Tribunal: CARF
Processo: 16561.720056/2020-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURICIO NOVAES FERREIRA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-08-22

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
ÁGIO. INCORPORAÇÃO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS SOB MESMO CONTROLE. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO COMO DESPESA.
O ágio interno gerado a partir de operações societárias havidas entre pessoas jurídicas submetidas ao mesmo controle societário não pode ser deduzido da base de cálculo do IRPJ.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios.
ÁGIO. PARTES RELACIONADAS. MINORITÁRIOS.
Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.
A presença de sócios minoritários diversos não altera a natureza intragrupo do negócio entre controladora e controlada.
JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. INDEDUTIBILIDADE.
A majoração indevida do Patrimônio Liquido do contribuinte deve ser expurgada do cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio.
ÁGIO. INOCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. DEDUÇÃO DAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE.
A não comprovação de que o ágio pago tenha sido assentado na rentabilidade futura das participações societárias avaliadas; bem como não ter ocorrido a necessária confusão patrimonial da investidora e investida, impedem a sua dedução no cálculo das bases de cálculo da CSLL e do IRPJ.
TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA CONTROLADA, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL.
Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. NÃO COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE UMA DAS HIPÓTESES LEGAIS QUE A AUTORIZAM. IMPROCEDÊNCIA.
Não há evidente intuito de fraudar quando a controvérsia diz respeito fundamentalmente a questões jurídicas, de direito, de lei, de interpretação e/ou aplicação dos preceitos normativos.
No caso dos autos, não restou comprovado que a Contribuinte praticou um dos atos previstos nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502/1964, motivo pelo qual a multa de ofício deve ser reduzida para 75%, conforme assentado no acórdão recorrido.
ESTIMATIVAS DE IRPJ NÃO PAGAS. MULTA ISOLADA. CABIMENTO.
Após encerramento do período de apuração do IRPJ pelo lucro real anual, com pagamento mensal sobre bases de cálculo estimadas, os valores mensais das estimativas de IRPJ não recolhidas ficam sujeitos à multa de 50%, exigida isoladamente.
MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. BASES DE CÁLCULO DISTINTAS.
As bases de cálculo das multas isolada e de ofício, por falta de recolhimento de antecipação e por falta de pagamento da contribuição ou tributo, respectivamente, são distintas. Constatada a insuficiência de pagamento de estimativas e de pagamento do tributo, verifica-se a ocorrência de duas infrações.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
LANÇAMENTO DECORRENTE
A decisão relativa ao auto de infração de IRPJ deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração da CSLL uma vez que ambos os lançamentos, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720056/2020-11
ACÓRDÃO
1202-001.304 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de junho de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
FAZENDA NACIONAL

TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
ÁGIO.
INCORPORAÇÃO
ENTRE PESSOAS
JURÍDICAS
SOB
MESMO
CONTROLE. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO COMO DESPESA.
O ágio interno gerado a partir de operações societárias havidas entre
pessoas jurídicas submetidas ao mesmo controle societário não pode ser
deduzido da base de cálculo do IRPJ.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de
acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com
eles próprios.
ÁGIO. PARTES RELACIONADAS. MINORITÁRIOS.
Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente
ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe
assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais
e o poder de eleger a maioria dos administradores.
A presença de sócios minoritários diversos não altera a natureza intragrupo
do negócio entre controladora e controlada.
JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. INDEDUTIBILIDADE.
A majoração indevida do Patrimônio Liquido do contribuinte deve ser
expurgada do cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio.
ÁGIO. INOCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. DEDUÇÃO DAS BASES
DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE.
A não comprovação de que o ágio pago tenha sido assentado na
rentabilidade futura das participações societárias avaliadas; bem como não
ter ocorrido a necessária confusão patrimonial da investidora e investida,
impedem a sua dedução no cálculo das bases de cálculo da CSLL e do IRPJ.
Fl. 17274
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16561.720056/2020-11
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TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR
EMPRESA CONTROLADA, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA
INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA
INVESTIDORA ORIGINAL.
Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em
rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a
investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com
ágio.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. NÃO COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA
DE UMA DAS HIPÓTESES LEGAIS QUE A AUTORIZAM. IMPROCEDÊNCIA.
Não há evidente intuito de fraudar quando a controvérsia diz respeito
fundamentalmente a questões jurídicas, de direito, de lei, de interpretação
e/ou aplicação dos preceitos normativos.
No caso dos autos, não restou comprovado que a Contribuinte praticou um
dos atos previstos nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502/1964, motivo pelo qual
a multa de ofício deve ser reduzida para 75%, conforme assentado no
acórdão recorrido.
ESTIMATIVAS DE IRPJ NÃO PAGAS. MULTA ISOLADA. CABIMENTO.
Após encerramento do período de apuração do IRPJ pelo lucro real anual,
com pagamento mensal sobre bases de cálculo estimadas, os valores
mensais das estimativas de IRPJ não recolhidas ficam sujeitos à multa de
50%, exigida isoladamente.
MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. BASES DE CÁLCULO DISTINTAS.
As bases de cálculo das multas isolada e de ofício, por falta de
recolhimento de antecipação e por falta de pagamento da contribuição ou
tributo, respectivamente, são distintas. Constatada a insuficiência de
pagamento de estimativas e de pagamento do tributo, verifica-se a
ocorrência de duas infrações.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
LANÇAMENTO DECORRENTE
A decisão relativa ao auto de infração de IRPJ deve ser igualmente aplicada
no julgamento do auto de infração da CSLL uma vez que ambos os
lançamentos, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção para os
Fl. 17275
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16561.720056/2020-11
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quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende
tratamento diverso.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso de ofício e dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo
das multas isoladas o valor do ágio referente à Telemig. Por voto de qualidade, negar provimento
ao recurso voluntário quanto à amortização dos ágios, excesso de dedução de juros sobre capital
próprio e incidência das multas isoladas. Vencidos os Conselheiros Marcelo José Luz de Macedo,
André Luís Ulrich Pinto e Fellipe Honório Rodrigues da Costa.

Sala de Sessões, em 11 de junho de 2024.

Assinado Digitalmente
Maurício Novaes Ferreira – Relator

Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira,
Marcelo Jose Luz de Macedo, Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Fellipe Honorio
Rodrigues da Costa, Leonardo de Andrade Couto (Presidente)

RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário interposto por TELEFÔNICA BRASIL SA visando
reformar o acórdão no 109-005.375, proferido em 05/04/2021 pela 12a Turma da Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) 09, que considerou parcialmente procedente
impugnação em decisão assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
Fl. 17276
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PROCESSO 16561.720056/2020-11
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ÁGIO INTERNO. INDEDUTIBILIDADE.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de
riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios.
O registro de ágio somente é aceitável se realizado entre partes independentes,
conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a
essência da transação.
ÁGIO. PARTES RELACIONADAS. MINORITÁRIOS.
Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou
através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de
modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a
maioria dos administradores.
A presença de sócios minoritários diversos não altera a natureza intragrupo do
negócio entre controladora e controlada.
JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. INDEDUTIBILIDADE.
A majoração indevida do Patrimônio Liquido do contribuinte deve ser expurgada
do cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio.
ÁGIO. INOCORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. DEDUÇÃO DAS BASES DE
CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. IMPOSSIBILIDADE.
A não comprovação de que o ágio pago tenha sido assentado na rentabilidade
futura das participações societárias avaliadas; bem como não ter ocorrido a
necessária confusão patrimonial da investidora e investida, impedem a sua
dedução no cálculo das bases de cálculo da CSLL e do IRPJ.
TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA
VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO
INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL.
Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade
futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa
jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a
amortização se o investimento subsiste no patrimônio da investidora original.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
A multa de ofício prevista é de 75%, sendo elevada a 150% caso se constate a
subsunção às hipóteses agravantes indicadas. O "evidente intuito de fraude"
encontra-se presente nas definições de sonegação, fraude e conluio.
Não há evidente intuito de fraudar quando a controvérsia diz respeito
fundamentalmente a questões jurídicas, de direito, de lei, de interpretação e/ou
aplicação dos preceitos normativos.
Fl. 17277
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720056/2020-11
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ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
ESTIMATIVAS DE IRPJ NÃO PAGAS. MULTA ISOLADA. CABIMENTO.
Após encerramento do período de apuração do IRPJ pelo lucro real anual, com
pagamento mensal sobre bases de cálculo estimadas, os valores mensais das
estimativas de IRPJ não recolhidas ficam sujeitos à multa de 50%, exigida
isoladamente.
MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. BASES DE CÁLCULO DISTINTAS.
As bases de cálculo das multas isolada e de ofício, por falta de recolhimento de
antecipação e por falta de pagamento da contribuição ou tributo,
respectivamente, são distintas. Constatada a insuficiência de pagamento de
estimativas e de pagamento do tributo, verifica-se a ocorrência de duas infrações.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
A decisão relativa ao auto de infração matriz deve ser igualmente aplicada no
julgamento do auto de infração conexo, decorrente ou reflexo, no que couber,
uma vez que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados nos mesmos
elementos de convicção.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
A decisão recorrida considerou procedente a impugnação para afastar a
qualificação da multa de ofício e, quanto a esta matéria, recorreu de ofício ao CARF.
Por bem representar o litígio até a data da decisão recorrida, e por economia
processual, adoto o relatório produzido pela DRJ, complementando-o em seguida com os fatos
ocorridos posteriormente:
RELATÓRIO
Trata o presente processo de autos de infração para exigência de Imposto de
Renda Pessoa Jurídica (fls. 15252-15272) e Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido (fls. 15273-15290 e fls. 15291-15301).
A base legal encontra-se às folhas acima citadas dos autos. O crédito tributário
lançado encontra-se abaixo demonstrado:
Fl. 17278
DF CARF MF
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Em resumo, os fatos relevantes descritos pela Fiscalização são os a seguir
relatados (v. fls. 15304-15405:
1 – ASPECTOS PRELIMINARES
O contribuinte é pessoa jurídica de direito privado, atuando na prestação de
serviços de telecomunicações registrada junto ao CNPJ com sede indicada
na cidade de São Paulo – SP.
Este Termo de Constatação analisa amortizações indevidas de ágio
realizadas pelo contribuinte durante os anos-calendário 2015, 2016 e 2017,
originados de dois conjuntos de operações societárias:
- incorporação de ações da Vivo;
- aquisição e incorporação da GVT.
O contribuinte apresentou Escrituração Contábil Fiscal (ECF) para os anos-
calendário 2015, 2016 e 2017, sempre optando pela apuração de seu
resultado pelo Lucro Real Anual.
(...)
Em relação à glosa de ágio originado no processo de fusão entre a
Telefônica e a Vivo, foram lavrados autos de infração anteriores, referentes
aos anos-calendário 2011 (processo 16561.720225/2016-36), 2012
(processo
16561.720128/2017-24)
e
2013
a
2014
(processo
16561.720129/2018-50).
Destaque-se que o processo 16561.720225/2016-36 que, como já
mencionado no parágrafo anterior, trata da glosa de amortizações de ágio
originado no processo de incorporação da Vivo, realizadas pelo contribuinte
no ano-calendário 2011, já foi julgado administrativamente no CARF, tendo
sido expedido o Acórdão no 1302-003.381 que considerou procedente o
lançamento do IRPJ e da CSLL sobre as amortizações indevidas.
2 - RESUMO DA AUTUAÇÃO
Fl. 17279
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O presente auto de infração constitui crédito tributário em razão de glosa
de amortizações indevidas de ágio realizadas pela Telefônica Brasil SA
(contribuinte), durante os anos-calendário 2015, 2016 e 2017, originados da
incorporação da Vivo, e da aquisição e incorporação da GVT, bem como
decorrentes de excesso nos limites de distribuição de Jutos sobre o Capital
Próprio.
O ágio decorrente da operação Vivo teve origem em operação de
incorporação de ações da Vivo Participações. Contudo, a operação de
incorporação de ações foi idealizada e decidida pela Vivo Participações e
pelo contribuinte Telefônica Brasil SA, sendo que, nesta época, a Telefônica
Brasil SA já era controladora da Vivo Participações. Sendo assim, conforme
ser amplamente demonstrado neste Termo, esta operação é, na verdade,
uma operação envolvendo partes interdependentes, gerando ágio
artificialmente combinado entre as partes. Dessa forma, trata-se de ágio de
origem intra-grupo, com elementos de simulação, não sendo passível de
amortização.
Já o ágio decorrente da aquisição da GVT teve origem na compra da
empresa GVT pela empresa espanhola Telefônica SA, líder global do Grupo
Telefônica no mundo. Contudo, apesar da empresa espanhola Telefônica SA
ter negociado, financiado e efetivado a operação de compra da GVT, a
Telefônica SA informou ao mercado na Espanha e formalizou contrato de
forma que figurou como compradora a empresa brasileira Telefônica Brasil
SA. Isto causou um deslocamento ilícito do ágio da empresa espanhola
Telefônica SA para a empresa brasileira Telefônica Brasil SA. Ocorre que,
neste caso, o adquirente de fato do grupo GVT é a empresa espanhola
Telefônica SA, que não tomou parte, em nenhum momento, em processos
de incorporação no Brasil. Sendo assim, não estão presentes os requisitos
necessários para amortização deste ágio.
Tendo em vista as amortizações indevidas de ágio realizadas pelo
contribuinte, as apurações realizadas nesta fiscalização, detalhadas neste
Temo, resultaram no lançamento de ofício de IRPJ e CSLL apurados em
decorrência da glosa das amortizações indevidas de ágio realizadas pela
empresa Telefônica Brasil SA (contribuinte) entre 2015 e 2017, controlado
por este processo.
(...)
4 - O GRUPO TELEFÔNICA
O contribuinte TELEFÔNICA BRASIL SA, CNPJ 02.558.157/0001-62, é uma
empresa brasileira indiretamente controlada pela empresa espanhola
TELEFÔNICA SA, do setor de telecomunicações.
Fl. 17280
DF CARF MF
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A figura abaixo demonstra uma representação esquemática do Grupo
Telefônica, tendo a empresa espanhola Telefônica SA como líder global do
Grupo, e a Telefônica Brasil como sua subsidiária.

(...)
6 – INCORPORAÇÕES REALIZADAS PELO CONTRIBUINTE E ÁGIOS
AMORTIZADOS
O Grupo Telefônica, liderado pela empresa espanhola Telefônica SA, tem no
Brasil a subsidiária Telefônica Brasil SA (contribuinte), que realizou, entre
2010 e 2017, as seguintes incorporações de outras empresas:
a) incorporação da Telemig em 01/06/2010 (esta operação não está sendo
analisada nesta Fiscalização e não afeta as operações aqui analisadas);
b) incorporação da Vivo Participações SA, ocorrida em 30/10/2011, dando
origem à amortização do ágio interno supostamente gerado na
incorporação de ações da Vivo Participações SA;
c) incorporação da GVT Participações, em 01/04/2016, concluindo o
conjunto de operações societárias de aquisição da GVT, e dando origem à
amortização de ágio surgido nesta compra, ilicitamente transferido da
Telefônica SA para a Telefônica Brasil SA.
7 – INCORPORAÇÃO DA VIVO PARTICIPAÇÕES
7.1. TELEFÔNICA BRASIL SA EM 2013
O sujeito passivo foi constituído em 19/11/1998, originalmente sob a
denominação social de Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP,
posteriormente alterado para a atual Telefônica Brasil S/A, em 03/10/2011,
conforme ata da 34a AGE realizada na referida data.
Fl. 17281
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De acordo com o artigo 2o de seu Estatuto Social consolidado em
12/03/2015, o sujeito passivo tem por objeto social, dentre outras
atividades,
a
exploração
de
serviços
de
telecomunicações,
o
desenvolvimento das atividades necessárias ou úteis à execução desses
serviços, na conformidade das concessões, autorizações e permissões que
lhe forem outorgadas, bem como a constituição de subsidiárias integrais e a
participação no capital de outras empresas.
(...)
7.2. SÍNTESE DAS OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS DE INTERESSE E DA INFRAÇÃO
FISCAL APONTADA
O presente Termo de Verificação Fiscal tem por objeto relatar o surgimento
do ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, oriundo da
operação de incorporação de ações da Vivo Participações S/A, CNPJ no
02.558.074/0001-73, pela então Telesp (hoje Telefônica Brasil S/A)
ocorrida em 27/04/2011, bem como demonstrar que as amortizações desse
ágio - tributariamente aproveitadas a partir da extinção da Vivo
Participações S/A em face de sua incorporação pela Telefônica Brasil S/A
em 03/10/2011 – teriam reduzido ilegalmente as bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL deste sujeito passivo.
Nos quadros seguintes - apenas para fins de prover referências e assim
facilitar a compreensão -, isolamos e retratamos esquemática e
sinteticamente, a sequência de eventos societários que deram causa ao
surgimento do ágio interno e que teriam feito preencher os requisitos legais
para o aproveitamento fiscal de sua amortização, no entendimento do
sujeito passivo. Observe-se que as operações aqui retratadas e simplificadas
ao extremo serão melhor detalhadas no decorrer deste relatório fiscal.
Fl. 17282
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Fl. 17283
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 16561.720056/2020-11
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7.3. DA DESCRIÇÃO DOS FATOS
Feita a descrição esquemática das “reorganizações societárias”, a qual
servirá de referência para facilitar a visualização e compreensão da
sequência de eventos societários, passamos ao detalhamento da cronologia
e características das operações societárias que ensejaram o surgimento do
ágio interno e o ilegítimo aproveitamento dos efeitos fiscais, na apuração
do IRPJ e CSLL, decorrentes dos reconhecimentos indevidos desse ágio na
contabilidade e dos ajustes nos livros fiscais do sujeito passivo, referentes a
sua amortização.
7.3.1. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES DA VIVO PARTICIPAÇÕES
(...)
A Ata da 32a Assembléia Geral Extraordinária da TELESP, realizada em
27/04/2011, bem como a Ata da Assembléia Geral Extraordinária da Vivo
Participações S/A, também realizada em 27/04/2011, registram a decisão
de se proceder à operação de incorporação de ações da Vivo Participações
pelo sujeito passivo, com a aprovação do aludido Protocolo de Incorporação
e Instrumento de Justificação, bem como dos laudos de avaliação que
fundamentaram os valores das empresas envolvidas na transação.
No momento em que teve suas ações incorporadas pelo sujeito passivo, a
Vivo Participações S/A detinha participação societária de 100% no capital
social da operadora Vivo S/A, de modo que, concluído o evento societário
que teve por objetivo unificar a base acionária da Vivo Participações S/A e
Fl. 17284
DF CARF MF
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da Telefônica Brasil S/A, esta passou a deter a totalidade das ações da Vivo
Participações S/A e, consequentemente, o controle indireto e integral da
Vivo S/A.
De acordo com o item 2.2 do Fato Relevante, a incorporação de ações não
provocou alterações na quantidade e na composição por espécie das ações
da Vivo Participações S/A que passaram a ser detidas pelo sujeito passivo.
Como contrapartida, os acionistas titulares de ações ordinárias e
preferenciais da Vivo Participações S/A, incorporadas ao patrimônio do
sujeito passivo, receberam novas ações da mesma espécie (ordinárias ou
preferenciais) emitidas pela incorporadora (sujeito passivo) em favor dos
respectivos titulares.
Com a incorporação das ações da Vivo Participações S/A, o capital social do
sujeito passivo, à época Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP,
passou de R$ 6.575.479.854,14 para R$ 37.798.109.745,03, mediante
lançamentos contábeis a débito de uma conta de investimento (R$
9.011.273.028,79), referente ao patrimônio líquido de Vivo Participações
S/A, a débito de uma conta de ágio (R$ 22.211.356.862,10) e a crédito de
capital social (R$ 31.222.629.890,89).
O laudo de avaliação da Vivo Participações S/A que fundamentou o ágio
reconhecido contabilmente no sujeito passivo, datado de 25/03/2011, foi
elaborado pela Planconsult com base no método de fluxo de caixa
descontado a valor presente, para a data base de 31/12/2010, o qual
concluiu que o valor econômico das ações da empresa avaliada seria de R$
31.222.629.890,89.
O item 4 do aludido laudo de avaliação observa que:
“4. PREMISSAS ADOTADAS PARA O FLUXO DE CAIXA
As informações utilizadas na presente avaliação da VIVO PART tiveram
como principal origem os balanços analíticos dos exercícios de 2009 a 2010
e projeções estratégicas, complementadas com outras, tais como,
investimentos,
endividamento,
impostos,
despesas
administrativas,
despesas comerciais e previsão de evolução, todas elas fornecidas pelos
administradores da VIVO PART.” (grifo nosso)
Portanto, as ações da Vivo Participações S/A foram precificadas com base
em premissas fornecidas pela sua própria administração, mas não foram
validadas pelo mercado numa negociação de compra e venda entre partes
independentes ou não relacionadas, considerando que a empresa avaliada
era controlada direta e indiretamente pelo mesmo controlador do sujeito
passivo, incorporador das ações da Vivo Participações S/A, como veremos
mais adiante.
7.3.2. EXTINÇÃO DA VIVO PARTICIPAÇÕES, INCORPORADA PELO SUJEITO
PASSIVO
Fl. 17285
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.304 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720056/2020-11
13
Em 03/10/2011, decorridos em torno de seis meses da incorporação de
ações da Vivo Participações S/A pelo sujeito passivo - evento descrito no
subitem anterior -, foi aprovada a incorporação daquela subsidiária integral
por esta sua controladora, (...)
(...)
7.4. DO ÁGIO SURGIDO DA INCORPORAÇÃO DE AÇÕES DA VIVO
PARTICIPAÇÕES PELO SUJEITO PASSIVO
(...)
Assim, segundo o Laudo de Avaliação da Vivo Participações S/A, elaborado
pela Planconsult, o valor econômico da empresa avaliada com base no
método do fluxo de caixa descontado a valor presente, para a data base de
31/12/2010, era de R$ 31.222.629.890,89.

Instada a demonstrar, no âmbito do procedimento fiscal encerrado e
formalizado sob o PAF no16561.720128/2017-24, a apuração do ágio
surgido na operação de incorporação de ações da Vivo Participações S/A,
bem como a apresentar o balanço patrimonial que serviu de referência para
o cálculo desse ágio, o sujeito passivo apresentou elementos que indicam
que demonstram que o patrimônio líquido era de R$ 9.011.273.028,79 na
data adotada como referência. A partir desses dados, o ágio apurado na
operação foi assim demonstrado:

Conforme esclarece o sujeito passivo na planilha “Aba 4” do aludido arquivo
em formato Excel, o reconhecimento contábil da operação de incorporação
de ações ocorrida em 27/04/2011 foi feito mediante os seguintes
lançamentos contábeis:
Fl. 17286
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.304 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720056/2020-11
14

A partir desses lançamentos contábeis é possível concluir que não houve
qualquer sacrifício financeiro (pagamento), e nem mesmo econômico -
como veremos adiante -, no evento societário que originou o ágio acima
destacado, e seu surgimento nos livros contábeis somente ocorreu em face
do sujeito passivo ter incorporado as ações da Vivo Participações S/A pelo
seu valor subjetivamente avaliado, a partir de premissas fornecidas pela
administração da própria empresa avaliada, segundo algum critério que
teria aferido seu potencial de lucratividade futura, numa operação “não
caixa” que não envolveu qualquer desembolso entre as empresas
transacionadas, submetidas a um mesmo controlador comum, que também
será melhor detalhado adiante.
O sujeito passivo esclarece ainda que promoveu uma alocação desse ágio
surgido na operação de incorporação de ações da Vivo Participações S.A.
aos ativos identificáveis adquiridos e passivos assumidos, sendo que
somente a parcela remanescente desse montante após as alocações
permaneceu
registrada
como
goodwill,
buscando-se,
com
esse
procedimento, conforme resposta do sujeito passivo (Doc. 03) ao Termo de
Intimação no 5 do PAF no 16561.720128/2017-24, a convergência aos
padrões internacionais de contabilidade (IFRS) preconizada pela Lei no
11.638/07. A alocação do ágio entre mais valia e goodwill foi demonstrada
na “Aba 01” do aludido arquivo em formato Excel, conforme reproduzimos
abaixo:

Curioso observar que o sujeito passivo promoveu essas alocações do ágio
entre mais valia e goodwill em 30/06/2011, mediante lançamentos
contábeis na Conta 14111214 – Vivo Participações, revertidas com
lançamentos de estorno no dia seguinte, em 01/07/2011, mesmo porque,
pelo Princípio Contábil da Entidade, os ditos ativos identificáveis e passivos
Fl. 17287
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.304 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720056/2020-11
15
assumidos pertenciam à sua subsidiária integral Vivo Participações S.A., e
não ao sujeito passivo, pelo menos até que o investimento fosse extinto por
incorporação pela investidora.
Dessa forma, entendendo que não preenchia os requisitos legais para o
aproveitamento
tributário,
as
amortizações
do
ágio
registradas
contabilmente até 30/09/2011, na Conta 14111214 – Vivo Participações,
foram lançadas em contrapartida da Conta 31982420 – Equivalência
Patrimonial, de modo a não gerar efeitos na apuração das bases de cálculo
do IRPJ e da CSLL.
Somente com a incorporação da Vivo Participações S.A. em 03/10/2011, o
sujeito passivo procedeu em definitivo a alocação do ágio aos ativos e
passivos recebidos da então extinta subsidiária integral, conforme se
verifica dos lançamentos contábeis registrados em 31/10/2011 na referida
Conta 14111214 – Vivo Participações, porém em valores já descontados das
amortizações reconhecidas contabilmente até 30/09/2011, a partir de
quando passou a aproveitar tributariamente as amortizações desse ágio.

