Tribunal: CARF
Processo: 10725.720560/2017-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-26
Data de publicação: 2024-12-16

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015
CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL. SÚMULA CARF No 1.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura de ação judicial pelo sujeito passivo com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
NULIDADE. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO.
Em preliminar, deve-se verificar se o apelo da recorrente logrou êxito em demonstrar que o procedimento fiscal e/ou a decisão recorrida foram proferidas à margem dos ditames legais. As matérias de discordância quanto a possível reconhecimento de créditos da não-cumulatividade, a que a recorrente entende ter direito, resolvem-se na análise de mérito.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015
NÃO-CUMULATIVIDADE. DIREITO DE CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA.
Cabe à autoridade lançadora provar a ocorrência do fato constitutivo do direito de lançar do fisco. Contudo, comprovado o direito de lançar do fisco, cabe ao sujeito passivo alegar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos e, além de alegá-los, comprová-los efetivamente, nos termos do art. 373, do CPC/2015, que estabelece as regras de distribuição do ônus da prova subsidiariamente aplicáveis ao Processo Administrativo Fiscal.
VERDADE MATERIAL. INVESTIGAÇÃO. COLABORAÇÃO.
A verdade material é composta pelo dever de investigação da Administração somado ao dever de colaboração por parte do sujeito passivo, unidos na finalidade de propiciar a aproximação da atividade formalizadora com a realidade dos acontecimentos.
REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO E PAGAMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP E DA COFINS INCIDENTES SOBRE COMBUSTÍVEIS E BEBIDAS (RECOB). OPÇÃO. PRAZO E FORMALIDADES.
A opção para a apuração do PIS e da COFINS não-cumulativa pelo RECOB possui forma e prazo próprios, estabelecidos em lei, para a sua validação. Não formalizada a opção pelo regime especial, impõe-se a tributação das contribuições pela aplicação das alíquotas ad valorem de 1,5% para a contribuição para o PIS/Pasep e de 6,9% para a Cofins (art. 5o, I, da Lei no 9.718, de 1999). Apurada a falta ou insuficiência de recolhimento da contribuição, em face da legislação aplicável, cabível o lançamento de ofício com os acréscimos legais.
MULTA AGRAVADA. NÃO ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS. CABIMENTO.
Correta a aplicação da multa, no caso de lançamento de ofício, no percentual de 112,5% (cento e doze e meio por cento), quando o contribuinte reconhecidamente deixa de, nos prazos estipulados, prestar esclarecimentos em resposta a intimações da autoridade fiscal.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10725.720560/2017-19
ACÓRDÃO
3202-002.102 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
26 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
COOPERATIVA AGROINDUSTRIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO LTDA.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015
CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL. SÚMULA CARF No 1.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura de ação
judicial pelo sujeito passivo com o mesmo objeto do processo
administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de
julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial.
NULIDADE. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO.
Em preliminar, deve-se verificar se o apelo da recorrente logrou êxito em
demonstrar que o procedimento fiscal e/ou a decisão recorrida foram
proferidas à margem dos ditames legais. As matérias de discordância
quanto a possível reconhecimento de créditos da não-cumulatividade, a
que a recorrente entende ter direito, resolvem-se na análise de mérito.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015
NÃO-CUMULATIVIDADE. DIREITO DE CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA.
Cabe à autoridade lançadora provar a ocorrência do fato constitutivo do
direito de lançar do fisco. Contudo, comprovado o direito de lançar do
fisco, cabe ao sujeito passivo alegar fatos impeditivos, modificativos ou
extintivos e, além de alegá-los, comprová-los efetivamente, nos termos do
art. 373, do CPC/2015, que estabelece as regras de distribuição do ônus da
prova subsidiariamente aplicáveis ao Processo Administrativo Fiscal.
VERDADE MATERIAL. INVESTIGAÇÃO. COLABORAÇÃO.
A verdade material é composta pelo dever de investigação da
Administração somado ao dever de colaboração por parte do sujeito
Fl. 1225
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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passivo, unidos na finalidade de propiciar a aproximação da atividade
formalizadora com a realidade dos acontecimentos.
REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO E PAGAMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO PARA
O PIS/PASEP E DA COFINS INCIDENTES SOBRE COMBUSTÍVEIS E BEBIDAS
(RECOB). OPÇÃO. PRAZO E FORMALIDADES.
A opção para a apuração do PIS e da COFINS não-cumulativa pelo RECOB
possui forma e prazo próprios, estabelecidos em lei, para a sua validação.
Não formalizada a opção pelo regime especial, impõe-se a tributação das
contribuições pela aplicação das alíquotas ad valorem de 1,5% para a
contribuição para o PIS/Pasep e de 6,9% para a Cofins (art. 5o, I, da Lei no
9.718, de 1999). Apurada a falta ou insuficiência de recolhimento da
contribuição, em face da legislação aplicável, cabível o lançamento de
ofício com os acréscimos legais.
MULTA AGRAVADA. NÃO ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO PARA PRESTAR
ESCLARECIMENTOS. CABIMENTO.
Correta a aplicação da multa, no caso de lançamento de ofício, no
percentual de 112,5% (cento e doze e meio por cento), quando o
contribuinte reconhecidamente deixa de, nos prazos estipulados, prestar
esclarecimentos em resposta a intimações da autoridade fiscal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer parcialmente
do recurso voluntário para, na parte conhecida, afastar a preliminar arguida e, no mérito, em
negar-lhe provimento.

Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente e Relator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Wagner Mota Momesso de
Oliveira, Juciléia de Souza Lima, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Onízia de Miranda Aguiar Pignataro,
Aline Cardoso de Faria e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).

