Participações Ltda na aquisição
das quotas de Citiporfólio Asset Management Ltda (“bandeira de renda fixa”). As
aquisições ocorreram em 01/12/2005, e a partir de 31/12/2005 seguiram-se as
incorporações que até 31/05/2006 reuniram as quatro pessoas jurídicas em
Citifundos Asset Management Ltda, cuja razão social passou a ser, ao final,
Western Asset Management DTVM (Contribuinte). As amortizações dos ágios
pagos afetaram seu o lucro tributável a partir do ano-calendário 2006, e a
autoridade lançadora promoveu a glosa sob os seguintes fundamentos:

Nos termos do art. 385 do RIR/99, o lançamento do ágio deverá indicar
seu fundamento econômico e ser baseado em demonstração arquivada
como comprovante da escrituração;
Fl. 3386
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
A amortização do ágio pela Contribuinte foi promovida à razão de 1/96
avos mensalmente, de forma mais conservadora que a prevista no art.
386, inciso III do RIR/99, mas sob a premissa de que o fundamento
econômico é o valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base
em previsão dos resultados nos exercícios futuros;

O demonstrativo que embasou a escrituração do ágio é o Relatório de
Avaliação Econômico-Financeira do Citigroup Asset Management, que
utilizando a metodologia do fluxo de caixa para o acionista descontado a
valor presente – fluxo de dividendos, projeta as operações da CITIFUNDOS
e CITIPORTFOLIO no período de 1o de dezembro de 2006 a 31 de dezembro
de 2012;

O fundamento econômico do ágio pago, porém, foi aquisição de fundo de
comércio, relativo à atividade de gestão de recursos de terceiros (CAM) do
BANCO CITIBANK, dado a realidade fática na qual insere-se este
empreendimento negocial inviabilizar a previsão de resultados futuros de
empresas coligadas, pela ausência de histórico de operação na área de
gestão de recursos de terceiros;

Ressalta que a carteira de recebíveis cedida à CITIPORTFOLIO, único ativo
transferido, representa a clientela, que não é passível de existência
autônoma, estando diretamente relacionada ao fundo de comércio de
CAM;

Conforme doutrina e jurisprudência, fundo de comércio e estabelecimento
comercial são palavras sinônimas, e representam itens passíveis objeto de
alienação autônoma, na forma do caput do art. 133 do CTN;

No âmbito civil, estabelecimento comercial está definido no art. 1142 do
Código Civil; clientela e aviamento estão relacionados ao fundo de
comércio, apesar das diferentes abordagens doutrinárias a respeito; e a
expertise da mão de obra utilizada na execução da atividade pode ser tão
ou mais importante que os bens corpóreos e incorpóreos que integram o
estabelecimento;

CITIFUNDOS e CITIPORTFOLIO receberam de Citigroup o fundo de
comércio relativo á atividade de gestão de recursos de terceiros (CAM),
representado por ativos e assunção de passivos, relativos à atividade de
asset management (CAM) e parte da clientela atribuída a CITIFUNDOS,
além do departamento técnico e infra-estrutura e do suporte operacional
atribuídos à CITIFUNDOS. A contratação consistiu na constituição de uma
empresa com o propósito de gerir e administrar fundos de investimento e
carteiras administradas a serem adquiridas por Legg Mason Inc, sendo
que as empresas CITIFUNDOS e CITIFPORFOLIO, recém-criadas, nunca
operaram de forma dissociada do fundo de comércio transferido pelo
CITIBANK;

Empregados do CAM do CITIBANK foram, na quase totalidade,
transferidos para CITIFUNDOS, mas permaneceram trabalhando no
mesmo local e com a mesma estrutura operacional, dado que a CAM
desde 03/03/1999 já operava em local segregado das demais atividades
do CITIBANK, em observância a Resoluções do CMN no 2451/97 e
2486/98;
Fl. 3387
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
Quanto à clientela, as cessões dos contratos de carteiras administradas
foram formalizadas por meio de termos aditivos aos contratos, assinados
entre o CITIBANK, a CITIPORTFOLIOS e cada um dos clientes, mas as
atividades permaneceram no mesmo local, e a percepção dos clientes foi
de que houve apenas uma troca de gestor das carteiras e fundos, porque o
CITIBANK ainda operava diretamente junto ao público;

Os relatórios de avaliação econômico-financeira registram que as
empresas recém-criadas não dispõem de um histórico próprio, de forma
que a análise feita se referiu ao CAM como um todo, ou seja, tendo em
conta o crescimento das receitas líquidas e patrimônio administrado pelos
fundos a partir dos dados do Grupo Citibank no período de 2002 a 2004.
Daí a conclusão de que esses dados foram utilizados a fim de estimar o
valor do fundo de comércio/estabelecimento comercial referente à
CITIFUNDOS e à CITIPORTFOLIO, considerando-se, também, doutrina
segundo a qual o valor do intangível ou do fundo de comércio pode ser
determinado também pela previsão de resultados futuros;