7.4.1. DA NATUREZA INTRAGRUPO DO ÁGIO GERADO NA OPERAÇÃO DE
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES
Para a caracterização da natureza intragrupo do ágio gerado na operação
de incorporação das ações da Vivo Participações S/A pelo sujeito passivo é
necessário que se examine a evolução da estrutura societária em que
aludidas empresas faziam parte.
A Vivo Participações S/A era controlada pela Brasilcel N.V., sociedade com
sede na Holanda, que por sua vez era detida na proporção de 50% pela
Telefônica S/A, sociedade com sede em Madri, Espanha, e 50% pela
Portugal Telecom SG SGPS, S.A., sociedade com sede em Lisboa, Portugal.
A empresa sediada na Holanda, Brasilcel N.V., era, portanto, uma empresa
holding que, desde 2001, serviu de veículo para a realização de uma joint
venture entre o grupo espanhol Telefônica e o grupo português Portugal
Telecom para deter as ações e exercer o controle conjunto de companhias
operadoras de telefonia celular no Brasil encabeçada pela Vivo
Participações S/A.
Fl. 17288
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 16561.720056/2020-11
16
Em 28/07/2010, foi assinado um acordo segundo o qual a Telefônica S/A
concordou em adquirir 50% das ações emitidas pela Brasilcel N.V. de
propriedade da Portugal Telecom SG SGPS, S.A., o que resultaria na
aquisição indireta das ações da Vivo Participações S/A.
A operação de aquisição das ações da Brasilcel N.V. foi aprovada pelo
Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel em
reunião realizada em 23 de setembro de 2010, formalizada por meio do Ato
no 6235, de 27/09/2010, conforme noticiado no Edital de Oferta Pública
para Aquisição de Ações Ordinárias de Emissão da Vivo Participações S.A.,
publicado em 17/02/2011.
Aludidas deliberações envolvendo a alienação das ações da Brasilcel N.V.
foram tornadas públicas por meio dos fatos relevantes datados de
28/07/2010 e de 27/09/2010 (Doc. 19), conforme explica o item 4 das
Notas Explicativas às Demonstrações Contábeis da Telefônica Brasil S.A.,
dos exercícios findos em 31 de dezembro de 2011 e 2010.
O mesmo item 4 das aludidas Notas Explicativas consigna que a Brasilcel
N.V. foi incorporada pela Telefônica S.A. em 21/12/2010, quando a
incorporadora espanhola, na condição de única controladora da Vivo
Participações, já detinha participação societária direta e indireta de
aproximadamente 60% do capital social desta empresa brasileira.
Embora o Grupo Telefônica entendesse que a aquisição de 50% das ações
emitidas pela Brasilcel N.V. de propriedade da Portugal Telecom SG SGPS,
S.A., não implicava alienação de controle, mas tão somente saída de um dos
membros do bloco de controle, resolveu observar os procedimentos
estabelecidos no artigo 254-A da Lei no 6.404, de 15/12/1976, diante do
questionamento da área técnica da CVM quanto à realização de oferta
pública de aquisição de ações (OPA) por alienação de controle.
De acordo com o aludido artigo 254-A da Lei das Sociedades por Ações, o
adquirente do controle de companhia aberta se obriga a realizar oferta
pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos
demais acionistas da companhia, assegurando-lhes o preço mínimo de 80%
do valor pago pelas ações do bloco de controle.
Fl. 17289
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 1202-001.304 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720056/2020-11
17

(...)
(...) quando da realização das reuniões dos conselhos de administração da
Vivo Participações S.A. e do sujeito passivo em 27/12/2010, em que foi
deliberado acerca do início do processo de reestruturação societária
concernente à incorporação de ações da Vivo Participações S/A pelo sujeito
passivo - conforme Ata da 186a Reunião do Conselho de Administração da
Telecomunicações de São Paulo S.A., e Ata da Reunião Extraordinária do
Conselho de Administração da Vivo Participações S.A., ambas as empresas
estavam sob o controle comum da espanhola Telefônica S.A..
(...)
Efetivada essa etapa preparatória, a configuração societária no instante
que antecede a incorporação de ações da Vivo Participações S/A pelo sujeito
passivo, ocorrido também em 27/04/2011, pode ser demonstrada
graficamente conforme a seguir:
Fl. 17290
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1202-001.304 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
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18

Conclui-se, portanto, que à época da aprovação da proposta de
reestruturação societária em 27/12/2010, assim como no momento da
concretização da operação de incorporação de ações da Vivo Participações
S.A. pelo sujeito passivo, em 27/04/2011, a espanhola Telefônica S.A.
detinha o controle direto e indireto de ambas as empresas, possuindo
participação societária de aproximadamente 62% do capital da Vivo
Participações S.A. e de 88% do capital do sujeito passivo, quando adotava
a denominação social Telecomunicações de São Paulo S.A. – Telesp, de
modo a caracterizar o ágio reconhecido contabilmente quando da
operação de incorporação de ações como surgido internamente.
Inquestionável, portanto, que o ágio surgido na operação possui natureza
intragrupo.
(...)
7.5. INDEDUTIBILIDADE DOS ENCARGOS DE AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
INTERNO
7.5.1 ENFOQUE CONTÁBIL E SOCIETÁRIO DO ÁGIO INTERNO
Conforme demonstrado no item 5.1, não restam dúvidas de que todas as
empresas envolvidas na reestruturação societária que culminou com a
incorporação das ações da Vivo Participações S.A., seguida de sua extinção
Fl. 17291
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 16561.720056/2020-11
19
por incorporação também pelo sujeito passivo, estavam inseridas numa
estrutura societária pertencente a um mesmo grupo empresarial, cuja
cadeia de controle era encabeçada pela empresa espanhola Telefônica S.A.,
de sorte que o ágio surgido dessa combinação de negócios realizada entre
empresas com vínculos de controle se caracteriza como ágio interno,
conhecido também como ágio intragrupo.
(...)
O Pronunciamento Técnico CPC 15, ao dispor sobre o método de aquisição
na contabilização de combinações de negócios, delimitou a aplicabilidade
dessa metodologia em seu item 2 (c), o qual afastou explicitamente de seu
alcance as combinações de negócios envolvendo empresas sob controle
comum:
“Alcance
2. Este Pronunciamento é aplicável às operações ou a outros eventos
que atenda à definição de combinação de negócios. Este
pronunciamento não se aplica:
(...)
(c) em combinação de entidades ou negócios sob controle comum (os
itens B1 e B4 contêm orientações adicionais).” (grifo nosso)
(...)
(...) a combinação de negócios envolvendo empresas sob controle comum,
de caráter não transitório, ainda que haja a participação de acionistas não
controladores (minoritários), qualquer que seja essa proporção, afasta a
aplicabilidade do Pronunciamento Técnico CPC 15, e consequentemente do
método de aquisição na mensuração e contabilização das operações
societárias, de modo que fica afastada a adoção do valor justo na
mensuração e contabilização das entidades ou negócios envolvidos na
combinação, in verbis:
“Combinação de negócios de entidades sob controle comum –
aplicação do item 2(c)
B1. Este Pronunciamento não se aplica a combinação de negócios de
entidades ou negócios sob controle comum. A combinação de
negócios envolvendo entidades ou negócios sob controle comum é
uma combinação de negócios em que todas as entidades ou negócios
da combinação são controlados pela mesma parte ou partes, antes e
depois da combinação de negócios, e esse controle não é transitório.
(...)
B4. A extensão da participação de não controladores em cada
entidade da combinação, antes ou depois da combinação de
Fl. 17292
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720056/2020-11
20
negócios, não é relevante para determinar se a combinação envolve
entidades sob controle comum. (...)”
O tratamento contábil do ágio gerado na combinação de negócios
envolvendo entidades ou negócios sob controle comum também foi
abordado no Pronunciamento Técnico CPC 04, o qual teve por escopo
discorrer sobre a contabilização de ativos intangíveis. O item 48 do
mencionado pronunciamento dispõe peremptoriamente que o ágio gerado
internamente não deve ser reconhecido como ativo, in verbis:
“Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (Goodwill)
gerado internamente
48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill)
gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo.”
A partir dessas transcrições, extraídas dos referidos pronunciamentos
técnicos, percebe-se que o Comitê de Pronunciamentos Contábeis – CPC,
entidade autônoma criada pela Resolução CFC no 1.055/05 que congrega
membros e convidados oriundos da área privada, acadêmica e
governamental para padronizar e disseminar estudos acerca de
procedimentos de contabilidade, posiciona-se categoricamente contra o
reconhecimento contábil do ágio gerado da combinação de negócios entre
empresas relacionadas.
O órgão que criou o CPC, o Conselho Federal de Contabilidade – CFC, cujas
atribuições previstas no Decreto-Lei no 9.295/46 incluem a regulação acerca
dos princípios contábeis e a edição de normas contábeis de natureza técnica
e profissional, também havia se manifestado contrariamente ao
reconhecimento do ágio interno, por meio da Resolução CFC no 1.110/2007
que, em seu item 120, assim determina:
“120. O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura
gerado internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas
nacionais e internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza
anteriormente registrado precisa ser baixado.” (grifo nosso)
A Resolução CFC no 1.292/2010, que revogou a Resolução CFC no
1.110/2007, manteve esse mesmo entendimento em seu item 125:
“125. A NBC TG 04 – Ativo Intangível proíbe o reconhecimento de
ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente. Qualquer aumento no valor recuperável do ágio pago
por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) nos períodos
subseqüentes ao reconhecimento de perda por desvalorização para
esse ativo é equivalente ao reconhecimento de ágio por expectativa
de rentabilidade futura gerado internamente (goodwill gerado
internamente) e não reversão de perda por desvalorização
Fl. 17293
DF CARF MF
Original

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reconhecida para o ágio pago por expectativa de rentabilidade futura
(goodwill) .” (grifo nosso)
A doutrina contábil predominante também rejeita o reconhecimento de um
ágio formado internamente, assentado no entendimento de que a ausência
de independência entre as partes interessadas no negócio impede a fixação
do chamado valor justo a ser tomado como referência para o
reconhecimento ou não da formação da mais-valia. Afinal, o efetivo valor
econômico de uma empresa depende do que o mercado está disposto a
pagar por ela, entendendo-se por mercado, todavia, um ambiente negocial
livre e aberto, com a interveniência de agentes econômicos independentes.
Nesse sentido lecionam os professores Eliseu Martins e Jorge Vieira da Costa
Junior, in A Incorporação Reversa com ágio gerado internamente:
Conseqüências
da
Elisão
Fiscal
sobre
a
Contabilidade
(http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos42004/13.pdf)
consoante
excerto do referido artigo, a seguir transcrito:
“2. Contabilização do Ágio: Como fazê-la à luz da Teoria Contábil?
(...) Em síntese, o ágio (ou, por vezes, o deságio) surge do confronto
entre o valor justo (fair value) de uma dada entidade (valor de saída),
precificado por intermédio de uma transação envolvendo terceiros
independentes, e o valorcontábil (valor de entrada) do patrimônio
líquido dessa mesma entidade (considerando, é claro, a participação
acionária adquirida).Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a
rigor, em uma transação admite-se tão-só a figura do ágio, que vem a
ser um resultado econômico obtido em um processo de compra e
venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem envolvidas
partes independentes não relacionadas. Enfim, quando o ágio for
resultado de um processo de barganha negocial não viciado, que
concorra para a formação de um preço justo dos ativos líquidos em
apreço. (...)
Resta justificado, dessa forma, pelo exposto, que definitivamente, à luz da
Teoria da Contabilidade, é inadmissível o surgimento de ágio em uma
operação realizada dentro de um mesmo grupo econômico. Não é
permitido contabilmente o reconhecimento de ágio gerado internamente,
tampouco o lucro resultante. (...)”
Dada a sua reconhecida competência técnica em questões contábeis e ativa
atuação no mercado visando a proteção dos interesses dos investidores
contra abusos cometidos por acionistas controladores, vale mencionar
também o posicionamento da Comissão de Valores Mobiliários – CVM
acerca do ágio interno.
A CVM, uma autarquia vinculada ao Ministério da Economia com poderes
para disciplinar, normatizar e fiscalizar o mercado de valores mobiliários,
Fl. 17294
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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bem como a atuação de seus protagonistas, desempenha suas atribuições
por meio de suas instâncias executivas, notadamente a Superintendência de
Relações com Empresas – SEP e da Superintendência de Normas Contábeis e
Auditoria – SNC, as quais atuam no estabelecimento de normas e padrões
de contabilidade a serem observados pelas companhias abertas, na
elaboração de pareceres sobre assuntos contábeis e de auditoria, bem como
na fiscalização da observância às normas sobre atividades relacionadas à
divulgação de informações pelas companhias abertas, só para citar algumas
de suas principais responsabilidades.
Por meio do Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP no 01/2007, as mencionadas
superintendências desse importante órgão regulador e fiscalizador se
manifestaram contrariamente à geração artificial de ágio interno em
operações de reestruturação societária, especialmente incorporação de
ações a valor de mercado de sociedade pertencente ao mesmo grupo
econômico, in verbis:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A
CVM
tem
observado
que
determinadas
operações
de
reestruturação societária de grupos econômicos (incorporação de
empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial
de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas inicia-se
com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou
coligadas e, ato contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo
oriundo desse processo como referência para subscrever o capital
numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem seguidas
de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de
ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo
econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam
integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico-
contábil é preciso esclarecer que o ágio surge, única e
exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou
subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da
equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse
investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge
quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não
há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de
transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se
fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal
e, portanto, inadmissível.
Fl. 17295
DF CARF MF
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Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de
acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos
acionistas com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os
atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se
questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro
de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se
realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio,
livres de pressões ou outros interesses que não a essência da
transação, condições essas denominadas na literatura internacional
como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes,
para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela
contabilidade. (grifo nosso)
Assim, posto que a incorporação de ações da Vivo Participações S.A. pelo
sujeito passivo se deu entre duas empresas submetidas a um controlador
comum - a espanhola Telefônica S.A. -, claro está que não existe a
necessária independência das partes envolvidas na reestruturação
societária, requisito essencial para caracterizar uma negociação legítima
entre protagonistas com capacidade e predisposição para buscar o melhor
acordo possível, num ambiente isento de ingerências e influências estranhas
ao objetivo de maximizar os ganhos e minimizar os custos, inerente a
processos de negociação legítimos amparados pelo princípio do arm’s
length, citado na transcrição acima.
Nesse contexto, por não se caracterizar como uma transação independente,
submetido ao princípio do arm’s length, não existiram as condições para
que ocorresse uma mensuração confiável do valor transacionado e, por
consequência, do ágio resultante da combinação de negócios envolvendo a
Vivo Participações S.A. e o sujeito passivo, mormente por se tratar de uma
operação de incorporação de ações, cujas particularidades dessa figura
jurídica e o contexto em que se deram a negociação e decisão reforçam
ainda mais a inadmissibilidade do ágio interno, como veremos mais adiante.
(...)
7.5.2. ENFOQUE TRIBUTÁRIO DO ÁGIO INTERNO
(...)
Cabe aqui destacar que o contribuinte determinou a elaboração de diversos
laudos de avaliação para fins das operações referentes à incorporação de
ações da Vivo Participações e operações societárias subsequentes. Dentre
estes laudos, destaque-se primeiramente o laudo realizado pela empresa
Planconsult, que tem como fundamento econômico a rentabilidade futura, e
o laudo Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda., contendo a alocação
Fl. 17296
DF CARF MF
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do preço de aquisição ao valor dos ativos tangíveis e intangíveis (aliás,
conforme exigem as normas contábeis).
Vale observar a contradição do sujeito passivo ao instruir o lançamento
contábil do reconhecimento do ágio interno com o Laudo de Avaliação da
Vivo Participações, elaborado pela Planconsult, o qual tem como
fundamento econômico a rentabilidade futura, para, posteriormente,
lastrear em laudo diverso, denominado Relatório de Alocação do Preço de
Compra elaborado pela Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda., a
contabilização da alocação do preço de aquisição ao valor dos ativos
tangíveis e intangíveis (Purchase Price Allocation – “PPA”), mirando a
adequação às diretrizes e regras que buscam a convergência aos padrões
internacionais de contabilidade (IFRS) introduzidas pela Lei no 11.638/07.
Ora, ou o ágio reconhecido contabilmente na incorporação das ações da
Vivo Participações S.A. teve natureza de rentabilidade futura ou de
intangíveis/fundo de comércio. Não pode ser os dois! A questão da
fundamentação econômica é, via de regra, de suma importância, por
derivar efeitos tributários diversos, a depender da natureza desse ágio.
De qualquer sorte, por se tratar de ágio com natureza intragrupo - surgido
artificialmente no contexto de uma transação autocontratada, envolvendo
partes submetidas a vínculos de controle e, portanto, resultante da
imposição da única vontade atuando na operação, qual seja a do
controlador comum -, o mesmo nem deveria ter sido reconhecido
contabilmente como ativo, quanto mais gerar efeitos tributários, de modo
que se afigura irrelevante, no caso, discutir o fundamento econômico desse
ágio ilegítimo. Quando muito, servirá para atestar a má fé do sujeito
passivo, a ser tratado no item reservado à qualificação da multa.
Não sendo admissível o reconhecimento contábil do ágio interno, o sujeito
passivo, ao decidir pelo seu registro contábil, deveria ter anulado nos livros
fiscais os efeitos das despesas contábeis de sua amortização, de modo a
impedir quaisquer efeitos tributários igualmente ilegítimos, e não
complementado por meio de ajustes fiscais (extracontábeis), aumentando
ainda mais o montante de amortização aproveitado tributariamente!
Em suma, desprezando o fato do ágio ter sido gerado internamente, o
sujeito passivo atribuiu o fundamento econômico da expectativa de
rentabilidade futura à totalidade desse ágio e, ignorando a posterior
alocação do preço de aquisição ao valor dos ativos tangíveis e intangíveis
promoveu o aproveitamento fiscal da amortização desse ágio, como se
amortizável fosse na sua integralidade.
Feitas essas considerações, cumpre examinar o regramento aplicável ao
ágio inserido na legislação do IRPJ e da CSLL
Fl. 17297
DF CARF MF
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Preliminarmente, ainda que o lucro real não se confunda com o lucro
contábil, a base de cálculo do IRPJ é apurada a partir do resultado contábil,
acrescido dos ajustes admitidos pela legislação vigente, conforme se
depreende do caput e § 1o, do art. 247 do RIR/99:
(...)
E, por força do art. 57 da Lei no 8.981/95, o qual estende à CSLL as mesmas
regras aplicáveis ao IRPJ, a base de cálculo da CSLL não pode igualmente ser
reduzida pela amortização de ágio interno:
(...)
O tratamento contábil e tributário do ágio encontra-se disciplinado nos
artigos 385 e 386 do RIR/99, dos quais se depreende que o ágio, como preço
adicional, surge em aquisições de participações societárias por um
montante superior ao valor contábil retratado nas demonstrações
financeiras das sociedades investidas, e seu registro na contabilidade da
investidora decorre do desdobramento desse custo de aquisição. (...)
Na essência, o ágio fundamentado em rentabilidade futura, de que trata o §
2o, inciso II, acima, equivale ao sacrifício financeiro ou econômico adicional,
mensurado como a diferença positiva entre o custo de aquisição e o valor
contábil, e pode ser entendido como a parcela do custo de aquisição
suportado pela investidora que corresponde ao direito de participar dos
lucros futuros que não se achavam refletidos na escrituração da investida.
O mecanismo de amortização do ágio pago com o fundamento econômico
de perspectiva de rentabilidade futura, na apuração de resultado da
investidora, assume a função de neutralizar as receitas de equivalência
patrimonial decorrentes da rentabilidade realizada na investida, impedindo
assim que a investidora reconheça ganhos inexistentes, posto que, sob a
perspectiva desta, o sobrepreço suportado na aquisição representa nada
mais do que um pagamento prévio pelos lucros vindouros da investida, de
modo que não haveria lucros a reconhecer na investidora enquanto ocorrer
a mera recuperação do ágio pago.
Ora, o sujeito passivo não incorreu em nenhum sacrifício financeiro ou
econômico que justificasse o reconhecimento de um ativo representando os
lucros futuros do investimento adquirido - ágio fundamentado em
expectativa de rentabilidade futura -, de modo que caberia ao sujeito
passivo tão somente reconhecer os lucros da investida pelo método da
equivalência patrimonial, sem reconhecer o ágio em seu ativo intangível e
muito menos aproveitar tributariamente da redução das bases imponíveis
por força da amortização contábil e/ou fiscal desse ativo ilegítimo.
Como reiteradamente mencionado, esse ágio de natureza intragrupo,
indevidamente registrado na contabilidade do sujeito passivo, foi forjado a
partir de meras providências formais e contábeis, no contexto de uma
Fl. 17298
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autocontratação envolvendo empresas sob controle comum e, portanto,
submetidas à imposição da única vontade atuante na transação - a do
controlador comum -, sem que se tenha havido quaisquer sacrifícios
financeiros ou econômicos, numa torpe manobra para reduzir tributos.
Não se verificando um sacrifício financeiro ou econômico que dê suporte ao
sobrepreço na aquisição de um investimento, são inadmissíveis o registro
contábil do ágio e, muito menos, o seu aproveitamento fiscal, o qual tem
por pressuposto a existência de custo de aquisição, conforme se depreende
do artigo 386 do RIR/99 (...)
(...)
Assim, ao se adotar os valores constantes dos laudos de avaliação - em
detrimento da contabilização pelos valores escriturados nos livros
contábeis, mandatória em transações envolvendo partes relacionadas -, os
patrimônios das empresas transacionadas indevidamente infladas, quando
confrontados com seus respectivos valores escriturados nos livros contábeis,
dão causa ao surgimento artificial do ágio interno, o qual se reputa
inexistente por carecer de aplicação de capital que legitime o seu
reconhecimento contábil.
Ora, criar “gorduras” mediante superestimação simultânea dos patrimônios
das empresas relacionadas envolvidas na operação de incorporação de
ações, com base em laudos de avaliação inevitavelmente aprovados por
imposição da vontade prevalente do controlador comum, para que sejam
mutuamente compensadas nas quitações efetivadas por meio de
transferências das respectivas ações superavaliadas, não configura em
nenhuma hipótese o esforço ou sacrifício econômico requerido para
legitimar o reconhecimento contábil do ágio, com suas repercussões
tributárias.
Portanto, sem o requerido sacrifício econômico ou financeiro, não se pode
atribuir um custo de aquisição ao ativo registrado, representativo dos lucros
futuros do investimento (ágio por rentabilidade futura), de modo que se
reputa ilegítimo o ágio interno e, assim sendo, não se enquadra na hipótese
descrita na norma autorizadora do aproveitamento fiscal da amortização
do ágio, devendo necessariamente ser glosado.
O intuito de se aproveitar das vantagens tributárias indevidas, advindas da
geração artificial desse ágio interno, na forma de redução das bases
imponíveis pelos ajustes promovidos na escrituração fiscal, fica ainda mais
evidente quando se verifica que não houve quaisquer recolhimentos de
tributos incidentes sobre o reverso do ágio, que é o ganho de capital.
(...)
Inaceitável, portanto, sob todos os ângulos analisados, o ágio interno
surgido de uma combinação de negócios envolvendo empresas submetidas
Fl. 17299
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a vínculos de controle, sem o devido sacrifício econômico que o legitime, em
face da possibilidade de abusos e distorções tendentes a gerar
artificialmente vultosos ágios além de, como será abaixo demonstrado,
majorar a base de cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio – JSCP ou JCP,
com potencial de gerar expressivos danos ao Erário. Afinal, se não existe
ônus, mas somente bônus, o limite para a geração de economia tributária
ilegítima pela superestimação artificial dos patrimônios é a própria
consciência e o risco de sofrer sanções de natureza tributária e penal.
(...)
Concordar com a dedutibilidade tributária dos encargos de amortização do
ágio gerado internamente sem sacrifício financeiro ou econômico seria
perenizar um tipo de evasão fiscal, uma vez que a legislação vigente não
ampara esse tipo de dedução nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL
artificialmente criada, e, portanto, inexistente. Criar-se-ia um benefício
fiscal derivado de uma transação autocontratada, em bases e condições
autoestabelecidas, cujo custo foi rigorosamente zero, configurando um
benefício fiscal sem previsão legal advindo de um ativo intangível (ágio
interno) pelo qual nada se pagou.
Ademais, a ilegitimidade do aproveitamento fiscal da amortização do ágio
interno indevidamente reconhecido na contabilidade - ou “criado”, como
queira -, sem que a investidora tenha incorrido num sacrifício financeiro ou
econômico, fica evidente quando se imagina que, apenas por meio de
registros contábeis retratando laudos de avaliação produzidos para
fundamentar operações societárias autocontratadas, o contribuinte
pudesse, ao seu arbítrio e conveniência, reduzir ou até se eximir totalmente
do pagamento de tributos, bastando para tanto gerar ágios internos para
posterior aproveitamento fiscal da amortização contábil e/ou tributário
desse ágio (“inexistente”),bem como da despesa de JCP, calculada sobre
uma base de cálculo artificialmente inflada.
A impossibilidade de amortização dos ágios aqui analisados (ágio gerado
internamente) é tão evidente que a Lei no 12.973/2014, em seu Art. 22,
positivou de forma cristalina esta vedação, de modo a evitar tentativas
astuciosas de criação de ágios artificiais.
Lei no 12.973/2014:
Art. 22. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação
societária adquirida com ágio por rentabilidade futura (goodwill)
decorrente da aquisição de participação societária entre partes não
dependentes, apurado segundo o disposto no inciso III do caput do
art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , poderá
excluir para fins de apuração do lucro real dos períodos de apuração
subsequentes o saldo do referido ágio existente na contabilidade na
Fl. 17300
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data da aquisição da participação societária, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O contribuinte não poderá utilizar o disposto neste artigo,
quando:
I - o laudo a que se refere o § 3o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
26 de dezembro de 1977, não for elaborado e tempestivamente
protocolado ou registrado;
II - os valores que compõem o saldo do ágio por rentabilidade futura (
goodwill ) não puderem ser identificados em decorrência da não
observância do disposto no § 3o do art. 37 ou no § 1o do art. 39 desta
Lei.
§ 2o O laudo de que trata o inciso I do § 1o será desconsiderado na
hipótese
em
que
os
dados
nele
constantes
apresentem
comprovadamente vícios ou incorreções de caráter relevante.
§ 3o A vedação prevista no inciso I do § 1o não se aplica para
participações societárias adquiridas até 31 de dezembro de 2013,
para os optantes conforme o art. 75, ou até 31 de dezembro de 2014,
para os não optantes.
Observa-se claramente que a nova redação legal deixa claro a
impossibilidade de aproveitamento de ágio gerado em operação
envolvendo empresas interdependentes, que é o caso aqui analisado.
Conforme já foi exaustivamente detalhado neste Termo, esta positivação
trazida pela Lei 12.973/2014 somente clareou o que o ordenamento jurídico
sempre reprimiu: não se pode admitir a criação artificial de ágio, sem que
este ágio tenha representado efetivo ônus financeiro.
Diante do exposto, faz-se necessário efetuar o lançamento de ofício do IRPJ
e da CSLL dos encargos de amortização do ágio interno indevidamente
aproveitados tributariamente nos anos-calendário de 2015 a 2017 pelo
contribuinte, tanto por meio de dedução de despesa contábil quanto na
forma de exclusão no LALUR e LACS, conforme evidenciado no
"Demonstrativo de Amortizações de Ágio Glosadas", que faz parte
integrante deste Termo.
8.
EXCESSO
DE
JUROS
SOBRE
O
CAPITAL
PRÓPRIO
E
SUA
INDEDUTIBILIDADE
Outro potencial benefício tributário advindo do indevido reconhecimento
contábil do ágio interno, decorrente da superestimação simultânea dos
patrimônios das empresas relacionadas envolvidas na “autocontratada”
operação de incorporação de ações, consiste na indevida majoração da
base de cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio (JCP).
Fl. 17301
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Os Juros sobre o Capital Próprio encontram sua fundamentação legal no art.
9o da Lei no 9.249, de 26/12/95, o qual estabelece que a sua apuração se dá
mediante aplicação da variação pro rata dia da Taxa de Juros de Longo
Prazo – TJLP sobre o valor do patrimônio líquido da empresa que está
remunerando seus acionistas, bem como condiciona a dedutibilidade dessas
despesas, para fins de apuração do lucro real, à observância de
determinados limites e regras:
Art. 9o A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do
lucro real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a
titular, sócios ou acionistas, a título de remuneração do capital
próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados
à variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo - TJLP.
§ 1o O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à
existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de
lucros acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou
superior ao valor de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados.
Dessa forma, na situação em que ações de uma empresa são transferidas
para a empresa incorporadora, no contexto de uma operação
“autocontratada” de incorporação de ações (por envolver empresas
submetidas a controle comum) em que os patrimônios de ambos são
superestimados, o capital social da empresa incorporadora, no momento do
registro contábil das ações recebidas, sofre uma indevida majoração na
mesma magnitude do ágio interno artificialmente reconhecido em seu ativo
diferido.
E é exatamente essa parcela do capital social artificialmente majorada que
tem o potencial de gerar economia tributária, a qual, por compor o
Patrimônio Líquido, base de cálculo da remuneração sobre o capital próprio,
tem como efeito direto o de elevar ilegitimamente o limite calculado de
acordo com o estabelecido no caput do art. 9o da Lei no 9.249, de 26/12/95,
acima transcrito, ensejando uma maior despesa de JCP.
No presente caso, houve efetivamente uma apuração a maior de despesa de
JCP no ano-calendário 2015, em decorrência da majoração ocorrida no
patrimônio líquido. No entanto, da mesma forma que o ágio interno não
deve gerar benefícios tributários traduzidos em aproveitamento fiscal dos
encargos de sua amortização, a parcela do capital social indevidamente
inflada, na mesma proporção do ágio interno artificialmente reconhecido no
ativo diferido, deve ser igualmente expurgada da base de cálculo do JCP,
por se tratarem de meras ficções contábeis, sem substância econômica,
conforme já exaustivamente explanado.
Importante salientar, ainda que as despesas com Juros sobre o Capital
Próprio são limitadas a 50% do lucro líquido do exercício antes da dedução
Fl. 17302
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dos juros, caso estes sejam contabilizados como despesa e a 50% do
somatório dos lucros acumulados e reservas de lucros.
Sendo assim, procede-se, também, o lançamento de ofício da glosa de
despesa de Juros sobre o Capital Próprio excedente aos limites legais,
conforme evidenciado no Demonstrativo de Apuração dos Juros sobre o
Capital Próprio e no Demonstrativo de JSCP Creditado e TJLP, que fazem
parte integrante deste Termo.
8 – AQUISIÇÃO E INCORPORAÇÃO DA GVT PARTICIPAÇÕES
8.1 - A EMPRESA GVT
(...)
A GVT tornou-se uma subsidiária do Grupo francês Vivendi a partir de 2009,
quando o grupo adquiriu o controle acionário da empresa.
Em 2015, o controle acionário da GVT foi vendido pela Vivendi à Telefônica.
Esta operação de venda da GVT, e a posterior incorporação da GVT
Operadora e de outras empresas holdings ligadas à GVT pela Telefônica é
objeto de análise nesta ação fiscal.
8.2 - AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS DA GVT
(...)
VI. A seguir, a situação anterior à aquisição do grupo GVT pela TELEFÔNICA
(organograma encaminhado pela empresa, à fl. 16):