Fl. 1226
DF CARF MF
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RELATÓRIO
Por bem descrever os fatos, adota-se o relatório da decisão recorrida, que passo a
reproduzir:
“Trata-se de autos de infração (fls. 02/18) relativos a períodos de apuração que
vão de 01/01/2013 a 31/12/2015, para a exigência de ofício da Contribuição para
o PIS/Pasep, no total de R$ 7.273.817,99, e da Contribuição para o Financiamento
da Seguridade Social – Cofins, no total de R$ 33.417.793,88, incluídos, em ambos
os valores, principal, multa de ofício de 112,50% e juros de mora (calculados até
07/2017).
Consta do Relatório Fiscal de fls. 20/30, o qual integra o lançamento de ofício:
“1.
OBSERVAÇÕES
SOBRE
AÇÃO
JUDICIAL
INTERPOSTA
PELO
CONTRIBUINTE
(...)
O contribuinte interpôs ação judicial na Justiça Federal em Campos dos
Goytacazes, autuada com o número 2005.51.03.000476-3, em que
pretendia que fosse reconhecida a inexistência de vínculo jurídico que o
obrigasse ao recolhimento da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins
sobre os valores obtidos a partir da realização de seus atos cooperativos,
assim entendidos como aqueles que se materializam pela comercialização
de bens produzidos a partir de matéria-prima pertencente aos cooperados.
A sentença julgou improcedente o pedido. A apelação ainda não foi julgada
no órgão recursal. Não há, portanto, respaldo judicial para as pretensões do
contribuinte.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial no.
1.141.667, mais uma vez reafirmou seu entendimento de que há incidência
das contribuições sobre os atos das cooperativas praticados com terceiros
(não cooperados), uma vez que eles não se inserem no conceito de atos
cooperativos.
2. DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS CONSTITUÍDOS NESTE PROCEDIMENTO
FISCAL
(...)
Como o contribuinte estava ativo no período e auferiu receitas, sindicamos
a ocorrência de fatos geradores das contribuições que resultassem em
débitos de sua titularidade ainda não declarados nem pagos.
O contribuinte apresentou declarações (EFD, ECD e ECF) incompletas, que
não trazem informações suficientes para se definir seu regime jurídico
específico e para compilar os vários componentes do cálculo das
contribuições fiscalizadas.
Fl. 1227
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Intimado a apresentar documentos e esclarecimentos relacionados aos
fatos em análise, o contribuinte deixou escoar todos os prazos definidos sem
apresentar qualquer elemento solicitado, permanecendo silente até o
término do procedimento fiscal.
(...)
Por conseguinte, o contribuinte se enquadra no regime não cumulativo de
apuração das contribuições em todo o período analisado. Esta conclusão é
corroborada pelas EFD Contribuições dos três anos-calendário, que
informam a escrituração de operações com incidência exclusivamente no
regime não-cumulativo.
O próximo passo é definir a sistemática de tributação em função do produto
comercializado.
2.1. APURAÇÃO DOS DÉBITOS DECORRENTES DAS VENDAS DE AÇÚCAR
No que diz respeito ao açúcar, a alíquota é encontrada no caput do art. 2o
da Lei 10.637/2002 (Contribuição para o PIS/Pasep) e no caput do art. 2o da
Lei 10.833/2003 (Cofins). Estas alíquotas perduraram até o advento da MP
609/2013, que alterou a Lei 10.925/2004, atribuindo alíquota zero ao
açúcar classificado no código 1701.99.00 da TIPI, a partir de 8 de março de
2013.
A partir de 9 de julho de 2013 o benefício foi estendido para o açúcar
classificado no código 1701.14.00 da Tipi, pela redação conferida ao artigo
1o da Lei no 10.925/2004 pelo artigo 1o da Lei 12.839/2013.
A partir dessas datas, não há débitos a serem apurados em decorrência da
alíquota zero atribuída ao produto.
2.2. APURAÇÃO DOS DÉBITOS RELACIONADOS À VENDA DE ÁLCOOL
Em relação ao álcool, há duas regras de incidência:
- A primeira delas atribui alíquotas ad valorem ao produto, de 1,5% para a
contribuição para o PIS/Pasep e de 6,9% para a Cofins, incidentes sobre a
receita auferida com a venda de álcool (art. 5o da Lei no 9.718/1998);
- A segunda atribui alíquotas específicas (por metro cúbito do produto), caso
o produtor tenha optado pelo regime especial de apuração (RECOB) previsto
no § 4o do art. 5o da Lei 9.718/98.
O contribuinte não aderiu a este regime especial (anexo II). Dessa forma, as
alíquotas são encontradas no art. 5o da Lei 9.718/1998.
2.3. APURAÇÃO DOS CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE
Estando submetido ao regime não cumulativo, o contribuinte também tem
direito ao desconto de créditos previstos no artigo 3o da Lei 10.637/2002 e
no artigo 3o da Lei 10.833/2003. Mas constatamos a apuração indevida de
créditos em algumas situações, mencionadas abaixo:
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2.3.1. DEVOLUÇÃO DE VENDAS DE PRODUTOS NÃO TRIBUTADOS
Nos anos-calendário de 2013 e 2014, o contribuinte apurou indevidamente
créditos relativos a devolução de vendas de produtos não tributados no
mercado interno ou na exportação.
O inciso VIII do artigo 3o da Lei no 10.637/2002 e o inciso VIII do art. 3o da
Lei 10.833/2003 somente permitem o creditamento relacionada a bens
recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado
faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada. Sendo assim, os
créditos apurados pelo contribuinte incidentes sobre devolução de vendas
de bens não sujeitos à tributação foram glosados.
2.3.2. CRÉDITOS NA COMPRA DE CANA DE AÇÚCAR
Como regra geral, na sistemática do PIS/Pasep e da COFINS não
cumulativos, somente se pode descontar do valor a pagar créditos que
decorram da compra de insumos sujeitos ao pagamento das contribuições,
com exceção da compra de insumos isentos, quando a venda dos produtos
fabricados com estes insumos é tributada (inciso II do § 2o do artigo 3o das
Leis no 10.637/02 e no 10.833/03).
Como fica suspenso o pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da
Cofins na venda de cana-de-açúcar, em consequência do art. 11 da Lei n°
11.727/2008, não é possível a apuração de créditos na aquisição do
produto.
No ano-calendário de 2013 o contribuinte não apurou créditos decorrentes
da compra de insumos. No ano calendário de 2014, começou a utilizar os
créditos decorrentes da compra de cana de açúcar em julho (anexo III). No
ano calendário de 2015, somente apurou créditos do mês de janeiro, e neste
mês não há aquisição deste produto.
Portanto, os créditos da não cumulatividade do ano calendário de 2014
apurados nas aquisições de cana de açúcar serão glosados.
Há em nosso ordenamento jurídico possibilidade de apuração de créditos
presumidos, em situações delimitadas pela norma, mas em nenhum dos
períodos analisados há contabilização desta modalidade de créditos.
2.3.3. AJUSTES NO CREDITAMENTO
Em abril e maio de 2013 os valores de créditos foram superiores aos débitos.
Portanto, nesses meses não há débitos a recolher. Os créditos que
sobrepujaram os débitos nesses dois meses (somados) foram deduzidos dos
débitos apurados em maio, em obediência ao prescrito no § 4o do art. 3o da
Lei no 10.637/2002 e no § 4o do art. 3o da Lei no 10.833/2003.
Esses créditos em excesso também ocorreram de janeiro a maio de 2014,
com dedução em junho, e em novembro e dezembro de 2014 e janeiro de
2015, com dedução em fevereiro, março, abril, julho e agosto de 2015.
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2.4. TABELAS QUE APONTAM OS VALORES A RECOLHER, POR PERÍODO DE
APURAÇÃO
Os débitos e créditos certificados na fiscalização estão listados nos anexos
IV, V e VI.
As tabelas abaixo trazem o resumo dos valores a recolher em cada período
de apuração:
(...)
3. AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO POR FALTA DE ATENDIMENTO À
INTIMAÇÃO
O contribuinte teve ciência do Termo de Início de Fiscalização em 03 de abril
do corrente ano. Os documentos e informações solicitados no documento
não foram entregues, nem houve qualquer justificativa para a ausência de
respostas.
Em 27 de abril, o contribuinte foi cientificado do Termo de Intimação no
03/2017, que reiterava as solicitações contidas no Termo de Início de
Fiscalização
e
demandava
mais
esclarecimentos
sobre
aspectos
relacionados aos tributos objeto do procedimento fiscal.
A ciência foi por decurso de prazo, conforme prevê a alínea “a” do inciso III
do art. 23 do Decreto 70.235/72.
Buscando a interação com o contribuinte, situação ideal numa fiscalização,
telefonamos para o responsável por sua contabilidade alertando para as
intimações ainda sem respostas, e para as consequências da inércia na
apresentação dos elementos solicitados, no que tange às penalidades
aplicadas.
O contribuinte, então, acessou o teor Termo de Intimação pela abertura do
arquivo digital correspondente. Entretanto, persistiu em sonegar as
informações e documentos solicitados.
Por fim, lavramos um Termo de Reintimação Fiscal, requerendo novamente
as demandas contidas nas intimações anteriores, também sem nenhum
resultado.
A esse respeito, vemos que o inciso I do § 2o do artigo 44 da Lei no 9.430/96
determina que os percentuais de multa de ofício serão aumentados de
metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo de intimação
para prestar esclarecimentos, no prazo marcado.
Configurada a omissão do contribuinte na prestação de esclarecimentos,
procedemos ao agravamento da multa, conforme determina a Lei.”
O contribuinte foi originalmente cientificado em 03/08/2017, conforme Termo de
Ciência por Abertura de Mensagem de fl. 391, sendo certo que também já havia
sido anteriormente cientificado, em 24/07/2017, do competente Termo de
Fl. 1230
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Encerramento de Ação Fiscal, como se vê à fl. 395. Posteriormente, foi juntada
aos autos, com o título de “Termo de Ciência de Auto de Infração”, o documento
de fl. 983, que consiste na primeira folha do relatório fiscal em tela e exibindo, em
sua porção inferior, a aposição de ciência na data de 06/10/2017, sem qualquer
outro esclarecimento ou especificação. Na mesma data de 06/10/2017 foi emitido
o despacho de encaminhamento de fl. 984, nos seguintes termos: “Após a
retificação da data da ciência do lançamento, por motivos de problemas
apresentados pelo sistema de ciência eletrônico, onde o contribuinte alegou
impossibilidade de visualização dos documentos do lançamento fiscal, retorno o
presente processo para acompanhamento do crédito tributário correspondente”.
Nenhum outro documento ou esclarecimento foi apresentado acerca dos
declarados “problemas apresentados pelo sistema de ciência eletrônico”.
Em 06/11/2017 (Termo de Solicitação de Juntada de fl. 985), o sujeito passivo
apresentou a impugnação de fls. 987/1028, na qual alega:
a) A nulidade do auto de infração por ausência de motivação (impossibilidade de
motivar autuação com base em decisão judicial), em flagrante violação ao
princípio da ampla defesa e do contraditório. O fisco menciona que a impugnante
ingressou com a ação judicial no 2005.51.03.000476-3 para obter o
reconhecimento da inexistência de vínculo jurídico que obrigasse o recolhimento
de PIS e COFINS, tendo sido lavrado o auto de infração unicamente em razão da
existência de posição judicial desfavorável sobre o tema. No entanto, a autoridade
fiscal não apresentou fundamentação legal para respaldar a possibilidade de
lavrar a autuação tendo como motivação somente a existência de entendimento
desfavorável do poder judicial, posto que o simples fato de haver uma decisão
judicial desfavorável não traz reflexos ou constitui óbice para a lavrar (ou não
lavrar) um auto de infração. Nessa esteira, encontra-se a Solução de Consulta no
6.012/2017, posto que uma decisão judicial desfavorável não tem o condão de
respaldar a possibilidade de proceder ao lançamento tributário que, em verdade,
encontra-se totalmente desprovido de pressuposto de motivação, conforme
prescrevem os arts. 2o e 50 da Lei no 9.784/1999, bem como viola os princípios da
legalidade (art. 142 do CTN) e da vinculação, conforme assentam a doutrina e a
jurisprudência do CARF.
b) A nulidade do auto de infração por ausência de identificação da metodologia
de cálculo, uma vez que o relatório fiscal não traz elementos essenciais para
permitir a perfeita compreensão da autuação e o fisco sequer informa a origem
dos valores informados nos anexos do auto de infração, inviabilizando a análise
sobre a metodologia utilizada, de modo a definir com segurança o montante em
cobrança, bem como a apresentação da defesa, em frontal violação ao art. 5o, LIV
e LV da Constituição Federal, como já assinalou o CARF.
c) Ausência do desconto de todos os créditos na apuração das contribuições: Em
que pese a impossibilidade de a impugnante compreender a origem dos valores
listados nos anexos do relatório fiscal, ainda que sejam considerados válidos os
Fl. 1231
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numerários nele constantes, certo é que a autoridade fiscal não considerou
diversos valores passíveis de creditamento. No âmbito do CARF, as decisões têm
caminhado no sentido de entender como insumo aquele elemento diretamente
responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que
este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos,
entendimento este que não diverge daquele adotado pelo STJ. A impugnante é
cooperativa que atua no ramo da indústria canavieira que realiza a produção de
açúcar e etanol, que vem investindo esforços na mecanização do corte de cana-
de-açúcar, por intermédio da aquisição de máquinas colheitadeiras, para oferecer
aos seus cooperados o suporte necessário para a continuidade da produção.
Trata-se de empresa que atua no cultivo e extração da canade-açúcar e seu
processo produtivo engloba desde o cultivo e a extração da matéria-prima,
industrialização até a comercialização dos produtos, sendo certo que os gastos
incorridos para tal produção, dentro do critério da essencialidade, devem ser
considerados como insumos, sendo passíveis de creditamento, tais como:
fertilizante, herbicida, inseticida, irrigação, produtos químicos, balança de cana,
captação de água, laboratório microbiológico, serviço de coleta, análise de solo,
serviços de manutenção de equipamentos e ferramentas ligadas diretamente à
produção, aquisição de materiais de limpeza, graxas e óleo diesel utilizados nos
maquinários e veículos, transportes (de adubo, fertilizantes, bagaço, combustível,
materiais diversos, muda de cana), frete para aquisição e transporte de insumos,
carregamento, além de gastos com arrendamento rural de pessoas jurídicas.
Resta evidente que o fisco não logrou êxito em considerar diversos custos
passíveis de creditamento para calcular o montante em cobrança.
d) Improcedência da cobrança de PIS e COFINS sobre a sucata: Houve a inclusão
das contribuições sobre a sucata, operação esta que sequer é passível de sofrer
tal tributação. A MP no 255/2005, convertida na Lei no 11.196/2005, trouxe a
possibilidade de suspender a incidência das contribuições no caso de venda de
sucata e demais aparas (art. 48).
Por seu turno, a receita federal, ao pronunciar-se sobre o tema, externou o
entendimento de que tal benefício pode ser usufruído pela pessoa jurídica
independente da atividade que pratica e de como a sucata/resíduo são gerados,
nos termos da Solução de Consulta no 198/2012. Inconteste que o auto de
infração não merece prosperar, face a inclusão de valores que sequer são
passíveis de cobrança.
e) Necessária exclusão do ICMS, PIS e COFINS da base de cálculo do PIS e da
COFINS: Em novembro de 2005 o Pleno do STF reafirmou o entendimento de que
o PIS e a COFINS, exigidos com base na Lei no 9.718/98, somente podem incidir
sobre o faturamento entendido como o produto das vendas de mercadorias e da
prestação de serviços, ainda que delas não seja expedida uma fatura, como se
verifica no acórdão proferido no RE no 346.084. Ocorre que, para tornar o caso
presente ainda mais lesivo, a partir de 01/01/2015, com a entrada em vigor da Lei
no 12.973/2014, que alterou o art. 3o da Lei no 9.718/1998 e o art. 12 do Decreto-
Fl. 1232
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Lei no 1.598/77, houve evidente alargamento da base de cálculo das
contribuições, já que estabeleceu que a receita bruta compreende o produto da
venda de bens nas operações de conta própria, o preço da prestação de serviços
em geral, o resultado auferido nas operações de conta alheia e as receitas da
atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos inciso I a
III e, inclusive, fazendo expressa menção à inclusão de tributos. Por sua vez, o art.
52 da Lei no 12.973/2014 determinou a alteração do art. 3o da Lei no 9.718/91,
que trata da base de cálculo das contribuições, de modo que o referido dispositivo
passou a ter a seguinte redação: “o faturamento a que se refere o art. 2o
compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei no 1598, de 26
de dezembro de 1977 (redação dada pela Lei 12.973/2014). Todavia, em
nenhuma hipótese poderão ser incluídos como elementos da base de cálculo
valores que sob o prisma do Direito e mesmo da Economia não correspondam ao
conceito de faturamento e receita bruta. Neste sentido, o valor do ICMS, PIS e
COFINS sobre as operações da impugnante jamais corresponderá a parcela de
faturamento, tampouco poderá ser enquadrado como um produto da receita
bruta, razão pela qual não poderá representar o aspecto quantitativo para o
cálculo das exações. O fisco, no momento da apuração do montante
supostamente devido, não procedeu à devida exclusão do ICMS, PIS e COFINS da
base de cálculo das contribuições. A cobrança dos referidos tributos sobre as
contribuições representa violação ao art. 195, I, “b”, da Constituição Federal. Este
entendimento restou pacificado pelo Plenário do STF no RE no 574.706, com
repercussão geral, ao declarar que o ICMS não pode ser entendido como receita
ou faturamento, uma vez que não integra o patrimônio do contribuinte. Ainda
que a Lei no 12.973/2014 faça menção expressa à inclusão de tributos sobre a
receita bruta, a jurisprudência pátria tem mantido o entendimento no sentido da
impossibilidade de inclusão do ICMS, PIS e COFINS na base de cálculo das
contribuições.
f) Necessária observância ao RECOB na apuração do PIS e COFINS sobre o etanol:
a autuação procedeu à cobrança de PIS e COFINS utilizando as alíquotas de 1,5% e
6,9% previstas no art. 5o, I, da Lei no 9.718/1998. Ocorre que o § 4o do mesmo
dispositivo traz previsão específica de regime especial de apuração e pagamento
das contribuições (RECOB), estipulando alíquotas específicas das contribuições. Se
o legislador trouxe previsão mais específica, certo é que sua aplicabilidade deve
prevalecer sobre o regramento geral. Assim, caberia ao fisco proceder à apuração
com base na regra específica aplicável ao caso concreto o que efetivamente não
se verificou.
g) Cobrança abusiva da penalidade – impossibilidade da aplicação da multa
agravada: Os parâmetros para fixação das multas devem obedecer aos princípios
da razoabilidade e da proporcionalidade, sem a imposição de punições além das
necessárias ao atendimento do interesse público. Houve a aplicação de multa no
patamar de 112,5%, com fulcro no art. 44, § 2o, II, da Lei no 9.430/96, sob a
alegação de que a impugnante não prestou esclarecimentos solicitados pela
Fl. 1233
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autoridade fiscal. Ocorre, contudo, que em nenhum momento a impugnante
esquivou-se de apresentar as informações e dados sobre as atividades que vêm
sendo realizadas pela empresa. Muito pelo contrário, consta anexado aos
presentes autos cópias de DCTF, DIPJ, ECF, documentação esta suficientes, tanto
que a autoridade fiscal entendeu haver dados necessários para proceder à
autuação. Assim, a mera formalidade de ausência de resposta a uma intimação
não tem o condão de comprovar que a impugnante recusa-se em colaborar com o
fisco. Não merece prosperar a alegação de que “o contribuinte apresentou
declarações (...) incompletas, que não trazem informações suficientes para se
definir seu regime jurídico específico e para compilar os vários componentes do
cálculo das contribuições fiscalizadas”, pois a farta prova documental contida nos
autos comprovam a possibilidade de se identificar o regime jurídico aplicado à
impugnante, tanto que o fiscal não manifestou nenhuma dificuldade quando na
inclusão de anexos para listar o montante ora em cobrança. A CSRF não diverge
da posição de que deve restar claramente demonstrado que não houve a
colaboração do contribuinte. Nessa esteira, o STF, na ADI no 551, já consolidou o
entendimento de que a vedação ao confisco também se aplica a multas.
h) Necessária realização de perícia: por conta do evidente cunho eminentemente
técnico do aparelho objeto de autuação, requer a utilização de perícia técnica por
profissional especializado, para tanto relaciona quesitos e indica perito.
Por intermédio do Despacho de fls. 1048/1050, foi determinada a realização de
diligência, haja vista que o art. 23, III, “b” e § 2o, III, “b”, ambos do Decreto no
70.235/1972, com alterações da Lei no 11.196, de 2005, são explícitos ao assim
disporem: “Far-se-á a intimação: (...) por meio eletrônico, com prova de
recebimento, mediante: (...) registro em meio magnético ou equivalente utilizado
elo sujeito passivo” e que “considera-se feita a intimação: (...) se por meio
eletrônico: (...) na data em que o sujeito passivo efetuar consulta no endereço
eletrônico a ele atribuído pela administração tributária (...)”.
Nesse contexto, a desconsideração, como intimação, da entrega de documentos
realizada em domicílio eletrônico, demandou a ratificação por parte da unidade
de origem, haja vista os gravames procedimentais e processuais potencialmente
decorrentes de medidas tais quais a adotada pela unidade de origem. Concluiu-se,
pois, pela necessidade de encaminhamento dos autos para realização de
diligência com as seguintes finalidades: “ratificar a desconsideração da intimação
via domicílio eletrônico constante do Termo de Ciência por Abertura de Mensagem
de fl. 391, declinando os fundamentos de fato e de direito para sua conclusão e,
em sendo o caso, juntando aos autos os respectivos elementos probantes”.
Em resposta à diligência, o Delegado Adjunto da DRF/Campos dos Goytacazes fez
juntar aos autos o requerimento de fl. 1052, datado de 05/10/2017 e em que o
sujeito passivo solicita “a reabertura de prazo para interpor recursos cabíveis, a
partir dessa data”. Também foi juntado aos autos o despacho decisório GAB/DRF
CGZ no 010/2017, com data de 06/10/2017 e emitido pelo Delegado Adjunto da
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DRF/Campos dos Goytacazes, o qual defere “o pedido do contribuinte, anulando a
data original de ciência eletrônica do Auto de Infração em referência constante do
processo, ou seja, 03/08/2017, refazendo o procedimento de ciência do mesmo,
que se dará então na modalidade pessoal, com a assinatura em 06/10/2017”.
Finalmente, foi emitido pelo Delegado Adjunto da DRF/Campos dos Goytacazes o
Termo de Encerramento de Diligência Fiscal de fls. 1062/1063, do qual consta:
“Dando providência a Diligência formulada, somente agora, em virtude do
acúmulo de serviços e a carência de funcionários, venho por meio deste
Termo encerrar a presente Diligência Fiscal, informando que a questão
formalização da nova data da ciência do Auto de Infração em referência foi
saneada nos autos, com a juntada do Despacho Decisório da autoridade
local do órgão preparador onde consta a análise e o DEFERIMENTO do
pedido do contribuinte concedendo-lhe uma nova data de ciência do
lançamento que ocorreu na modalidade pessoal com a assinatura do
representante legal do contribuinte em 06/10/2017.
Portanto, tendo o processo retornado a Unidade preparadora para
saneamento, e após cumpridas as providências cabíveis, encerramos a
presente Diligência, retornando os autos à DRJ para prosseguimento do
julgamento, não ocorrendo as hipóteses previstas no parágrafo 3o do artigo
18 do PAF (Decreto no 70.235/72).” (destaques do original)
É o relatório.”
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém/PA, analisando as
razões de defesa, considerou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário lançado,
em Acórdão assim ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015
PAF. ATO ADMINISTRATIVO. VÍCIO. INEXISTÊNCIA.
Inexiste nulidade no ato administrativo que se tenha revestido das formalidades
previstas no art. 10 do Decreto no 70.235/1972, com as alterações da Lei no
8.748/1993 e que exiba os demais requisitos de validade que lhe são inerentes.
PAF. ATO NORMATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. PRESUNÇÃO DE
LEGITIMIDADE.
A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de
inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos que integram a legislação
tributária.
PAF. DILIGÊNCIA. PERÍCIA. ÔNUS PROCESSUAL DA PROVA.
Faz-se incabível a realização de perícia ou diligência quando reputadas
desnecessárias. A realização de perícia ou de diligência não se presta a suprir
eventual inércia probatória do impugnante.
Fl. 1235
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ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL -
COFINS Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015 COFINS NÃO-
CUMULATIVA. SUSPENSÃO NAS VENDAS DE SUCATAS E APURAÇÃO DE CRÉDITOS.
A exclusão de receitas da base de cálculo das contribuições, bem como o
desconto de créditos decorrentes de sua não-cumulatividade, demanda a perfeita
identificação e a comprovação, jurídica e fática, dos respectivos montantes.
COFINS NÃO-CUMULATIVA. EXCLUSÃO DE ICMS, PIS E COFINS DA BASE DE
CÁLCULO.
Inexiste decisão judicial transitada em julgado que assegure o direito à exclusão
do ICMS, do PIS e da COFINS da base de cálculo das contribuições.
COFINS NÃO-CUMULATIVA. RECOB. ALÍQUOTAS ESPECÍFICAS
A adesão ao RECOB é faculdade colocada à disposição do sujeito passivo que, para
fazer uso das alíquotas específicas previstas no § 4o do art. 5o da Lei no
9.718/1998, deverá exercer sua opção dentro do prazo previsto no § 5o do citado
art. 5o.
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO DE PENALIDADE.
O contribuinte que se furta a atender no prazo estabelecido, sem qualquer
justificativa, a intimações e reintimações para prestar esclarecimentos e
apresentar documentos, sujeita-se ao agravamento da multa de ofício decorrente
do lançamento tributário.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2013 a
31/12/2015 PIS NÃO-CUMULATIVO. SUSPENSÃO NAS VENDAS DE SUCATAS E
APURAÇÃO DE CRÉDITOS.
A exclusão de receitas da base de cálculo das contribuições, bem como o
desconto de créditos decorrentes de sua não-cumulatividade, demanda a perfeita
identificação e a comprovação, jurídica e fática, dos respectivos montantes.
PIS NÃO-CUMULATIVO. EXCLUSÃO DE ICMS, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO.
Inexiste decisão judicial transitada em julgado que assegure o direito à exclusão
do ICMS, do PIS e da COFINS da base de cálculo das contribuições.
PIS NÃO-CUMULATIVO. RECOB. ALÍQUOTAS ESPECÍFICAS.
A adesão ao RECOB é faculdade colocada à disposição do sujeito passivo que, para
fazer uso das alíquotas específicas previstas no § 4o do art. 5o da Lei no
9.718/1998, deverá exercer sua opção dentro do prazo previsto no § 5o do citado
art. 5o.
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO DE PENALIDADE.
O contribuinte que se furta a atender no prazo estabelecido, sem qualquer
justificativa, a intimações e reintimações para prestar esclarecimentos e
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apresentar documentos, sujeita-se ao agravamento da multa de ofício decorrente
do lançamento tributário.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Inconformada, a então impugnante apresentou recurso voluntário a este Conselho,
mediante expediente com seguinte estrutura:
I – DA TEMPESTIVIDADE
II – DOS FATOS
III – PRELIMINARMENTE
III.1 – A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO PELO EXCESSO NA COBRANÇA
ANTE
A
AUSÊNCIA
DE
DESCONTO
DOS
CRÉDITOS
DA
NÃO-
CUMULATIVIDADE NA APURAÇÃO DO PIS E DA COFINS
IV – DO MÉRITO
IV.1 – DO NECESSÁRIO DESCONTO DE TODOS OS CRÉDITOS NA APURAÇÃO
DO PIS E DA COFINS NÃO-CUMULATIVO
IV.2 – DA NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA AO RECOB NA APURAÇÃO DO PIS E DA
COFINS SOBRE O ETANOL
IV.3 – DA COBRANÇA ABUSIVA DA PENALIDADE ANTE A IMPOSSILIDADE DE
APLICAÇÃO DA MULTA AGRAVADA
V – DO PEDIDO
Por fim, requer o que se segue:
“Por todas as razões expostas, requer-se seja conhecido e provido o presente
Recurso Voluntário, para que, reformando-se integralmente o acórdão recorrido,
seja totalmente cancelado o auto de infração guerreado.
Em caráter subsidiário, reconhecendo-se os créditos da não-cumulatividade na
apuração do PIS e da COFINS, conforme planilha demonstrativa anexada aos
presente autos, ou alternativamente o direito à fruição do RECOB, ao menos
deverá ser consideravelmente reduzido os valores em cobrança.
Por fim, na hipótese de ser mantido parcial ou integralmente o auto de infração,
deverá ser reduzido o percentual abusivo da multa agravada aplicada. “
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe, Relator
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TEMPESTIVIDADE
A recorrente declara ter sido cientificada da decisão ora recorrida em 15.04.2020 e
anexa, para isso, a página de autenticação do e-processo (fl. 1182). De fato, não se encontram nos
autos, a ciência da recorrente efetuada pela unidade de origem.
Considerando os prazos suspensos pelas Portarias RFB no 543 e 936, de 2020, que
estenderam os prazos processuais até 01.07.2020, bem como as Portarias CARF no 8.112 e 10.199,
de 2020, que estenderam os prazos até 29.05.2020, de uma maneira ou outra, pela solicitação de
juntada aos autos, na data de 18.06.2020, extrai-se que o recurso voluntário é tempestivo e, como
reúne os requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido.