Como a possibilidade de dedução do ágio está limitada aos casos de ágio
cujo fundamento econômico seja expectativa por rentabilidade futura,
constatado que no caso o fundamento econômico do ágio é a aquisição
de fundo de comércio, cabe a glosa das despesas e exclusões
correspondentes realizadas no LALUR nos períodos fiscalizados.
A questão colocada, assim, é se o preço atribuído às participações societárias
adquiridas representa o valor do fundo de comércio incorporado ao seu
patrimônio ou decorre de uma expectativa de rentabilidade futura do
investimento a ser explorado. Na lógica tributária, se o sobrepreço pago, que tem
como reverso um ganho auferido pelo alienante, é justificado pela expectativa de
resultados futuros, a tributação destes resultados futuros pode ser neutralizada
pela realização daquele custo, dada a tributação antecipada, em tese, do ganho
auferido pelo alienante. De outro lado, se o sobrepreço pago é justificado por
resultados
passados,
integrados
a
fundo
de
comércio
subavaliado
patrimonialmente, a tributação do ganho auferido pelo alienante passa a ser uma
realidade desvinculada dos resultados futuros que o investimento possa gerar em
favor do adquirente.
O acórdão paradigma está pautado na premissa de que, como o valor do
investimento foi determinado prevendo expectativa de resultados futuros, o
pagamento não se prestaria a remunerar a aquisição de uma carteira de clientes
ou fundo de comércio, mas sim expectativa de rentabilidade futura. Já o recorrido
observa que a rentabilidade futura se refere ao CAM (Citigroup Asset
Management), vez que as empresas recém-criadas não dispunham de histórico
próprio para tal análise, e a avaliação, assim, corresponderia apenas ao fundo de
comércio transferidos a essas empresas, ou seja, ao valor de mercado da
atividade de gestão de ativos do grupo Citibank.
De fato, as participações societárias adquiridas não correspondiam a empresas
em atividade, cujo patrimônio acumulado projetasse resultados futuros. O
patrimônio destas empresas foi constituído pelo aporte dos elementos ativos e
Fl. 3388
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PROCESSO 16327.720827/2016-66
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passivos do fundo de comércio detido pelo Grupo Citibank na atividade do CAM
(Citigroup Asset Management), e o relatório de avaliação em questão se prestou a
determinar o valor presente desses elementos patrimoniais na constituição destas
pessoas jurídicas, e não o valor de mercado das participações societárias.
Por certo o pagamento do goodwill pode ter mais de um fundamento, mormente
se a atividade empresária reúne ativos que comportam valorização específica. O
diferencial, aqui, é a inexistência de atividade empresária pelas investidas cuja
participação societária foi alienada, o que impõe atribuir toda a avaliação
promovida exclusivamente ao fundo de comércio nelas aportado para sua
constituição.
Quanto ao fato de este fundo de comércio ter seu valor determinado a partir de
cálculos de fluxo de caixa descontado, importa observar que a expectativa de
rentabilidade futura pode ser projetada a partir de atividade empresária
estabelecida ou de uma reunião de ativos e passivos que serão destinados a uma
atividade empresária. O legislador tributário, porém, tratou de forma diferenciada
a realização do preço pago pela aquisição de um fundo de comércio, quer ele seja
determinado por seu valor histórico ou também considerando expectativas de
rentabilidade futura. E no presente caso não há dúvida que o investimento
adquirido representava, apenas, um fundo de comércio destacado para
exploração pela adquirente.
Sob esta ótica, não merece reparos o voto condutor do acórdão recorrido, que
bem refuta os argumentos de defesa da Contribuinte:
A recorrente computou na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL,
despesas com amortização de ágio fundamentado em expectativa de
rentabilidade futura, decorrentes da aquisição das pessoas jurídicas
Citifundos e Citiportifólio, em que foi registrado ágio de, respectivamente,
R$ 154.816.956,57 e R$ 39.629.638,13.
A fiscalização, sob o argumento de que o fundamento econômico do ágio
seria o fundo de comércio e intangíveis, considerou indevidas as
amortizações efetuadas pela recorrente e, nos termos do inciso II do art.
385, do RIR/99, glosou referidas despesas.
A solução da lide encontra-se na identificação da origem do ágio registrado
na contabilidade da recorrente por ocasião das aquisições, visto que o art.
385 do RIR/99 estabelece tratamentos tributários diferenciados para o ágio
com fundamento em expectativa de rentabilidade futura e para o ágio com
fundamento no fundo de comércio e intangíveis.
A recorrente alega, inicialmente, que o fundamento econômico do ágio é
critério de decisão único e exclusivo do adquirente, expresso no momento
da aquisição pelo fundamento escolhido, o qual está vinculado com o
propósito econômico daquele negócio e não pode ser oposto pela
autoridade fiscal.
Fl. 3389
DF CARF MF
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59
De fato, as partes têm livre iniciativa para determinar o valor do negócio,
bem assim, o adquirente pode estabelecer o motivo pelos quais dispõe-se a
pagar a mais valia, entretanto, o objeto sujeito à mais valia constante do
laudo de reavaliação deve ser o objeto efetivamente avaliado. Para fins
fiscais, em nada adianta o laudo mencionar que o objeto de reavaliação são
as empresas Citifundos e Citiportifólio se o objeto avaliado é o fundo de
comércio relativo à atividade de gestão de recursos de terceiros, ou "asset
management", também denominada CAM Citigroup Asset Management.
No caso concreto, apesar de ter registrado em sua contabilidade que o ágio
fundamentou-se em expectativa de rentabilidade futura decorrente das
aquisições das empresas Citifundos e Citiportifólio, o contrato firmado
entre o Citigroup e a Legg Mason, assim, como o laudos apresentados
revelam que o ágio em questão tem como fundamento a aquisição do
fundo de comércio do Citigroup Asset Management CAM. Consta do
"Contrato de Operações" firmado entre a Legg Mason Operações Celebrado
entre Citigroup Inc., em 23/06/2005, às fls. 2.069, que "o Citigroup desejava
vender à Legg Mason e a Legg Mason deseja adquirir do Citigroup o
Négócio do CAM".
Como bem destacado no Acórdão no 16-30.277, da 10a Turma da DRJ/SP1,
ao apreciar a impugnação da recorrente sobre as autuações relativas aos
anos-calendário
de
2006
e
2007,
nos
autos
do
processo
no
16327.000992/2010-11, da análise dos Relatórios de Avaliação Econômico-
Financeira do Citifundos (fls. 511 a 547) e Citiportifólio (fls. 548 a 570)
constata-se que as conclusões a que chegaram os referidos relatórios, no
sentido de que o fundamento do ágio teria sido o resultado de exercícios
futuros das empresas Citifundos e Citiportifólio, não encontram respaldo no
conteúdo dos relatórios. De observar-se que diversos trechos dos relatórios
confirmam que a análise refere-se às operações do CAM Citigroup Asset
Management e não das empresas Citifundos e Citiportifólio:
Fls. 522 e 553
(...) Uma vez que a Citifundos é uma empresa recém-criada, não dispõe de
histórico próprio, de forma que a análise feita a seguir refere-se ao CAM
como um todo.
Fls. 515 e 545
Nossos procedimentos não incluíram trabalhos de auditoria dos dados e das
informações fornecidas pela Administração do CAM os quais foram
considerados e mencionados no relatório (...).
Fls. 526 e 557
O trabalho de avaliação foi baseado em documentos e informações, os
quais em sua maioria, foram fornecidos pela Administração do CAM.
Fl. 3390
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Fls.532 e 563
(...) Para o ano de 2006 as projeções foram feitas com base nas informações
da Administração do CAM (...).
Acrescento às constatações do referido acórdão, o seguinte trecho do
Relatório:
"Uma vez que a Empresa é recém-criada, os custos foram projetados para o
negócio CAM e rateados nas novas entidades (Citifundos e Citiportfólio) por
meio do critério da receita." (fls. 533 e 563)
A recorrente defende que o ágio registrado tem fundamento econômico no
valor de rentabilidade dos resultados nos exercícios futuros das empresas
adquiridas e, em conformidade com o § 3o do art. 385 do RIR/99, foram
apresentados os laudos de avaliação que comprovaram o fundamento do
ágio na expectativa de rentabilidade futura. Acrescenta que apesar de
terem sido cumpridos todos os requisitos legais para a dedução da despesa
com amortização do ágio, a DRJ, de forma absolutamente contraditória,
ratificou o equivocado entendimento da fiscalização de que o fundamento
do ágio teria origem no fundo de comércio. Para a recorrente, a fiscalização
fez tal afirmação, com base em presunções e de forma genérica, sem
produzir qualquer prova para referendar tal alegação e sem questionar a
validade dos laudos elaborados por empresa de avaliação especializada;
Diversamente do alegado pela recorrente, a fiscalização e a decisão
recorrida afirmaram que o ágio teria como origem o fundo de comércio e
apontaram as razões pelas quais concluíram que o valor apurado no
Relatório de Avaliação Econômico-Financeira não era relativo à mais valia
das empresas Citifundos e Citiportifólio. Da leitura dos trechos dos laudos
acima transcritos verifica-se que, ao descrever a empresa a ser analisada,
em ambos os relatórios, consta que a análise seria feita do negócio CAM
(Citigroup Asset Management) como um todo, isto porque as empresas
Citifundos e Citiportifólio, por serem empresas recém-criadas, não
dispunham de histórico próprio.
Defende a recorrente que nem a fiscalização e muito menos a DRJ
desconstituíram a prova por ela apresentada, ou seja, o laudo de avaliação
com presunção de veracidade, para fundamentar a glosa da despesa
realizada, o que seria imprescindível para a validade e lisura dos
lançamentos ora combatidos. De igual sorte não assiste razão à recorrente.
Os laudos apresentados pela recorrente não foram desconsiderados pela
fiscalização pois são os próprios laudos que, apesar de indicarem o valor
das empresas, comprovam que na verdade avaliaram o valor de mercado
da atividade de gestão de ativos do grupo Citibank.
No Código Civil de 2002 a expressão "fundo de comércio" foi substituída
por "estabelecimento". É o que consta da exposição de motivos do
Fl. 3391
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supervisor da comissão revisora e elaboradora do Código Civil, Miguel
Reale, ao comentar sobre o Livro II Atividade Comercial:
Dessarte, o tormentoso e jamais claramente determinado conceito
de “ato de comércio”, é substituído pelo de empresa, assim como a
categoria de “fundo de comércio” cede lugar à de “estabelecimento”.
Consoante justa ponderação de RENÊ SAVATIER, a noção de “fundo
de comércio” é uma concepção jurídica envelhecida e superada,
substituída com vantagem pelo conceito de estabelecimento, “que é
o corpo de um organismo vivo”, “todo o conjunto patrimonial
organicamente grupado para a produção.” (“La Théorie des
Obligations”, Paris, 1967, pag. 124).
O art. 1.142 do Código Civil, assim definiu estabelecimento:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens
organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por
sociedade empresária.
Para a doutrina majoritária, a expressão "fundo de comércio" é equivalente
a "estabelecimento". Veja a definição de Rubens Requião ("Curso de Direito
Comercial", 24a Edição. São Paulo. Saraiva, 2.000, vol. l, p. 248-249), para
fundo de comércio:
"O fundo de comércio ou estabelecimento comercial é o instrumento
da atividade do empresário. Com ele o empresário comercial
aparelha-se para exercer sua atividade. Forma o fundo de comércio a
base física da empresa, constituindo um instrumento da atividade
empresarial."
Sob o enfoque fiscal, a Receita Federal do Brasil, no Parecer CST no 2, de
05/01/1971, também admite que as expressões são sinônimas e conceitua
fundo de comércio:
"5. Resta examinar o que seja "fundo de comércio" e
"estabelecimento comercial". Essas expressões são sinônimas.
"Fundo de comércio" é expressão importada do francês "fonds de
commerce"
que
corresponde
à
expressão
vernácula
"
estabelecimento comercial." Designa o complexo de bens, materiais
ou não, dos quais o comerciante se serve na exploração de seu
negócio. "É uma universalidade expressiva de corpo certo,
individualizado, apesar das modificações sucessivas que podem
sofrer seus elementos" (Bento de Faria. Direito Comercial; Hanus,
Études du fonds de commerce). Por outro lado, juridicamente, não há
distinção entre estabelecimento comercial e estabelecimento
industrial, compreendendo-se a indústria dentro do comércio
(Regulamento no 737, , de 1850, art. 19, § 3o)."
Fl. 3392
DF CARF MF
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Dessa forma, o fundo de comércio pode ser entendido como o conjunto de
bens, materiais ou não, utilizados na utilizados na exploração de um
determinado negócio. No caso em questão, verifica-se que foi exatamente
esse conjunto de bens corpóreos e incorpóreos, utilizados na atividade de
gestão de ativos do Citibank (CAM Citibank Asset Management) que foi
transferido para as empresas Citifundos e Citiportifólio, as quais foram, em
sequência, adquiridas pelas holdings nacionais do grupo Legg Mason. De
acordo com o Contrato de Transferência de Ativos e Assunção de Passivos
(fls. 2.276 a 2.280) firmado, em 01/12/2005, entre o Banco Citibank S.A
CNPJ: 33.479.023/0001-80 e a Citi Fundoss Asset Management Ltda
07.437.241/0001-41 (Citifundos) foi efetuada a transferência de todos os
ativos e passivos necessários à gestão dos fundos. É o que consta do
mencionado contrato:
CONSIDERANDO QUE o Citigroup Inc. ("Citigroup"), entidade
controladora indireta do BANCO CITIBANK, celebrou um Contrato de
Operação na data de 23 de junho de 2005 (e demais alterações, o
"Contrato de Operação") com a Legg Mason, Inc. ("Legg Mason"), de
acordo com o qual o Citigroup Inc. se obriga a vender,
substancialmente, todo o seu negócio mundial de gestão de ativos
("CAM") para a Legg Mason. Todos os termos em letra maiúscula
utilizados neste Contrato e não definidos de outra forma neste terão
os respectivos significados indicados no Contrato de Operação;
CONSIDERANDO QUE, devido à Operação, a gestão de fundos de
investimentos (os "Fundos") será transferida à CITI FUNDOS;
CONSIDERANDO QUE, devido à transferência da gestão dos Fundos
CITI FUNDOS, é necessário que o BANCO CITIBANK realize a cessão de
determinados ativos e a transferência de determinados passivos à
CITI FUNDOS e a CITI FUNDOS se obriga a receber o ativo e a assumir
o passivo do BANCO CITIBANK.
ISSO POSTO, as partes têm entre si justo e contratado o quanto
segue:
1. TRANSFERÊNCIA DE ATIVO E PASSIVO
1.1. De acordo com os termos e condições previstos neste Contrato,
o BANCO CITIBANK, por meio deste, realiza a cessão para a CITI
FUNDOS e esta neste ato assume e aceita, a partir desta data ("Data
de Transferência"), todo o ativo ("Ativo") c passivo ("Passivo")
indicado no Anexo I a este Contrato.
1.2. O Ativo e o Passivo serão transferidos pelo valor contábil,
conforme especificado no relatório de avaliação elaborado pela
KPMG Auditores Independentes anexo a este Contrato como Anexo
II."
Fl. 3393
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Na relação de itens anexa ao referido contrato (fls. 2.282 a 2.378) é possível
identificar a transferência de diversos bens, tais como: computadores,
softwares, equipamentos, móveis, benfeitorias no imóvel locado,
equipamentos de telecomunicações e veículos de informática. No Anexo I
ao Relatório de Revisão Especial consta também a transferência de
disponibilidades e adiantamentos de salários, assim como, as obrigações
com passivos trabalhistas e participações nos lucros.
De igual forma, a Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A
CNPJ: 33.868.597/0001-40 transferiu à Citi Portifólios Asset Manegement
Ltda CNPJ: 07.437.241/0001-41 (Citiportfólio), através do Contrato de
Cessão de Recebíveis (fls. 2.391 a 2.395), firmado em 01/12/2005, os
recebíveis decorrentes da atividade de gestão das contas de investimentos
até então por ela administradas. Veja o trecho do referido contrato:
CONSIDERANDO QUE o Citigroup Inc. ("Citigroup"), entidade
controladora indireta do BANCO CITIBANK, celebrou um Contrato de
Operação na data de 23 de junho de 2005 (e demais alterações, o
"Contrato de Operação") com a Legg Mason, Inc. ("Legg Mason"), de
acordo com o qual o Citigroup Inc. se obriga a vender,
substancialmente, todo o seu negócio mundial de gestão de ativos
("CAM") para a Legg Mason. Todos os termos em letra maiúscula
utilizados neste Contrato e não definidos de outra forma neste terão
os respectivos significados indicados no Contrato de Operação;
CONSIDERANDO QUE, devido à Operação, a gestão de fundos de
investimentos (os "Fundos") será transferida à CITI FUNDOS;
CONSIDERANDO QUE, devido à transferência da gestão dos Fundos
CITI FUNDOS, é necessário que o BANCO CITIBANK realize a cessão de
determinados ativos e a transferência de determinados passivos à
CITI FUNDOS e a CITI FUNDOS se obriga a receber o ativo e a assumir
o passivo do BANCO CITIBANK.
ISSO POSTO, as partes têm entre si justo e contratado o quanto
segue:
1. TRANSFERÊNCIA DE ATIVO E PASSIVO
1.1. De acordo com os termos e condições previstos neste Contrato,
o BANCO CITIBANK, por meio deste, realiza a cessão para a CITI
FUNDOS e esta neste ato assume e aceita, a partir desta data ("Data
de Transferência"), todo o ativo ("Ativo") c passivo ("Passivo")
indicado no Anexo I a este Contrato.
1.2. O Ativo e o Passivo serão transferidos pelo valor contábil,
conforme especificado no relatório de avaliação elaborado pela
KPMG Auditores Independentes anexo a este Contrato como Anexo
II.
Fl. 3394
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64
Assim, verifica-se que os ativos e passivos transferidos pelo Citibank às
empresas Citifundos e Citiportfólio referem-se aos bens, direitos e
obrigações relativos à atividade de gestão de ativos anteriormente exercida
pelo CAM Citibank Asset Management. E foi justamente o fundo de
comércio relativo a esta atividade que foi objeto de avaliação nos laudos de
rentabilidade futura.
A recorrente sustenta que o fundo de comércio é parte integrante da
sociedade empresária, que representa algo maior, e que o valor pago pela
aquisição das sociedades Citifundos e Citiportfólio não diz respeito somente
ao fundo de comércio, como equivocadamente afirmaram a fiscalização e a
DRJ, mas sim à precificação atribuída às sociedades empresárias gestoras
das carteiras de investimento. Aduz que adquiriu as sociedades empresárias
como um todo, e que a avaliação das empresas adquiridas inclui outros
elementos que não o fundo de comércio, todavia afirma não ser possível
segregar ou identificar o valor pago pelo fundo de comércio nessas
aquisições.
Apesar de sustentar que a avaliação das empresas adquiridas incluiu outros
elementos que não o fundo de comércio, a recorrente não especificou
quais seriam esses elementos. Da leitura dos relatórios de avaliação
econômico-financeira relativos às empresas adquiridas, também não foi
identificada a avaliação de qualquer outro elemento além do fundo de
comércio transferido às empresas Citifundos e Citiportifólio, aliás, ao
descrever as empresas objeto de avaliação, os Relatórios de Avaliação
Econômico-Financeira afirmam que por se tratarem de empresas recém-
criadas, que não dispõem de histórico próprio, a análise feita refere-se ao
CAM (Citigroup Asset Management) como um todo:
"O CAM foi recentemente desmembrado em duas empresas, o
Citiportfolio, cujo produto são as carteiras administradas, contando
com cerca de 70 clientes individuais, principalmente fundos de
pensão; e o Citifundos, que tem como produto os fundos de
investimento, contando com aproximadamente 100.000 clientes,
incluindo
varejo,
geridas
tanto
exclusivamente
quanto
conjuntamente. Uma vez que o Citifundos é uma empresa recém-
criada, não dispões de histórico próprio, de forma que a análise feita
a seguir refere-se ao CAM como um todo."
A recorrente defende que para se desqualificar um ágio gerado como base
em rentabilidade futura, sob o fundamento de que se trata de ágio
fundamentado em fundo de comércio, deve a autoridade fiscal apresentar
provas de que os laudos apresentados pela recorrente não validam uma
rentabilidade futura, mas sim, como afirmado pela fiscalização, a
precificação do fundo de comércio.
Fl. 3395
DF CARF MF
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Conforme já demonstrado, para desqualificar o ágio com base em
rentabilidade futura das empresas adquiridas a fiscalização utilizou-se dos
próprios laudos apresentados pela recorrente. De observar-se ainda, que a
fiscalização não contestou os valores de rentabilidade futura apurados nos
Relatórios de Avaliação Econômico-Financeira, ao contrário, validou as
rentabilidades futuras neles apuradas, entretanto, concluiu que as mesmas
referiam-se a fundo de comércio.
Relativamente às alegações de que o art. 385, § 2o, inciso II do RIR/99
pretendeu dar um tratamento específico às aquisições com ágio
respaldadas em rentabilidade futura, não importando qual elemento do
ativo justifica aquela expectativa, não assiste razão à recorrente. Foi
transcrito no Termo de Verificação Fiscal, doutrina de Marco Aurélio Greco
no sentido de que o valor do intangível ou do fundo de comércio pode
também ser determinado pela previsão de resultados futuros:
"Um dos pontos complexos referentes ao fundo de comércio e
intangíveis é determinar quanto eles valem para fins de aquisição. Ou
seja, novamente identificar critérios que permitam aportar a um
determinado "preço" da "compra". No caso do fundo de comércio, um
dos critérios possíveis para aferir o seu valor para fins de
determinação do preço de aquisição é através da previsão do seu
desempenho econômico num horizonte de tempo.
Vale dizer, o valor do intangível ou do fundo de comércio pode ser
determinado também pela previsão de resultados futuros.
Nestes casos, a expectativa de rentabilidade futura surge como um
dos critérios possíveis para aferição do preço relativo à aquisição do
fundo de comércio ou dos intangíveis e corresponde a elemento que
também serve para determinar o respectivo valor atual em certa
data".
Assim, a expectativa de rentabilidade futura é um dos critérios utilizados na
apuração do ágio com fundamento no fundo de comércio, o qual está
previsto no art. 385, § 2o, inciso III do RIR/99. Tal assertiva corrobora os
argumentos da fiscalização de que o ágio apurado nos laudos entregues à
fiscalização tem como fundamento o fundo de comércio.
Com o intuito de comprovar as alegações de que o fato do fundo de
comércio das empresas ter sido negociado na reestruturação societária não
resulta na imediata conclusão de que o ágio apurado tem fundamento no
fundo de comércio, a recorrente transcreveu o seguinte trecho do Acórdão
no 1201.00548 em seu recurso voluntário:
Nos termos acima expostos, o fundo de comércio não se confunde
com a situação prevista no artigo 385, parágrafo 2o inciso II, que
trata de rentabilidade com base na previsão de resultados dos
Fl. 3396
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exercícios futuros, uma vez que esta refere-se a projeções a partir
de resultados passados, de tendências de mercado, de mudanças de
estratégias, aplicações de recursos, investimentos, ou ainda, de
direitos realizáveis a curto ou longo prazo, cuja contrapartida seja a
contabilização no passivo de resultados futuros; em suma, aspectos
históricos, econômicos, circunstanciais ou conjunturais ligados a
atividade normal da sociedade empresarial.
Entretanto, no caso ora apreciado, as empresas avaliadas não possuíam
resultados passados, pois eram empresas recém-criadas, e nunca
funcionaram de forma dissociada do fundo de comércio transferido pelo
Citibank. De igual forma não há que se falar em tendências de mercado ou
mudanças de estratégias para empresas até então inexistentes.
Alega a recorrente que o fundamento do ágio deve espelhar tão somente o
real motivo que levou ao pagamento daquele ágio nas situações analisadas,
não sendo admitidas interpretações extensivas, não respaldadas na
legislação tributária. Assim, qualquer que seja o fundamento do ágio, ele
deve sempre espelhar o real motivo que o conduziu ao seu pagamento,
competindo ao contribuinte guardar a documentação que dê suporte
àquela fundamentação, nos termos do § 3o, do art. 385 do RIR/99. Assiste
razão à recorrente quando afirma que o fundamento do ágio deve espelhar
o real motivo que conduziu ao seu pagamento, assim, as aquisições
respaldadas em laudo cuja análise refere-se à atividade de administração
de ativos não se prestam a justificar a rentabilidade futura das empresas
adquiridas.
Aponta a fragilidade da linha argumentativa exposta pela fiscalização no
TVF e pela DRJ no acórdão recorrido, ao pretenderem, com base em meras
presunções, afirmar que a carteira de recebíveis seria o único objetivo das
aquisições da Citifundoss e da Citiportifólio, fato que demonstraria que o
ágio pago teria por fundamento econômico o fundo de comércio. Para
tanto, deveriam ter sido produzidas provas nesse sentido, segregados os
ativos que se caracterizariam como fundo de comércio e evidenciado que o
ágio apurado nas operações societárias decorreu de um sobrevalor destes
ativos.
A respeito da necessidade de segregação e individualização dos ativos, não
assiste razão à recorrente. Como bem pontuado pelo acórdão recorrido, a
"impugnante inverteu os papéis, no que tange ao ônus da prova. A
autoridade lançadora não precisa segregar os bens integrantes do fundo de
comércio para identificar a qual deles se deve o ágio. E, pelas mesmas
razões, não precisa mensurar de forma individualizada nenhum dos
elementos do patrimônio.
Argumenta ainda a recorrente que a fiscalização pretendeu adotar o
enfoque contábil para atribuir fundamentação econômica do ágio, mas ao
Fl. 3397
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mesmo tempo, adotou o conceito jurídico para o fundo de comércio, ou
seja, de que todos os bens que fizeram parte da aquisição, individualizáveis
ou não, compõem o fundo de comércio. Identifica-se nestas alegações a
tentativa de desqualificar a autuação da fiscalização, entretanto, o fato é
que o laudo apresentado pela recorrente no curso da ação fiscal não
demonstrou a rentabilidade futura das empresas, mas sim do fundo de
comércio adquirido, independentemente de qual seja o enfoque, contábil
ou jurídico ao conceito de fundo de comércio utilizado pela fiscalização.
Diante do exposto, julgo procedente os ajustes efetuados pela fiscalização
relativos às amortizações indevidas de ágio nos anos-calendário de 2008,
2009 e 2010, tendo em vista que os laudos apresentados não comprovam
que o fundamento econômico do ágio é a expectativa de rentabilidade
futura.
Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da
Contribuinte.
Aqui, sob esta mesma ótica e sob idênticos fundamentos, deve ser DADO
PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN, restabelecendo-se as exigências parcialmente
canceladas no acórdão recorrido, inclusive porque a Contribuinte não logrou demonstrar
divergências jurisprudenciais acerca dos aspectos subsidiários deduzidos contra tais exigências.
Quanto às multas isoladas parcialmente canceladas no acórdão recorrido na exata
medida em que as suas bases sejam menores que as bases tributáveis anuais utilizadas para fins
de aplicação das multas de ofício de IRPJ e CSLL, impõe-se o seu restabelecimento como
claramente exposto no voto condutor do Acórdão no 9101-002.962, de lavra da ex-Conselheira
Adriana Gomes Rêgo, cujas razões são aqui adotadas:
Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração
do lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa,
facultou, o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real,
apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a
título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal,
ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se:
Lei no 9.430, de 1996 (redação original):
Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá
optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base
de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida
mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26
de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos
arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as
alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho de 1995.
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§ 1o O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será
determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de
quinze por cento.
§ 2o A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$
20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto
de renda à alíquota de dez por cento.
§ 3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste
artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto
nas hipóteses de que tratam os §§ 1o e 2o do artigo anterior.
§ 4o Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser
compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor:
I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e
prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4o do art. 3o
da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de
redução e isenção do imposto, calculados com base no lucro da exploração;
III do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas
computadas na determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na
forma deste artigo. [...]
Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei no 9.430,
de 1996, pela Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente
convertida na Lei no 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a
infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual
de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste
anual. Nesse sentido invocam a própria Exposição de Motivos da Medida
Provisória no 351, de 2007, limitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da
Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o
objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas
hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de
carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a
hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o
vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se entenda
que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do
dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades
decorrerem de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da
penalidade menos gravosa.
Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste
anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo
opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos
incidentes sobre o lucro.
Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em
face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na
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apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o
momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos
ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir
reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela
apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo
responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência.
Na redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, esta penalidade foi
prevista nos mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste
anual, ou seja, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou
contribuição, inclusive no mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento
ou qualificação se presentes as circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal.
Veja-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou
contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo,
sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de
declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;
II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude,
definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis. (Vide Lei no 10.892, de 2004)
§ 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido
anteriormente pagos; [...]
III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do
imposto (carnê-leão) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro
de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a
pagar na declaração de ajuste;
IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do
imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do
art. 2o, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no
ano-calendário correspondente;
V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não
houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória no 1.725,
de 1998) (Revogado pela Lei no 9.716, de 1998)
[...]
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A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes
para a falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre
este conflito, a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente
contra a subsistência da multa isolada, porque calculada a partir da mesma base
de cálculo punida com a multa proporcional, e ainda no mesmo percentual desta.
Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, foi alterado pela
Medida Provisória no 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a
primeira de 75% calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser
recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art.
44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser
efetuado, ainda que apurado prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano-
calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses
de qualificação (§1o do art. 44) e agravamento (2o do art. 44) ficaram restritas à
penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou
contribuição. Observe-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por
cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que
deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar
na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que
tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a
contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente,
no caso de pessoa jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro
de
1964,
independentemente
de
outras
penalidades
administrativas ou criminais cabíveis.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado);
IV - (revogado);
V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998).
Fl. 3401
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As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo
Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão no
9101-002.251:
Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a
multa isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para
valor do pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência,
da multa isolada com a apuração de tributo devido.
Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal,
apurado sob base estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta
CSRF, valendo mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos
nos 9101-00577, de 18 de maio de 2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de
2010, 9101-00.879, de 23 de fevereiro de 2011, no 9101-001.265, de 23 de
novembro de 2011, no 9101-001.336, de 26 de abril de 2012, no 9101-
001.547, de 22 de janeiro de 2013, no 9101-001.771, de 16 de outubro de
2013, e no 9101-002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim
ementados (destaquei):
O artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve
ser calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição,
materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base
estimada ao longo do ano.
Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer
expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei no 9.430, de
1996 pela Lei no 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos
legais acima, abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236):
Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à
multa proporcional.
Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão,
interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi
dito o seguinte (e-fls. 247):
Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas.
Isso porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação
do citado art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho,
sendo que à época da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse
entendimento. Vejamos novamente a redação de parte [das] disposições
do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007:
[...].
Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho
quanto à impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a
multa de ofício, além de outros entendimentos no sentido de que não
Fl. 3402
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poderia ser exigida se apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-
calendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste anual.
Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou
seja, deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas
multas. E não se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no
parágrafo § 1o, excetuou a cumulatividade de penalidades quando a ensejar
a aplicação dos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964.
Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do
art. 44 da [Lei no] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese,
que aliás é a questão de maior incidência.
Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa
cumulatividade é mesmo indevida.
Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse
“mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei no]
9.430/1996”.
Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado
a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996),
tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II,
da Lei no 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então
preexistente, que previa a multa de ofício.
Veja-se a redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei no
11.488, de 2007 (sublinhei):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o
valor do pagamento mensal:
[...];
Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de
ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir,
iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado,
como dava a entender a antiga redação do dispositivo.
Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a
possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria
necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa
possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar
Fl. 3403
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como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em
“identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas
sancionatórias”.
Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal,
alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o
critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no
descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral
do tributo devido”.
O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto:
o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição;
já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base
estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente,
não se confunde com aquela. (grifos do original)
Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei no
9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável
ao final do ano-calendário.
A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora
que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a
estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário.
A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do
fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de
mora incorridos apenas a partir de 1o de fevereiro do ano subseqüente2.
Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade
àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo
ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo
voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração
do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário.
E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida
Súmula CARF no 105.
Explico.
O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1a Turma da CSRF em 08
de dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes,
rejeitado pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1a Turma da CSRF. Veja-se, abaixo, os
verbetes submetidos a votação de 2009 a 2014:
PORTARIA No 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 20093
[...]