VII. Em 28/05/2015, a TELEFÔNICA adquire a GVT PAR e a GVT das
subsidiárias da VIVENDI, mediante parcela em dinheiro:
Fl. 17303
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VIII. Na mesma data, a TELEFÔNICA adquire as ações remanescentes da SIG
108, mediante permuta de ações, conforme abaixo:

Após as operações que representaram a aquisição das participações
societárias da GVT pelo Grupo Telefônica, foi realizada uma operação de
reorganização societária, na qual a GVT foi cindida, sendo a parcela do
patrimônio relativo às operações de telecomunicações incorporada pela
GVT Participações, e a parcela referente a outras operações, incorporada
pela subsidiária POP.
O contribuinte descreve esta operação em seu site na internet da seguinte
forma:
Na
mesma
data
[01.04.2016]
e
imediatamente
antes
da
Incorporação, a GVT foi cindida e o seu acervo líquido foi em parte
vertido para a GVTPart e em parte vertido para a POP, sendo que a
Fl. 17304
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parcela do acervo líquido cindido da GVT concernente aos bens,
direitos e obrigações relacionados às atividades de telecomunicações
foi absorvida pela GVTPart e a parcela restante, concernente aos
bens, direitos e obrigações relacionados às demais atividades que não
de telecomunicações, foi absorvida pela POP.
Fonte: http://ri.Telefônica.com.br/pt/a-empresa/nossa-historia.
Ao final, a GVT Participações foi incorporada pelo contribuinte Telefônica
Brasil.
(...)
Estas operações deram origem a ágio que passou a ser amortizado
(contribuinte) após a incorporação da GVT Participações
8.3 – DO ADQUIRENTE DE FATO – TELEFÔNICA SA COM SEDE NA ESPANHA
(...)
Da leitura da informação prestada ao mercado pela Telefônica SA, empresa
espanhola controladora do Grupo Telefônica no mundo, e também
controladora da Telefônica Brasil (contribuinte), resta claro a Telefônica SA
foi quem negociou com a Vivendi e assinou o contrato de compra e venda
de participações societárias. Esta operação foi inteiramente negociada e
acordada na Europa, entre grupos europeus – o Grupo Telefônica espanhol
e o Grupo Vivendi francês.
Observa-se claramente no texto que a Telefonia SA (espanhola) assinou o
contrato com a Vivendi para a aquisição "pela Telefônica Brasil, SA da
Global Village Telecom, SA e sua empresa holding GVT Participações, SA ".
Do texto divulgado ao mercado mundial a partir da Espanha, pela
Telefônica SA espanhola, resta claro que o negócio foi feito pela Telefônica
SA na Espanha, e a Telefônica Brasil foi usada como mero veículo interposto
para formalização da aquisição das participações societárias.
(...)
Os termos do contrato demonstram a extensão das obrigações assumidas
pela Telefônica SA com sede na Espanha, e a total falta de autonomia da
Telefônica Brasil neste contrato. Não restou à Telefônica Brasil nada senão
cumprir a tudo que foi decidido pela sua controladora Telefônica SA, ainda
que isto viesse a prejudicar seus acionistas minoritários ou quaisquer outros
stakeholders, incluindo o erário federal brasileiro.
A análise do contrato de compra e venda de participações societárias,
negociado e assinado entre a empresa espanhola Telefônica e o Grupo
francês Vivendi só vem confirmar e ratificar a informação prestada ao
mercado pela controladora do Grupo Telefônica na Espanha Telefônica SA:
Fl. 17305
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que a empresa espanhola Telefônica SA é a verdadeira idealizadora e
negociadora da operação de compra da GVT.
Neste caso, a Telefônica Brasil foi mero instrumento utilizado pela sua
controladora Telefônica SA (espanhola), servindo de receptáculo para as
participações societárias da GVT que posteriormente iria incorporar.
8.4 – DO FINANCIAMENTO DA OPERAÇÃO COM RECURSOS ORIUNDOS DA
EMPRESA ESPANHOLA TELEFÔNICA SA
Uma análise desavisada poderia levar à conclusão de que a operação de
aquisição das participações societárias da GVT teria sido financiada a partir
de uma Oferta Pública de Ações (OPA) realizada pela Telefônica Brasil no
mercado de capitais brasileiro e no mercado de capitais norte-americano.
Contudo, esta é apenas uma parte da operação de financiamento, realizada
para encobrir a verdadeira fonte dos recursos financeiros levantados para
esta operação.
Em 28/04/2015, a Telefônica Brasil registrou na CVM e em seguida
apresentou ao mercado, uma Oferta Pública de Ações (OPA), no mercado
brasileiro e no mercado norte-americano, alegando objetivo de financiar a
aquisição das participações societárias da GVT. De acordo com o prospecto
da OPA, ela foi aprovada em Reunião do Conselho de Administração da
Telefônica Brasil realizada em 25/02/2015, sendo reservada prioridade aos
acionistas da empresa.
Contudo, em 17/04/2015, era divulgado na imprensa brasileira que a
Telefônica SA, empresa espanhola líder do Grupo Telefônica, concluíra a
captação de recursos em mercados de capitais através da emissão de 3,05
bilhões de euros em ações, com vistas a subscrever ações da Telefônica
Brasil, como forma de financiar a aquisição da GVT.
(...)
Ressalte-se, por ser relevante, que a captação de recursos realizada pela
Telefônica SA (empresa espanhola) ocorre antes do registro da OPA pela
Telefônica Brasil. Esta fato é de suma importância, pois demonstra com
clareza cristalina que tratou-se de operação estruturada, que envolveu
primeiramente a negociação da compra da GVT pela empresa espanhola
Telefônica SA, em seguida a captação de recursos pela empresa espanhola
Telefônica SA para liquidar a operação, e somente ao final destas etapas o
registro e apresentação da OPA pela Telefônica Brasil, OPA esta que se
revestiu de mero jogo de cartas marcadas para aparentar legalidade
perante as leis brasileiras a compra da GVT realizada pela empresa
espanhola Telefônica SA.
(...)
Fl. 17306
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Comparando a distribuição acionária entre início de 2015 e fim de 2015,
observa-se que houve uma diluição mínima da participação do Grupo
Telefônica, reduzindo-se de 76,96% para 73,69% a participação dos
controladores. Neste caso, o controle da Telefônica Brasil é exercido
integralmente pelo Grupo Telefônica, por meio de sua participação
consolidada de 76,69% do capital total da Companhia.
Desta comparação da distribuição acionária, conclui-se que o aumento de
Capital da Telefônica Brasil, materializado por meio de Oferta Pública de
Ações (OPA), foi cerca de 75% integralizado por empresas do próprio Grupo
Telefônica. Trata-se, portanto, de recursos do Grupo injetados na Telefônica
Brasil (contribuinte), para que o contribuinte pudesse cumprir o contrato
negociado e acordado pela Telefônica SA na Espanha, de compra da GVT.
Com isto, o que se observa claramente é que a Telefônica Brasil não
dispunha de recursos e capacidade financeira para adquirir a GVT. Quem
viabilizou financeiramente o negócio foi a controladora do Grupo Telefônica
na Espanha Telefônica SA por meio de uma oferta de suas ações no
mercado de capitais de Madrid, e posteriormente injetou capital na
empresa brasileira (contribuinte) para completar a compra negociada e
financiada pela empresa europeia.
Como se observa, a Telefônica Brasil é usada em toda esta operação como
mera "marionete", comparecendo em contrato negociado por sua
controladora, realizando uma suposta compra de participações societárias
como interposta pessoa de sua controladora, e usando para pagar esta
compra recursos financeiros captados por sua controladora, a empresa
espanhola Telefônica SA.
Tudo isto, logicamente, não foi feito às claras. Ao contrário, observa-se o
desenho e a implementação de um engendrado esquema envolvendo uma
oferta pública de ações no Brasil para tentar transparecer que a operação
tivesse sido realizada no Brasil, com recursos brasileiros e fruto de decisão
dos brasileiros em uma empresa brasileira. A verdade revela o contrário,
não há nada nesta operação realizado no Brasil, pois a negociação não foi
brasileira, a formalização não ocorreu no Brasil e os recursos financeiros
não são brasileiros.
Mas algo muito relevante foi gerado no Brasil em decorrência desta
operação integralmente estrangeira: a criação e amortização de um ágio
bilionário, que passou a ser indevidamente amortizado pela Telefônica
Brasil a partir de 2016.
Conforme se observa da análise aqui desenvolvida, o adquirente de fato das
participações societárias da GVT é a empresa espanhola Telefônica SA. A
Telefônica SA negociou a compra com a Vivendi, assinou um contrato de
compra e venda em que exercia e demonstrava total controle sobre sua
subsidiária brasileira, informou ao mercado que realizou a negociação com
Fl. 17307
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a Vivendi e a compra da GVT, captou recursos financeiros no mercado de
capitais de Madrid para esta aquisição e injetou recursos na Telefônica
Brasil por meio de OPA com a finalidade exclusiva de fazer parecer que a
operação tivesse sido decidida e realizada no Brasil.
Dessa forma, a Telefônica Brasil (contribuinte), ainda que tenha figurado no
contrato de compra e venda de participações societárias da GVT, não
decidiu esta compra, não dispunha de capacidade financeira para realizar a
compra e não tinha nenhuma discricionariedade em nenhum momento da
operação. Estas circunstâncias caracterizam uma operação interposta, o
que efetivamente ocorreu, tendo sido a aquisição da GVT realizada pela
empresa espanhola Telefônica SA com interposição de sua subsidiária
brasileira Telefônica Brasil.
8.5 – PROIBIÇÃO DA DEDUÇÃO FISCAL DA AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
ALIENÍGENA
O ágio oriundo da aquisição das participações societárias da GVT pelo
Grupo Telefônica, tendo como real adquirente a empresa espanhola
Telefônica SA, não pode ser amortizado, uma vez que o real adquirente é
empresa sediada no exterior e que em nenhum momento ocorreu a
confusão patrimonial entre o real adquirente, a empresa espanhola
Telefônica SA, e a empresa adquirida GVT.
Desde logo é preciso compreender que o ágio só pode nascer na
contabilidade da pessoa jurídica que efetivamente paga um preço maior do
que o valor patrimonial de participações societárias, em uma operação que
envolve, direta ou indiretamente, a aquisição de participações societárias.
Quem paga é quem efetivamente arca com o encargo financeiro, aquele
que retira de suas riquezas conquistadas com meios próprios, recursos para
arcar com o ônus financeiro da operação. Neste caso, a empresa espanhola
Telefônica SA, por meio próprio ou de suas subsidiárias, responde
diretamente por 75% do ônus financeiro da aquisição de participações
societárias, recaindo o restante sobre acionistas minoritários.
(...)
Aqui é fundamental deixar claro que as relações jurídicas devem
obrigatoriamente ser realizadas com legítima boa-fé, sem objetivo de lesar
terceiros, incluindo-se, entre os terceiros, a União Federal em sua
competência ativa, de arrecadação e de fiscalização tributárias. Tentativas
de criar situações simuladas que aparentam a confusão patrimonial entre
empresa adquirida e empresa adquirente não podem perdurar por
afrontarem o sistema normativo.
Sendo assim, desde que as operações tenham sido realizadas com estrita
boa-fé, e não maculadas por atos simulados ou pela fraude fiscal, o raro
caso de confusão patrimonial entre empresa adquirida e empresa
Fl. 17308
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adquirente exigiu, da norma tributária, regramento específico conforme Art.
386 do RIR/99 abaixo detalhado, Art. 7o. da Lei no 9.532/1997 e Art. 22 da
Lei no 12.973/2014.
Não foi o que ocorreu no presente caso de aquisição das participações
societárias da GVT, uma vez que o adquirente de fato é a empresa
espanhola Telefônica SA, que utilizou sua subsidiária brasileira como
empresa interposta nesta operação.
8.6 – OPERAÇÕES SIMULADAS PARA BURLAR A PROIBIÇÃO
A vedação legal do art. 391 do Regulamento do Imposto de Renda é a
grande motivadora das operações de reorganização societária aqui
tratadas. Por meio da criação de operações simuladas artificiais que
resultam em incorporações, algumas empresas buscam enquadrar-se na
permissão contida no art. 386, inc. III, do Regulamento do Imposto de Renda
– RIR/99, única hipótese em que o ágio pode ser amortizado antes da venda
ou do perecimento do investimento.
(...)
(...) os casos concretos aqui analisados não cumprem os requisitos legais
definidos pela legislação tributária para amortização de ágio, porque, se
algum ágio fosse gerado, teria que ser na contabilidade da empresa
espanhola Telefônica SA, e nunca poderia ser amortizado no Brasil.
Sendo assim, as reorganizações societárias realizadas pelo contribuinte
tiveram como resultado simular as condições legais para aproveitamento
dos ágios supostamente gerados nas aquisições de participações
societárias, condições estas estabelecidas no Art. 386 do RIR/1999 (c/c Art.
22 da Lei no 12.973/2014). Além disso, houve uma tentativa de ocultar o
real adquirente (a empresa espanhola Telefônica SA), interpondo sua
subsidiária brasileira na condição de compradoras de participações
societárias, com a finalidade de simular as condições para aproveitamento
futuro dos ágios supostamente gerados.
8.7 – AUSÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL
Conforme se observa na legislação já citada neste Termo, a regra é que o
ágio na aquisição de participações societárias, assim como ocorre com o
custo de aquisição de bens sujeitos a apuração de ganho de capital,
componha o custo de aquisição destas participações societárias em
confronto com o preço de venda, para apuração do ganho de capital no
momento em que ocorre eventualmente a alienação de tais participações
societárias.
Sendo assim, o ágio, em regra , não pode ser amortizado. Pode tão somente
ser levado a custo não operacional quando ocorre a baixa dos investimentos
em participações societárias, nos termos dispostos pelo art. 426 do RIR/99.
Fl. 17309
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(...)
Contudo, há que se considerar o caso especial que ocorre quando se dá a
incorporação da sociedade investida, processo em que a investida deixa de
existir. O que ocorreria com o ágio no caso de incorporação, já que nesse
caso não ocorre a baixa do investimento em participação societária?
Para este caso particular a legislação trouxe a solução do art. 386, inc. III do
RIR 99, que permite a amortização do ágio em um mínimo de 60 (sessenta)
meses, como forma de não se perder o ágio escriturado, visto a extinção da
pessoa jurídica por incorporação.
Entretanto, há que se ponderar que, por se tratar de exceção muito
particular da regra geral, tal exceção tão somente se aplica aos casos que
realmente cumpram os requisitos inscritos na legislação: realizem a
escrituração devida do ágio e promovam a incorporação de modo que as
participações societárias do investidor sejam extintas em razão da confusão
patrimonial ocorrida entre o patrimônio do investimento (ou ”investida”) e o
patrimônio do investidor de suas participações societárias.
Nos casos concretos aqui analisados, o real adquirente das participações
societárias é a empresa espanhola Telefônica SA, que se utilizou de sua
subsidiária brasileira Telefônica Brasil (contribuinte) para formalizar as
aquisições de participações societárias.
É indiscutível que nunca ocorreu confusão patrimonial entre a empresa
espanhola Telefônica SA (real adquirente) e a empresa brasileira GVT
(empresa adquirida).
8.8 – SIMULAÇÃO POR INTERPOSIÇÃO DE PESSOA
No caso concreto, observa-se claramente que o contribuinte (e o Grupo
Telefônica) realizou, reiteradamente, astuciosas manobras praticando atos
jurídicos encadeados no sentido de forçar seu enquadramento no inc. III do
art. 386 do RIR/99, bem como, forçar a geração insubsistente de ágios
alienígenas no Brasil, interpondo empresa brasileira para ocultar a real
adquirente de participações societárias (a empresa espanhola Telefônica
SA). Tudo isso teve o objetivo de simular as condições necessárias para a
posterior amortização dos ágios alienígenas.
Nos casos concretos analisados aqui, observa-se claramente a forma de
simulação prescrita no inc. I do §1o. do Art. 167 do Código Civil, com a
interposição do contribuinte na condição de comprador de participações
societárias, sendo-lhe conferidos direitos que não são seus, pois a real
adquirente das participações societárias é claramente a empresa espanhola
Telefônica SA.
Fl. 17310
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Sendo assim, resta clara a ocorrência de simulação por interposição de
pessoa, que torna os atos jurídicos simulados inoponíveis ao Fisco, e
impossibilitando aos contratantes alegar o ato simulado em sua defesa
9 – OBRIGATORIEDADE DE APURAÇÃO CORRETA DO GOODWILL E
IMPOSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO SOBRE INTANGÍVEIS
IDENTIFICÁVEIS
É necessário, neste ponto, retomar a legislação tributário referente ao
tratamento obrigatório dispensado ao ágio, bem como apresentar aspectos
contábeis relevantes através dos quais é definido o conceito de ágio por
expectativa de rentabilidade futura (Goodwill).
(...)
(...) é requisito obrigatório o desmembramento do ágio apurado em
operações societárias, separando-se as parcelas do ágio que tiveram por
origem o valor de mercado do ativos (mais-valia), a rentabilidade futura
(goodwill) e os intangíveis identificáveis (marcas, carteiras de clientes,
direitos contratuais, etc), assim como o valor referente ao fundo de
comércio.
(...)
As amortizações de ágio realizadas pelo contribuinte durante os anos-
calendário sob análise, que estão sendo glosadas, foram amortizadas em
razão do contribuinte ter classificado estes valores de ágio como tendo
origem em expectativa de rentabilidade futura, ou seja, como goodwill.
Contudo, o ágio decorrente de goodwill (expectativa de rentabilidade
futura) é um conceito econômico definido como a parcela do preço de
aquisição das participações societárias que supera a soma do Patrimônio
Líquido com o aumento ou diminuição decorrente da avaliação do Ativo a
valor justo (mais-valia) e com os valores decorrentes da avaliação de ativos
intangíveis identificáveis. Além disso, a legislação tributária ainda exige a
segregação do valor correspondente ao fundo de comércio.
Sendo assim, para se apurar o ágio por goodwill, é obrigatório
primeiramente promover a avaliação dos ativos a valor justo, apurando-se o
ágio por mais-valia. Em seguida, é necessário avaliar os ativos intangíveis
identificáveis, dentre eles podendo-se citar as marcas, as carteiras de
clientes, os direitos intangíveis, os valores relativos a desenvolvimento de
produtos etc. Deve-se então, identificar e avaliar o valor atribuível ao fundo
de comércio.
Após as avaliações descritas no parágrafo anterior, o ágio por goodwill
(expectativa de rentabilidade futura) é apurado pela diferença entre o preço
das participações societária e a soma das parcelas identificáveis de ágio
calculadas conforme descrito no parágrafo anterior.
Fl. 17311
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(...)
O que se observa no presente caso concreto é que o contribuinte violou a
obrigatoriedade de segregar as parcelas do ágio, tratando ilicitamente todo
o ágio como se goodwill fosse .
É
fundamental
identificar
claramente
a
parcela
de
cada
ágio
correspondente a intangíveis, que pode ser obtida a partir da análise dos
respectivos laudos de avaliação e dos registros contábeis realizados pelo
contribuinte:

Dessa forma, ainda que houvesse legitimidade e possibilidade de
amortização dos ágios aqui analisados, esta amortização seria limitada a
um sessenta avos por mês do valor do ágio por goodwill, apurado conforme
determinado pelos itens 10 e 32 CPC15(R1). Seriam sumariamente glosados
os valores amortizados que superaram este limite de amortização de
goodwill.
Contudo, é importante ressaltar que este Termo vem demonstrando de
forma cristalina a completa impossibilidade jurídica de amortização dos
ágios aqui tratados, procedendo-se, portanto, à glosa integral dos ágios
amortizados nos períodos sob análise.
(...)
11 – LANÇAMENTO DE OFÍCIO
Em face de todos os fatos aqui expostos, procede-se o lançamento de ofício,
mediante lavratura de auto de infração, do IRPJ e do reflexo de CSLL,
decorrente da GLOSA da dedutibilidade de exclusões do Lucro Real e de
despesas contábeis relativas à amortização de ágio oriundo das operações
societárias relativas à incorporação de ações da Vivo Participações e à
aquisição da GVT, conforme evidenciado no Demonstrativo de Amortizações
de Ágio Glosadas que faz parte integrante deste Termo.
(...)
12 – FRAUDE FISCAL E MULTA QUALIFICADA
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40
(...)
As sequências de atos praticados pelo grupo Telefônica, tanto no caso do
ágio intragrupo gerado na operação com a Vivo Participações quanto no
caso do ágio alienígena de titularidade efetiva da empresa espanhola
Telefônica SA gerado na aquisição da GVT, mesmo que revestidos das
formalidades legais, foram realizadas com deslocamento do foco visado
pelos instrumentos legais, com objetivo exclusivo de redução de sua carga
tributária.
(...)
12.1. FRAUDE FISCAL NA OPERAÇÃO COM A VIVO PARTICIPAÇÕES
O reconhecimento do ágio oriundo de transações entre partes relacionadas,
com vínculos de controle, é um procedimento que não encontra sustentação
na Ciência da Contabilidade e é condenado pela doutrina contábil-tributária
e pela jurisprudência administrativa (...)
(...)
Fica evidente que a conduta dos atores envolvidos configurou ação
deliberada - não casual nem necessária - visando exclusivamente a
obtenção de vantagens fiscais ilegais. Portanto, ação dolosa, visto que não
se pode alegar que não tivessem consciência de que concorriam para a
prática de ilícito. Se "Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não
a conhece", conforme preceitua o artigo 3o do Decreto-Lei no 4.657/42, não
há qualquer razão para se conceder tal licença em se tratando de grupos
econômicos do porte do envolvido na operação em tela, este, ademais,
assessorado por Machado, Meyer, Sendaz e Opice Advogados, renomado
escritório brasileiro de advocacia.
Importante ressaltar também que todos os motivos alegados no Protocolo
de Incorporação de Ações da Vivo Participações S/A pela Telecomunicações
de São Paulo S/A – Telesp e Instrumento de Justificação (Doc. 06) poderiam
ser alcançados se as ações da Vivo Participações tivessem sido incorporadas
por seu valor patrimonial. Como já descrito, haveria outra forma, essa, sim,
lícita, de efetuar o reconhecimento contábil da participação societária da
Vivo Participações no ativo da fiscalizada, sem qualquer diminuição das
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, qual seja, a contabilização pelos valores
escriturados nos livros contábeis.
Ressalte-se que a CVM há muito vem se posicionando, em apreciações de
casos concretos, contra o reconhecimento contábil de ágios gerados em
transações entre partes relacionadas, com vínculos de controle,
relacionadas a incorporação de ações, como nos já citados casos das
empresas EDP Energias do Brasil e Wtorre Empreendimentos Imobiliários
S/A.
Fl. 17313
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(...)
(...) é possível observar que a empresa já possuía conhecimento, desde abril
de 2011, quando da incorporação das ações da Vivo Participações S.A., de
que cerca de 70% do ágio gerado naquela operação era composto por
“licença”, “marca”, “carteira de clientes” e “contingências”, ou seja, possuía
natureza de intangíveis identificáveis e fundo de comércio, que,
consequentemente, possuem sua amortização fiscal expressamente
vedada.
Por conseguinte, verifica-se claramente que, mesmo consciente de que a
maior parte deste ágio tem natureza indedutível segundo a norma de
regência, ainda assim a empresa optou por amortizá-lo integralmente, o
que demonstra o objetivo precípuo da empresa em obter ganhos tributários
ilegítimos com a operação.
12.2. FRAUDE FISCAL NA OPERAÇÂO COM A GVT
O que se observa no presente caso, nas operações societárias relativas ao
processo de aquisição da GVT e operações societárias posteriores, é que o
contribuinte “forjou artificialmente” um conjunto encadeado de operações
com vistas a ocultar o real adquirente de participações societárias (a
empresa espanhola Telefônica SA), com a utilização de sua subsidiária
brasileira Telefônica Brasil SA (contribuinte) como conduíte para a aquisição
das participações societárias da GVT e da GVT Participações, conforme já
exaustivamente detalhado.
Tratou-se de complexo conjunto de operações estruturadas, envolvendo
inclusive os mercados de capitais do Brasil e da Espanha, com a finalidade
de transferir ilicitamente para o Brasil um ágio alienígena gerado na
Espanha, e que nunca poderia ser amortizado à luz da legislação brasileira.
Dessa forma, de forma astuciosa e ao arrepio da lei, o Grupo Telefônica
planejou e executou minuciosamente seu plano de aquisição de
participações societárias da GVT, gerando artificialmente condições para
surgimento de um suposto direito de amortização de ágio, o que reduz
indevidamente a base de cálculo do imposto de renda por meio de exclusão
indevida na apuração do Lucro Real.
Verifica-se, portanto, ação coordenada do contribuinte no sentido de reduzir
a base de cálculo do imposto de renda e da CSLL, ou seja, impedindo
parcialmente a ocorrência do fato gerador sobre a renda.
Cabe aqui destacar que a própria empresa espanhola Telefônica SA
informa ao mercado que negociou a compra da GVT com o Grupo Vivendi.
Ou seja, a situação enfrentada no caso da aquisição da GVT é clara e
declarada pela própria adquirente: a compra foi feita pela empresa
espanhola Telefônica SA. As operações subsequentes que levaram à
Fl. 17314
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transferência do ágio alienígena para o Brasil são meros atos simulados,
que visaram ocultar o real adquirente (a empresa espanhola Telefônica SA).
Cabe destacar, ainda, a complexidade da operação de financiamento de
aquisição da compra da GVT. Criou-se uma operação de oferta pública de
ações no mercado de ações brasileiro que, entretanto, foi 75% subscrito
com recursos oriundos direta ou indiretamente da empresa espanhola
Telefônica SA, que captara recursos financeiros já direcionados a esta
operação no mercado de capitais espanhol por meio de oferta pública de
suas próprias ações.
A empresa espanhola Telefônica SA e o Grupo Telefônica, em vez de realizar
a operação às claras e adquirir diretamente no exterior (Espanha) as
participações societárias da GVT que haviam sido negociadas com o Grupo
francês Vivendi, operacionalizou-se a complexa transferência de recursos
para o Brasil. Note-se que os recursos financeiros foram originalmente
levantados na Espanha (Telefônica SA), e direcionados à França (Vivendi).
Não há sentido em transitar os recursos pelo Brasil, através do mercado de
capitais brasileiro, senão para burlar a lei brasileira e operar atos simulados
de forma a ocultar o real adquirente (a empresa espanhola Telefônica SA) e
simular a aquisição por parte da Telefônica do Brasil, para que surgisse um
ágio supostamente amortizável.
Estas ações, por sua complexidade e sofisticação, foram claramente
planejadas e executadas meticulosamente, não havendo qualquer sombra
de dúvida de tratar-se de operação intencional por parte do contribuinte e
de seu Grupo Econômico.
12.3. MULTA QUALIFICADA
Analisemos em maior detalhe os requisitos para constatação de uma fraude
fiscal.
Primeiramente, há a necessidade de ação ou omissão do contribuinte
tendente a, no presente caso, modificar características essenciais do fato
gerador.
Trazendo elementos doutrinários, podemos concluir que os elementos
essenciais do fato gerador são aqueles que compõem a matriz de incidência
do crédito tributário, ou seja, o critério material que é o fundamento jurídico
da incidência, o critério temporal que se traduz no momento da ocorrência
do fato gerador, e o critério quantitativo que se traduz na alíquota e na
base de cálculo do tributo.
Nos dois casos aqui analisados, observa-se intenção clara demonstrada
pelos atos praticados, que possui a denominação jurídica de “dolo”,
restando, portanto, plenamente comprovado o caráter doloso das condutas.
Fl. 17315
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Além disso, o “dolo” é reforçado pela presença já evidenciada
anteriormente neste termo de simulação, criando-se situações jurídicas
inexistentes e sem substância (ágio intragrupo) no caso da Vivo
Participações e pela ocultação do real adquirente no caso da GVT. A
simulação é, inclusive, definida por muitos autores como o “dolo” na esfera
civil voltado para lesar terceiro: o terceiro lesado, nesse caso, é o erário
federal.
Desta forma, presentes tantos elementos que confirmam a ocorrência de
fraude fiscal, na forma definida pelos arts. 72 da Lei no 4.502/64, não resta
outra providência a tomar senão a aplicação da multa qualificada na forma
do disposto no art. 44, §1o., da Lei no 9.430/96
(...)
Sendo assim, a multa aplicável ao presente caso concreto é de 150%.
A aplicação de multa qualificada (150%) limita-se às infrações de
amortização indevida de ágio (seja contábil ou fiscal), não se aplicando à
demais infrações aqui constatadas (glosa de despesas de juros sobre o
capital próprio e compensações indevida de prejuízos fiscais).
Esclareça-se, ainda, que o requisito necessário para a qualificação da multa
é a constatação da fraude fiscal, não sendo exigido nenhum outro
elemento. Em redação anterior do dispositivo legal (art. 44 da Lei no
9.430/96), já há muito tempo alterada, existia a previsão de necessidade de
“evidente intuito de fraude”, exigindo difícil processo hermenêutico para
entendimento do que conferiria o caráter “evidente” ao intuito de fraude.
Claro está, contudo, que o problema hermenêutico resta superado dado que
o texto “evidente intuito de fraude” não faz mais parte do art. 44 da Lei no
9.430/1996.
Pela legislação atual, o que se deve analisar é a ocorrência da fraude, nos
termos do art. 72 da Lei no 4.502/64, cujos elementos foram
adequadamente analisados neste capítulo e restou demonstrada
claramente a presença de todos os seus requisitos.
Sendo assim, constatada a fraude, impõe-se, em resposta ao caráter
plenamente vinculado da atividade fiscal, aplicação da multa qualificada de
150%, tornando impossível a exigência de qualquer outro elemento além da
própria fraude já demonstrada no presente texto.
13 – MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS
Conforme exaustivamente detalhado neste Termo, o contribuinte
amortizou, indevidamente, supostos ágios originados nas operações de
reorganizações societárias referentes à Vivo Participações e à GVT.
O contribuinte não apenas registrou as amortizações indevidas de ágio em
sua apuração anual de IRPJ e CSLL, mas efetuou lançamentos mensais
Fl. 17316
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dessas amortizações, e apurou as estimativas mensais de IRPJ e CSLL por
meio de balancetes mensais de suspensão / redução, reduzindo
indevidamente a apuração do IRPJ e CSLL mensais devidos por estimativa.
Cabe destacar, por oportuno, que o dever de recolher as estimativas não se
confunde com a apuração do IRPJ e da CSLL, cujos fatos geradores
complexos ocorrem ao longo do ano e se completam no último dia do ano-
calendário.
A legislação estabelece para o contribuinte optante pelo Lucro Real Anual,
entretanto, o dever adicional de calcular e antecipar mensalmente o
recolhimento do tributo, dever este que, se não cumprido, dá causa à multa
estabelecida no art. 44, inc. II, da Lei no 9.430/96, que deve ser exigida
isoladamente.
(...)
(...) a falta de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL por
estimativa por parte do contribuinte, que decorreu do fato do contribuinte
ter registrado mensalmente as amortizações indevidas de ágio, em conjunto
com a dupla opção feita pelo contribuinte (de apurar seu resultado de
forma anual e de utilizar balancetes de suspensão / redução para cálculo
das estimativas mensais), dá causa à aplicação da multa isolada de que
trata este título.
Os valores declarados pelo contribuinte em DCTF a título de IRPJ Mensal por
Estimativa e CSLL Mensal por Estimativa foram deduzidos na apuração da
base de cálculo da multa isolada aqui tratada.
(...)
14 – COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍSOS FISCAIS E BASES DE
CÁLCULO NEGATIVAS DE CSLL
Durante a presente ação fiscal, verificou-se que o contribuinte realizou
compensações de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas de CSLL
na apuração do ajuste anual de IRPJ e CSLL durante o período compreendido
entre o ano-calendário 2015 e o ano-calendário 2016. Contudo, os extratos
do sistema SAPLI que controla os saldos de prejuízos fiscais e bases de
cálculo negativas de CSLL, juntados a este processo, demonstram que não
haviam saldos disponíveis a compensar.
Sendo assim, estão sendo objeto de lançamento de ofício o IRPJ e a CSLL
incidentes sobre valores de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL
indevidamente compensados pelo contribuinte entre os anos-calendário
2015 e 2016, conforme constante do auto de infração.
16 – CONCLUSÃO
Fl. 17317
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Em razão dos fatos expostos neste Termo, procede-se o lançamento de
ofício de IRPJ e CSLL incidente sobre as amortizações indevidas de ágio e o
excesso de Juros sobre o Capital Próprio apurados.
Em razão dos lançamentos de ofício efetuados em decorrência dos fatos
narrados neste Termo, verificou-se as alterações do Lucro Real do
contribuinte conforme a tabela abaixo:

Além dos valores constantes da tabela acima, também foram lançados o
IRPJ e a CSLL incidentes sobre os valores indevidamente compensados de
prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de CSLL no anos-calendário
2015 e 2016.
A autuada tomou ciência do lançamento em 13/11/2020, fls. 15418, e apresentou
a impugnação de fls. 16790-16943, em 14/12/2020 (v. fls. 15425), alegando em
síntese, o que se segue:
A impugnante defende que todo o raciocínio da Fiscalização está fundamentado
em uma análise equivocada e incompleta de dispositivos isolados da
regulamentação contábil, buscando desconsiderar, em desvio da legalidade e ao
arrepio do ordenamento jurídico, o resultado de uma operação de incorporação
de ações legítima, ocorrida em bolsa de valores e com o envolvimento de
contingente substancial de partes não relacionadas, apoiada na lei e motivada por
legítimas razões econômicas e negociais.
Do direito ao aproveitamento fiscal do Ágio Vivo pago pela impugnante na
aquisição da Vivo Par
Após discorrer sobre o contexto negocial que motivou a aquisição da Vivo Par, a
contribuinte apresentou os seguintes argumentos em defesa do seu direito ao
aproveitamento fiscal do “Ágio Vivo”:
A prevalência da lei sobre as disposições contábeis: ilegalidade do lançamento
O fundamento do Auto de Infração para a glosa das despesas de amortização de
ágio é unicamente a alegada irregularidade na contabilização do ágio pela
Impugnante, a qual teria supostamente violado o Novo Regime Contábil. Contudo,
a suposta violação de normas contábeis, que sequer produzem repercussões ou
Fl. 17318
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efeitos no campo jurídico-tributário em razão da vigência do RTT, não tem a força
de amparar o lançamento tributário.
O Regime do Ágio da Lei n° 9.532/97 aplicável à incorporação de ações da Vivo
Par
A operação de incorporação de ações da Vivo Par e o ágio pago pela Impugnante
inegavelmente se submetem aos efeitos do Regime do Ágio da Lei n° 9.532/97 e
não ao Novo Regime do Ágio da Lei n° 12.973/2014, nos termos do artigo 65 da
referida lei.
Os efeitos do RTT: o registro do ágio submete-se ao Regime Contábil Anterior
Para as empresas sujeitas ao RTT, como era o caso da Impugnante, a
determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL era efetuada com base no
Regime Contábil Anterior, sem levar em conta as alterações contábeis
introduzidas pelo Novo Regime Contábil, normativos da CVM, Pronunciamentos
Técnicos do CPC ou do CFC. Essa condição é também reforçada pelo disposto no
artigo 16 da Instrução Normativa RFB n° 1.397/2013, bem como no artigo 74 da
Lei n° 12.973/2014. Assim, durante a vigência do RTT, permanecia em vigor para
fins do registro e amortização fiscal do ágio, o disposto no artigo 20 do Decreto-lei
no 1.598/77 e no artigo 385 do RIR/99, que consiste na obrigatória segregação do
custo de aquisição em: (i) valor de patrimônio líquido; e (ii) ágio ou deságio, com a
indicação do seu fundamento econômico, baseado em demonstrativo que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
O atendimento de todos os requisitos previstos no Regime do Ágio da Lei n°
9.532/97

Fl. 17319
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Inaplicabilidade retroativa dos efeitos da Lei n° 12.973/2014
Ao se referir ao chamado “ágio interno” àquele apurado na operação de
incorporação de ações da Vivo Par, a autoridade lançadora procura encontrar na
lei algo que nela não existia. Apenas com a inovação trazida pelo artigo 22 da Lei
n° 12.973/2014 é que foi positivada a restrição que se pretendeu impor no caso
presente. Até a entrada em vigor da Lei n° 12.973/2014, portanto, a circunstância
de a operação ser praticada por sociedades sob controle comum não
descaracterizava o ágio registrado, cujos efeitos fiscais decorriam unicamente da
legislação tributária, sendo aplicável o Regime do Ágio da Lei n° 9.532/97. O
entendimento da autoridade lançadora representa, portanto, uma interpretação
totalmente arbitrária e ilegal da legislação tributária vigente à época dos fatos.
Motivação econômica e negocial da incorporação de ações da Vivo Par -
impossibilidade de desconsideração dos atos praticados
- Ao se ver impossibilitada de sustentar a invalidade jurídica das operações
ocorridas, bem como diante da inquestionável correção no registro, mensuração e
amortização do ágio no caso presente, a autoridade lançadora procurou sustentar
a impossibilidade de esse ágio ser amortizado para fins fiscais em razão de uma
incomprovada ilicitude relacionada à vinculação entre as partes que, sem
qualquer critério e ao arrepio do ordenamento jurídico, foi genericamente
presumida,
desconsiderando
ainda a
significativa
presença
de
partes
independentes na operação questionada.
- Antes da operação de aquisição de investimento na Vivo Par, não havia qualquer
relação ou vínculo de dependência societária entre os acionistas não
controladores da Vivo Par e o Grupo Telefônica, não sendo possível afirmar, tal
como indevidamente feito pela autoridade lançadora no TVF, que o ágio pago
pela Impugnante aos acionistas da Vivo Par seja qualificado como “ágio
intragrupo”, ainda que tal condição não fosse suficiente, por si só, para afastar a
legitimidade desse ágio apurado e registrado de acordo com o Regime do Ágio da
Fl. 17320
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Lei n° 9.532/97, em operação ocorrida em condições estritas de mercado, com
robusta substância econômica e nítidas razões negociais, conforme demonstrada
acima. Por mais esse motivo fica evidente a improcedência do Auto de Infração.
- A validade das avaliações econômicas da Vivo Par e da Impugnante: Não há
qualquer motivo técnico e objetivo para autoridade lançadora especular quanto à
legitimidade do Laudo DCF Planconsult e desconsiderar o demonstrativo de
rentabilidade futura calculado. É inequívoco que não existe fundamento técnico
ou legal que respalde tal desconsideração ou a avaliação econômica do valor de
mercado as ações da Vivo Par. Para desconstituir a validade de um documento
técnico seria necessário que lhe fossem apontados defeitos técnicos em seu
conteúdo, o que não ocorreu. O ônus da prova, nesse caso, é da autoridade
lançadora.
A adequação do procedimento contábil adotado pela impugnante à luz do Novo
Regime Contábil
- Inexiste regra contábil que trate da combinação de negócios entre empresas sob
controle comum. As transações entre entidades sob controle comum não são
obrigatoriamente realizadas pelos seus valores contábeis (adoção do Método de
Custo). Pelo contrário, o ICPC 09 determina que: (a) deverá ser aplicada a
regulação existente por órgão regulador da entidade; e (b) na hipótese de não
existir norma específica, a administração deve desenvolver política contábil
específica que tome por base a prevalência da substância econômica sobre a
forma. Portanto, mais do que não vedar o reconhecimento do ágio em transações
envolvendo entidades sob controle comum, o CPC orienta que as entidades
desenvolvam suas políticas contábeis com fundamento no princípio da
“substância sobre a forma”.
- Muito embora o CPC 15 estabeleça que não tem por escopo regrar as operações
realizadas por entidades sob controle comum, a norma não determina que essas
operações sejam realizadas pelo seu valor contábil, tampouco proíbe a aplicação
dos seus métodos e critérios na hipótese de transações que, em sua substância,
sejam caracterizadas como uma verdadeira combinação de negócios. Levando-se
em consideração a primazia da essência sobre a forma, os critérios previstos na
Estrutura Conceitual, a doutrina e a prática contábil, não restam dúvidas de que a
Impugnante não só podia, como, de fato, deveria registrar o investimento na Vivo
Par através da aplicação do Método de Aquisição, com a consequente apuração
de ágio. Essas conclusões são corroboradas pelo Parecer dos Professores Nelson
Carvalho, Fernando Murcia e Alexsandro Broedel.
- Da análise dos precedentes da CVM citados no TVF é possível concluir que se
tratam de casos não equiparáveis, na medida em que as operações questionadas
pela CVM foram realizadas (i) sem qualquer substância e contexto econômico; (ii)
entre entidades que possuíam exatamente a mesma participação societária e,
nesse contexto, não envolveram partes independentes como é o caso dos
acionistas minoritários, cujos interesses e vontade devem ser respeitados e
Fl. 17321
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preservados. Todos esses precedentes apenas reforçam que o presente
lançamento está assentado em premissas que destoam do verdadeiro
entendimento da CVM, uma vez que a autarquia reconhece de forma expressa a
possibilidade de aplicação do Método de Aquisição e do registro contábil do ágio
em transações que envolvam entidades sob controle comum, mas que possuam
contexto, substância econômica e desde que presentes os requisitos exigidos pela
melhor prática contábil e na legislação societária, tal como se dá no caso [em]
análise.
- Por fim, a autoridade lançadora ignorou que a CVM analisou e não questionou a
operação e o respectivo ágio apurado e pago pela Impugnante, fato que apenas
confirma que esse órgão competente (CVM) reconheceu a legitimidade do
procedimento contábil adotado na operação.
A correta base de cálculo do JCP - ausência de “superestimação” do patrimônio
líquido da Impugnante
O valor do ágio pago pela Impugnante na aquisição de ações da Vivo Par deve ser
computado no cálculo do limite de JCP, tanto no Regime Contábil do Anterior e no
Novo Regime Contábil, não havendo que se falar em qualquer “superestimação”
do valor de patrimônio líquido da Impugnante ou qualquer ajuste a ser feito nesse
patrimônio. Tal conclusão é reforçada pelo disposto no artigo 14 da Instrução
Normativa RFB n° 1.397/2013 e artigo 73 da Lei n° 12.973/2014. Comprovou-se
ainda inconsistência e contrariedade do presente lançamento, o qual sustenta a
aplicação do Novo Regime Contábil para a indevida glosa do ágio, ao mesmo
tempo em que utiliza o Regime Contábil Anterior para o cálculo do valor de
patrimônio líquido e limites das despesas de JCP glosadas.
Do direito ao aproveitamento fiscal do Ágio GVT pago pela impugnante na
aquisição da GVT junto ao grupo Vivendi
A importância do negócio da GVT para a impugnante
Os negócios da GVT e da impugnante, bem como as infraestruturas de rede
própria, tinham lógicas diferentes e complementares, seja do ponto de vista
geográfico, seja de tecnologia. Todo o foco estratégico desta aquisição diz
respeito diz respeito à Impugnante e não a qualquer outra empresa do grupo de
seus controladores, fora do Brasil. A estratégia, a importância de proteção do seu
mercado de atuação e as sinergias operacionais acima reportadas partem da
análise da perspectiva de negócios e operacional da Impugnante, interessada
diretamente na aquisição do investimento na GVT.
O atendimento, pela impugnante, de todos os requisitos previstos no Regime do
Ágio da Lei n° 12.973/2014 para a dedução fiscal do Ágio GVT
Fl. 17322
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O equívoco da autoridade lançadora ao qualificar a Telefónica Espanha como “real
adquirente”
A autoridade lançadora considerou que a Telefónica Espanha seria a real
adquirente baseado unicamente em trechos isolados e descontextualizados e em
Fl. 17323
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informações divulgadas nas demonstrações financeiras da Telefônica Espanha,
conforme sua obrigação como companhia aberta na Espanha. A autoridade
lançadora, contudo, ignora por completo a importância da GVT para a
Impugnante; a negociação e aquisição feita diretamente pela Impugnante e a
efetiva integração total da GVT na Impugnante com o crescimento e perpetuação
da marca “VIVO”, como reconhecido pelas autoridades governamentais que
avaliaram a matéria (ANATEL, CADE e CVM), pelo mercado e pelos consumidores
em geral. Em nenhum momento se nota esse interesse, aquisição ou integração
na Telefónica Espanha. Negar isso é o mesmo que negar a existência autônoma da
própria Impugnante.
A impossibilidade de desconsideração dos atos de aquisição da GVT à luz de fluxos
financeiros – a propriedade do investimento validamente adquirido é definida por
atos jurídicos válidos
- A participação direta na GVT foi transferida do Grupo Vivendi (antigo
controlador por meio da SIG 108 e SIG 72) para a Impugnante (que adquiriu a
titularidade das ações mediante o pagamento do preço acordado entre as partes
da Parcela em Dinheiro e da Parcela em Ações), qualquer alegação em sentido
contrário implica flagrante desconsideração dos institutos do direito privado e,
consequentemente, viola os artigos 109 e 110 do CTN, além da própria realidade
dos fatos.
- Os fundamentos da autuação são inaplicáveis para os investidores terceiros que
subscreveram a Oferta Pública de Ações e para o pagamento da Parcela de Ações
pela Impugnante.
- A autoridade lançadora criou uma ficção jurídica ou realidade paralela ao aplicar
o chavão de “real adquirente”. Com isso, a autoridade lançadora pretende criar
uma modalidade de qualificação extrajurídica dos fatos, sugerindo que o fato de a
Impugnante ter a necessidade de captação de recursos (funding), no caso, na
Oferta Pública de Ações que foi subscrita em parte pela Telefónica Espanha, assim
como feito por diversos outros acionistas, mas que também poderia ter sido uma
instituição financeira, por exemplo, retiraria a sua capacidade econômica própria
e mais, a sua qualificação jurídica como adquirente do investimento.
Diversos elementos da operação de compra da GVT foram ignorados no Termo de
Verificação Fiscal ou citados de forma incompleta e descontextualizada
- A autoridade aututante não levou em consideração fatores relevantes, tais
como: a) a participação direta da impugnante nas negociações, o interesse nas
sinergias operacionais e o estrito cumprimento das obrigações contratuais; b) a
relação de controle societário e o papel da Telefônica Espanha, que agiu
simplesmente como controladora da impugnante, exercendo o seu poder sobre
as deliberações, para que a aquisição pudesse ser concluída com sucesso; c) a
contratação dos assessores da operação pela impugnante; d) os instrumentos de
hedge contratados pela impugnante.
Fl. 17324
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- O entendimento da RFB é inconsistente. Diante dos mesmos fatos, a RFB chegou
a diferentes conclusões acerca da qualificação da impugnante como adquirente,
em distintos processos fiscalizatórios. Neste sentido, fez alusão ao processo no
16561.720103/2019-92, no qual a RFB examinou o IRRF recolhido pela
impugnante. Naquele processo, a RFB concluiu que a impugnante foi a legítima
adquirente do investimento no Grupo GVT, ao contrário do que ocorreu no
presente processo.
- Assim sendo, é forçoso conclui que a aquisição da GVT foi realizada diretamente
pela impugnante, com recursos próprios e no seu próprio interesse de expandir
suas operações no mercado brasileiro de telecomunicações. Neste sentido,
apresentou o seguinte quadro ilustrativo:

Fl. 17325
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Fl. 17326
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- A regularidade da estrutura adotada para a aquisição da GVT e o descabimento
das alegações de “simulação”. Neste sentido, mencionou diversos precedentes do
CARF, em especial os acórdãos n° 1302-002.011 (“Caso APM Terminals”, sessão de
24.01.2017), 1302- 001.150 (“Caso Multiplan”, sessão de 07.08.2013), 1302-
001.182 (“Caso Dufry”, sessão de 08.08.2013) e 1402-002.373 (“Caso Kimberly
Clark, sessão de 25.01.2017), 1301- 003.656 (“Caso Arcelor Mittal, sessão de
22.01.2019), 1301-003.469 (“Caso CVC Brasil”, sessão de 20.11.2018), 1201-
003.203 (“Caso Owens Illinos”, sessão de 16.10.2019) em que o referido tribunal
confirma que um investidor estrangeiro não está obrigado a efetuar uma
aquisição direta de participação societária caso pudesse fazê-lo por meio de uma
investida brasileira.
- Ausência de simulação e de outros vícios nos atos jurídicos praticados, conforme
quadro a seguir:

- A possibilidade de amortização de ativos intangíveis identificados na aquisição
da GVT. Nesse sentido, sustentou que a Lei n° 12.973/2014 autorizou que a
amortização contábil de marca também impacte a apuração de IRPJ e CSLL,
contanto que: (i) o valor seja identificado em Laudo PPA; e (ii) a vida útil da marca
seja determinada. Essas duas condições, como visto, foram devidamente
atendidas pela Impugnante no caso dos presentes autos e, por isso, não há
qualquer irregularidade na dedução fiscal dos valores que foram atribuídos à
“marca GVT”, razão pela qual considera que a glosa deve ser integralmente
cancelada por esse colegiado.
Demais infrações fiscais
Impossibilidade de aplicação da multa qualificada de 150%:
Fl. 17327
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- O Auto de Infração aplicou indevidamente a multa qualificada de 150%, já que
em momento algum se demonstrou a prática de fraude, dolo ou sonegação nas
operações realizadas. Nesse sentido, a Impugnante demonstrou que todos os
eventos foram praticados às claras realizados e com os mais elevados padrões de
transparência, divulgados em fatos relevantes ao mercado e refletidos em
documentos públicos, além de contarem com a total anuência das mais diversas
autoridades regulatórias brasileiras, como CVM e ANATEL, além de órgãos
internacionais de regulação do mercado de capitais como é o caso da SEC.
- A impossibilidade de majoração da multa no caso presente resta evidente ao se
notar que a controvérsia aqui posta reside em mera divergência quanto à
interpretação das normas aplicáveis em torno do reconhecimento e amortização
fiscal do “ágio” reconhecido em aquisição de investimento envolvendo sociedades
sob controle comum, contingente substancial de acionistas não controladores
tanto da Impugnante como da Vivo Par, assim como realizadas em estritas
condições de mercado, cujos valores utilizados são devidamente atestados por
três robustos laudos produzidos por renomados assessores econômicos e
financeiros.
- Todas as operações referidas nos presentes autos de infração foram
devidamente examinadas e aprovadas pela ANATEL (doc. 02) e CADE (doc. 03),
bem como foram supervisionadas pela CVM. Consequentemente, carece de
embasamento legal e fático a imputação da pratica de qualquer conduta dolosa
pela Impugnante. Neste sentido, fez referência a precedentes do CARF, fls. 16929-
16930.
- Nos processos administrativos no 16561.720225/2016-36, 16561.720128/2017-
24 e 16561-720.129/2018-50, que analisaram a glosam Ágio Vivo, houve a correta
desqualificação da multa de ofício pela DRJ.
Impossibilidade de exigência da multa isolada de 50%
- A exigência da multa isolada após o encerramento dos anos-calendário de 2015,
2016 e 2017 é ilegítima, uma vez que tal penalidade apenas pode ser exigida
antes do encerramento do ano-calendário a que se refere.
- Não deve prosperar a exigência das multas isoladas referentes a estimativas
mensais do ano-calendário de 2015, pois como já estavam encerrados quando
ciência da ciência do Auto de Infração - 13.11.2020 - não poderia a autoridade
lançadora apurar o IRPJ e a CSLL devidos por estimativa para aplicação dessa
penalidade, motivo pelo qual o Impugnante espera que esse colegiado cancele
esta parcela da exigência.
- Outrossim, deve-se ter em conta que, ainda que fosse possível lançar, após o
encerramento do ano-calendário, multa isolada de 50% em razão do não
recolhimento das estimativas mensais, o que se alega a título de argumentação,
não poderia haver, sobre a mesma base de cálculo, a cumulação da multa isolada
com qualquer outra penalidade, como ocorreu no presente caso. Neste sentido,
Fl. 17328
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fez referência ao Acórdão CSRF n° 9101-005.080 (sessão de 01.09.2020), que
reconheceu a configuração da “consunção” e, por conseguinte, a impossibilidade
de concomitância da multa isolada com a multa de ofício. Fez referência,
outrossim, a precedentes do STJ, que em julgados recentes decidiu pela
impossibilidade da aplicação concomitante das multas isoladas e de ofício,
notadamente: AgRg no REsp 1.499.389/PB, Resp 1.496.354/PR, e AgRg no REsp
1.576.289/RS. Esses precedentes reconhecem que, em decorrência do princípio
da consunção, a infração mais grave, que no caso presente seria o não
recolhimento do tributo, absorve a infração de menor gravidade.
Decadência da multa isolada relativa aos meses de janeiro a dezembro de 2015 -
extinção do crédito tributário nos termos do artigo 156 do CTN
Além da improcedência demonstrada acima acerca da cobrança da multa isolada
de 50%, a manutenção da cobrança também não seria possível tendo em vista a
extinção do crédito tributário pela decadência, nos termos do que dispõe o artigo
150, § 4o do CTN. Esse artigo é aplicável ao caso concreto, uma vez (i) ausentes a
figura do dolo, fraude ou simulação; e (ii) a existência de pagamento naqueles
meses.
Desse modo, deve ser reconhecida a extinção do crédito tributário relativo à
multa isolada de 50% nos termos do artigo 156, inciso V do CTN, eis que houve o
transcurso do prazo de 5 (cinco) anos entre a ocorrência do fato gerador –
apuração de bases mensais para fins da estimativa em janeiro a dezembro de
2015 – e a notificação do lançamento fiscal em 13.11.2020, nos termos em que
previsto no entendimento vinculante do STJ sobre a matéria no REsp no
973.733/SC (de aplicação obrigatória de acordo com o artigo 62-A do Anexo II do
RICARF, aprovado pela Portaria MF n° 256/2009 e alterações posteriores).
Excesso no cálculo da multa isolada de 50%
Ainda que não se entenda pelo cancelamento integral da multa isolada, há um
evidente erro de cálculo cometido pela autoridade lançadora, resultando na
cobrança em excesso dessa multa. Isso porque no momento de realizar o
lançamento da multa isolada (fls. 15410 e 15411), a autoridade lançadora
considerou no cálculo do “lucro real ajustado” e “BC CSLL ajustada” todas as
despesas registradas como amortização de ágio do período, sem a devida atenção
que parcela dessas despesas diz respeito à amortização para fins do IRPJ e da
CSLL, em bases mensais, do “Ágio Telemig” que não é objeto de qualquer
questionamento nos presentes autos.
Em virtude desse flagrante erro cometido pela autoridade lançadora, a
Impugnante requer o cancelamento da multa isolada que, equivocadamente,
considerou parcela do “Ágio Telemig” que não é objeto do lançamento.
Glosa indevida dos valores compensados nos anos-calendário de 2015 e 2016
Conforme consta no TVF, em virtude da glosa de despesas de amortização do ágio
nos anos-calendário de 2015 a 2017, o saldo de prejuízo fiscal e de base de cálculo
Fl. 17329
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negativa da CSLL apurados pela Impugnante nesse mesmo período foram
utilizados pela autoridade lançadora na recompensação de oficio do resultado
tributável pelo IRPJ e pela CSLL, resultando na alegada “insuficiência de saldos
para compensação com bases de cálculo dos respectivos tributos no anos-
calendário de 2015 e 2016.
Contudo, pelas razões expostas nos tópicos anteriores, a cobrança do credito
tributário constituído em virtude da alegada insuficiência desses valores deve ser
afastada em razão da validade dos encargos de amortização fiscal do Ágio Vivo e
Ágio GVT pagos pela Impugnante, sendo reconhecida a improcedência da
retificação feita pela autoridade lançadora dos saldos de prejuízo fiscal e de base
de cálculo negativa da CSLL.
Uma vez confirmada a validade dos encargos de ágio pela Impugnante, as glosas
efetuadas pela autoridade lançadora serão completamente afastadas e, como
consequência, a alegada insuficiência dos valores compensados no anos-
calendário de 2015 e 2016 também será totalmente cancelada. caso assim não
entenda o que se alega apenas para argumentar, a Impugnante requer que seja
determinado a suspensão da cobrança enquanto não for analisada e julgada em
definitivo, nos presentes autos, a validade de todas as amortizações fiscais, nos
termos do artigo 151, inciso III do CTN.
Inaplicabilidade dos juros sobre multa
Por fim, é de se ressaltar que, na absurda hipótese de vir a ser mantida a
autuação, será indevida a imposição de juros de mora sobre a multa de ofício
lançada, e não paga no vencimento, seja por falta de previsão legal, seja porque o
enquadramento legal apontado no auto de infração não autoriza a imposição de
juros sobre a multa de ofício, mas apenas sobre os tributos supostamente não
pagos, nos termos do artigo 61 da Lei n° 9.430/96.
É o relatório.
A Contribuinte foi cientificada do acórdão de impugnação em 07/06/2021 (Termo
de Ciência por Abertura de Mensagem, fl. 17.044) e apresentou em 06/07/2021 (Termo de Análise
de Solicitação de Juntada, fl. 17.047) o recuso voluntário de fls. 17.048 a 17.175.
Por intermédio do apelo, a Recorrente fundamentalmente reproduz os argumentos
da impugnação e contesta algumas das conclusões a que chegou o acórdão recorrido.
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou as contrarrazões de
fls. 17.190 a 17.267. Por meio do instrumento, a Procuradoria reforça os argumentos utilizados
pela autoridade fiscal e pugna pela manutenção integral do lançamento com o desprovimento do
recurso voluntário e o provimento do recurso de ofício.
Em seguida, os autos foram submetidos a sorteio, cabendo-me a relatoria do feito.
É o relatório.

Fl. 17330
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VOTO
Conselheiro Maurício Novaes Ferreira, Relator
1 – CONHECIMENTO
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.
O recurso de ofício atende ao limite de alçada previsto na Portaria MF no 2/2023,
motivo pelo qual deve ser igualmente conhecido.
2 – MÉRITO DO RECURSO VOLUNTÁRIO
2.1 – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Conforme acima relatado, os presentes autos englobam a exigência de IRPJ e de
CSLL dos anos-calendário 2015; 2016 e 2017 em função do entendimento expresso pela
autoridade fiscal de que estariam configuradas as seguintes infrações tributárias:

dedução indevida de despesas com amortização de ágio decorrente da
incorporação da Vivo Participações;

excesso do pagamento de Juros sobre o Capital Próprio (JCP), cujo excedente
seria indedutível como despesa;

dedução indevida de despesas com amortização de ágio decorrente da
aquisição e incorporação da GVT;

multa isolada decorrente de recolhimentos a menor das estimativas mensais
do IRPJ e da CSLL;

compensação indevida de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas da
CSLL nos anos-calendário 2015 e 2016;