PRELIMINAR
A recorrente sustenta, em preliminar, pela nulidade do auto de infração pelo
excesso de cobrança ante a ausência de desconto dos créditos da não-cumulatividade na apuração
do PIS e da COFINS devidos. Entende que houve afronta ao art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972,
visto que uma das exigências é a correta e precisa determinação da exação fiscal.
O auto de infração e o relatório fiscal contêm detalhada descrição do contexto de
fato e de direito do lançamento, em observância às prescrições do art. 142 do CTN e art. 10 do
Processo Administrativo Fiscal Federal. Constata-se que o lançamento foi baseado nas
informações prestadas ao fisco, ainda que consignada extensa deficiência nas declarações fiscais
apresentadas, e nas informações sobre ausência de recolhimentos das contribuições, e não em
presunção.
O art. 59, do Decreto no 70.235, de 1972, determina que são nulos os atos e termos
lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa. Não restando configuradas tais hipóteses,
não é de se declarar a nulidade.
Por sua vez, o art. 60 do mesmo diploma, estabelece que “irregularidades,
incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e
serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver
dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio”.
Outrossim, sabe-se que o reconhecimento de direito creditório é matéria afeita ao
mérito. Com efeito, quando a preliminar suscitada não está relacionada a aspectos referentes à
exteriorização do lançamento, quanto a possível vício material ou de forma, o tema aventado não
se trata de preliminar de nulidade.
Fl. 1238
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Consoante a remansosa jurisprudência do CARF, a nulidade, no âmbito do PAF, está
reservada aos casos de atos, termos, despachos e decisões lavrados ou proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa, situações inocorrentes nos autos. Eventuais
erros ou equívocos na apuração dos tributos devem ser enfrentados como matéria de mérito.
Há que se afastar tal pretensão.