2 Neste sentido é o disposto no art. 6o, §1o c/c §2o da Lei no 9.430, de 1996.
3 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009.
Fl. 3404
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ANEXO I
I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO:
[...]
12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no :
Até a vigência da Medida Provisória no 351/2007, a multa isolada
decorrente da falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida
concomitantemente com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado
no ajuste anual.
[...]
PORTARIA No 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 20124
[...]
ANEXO ÚNICO
[...]
II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1a TURMA DA
CSRF:
[...]
17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no:
Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão
do não recolhimento do imposto de renda devido em carnê-leão aplicada
em concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei
no 9.430/96.
Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de
01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-
00.699, de 13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011.
[...]
III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2a TURMA DA
CSRF:
[...]
22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no:
Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão
do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em
concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei no
9.430/96.

4 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012.
Fl. 3405
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Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de
01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-
00.699, de 13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011.
[...]
PORTARIA No18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 20135
[...]
ANEXO I
I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF:
[...]
9a. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida
Provisória no 351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de
pagamento de tributo apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa
de ofício.
Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de
22/11/11; 9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-
001.217, de 04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de
10/04/12.
[...]
PORTARIA No 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 20146
[...]
ANEXO I
[...]
II - Enunciados a serem submetidos à 1a Turma da CSRF:
[...]
13a. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o,
inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da
multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste
anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de
17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012;
1402-001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263,
de 10/04/2012.

5 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013.
6 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014.
Fl. 3406
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[...]
É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da
jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da
alteração promovida no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, pela Medida Provisória
no 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás,
que motivou a alteração legislativa.
De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de
infrações cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava
densidade suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado.
Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1a Turma da CSRF,
rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à
concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória no 351, de
2007. As discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o
objetivo de alcançar redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na
forma regimental.
Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão
da vigência da Medida Provisória no 351, de 2007, substituindo-a, como marco
temporal, pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as
hipóteses pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1a Turma e à 2a
Turma da CSRF os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em
2012, o enunciado de 2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado.
Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as
ocorrências alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória
no 351", de 2007, ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da
redação proposta havia o risco de a súmula ser invocada para declarar o
cabimento da exigência concomitante das penalidades a partir das alterações
promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007, apesar de a jurisprudência
ainda não estar consolidada neste sentido.
Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1a Turma da CSRF em
2014 foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência
firme daquele Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício
proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas
isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na
legislação antes de sua alteração pela Medida Provisória no 351, de 2007. Omitiu-
se, intencionalmente, qualquer referência às situações verificadas depois da
alteração legislativa em tela, em razão da qual a multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea
Fl. 3407
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"b", e não mais no art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, sempre com
vistas a atribuir os efeitos sumulares7 à parcela do litígio já pacificada.
Assim, a Súmula CARF no 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas
com fundamento na redação original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de
1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração
promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de
2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual
reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação
do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II,
alínea "c", do CTN.
Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da
súmula reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007:
Acórdão no 9101-001.261:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2001
Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA
ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de
apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no

7 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF no 586, de
2010:
[...]
Anexo II
[...]
Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda:
[...]
XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de
resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso;
[...]
Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa,
facultada a presença das partes ou de seus procuradores.
[...]
§ 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um
milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil.
[...]
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
[...]
§ 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos
Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria
preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância.
[...]