MÉRITO
1. DOS DÉBITOS E CRÉDITOS NA APURAÇÃO DO PIS E DA COFINS NÃO-CUMULATIVO
A fiscalização constatou que a recorrente não efetuou qualquer recolhimento da
contribuição para o PIS e da COFINS sobre as receitas auferidas, bem como não apresenta valores
de débitos dessas contribuições em suas DCTF.
Além disso, houve a apresentação de EFD-Contribuições, ECD e ECF incompletas,
que dificultaram a análise para compreensão do regime jurídico das contribuições cabível à
recorrente, como relatado às fls. 22/23:
“Segundo a DIPJ do exercício de 2014, o contribuinte apurou o IRPJ pelo lucro real
anual.
A ECF do exercício de 2015, por sua vez, informa que o contribuinte teria optado
pelo lucro presumido. No entanto, esta opção somente se configura com o
pagamento do IRPJ do primeiro trimestre apurado de acordo com essa
sistemática de tributação, conforme determina o § 1o do art. 26 da Lei 9.430/96.
Como não houve nenhum recolhimento de IRPJ no ano, o contribuinte
permaneceu na regra geral, ou seja, lucro real trimestral.
A ECF do exercício de 2016 demonstra a opção pelo lucro real anual.
Por conseguinte, o contribuinte se enquadra no regime não cumulativo de
apuração das contribuições em todo o período analisado. Esta conclusão é
corroborada pelas EFD Contribuições dos três anos -calendário, que informam a
escrituração de operações com incidência exclusivamente no regime não-
cumulativo.”
Mesmo após reintimações, a recorrente optou por permanecer silente até o
encerramento do procedimento. Deste modo, a fiscalização promoveu a apuração dos débitos e
créditos de acordo com as informações a ela disponíveis, com o reconhecimento de créditos da
não cumulatividade e, a partir da constatação da apuração indevida de créditos, com a sua
consequente glosa, a saber, sobre a devolução de vendas de produtos não tributados (fl. 25) e
sobre a aquisição de cana-de-açúcar (fl. 25/26), em razão da suspensão das contribuições na
venda do produto, nos termos do art. 11 da Lei no 11.727, de 2008.
Fl. 1239
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A recorrente defende que sejam reduzidos da exação os créditos previstos na
legislação afeita às contribuições do PIS/COFINS. Sustenta dificuldade em carrear aos autos a
volumosa documentação pertinente e que, para suprir esse ponto, formulou e requereu a
realização de perícia.
Alega que a decisão recorrida, de forma contraditória, reconheceu a existência de
possíveis créditos, contudo, sob o argumento da ausência de indicação destes, manteve
integralmente a autuação. Junta planilha, que consubstancia todas as operações realizadas, sem,
contudo, a documentação comprobatória pertinente.
Expõe que o lançamento se fundamenta na ausência de recolhimento das
contribuições sobre o faturamento, em decorrência da sentença que julgou improcedente a ação
judicial no 2005.51.03.000476-3, em que a recorrente pretende ver reconhecida a inexistência da
relação tributária que a obrigue ao recolhimento do PIS e da COFINS sobre a comercialização de
bens produzidos a partir de matéria-prima pertencente aos cooperados. Destaca que tal ação não
transitou em julgado.
Aventa a defesa que não cabe, no presente, analisar os critérios da essencialidade e
da relevância dos seus eventuais créditos, visto que essa hipótese ocorreria apenas se houvesse
manifestação contrária da autoridade lançadora sobre a utilização de tais créditos, mediante sua
glosa. Assim, defende que seus cálculos devem prevalecer, ainda que se entenda haver preclusão
administrativa, visto que deveriam apresentar-se quando da impugnação, uma vez que as alíneas
“a” e “c” do § 4o do art. 16 do Decreto no 70.235, de 1972, autorizam a apresentação documental
em momento posterior quando demonstrada impossibilidade de fazê-lo oportunamente na defesa
inicial ou destinem-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos:
“No presente caso, tem-se o cumprimento desses requisitos na medida em que a
Recorrente requereu a perícia para comprovar perante à fiscalização em razão do
volume de documentos que teria de carrear ao processo administrativo referente
aos três anos objeto da autuação, logo, justificada está a impossibilidade em
apresentar os documentos em concomitância com a peça impugnatória de que
trata a alínea “a” supracitada.
Acrescente-se a isso o fato de que a decisão de primeira instância negou o
referido pedido de perícia sob o argumento de ausência de prova das alegações,
eis que no entendimento da autoridade julgadora a Recorrente deveria
demonstrar de maneira detalhada os créditos a que tinha direito. Assim sendo, a
juntada da planilha tem o condão de contrapor fatos ou razões posteriormente
trazidas aos autos, quais sejam, a falta de comprovação alegada pelo acórdão
recorrido, motivo pelo qual preenchido o requisito autorizador da alínea “c” do
dispositivo legal.”
Busca amparo na jurisprudência do CARF que, nos processos decorrentes de auto
de infração, “o ônus dos fatos jurígenos da pretensão fazendária cabe à autoridade
administrativa”, materializada nas seguintes ementas:
Fl. 1240
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“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL -
COFINS
Ano-calendário: 2007
ÔNUS DA PROVA.
Tratando-se de processo de iniciativa da Administração Tributária, cabe ao fisco o
ônus da prova dos fatos jurígenos da pretensão fazendária.”
(Processo no 13656.721158/2011-15, Acórdão no 3402-002.881, Sessão de 28 de
janeiro de 2016, Conselheiro Antonio Carlos Atulim)