Fl. 3408
DF CARF MF
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balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal
caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano.
Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da
segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da
arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao
fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a
antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de
antecipar essa mesma arrecadação.
Acórdão no 9101-001.203:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2000, 2001
Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE
RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA.
CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO
LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação
concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases
estimadas e da multa de ofício exigida no lançamento para cobrança de
tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas
efetivadas pela Fiscalização.
Acórdão no 9101-001.238:
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Exercício: 2001
[...]
MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO
POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM
LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a
aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre
bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança
de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor da
receita omitida apurado em procedimento fiscal.
Acórdão no 9101-001.307:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 1998
[...]
MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO —
Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio
pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa
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ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória
do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a
primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais
importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida
pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem
jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do
governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.
Acórdão no 1402-001.217:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2003
[...]
MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE
ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO.
INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância
com a multa de ofício sobre o ajuste anual (mesma base).
[...]
Acórdão no 1102-000.748:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2000, 2001
Ementa:
[...]
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE
RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS.
Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de
estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com
multa de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na
base de cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o
lançamento concomitante de ambas.
[...]
Acórdão no 1803-001.263:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2002
[...]
APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA
ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta
de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício
Fl. 3410
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pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa
ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória
do ato de reduzir o imposto no final do ano.
Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da
segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da
arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao
fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a
antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de
antecipar essa mesma arrecadação.
Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem
fundamentos autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir
da alteração promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, não são eles,
propriamente, que vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da
súmula, no qual está sintetizada a questão pacificada.
Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar
outra tese no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção.
Ora se o princípio da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade
concomitante das multas em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer
referência ao fundamento legal dos lançamentos alcançados. A citação expressa
do texto legal presta-se a firmar esta circunstância como razão de decidir
relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é essencial para aplicação das
conseqüências do entendimento sumulado.
Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das
penalidades. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da
estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual
e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência,
apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano-calendário,
prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em
confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas.
Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a
exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora
a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação
simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria
aplicável o art. 112 do CTN.
Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto,
aproveito-me, inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini
Dias na condução do acórdão no 9101-001.135, para trazer sua abordagem
conceitual acerca das sanções em matéria tributária:
[...]
A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação
tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza
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tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão
de o ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de
dolo, fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular,
também, norma impositiva de multa em razão de descumprimento de uma
obrigação acessória obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação
acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária principal, reveste-
se de natureza administrativa.
Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale
destacar o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional:
“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se
juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto
as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da
arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância,
converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”
Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação
principal, em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é
aquela que possui características administrativas, na medida em que as
respectivas normas comportamentais servem ao interesse da administração
tributária, em especial, quando do exercício da atividade fiscalizatória. O
dispositivo transcrito determina, ainda, que em relação à obrigação
acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo contribuinte e imposta
multa, o valor devido converte-se em obrigação principal. Vale destacar
que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada
permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo
envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão da
inobservância de uma norma que visava proteger os interesses
fiscalizatórios da administração tributária.
Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária
principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou
seja, falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se
referem à mero descumprimento de obrigação acessória que, em verdade,
tem por objetivo auxiliar os agentes públicos que se encarregam da
fiscalização; ou, ainda (iii) penal – quando qualquer dos ilícitos antes
mencionados representar, também, ilícito penal. Significa dizer que, para
definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz verificar o
antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica
desobedecida.
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Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser
observado quando da aplicação do critério quantitativo.
Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do
princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis:
“As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para
buscar o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento
jurídico. A análise da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser
realizada considerando o objetivo visado com sua criação legislativa. De
forma geral, como lembra Régis Fernandes de Oliveira, “a sanção deve
guardar proporção com o objetivo de sua imposição”. O princípio da
proporcionalidade constitui um instrumento normativo-constitucional
através do qual pode-se concretizar o controle dos excessos do legislador e
das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das
sanções”.
O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção,
através do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos
objetivos imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição
concreta da sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que
valida a previsão e a imposição de sanção”. (in “O Princípio da
Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000,
pg.135)
Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é
de natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante
do tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de
cálculo terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende
proibir. Em ambos os casos as sanções podem ser agravadas ou
qualificadas. Agravada, se além do descumprimento de obrigação acessória
ou principal, houver embaraço à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito
somar-se outro de cunho penal – existência de dolo, fraude ou simulação.
A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES
A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é
regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96, verbis:
[...]
A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o
contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de
promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo
2o da Lei no 9.430/96, verbis:
[...]
A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do
Superior Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de
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considerar que as antecipações se referem ao pagamento de tributo,
conforme se depreende dos seguintes julgados:
“TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
IMPOSTO
DE
RENDA.
CSSL.
RECOLHIMENTO ANTECIPADO.
ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE.
1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de
antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real,
base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento
dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96"
(AgRg no REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de
3/8/2006).
2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento
indevido à Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic.
3. Recurso especial improvido.”
(Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha
Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277)
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE
RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO
CONTRIBUINTE LEI N. 9430/96.
É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de
antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real,
base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento
dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96.
Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e
REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental
improvido.”
(Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro
Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341)
Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois
aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja,
falta de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei.
Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a
natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia
que a multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que
não se configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou
seja, mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a
qualquer obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na
medida em que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser
considerada
obrigação
principal,
já
que
o
tributo
não
estava
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definitivamente apurado, tampouco poderia ser considerada obrigação
acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação de caráter
meramente administrativo, uma vez que a relação jurídica prevista na
norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação.
Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que
trata-se, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser
antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o
montante devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá
multa isolada quando o contribuinte não efetua a antecipação deste
tributo.
Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei no 11.488/07, o caput
do artigo 44 da Lei no 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali
estabelecidas seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou
contribuição”.
Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é
exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e,
embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua
exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do
tributo sequer ter ocorrido. De forma semelhante, outras penalidades
reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são
calculadas em razão do valor dos tributos devidos8 e exigidas de forma isolada.
Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de
obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a
antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que
voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação
acessória, nos termos do art. 113, §2o do CTN, é medida prevista não só no
interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos.

8 Lei no 10.426, de 2002: Art. 7o O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-
Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada
da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de
Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado
a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no
prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei no
11.051, de 2004)
I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica
informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o
prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3o;
II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições
informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso
de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no §
3o;
III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da
contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta
Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e
(Redação dada pela Lei no 11.051, de 2004)
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Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas
expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e
distinguem a antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a
aplicação de juros a partir de seu recolhimento no confronto com o tributo
efetivamente devido ao final do ano-calendário.
É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu
entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em
razão do princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado
recente proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial no 1.576.289/RS:
TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI
9.430/1996
(REDAÇÃO
DADA
PELA
LEI
11.488/2007).
EXIGÊNCIA
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES.
1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de
aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I
e II do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp
1.496.354/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
24/3/2015).
2. Agravo Regimental não provido.
Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art.
62, §1o, inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado
pela Portaria MF no 343, de 2015.
Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal
é infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o
pressuposto da existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração
preparatória da segunda, desconsidera o prejuízo experimentado pela União com
a mora subsistente em razão de o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos
somente a partir do encerramento do ano-calendário.
Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o
lucro tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa
vantagem econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a
mesma infração, mas optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros,
suportaria, além do ônus da escrituração trimestral dos resultados, os encargos
pela falta de recolhimento do tributo calculados desde o encerramento do
período trimestral.
Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a
transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior
no voto condutor do acórdão no 1302-001.823:
Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção
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O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável
para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em
que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um
mesmo fato.
Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária
não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo
único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado
por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal
se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei
tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse
dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o
texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto
do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a
Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal
tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789,
p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal
tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se
assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é
difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de
aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da
norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no
seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in
dubio pro reo do art. 112.
Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por
Heraldo Garcia Vitta9:
O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e
normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as
regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram
instituídas. De fato, não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas
para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem
o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo
analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito,
p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios
específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia
das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações
administrativas.
A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de
conveniência/oportunidade,
isto
é,
discricionariedade.
Compete-lhe
elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações
administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material.

9 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644
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Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado
determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por
exemplo, no artigo 266, da Lei no 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito
Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente,
duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as
respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1o, da Lei 9.605, de
12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de
condutas
lesivas
ao
meio
ambiente:
“Se
o
infrator
cometer,
simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto
está inserido no Capítulo VI –Da Infração Administrativa] ser-lhe-ão
aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas”. E também o
parágrafo único, do artigo 56, da Lei no 8.078, de 11.9.1990, que regula a
proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste
artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua
atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida
cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16
Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a
hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição
do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto
cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato
administrativo, devido ao princípio da proporcionalidade.]
No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção
da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de
domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua
previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma,
dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime
que figura como delito-meio ou delito-fim.
Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das
duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento
de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão
no já citado voto condutor do acórdão no 9101-002.251:
[...]
Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse
“mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei no]
9.430/1996”.
Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado
a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996),
tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II,
da Lei no 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então
preexistente, que previa a multa de ofício.
Veja-se a redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei no
11.488, de 2007 (sublinhei):
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Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o
valor do pagamento mensal:
[...];
Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de
ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir,
iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado,
como dava a entender a antiga redação do dispositivo.
Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a
possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria
necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa
possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar
como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em
“identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas
sancionatórias”.
Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal,
alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o
critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no
descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral
do tributo devido”.
O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa
de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da
multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada
ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se
confunde com aquela. (grifos do original)
A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007,
portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em
caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual
do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação
das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996,
seria possível interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação
simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar
que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula
na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, a exigência isolada da
multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo
fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a
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aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência,
tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44.
Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de
que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as
infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à
apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do
recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo
apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário.
A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou
ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários,
estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da
obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da
obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro
contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo
sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias.
Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas,
duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem.
Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza
Júnior no voto condutor do Acórdão no 1302-001.823:
Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos
aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito
que justificasse a sua aplicação.
Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas
ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que
não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a
primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não
observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas.
Ressalte-se que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual,
deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a
aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de
não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o contribuinte deixar de
levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da Lei no
8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de
recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem
o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime.
[...]
Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as
quais incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de
conduta, logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos
incisos I e IV do § 1o do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação
do princípio da consunção no caso em tela.
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Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da
estimativa mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem
jurídico secundário – que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo.
Conforme já demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância
do regime de recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal
regime jamais poderia ser tida como menos grave, já que põe em risco todo
o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no
formato desenhado pelo legislador.
Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos
meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos
recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e
o recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes
pessoas físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e
momentos de exigência da obrigação tributária. Todos esses instrumentos
visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da arrecadação tributária e
o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo governo,
impondo-se igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto, não
há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser
englobada pela outra, neste caso.
Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é
uma ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não
recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento
de todo o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do
fato de terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado
não guarda necessariamente proporção com os valores devidos por
estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as antecipações, ao final pode
ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no resultado do
exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a multa de
ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não
pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o
princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de normas.
Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa
moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda
hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo
no vencimento foi praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá,
caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito
tributário por lançamento de ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor10. Se o

10 Lei no 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados
pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos
prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso.
§ 1o A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo
previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
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recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício
se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por
certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a
atuação de um Auditor Fiscal.
Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula
a partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas.
É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas
depois das alterações promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007, no
art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF no 105 e
os Conselheiros têm plena liberdade de convicção.
Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso,
mediante expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da
Medida Provisória no 351, de 2007 (art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996)
, representa o entendimento acolhido pela 1a Turma da CSRF a ser observado,
obrigatoriamente, pelos integrantes da 1a Seção de Julgamento. Nada além disso.
De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não
impõe ao julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem
ser analisadas e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível
afastar a aplicação da súmula.
Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF no 105 é omisso acerca
de outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de
exigências formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1o, inciso IV da
Lei no 9.430, de 1996.
Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no
Acórdão no 1302-001.753:
A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL
no valor de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre
a CSLL apurada no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no
caso, a aplicação da Súmula CARF no 105 de seguinte teor: A multa isolada
por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art.
44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo
tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no
ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo
legal apontado na Súmula CARF no 105. Todavia, como evidenciam as bases
de cálculo das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte
da multa isolada exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL

§ 2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3o do art.
5o, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um
por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória no 1.725, de 1998) (Vide Lei no 9.716, de 1998)
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devida em dezembro/2002. Importa, assim, avaliar se o entendimento
sumulado determinaria a exoneração de toda a multa isolada aqui aplicada.
A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui
uma única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não
subsiste a multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que
formalizada a exigência do ajuste anual com acréscimo da multa de ofício
proporcional, ou então que a multa isolada deve ser exonerada quando
exigida em face de antecipação contida no ajuste anual que ensejou a
exigência do principal e correspondente multa de ofício. Além disso, pode-se
interpretar que deve subsistir apenas uma penalidade quando a causa de
sua aplicação é a mesma.
Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF no 105 auxiliam
nesta interpretação. São eles:
[...]
Observa-se nas ementas dos Acórdãos no 9101-001.261, 9101-001.307 e
1803-001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento
de estimativas como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no
final do ano, e que por esta razão é absorvida pela segunda infração,
devendo subsistir apenas a punição aplicada sobre esta. Sob esta vertente
interpretativa, qualquer multa isolada aplicada por falta de recolhimento de
estimativas sucumbiria frente à exigência do ajuste anual com acréscimo de
multa de ofício.
Porém, os Acórdãos no 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à
identidade entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a
apuração da falta de recolhimento de estimativas e da falta de
recolhimento do ajuste anual, assim como os Acórdãos no 1402-001.217 e
1102-000.748 fazem referência a aplicação de penalidades sobre a mesma
base, ou ao fato de a base de cálculo das multas isoladas estar contida na
base de cálculo da multa de ofício. Tais referências permitem concluir que,
para identificação da concomitância, deve ser avaliada a causa da aplicação
da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na apuração do ajuste anual e
nas bases estimativas.
A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF no 105 evidencia
que não se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância,
permitindo-se a livre interpretação acerca de seu alcance.
Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma
independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento
parcial e ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases
negativas acima do limite legal e assim resultaram em distintas bases para
aplicação das penalidades, é válido concluir que não há concomitância em
relação à multa isolada aplicada sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$
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94.130,67 R$ 31.595,78), correspondente à estimativa de CSLL em
dezembro/2002 que excede a falta de recolhimento apurada no ajuste
anual.
Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da
súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão no 120100.235, de lavra do
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes:
[...]
O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica
necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer
também que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente
mais intenso.
Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato
gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o
sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas
parcial.
Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base
tributável anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base
estimada de R$ 8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada
relativa à estimativa de imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre
R$ 3.826.453,79 (R$ 8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não
foi absorvida pelo delito de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi
aplicada a multa proporcional.
Abaixo, segue a discriminação dos valores:
Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79
Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45
Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72
Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55
[...]
A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação
dos requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso
concreto, a fim de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos.
Assim, a referência expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica
o entendimento sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões
cujo significado não pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula
confere liberdade interpretativa ao julgador.
Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de
recolhimento das estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após
alterações promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44 da Lei
no 9.430, de 1996.
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Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso
da Súmula CARF no 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de
lançamento da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o
encerramento do ano-calendário.
Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei no 9.430, de
1996 e calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que
deixe de ser efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o
recolhimento de tais tributos e independe do resultado apurado ao final do ano-
calendário e da eventual aplicação de multa de ofício.
Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou
base negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do
art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando
nesse sentido caso não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano-
calendário, eis que antes de encerrado o ano sequer pode se determinar se houve
ou não prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL.
No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes
acórdãos desta 1a Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438
(de 20/09/2016) e 9101-002.510 (de 12/12/2016).
É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o
lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas.
Especificamente acerca do princípio da consunção, vale o acréscimo das razões de
decidir adotadas pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto e expostas, dentre outros, no
voto condutor do Acórdão no 9101-006.05611:
A alteração da redação do art. 44 da Lei no 9.430/96 buscou adequar o dispositivo
face à jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em
torno do entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis
Alves, o qual atacava a redação do caput do art. 44 da Lei no 9.430/96 ("Nos casos
de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a
totalidade ou diferença de tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem,
entendendo que a "mesma" multa seria aplicada quando do lançamento de ofício
do tributo (Acórdão CSRF 01-05503 - 101-134520).
Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de
tributo (“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas...”), sendo tal expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa
de 75% aplicada sobre a diferença de tributo lançado de ofício. A multa isolada
ora é tratada em dispositivo específico (inciso II), que estabelece percentual
distinto do da multa de ofício (esta é de 75%, e aquela de 50%). Vê-se, assim, que

11 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na
matéria os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto.
Fl. 3425
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a nova multa isolada é aplicada, em percentual próprio, sobre o valor do
pagamento mensal que deixou de ser efetuado a título de estimativa, não mais se
falando em diferença sobre tributo que deixou de ser recolhido.
Em voto que a meu ver bem reflete a tese aqui exposta, o ilustre Conselheiro
GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema
(Acórdão 103-23.370, Sessão de 24/01/2008):
[...]
Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos
totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela
circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por
uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta
lícita.
Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento
de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário.
Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da
pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL.
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da
norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o
ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que
ele não mais cometa o delito.
É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao
contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais
é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de
cumprir as funções preventivas.
Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de
deveres provisórios ou excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária,
EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina
Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias
e excepcionais.
No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas
décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso,
o art. 3o:
Art. 3o - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período
de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram,
aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses
casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de
prevenção. Explico e exemplifico.
Fl. 3426
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Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às
temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a
perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a
garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei
que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de
preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram
não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então
cumprir a lei no período em que estava vigente?
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente
análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o
dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente
considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que
se caracterizará no ano seguinte.”
Desse modo, após o advento da MP no 351/2007, entendo que as multas isoladas
devem ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de
ofício pela ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma
definitiva. Tal conclusão decorre da constatação de se tratarem de penalidades
distintas, com origem em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e
ainda aplicadas sobre bases de cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum
momento, vedou a aplicação concomitante das penalidades em comento.
Em complemento, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da
consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de
Andrade Couto em seus votos sobre o tema em debate:
“Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da
consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma
pluralidade de normas é violada no desenrolar de uma ação.
De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou
mais ilícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como
fases de preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s)
primeiro(s), chamado consuntivo, ou tão-somente como condutas,
anteriores ou posteriores, mas sempre intimamente interligado ou
inerente, dependentemente, deste último, o sujeito ativo só deverá ser
responsabilizado pelo ilícito mais grave.12.
Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação
entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador
tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades,
inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância.

12 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da progressão
criminosa.
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
5,
n.
44,
1
ago.
2000.
Disponível
em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/996>. Acesso em: 6 dez. 2010.
Fl. 3427
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No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio da
consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime
progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento.
Pois bem. Doutrinariamente, existe crime progressivo quando o sujeito, para
alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico),
necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento
normativo, menos grave que o primeiro.
Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente,
indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade —
passagem por um minus em direção a um plus. 13 (destaques acrescidos).
Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente
porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a
subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de efeitos
penais e processuais.
Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de ofício,
a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não
necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do
tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada.
Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso,
motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do
princípio da consunção.
Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer
que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais
especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois
resultados delituosos.
Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a Lei
no 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do
tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à
imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o
tributo.”
Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da
estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o
dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela
Medida Provisória no 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007, por sua vez, não
excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as
condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF no 93, de 1997,
replicado atualmente na Instrução Normativa RFB no 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a
imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato
gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação
concomitante com a multa de ofício reconhecida expressamente em seu art. 53. Veja-se:

13 Idem, Idem
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Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do
IRPJ ou da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa
isolada sobre os valores não recolhidos.
§ 1o A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor
do pagamento mensal que deixar de ser efetuado.
§ 2o As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado
ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da
CSLL a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre
o valor indevidamente reduzido ou suspenso.
§ 3o Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1o do art. 51, no prazo
nela consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à
aplicação da multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas
regras previstas nos arts. 32 a 41, ressalvado o disposto no § 2o do art. 51.
§ 4o A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310
até a data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará
desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de
que trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2o deste artigo.
§ 5o Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a
que se refere o § 4o serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo
Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil.
Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o
término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:
I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento
mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal
ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e
II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado
apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e
juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo.
Observe-se, também, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acerca
do tema foram editadas, apenas, no âmbito da 2a Turma, e o posicionamento desta, inclusive, está
renovado em acórdão mais recente, mas sem acréscimos nas razões de decidir, exarado nos autos
do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial no 1.603.525/RJ, proferido em 23/11/202014 e
assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N.
9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE.
IMPOSSIBILIDADE NO CASO.

14 Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o
Sr. Ministro Relator Francisco Falcão.
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I - Na origem, trata-se de ação objetivando a anulação de três lançamentos
tributários, em virtude da existência de excesso do montante cobrado.
II - Após sentença que julgou parcialmente procedente o pleito elaborado na
exordial, foram interpostas apelações pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional,
recursos que tiveram, respectivamente, seu provimento parcialmente concedido
e negado pelo Tribunal Regional Federal da 2a Região, ficando consignado o
entendimento de que é ilegal a aplicação concomitante das multas de ofício e
isolada, previstas no art. 44 da Lei n. 9.430/1996.
III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a
multa isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação
concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44
da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg
no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015.
IV - Agravo interno improvido.
Recentemente, porém, noticiou-se que as duas turmas do Superior Tribunal de
Justiça teriam se alinhado sob este entendimento, nos termos dos julgados proferidos à
unanimidade no REsp no 2.104.963/RJ15, de 05/12/2023, e no REsp no 1.708.819/RS16, de
07/11/2023.
Primeiramente cabe observar que o REsp no 2.104.963/RJ não teve em conta
exigência cumulada de multa proporcional com multa de ofício isolada por falta de recolhimento
de estimativas. A cumulação da multa proporcional, no caso, se deu com multa de ofício aplicada
por inobservância do dever de manter arquivos magnéticos, como registrado no voto condutor do
acórdão de 05/12/2023:
Em suma, ao se examinar a pretensão fazendária posta neste apelo especial, verificar-se-á
que a discussão nestes autos em epígrafe, defende a exigência concomitante e cumulada
das multas tributárias impostas à contribuinte, seja em face da exigibilidade da infração
fiscal imposta de ofício, pelo descumprimento de obrigação tributária acessória, seja pela
multa fiscal impingida em razão da inobservância da obrigação tributária concernente ao
dever da contribuinte de entregar corretamente a autoridade fiscal, os arquivos digitais
com registros contábeis, nos termos do artigo 12, inciso III, da Lei 8.212/1991.
De toda a sorte, como antes registrado, a Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça já vinha se manifestando contrariamente à cumulação da multa de ofício proporcional com

15 A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Afrânio Vilela, Francisco Falcão e Herman Benjamin votaram
com o Sr. Ministro Relator Mauro Campbell Marques.
16 Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator Sérgio Kukina. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.
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a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. Apenas que tal julgado, de 2020, contou
com a participação de Ministros que não mais integram a Segunda Turma.
Com respeito ao julgado proferido no REsp no 1.708.819/RS, releva notar que a
unanimidade foi extraída sem a participação do Ministro Benedito Gonçalves, ausente
justificadamente. Ainda, embora os fundamentos da decisão em questão tratem dos dispositivos
legais que autorizam a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas
concomitantemente com a multa proporcional, nas duas passagens do voto que referem o caso
em discussão, vê-se que o questionamento era dirigido a penalidades no âmbito aduaneiro:
O magistrado a quo denegou a ordem, decisum este mantido pelo Tribunal Regional
Federal da 4a Região, por fundamentos que podem ser resumidos nos seguintes termos:
(I) constituem multas isoladas aquelas aplicadas pela Administração Aduaneira em
decorrência de infração administrativa ao controle das importações; (II) a multa isolada
pela incorreta classificação da mercadoria importada tem natureza diversa da multa de
ofício. Esta última objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos de
forma voluntária e sua aplicação não implica ilegalidade, podendo, inclusive, incidir de
forma cumulativa; e (III) a concessão de parcelamento é atividade discricionária da
administração tributária, devendo o optante submeter-se às suas regras especiais e
condições bem como aos seus requisitos.
[...]
Na espécie, entendeu o acórdão recorrido pela possibilidade de cumulação das multas,
nos seguintes termos (fls. 620/621):
Como se vê, pretende a impetrante o reconhecimento de que as multas
administrativas aplicadas constituem multa de ofício, para fins de gozo dos
benefícios previstos na Lei 11.941 de 2009, que estabelece regime de
parcelamento de débitos tributários. Com efeito, cabe observar que a multa de
ofício objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos de forma
voluntária e, com isso, obriga o Fisco, mediante complexo procedimento de
fiscalização, a verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria
tributável e calcular o montante do tributo devido. Todavia, a multa aqui analisada
decorre da infração administrativa ao controle das importações, sendo irrelevante
que tenha havido ou não o pagamento dos tributos incidentes na importação. É
certo, pois, que se trata de multa isolada, e não de multa de ofício. No que se
refere à alegação de impossibilidade de cumulação da multa isolada e de ofício,
melhor sorte não assiste à impetrante. Conforme esclareceu o juiz da causa, 'a
multa isolada pela incorreta classificação da mercadoria importada - caso dos autos
- tem expressa permissão para ser aplicada cumulativamente com outras
penalidades administrativas, conforme disposto no § 2o do art. 84 da Medida
Provisória 2.158-35/2001.
[...]
Estes descompassos, somados ao fato de que ainda não se verificou o trânsito em
julgado das referidas decisões, assim como não há notícia se houve interposição de recurso
extraordinário nos correspondentes autos, impedem qualquer cogitação de mudança do
entendimento até então afirmado por esta Conselheira.
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Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF no 82 confirma a presente exigência.
Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano-calendário, é
incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas decorre,
justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando constatada tal
infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não recolhidas, vez
que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou
declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de antecipar os
recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a redação
original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa por falta de
recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do principal das
estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do ano-calendário.
Assim, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN também neste
ponto.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator designado.
A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa isolada e
multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui celeuma.
Com a aprovação da Súmula CARF no 105, restou sedimentado que: “a multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso
IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de
pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.”
Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos até
dezembro/2006.
Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial, na
linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta que, após a nova redação dada pela Lei no
11.488/2007 (conversão da Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007) ao art. 44 da Lei
no 9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela que conclui pela
possibilidade jurídica da exigência de multa isolada sobre estimativas mensais não recolhidas,
mesmo nos casos em que também houver sido formulada exigência de multa de ofício em razão
da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no final do mesmo ano de apuração.
Fl. 3432
DF CARF MF
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Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções autônomas e
inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do contribuinte deixar de recolher estimativas
mensais de IRPJ e CSLL, inclusive aquelas apuradas de ofício e, paralelamente, não recolher
integralmente estes mesmos tributos no final do período de apuração, aplicar as duas sanções
concomitantemente (multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa isolada
sobre as estimativas “em aberto”).
Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei no 9.430/96, com a redadação dada
pela MP no 351/2007 (convertida na Lei no 11.488/2007):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de
ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de
ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.
§ 1o- O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.

Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75% prevista no
inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de imposto ou contribuição, de falta de
declaração e nos de declaração inexata.
Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor das
estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente, no caso de pessoa jurídica.
Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras
antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos autônomos. A propósito,
dispõe a Súmula CARF 82 que “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de
ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”.
Fl. 3433
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Também não nega-se que o não recolhimento das estimativas e o não recolhimento
do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como foi reconhecido pela própria lei nos
incisos I e II acima transcritos. Todavia, e este é o ponto central para a discussão, quando ambas as
obrigações não foram cumpridas pelo contribuinte, o princípio da absorção ou consunção impõe
que a infração pelo inadimplemento do tributo devido prevaleça, afinal o dever de antecipar o
pagamento por meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de recolher o
tributo efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma.
Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos
dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa mencionada não possui qualquer
efeito quanto à aplicação da Súmula CARF no 105 para fatos geradores posteriores a 2007.
Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a
exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do tributo devido) não
recolhida. Admitir o contrário permitiria punir o contribuinte em duplicidade, em clara afronta aos
princípios da consunção, estrita legalidade e proporcionalidade.
Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, por
exemplo, a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Ministro Humberto Martins17, da
2a Turma desse E. Tribunal:
Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente
poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I.
Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda
não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos
mensais , ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido
técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário,
quando ocorrer o fato gerador.
As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de
cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas
apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de,
nos casos ali decritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação
tributária principal.
As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não
possam ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em
que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput.
Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que
pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De
fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa
(ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é
completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano

17 Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015.
Fl. 3434
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calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança
da multa de forma conjunta.

Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme atesta,
também de forma exemplificativa, a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO.
[...].
CUMULAÇÃO
DE
MULTA
DE
OFÍCIO
E
ISOLADA.
IMPOSSIBILIDADE.
[...]
2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos
casos de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de
75% (inciso I), ou aumentada de metade (parágrafo 2o), não se cogitando da sua
cumulação.” (Resp 1.567.289-RS. Dje 27/05/2016).

Mais recentemente, os Ministros da 2a Turma do STJ, por unanimidade de votos,
reiteraram esse posicionamento, conforme atesta a ementa do julgamento proferido no Resp
1.708.819/RS, de 16/11/2023. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
1. A multa de ofício tem cabimento nas hipóteses de ausência de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, sendo
exigida no patamar de 75% (art. 44, I, da Lei n. 9.430/96).
2. A multa isolada é exigida em decorrência de infração administrativa, no
montante de 50% (art. 44, II, da Lei n. 9.430/96).
3. A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de
ofício, sendo por esta absorvida, em atendimento ao princípio da consunção.
Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.603.525/RJ, relator Ministro Francisco Falcão,
Segunda Turma, DJe de 25/11/2020; AgRg no REsp 1.576.289/RS, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/5/2016; AgRg no REsp 1.499.389/PB,
relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp
n. 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de
24/3/2015.
4. Recurso especial provido.

A propósito, em Sessão de 1o de setembro de 2020, esta C. Turma, por
determinação do art. 19-E da Lei n o 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020,
em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a concomitância das multas de
ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007.
Fl. 3435
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PROCESSO 16327.720827/2016-66
105
Do voto vencedor do Acórdão no 9101-005.080, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader
Quintella, e do qual acompanhei, extrai-se que:
(...)
Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido
de que a alteração procedida por meio da Lei no 11.488/2007 não modificou o
teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei no 9.430/96, apenas vindo
para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar
algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa
isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação.
Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1o
do art. 44 da Lei no 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da
aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de
duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que
somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo
Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal.
E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência
de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente
justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a
verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou
sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v.
Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no 105.
Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v.
Acórdão no 1803-01.263, proferido pela C. 3a Turma Especial da 1a Seção desse E.
CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira
Selene Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam
a Súmula CARF no 105):
(...)
APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA.
Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de
tributo apurado no balanço.
A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa
preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a
primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem
dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo
apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a
antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa
mesma arrecadação. (destacamos)

Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte
pelo mesmo ilícito tributário.
Fl. 3436
DF CARF MF
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Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo
que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término
do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento
apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a
menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente
aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%.
E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi
(ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas
aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do
Poder Público.
Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do
ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser
aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem,
instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra18.
Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não
implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge
na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de
pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta
e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não
recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de
apuração, já encerrado.
Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera
invocação e observância da Súmula CARF no 105, mas também adoção do
corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo
sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado.
Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas
isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de
IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos
no lançamento de ofício.
(...)

Digna de nota, também, é a declaração de voto constante desse mesmo Acórdão,
da I. Conselheira Livia De Carli Germano, da qual transcrevo o seguinte trecho:
(...) é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do
principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em agir em
desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar
estimativas mensais).

18 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462.
Fl. 3437
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Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal
enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal
da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano-
calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de
recolher a estimativa permanece - e, até por isso, é denominada “multa isolada”:
porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a
própria estimativa devida).
De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando
a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso
porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à
fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos
respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja,
a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa
mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação
fática.
A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor
do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do
enunciado da Súmula CARF 82:
(...)
A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não
recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo
apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço.
Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as
estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não
recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos.
(...)
Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao
cancelamento da exigência de multas isoladas.
Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido
respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa
isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício
pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual.
Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa
devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de
punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena
por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a
multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual).
Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do
ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de
ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará,
ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício.
Fl. 3438
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Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo
devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao
mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução.
Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de
recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis
que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é),
mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória
para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro.
Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação
concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de
incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao
recolhimento das estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa
proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do
tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas
funciona como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve-
se aplicar o princípio da absorção ou consunção.
A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um
indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá
pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal
entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de
Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva,
é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já
que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo
também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens
jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória
para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim.
Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas
seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação
ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível
(Manual de Direito Penal. Parte 16a ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que
o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se
perfeitamente na primeira hipótese.
Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius
Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado
nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua
vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105):
(...)
Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada
conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a
solução do conflito normativo, devese investigar se uma das sanções previstas para punir
determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem
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obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração
maior.
No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa
preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto,
meio de execução da segunda.
Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação
tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem
jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada
pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de
normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da
pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa
que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção".
Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da
ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos grave
para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa
ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime
mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma
passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave".
Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na
hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela
falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio por falta de
recolhimento de tributo.
Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do
tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de
mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa
de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir
concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por
falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o
fato de o contribuinte estar em mora no pagamento.
(...)
É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei
11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as
razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n.
105, que diz:
Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao
mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste
anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da
ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas
cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor
apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de
penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos
diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades
e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de
recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no
caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano-
Fl. 3440
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calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração-
fim.
Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei
meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de
2007.

Nesse sentido, oriento meu voto para negar provimento ao recurso especial,
mantendo o cancelamento da cobrança das multas isoladas em questão.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli
A controvérsia diz respeito à legitimidade ou não da glosa do ágio pago na aquisição
das participações societárias nas sociedades Citifundos Asset Management Ltda e Participações
Ltda e Citiportfólio Asset Management Ltda, constituídas mediante integralização do negócio de
gestão de ativos global, até então operado por Citigroup Asset Manegement (CAM).
Mais precisamente, o Grupo Legg Mason, que não atuava no Brasil, adquiriu, por
intermédio de outras duas holdings (Legg Mason Participações Ltda e Western Asset Participações
Ltda.) por ele controladas, as quotas de Citifundos Asset Management Ltda e Participações Ltda e
Citiportfólio Asset Management Ltda, pessoas jurídicas nas quais o Banco Citibank S/A aportou a
totalidade dos ativos e passivos, relativos à atividade de administração de recursos de terceiros,
divididos respectivamente entre “bandeira renda variável” e “bandeira renda fixa”.
As aquisições ocorreram em 01/12/2005, e a partir de 31/12/2005 seguiram-se as
incorporações que até 31/05/2006 reuniram as quatro pessoas jurídicas em Citifundos Asset
Management Ltda, cuja razão social passou a ser, ao final, Western Asset Management DTVM
(Contribuinte).
Nesse contexto, entende a contribuinte, com base no Relatório de Avaliação
Econômico-Financeiro do Citifundos, que o fundamento do ágio tem por base a rentabilidade
futura das investidas, o que lhe garante o direito à sua dedução fiscal após as incorporações.
Por outro lado, sustenta a fiscalização que o fundamento econômico do ágio pago
na verdade diz respeito à aquisição de fundo de comércio, relativo à atividade de gestão de
recursos de terceiros (CAM) do BANCO CITIBANK, dado a realidade fática na qual insere-se este
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empreendimento negocial inviabilizar a previsão de resultados futuros de empresas coligadas, pela
ausência de histórico de operação na área de gestão de recursos de terceiros. Assim enquadrado,
não haveria no que se falar em direito de amortização fiscal do ágio, sendo correta a glosa levada
a cabo.
Foi nesse sentido da acusação fiscal que o acórdão recorrido se manifestou, tendo
sido este entendimento corroborado no voto da I. relatora, que assim concluiu:
De fato, as participações societárias adquiridas não correspondiam a empresas em
atividade, cujo patrimônio acumulado projetasse resultados futuros. O patrimônio destas
empresas foi constituído pelo aporte dos elementos ativos e passivos do fundo de
comércio detido pelo Grupo Citibank na atividade do CAM (Citigroup Asset Management),
e o relatório de avaliação em questão se prestou a determinar o valor presente desses
elementos patrimoniais na constituição destas pessoas jurídicas, e não o valor de mercado
das participações societárias.

Não concordo com esse racional, filiando-me ao que restou decidido em outros dois
processos que analisaram essa mesma situação fática.
Do voto condutor do Acórdão no 1402-001.925, destaco as seguintes passagens:
Os valores pagos pela aquisição das sociedades Citifundos e Citiportfolios não dizem
respeito somente ao fundo de comércio, mas sim às sociedades gestoras das carteiras de
investimento.
O ágio em tela surgiu da aquisição das sociedades Citifundos e Citiportfolios, pelo que os
valores dessas aquisições dizem respeito às sociedades como um todo, e não somente aos
respectivos fundos de comércio como supôs a fiscalização.
Ao contrário do entendimento da fiscalização, não foram adquiridos, pela Western Asset e
Legg Mason, os bens individualmente ou mesmo o conjunto de bens (fundo de comércio)
das sociedades Citifundos e Citiportfolios, mas sim as próprias sociedades, pelo que os
valores pagos dizem respeito a uma análise das sociedades como um todo, incluindo
elementos que não fazem parte do fundo de comércio, os quais compuseram a avaliação
das sociedades adquiridas. O que de fato se adquiriu e pagou foram as sociedades, não
sendo possível segregar ou identificar o valor pago pelo fundo de comércio nessas
aquisições.