“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004 RECURSO VOLUNTÁRIO. JUNTADA DE DOCUMENTOS.
POSSIBILIDADE. DECRETO 70.235/1972, ART. 16, §4o. LEI 9.784/1999, ART. 38.
É possível a juntada de documentos posteriormente à apresentação de
impugnação administrativa, em observância ao princípio da formalidade
moderada e ao artigo 38, da Lei no 9.784/1999.”
(Processo no 14098.000308/2009-74, Acórdão no 9101-002.781, Sessão de 06 de
abril de 2017, Conselheira Cristiane Silva Costa - Redatora designada)

“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 14/05/2004 PROVAS.
VERDADE MATERIAL.
Admite-se a relativização do princípio da preclusão, tendo em vista que, por força
do princípio da verdade material, podem ser analisados documentos e provas
trazidos aos autos posteriormente à análise do processo pela autoridade de
primeira instância, ainda mais quando comprovam inequivocamente a certeza e
liquidez do direito creditório declarado na Declaração de Compensação (Dcomp)
transmitida.”
(Processo no 10768.720166/2007-11, Acórdão no 9303-007.855, Sessão de 22 de
janeiro de 2019, Conselheira Vanessa Marini Cecconello)
Outrossim, a recorrente argumenta que é imperativo admitir a apuração do
PIS/COFINS, elaborada a partir das planilhas apresentadas ao recurso voluntário, pois foram
baseadas na legislação de regência, e o entendimento de como contrário, imporia limitação à
autotutela da administração, que, com base no art. 53, da Lei no 9.784, de 1999, deve anular seus
próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Pois bem.
Fl. 1241
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Primeiramente, uma vez que permanece em curso na seara judicial a discussão em
torno da não incidência de PIS e COFINS sobre atos cooperativos proposta pela recorrente no
Mandado de Segurança no 2005.51.03.000476-3, não se toma conhecimento desta matéria no
âmbito administrativo.
Com efeito, o tema foi analisado em primeira instância judicial, com a
improcedência do pedido da recorrente, mas pendente de julgamento do recurso, em razão do
sobrestamento para aguardar o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, de repercussão geral,
do RE 672.215 RG/CE (Tema 536/STF).
A análise da discussão sobre a não incidência do PIS e da COFINS sobre os atos
cooperativos realizados pela recorrente é vedada em razão da renúncia das instâncias
administrativas, pela concomitância, na forma da Súmula CARF no 1:
Súmula CARF no 1
Aprovada pelo Pleno em 2006
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo
cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria
distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria ME no
12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Diante disso, não conheço do recurso neste tema.
No que diz respeito aos créditos da não-cumulatividade, apresentados por planilha,
não há como socorrer o pleito da recorrente. Explico.
De início, a recorrente, ad argumentandum, contesta a possibilidade de preclusão
administrativa, prevista no art. 16, § 4o, do Decreto no 70.235, de 1972. Entendo incabível à
análise da ocorrência de preclusão, visto que a planilha, por si só, sequer configura início de prova,
conforme será tratado a seguir no voto. De todo modo, a justificativa do excesso de volume de
documentos não se configura motivo de força maior (alínea “a”), bem como a motivação do
julgador a quo por negar o pedido de perícia por ausência de provas das razões da impugnação
não representa fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos (alínea “c”).
Em segundo lugar, o desconto de créditos é um direito conferido aos contribuintes
pelo art. 3o das Leis no 10.637, de 2002, e 10.833, de 2003, e uma faculdade de exercício, através
das declarações nas obrigações acessórias. Conforme relatado, a recorrente não declarou os
créditos da não-cumulatividade, que ora pleiteia, nos períodos fiscalizados, e mais, quando
intimada pela autoridade administrativa a se manifestar, restou-se silente. A decisão da primeira
instância está de acordo processo administrativo fiscal, estabelecido pelo Decreto no 70.235, de
1972, que dispõem que, na apreciação da prova constante nos autos, a autoridade julgadora
formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências ou perícias, quando
entendê-las necessárias, ou indeferir, de forma fundamentada, o requerimento constante da
Fl. 1242
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impugnação, que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Assim se observa do trecho abaixo
reproduzido da decisão recorrida (fl. 1.087/1.088):
“Antecipe-se que não se coaduna com a natureza e finalidade do processo
administrativo (destinado que é à dissolução do litígio administrativo, de forma a
assegurar os direitos dos administrados e o cumprimento dos legítimos fins da
Administração) a requisição de dilação probatória sem fundamento em causa
justa e plausível.
Apesar de ser facultado ao sujeito passivo o direito de pleitear a realização de
diligência e perícia, há que se ter presente que a implementação de tais medidas
processuais incidentais pressupõe que o fato a ser provado, por obscuro,
necessite de esclarecimentos ou que a produção probatória necessite de
conhecimento técnico especializado.
No presente caso, tais motivos são inexistentes, haja vista que a identificação de
quais insumos (e insumos de insumos) constituem elemento estrutural e
inseparável do processo produtivo do sujeito passivo e atendem ao critério de
essencialidade para sua produção não requer qualquer conhecimento técnico
específico e especializado (tratando-se, antes, de atividade ordinária e habitual
das autoridades fiscais envolvidas na análise da matéria), ao passo que os
documentos e informações afetos à presente temática encontram-se, ou
deveriam encontrar-se, ao fácil e direto acesso do contribuinte, a quem se
impunha trazer aos autos administrativos, já com sua impugnação, os elementos
cujo ônus probatório encontra-se em sua esfera de responsabilidade, conforme
acima já assinalado. A realização de perícia ou diligência não se presta a suprir
eventual inércia probatória do impugnante.
Em conformidade com art. 18, caput, do Decreto no 70.235/1972, com redação
dada pelo art. 1o da Lei no 8.748/1993, indefiro, pois, a perícia requerida, a qual
também reputo desnecessária.”
Terceiro, quando oportunizada a apresentação, em sede de impugnação, limitou-se
à discussão jurídica, carente de prova documental exigida pelo Decreto no 70.235, de 1972. Nesse
tema, reproduzo trecho do acórdão recorrido (fl. 1078):
“(...) E, de sua parte, o impugnante não trouxe aos autos, em reedição ao
comportamento já adotado por ocasião do procedimento fiscal, quaisquer
elementos de prova hábeis a desconstituir as declarações anteriormente
prestadas à Administração, não indicando e menos ainda comprovando o
desacerto de tais declarações para com os fatos. Ou seja, não indicou quais
insumos, transportes, fretes e despesas de arrendamento que integrariam ou
fariam parte, efetivamente, de sua linha produtiva.
Diga-se, neste passo, que a prova no processo administrativo fiscal é voltada à
formação do livre convencimento motivado do julgador (art. 29 do Decreto no
70.235/1972) e, notadamente, à demonstração do quanto alegado, incumbindo
ao impugnante o ônus de comprovar suas alegações, bem como de exibir
Fl. 1243
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escrituração, controles e documentos aptos a demonstrar e quantificar o seu
direito, sob pena de, não o fazendo, atrair a incidência da máxima de que alegar
sem provar é o mesmo que não alegar.”
Agora, em sede de recurso voluntário, a recorrente defende que sua planilha deve
ser aceita como prova suficiente do seu direito creditório, não cabendo à análise da essencialidade
e relevância dos créditos, em argumento que parecer entender que há decadência no direito da
autoridade tributária em glosá-los.
Ora, se os créditos não foram declarados à administração tributária, jamais
poderiam ser glosados, pois não era sabida existência deles. O reconhecimento, ou não, do direito
creditório depende da análise prévia da existência, suficiência e disponibilidade do crédito pela
unidade da Receita Federal que jurisdiciona o sujeito passivo. É dever do contribuinte prestar à
autoridade administrativa informações através das declarações fiscais e apresentar prova da
liquidez e certeza dos créditos.
Já em relação à aceitação da planilha como elemento constitutivo do direito, sob
qualquer polo que se analise o art. 373, do CPC, utilizado subsidiariamente no processo
administrativo fiscal federal, tem-se que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato
constitutivo de seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
A prova do alegado pela defesa, de um jeito ou de outro, deve ser composta pela
documentação idônea que ampare a escrita contábil e fiscal. Se não fora apresentada a
documentação, em nenhuma das fases, quer investigativa, quer processual, tampouco entregues
as declarações fiscais originais ou retificadoras, a planilha (arquivo não paginável à fl. 1183) não
merece ser aceita como elemento probatório suficiente e definitivo do direito creditório.
Deste modo, não se confirma a tese da recorrente que a não aceitação da planilha
impõe limite à autotutela da administração, previsto no art. 53, da Lei no 9.783, de 1999, porque,
conforme todo o exposto, não houve qualquer vício de legalidade no procedimento fiscal e na
decisão recorrida. Descabida, também, a tese de que cabe, unicamente, ao fisco o ônus da prova
dos fatos jurígenos da pretensão fazendária, dado que a recorrente foi quem alegou a existência
de créditos da não-cumulatividade, nesse sentido, a ela cabia a inequívoca demonstração, o que
não se verificou no presente.
Portanto, não deve ser reconhecido o direito creditório, cuja legitimidade não foi
comprovada.