E do Acórdão no 1401-003.043 extrai-se o quanto segue:
Não caberia ao fisco julgar a imprestabilidade do laudo pelo simples fato de não concordar
com os motivos que fizeram a contribuinte pagar um valor maior do que o PL da própria
empresa, ou de parte de empresas, como no caso em análise.
Por outro lado, a simples referência de que a empresa foi recentemente criada e que
ainda não havia expectativa de rentabilidade futura, conforme justificado para a negativa
do recurso do segundo processo, a meu ver não merece prosperar.
Afinal, imaginemos uma situação hipotética em que duas grandes empresas unissem suas
forças desmembrando alguns de seus ativos. Podemos até hipoteticamente imaginar duas
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grandes empresas, como por exemplo as montadoras de automóvel, Volks e Audi (que
hoje já são uma única empresa - apenas hipoteticamente). A Volks dá à nova empresa
apenas a sua área responsável pela eficiência financeira para que a nova empresa consiga
fazer carros competitivos em termos de valor, já a Audi, desmembra-se para dar a nova
super montadora, sua área de projetos para que os carros tenham maior tecnologia
embarcada e segurança. Provavelmente essas partes poderiam ser alienadas por um valor
muito superior que a apenas as áreas desmembradas da Volks e da Audi.
Nesse sentido, uma avaliação não poderia ser desconfigurada tão-somente porque a
empresa não existia anteriormente.
Esse é o caso dos autos, alguns dos ativos de duas empresas foram adquiridos com ágio,
tendo o laudo justificado o porquê de ter ser avaliado os ativos daquela forma, conforme
se depreende do abaixo (fls. 81- laudo de avaliação):
O CAM foi recentemente desmembrado em duas empresas, o Citiportfolio, cujo produto
são as carteiras administradas, contando com cerca de 70 clientes individuais,
principalmente fundos de pensão; e o Citifundos, que tem como produto os fundos de
investimento, contando com aproximadamente 100.000 clientes, incluindo varejo, geridas
tanto exclusivamente quanto conjuntamente. Uma vez que o Citifundos é uma empresa
recém-criada, não dispõem de histórico próprio, de forma que a análise feita a seguir
refere-se ao CAM como um todo.
Por outro lado, não há como se dissociar a avaliação de bens do ativo para valorar uma
empresa. A maioria delas tem fundo de comércio, empregados, computadores, etc. O que
se avalia, na verdade com a rentabilidade futura é qual seria a rentabilidade daquela
empresa, objeto da compra, independente de ser uma nova empresa ou não e qual seria a
mais valia daquilo que está sendo adquirido.
[...]
Pelo acima exposto e tendo considerado que o laudo efetivamente avaliou a expectativa
de rentabilidade futura dou provimento ao recurso da recorrente para desconsiderar a
infração em seu fundamento, pois o que foi avaliado por ambos os laudos foi a
expectativa de rentabilidade futura e não o fundo de comércio ou outro ativo, sendo que
agiu a contribuinte conforme permitido pela legislação.

Acrescenta-se, aqui, que a redação do art. 20 do Decreto-lei 1.598/77, antes da
alteração da Lei 12.973/2014, não estabelecia uma ordem específica de alocação para fins de
reconhecimento do ágio, não havendo ainda previsão para registro do sobrepreço motivado em
rentabilidade futura como parcela residual.
Confira-se, nesse sentido, o seguinte quadro comparativo da redação do artigo 20
do Decreto-Lei n. 1.598/77 antes e depois das alterações introduzidas pela Lei n. 12.973/2014:
Fl. 3443
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113

S
obre
os
fundament
os
econômicos
do
ágio
veiculados
pelo artigo
20, § 2o, do
Decreto-Lei
n.
1.598/1977
, digna de
nota é
a
declaração
de
voto
apresentad
a
pelo
I.
Conselheiro
Alexandre
Evaristo Acórdão no 1201-003.202, do qual participei e que foi por mim acompanhado. Confira-se:
Em que pese a excelência do voto, apresento aqui declaração de voto, na medida em que
acompanho o relator pelas conclusões, no que fui seguido pelos ilustres conselheiros Luis
Henrique Marotti Toselli, Gisele Barra Bossa e Bárbara Melo Carneiro.
(...)
Vale ressaltar, ainda, que o artigo 20, §2o, do Decreto Lei no. 1.598/77 dispunha que o
registro contábil do ágio deverá ser feito de acordo com seu fundamento econômico,
dentre os seguintes: (i) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade; (ii) valor de rentabilidade da
coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; e (iii)
fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Luís Eduardo Schoueri destaca que há um pleonasmo no tocante à existência dos três
referidos fundamentos econômicos para o ágio, sendo que ao jurista cabe afastar o
dispositivo legal ou buscar uma diferenciação que justifique a disciplina legal. Nesse
sentido, diante da falta de limites claros entre os diversos fundamentos, Luís Eduardo
Schoueri afirma que inexiste dispositivo legal que impeça que haja mais de uma
Fl. 3444
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fundamentação, de modo que o contribuinte pode escolher o fundamento que for mais
vantajoso quando houver mais de uma fundamentação19.
Nesse sentido, para ilustrar que um mesmo fato pode se enquadrar em mais de um
fundamento, Luís Eduardo Schoueri 20 traz a figura de três círculos que possuem
intersecções, conforme abaixo:

Cumpre destacar que uma das etapas do processo contábil é a mensuração (LOPES,
Alexsandro B., MARTINS, Eliseu. Teoria da Contabilidade: uma nova abordagem. São
Paulo: Atlas, 2005). A partir do estudo das formas de mensuração de uma ativo, é possível
dividi-las em dois grupos: valores de entrada e valores de saída (MARTINS, Eliseu (org.).
Avaliação de empresas: Da mensuração contábil à econômica. São Paulo: Atlas, 2001. P.
27).
Os valores de entrada representam aqueles obtidos no mercado de compra da entidade,
refletindo a importância que a entidade dá ou deu quando da aquisição daquele ativo, ao
passo que os valores de saída são aqueles que seriam obtidas no mercado de venda,
refletindo a importância dada pelo mercado ao ativo que a empresa possui (MARTINS,
Eliseu (org.). Avaliação de empresas: Da mensuração contábil à econômica. São Paulo:
Atlas, 2001. P. 27).
Dentre os valores de entrada, destacam-se as seguintes formas de mensuração de ativo:
(i) Custo histórico; (ii) Custo histórico corrigido; (iii) Custo corrente ou de reposição; (iv)
Custo de reposição corrigido; e (v) Custo de reposição futuro.
Por sua vez, dentre os valores de saída, destacam-se: (i) Valor Realizado; (ii) Valor corrente
de venda; (iii) Valor realizável líquido; (iv) Valor de liquidação; (v) Valor de realização
futuro; e (vi) Valor presente do fluxo de caixa futuro.
Com relação aos valores de saída, cumpre notar que, para fins de uma avaliação
econômica, os ativos podem ter ao mesmo tempo diferentes valores. No que tange aos
valores de saída mais comuns, é importante salientar que um ativo pode ter tanto um
valor de venda líquido das despesas para tal venda quanto um valor de uso, isto é, um
valor decorrente da utilização econômica daquele ativo descontado a valor presente.
Como decorrência de tal raciocínio, é cabível sob o ponto de vista econômico que um
ativo (tangível ou intangível) tenha um valor realizável líquido, que seria o valor pelo qual
seria transacionado em uma operação com parte independente, quanto um valor de
rentabilidade futura decorrente de sua utilização.

19 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). São Paulo: Dialética, 2012. pp.
30-31.
20 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários). São Paulo: Dialética, 2012. pp.
30-31.
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Tendo em vista que há substrato econômico para a fundamentação de um ativo por mais
de um valor de saída e diante da inexistência de ordem de escolha na redação original do
artigo 20 do Decreto-Lei n. 1.598/77 para a fundamentação do ágio (...), é possível que
todo o fundamentado econômico seja alocado como rentabilidade futura, desde que haja
um laudo suportando tal fundamento.
Aliás, em termos econômicos, somente faria sentido alocar o custo de aquisição como
parte de ativos tangíveis ou intangíveis se a entidade tivesse a intenção de alienar os
referidos ativos. Caso contrário, aqueles ativos foram adquiridos para serem utilizados,
isto é, com base em seu valor de uso, que refletem a rentabilidade futura decorrente do
uso daqueles ativos.
Diante de tal cenário, na minha visão seria indiferente a existência de resultados distintos
no laudo de rentabilidade e no laudo dos ativos líquidos a valor justo, uma vez que ambos
podem estar corretos, isto é, um pode refletir o valor de uso (uma modalidade de valor de
saída) e o outro refletir o valor realizável líquido (outra modalidade de valor de saída) e,
tendo em vista que a norma tributária então vigente não estabelecia ordem de
fundamentação econômica, o contribuinte poderia fundamentar todo o ágio como de
rentabilidade futura, desde que tivesse um laudo suportando tal metodologia.

grifamos

O contribuinte, na verdade, não é livre para escolher o motivo do ágio como melhor
lhe convém, afinal ele carrega o ônus de demonstrar o fundamento econômico nos termos da lei.
Ocorre que, tal como as razões econômicas foram eleitas pelo Legislador, há uma
potencial intersecção entre os motivos de pagar ágio, notadamente em face da amplitude do
conceito rentabilidade futura, que muitas vezes se confunde ao conjunto de bens e direitos da
entidade.
Ora, é inegável, e até natural no mundo capitalista, que todo investidor busca, ao
comprar uma participação societária - que sempre tem por objeto um ou mais negócios
determinados -, auferir lucros futuros.
Sobre o tema, leciona Ricardo Mariz de Oliveira21 que:
... mesmo quando os bens do ativo da pessoa jurídica objeto da aquisição (portanto, do
investimento com ágio ou deságio) valham mais do que o seu valor contábil (hipótese
comum na realidade), uma certa expectativa de rentabilidade do negócio, em seu todo,
pode ser o único motivo determinante da fixação do preço pelo vendedor, ou o único
motivo determinante do pagamento do custo aceito pelo adquirente.
Neste caso, para o adquirente, a existência dos bens no ativo da pessoa jurídica e a sua
capacidade para contribuir para a geração dos lucros esperados são os fatores que
realmente importam para explicar o ágio ou deságio, sendo absolutamente irrelevante o
valor de mercado desses bens que o adquirente não pretende sejam vendidos,
exatamente porque pretende mantê-los empregados nas atividades produtoras dos lucros
perseguidos.

21 "Os motivos e os Fundamentos Econômicos dos Ágios e Deságios na Aquisição de Investimentos, na Perspectiva da
Legislação Tributária". In: Direito Tributário Atual no 23. Páginas 473 e 481.
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Isto é assim tanto quanto a existência de bens intangíveis, contabilizados ou não, é apenas
parte do cabedal de meios de produção e formador da empresa com a qual se pretende
obter os lucros que justificam o custo pago, sem que o respectivo ágio ou deságio deixe de
ser fundamento na expectativa de rentabilidade.
Nestas circunstâncias, se houver preceito contábil que requeira o registro do valor de
mercado de bens, não afetará o preço realmente praticado, portanto, o respectivo custo
efetivo, nem o fundamento econômico do ágio ou deságio a ser reconhecido fiscalmente.
Aliás, se a lei fiscal prevê modalidades distintas de fundamentos de ágio ou deságios, com
diferentes tratamentos, é porque admite a possibilidade da existência, em cada caso
concreto, de apenas um, ou de mais de um, apesar de que, quando o fundamento seja
apenas a expectativa de rentabilidade (como no exemplo), esta depende necessariamente
do conjunto dos bens necessários à atuação da empresa, bens estes que são relevantes
por serem indispensáveis à geração dos lucros, mas não os seus valores de venda no
mercado, que em nada contribuem (os valores) para este fim.

Realmente não é possível desvincular por completo a rentabilidade futura de um
investimento dos seus respectivos ativos (tangíveis e intangíveis), bastando, para que o primeiro
fundamento prevaleça ao menos no período objeto da glosa, que o contribuinte apresente os
dados econômicos que o levaram a tomada de decisão com perspectivas futuras do negócio. Daí o
dever do sujeito passivo de projetar resultados futuros com a sua participação na investida.
Nas palavras de Heleno Taveira Torres22:
A alínea b, do § 2o, do art. 20, do Decreto-lei no 1.598/77, dispõe sobre o valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros.
Essa disposição exige duas premissas bem definidas: i) rentabilidade da investida e ii) que
essa rentabilidade seja apurada com base em previsão dos resultados em exercícios
futuros. Não basta, pois, a alegação de futura rentabilidade, faz-se necessário que esta
seja apurada em consideração a exercícios futuros, a partir de previsões de resultados.”

É justamente o caso do laudo que amparou a aquisição ora analisada, que
expressamente atestou a rentabilidade futura do investimento pelo tradicional método de fluxo
de caixa descontado.
Ao contrário do que entendeu o acórdão recorrido e o voto da Relatora, o relatório
de avaliação em questão não se prestou nem a determinar o valor presente dos elementos
patrimoniais na constituição de Citifundos e Citiportfólio e nem a definir o valor justo de mercado
das investidas. Tal estudo, é certo, tomou como parâmetro os resultados futuros das participações
societárias que absorveram o negócio de gestão de recursos de terceiros, que até então era
operado pelo BANCO CITIBANK (alienante).

22 TORRES, Heleno Taveira. O ágio fundamentado por rentabilidade futura e suas repercussões tributárias.
Disponível em: < http://www.fiscosoft.com.br > Acesso em: 25 Mar 2014
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Ora, não é porque as holdings não existiam que elas não possuíam rentabilidade
futura. Trata-se a projeção de fato prospectivo que levou em conta a própria estimativa futura de
crescimento do setor, utilizando-se inclusive de dados passados do referido fundo de comércio. É
justamente o que se espera de uma laudo desta natureza: estimar o futuro do investimento com
base nos ativos que lhe dão causa.
Como registra a I. Relatora, a discussão acerca do fundamento do ágio pago
somente se estabelece se admitida a operação de aquisição de participação societária.
Com efeito, sob a perspectiva do comprador, houve aquisição de uma atividade
empresária determinada – a administração de fundos e recursos de terceiros -, paga com ágio
fundado na rentabilidade futura da própria empresa, sendo o fundo de comércio integralizado o
meio de seu exercício.
Embora não existia nas empresas adquiridas um “histórico operacional”, e isso se
justifica justamente porque elas foram constituídas como mecanismo hábil a segregar essa parte
da atividade do Banco Citibank, não se pode perder de vista que o relatório levou em conta os
próprios dados desta operação, até então concentrada na ponta do vendedor, para projetar a
rentabilidade futura das recém investidas.
Ainda que possa ter sido um fundo de comércio o elemento patrimonial que deu
causa à participação societária, o comprador notoriamente viu no resultado econômico futuro a
razão motivadora do pagamento do ágio.
Para que não pairem dúvidas dessa afirmativa, destaco do laudo os seguintes
trechos que atestam a rentabilidade futura da participação societária na sociedade Citifundos:

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[...]
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Nota-se, assim, que houve demonstração da rentabilidade futura das holdings
Citifundos e Citiportfólio, sociedades estas, diga-se, que nunca foram desqualificadas ou taxadas
de simulada na acusação fiscal.
Por mais preconceito, então, que se possa ter da estrutura adotada ou da lei até
então vigente, que não previa um benefício de ordem quanto ao fundamento do ágio, a glosa
deve ser afastada em razão do cumprimento das regras de dedução das despesas com o ágio pela
recorrente.
É a declaração.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli

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Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado
A autoridade fiscal considerou indedutível o ágio pago na operação de aquisição
pelo grupo Legg Masonn das carteiras de Fundos anteriormente geridas por Citigroup Asset
Manngement (CAM), sob o entendimento de que “o fundamento econômico do ágio pago foi a
aquisição do fundo de comércio, relativo à atividade de “asset management” do Citigroup”, e não
das empresas Citifundos e Citiportifólio, constituídas para receber o acervo patrimonial e a gestão
dos fundos outrora administrado por CAM.
Na perspectiva fiscal a rentabilidade futura demonstrada no Laudo de Avaliação
elaborado pela empresa Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda consistiria, precisamente, na
precificação do fundo de comércio adquirido pela Legg Mason e não das empresas Citifundos e
Citiportifólio, recém-criadas para verter os ativos e passivos e a carteira de clientes para a
adquirente.
A d. relatora bem resumiu os termos da acusação fiscal constante do Termo de
Verificação Fiscal – TVF, nestes termos:
[...]
A glosa recai sobre a amortização fiscal de ágio pago no valor de R$
154.816.956,57 por Legg Mason Participações Ltda na aquisição das quotas de
Citifundos Asset Management Ltda (“bandeira de renda variável”), e de ágio pago
no valor de R$ 39.629.638,13 por Western Asset Participações Ltda na aquisição
das quotas de Citiporfólio Asset Management Ltda (“bandeira de renda fixa”). As
aquisições ocorreram em 01/12/2005, e a partir de 31/12/2005 seguiram-se as
incorporações que até 31/05/2006 reuniram as quatro pessoas jurídicas em
Citifundos Asset Management Ltda, cuja razão social passou a ser, ao final,
Western Asset Management DTVM (Contribuinte). As amortizações dos ágios
pagos afetaram seu o lucro tributável a partir do ano-calendário 2006, e a
autoridade lançadora promoveu a glosa sob os seguintes fundamentos:
Nos termos do art. 385 do RIR/99, o lançamento do ágio deverá indicar seu
fundamento econômico e ser baseado em demonstração arquivada como
comprovante da escrituração;
A amortização do ágio pela Contribuinte foi promovida à razão de 1/96 avos
mensalmente, de forma mais conservadora que a prevista no art. 386, inciso III do
RIR/99, mas sob a premissa de que o fundamento econômico é o valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros;
O demonstrativo que embasou a escrituração do ágio é o Relatório de Avaliação
Econômico-Financeira do Citigroup Asset Management, que utilizando a
metodologia do fluxo de caixa para o acionista descontado a valor presente –
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fluxo de dividendos, projeta as operações da CITIFUNDOS e CITIPORTFOLIO no
período de 1o de dezembro de 2006 a 31 de dezembro de 2012;
O fundamento econômico do ágio pago, porém, foi aquisição de fundo de
comércio, relativo à atividade de gestão de recursos de terceiros (CAM) do BANCO
CITIBANK, dado a realidade fática na qual insere-se este empreendimento
negocial inviabilizar a previsão de resultados futuros de empresas coligadas, pela
ausência de histórico de operação na área de gestão de recursos de terceiros;
Ressalta que a carteira de recebíveis cedida à CITIPORTFOLIO, único ativo
transferido, representa a clientela, que não é passível de existência autônoma,
estando diretamente relacionada ao fundo de comércio de CAM;
Conforme doutrina e jurisprudência, fundo de comércio e estabelecimento
comercial são palavras sinônimas, e representam itens passíveis objeto de
alienação autônoma, na forma do caput do art. 133 do CTN;
No âmbito civil, estabelecimento comercial está definido no art. 1142 do Código
Civil; clientela e aviamento estão relacionados ao fundo de comércio, apesar das
diferentes abordagens doutrinárias a respeito; e a expertise da mão de obra
utilizada na execução da atividade pode ser tão ou mais importante que os bens
corpóreos e incorpóreos que integram o estabelecimento;
CITIFUNDOS e CITIPORTFOLIO receberam de Citigroup o fundo de comércio
relativo á atividade de gestão de recursos de terceiros (CAM), representado por
ativos e assunção de passivos, relativos à atividade de asset management (CAM) e
parte da clientela atribuída a CITIFUNDOS, além do departamento técnico e infra-
estrutura e do suporte operacional atribuídos à CITIFUNDOS. A contratação
consistiu na constituição de uma empresa com o propósito de gerir e administrar
fundos de investimento e carteiras administradas a serem adquiridas por Legg
Mason Inc, sendo que as empresas CITIFUNDOS e CITIFPORFOLIO, recém-criadas,
nunca operaram de forma dissociada do fundo de comércio transferido pelo
CITIBANK;
Empregados do CAM do CITIBANK foram, na quase totalidade, transferidos para
CITIFUNDOS, mas permaneceram trabalhando no mesmo local e com a mesma
estrutura operacional, dado que a CAM desde 03/03/1999 já operava em local
segregado das demais atividades do CITIBANK, em observância a Resoluções do
CMN no 2451/97 e 2486/98;
Quanto à clientela, as cessões dos contratos de carteiras administradas foram
formalizadas por meio de termos aditivos aos contratos, assinados entre o
CITIBANK, a CITIPORTFOLIOS e cada um dos clientes, mas as atividades
permaneceram no mesmo local, e a percepção dos clientes foi de que houve
apenas uma troca de gestor das carteiras e fundos, porque o CITIBANK ainda
operava diretamente junto ao público;
Os relatórios de avaliação econômico financeira registram que as empresas
recém-criadas não dispõe de um histórico próprio, de forma que a análise feita se
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referiu ao CAM como um todo, ou seja, tendo em conta o crescimento das receitas
líquidas e patrimônio administrado pelos fundos a partir dos dados do Grupo
Citibank no período de 2002 a 2004. Daí a conclusão de que esses dados foram
utilizados a fim de estimar o valor do fundo de comércio/estabelecimento
comercial referente à CITIFUNDOS e à CITIPORTFOLIO, considerando-se, também,
doutrina segundo a qual o valor do intangível ou do fundo de comércio pode ser
determinado também pela previsão de resultados futuros;
Como a possibilidade de dedução do ágio está limitada aos casos de ágio cujo
fundamento econômico seja expectativa por rentabilidade futura, constatado que
no caso o fundamento econômico do ágio é a aquisição de fundo de comércio,
cabe a glosa das despesas e exclusões correspondentes realizadas no LALUR nos
períodos fiscalizados.
A i. relatora concorda com a acusação fiscal, apontando que:
[...]
De fato, as participações societárias adquiridas não correspondiam a empresas
em atividade, cujo patrimônio acumulado projetasse resultados futuros. O
patrimônio destas empresas foi constituído pelo aporte dos elementos ativos e
passivos do fundo de comércio detido pelo Grupo Citibank na atividade do CAM
(Citigroup Asset Management), e o relatório de avaliação em questão se prestou a
determinar o valor presente desses elementos patrimoniais na constituição destas
pessoas jurídicas, e não o valor de mercado das participações societárias.
Por certo o pagamento do goodwill pode ter mais de um fundamento, mormente
se a atividade empresária reúne ativos que comportam valorização específica. O
diferencial, aqui, é a inexistência de atividade empresária pelas investidas cuja
participação societária foi alienada, o que impõe atribuir toda a avaliação
promovida exclusivamente ao fundo de comércio nelas aportado para sua
constituição.
Quanto ao fato de este fundo de comércio ter seu valor determinado a partir de
cálculos de fluxo de caixa descontado, importa observar que a expectativa de
rentabilidade futura pode ser projetada a partir de atividade empresária
estabelecida ou de uma reunião de ativos e passivos que serão destinados a uma
atividade empresária. O legislador tributário, porém, tratou de forma diferenciada
a realização do preço pago pela aquisição de um fundo de comércio, quer ele seja
determinado por seu valor histórico ou também considerando expectativas de
rentabilidade futura. E no presente caso não há dúvida que o investimento
adquirido representava, apenas, um fundo de comércio destacado para
exploração pela adquirente.
[...]
Com efeito, o presente caso tem a sutileza de que o principal ativo envolvido na
transação refere-se precisamente ao portfólio de clientes e às carteiras de fundos transferidas à
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adquirente, posto que é a administração desta carteira a principal fonte de receitas do
empreendimento transferido. E, de fato, não são os demais ativos e passivos tangíveis transferidos
que determinam a rentabilidade futura do empreendimento.
Assim, a discussão em tela consiste em definir se a rentabilidade futura apurada nos
laudos de avaliação corresponde ao valor das empresas recém-criadas ou ao fundo de comércio
transferido.
O fato de as empresas para as quais foram transferidos os acervos e atividades
(Citifundos e Citiportfólio) sequer terem funcionado determinou que toda a avaliação recaísse
sobre a base histórica de desempenho de Citigroup Asset Management – CAM, seja no que
concerne às receitas, seja quanto aos custos projetados.
É bem verdade que o laudo de avaliação destaca que a estimativa do valor foi
baseada “no conceito de valor de investimento ("investment value"), o qual é geralmente definido
como o preço no qual um ativo poderia ser comprado ou vendido sob a ótica de um investidor
específico, ou seja, considerando seus próprios e individuais interesses”.
O relatório destaca, verbis:
“Essa definição é diferente do conceito de valor justo de mercado (“fair market
value") na qual o valor é definido como o preço possível de se obter em um
mercado aberto e sem restrição, entre partes informadas e prudentes, agindo
com independência e qualquer coação”.
Os valores estimados sob esses dois conceitos podem ou não ser
significativamente diferentes, dependendo das premissas adotadas.
O valor de investimento de um negócio, para um investidor específico ou
potencial proprietário pode ser diferente do seu valor justo de mercado por
algumas razões, tais como as seguintes:
• Diferenças nas estimativas de lucratividade futuras.
• Diferenças na percepção de risco e na taxa esperada de retomo, e
• Sinergias com outras operações.
E conclui que “o valor de investimento do Citifundos considera o impacto gerado no
negócio devido à entrada da Legg Mason, com reflexos na receita e custos projetados para 2006”.
No entanto, examinando os laudos de avaliação apresentados pela contribuinte (fls.
513/613), verifica-se que todos os dados de receitas e despesas são extraídos do desempenho
histórico de CAM e que as demais variáveis consideradas, como taxa de desconto, custo de capital
próprio (dos acionistas), Prêmio de Risco de Mercado (Market Risk Premium), Risco não Medido
pelo Beta (- Prêmio pelo tamanho da empresa e – Prêmio para o risco país) são baseadas em
índices de mercado.
Ainda que o laudo aponte algumas circunstâncias em face da mudança da gestão
dos fundos, tais como: a possibilidade de perdas de clientes no primeiros períodos projetados e,
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para o ano de 2006, que os custos adicionais estimados pela entrada de Legg Mason no negócio e
a perspectiva de um ganho gradativo de margem, pela melhoria de eficiência operacional da
Empresa, de forma a atingir em 2010 a margem histórica média de CAM, tais considerações são
genéricas e não trazem qualquer especificidade em relação à adquirente (Legg Mason), de sorte
que seriam aplicáveis à avaliação em face de qualquer investidor com a mesma expertise no ramo
de negócio.
Ou seja, ao fim e ao cabo o laudo de avaliação se refere efetivamente a uma
estimativa do valor justo de mercado do fundo de comércio transferido para a empresa
adquirente. Não há como dissociar a precificação do principal ativo transferido aos adquirentes,
concernente à carteira de clientes e fundos administrados, dessa avaliação.
A resultante da avaliação acaba determinando o valor final pago pelas empresas
adquiridas por Legg Mason, mas a rentabilidade futura estimada corresponde exatamente ao valor
de mercado do fundo de comércio embutido na aquisição.
Ante ao exposto, e pelas razões já apresentadas no voto condutor, acompanho a d.
relatora sentido de dar provimento ao recurso da PGFN nesta matéria.
Quanto à exigência de multa isolada concomitante com a multa de ofício, por se
tratar de matéria bastante conhecida e reiterada, acompanho a d. relatora, sem quaisquer outras
considerações.

Assinado Digitalmente
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