2. DO RECOB NA APURAÇÃO DO PIS E DA COFINS SOBRE O ETANOL
A fiscalização relata que, em relação à venda do etanol, há duas regras de incidência
das contribuições, a saber:
Fl. 1244
DF CARF MF
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1) pela aplicação das alíquotas ad valorem ao produto, de 1,5% para o PIS e de
6,9% para a Cofins, incidentes sobre a receita auferida com a venda de álcool,
nos termos do art. 5o da Lei no 9.718, de 1998;
2) pela aplicação das alíquotas específicas, por metro cúbito do produto, caso o
produtor tenha optado pelo Regime Especial de Apuração e Pagamento da
Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre Combustíveis e
Bebidas (RECOB) previsto no § 4o do art. 5o da Lei 9.718, de 1998.
Conforme constatou a autoridade fiscal, a recorrente não aderiu ao regime especial
do RECOB, do que se atribuiu as alíquotas ad valorem previstas na situação 1 acima.
A recorrente reconhece que não obedeceu ao que estabelece o art. 3o da Instrução
Normativa RFB no 876, de 2008, então vigente, que determinava a expressa opção pelo RECOB,
porquanto, sob sua ótica, preenchia todos os requisitos autorizadores necessários à fruição do
regime especial estabelecido no art. 2o da citada norma.
Alega que, em virtude a ação judicial no 2005.51.03.000476-3, cujo objeto da
controvérsia, conforme já exposto, é a inexistência da relação jurídico-tributária das contribuições
relativamente às cooperativas, deixou de aderir ao RECOB, por representar contradição em optar
por um regime especial de tributação ao mesmo tempo em que busca reconhecimento da não
incidência tributária.
Afirma que não observar mera formalidade imposta pela Lei no 9.718, de 1998, “é
tão ilegal quanto à exigência de apuração pelo regime geral das contribuições e não pelo especial,
uma vez que a lei deve ser aplicada de forma igualitária para todos, o que definitivamente afronta
o princípio da isonomia”. Justifica ser desproporcional exigir PIS/COFINS de forma mais onerosa,
quando há regime específico, que traz proteção aos produtores de combustíveis, “apenas peno
(sic) simples formalismo de não ter optado, por fatores alheios a sua vontade, pela sistemática
especial”.
Pois bem.
Assim dispõe o art. 5o da Lei no 9.718, de 1999:
Art. 5o A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta
auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com
base nas alíquotas, respectivamente, de: (Redação dada pela Lei no 11.727, de
2008).
I – 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) e 6,9% (seis inteiros e nove
décimos por cento), no caso de produtor ou importador; e (Redação dada pela Lei
no 11.727, de 2008).
II – 3,75% (três inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) e 17,25%
(dezessete inteiros e vinte e cinco centésimos por cento), no caso de distribuidor.
(Redação dada pela Lei no 11.727, de 2008).
Fl. 1245
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(...)
§ 4o O produtor, o importador e o distribuidor de que trata o caput deste artigo
poderão optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição
para o PIS/Pasep e da Cofins, no qual as alíquotas específicas das contribuições
são fixadas, respectivamente, em: (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).
I – R$ 23,38 (vinte e três reais e trinta e oito centavos) e R$ 107,52 (cento e sete
reais e cinqüenta e dois centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda
realizada por produtor ou importador; (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).
II – R$ 58,45 (cinqüenta e oito reais e quarenta e cinco centavos) e R$ 268,80
(duzentos e sessenta e oito reais e oitenta centavos) por metro cúbico de álcool,
no caso de venda realizada por distribuidor. (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).
(...)
§ 5o A opção prevista no § 4o deste artigo será exercida, segundo normas e
condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, até o
último dia útil do mês de novembro de cada ano-calendário, produzindo efeitos,
de forma irretratável, durante todo o ano-calendário subseqüente ao da opção.
(Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).
§ 6o No caso da opção efetuada nos termos dos §§ 4o e 5o deste artigo, a
Secretaria da Receita Federal do Brasil divulgará o nome da pessoa jurídica
optante e a data de início da opção. (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).
§ 7o A opção a que se refere este artigo será automaticamente prorrogada para
o ano-calendário seguinte, salvo se a pessoa jurídica dela desistir, nos termos e
condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, até o
último dia útil do mês de novembro do ano-calendário, hipótese em que a
produção de efeitos se dará a partir do dia 1o de janeiro do ano-calendário
subseqüente. (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008). (destaquei)
Em obediência ao comando legal, a IN RFB no 876, de 2008, aprovou o aplicativo de
opção pelo Regime Especial de Apuração e Pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da
COFINS incidentes sobre Combustíveis e Bebidas (Recob).
Veja-se o determina a norma regulatória administrativa:
Art. 1o Fica aprovado o aplicativo de opção pelo Regime Especial de Apuração e
Pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre
Combustíveis e Bebidas (Recob), de que tratam o § 4o do art. 5o da Lei no 9.718,
de 27 de novembro de 1998, o art. 23 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, e o
art. 4o da Lei no 11.116, de 18 de maio de 2005. (Redação dada pelo(a) Instrução
Normativa RFB no 894, de 23 de dezembro de 2008)
§ 1o O aplicativo a que se refere o caput está disponível no sítio da Secretaria da
Receita Federal do Brasil (RFB) na Internet, no endereço.
Fl. 1246
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§ 2o Para o acesso ao aplicativo é obrigatória a assinatura digital do optante,
mediante utilização de certificado digital válido.
CAPÍTULO I DA PESSOA JURÍDICA OPTANTE PELO RECOB
Art. 2o Podem optar pelo Recob as pessoas jurídicas:
I - importadoras ou fabricantes de gasolina e suas correntes, exceto gasolina de
aviação; óleo diesel e suas correntes; gás liquefeito de petróleo (GLP) e querosene
de aviação referidas nos incisos I a III do art. 4o da Lei no 9.718, de 1998, e no art.
2o da Lei no 10.560, de 13 de novembro de 2002;
II - produtoras, importadoras ou distribuidoras de álcool, inclusive para fins
carburantes, referidas no caput do art. 5o da Lei no 9.718, de 1998;
III - industrializadoras de água e refrigerantes, classificados nas posições 22.01 e
22.02, de cerveja de malte classificada na posição 22.03 e de preparações
compostas classificadas no código 2106.90.10, Ex 02, todos da Tabela de
Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo
Decreto no 6.006, de 28 de dezembro de 2006, referidas no art. 49 da Lei no
10.833, de 2003; e (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no 894, de 23 de
dezembro de 2008)
IV - importadoras ou fabricantes de biodiesel, na forma da Lei no 11.116, de 2005.
§ 1o A opção de que trata o caput, quando efetuada por pessoa jurídica optante
pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional),
somente produzirá efeitos na hipótese de sua exclusão desse Regime.
§ 2o A pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional no ano em curso, que for
desistir dessa forma de apuração de tributos para o ano subseqüente, caso deseje
optar pelo Recob, deverá fazê-lo no prazo do inciso I do art. 3o.
CAPÍTULO II DA OPÇÃO PELO RECOB Art.
3o A opção pelo Recob produzirá efeitos a partir:
I - de 1o de janeiro do ano-calendário subseqüente, quando efetuada até o último
dia útil do mês de novembro;
II - de 1o de janeiro do ano seguinte ao ano-calendário subseqüente, quando
efetuada no mês de dezembro; e
III - do 1o (primeiro) dia do mês de opção, quando efetuada por pessoa jurídica
que iniciar suas atividades no ano-calendário em curso.
§ 1o A opção de que trata o caput é irretratável durante o ano-calendário em
que estiver produzindo seus efeitos.
§ 2o A opção será automaticamente prorrogada para o ano-calendário
subseqüente, salvo em caso de desistência na forma do art. 4o.
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§ 3o Para os efeitos do inciso III do caput, considera-se início de atividade a data
de começo da:
I - importação ou da fabricação, no caso dos produtos referidos no inciso I do art.
2o;
II - produção, importação ou distribuição dos produtos referidos no inciso II do
art. 2o;
III - industrialização, no caso dos produtos referidos no inciso III do art. 2o; e
(Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no 894, de 23 de dezembro de
2008)
IV - importação ou da produção, no caso do produto referido no inciso IV do art.
2o.
§ 4o Excepcionalmente para o ano-calendário de 2008, a opção de que trata o
caput poderá ser exercida pelas pessoas jurídicas mencionadas no inciso II do art.
2o até o dia 31 de outubro, produzindo efeitos a partir do dia 1o de outubro de
2008.
O regime especial, portanto, está previsto desde 2008, os fatos autuados referem-
se ao período entre 2013 e 2015 e a recorrente optou por aderir ao RECOB somente em
01.01.2019 (fls. 1184/1185).
Avançando nas demais razões do recurso voluntário, em relação à existência de um
possível comportamento contraditório entre a adesão ao RECOB e a busca pelo reconhecimento
da não incidência tributária através da ação judicial, a questão diz respeito a uma situação que a
própria recorrente se colocou. A recorrente decidiu de forma consciente em correr o risco pelo
não recolhimento dos tributos incidentes na sua operação de venda, enquanto poderia recorrer a
diversos institutos permitidos pelo Direito para sua salvaguarda. Não há “fatores alheios à sua
vontade”, como argumentou.
Ademais, a lei não confere discricionariedade à autoridade administrativa para
deixar de aplicar o regramento por ela estabelecido, em face de se tratar de atividade vinculada,
estando subordinada aos comandos que estiverem ali expressamente previstos. Assim, para o
cálculo dos débitos das contribuições, o regime “geral” trata-se de procedimento correto, pois
decorre expressamente da lei, que determina que a não opção pelo regime especial, de alíquota
específica, implica, necessariamente, na tributação pelas alíquotas ad valorem de 1,5% de PIS e
6,9% de COFINS.
Em relação à afronta ao princípio da isonomia, há diversas as opções oferecidas aos
contribuintes na determinação do regime de tributação a que se sujeitam, exigindo, para isso, a
manifestação expressa ou através de algum ato jurídico. Cito alguns exemplos: às pessoas físicas, a
declaração completa ou simplificada e a opção pela forma de tributação do plano de previdência
complementar; às pessoas jurídicas, a opção pela Contribuição Previdenciária sobre a Receita
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Bruta, a opção pelo Regime Especial de Tributação Aplicável às Incorporações Imobiliárias – RET, a
opção pelo Simples Nacional, e a opção pelo Lucro Real ou Lucro Presumido.
Sobre a matéria, este Conselho já decidiu, conforme ementas parciais passo a
transcrever:
“REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO E PAGAMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO PARA O
PIS/PASEP E DA COFINS INCIDENTES SOBRE COMBUSTÍVEIS E BEBIDAS (RECOB).
OPÇÃO. PRAZO E FORMALIDADES.
A opção para a apuração do PIS e da COFINS não-cumulativa pelo RECOB possui
forma e prazo próprios, estabelecidos em lei, para a sua validação.
Não formalizada a opção pelo regime especial, impõe-se a tributação das
contribuições pelo regime geral aplicável à hipótese. Apurada a falta ou
insuficiência de recolhimento da contribuição, em face da legislação aplicável,
cabível o lançamento de ofício com os acréscimos legais.”
(Processo no 10865.721433/2012-28, Acórdão no 1102-001.224, Sessão de 21 de
outubro de 2014, Conselheiro João Otávio Oppermann Thomé)

“REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO E PAGAMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO PARA A
COFINS INCIDENTES SOBRE BEBIDAS(RECOB). OPÇÃO. PRAZO E FORMALIDADES.
A opção para a apuração do PIS e da COFINS não-cumulativa pelo RECOB possui
forma e prazo próprios, estabelecidos em lei, para a sua validação. Não
formalizada a opção pelo regime especial, impõe-se a tributação das
contribuições pelo regime geral aplicável à hipótese. Apurada a falta ou
insuficiência de recolhimento da contribuição, em face da legislação aplicável,
cabível o lançamento de ofício.”
(Processo no 10315.720036/2012-65, Acórdão no 3302-011.500, Sessão de 24 de
agosto de 2021, Conselheira Denise Madalena Green)

“OPÇÃO PELO REGIME ESPECIAL DE APURAÇÃO E PAGAMENTO DA COFINS
INCIDENTES SOBRE COMBUSTÍVEIS E BEBIDAS (RECOB).
Nos termos da legislação tributária vigente, a opção pelo Recob deve se dar por
intermédio de aplicativo disponível no sítio da Secretaria da Receita Federal do
Brasil (RFB) na Internet, não sendo válida a simples apuração em planilhas e
registros internos da empresa. No caso específico do ano-calendário de 2011, o
prazo para opção foi até novembro de 2010.”
(Processo no 10865.720705/2015-15, Acórdão no 3201-005.361, Sessão de 21 de
maio de 2019, Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza)
Com efeito, a opção pela aplicação das alíquotas específicas exigia forma e
momento próprio, estabelecidos em lei, para o seu exercício.
Fl. 1249
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E, por concordar com as razões de decidir do órgão julgador a quo sobre a matéria,
passo a reproduzi-las:
“Resulta das disposições acima transcritas, sem que se faça necessário lançar mão
de qualquer esforço interpretativo, que não nos encontramos diante da incidência
do princípio da especialidade, invocado pelo impugnante e segundo o qual a
norma especial afasta a incidência da norma geral (lex specialis derogat legi
generali).
Na espécie, a adesão ao “Recob - Regime Especial de Apuração e Pagamento da
Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre Combustíveis” é
faculdade colocada à disposição do sujeito passivo que, para fazer uso das
alíquotas específicas previstas no § 4o do art. 5o da Lei no 9.718/1998, deverá
exercer sua opção dentro do prazo previsto no § 5o do citado art. 5o.
Inexistindo a opção, nos termos das disposições pertinentes, pelo Regime
Especial em tela, não competiria à autoridade fiscal, antes lhe sendo vedada
(por ausência de previsão normativa/princípio da legalidade), a utilização das
alíquotas específicas pertinentes ao RECOB, não merecendo o lançamento de
ofício, portanto, qualquer reparo também quanto ao presente aspecto.”
(destaquei)
Logo, por se tratar de critério objetivo para sujeição ao regime de tributação, uma
vez que a recorrente não manifestou opção pela adesão, para os exercícios autuados, havendo
optado pelo regime especial apenas a partir de 01.01.2019, não cabe a este Conselho reconhecer
ou determinar a retroatividade da tributação pelas alíquotas específicas, nos termos do art. 5o da
Lei no 9.718, de 1999, por ocasião do julgamento do recurso voluntário.
Deste modo, nego provimento ao recurso na matéria.

3. DO AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO
Em razão do não atendimento, pela recorrente, de intimações para prestar
esclarecimentos, no prazo marcado, atribui-se a multa de ofício aumentada pela metade,
conforme previsto no § 2o, I, do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
(...)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste
artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito
Fl. 1250
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passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488,
de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Deste modo, para lançamentos de ofício, a regra geral é aplicação da multa de 75%,
no entanto, verificada a condição do § 2o, inciso I, haverá o agravamento da multa, que passará a
112,5%.
Verifica-se, da análise dos dispositivos, que mesmo após a edição da Lei no 14.689,
de 2023, que promoveu substanciais alterações no art. 44, não houve modificação do previsto no
§ 2o, cuja redação deu-se pela Lei no 11.488, de 2007.
Do mesmo modo, pode-se dizer em relação ao Recurso Extraordinário no
736.090/SC, do Tema de Repercussão Geral/STF no 863, que fixou a tese:
“Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária
qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por
cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por
cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1-
A, da Lei no 9.430/96, incluído pela Lei no 14.689/23.”
Logo, a decisão do STF refere-se à qualificação da multa de ofício em razão de
sonegação, fraude ou conluio, constante no § 1o, IV, do art. 44, e em nada interfere no
agravamento da multa conforme disposto no § 2o, I, do art. 44, da Lei no 9.430, de 1996.
Na sequência, a recorrente pugna pela redução da multa agravada, pela aplicação
dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e do não-confisco, que vinculam a
Administração Pública.
A análise da aplicação da multa agravada, nos termos propostos, passa pelo
controle de ilegalidade ou inconstitucionalidade, cuja competência não cabe ao órgão julgador
administrativo. Nesse sentido, é vedado ao CARF afastar aplicação de lei tributária ante alegada
violação a princípios constitucionais por força da Súmula no 2, ainda mais quando os argumentos
de defesa são genéricos e não apontam os fatos que violaram tais princípios.
Súmula CARF no 2
Aprovada pelo Pleno em 2006
“O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.”
A recorrente traz o julgamento proferido no Acórdão no 9202-003.987, que afastou
o agravamento da multa de ofício, pelo não atendimento à intimação, que entende se aplicar ao
seu caso. Do voto vencedor, extrai-se o que motivou o agravamento da multa:
“No caso em questão, contrariamente aos casos em que há repetido não
atendimento às solicitações da autoridade fiscal e/ou contumaz descumprimento
de prazos, vejo que o agravamento se baseou em um único não atendimento à
Fl. 1251
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solicitação de esclarecimentos (na verdade ao termo de início de fiscalização,
lavrado em 08/11/2010 - e-fls. 13 a 15), cujo prazo de atendimento (objeto de
prorrogação pela autoridade fiscal, conforme e-fl. 16) se encerrou em 05/12/2010,
tendo a lavratura do auto ocorrido no intervalo de 9 dias após o encerramento
deste prazo, em 14/12/2010 (vide e-fls. 02 a 12)., tratando-se ainda, note-se, esta
solicitação citada da única intimação realizada no curso de toda a ação fiscal. “
Além disso, alega que em nenhum momento esquivou-se de prestar informações e
apresentar dados sobre suas atividades, visto que estão presentes aos autos cópias da DCTF, DIPJ
e ECF. Afirma que “a farta prova documental contida nos autos do processo administrativo apenas
corrobora para comprovar a total possibilidade de se identificar o regime jurídico aplicado à
Recorrente”.
Pois bem.
A despeito do entendimento deste Relator a respeito da possibilidade de
relativização do regramento disposto no § 2o, I, do art. 44, no julgamento apresentado pela
recorrente, verifica-se, naquele caso, que houve apenas uma intimação, sem a oportunidade de
reintimação.
Neste momento, necessária a reprodução da descrição dos fatos constante do
Relatório Fiscal (fl. 29/30), a respeito do comportamento da recorrente, culminando no
agravamento da multa de ofício:
“O contribuinte teve ciência do Termo de Início de Fiscalização em 03 de abril do
corrente ano. Os documentos e informações solicitados no documento não foram
entregues, nem houve qualquer justificativa para a ausência de respostas.
Em 27 de abril, o contribuinte foi cientificado do Termo de Intimação no 03/2017,
que reiterava as solicitações contidas no Termo de Início de Fiscalização e
demandava mais esclarecimentos sobre aspectos relacionados aos tributos objeto
do procedimento fiscal. A ciência foi por decurso de prazo, conforme prevê a
alínea “a” do inciso III do art. 23 do Decreto 70.235/72.
Buscando a interação com o contribuinte, situação ideal numa fiscalização,
telefonamos para o responsável por sua contabilidade alertando para as
intimações ainda sem respostas, e para as consequências da inércia na
apresentação dos elementos solicitados, no que tange às penalidades aplicadas.
O contribuinte, então, acessou o teor Termo de Intimação pela abertura do
arquivo digital correspondente. Entretanto, persistiu em sonegar as informações e
documentos solicitados.
Por fim, lavramos um Termo de Reintimação Fiscal, requerendo novamente as
demandas contidas nas intimações anteriores, também sem nenhum resultado.
A esse respeito, vemos que o inciso I do § 2o do artigo 44 da Lei no 9.430/96
determina que os percentuais de multa de ofício serão aumentados de metade,
Fl. 1252
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 3202-002.102 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10725.720560/2017-19
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nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo de intimação para prestar
esclarecimentos, no prazo marcado.
Configurada a omissão do contribuinte na prestação de esclarecimentos,
procedemos ao agravamento da multa, conforme determina a Lei.”
Consta dos autos, ademais, que a recorrente foi intimada, em 03/04/2017 (fl. 400),
por intermédio do Termo de Início de Fiscalização (fls. 396/398), a apresentar documentos e
informações necessárias ao procedimento fiscal, como “atos constitutivos da empresa com as
alterações porventura havidas, e cópia do último balanço patrimonial disponível”, bem como
dados relativos à existência de eventuais ações judiciais e processos de consulta relacionados aos
tributos objeto de fiscalização. E, conforme reportado pelo Relatório Fiscal (fls. 20/30), a
recorrente não atendeu à intimação, tampouco apresentou qualquer justificativa para a ausência
de resposta.
Outrossim, reproduzo o conteúdo do Termo de Intimação no 03/2017 (fls. 401/402):
“1. Segundo as EFD-Contribuições apresentadas, a apuração da contribuição
para o PIS/Pasep e da Cofins, em relação ao álcool, foi realizada com as
alíquotas do regime não cumulativo previstas no caput do artigo 2o das Leis
10.637/2002 e 10.833/2003. Ocorre que o álcool tem alíquotas diferenciadas
concentradas, previstas no inciso I do artigo 5o da Lei 9.718/1998. Explicar o
porquê da utilização das alíquotas citadas.
2. Informar porque só há recolhimentos da contribuição para o PIS/Pasep e da
Cofins incidentes sobre a folha de salários nos anos calendário de 2013, 2104 e
2015. Não há nenhum outro recolhimento dos tributos, apesar do contribuinte ter
auferido receitas no período.
3. A que ação se referem os depósitos judiciais realizados nos anos-calendário
de 2013, 2014 e 2015.
4. Apresentar ECF retificadora do exercício de 2015, ano calendário de 2014, com
todos os dados para a apuração de tributos, sob pena de arbitramento do lucro
para efeito de tributação.
5. Apresentar ECD com todos lançamentos da contabilidade dos anos calendário
de 2014 e 2015. As ECD já transmitidas não apresentam nenhum lançamento
contábil no período.
6. Esclarecer porque no ano calendário de 2015 somente há notas fiscais de
saída em janeiro.
7. Os documentos e informações solicitados nos itens 1 e 2 do Termo de Início
de Fiscalização ainda não foram entregues. Informamos que o não atendimento
de intimação para prestar esclarecimentos, no prazo marcado, aumenta em 50% o
percentual da multa prevista no inciso I do caput e no § 1o do art. 44 da Lei
9.430/1996.”
Fl. 1253
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10725.720560/2017-19
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Por concordar integralmente, reproduzo a análise da decisão recorrida sobre os
fatos (fl. 1086):
“Verifica-se, de plano, que se encontram manifestamente presentes, no caso
concreto, os pressupostos de fato e de direito necessários – e aos quais se
encontra condicionado – o agravamento da penalidade de 75% para 112,5%,
posto que o contribuinte, intimado e mais de uma vez reintimado a apresentar
documentos, declarações e informações obrigatórias e embora advertido dos
gravames decorrentes de sua conduta, inclusive mediante contato via telefônica –
por intermédio de seu responsável contábil –, optou por permanecer inerte,
sequer apresentando quaisquer justificativas para não atender ao requerido, em
violação ao seu dever de colaboração com o Fisco (art. 195 do Código Tributário
Nacional e demais legislação correlata).
Acresça-se, ademais, que o agravamento de multa previsto pelo art. 44, I, § 2°, I,
da Lei n° 9.430, de 1996, não exige, para que se aperfeiçoe a previsão normativa,
outro elemento que não o mero comportamento omissivo do sujeito passivo, o
qual carreia prejuízos ao desenvolvimento da atividade administrativo-tributária
de fiscalização. E, no caso presente, demonstrado está nos autos que o sujeito
passivo concorreu de forma volitiva e consciente para a produção do resultado
censurado pelo preceito legal.”
Deste modo, resta claro que a recorrente, de fato, se esquivou de prestar
informações e apresentar dados sobre suas atividades como resultado, a sua conduta não pode se
beneficiar do decidido no âmbito do Acórdão no 9202-003.987.
Por fim, pertinente trazer ao voto que este Conselho editou duas súmulas a respeito
da matéria agravamento da multa de ofício:
Súmula CARF no 96
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 09/12/2013
“A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por
si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão motivou o
arbitramento dos lucros.”

Súmula CARF no 133
Aprovada pelo Pleno em 03/09/2019
“A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica,
por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou
presunção de omissão de receitas ou de rendimentos.”
As súmulas do CARF são de observância obrigatória pelos Conselheiros, nos termos
do art. 123, § 4o, do Livro II, do RICARF/2023, sendo necessária análise delas ante ao presente.
Fl. 1254
DF CARF MF
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A Súmula CARF no 96 trata de arbitramento dos lucros motivado pela falta de
apresentação de livros e documentos, enquanto a Súmula CARF no 133 versa sobre a presunção de
omissão de receitas ou de rendimentos motivada pela falta de atendimento à intimação para
prestar informação.
As súmulas, portanto, não se aplicam ao presente: primeiro, porque não houve
arbitramento de lucro ou presunção de omissão de receitas ou de rendimentos; e segundo, como
a fiscalização constatou que as declarações fiscais obrigatórias possuíam graves inconsistências, a
prestação das informações de modo a sanar o aspecto incompleto destas fazia-se imprescindível.
Com efeito, correta a fiscalização em observar o art. 44, § 2o, I, da Lei no 9.430, de
1996, do que nego provimento ao recurso, quanto ao pedido de afastamento da multa agravada.

CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto por conhecer, em parte, do recurso voluntário, para, na
parte conhecida, afastar a preliminar arguida e, no mérito, negar-lhe provimento.

Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe

Fl. 1255
DF CARF MF
Original