autuação reflexa da CSLL

sanção com multa qualificada, equivalente a 150% dos valores constituídos
de ofício. A DRJ, conforme noticiado, reduziu a multa aplicada para 75% por entender que não
restaram comprovadas as condições que impõem a exasperação da sanção.
A Recorrente, por meio do recurso voluntário de fls. 17.408 a 17.175, combate
pormenorizadamente as infrações a ela imputadas. Os argumentos de fundo foram todos
enfrentados pela decisão recorrida e reapresentados, com ênfases maiores ou menores, na peça
ora em julgamento.
Fl. 17331
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Dada a profusão dos argumentos apresentados, há de se invocar o entendimento
expresso reiteradas vezes pelo STJ, e por este Conselho, segundo o qual o julgador não é obrigado
a refutar todas as questões suscitadas pelas partes, quando entender que já tenha encontrado
razão suficiente para decidir. Este racional foi confirmado por unanimidade pelos Ministros da
Primeira Seção do STJ no julgamento dos Embargos de Declaração no Mandado de Segurança no
21.315-DF, cuja parte de interesse da ementa reproduz-se a seguir:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA
ORIGINÁRIO.
INDEFERIMENTO
DA
INICIAL.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO,
OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se
a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro
material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.
2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas
partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A
prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já
sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador
apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão
recorrida.
Por fim, registre-se que a infração ligada à dedução de despesa com amortização de
ágio decorrente da incorporação da Vivo Participações (e, consequentemente, o excesso de
dedução de JCP) já foi objeto de julgamento em outros dois processos administrativos.
O primeiro deles, processo no 16561.720225/2016-36 relativo a fatos geradores
ocorridos em 2011, que negou provimento aos recursos voluntário e de ofício, conforme acórdão
no 1302-003.381, proferido em 22/01/2019 e assim ementado e decidido:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2011
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESAS DE MESMO GRUPO
ECONÔMICO. INDEDUTIBILIDADE.
A dedutibilidade da amortização do ágio somente é admitida quando este surge
em negócios entre partes independentes, condição necessária à formação de um
preço justo para os ativos envolvidos. Nos casos em que seu aparecimento
acontece no bojo de negócios entre entidades sob o mesmo controle, o ágio não
tem consistência econômica ou contábil, o que obsta que se admitam suas
conseqüências fiscais.
ÁGIO INTERNO. PATRIMÔNIO LÍQUIDO. MAJORAÇÃO. JUROS SOBRE CAPITAL
PRÓPRIO. INDEDUTIBILIDADE.
As despesas com pagamentos de juros sobre o capital próprio que tenha como
base o patrimônio líquido do contribuinte indevidamente majorado, por meio da
Fl. 17332
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contabilização de suposto ágio decorrente de operação intragrupo, deve ser
excluída da apuração do Lucro Real.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL
Ano-calendário: 2011
CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE.
O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele
compartilha o mesmo fundamento factual e para o qual não há nenhuma razão de
ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011
PARECER TÉCNICO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL ESSENCIAL À
COMPROVAÇÃO DO DIREITO ALEGADO. INTERPRETAÇÃO DO § 4o, ART. 16 DO
DEC. No 70.235/72. JUNTADA APÓS RECURSO VOLUNTÁRIO. POSSIBILIDADE
A juntada de parecer técnico pelo contribuinte após a interposição de recurso
voluntário pode se admitida, neste caso, pelo fato de não constituir prova
essencial na qual se funda o direito da contribuinte. Sem inovar, visa corroborar
com as razões já apresentadas pela recorrente, em defesas anteriores.
FRAUDE. NÃO CONFIGURAÇÃO. MULTA QUALIFICADA. IMPOSSIBILIDADE.
Não comprovada nos autos a conduta dolosa do sujeito passivo, configurando
fraude, não é aplicável a multa de ofício no percentual qualificado
MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF No 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer de laudo
técnico juntado aos autos após a interposição de recurso voluntário, vencidos os
conselheiros Paulo Henrique Silva Figueiredo (relator), Carmen Ferreira Saraiva e
Maria Lúcia Miceli e, no mérito, por maioria de votos em negar provimento ao
recurso voluntário quanto à glosa de amortização de ágio e das despesas de JCP
(exigências de IRPJ/CSLL), vencidos os conselheiros Marcos Antônio Nepomuceno
Feitosa, Gustavo Guimarães Fonseca e Flávio Machado Vilhena Dias. O
conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado votou com o relator pelas suas
conclusões quanto à glosa do JCP. E, por unanimidade de votos, em negar
provimento quanto ao pedido de compensação de IRRF e, ainda, por maioria de
votos, em negar provimento quanto à incidência de juros Selic sobre a multa,
vencido o conselheiro Gustavo Guimarães Fonseca, que solicitou a apresentação
de declaração de voto. E, por unanimidade de votos em negar provimento ao
recurso de ofício. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rogério
Fl. 17333
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PROCESSO 16561.720056/2020-11
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Aparecido Gil quanto ao conhecimento do documento juntado aos autos após o
recurso.
A Contribuinte, visando reformar o decisum, apresentou recurso especial que foi
admitido e está pendente de julgamento pela 1a Turma da CSRF.
Já o processo no 16561.720129/2018-50 (fatos geradores de 2013 e 2014) foi
julgado em outro contexto normativo, e o recurso voluntário foi provido (vigente o art. 19-E da Lei
no 10.522/2002 acrescido pela Lei no 13.988/2020) conforme atesta o acórdão no 1402-006.078,
proferido em 21/09/2022, assim ementado e decidido:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014
ÁGIO INTERNO. PRESENÇA SIGNIFICATIVA DE ACIONISTAS MINORITÁRIOS.
LEGITIMIDADE
A discussão sobre os pressupostos contábeis ou societários do ágio é relevante
quando se identifica a inexistência de uma essência econômica a ele subjacente.
Isso porque, o ágio é um conceito econômico que produz efeitos jurídicos.
Nas situações analisadas por este Conselho não se afirma que o aproveitamento
fiscal do ágio interno seja, por si só, vedado pela legislação (o que efetivamente
veio a ocorrer com a publicação da Lei no 12.973/2014), mas que as operações
societárias não tinham substância econômica. Sendo assim, não é possível
estabelecer, a priori, que todo ágio gerado internamente seja simulado.
É possível a existência do ágio interno desde que se comprove o pagamento e que
exista a presença expressiva de acionistas minoritários na empresa incorporada
que não sejam os mesmos da incorporadora
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, i) em face do empate no julgamento,
conforme determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28
da Lei no 13.988/2020, dar provimento ao recurso voluntário para cancelar os
lançamentos, vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa
Dias, Carmen Ferreira Saraiva e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento;
ii) por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de ofício.
A PGFN apresentou recurso especial visando reformar o julgado e a 1a Turma da
CSRF deu provimento ao apelo por meio do acórdão no 9101-006.841, de 05/03/2024, assim
ementado e decidido:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014
ÁGIO INTERNO - PARTICIPAÇÃO DE MINORITÁRIOS - INDEDUTIBILIDADE
Fl. 17334
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Não é dedutível a amortização de ágio interno, isto é, formado por meio de
transações entre entidades submetidas a controle comum, mesmo se estas
transações tiverem sido acatadas por minoritários.
PROVIMENTO DE RECURSO ESPECIAL DA PGFN - REVERSÃO DO FUNDAMENTO
ADOTADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO PARA CANCELAMENTO INTEGRAL DAS
EXIGÊNCIAS - ESCOPO DO RETORNO.
A solução da divergência jurisprudencial em desfavor do sujeito passivo enseja o
restabelecimento de todas as exigências canceladas com base no fundamento
controvertido pela PGFN. Contudo, ainda que não requerido pelo sujeito passivo,
impõe-se o retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação de todos os
argumentos subsidiários de defesa que deixaram de ser apreciados, sob pena de
nulidade por cerceamento ao direito de defesa. A glosa de juros sobre o capital
próprio, ainda que suportada por fundamentos específicos confrontados em
defesa pelo sujeito passivo, é revertida juntamente com as glosas de amortização
de ágio calcadas no fundamento controvertido pela PGFN porque decidida como
exigência reflexa pelo Colegiado a quo.
Feitas estas considerações preambulares, passo à análise do mérito das contendas.
2.2 – Da dedução indevida de despesas com amortização de ágio decorrente da
incorporação da Vivo Participações
Conforme acima demonstrado, esta matéria foi objeto de duas decisões distintas
por Turmas Ordinárias deste CARF. Os fatos levados a julgamento nos outros processos são
exatamente os mesmos aqui tratados em relação à operação de incorporação da Vivo
Participações.
A primeira decisão, conforme antes afirmado, negou provimento ao recurso
voluntário e manteve as glosas efetuadas pela autoridade fiscal e o processo encontra-se
pendente de julgamento do recurso especial.
Já a segunda decisão deu provimento ao recurso voluntário, dado o empate na
votação procedida na Turma Ordinária, e foi reformada pela 1a Turma da CSRF.
Dada a absoluta identidade entre os fatos que ensejaram a autuação fiscal e a
defesa apresentada pela Recorrente, adoto como razão de decidir em relação a esta matéria,
conforme autorização do art. 50, § 1o da Lei no 9.784/1999, o voto vencido (vencedor nesta
matéria) do acórdão no 1302-003.381, de lavra do ilustre Conselheiro Paulo Henrique Silva
Figueiredo, hoje presidente daquele Colegiado, complementando-o em seguida, com aspectos que
entendo devem ser destacados:
I.2. DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
Tratamento na legislação tributária
Até 1997, a legislação tributária se limitava basicamente a conceituar o ágio
surgido na aquisição de participações societárias e detalhar a sua forma de
Fl. 17335
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desdobramento na escrituração comercial, conforme arts. 20 e 21 do Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, que, à época dos fatos geradores tratados nos presentes autos,
possuía a seguinte redação:
"Art 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo
com o disposto no artigo 21; e
II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do §
2o deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
§ 4o As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou
controlada avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicam-se às
sociedades que, de acordo com a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976,
tenham o dever legal de adotar esse critério de avaliação, inclusive as
sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou
indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação segundo o
mesmo critério seja necessária para determinar o valor de patrimônio
líquido da coligada ou controlada. (Revogado pelo Decreto-lei no 1.648, de
1978).
Art 21 Em cada balanço o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo
valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o
disposto no artigo 248 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as
seguintes normas:
I o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço
patrimonial ou balancete de verificação da coligada ou controlada
levantado na mesma data do balanço do contribuinte ou até 2 meses, no
máximo, antes dessa data, com observância da lei comercial, inclusive
Fl. 17336
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quanto à dedução das participações nos resultados e da provisão para o
imposto de renda.
II se os critérios contábeis adotados pela coligada ou controlada e pelo
contribuinte não forem uniformes, o contribuinte deverá fazer no balanço
ou balancete da coligada ou controlada os ajustes necessários para eliminar
as diferenças relevantes decorrentes da diversidade de critérios;
III o balanço ou balancete da coligada ou controlada levantado em data
anterior à do balanço do contribuinte deverá ser ajustado para registrar os
efeitos relevantes de fatos extraordinários ocorridos no período;
IV o prazo de 2 meses de que trata o item I aplica-se aos balanços ou
balancetes de verificação das sociedades, de que trata o § 4o do artigo 20,
de que a coligada ou controlada participe, direta ou indiretamente.
IV o prazo de 2 meses de que trata o item aplica-se aos balanços ou
balancetes de verificação das sociedades de que a coligada ou controlada
participe, direta ou indiretamente, com investimentos relevantes que devam
ser avaliados pelo valor de patrimônio liquido para efeito de determinar o
valor de patrimônio liquido da coligada ou controlada. (Redação dada pelo
Decreto-lei no 1.648, de 1978).
V o valor do investimento do contribuinte será determinado mediante a
aplicação, sobre o valor de patrimônio líquido ajustado de acordo com os
números anteriores, da porcentagem da participação do contribuinte na
coligada ou controlada."
Naquele período, a principal relevância do tema dizia respeito aos reflexos do ágio
na apuração do ganho de capital, por ocasião da alienação dos investimentos, o
que era regulado pelos arts. 25 e 33 do citado Decreto-Lei no 1.598, de 1977.
Com a Medida Provisória no 1.602, de 1997, surge dispositivo específico para o
tratamento das hipóteses de incorporação de pessoa jurídica em que se detenha
participação societária adquirida com ágio. Conforme o item 11 da Exposição de
Motivos daquela Norma, o referido regramento foi assim justificado:
"Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse
assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos
tributários", vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias,
pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de
natureza tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação
da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais,
tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que
possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo."
Fl. 17337
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Há doutrinadores, porém, que apontam que a norma em questão visava
impulsionar o Programa Nacional de Desestatização do Governo Federal,
estimulando, com benefícios tributários, as reorganizações societárias.
Tal divergência não é relevante ao caso, sendo certo que a Lei no 9.532, de 1997
(conversão da citada Medida Provisória), possuía a seguinte redação, à época dos
fatos geradores:
"Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo,
para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de
1998)
IV deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou
direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de
depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta
deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista
no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
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a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio
ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de
ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade
com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que
se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo,
como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária."
No bojo do alinhamento da legislação nacional às normas internacionais de
contabilidade, o art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, foi modificado pela Lei
no 12.973, de 2014, sendo que, uma vez que tais alterações se deram em data
posterior aos fatos geradores de que tratam os presentes autos, nenhum reflexo
possuem na análise em curso.
Do ágio na legislação contábil repulsa ao "ágio interno"
O que é relevante ao caso, isso sim, é a observação da disciplina conferida pela
contabilidade à apuração e contabilização do ágio nas operações de aquisição de
participações societárias.
Até a Lei no 11.638, de 2007, editada exatamente com o propósito de
harmonização com as normas contábeis internacionais, o tratamento contábil do
ágio era similar àquele conferido pela legislação tributária.
Ambas as regulamentações, contábil e tributária, possuíam como base a aplicação
do método da equivalência patrimonial, de modo que se verificava o que Roberto
Salles Lopes (Conceito de Renda para Fins Tributários e IFRS, Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2017, pp. 216217) denomina de "duplicidade normativa".
Diferentemente do que defende a Recorrente, este autor aponta (op. cit., pp.
218-221) a identidade, desde o princípio, entre as normativas do âmbito contábil
(Norma e Procedimento de Contabilidade NPC VI, de 1981, do Instituto de
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Auditores Independentes do Brasil Ibracon, e Instrução no 247, de 1996, da
Comissão de Valores Mobiliários CVM, por exemplo) e tributário.
Na Introdução da citada NPC VI se registra explicitamente tal alinhamento,
apontando que a legislação tributária referente à avaliação de investimento
trazida pelo Decreto-Lei no 1.598, de 1977, na verdade, foi produzida no intuito de
adotar os critérios contábeis, decorrentes do art. 248 da Lei no 6.404, de 1976, e
da normatização expedida pela CVM, para as companhias abertas, por delegação
da referida Lei:
"2. A Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, definiu os novos critérios de
avaliação dos investimentos e, em 27 de abril de 1978, a Comissão de
Valores Mobiliários CVM emitiu a Instrução CVM no 01, dispondo sobre as
normas
e
procedimentos
para
contabilização
e
elaboração
de
demonstrações contábeis relativas a ajustes decorrentes de avaliação de
investimentos relevantes de companhia aberta em sociedades coligadas e
em sociedades controladas. Através do Decreto-lei no 1.598, de 26 de
dezembro de 1977, e alterações subseqüentes, a legislação do imposto de
renda foi também modificada para reconhecer os novos critérios contábeis
de avaliação de investimentos."
Seguindo a mesma lógica, não havia diferenciação no tratamento conferido pelas
legislações contábil e tributária em relação ao chamado "ágio interno".
Já àquela época, a Resolução CFC no 1.110, de 2007, que aprovou a Norma
Brasileira de Contabilidade NBC T 19.10, era explícita que:
"120 O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado
internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e
internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente
registrado precisa ser baixado."
Tal posicionamento, na verdade, apresentava-se em consonância com um dos
Princípios da Contabilidade estabelecidos pela Resolução CFC no 750, de 1993:
"SEÇÃO IV
O PRINCÍPIO DO REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL
Art. 7o Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos
valores originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor
presente na moeda do País, que serão mantidos na avaliação das variações
patrimoniais posteriores, inclusive quando configurarem agregações ou
decomposições no interior da ENTIDADE.
Parágrafo único – Do Princípio do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL resulta:
I – a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos
valores de entrada, considerando-se como tais os resultantes do consenso
com os agentes externos ou da imposição destes;
Fl. 17340
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II – uma vez integrado no patrimônio, o bem, direito ou obrigação não
poderão ter alterados seus valores intrínsecos, admitindo-se, tão-somente,
sua decomposição em elementos e/ou sua agregação, parcial ou integral, a
outros elementos patrimoniais;
III – o valor original será mantido enquanto o componente permanecer
como parte do patrimônio, inclusive quando da saída deste;
IV – os Princípios da ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA e do REGISTRO PELO VALOR
ORIGINAL são compatíveis entre si e complementares, dado que o primeiro
apenas atualiza e mantém atualizado o valor de entrada;
V – o uso da moeda do País na tradução do valor dos componentes
patrimoniais constitui imperativo de homogeneização quantitativa dos
mesmos." (Grifos não-originais)
No mesmo sentido, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) editou o célebre
Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP no 01/2007, que, em seu item 20.1.7, assim
dispunha:
"20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas A CVM tem observado que
determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos
(incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração
artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a
avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato
contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo
como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas
operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a
valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente
os requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso
esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo)
pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo
método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse
investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há
o dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista
econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo.
Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas
configura sofisma formal e, portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de
acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com
eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários
tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse
Fl. 17341
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aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações
como essas, somente seria concebível se realizada entre partes
independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros
interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas
na literatura internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes,
para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela
contabilidade."
O Pronunciamento Técnico CPC 04, aprovado em 03 de outubro de 2008, também
repelia o reconhecimento do ágio gerado internamente, afastando, inclusive, a
sua classificação como ativo:
"Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (Goodwill) gerado
internamente
47. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill)
gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo.
48. Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios econômicos
futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se
enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos no presente
Pronunciamento. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições
para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill)
gerado internamente, o qual não é reconhecido como ativo porque não é
um recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos
contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser
mensurado com segurança ao custo.
49. As diferenças entre valor de mercado da entidade e o valor contábil de
seu patrimônio líquido, a qualquer momento, podem incluir uma série de
fatores que afetam o valor da entidade. No entanto, essas diferenças não
representam o custo dos ativos intangíveis controlados pela entidade."
Assim, entendo ser inegável a conclusão de que, mesmo antes de a Lei no 12.973,
de 2014, alterar o art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, o tratamento
conferido por este dispositivo não era aplicável ao ágio gerado entre partes
relacionadas.
É que, como bem apontado pela Recorrente, em sua Impugnação, à luz dos
artigos 7.o e 8.o da Lei 9.532/97, a dedutibilidade das despesas de amortização
fiscal do ágio está condicionada à observância de quatro requisitos:
"(i) Primeiro Requisito: Aquisição de participação societária com pagamento
de ágio;
(ii) Segundo Requisito: Avaliação do investimento com base no Método de
Equivalência Patrimonial (“MEP”), nos termos do Artigo 248 da Lei das S.A.;
Fl. 17342
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(iii) Terceiro Requisito: Fundamentação do pagamento do ágio na
expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida; e
(iv) Quarto Requisito: Incorporação, cisão ou fusão entre a sociedade que o
ágio está contabilizado e a sociedade que o fundamenta."
Obviamente, o cumprimento dos referidos requisitos, para permitir a
dedutibilidade do ágio, não pode ser algo meramente formal, mas deve expressar
a realidade dos fatos havidos.
No caso das reorganizações realizadas inteiramente intragrupo (em especial,
como no caso sob apreço, por meio de incorporação de ações), pelo menos duas
das exigências citadas deixam de existir ou, ao menos, perdem a capacidade de
serem auferidas por terceiros desinteressados do negócio, de modo a ser afastada
a sua artificialidade: o pagamento do ágio e a expectativa de rentabilidade futura.
O tema já é bastante conhecido no âmbito do CARF, e operações de tal tipo tem
merecido a justa repulsa, conforme ementas a seguir:
"Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ
Ano-calendário: 2011
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. GLOSA.
Se os atos de reorganização societária registrados pela recorrente, ainda
que formalmente regulares, não configuram uma efetiva aquisição de
participação societária mas mera permuta de ativos dentro do grupo de
empresas sob controle comum, correta a glosa dos valores amortizados
como ágio." (Acórdão no 1201002.479, de 19 de setembro de 2018,
Redatora designada Conselheira Eva Maria Los)
"ÁGIO INTERNO. AÇÕES CONFERIDAS EM AUMENTO DE CAPITAL DE
CONTROLADORA EM PESSOA JURÍDICA VEÍCULO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO
NEGOCIAL
O reconhecimento de ágio interno fundamentado em expectativa de
rentabilidade futura não encontra respaldo legal, pois não é possível
reconhecer uma mais-valia de um investimento quando originado de
transação dentro do mesmo grupo empresarial, em operação de aumento
de capital da controladora em empresa veículo com ações da pessoa
jurídica. A inexistência de um legítimo propósito negocial que justifique a
realização das complexas operações desenvolvidas, além do simples efeito
de utilização de benefícios fiscais concorre para o impedimento da utilização
do referido ágio." (Acórdão no 1401002.883, de 18 de setembro de 2018,
Redator designado Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto)
"ÁGIO
INTERNO.
GOODWILL.
AMORTIZAÇÃO.
RECONHECIMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
Fl. 17343
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Inadmissível o reconhecimento e amortização de ágio resultado de
operações entre empresas do mesmo grupo econômico, sem a intervenção
de partes independentes.
O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente não deve ser reconhecido como ativo.
O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado
internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e
internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente
registrado precisa ser baixado." (Acórdão no 2402006.571, de 12 de
setembro de 2018, Relator Conselheiro Luís Henrique Dias Lima)
"AGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das
despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer
a participação de uma pessoa jurídica investidora originária, que
efetivamente tenha acreditado na "mais valia" do investimento e feito
sacrifícios patrimoniais para sua aquisição. Inexistentes tais sacrifícios,
notadamente em razão do fato de alienante e adquirente integrarem o
mesmo grupo econômico e estarem submetidos a controle comum,
evidencia-se a artificialidade da reorganização societária que, carecendo de
propósito negocial e substrato econômico, não tem o condão de autorizar o
aproveitamento tributário do ágio que pretendeu criar.
ÁGIO INTERNO. APROVEITAMENTO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
O ágio criado artificialmente a partir de operações celebradas
exclusivamente entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico e
submetidas a controle comum e sem a efetiva circulação de riquezas que
justifique a contabilização de sobrepreço não se presta a produzir efeitos
tributários. Assim, não se presta o "ágio interno" a aumentar o valor
patrimonial de um bem ou a reduzir/eliminar o ganho de capital auferido
com a sua alienação." (Acórdão no 9101003.446, de 06 de março de 2018,
Redatora designada Conselheira Cristiane Silva Costa)
Do caso concreto
No caso sob análise, na forma do Protocolo de Incorporação de Ações de fls. 124 a
132, a Recorrente (então denominada TELECOMUNICAÇÃO DE SÃO PAULO S.A.
TELESP) acordou a Incorporação de Ações da Vivo Participações S.A.
As duas empresas, como já relatado, estavam debaixo do controle da Telefónica
S.A, integrando o mesmo Grupo, conforme reconhecido por elas, no
Requerimento à Anatel de fls. 234 a 241:
"I.3 Como resultado de operação realizada no exterior, na sequência da retirada
da Portugal Telecom do capital da Brasilcel, a Telefónica passou a ser a titular das
Fl. 17344
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ações das holdings brasileiras da cadeia de controle da Vivo Participações, até
então detidas por ela, Telefónica, por meio da holding |Brasilcel,
I.4 Desta forma, o controle societário da Vivo Participações e da Vivo é, em última
instância, detido pela Telefónica.
(...)
II.2 A Telesp é controlada pela Telefónica Internacional, S.A.,
(...)
III.1 A reestruturação societária que se pretende implantar e para a qual se requer
a autorização dessa D. Agência objetiva a simplificação da estrutura
organizacional atual do Grupo Telefónica no país, que conta com duas
companhias abertas Vivo Participações e Telesp ..."
Pelo ajuste, as referidas Companhias acertaram que a TELESP promoveria
aumento de capital equivalente ao valor de avaliação da Vivo, enquanto os
acionistas desta última empresa receberiam, em substituição às ações da Vivo,
novas ações de emissão da TELESP, conforme trechos a seguir:

Fica patente, portanto, pelo referido Protocolo, que a operação se deu sem
qualquer sacrifício financeiro por parte da TELESP, mediante mera troca de ações.
A TELESP não pagou qualquer valor pela Vivo. Simplesmente, emitiu novas ações
(aumento do Capital) em valor equivalente ao valor de avaliação desta última
Companhia (aumento do Ativo). Ou seja, mero lançamento contábil, conforme a
seguir demonstrado:

Fl. 17345
DF CARF MF
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A operação, contudo, faz surgir no patrimônio da TELESP o ágio objeto de
discussão no presente processo, o qual derivou de avaliação realizada pela
empresa Planconsult, a partir de informações exclusivamente fornecidas pela
Vivo, conforme constante do Laudo de Avaliação e bem destacado pelo TVF de fls.
2.231 a 2.278:
"O laudo de avaliação da Vivo Participações S/A (Doc. 08) que fundamentou
o ágio reconhecido contabilmente no sujeito passivo, datado de
25/03/2011, foi elaborado pela Planconsult com base no método de fluxo
de caixa descontado a valor presente, para a data base de 31/12/2010, o
qual concluiu que o valor econômico das ações da empresa avaliada seria
de R$ 31.222.629.890,89.
O item 4 do aludido laudo de avaliação observa que:
“4. PREMISSAS ADOTADAS PARA O FLUXO DE CAIXA
As informações utilizadas na presente avaliação da VIVO PART tiveram
como principal origem os balanços analíticos dos exercícios de 2009 a 2010
e projeções estratégicas, complementadas com outras, tais como,
investimentos,
endividamento,
impostos,
despesas
administrativas,
despesas comerciais e previsão de evolução, todas elas fornecidas pelos
administradores da VIVO PART.” (grifo nosso)
Portanto, as ações da Vivo Participações S/A foram precificadas com base
em premissas fornecidas pela sua própria administração, mas não foram
validadas pelo mercado numa negociação de compra e venda entre partes
independentes ou não relacionadas, considerando que a empresa avaliada
era controlada direta e indiretamente pelo mesmo controlador do sujeito
passivo, incorporador das ações da Vivo Participações S/A, como veremos
mais adiante."
Fica patente, portanto, a dissociação entre os fatos concretos e a hipótese
normativa que permite a amortização de ágio na apuração do IRPJ e da CSLL,
mesmo antes da alteração promovida pela Lei no 12.973, de 2014.
É que, como afirmado, o primeiro pressuposto para a referida amortização é a
existência de um ágio pago por ocasião da aquisição de investimento em
participação societária.
Como visto, porém, a TELESP não pagou qualquer ágio pela Incorporação das
Ações da Vivo. Tão somente aumentou o seu capital e emitiu novas ações que
foram repassadas aos acionistas desta última Companhia.
Estando as duas Companhias, como já dito, debaixo do mesmo controle
societário, a operação não proporcionou nenhum sacrifício, nenhum "pagamento"
de ágio.
A par disso, o valor econômico atribuído às ações da Vivo é fruto de meras
projeções internas desta pessoa jurídica, e foi acatado sem questionamento pela
Fl. 17346
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Incorporadora, parte da mesma organização societária, visto que isto lhe
produziria evidentes benefícios tributários.
Ao contrário do alegado, a conclusão da Autoridade Fiscal e das instâncias
julgadoras não "foi fundamentada em meras presunções e ilações", mas na
adequada técnica contábil, que enseja a perfeita base de cálculo sobre a qual
incidirão os tributos.
O suposto "ágio", portanto, jamais poderia impactar a apuração do IRPJ e da CSLL,
posto que, como já fartamente demonstrado, à luz da doutrina e legislação
contábil, sequer poderia ser mantido na contabilidade, devendo ser baixado.
O procedimento correto, em operações como a realizada, seria o registro pelo
valores constantes nas escriturações contábeis das pessoas jurídicas envolvidas.
Como bem apontado pela autoridade fiscal, a Recorrente, inclusive, foi alertada
pela sua assessoria jurídica, no âmbito da operação societária, de que, em
decorrência de a transação se dar sob controle único, a relação de substituição
das ações das Companhias deveria ser "calculada com base nos patrimônios
líquidos das sociedades envolvidas, a preços de mercado" (fl. 679).
Ou seja, era do conhecimento da Recorrente de que a metodologia adotada para
a determinação do "ágio" não era a adequada ao tipo de operação desenvolvida.
Na verdade, em que pese a Recorrente apontar que a autoridade fiscal não
desqualificou especificamente o laudo de avaliação (a razão é óbvia: todo o laudo
não se presta a produzir efeitos tributários, em decorrência da operação
realizada), a própria Recorrente reconheceu que do total de R$ 169.401.453,00
amortizado mensalmente, apenas R$ 54.950.786,00 corresponderia a expectativa
de rentabilidade futura, sendo o restante (cerca de 70%) relativo a licenças
(intangível), cuja amortização fiscal é vedada pelo art. 386, incido II, do RIR/99.
A tese da Recorrente de inexistência de regramento específico para abordar
situações como a tratada nos autos não é admissível, conforme referencial teórico
trazido no item anterior.
Tampouco procede a alegação de incompetência da autoridade fiscal para
contestar a forma de contabilização adotada pelo contribuinte, uma vez que,
sabidamente, é a partir dos registros contábeis que são apuradas as bases de
cálculo dos tributos devidos.
Inadmissível que a autoridade fiscal esteja obrigada a acatar a contabilidade
apresentada pelo sujeito passivo sem verificação do seu alinhamento com a
legislação contábil.
Igualmente, a alegação da Recorrente de que haveria o envolvimento de terceiros
na transação (acionistas minoritários), o que a validaria, não merece ser acolhida.
Primeiro, como trecho já transcrito do Requerimento de anuência prévia
apresentado pela Recorrente e pela Vivo à Anatel, é confessada a natureza
intragrupo da operação.
Fl. 17347
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A par disso, como bem apontado pela autoridade fiscal:
"Pelo exposto, conclui-se que os acionistas minoritários de empresas
relacionadas envolvidas numa combinação de negócios, vinculadas por uma
relação de controle, encontram-se numa posição de vulnerabilidade
exatamente por estarem sujeitos à vontade preponderante do acionista
controlador (no caso de incorporação de controlada ou de incorporação de
ações de controlada) ou a do acionista controlador comum das empresas
envolvidas na transação (no caso de incorporação entre empresas sob
controle comum ou de incorporação de ações entre empresas sob controle
comum), o qual, por não ter que confrontar uma outra maioria acionária
antagônica, na prática “transaciona consigo mesmo”.
(...)
Dessa forma, como os acionistas não são chamados a realizar desembolsos
financeiros pelas ações recebidas, a preocupação com a preservação dos
interesses dos minoritários recai primordialmente sobre a quantidade de
ações a receber da empresa incorporadora, como contrapartida pela
transferência de suas ações representativas do capital social da empresa
tornada subsidiária integral na operação, proporção, esta, tecnicamente
conhecida como relação de troca ou relação de substituição.
(...)
Fundamentalmente, interessariam aos acionistas minoritários, pois, saber a
equitatividade da relação de troca definida em protocolo, por qualquer que
seja o critério utilizado para a aferição dessa proporção, sendo irrelevante o
valor eleito pela administração da companhia na contabilização da
operação desde que recebam a quantidade justa de ações por aquelas
entregues na transação, até porque não são chamados a efetuar
desembolsos pelas ações recebidas e raramente se apresentam
espontaneamente para pagar os tributos incidentes sobre o suposto ganho
de capital decorrente da contabilização de patrimônios superestimados, no
caso de ex-acionistas da empresa adquirida.
No entanto, cumpre observar que os benefícios fiscais pretendidos
dedutibilidade da amortização do ágio formado a partir da superestimação
dos patrimônios das empresas transacionadas e possibilidade de gerar
despesas maiores a título de juros sobre o capital próprio (JCP), em face do
Patrimônio Líquido estar artificialmente inflado aproveitam também aos
novos acionistas que tiveram suas antigas ações incorporadas, sejam eles
controladores ou minoritários.
(...)
Ocorre que os acionistas minoritários somente deliberariam contrariamente
à incorporação de ações na hipótese em que a relação de troca não se
mostrasse satisfatória, e ainda assim não conseguiriam impedir a
Fl. 17348
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aprovação dos termos e condições propostas pelo controlador, posto que
este deteria ações com direito a voto suficientes para impor sua vontade. "
Ou seja, não apenas os acionistas minoritários se encontravam em posição em
que não podiam interferir substancialmente no negócio entabulado, como
também foram beneficiados do valor atribuído à Vivo, na incorporação de ações,
de modo que não possuíam interesse em contrapô-lo.
Em relação à utilização do Método de Aquisição e aplicação do Pronunciamento
CPC no 15, é impecável o posicionamento da decisão recorrida, no sentido de que:
"...o pronunciamento não se aplica a combinação de negócios de entidades
ou negócios sob controle comum, assim entendida a combinação de
negócios em que todas as entidades ou negócios da combinação são
controlados pela mesma parte ou partes, antes e depois da combinação de
negócios, e esse controle não é transitório.
Essa constatação também é atemporal. Não são os Pronunciamentos, as
Interpretações e as Orientações do CPC nem as normas internacionais de
contabilidade emitidas pelo IASB que criaram essa condição."
O argumento da Recorrente é que "a aplicação do Método de Aquisição e o
reconhecimento do ágio na incorporação de ações são mandatórios em
transações com substância econômica e envolvimento de partes não
relacionadas".
O fundamento da Recorrente serve perfeitamente para afastar a metodologia
defendida. É que, estando fartamente demonstrada a natureza intragrupo e
meramente escritural das transações, não é possível, por tal razão, considerar que
possuem substância econômica e envolvimento de partes não relacionadas.
Inaplicável, portanto, o método invocado.
Diferentemente do alegado pela Recorrente, é indubitável que o CPC 15 não tem
aplicação à hipótese dos autos, como leciona Eliseu Martins, Ernesto Rubens
Gelbcke, Ariovaldo dos Santos e Sérgio de Iudícibus (Manual de Contabilidade
Societária, 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 478):
"...o CPC 15 (R1) não discute as situações em que não há, de fato, transferência de
controle. Assim, estão excluídos dele os casos em que um grupo de empresas faz
com que uma das empresas do grupo “compre” outra empresa que já pertença ao
mesmo grupo. Transações entre entidades sob controle comum não estão
abrangidas pelo CPC 15 e não são discutidas neste capítulo;"
Finalmente, o próprio CPC 15, como bem destacado pela autoridade fiscal, afasta
o argumento de que a presença dos acionistas minoritários desfaria a natureza
interna na operação:

Fl. 17349
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A decisão recorrida, deste modo, revela-se irretocável, pelo que deve ser negado
provimento ao Recurso Voluntário quanto a tal tópico.
Robusto e muito bem fundamentado o voto acima reproduzido.
A questão fulcral da presente autuação é que a operação de reestruturação
societária deu-se entre partes sujeitas a um só controle societário. Tal fato é incontroverso nos
autos e foi destacado pela PGFN em contrarrazões, conforme seguinte excerto dela reproduzido:
Por último, destacamos que a natureza interna das operações também foi
reconhecida pelo própria Telefônica Brasil em seu Formulário de Referência de
2011, onde foi ressaltado que as operações não foram submetidas ao CADE por
decorrerem de um mero rearranjo interno do grupo:

A Recorrente pretende convencer que não há impedimento legal para que esse tipo
de evento resulte em formação de ágio e seu posterior aproveitamento como despesa dedutível
para a apuração do IRPJ e da CSLL. Tal pretensão foi peremptoriamente afastada pelos
argumentos acima transcritos, sejam eles contábeis, sejam jurídicos.
Ademais, há que se destacar que os atos praticados sob o mesmo controle
acionário, vale dizer, envolvendo pessoas jurídicas sujeitas a uma única vontade, padecem de
credibilidade no que se refere a dois aspectos essenciais à configuração do ágio: o valor do ágio
em si e a forma como se dará seu pagamento. Não se pode evitar esta conclusão quando quem
decide o preço de venda e a forma e meios do pagamento decorrente da operação é a mesma
entidade. porque a Lei no 9.532, de 1997, em seus artigos 7o e 8o, jamais pode ser interpretada
como permissiva de dedutibilidade de uma despesa que foi artificialmente criada dentro do
mesmo grupo econômico. A Autuada, em nenhum momento, comprovou a realização de
pagamento ou transferência de recursos relacionado ao ágio gerado internamente.
Além desse argumento, a defesa insiste que a existência do que considera
“contingente substancial de acionistas minoritários” que transmutaria a natureza do negócio
jurídico celebrado e, por conseguinte, do “ágio” gerado, que não seria interno, no seu
entendimento. Eis uma pequena passagem da peça recursal que aborda o tema:
Fl. 17350
DF CARF MF
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Não procedem os argumentos da Recorrente. Resta incontroverso nos autos que a
Telefónica SA (espanhola) detinha o controle tanto da Vivo Participações (onde detinha
aproximadamente 62,25% das ações com direito a voto) como da Telefônica Brasil SA (Recorrente,
onde detinha 88% das ações com direito a voto).
Estes fatos não são afetados pela existência de sócios minoritários, ainda que estes
totalizem 37% das ações com direito a voto. Mesmo com esse contingente de minoritários, o
poder decisório cabe, ou coube na operação em análise, unicamente à controladora, Telefônica
SA.
Note-se, ainda, que os acionistas minoritários não alienaram suas participações na
Vivo Participações para a Recorrente. Não consta dos autos nenhum documento que indique que
os acionistas minoritários da Vivo Participações se desfizeram de suas posições acionárias em
favor da Telefônica Brasil. O que ocorreu, tão somente, foi o deslocamento interno dos acionistas,
que deixaram de sê-lo em relação à Vivo Participações (extinta por incorporação) e passaram à
condição de acionistas da Telefônica Brasil (Telesp). A PGFN abordou a questão com pertinácia:
Antes das operações, o grupo TELEFONICA detinha 62% do capital da VIVO PAR e
os acionistas minoritários, 37%. Ou seja, os direitos aos resultados da VIVO PAR
eram divididos entre o grupo TELEFONICA e os acionistas minoritários. Após as
operações, a TELESP passou a ser a única acionista da VIVO PAR, e os antigos
acionistas da VIVO PAR passaram a ser acionistas da TELESP, sendo que a
relação de troca foi pautada na comparação nos resultados futuros de ambas as
empresas.
Fl. 17351
DF CARF MF
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Ou seja, se antes os acionistas detinham participação direta nos resultados da
VIVO PAR, após as operações esses acionistas passaram a deter a mesma
participação, MAS DE FORMA INDIRETA, por meio da TELESP. Em resumo, em
face das operações praticadas, não houve qualquer alienação pelos acionistas de
qualquer rentabilidade da VIVO PAR, mas sim a transformação de suas
participações diretas em participações indiretas.
A ausência de alienação de rentabilidade foi assegurada pelos acionistas
envolvidos em face do critério aplicado na relação de troca das ações da TELESP
e da VIVO PAR. Como tal troca foi pautada na rentabilidade futura das empresas
envolvidas, ficou assegurado que nenhum acionista abriria mão da rentabilidade
que já detinha. Assim, ficou assegurado que todos os acionistas da VIVO PAR
receberiam ações da TELESP que corresponderiam aos resultados da sua antiga
companhia. Nesse sentido, registramos o seguinte trecho do Protocolo de
Incorporação de Ações da VIVO PAR pela TELESP:

Portanto, ainda que pareça que o grupo TELEFONICA adquiriu rentabilidade da
VIVO PAR antes detidas pelos acionistas minoritários, na realidade não houve
qualquer aquisição. Isso porque tais minoritários não foram extirpados dos
resultados da VIVO, mas apenas passaram a deter a mesma participação, mas
de maneira indireta, por meio da TELESP.
Tal destaque é relevante porque o recorrente, a fim de defender a existência do
ágio, se socorre em inúmeros momentos à participação nas operações dos
acionistas minoritários da VIVO PAR. Assim, segundo ele, pelo menos 37% do ágio
seria inequivocamente válido, pois decorria da aquisição das ações da VIVO PAR
que antes não eram detidas pelo grupo TELEFONICA. Mas, como visto, não houve
alienação alguma, houve mero deslocamento interno dos acionistas. Diferente
seria, talvez, se os minoritários da VIVO PAR tivessem sido retirados do grupo.
Mas não foi esse o caso.
Fl. 17352
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Nesse diapasão, comparando a situação inicial dos acionistas das companhias
TELESP e VIVO PAR com o resultado final obtido, vemos que, tal como consta do
contexto negocial declarado, houve a desejada unificação da base acionária.
Para tanto, todos os acionistas da VIVO PAR (empresas do grupo TELEFONICA e
minoritários) passaram a ser acionistas da TELESP.
Não se sustentam, portanto, os dois argumentos principais da Recorrente em
relação aos minoritários. Uma, porque sua presença não altera, em nada, o controle exercido pela
Telefónica SA (Espanha), duas porque não houve alienação de participações societárias pelos
minoritários, não havendo que se falar em ágio também em relação a eles.
Por fim, reitere-se que não houve na operação qualquer sacrifício econômico ou
financeiro que pudesse justificar a existência do ágio. A autoridade fiscal inclusive intimou a
Interessada a informar se houve pagamento de tributos sobre o ganho de capital decorrente da
operação de incorporação das ações por seu valor econômico e obteve, como resposta, a
informação que não houve ganho de capital auferido pelos acionistas (TVF, fl. 15.356):
O intuito de se aproveitar das vantagens tributárias indevidas, advindas da
geração artificial desse ágio interno, na forma de redução das bases imponíveis
pelos ajustes promovidos na escrituração fiscal, fica ainda mais evidente quando
se verifica que não houve quaisquer recolhimentos de tributos incidentes sobre
o reverso do ágio, que é o ganho de capital.
“Pergunta: Informar se houve pagamento dos tributos incidentes sobre os ganhos
de capital decorrentes da contabilização da incorporação de ações pelo seu valor
econômico, tanto por parte do sujeito passivo como por parte dos antigos sócios
da Vivo Participações S.A., e apresentar documentação que comprove o
pagamento desses tributos, se for o caso. Em não tendo sido efetuado nenhum
pagamento a esse título, justificar.
Resposta: A Fiscalizada informa que não houve recolhimento de tributos quando
da incorporação de ações a título de tributação de ganho de capital. Isso porque,
segundo as regras tributárias vigentes à época dos fatos, (i) a Fiscalizada não
estava obrigada a reter e recolher o imposto sobre a renda de eventual ganho
de capital dos acionistas; e/ou, (ii) não houve ganho de capital auferido pelos
acionistas. A Fiscalizada coloca-se à disposição para fornecer discriminação de
seus acionistas à época do evento. “(grifo nosso).
Diante deste cenário, não há como evitar a dúvida: como poderia haver ágio de um
lado da operação se o outro lado (alienante) não experimentou ganho de capital? Mais um
argumento a reforçar a inexistência, no caso concreto, de ágio dedutível.
Por todo o exposto, não há como prover o recurso voluntário nesta matéria,
impondo-se a manutenção da decisão recorrida.
2.3 – Excesso de dedução de JCP
Fl. 17353
DF CARF MF
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A segunda infração imputada à Recorrente e ora submetida ao Colegiado diz
respeito ao excesso de dedução de JCP.
Como bem salientaram tanto a decisão recorrida como o acórdão no 1302-003.381,
a questão ora em análise está vinculada à infração abordada no tópico anterior.
A linha de defesa da Recorrente pretende sustentar que o registro do ágio
decorrente da incorporação das ações da Vivo Participações respeitou os regramentos legais e a
disciplina contábil, ao passo que restou amplamente demonstrado no tópico anterior que as
provas dos autos infirmam as conclusões da Contribuinte.
Neste sentido, como não foram acatadas as razões da Recorrente quanto ao ágio da
incorporação da Vivo Participações, não há como afastar a glosa por excesso de dedução a título
de JCP, já que o patrimônio líquido que serviu de base para o seu cálculo estava indevidamente
majorado, como antes demonstrado.
Igualmente irrelevante a afirmação da Recorrente que a autoridade fiscal não teria
especificado qual dos critérios dentre os previstos no art. 14 da Instrução Normativa RFB no
1.397/2013 fora utilizado para o cálculo do limite de JCP. Ao contrário do que afirma em sua peça
recursal, independentemente do critério adotado (que não foi contestado pela Contribuinte),
restou devidamente demonstrado nos autos que a contabilização do ágio é ilegítima e não deve
afetar o patrimônio líquido para fins do cálculo do limite de JCP.
Pelo exposto, não há como prover o recurso voluntário nesta matéria, impondo-se a
manutenção da decisão recorrida.
2.4 – glosa de despesa com amortização do ágio decorrente da incorporação da
GVT.
A terceira infração imputada pela autoridade fiscal à Recorrente diz respeito ao que
considerou dedução indevida por amortização de ágio decorrente da incorporação da GVT.
Segundo o fisco, a Contribuinte figurou no contrato de compra e venda das
participações societárias da GVT, mas não teve papel decisivo na avença, não dispunha de
capacidade econômico-financeira de pagar o preço ajustado e estava formalmente submetida às
decisões da sua controladora durante todo o processo levado a efeito para a conclusão da
operação.
Arremata seu raciocínio concluindo que a atuação da Recorrente deu-se na
condição de pessoa interposta entre a real adquirente (Telefónica SA – empresa espanhola) e a
adquirida GVT.
Diante deste cenário, o ágio gerado na operação de aquisição das participações
societárias da GVT não pode ser amortizado pela Recorrente já que a real adquirente é a
Telefónica SA (empresa espanhola), que o ágio teria ocorrido no exterior (não no Brasil) e que não
houve a indispensável confusão patrimonial entre a real investidora e a investida.
Fl. 17354
DF CARF MF
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Já a Recorrente se insurge com veemência contra as conclusões da autoridade
fiscal. Para ela, tanto a autoridade fiscal quanto a decisão recorrida teriam criado uma incabível
“ficção jurídica” ou “realidade paralela” para concluir que a Telefónica Espanha fosse a real
adquirente da GVT.
Sustenta ainda a autuada que todos os requisitos formais e substanciais do regime
do ágio previsto na Lei no 12.973/2014 foram observados, razão pela qual a amortização foi
indevidamente glosada.
Discorre sobre a importância do negócio exercido pela GVT para a Recorrente,
inclusive a expansão das suas atividades em função da operação societária empreendida.
Afirma que celebrou, com a Vivendi (empresa francesa controladora indireta da
GVT Participações) Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças, na qualidade de
“Compradora” e que o instrumento foi firmado sob a égide da legislação brasileira.
Argumenta que para fazer frente ao investimento previsto no contrato, lançou mão
da Oferta Pública de Ações (OPA) que resultou no aumento de R$ 16.107.285.058,80. em seu
capital social. Quanto ao aumento do seu capital social, sustenta que a participação das
sociedades que integram o grupo Telefónica foi proporcional à participação anteriormente detida
por cada empresa e que os minoritários também aportaram capital por aderirem à OPA.
Destaca também que todos os atos societários foram objeto de aprovação pela
Anatel e pelo CADE.
Afirma que após o fechamento da operação e tendo em vista o sucesso da OPA,
pagou aos vendedores o preço em dinheiro previsto no contrato de compra e venda, bem como
que adquiriu ações remanescentes pertencentes à SIG 108(subsidiária da Vivendi). Informa
também que reteve e recolheu o IRRF incidente sobre o ganho de capital auferido pela SIG 108 e
SIG 72 e que a RFB expressamente reconheceu, no processo no 16561.720103/2019-92, que a
Recorrente seria a adquirente responsável pela retenção e recolhimento do IRRF.
Que, dada a conclusão das operações societárias, registrou o ágio incorrido nos
termos preconizados pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/77, com a redação conferida pela Lei no
12.973/2014. Informa também que em 2016 incorporou, por razões empresariais, a investida
GVT, passando a amortizar o ágio a partir deste evento.
Discorre longamente sobre o equívoco cometido pela DRJ ao considerar a
Telefónica Espanha como real adquirente da GVT; que a propriedade do investimento validamente
adquirido por atos jurídicos válidos não pode ser desconsiderada.
Combate o fundamento da autuação fiscal (recursos oriundos do exterior) com a
afirmação que tal argumento não é válido para os investidores terceiros que subscreveram a OPA,
tampouco para o pagamento de parcela do preço em ações da Recorrente.
Fl. 17355
DF CARF MF
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Argumenta finalmente que a DRJ, ao afastar a imposição da multa qualificada,
atesta que não houve vícios nas operações empreendidas e que as decisões da CSRF citadas no
acórdão recorrido não se aplicam ao caso ora em julgamento.
Penso que os argumentos da Recorrente, apresentados em uma bem construída
peça de defesa, não são suficientes para reformar a decisão proferida pela DRJ.
A questão fulcral para a autuação fiscal não foi adequadamente infirmada pela
Recorrente. A autoridade autuante concluiu que o ágio gerado na operação societária
empreendida foi suportado pela Telefónica Espanha e não pela Recorrente. E demonstrou ainda
que a controladora Telefónica SA estabeleceu, com a Vivendi (controladora indireta da GVT) um
acordo para a aquisição da GVT por meio da Telefônica do Brasil. Veja-se a passagem do TVF (fl.
15.372) que aborda a questão:
8.3 – DO ADQUIRENTE DE FATO – TELEFÔNICA SA COM SEDE NA ESPANHA
Analisando as Demonstrações Financeiras apresentadas pela controladora do
Grupo Telefônica na Espanha, Telefônica SA, juntado aos autos, relativa a 2015,
observa-se que a aquisição da GVT constou em destaque neste conjunto de
relatórios.
A partir da leitura do título sobre a operação da GVT, extrai-se:
Em 19 de setembro de 2014 a Telefônica, SA assinou um acordo com a
Vivendi SA, para a aquisição pela Telefônica Brasil, SA da Global Village
Telecom, SA e sua empresa holding GVT Participações, SA (em conjunto
“GVT”) pelo valor em dinheiro de 4.663 milhões de euros (mediante
pagamento à vista e assunção de dívida), bem como a entrega de ações
representativas de 12% do capital social da nova Telefônica Brasil, SA
resultante da integração com a GVT. [traduzido pelo Auditor Fiscal]1
Fonte: Telefônica SA - Financial Report 2015 - pág 25.
O texto parece bastante claro. A Telefónica SA (Espanha) assinou acordo com a
Vivendi para a aquisição, pela Telefônica Brasil, da GVT e GVT Participações. A Recorrente, nos
exatos termos anunciados por sua controladora, seria o seu instrumento, o meio, a intermediária
utilizada para a aquisição da GVT. E quando se diz “instrumento ou intermediária” não se está
desmerecendo a condição da controlada brasileira, mas tão somente evidenciando o papel que ela
desempenhou na operação. As duas controladoras sediadas na Europa tomaram a decisão sobre
o que seria feito e as respectivas controladas ficaram obrigadas, compelidas, a operacionalizar a
avença. Esta condição de ausência de autonomia para decidir por parte da Telefônica Brasil foi
igualmente destacada pela autoridade fiscal:
Analisando em maior detalhe o Contrato de Compra e Venda, observa-se que a
Telefônica Brasil figura como compradora. Contudo, o papel exercido pela
controladora espanhola Telefônica SA no contrato precisa ser destacado.
Fl. 17356
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A partir do contrato, extrai-se as obrigações assumidas pela Telefônica SA
(espanhola), conforme segue:
(A) A Telefônica [Telefônica SA, com sede na Espanha] compromete-se, em
caráter incondicional e irrevogável, a tomar todas as medidas necessárias
para:
(i) exercer os direitos de voto que atualmente possui e quaisquer outros
direitos de voto que possa adquirir no futuro para aprovar ou fazer com que
sejam aprovadas as Operações, incluindo o Aumento de Capital da Vivo e a
incorporação de ações;
(ii) garantir que a compradora cumpra todas as suas obrigações nos termos
deste contrato, incluindo a entrega da contraprestação de ações e o
pagamento da contraprestação em dinheiro às vendedoras (...);
(iii) garantir que o aumento de capital da Vivo seja realizado, integralmente
subscrito e integralizado;
(iv) realizar as trocas de ações (...).
De fato, não há como se afastar a conclusão da autoridade fiscal. Diante dos
termos acima transcritos, as principais obrigações contratuais ficaram estabelecidas para
cumprimento pela controladora da Recorrente. A Telefônica Espanha obrigou-se a aprovar a
operação (exercendo, como bem destaca a Recorrente, seu papel de controladora), mas também
a garantir a entrega das ações e do pagamento em dinheiro que deveriam ser feitos pela
Telefônica Brasil e mais, que o capital social desta fosse aumentado e integralmente subscrito e
integralizado.
A Recorrente pretende convencer que era a parte contratante e que tomou as
decisões para a realização do negócio, que seria do seu interesse exclusivo. Ilustra sua posição
com as atas da 250a e 254a Reunião do Conselho de Administração da Recorrente, argumentando
que desde o início participou das negociações com o grupo Vivendi. Eis as imagens das referidas
atas apresentadas na peça recursal:
Fl. 17357
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De fato, não é controversa a participação da Recorrente no contrato. A sua
controladora informou que a operação seria realizada por seu intermédio. Entretanto, note-se
também que as duas atas mencionam a participação da Telefônica SA (espanhola) nas negociações
a que se referem. A dúvida que remanesce é se a Recorrente, diante de todos os atributos que
possui, carecia da participação da sua Controladora nos instrumentos celebrados com terceiros.
Fosse o negócio de seu exclusivo interesse, como reiteradamente afirmado no
recurso voluntário, e detivesse a Recorrente capacidade econômico-financeira para assumir as
obrigações contratuais, por qual razão haveria de participar de todos os atos do negócio a
Controladora, domiciliada na Espanha?
A defesa questiona também qual seria o interesse da controladora na aquisição da
GVT, nos seguintes termos:
374. Nesse sentido, pergunta-se: (i) fazia parte da estratégia da Telefónica
Espanha realizar uma aquisição de forma independente da GVT que já atuava no
mercado nacional com presença relevante? (ii) fazia parte da estratégia do grupo
adquirir uma estrutura separada mantendo corpos diretivos e governança em
absoluta separação? (iii) fazia parte da estratégia atuar no mercado brasileiro por
Fl. 17358
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meio de duas empresas absolutamente separadas? (iv) houve integração da GVT
com a Telefónica Espanha?
375. As respostas a esses questionamentos são todas negativas, o que se
comprova pelos fatos: a aquisição da GVT pela Recorrente e sua posterior
integração total por meio da incorporação, unificando as operações e permitindo
a captura de significativas sinergias que beneficiaram diretamente as atividades
operacionais da Recorrente, sem qualquer relação com a Telefónica Espanha.
Tem razão a Recorrente. As respostas aos questionamentos por ela formulados e
por ela mesma respondidos parece mesmo ser não. O que não se sustenta é a conclusão final que
afirma “a aquisição da GVT pela Recorrente e sua posterior integração total por meio da
incorporação, unificando as operações e permitindo a captura de significativas sinergias que
beneficiaram diretamente as atividades operacionais da Recorrente, sem qualquer relação com a
Telefónica Espanha”. Ora, a relação com a Telefónica Espanha é tão nítida que ela, diante dos
“nãos” aos questionamentos acima formulados pela Recorrente, determinou a esta que
procedesse às operações societárias porque seria seu interesse (da controladora) que as duas
empresas atuassem de modo unificado, tanto que a Telefónica SA (Espanha) assumiu formalmente
o compromisso de concretizar a operação, inclusive garantindo que o aumento de capital da
Recorrente seria feito, subscrito e integralizado. Assumir compromisso dessa monta sem ter
interesse no negócio subjacente parece improvável. A decisão empresarial, como visto e acima
demonstrado, foi da Telefónica, e não da Recorrente, que foi mero instrumento de realização do
acordo celebrado com a Vivendi.
E aqui cabe um paralelo com o processo de incorporação da Vivo Participações,
matéria tratada anteriormente neste voto. Relembre-se, a Telefónica (espanhola) detinha o
controle da Vivo Participações e da Telefônica Brasil e procedeu à unificação das empresas
conforme reorganização societária antes descrita. Tal fato ocorreu no ano de 2011 e, como visto
alhures, resultou na criação de um ágio artificial (intragrupo), indedutível para fins de apuração do
IRPJ e da CSLL.
Não há dúvida que Telefónica SA (Espanhola), interessada direta na aquisição da
GVT, poderia ter procedido do mesmo modo que procedeu em relação à incorporação da Vivo
pela Telefônica Brasil. Bastaria a ela adquirir diretamente as ações das controladas da Vivendi
que, por sua vez, controlavam a GVT e, posteriormente, proceder à unificação das empresas, após
o “aumento” do capital social da GVT. O grupo empresarial detinha know how quanto à operação.
Entretanto, como consta nas demonstrações financeiras da Telefónica SA, o relato
acima reproduzido noticia que as negociações com a Vivendi iniciaram-se em setembro de 2014 e
nesta data a Lei no 12.973/2014 já havia sido aprovada. E, como é consabido, esta Lei tornou
expressa a vedação ao aproveitamento do ágio quando a operação ocorre entre partes
relacionadas:
Art. 22. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida
Fl. 17359
DF CARF MF
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com ágio por rentabilidade futura ( goodwill ) decorrente da aquisição de
participação societária entre partes não dependentes, apurado segundo o
disposto no inciso III do caput do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
dezembro de 1977 , poderá excluir para fins de apuração do lucro real dos
períodos de apuração subsequentes o saldo do referido ágio existente na
contabilidade na data da aquisição da participação societária, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração.
Ainda que para o fisco e para este julgador a vedação ao aproveitamento do ágio
decorrente de operações entre partes relacionadas independa desta expressa disposição legal, o
fato é que esta norma interditou o debate então existente sobre a validade dos planejamentos
tributários construídos entre partes relacionadas para geração artificial de ágio.
Portanto, para a Telefónica SA (abstraindo-se o fato do ágio ter sido gerado no
exterior) não interessava, na data em que decidiu adquirir a GVT, fazê-lo de forma direta para
posterior unificação com a Telefônica Brasil, já que não teria como aproveitar o inevitável ágio que
decorreria da aquisição, pois a unificação ocorreria entre partes relacionadas e sob a égide da
nova lei.
O Grupo Empresarial tinha interesse na aquisição da GVT e na possibilidade de
amortização do ágio que da operação resultaria. Assim, se a aquisição das ações das controladoras
da GVT se desse por sua controlada brasileira, seria em tese possível, à luz das novas disposições
legais, deduzir o ágio, posto que a operação ocorreria entre partes não relacionadas. Entretanto,
uma operação de tal monta exigia uma grande disponibilidade financeira que a Telefônica Brasil
não detinha, afinal a aquisição estava orçada na casa dos bilhões de euros.
Deu-se, então, o processo de capitalização da Telefônica Brasil para fazer frente às
exigências contratuais para a aquisição da GVT. E, como bem descrito pela autoridade fiscal,
quem assumiu o encargo financeiro da operação foi a Telefónica SA mediante a emissão de ações
no mercado de capitais de Madri no valor de 3,05 bilhões de Euros. Peço vênia para reproduzir o
excerto do TVF que trata da questão:
Contudo, em 17/04/2015, era divulgado na imprensa brasileira que a Telefônica
SA, empresa espanhola líder do Grupo Telefônica, concluíra a captação de
recursos em mercados de capitais através da emissão de 3,05 bilhões de euros em
ações, com vistas a subscrever ações da Telefônica Brasil, como forma de financiar
a aquisição da GVT.
As Demonstrações Financeiras da empresa espanhola Telefônica SA do ano 2015
informam a oferta pública de ações realizada por essa controladora do Grupo
Telefônica no mercado de capitais de Madrid (Espanha) com registro em
20/04/2015, captando 3.048.350914,56 euros.
Em 20 de abril de 2015, a escritura pública que comprova o capital social
aumento concedido pela Telefônica, S.A. foi registrado no Registro
Comercial de Madrid por um valor nominal de 281.213.184 milhões de
Fl. 17360
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euros registrados como “capital social”. A diferença com o valor efetivo
emitido, no valor de 3.048.350.914,56 milhões de euros foi registrado como
Prêmio de ações. [traduzido pelo Auditor Fiscal]2
Fonte: Telefônica SA - Financial Report 2015 - pág. 234.
Ressalte-se, por ser relevante, que a captação de recursos realizada pela
Telefônica SA (empresa espanhola) ocorre antes do registro da OPA pela
Telefônica Brasil. Esta fato é de suma importância, pois demonstra com clareza
cristalina que tratou-se de operação estruturada, que envolveu primeiramente a
negociação da compra da GVT pela empresa espanhola Telefônica SA, em seguida
a captação de recursos pela empresa espanhola Telefônica SA para liquidar a
operação, e somente ao final destas etapas o registro e apresentação da OPA pela
Telefônica Brasil, OPA esta que se revestiu de mero jogo de cartas marcadas para
aparentar legalidade perante as leis brasileiras a compra da GVT realizada pela
empresa espanhola Telefônica SA. (destaques deste relator)
Pois bem. Uma vez captados recursos de mais de 3 bilhões de Euros no mercado de
Madri, a Telefónica SA estava em condição de honrar a disposição contratual que lhe obrigava a
aumentar, subscrever e integralizar o capital social da Telefônica Brasil para honrar o contrato de
compra e venda da GVT. Relembre-se as disposições contratuais que obrigavam a empresa
espanhola:
(i) exercer os direitos de voto que atualmente possui e quaisquer outros
direitos de voto que possa adquirir no futuro para aprovar ou fazer com que
sejam aprovadas as Operações, incluindo o Aumento de Capital da Vivo e a
incorporação de ações;
(ii) garantir que a compradora cumpra todas as suas obrigações nos termos
deste contrato, incluindo a entrega da contraprestação de ações e o
pagamento da contraprestação em dinheiro às vendedoras (...);
(iii) garantir que o aumento de capital da Vivo seja realizado,
integralmente subscrito e integralizado;
(iv) realizar as trocas de ações (...).
A questão que se impõe é: como alguém pode garantir que um aumento de capital
seja subscrito e integralizado, se não mediante o aporte de recursos próprios? Ao assumir a
obrigação acima destacada, a Telefónica se obrigou a aportar na Recorrente os recursos
financeiros que seriam necessários para a realização do negócio jurídico que culminou com a
aquisição da GVT.
Decorre daí que em 28/04/2015, a Recorrente registrou na CVM e apresentou ao
mercado a propalada Oferta Pública de Ações (OPA) visando seu aumento de capital. Tal oferta,
como visto, sucedeu à capitalização da Telefónica SA, que utilizou os recursos obtidos no mercado
de capitais de Madri para adquirir ações da sua controlada brasileira, promovendo e
integralizando seu aumento de capital.
Fl. 17361
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Forçoso reconhecer que após a OPA, a composição do controle acionário da
Telefônica Brasil praticamente não se alterou, conforme demonstrativo apresentado pela
Recorrente:

De acordo com o demonstrativo, o incremento da quantidade de ações após a OPA
é notável. O controle societário, por outro lado, manteve-se praticamente o mesmo de antes da
oferta pública. Para as ações preferenciais, a proporção de “outros acionistas” (excetuando-se os
do grupo Telefônica) passou de 35,22% antes da OPA para 35,26% depois.
A conclusão evidente a partir desta constatação é que o volume de recursos
financeiros para o aumento do capital social da Recorrente foi proveniente essencialmente do
Grupo Telefónica, que havia se obrigado, através da Telefónica SA, a integralizar o valor
correspondente ao aumento de capital social da Recorrente. O TVF descreve esta conclusão nos
seguintes termos:
Desta comparação da distribuição acionária, conclui-se que o aumento de Capital
da Telefônica Brasil, materializado por meio de Oferta Pública de Ações (OPA), foi
cerca de 75% integralizado por empresas do próprio Grupo Telefônica. Trata-se,
portanto, de recursos do Grupo injetados na Telefônica Brasil (contribuinte), para
que o contribuinte pudesse cumprir o contrato negociado e acordado pela
Telefônica SA na Espanha, de compra da GVT.
Com isto, o que se observa claramente é que a Telefônica Brasil não dispunha de
recursos e capacidade financeira para adquirir a GVT. Quem viabilizou
financeiramente o negócio foi a controladora do Grupo Telefônica na Espanha
Telefônica SA por meio de uma oferta de suas ações no mercado de capitais de
Madrid, e posteriormente injetou capital na empresa brasileira (contribuinte) para
completar a compra negociada e financiada pela empresa europeia.
A Recorrente não contesta este fato, embora discorde da conclusão a que chegou a
autoridade fiscal quanto a considerar a Telefónica SA como real adquirente da GVT. Destaco a
seguinte passagem do recurso voluntário quando enfrenta essa questão:
327. Como antecipado acima, a decisão da DRJ ora recorrida corrobora a ficção
jurídica que a Recorrente não seria a “real adquirente” do investimento na GVT”.
Para tanto, a decisão da DRJ adota a equivocada linha de argumentação de que
“75% do ônus financeiro da aquisição teria sido suportado pela Telefónica
Fl. 17362
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90
Espanha, por meio próprio ou de suas subsidiárias, enquanto que a parcela recaiu
sobre acionistas minoritários” (fl. 17031).
328. Ou seja, amparada na referida ficção jurídica, data venia, a decisão da DRJ
incorretamente inferiu que o fluxo de capitalização da Recorrente, subscrito em
parte pela Telefónica Espanha, possibilitaria a qualificação desta última como
“real adquirente” do investimento na GVT. Assim, para a referida decisão, o que
importa seria a origem de (apenas) parte dos recursos ou os respectivos fluxos
financeiros, e não a sociedade que os detém na condição de legítima titular e
utiliza na efetiva aquisição junto a terceiros. A primeira inconsistência é
caracterizada pelo fato de que apenas uma parcela dos recursos do capital social
da Recorrente foi aportada pela Telefónica Espanha, havendo parcela expressiva
aportada por acionistas não relacionados.
Sustenta a Recorrente que “...apenas uma parcela dos recursos do capital social da
Recorrente foi aportada pela Telefónica Espanha, havendo parcela expressiva aportada por
acionistas não relacionados”.
Tem razão quanto à parcela aportada por não relacionados, que correspondeu a
aproximadamente 25% do aumento do capital social da Recorrente. Contudo, a conclusão
inescapável a que se chega é que sem o aporte de recursos por parte do Grupo Telefônica (75% do
aumento do capital social da Recorrente), a Telefônica Brasil não teria como honrar o contrato de
compra e venda de ações celebrado com a Vivendi. Ou, por outras palavras, o aporte de capital
promovido pelas empresas relacionadas à Recorrente pela compra das ações por ela emitidas
ingressou em seu caixa com a destinação previamente determinada de pagar o valor em dinheiro
previsto no contrato de compra e venda de ações. Ao se obrigar a integralizar o aumento do
capital social promovido pela Recorrente, a Telefónica SA assumiu a condição de pagadora da
operação de transferência das ações da GVT para a Telefônica Brasil.
Não fosse o dinheiro oriundo da Telefónica, a obrigação não seria solvida e o
contrato não seria honrado. Contudo, como afirmando e reafirmado, a controladora espanhola
obrigou-se (e cumpriu o ajuste) a promover o aumento do capital social da Recorrente, bem como
a subscrever e integralizar o acréscimo patrimonial, possibilitando que a sua controlada no Brasil
efetuasse o pagamento, com recursos financeiros oriundos da controladora, da aquisição da GVT.
Disso se conclui que, como muito bem identificou a autoridade fiscal, quem
efetivamente suportou o ônus financeiro da aquisição foi a Telefónica SA (espanhola). O capital
investido para a aquisição da GVT apenas e tão somente transitou pelas contas da Recorrente.
E não se perca de vista que a Telefónica SA assumiu obrigações em seu nome
próprio para que a aquisição da GVT se concretizasse. A própria Recorrente presta esta relevante
informação em seu recurso voluntário (com destaques acrescidos);
II.B.1.4. O Contrato de Troca de Ações (Swap Agreement)
276. Como uma das “Condições Precedentes” previstas no Contrato de Compra
e Venda, a Telefónica Espanha - sociedade localizada na Espanha e controladora
Fl. 17363
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indireta da Recorrente – assumiu a obrigação de troca (i) da participação
equivalente a 12% do capital social da Recorrente a ser recebida pelo Grupo
Vivendi como contraprestação parcial pela GVT, a Parcela em Ações; (ii) por ações
da Telecom Itália (TIM) detidas pela Telefónica Espanha (Cláusula 3.4.A.”e” do
Contrato de Compra e Venda).
277. Essas ações detidas pela Telefônica Espanha eram de grande interesse do
Grupo Vivendi, o qual já detinha investimento naquela companhia, desejando
expandir a sua participação. Como é possível observar de notícias publicadas à
época, a partir do recebimento das ações da Telecom Itália, o Grupo Vivendi
tornou-se o maior acionista da empresa:
[...]
Mais do que garantir que a Telefônica Brasil pudesse honrar o preço que a sua
controladora havia acertado com o Grupo Vivendi, a Telefónica SA, como parte do preço pela
aquisição da GVT trocou ações da TIM que detinha e que eram de grande interesse do Grupo
alienante. Esta operação demonstra que a Telefónica pagou parte do preço pela compra da GVT
com recursos próprios, sem transição pelo caixa da Recorrente, e em transação efetuada
diretamente com a alienante Vivendi, sem qualquer interferência ou participação da Telefônica
Brasil.
Note-se, como muito bem apontou o ex Conselheiro André Mendes Moura na
declaração de voto encartada no acórdão no 9101-002.213, que a norma que regula o
aproveitamento da amortização do ágio (arts. 385 e 386 do RIR/1999) é dirigida (aspecto pessoal
da norma) “à pessoa jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais
valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a
aquisição, e à pessoa jurídica investida”.
No caso dos autos, restou devidamente comprovado pela autoridade fiscal que
quem acreditou na operação e quem desembolsou os recursos financeiros necessários para a
concretude do negócio foi a Telefónica SA , empresa sediada na Espanha, donde resultou ágio a
ser registrado no exterior, não dedutível do IRPJ e da CSLL no Brasil. Ademais, não houve a
confusão patrimonial entre a real investidora (Telefónica SA) e a investida GVT, que foi
incorporada por terceira pessoa (Telefônica Brasil) que não arcou com o ônus financeiro da
operação.
Por estes fundamentos, não há como acolher a pretensão da Recorrente, impondo-
se a manutenção da autuação fiscal nesta matéria.
2.5 – Da multa isolada
A autoridade fiscal, constatando que a Contribuinte deduziu indevidamente
despesas com amortização de ágio das estimativas mensais calculadas, provocando a redução
insubsistente do montante a recolher , exigiu a multa isolada calculada sobre a diferença entre o
Fl. 17364
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que deveria ter sido recolhido, sem o cômputo das deduções glosadas, e o valor pago pela
Empresa.
A Autuada insurge-se contra a exigência alegando que a multa isolada não pode ser
exigida após o encerramento do exercício, bem como asseverando a impossibilidade da exigência
da multa isolada concomitantemente com a multa de ofício. Sustenta ainda a decadência da
multa isolada dos meses de janeiro a dezembro de 2015, e ainda que teria havido excesso no
cálculo do valor devido pelo indevido cômputo, segundo ela, da amortização do ágio decorrente
da incorporação da Telemig Celular, matéria estranha ao feito ora em julgamento.
Dada a absoluta identidade entre os fatos que ensejaram a autuação fiscal em
relação a esta infração e a defesa apresentada pela Recorrente, adoto como razão de decidir em
relação a esta matéria, conforme autorização do art. 50, § 1o da Lei no 9.784/1999, os
fundamentos expressos da decisão recorrida, complementando-os em seguida com outros
fundamentos que reputo relevantes:
A Impugnante também insurgiu-se contra a multa isolada de 50%, sob o raciocínio
de que ela não poderia ser exigida de forma concomitante com a multa de ofício
ou a qualificada, tendo em vista não apenas a posição já sumulada pela CSRF a
esse respeito (Súmula no 105, de 08/12/2014) e a necessidade de aplicação do
princípio da consunção, como também devido a diversos precedentes do STJ e do
próprio CARF.
A Impugnante equivocou-se com relação à aplicação da Súmula no 105 do CARF
ao presente caso. A citada Súmula faz menção ao art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no
9.430, de 1996 e a multa lançada fundamentou-se no art. 44, II, "b", da Lei no
9.430/96. Não há como confundir as duas situações.
Logo, não houve aplicação concomitante da multa isolada e da multa proporcional
sobre uma única base de cálculo. A Lei no 9.430/96 assim disciplina o tema
(grifado):
Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar
pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo
estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos
percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995,
observado o disposto nos §§1o e 2o do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei no
8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho
de 1995.
(...)
Art.44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007):
I – de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
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declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15
de junho de 2007)
II – de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de
ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de
ajuste, no caso de pessoa física;(Incluída pela Lei no 11.488, de 15 de junho de
2007)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica. (Incluída pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
(...)
O art. 16 da IN SRF no 93/97 é expresso ao determinar o lançamento, após o ano-
calendário, da multa sobre os valores de estimativa não recolhidos (grifado):
Art. 16. Verificada a falta de pagamento do imposto por estimativa, após o
término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:
I – a multa de ofício sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos;
II – o imposto devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro, caso
não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do
vencimento da quota única do imposto.
A legislação acima citada legitima a cobrança da multa isolada conforme lançada
nos autos. O lançamento da multa isolada pelo não pagamento de estimativas
pode ser efetuado no decorrer ou após o término do ano calendário, já que o
dispositivo legal acima transcrito não faz qualquer menção quanto à data em que
deva ser apurada a falta de recolhimento da estimativa ou a sua insuficiência.
O inciso I do art. 44 da Lei no 9.430/96 determina que será cobrada multa quando
apurado de ofício o não pagamento, no prazo estabelecido pela legislação, de
tributo ou contribuição, cujos valores não pagos também serão exigidos. Já o
inciso II impõe a cobrança de 50% dos valores mensais (estimativas), exigidos
isoladamente.
Ademais, a legislação tributária federal e mesmo a Constituição Federal não
vedam a aplicação concomitante de penalidades. Exemplo encontra-se no art. 74
da Lei no 4.502/64, que estabelece expressamente que “apurando-se, no mesmo
processo, a prática de duas ou mais infrações pela mesma pessoa natural ou
Fl. 17366
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jurídica, aplicam-se cumulativamente, no grau correspondente, as penas a elas
cominadas”. Frise-se, uma vez mais, que as bases de cálculo das multas em
comento – a isolada e a normal de ofício, por falta de recolhimento de
antecipação e por falta de pagamento da contribuição ou tributo, são distintas. O
pagamento do tributo definitivo apurado na declaração extingue o crédito
tributário, ao passo que o recolhimento da antecipação não tem esse efeito de
acordo com o art. 150 do CTN, pois constitui uma obrigação acessória, de caráter
provisório e precário, estando sujeito ao ajuste na declaração, o qual pode
inclusive resultar em restituição parcial ou integral do tributo.
Verificada a falta de pagamento do tributo após o término do ano-calendário, o
lançamento deve ser efetuado, abrangendo a multa de ofício sobre os valores
devidos por estimativa e não recolhidos, além do tributo devido com base no
lucro real apurado em 31 de dezembro não recolhido, acrescido de multa de
ofício e juros de mora contados do termo final do prazo de pagamento.
Assim, quando constatadas as insuficiências de falta de pagamento de estimativas
e de tributo, ocorrem duas infrações, cabendo à autoridade fiscal proceder ao
lançamento de ambas. Em resumo, a ocorrência conjunta das multas lançadas no
presente auto de infração encontra total amparo legal e, portanto, ambas devem
ser mantidas.
Registre-se, por oportuno, que não se verificou o alegado erro na apuração da
multa isolada, referente aos anos-calendário de 2015 a 2017. Ao contrário do que
alegou a impugnante, para o cálculo da citada multa somente foram considerados
os valores das amortização de ágio glosados no presente processo, referentes ao
Ágio Vivo e Ágio GVT.
Registre-se, outrossim, que também não se verificou a decadência referente à
exigência da multa isolada, relativa aos meses de janeiro a dezembro de 2015.
Isto porque se trata de uma exigência de ofício, conseqüentemente o termo inicial
da contagem do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que a citada multa poderia ser exigida (ou seja, 1o de janeiro de 2016), nos
exatos termos do art. 173, I do CTN.
Retomo o voto para aclarar que a alegação que descabe o lançamento da multa
isolada após o encerramento do exercício é afastada pelo racional da Súmula CARF no 178, que
contém a seguinte redação:
Súmula CARF no 178
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 – vigência em
16/08/2021
A inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário não impede a
aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na forma
autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de
1996. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de
11/11/2021).
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Evidente que se a multa isolada é exigível se o resultado do ano-calendário (após o
seu encerramento) resulta em inexistência de tributo, também o é nas demais situações em que
de encerramento do exercício em se incorreram as estimativas recolhidas a menor ou não
recolhidas.
Quanto à concomitância da multa isolada com a multa de ofício, igualmente a
solução da contenda passa pelo entendimento sumulado por este Conselho na Súmula CARF no
105, que ostenta a seguinte redação:
Súmula CARF no 105
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 08/12/2014
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL
apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Ressalte-se que o entendimento expresso na Súmula acima transcrita tem aplicação
aos fatos geradores ocorridos antes do advento da Lei no 11.488/2007, que conferiu nova redação
ao art. 44 da Lei no 9.430/1996. O enquadramento legal citado expressamente no texto da súmula
(art.44, § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996) deixou de existir a partir de 22/01/2007.
Na mesma data, foi publicada no DOU (edição extra) e entrou em vigor a Medida
Provisória no 351/2007, posteriormente convertida na Lei no 11.488/20072. Foram alterados o
percentual aplicável (de 75% para 50%) e também a base de incidência da multa (antes, a
totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, após, o valor do pagamento mensal que deixar
de ser efetuado). O texto da Lei que interessa ao litígio está assim redigido:
Lei no 11488/2007:
Art. 14. O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar
com a seguinte redação, transformando-se as alíneas a, b e c do § 2o nos incisos I,
II e III:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que
deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar
na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;
Fl. 17368
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b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que
tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a
contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente,
no caso de pessoa jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro
de
1964,
independentemente
de
outras
penalidades
administrativas ou criminais cabíveis.
I - (revogado);
II - (revogado);
III- (revogado);
IV - (revogado);
V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998).
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o
deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento
pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para:
I - prestar esclarecimentos;
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei
no 8.218, de 29 de agosto de 1991;
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei.
................................................. ” (NR)
Assim, com relação aos fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 2007, não se
aplica o racional da Súmula no 105.
Faço minhas as palavras do ilustre Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, que
tratou do tema no acórdão no 9101-005.695:
Com efeito, a lei prevê expressamente aplicação da penalidade isolada no caso do
descumprimento da obrigação de recolher o tributo estimado mensalmente,
mesmo se apurado prejuízo ao final do exercício.
Entendeu o legislador que tal infração (falta de recolhimento da estimativa) não
deve ser ignorada.
Com vistas à proteção da arrecadação tributária e prestigiando os contribuintes
que em situação equivalente efetuaram os recolhimentos devidos por
antecipação, houve por bem o legislador estabelecer uma penalidade para aquela
infração, que não se confunde de modo algum com a multa de ofício
eventualmente devida pelo não recolhimento do saldo de tributo apurado no final
do exercício.
Fl. 17369
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Assim, se, além das estimativas mensais que deixaram de ser recolhidas, a
fiscalização constata que também o saldo de imposto anual devido em face da
apuração do resultado do exercício não foi declarado/recolhido, ou o foi à menor,
impõe-se a cobrança das diferenças de tributos devidas acrescidas da respectiva
multa de ofício (75%), aplicada sobre o saldo de tributo devido.
Ora, é princípio basilar de hermenêutica que "a lei não contém palavras inúteis".
Ao estabelecer que é devida a multa isolada ainda que a pessoa jurídica tenha
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa da contribuição social, o
legislador deixou muito claro que a penalidade isolada não se confunde e não
pode se fundir com a multa de ofício eventualmente devida pelo saldo de tributo
devido no ano. Interpretação nesse sentido implica em negar validade ao citado
dispositivo.
A imposição da multa isolada visa prestigiar o contribuinte que cumpre com suas
obrigações e observa um dos princípios essenciais da atividade econômica,
previsto na Constituição Federal de 1988: o princípio da livre concorrência (vide
Art. 170, inc IV, Art. 146-A e Art. 173, § 4°).
Ao impor ao infrator a penalidade isolada a lei visa desestimular comportamentos
que levem a condições desiguais, pois enquanto os contribuintes que honram
com suas obrigações sacrificam parte de seus fluxos de caixa para contribuir com
a coisa pública, muitas vezes tendo que recorrer ao pagamento de juros a
terceiros, o infrator (que deixa de recolher o tributo estimado) preserva o seu
"Caixa" e se coloca em situação vantajosa economicamente perante os seus
concorrentes.
É cediço os efeitos que a sonegação tem sobre o equilíbrio concorrencial.
Portanto, ao se desonerar da multa isolada o contribuinte que deixa de efetuar o
recolhimento por estimativa ferir-se-ia, além da legalidade, o princípio da
isonomia.
Rejeito, também, o argumento, que tem sido reiteradamente utilizado pelos que
defendem a impossibilidade de coexistência das duas penalidades, quanto a
possibilidade de estarmos diante da ocorrência de um "bis in idem": aplicação da
multa isolada e da multa de ofício sobre um mesmo fato.
Não vejo como se possa defender a existência de um mesmo fato a ensejar a
aplicação das penalidades.
A lei é cristalina ao estabelecer cada uma das hipóteses em que as penalidades
são aplicáveis, sendo certo que as infrações ocorrem em momentos
absolutamente distintos, embora possam ser detectadas num mesmo momento
pela fiscalização.
Enquanto a infração pelo não recolhimento dos tributos devidos com base na
estimativa mensal ocorre durante o ano-calendário de sua apuração, a infração
pelo não recolhimento do tributo anual devido só pode ocorrer depois de
Fl. 17370
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encerrado o período de apuração respectivo. São fatos diversos que ocorrem em
momentos distintos e a existência de um deles não pressupõe necessariamente a
existência do outro.
O percentual da multa isolada que antes coincidia com o mesmo percentual da
multa de ofício também era comumente utilizado para justificar o alegado "bis in
idem!". Porém, também não existe mais essa coincidência, em face de sua
redução para 50% pela Lei n° 11.488/2007, e que passou a ser aplicada aos casos
pretéritos (inclusive neste) em face da retroatividade benigna prevista no art. 106,
II, alínea "c" do CTN.
Os prazos para cumprimento das obrigações em questão também são distintos
em cada caso.
A definição da infração, da base de cálculo e do percentual da multa aplicável é
matéria exclusiva de lei, nos termos do art. 97, inc.V do CTN, não cabendo ao
intérprete questionar se a penalidade aplicada em tal e qual caso é adequada ou
se é excessiva, a não ser que adentre a seara da sua constitucionalidade, o que é
vedado no âmbito deste colegiado.
Por fim quanto à alegação da recorrida sobre a aplicação do princípio penal da
consunção, valho-me da precisa fundamentação trazida pelo d. conselheiro
Alberto Pinto Souza Junior no acórdão no 1302-001.080, apontado como um dos
paradigmas pela recorrente, para afastá-la, verbis:
Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção
O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para
solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas
ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato.
Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é
norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art.
273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens Gomes
de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem como
métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária, especialmente
da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi rechaçado pela
Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do anteprojeto, sendo que
tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a ser aprovado pelo
Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN acolheu os
fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança absoluta com
o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN)
e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena
fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512,
idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a
possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito penal na
interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente
Fl. 17371
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previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106
ou o in dubio pro reo do art. 112.
Em conclusão, se a lei não prevê a possibilidade de aplicação de uma penalidade
em detrimento da outra não cabe ao intérprete afastá-la ou modular sua
aplicação.
Já quanto à decadência da multa isolada dos meses de janeiro a dezembro de 2015,
uma vez mais o racional de súmula deste Conselho, desta vez a de número 104 esclarece a
questão, com a seguinte redação:
Súmula CARF no 104
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 08/12/2014
Lançamento de multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimento de
estimativa de IRPJ ou de CSLL submete-se ao prazo decadencial previsto no art.
173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018,
DOU de 08/06/2018).
Portanto, como a ciência da autuação fiscal ocorreu em dezembro de 2020, não
havia se operado a decadência do direito da Fazenda Nacional exigir as multas isoladas dos meses
do ano-calendário 2015.
Pelo exposto, não há como acolher as alegações da Recorrente quanto à multa
isolada por recolhimento a menor de estimativas mensais de IRPJ e CSLL.
2.5.1- Erro de cálculo na multa isolada
Alega a Recorrente que houve excesso na cobrança da multa isolada nos seguintes
termos:
501. No Tópico III.3 da sua impugnação, a Recorrente demonstrou que, caso não
fosse entendido pelo cancelamento integral da multa isolada, havia um evidente
erro de cálculo cometido pela autoridade lançadora, resultando na cobrança em
excesso dessa multa. A autoridade lançadora deixa muito claro no início do TVF
que a aquisição e posterior incorporação da Telemig Celular S.A. em junho de
2010 (fl. 15310), não é objeto de questionamento pelo lançamento ora
combatido:
[...]
502. A despeito disso, verifica-se que as despesas de amortização desse ágio
foram indevidamente glosadas quando do cálculo da suposta multa isolada
supostamente devida. Ou seja, no momento de realizar o lançamento da multa
isolada (fls. 15410 e 15411), a autoridade lançadora considerou no cálculo do
“lucro real ajustado” e “BC CSLL ajustada” todas as despesas registradas como
amortização de ágio do período, sem a devida atenção que parcela dessas
despesas diz respeito à amortização para fins do IRPJ e da CSLL, em bases
mensais, do “Ágio Telemig” que não é objeto de qualquer questionamento.
Fl. 17372
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100
503. Essas inconsistências e “excesso no cálculo” estão evidenciadas na planilha
anexada aos presentes autos, a qual detalha o excesso da cobrança das multas
isoladas que totalizou o valor de R$ 103.071.661,38 e de R$ 22.911.373,95 para o
IRPJ e para a CSLL, respectivamente, nos anos-calendário de 2015 a 2017.
Ao contrário do que alega a Recorrente, a DRJ manifestou-se sobre a matéria,
conforme seguinte excerto do recorrido:
Registre-se, por oportuno, que não se verificou o alegado erro na apuração da
multa isolada, referente aos anos-calendário de 2015 a 2017. Ao contrário do que
alegou a impugnante, para o cálculo da citada multa somente foram considerados
os valores das amortizações de ágio glosados no presente processo, referentes ao
Ágio Vivo e Ágio GVT.
Nesta matéria, a Recorrente tem parcial razão.
De fato, consultando-se os valores contidos na planilha “DEMONSTRATIVO DE
APURAÇÃO DE MULTA ISOLADA SOBRE IRPJ ESTIMATIVA NÃO RECOLHIDO” (fls. 15.410 e 15.411),
pode-se constatar que a coluna “ágio” contém valores que incluem o ágio Telemig.
Tomando-se como exemplo o mês de janeiro de 2015, o ágio Vivo constante no
LALUR é de R$ 103.003.836,97 (fl. 15.408). Tal montante, somado ao ágio Telemig deduzido no
mesmo mês (R$ 36.078.487,83) perfaz o total adotado pela autoridade fiscal (R$ 139.082.342,80).
Os valores estão devidamente escriturados na Parte B do Lalur, conforme imagem
do mês adotado como exemplo:

Noto, entretanto, que os totais apontados pela Recorrente como excesso de cálculo
não se confirmam porque a planilha por ela apresentada (arquivo não paginável. fl. 16.789 contém
inconsistências, especialmente nos períodos 10/2016 e 07/2017, em relação aos quais a
Contribuinte não considerou, para fins de cálculo do IRPJ devido, os prejuízos auferidos nos meses
imediatamente anteriores.
Pelo exposto, nesta matéria, deve-se acatar parcialmente os argumentos da
Recorrente para que se exclua da base de cálculo da multa isolada de IRPJ e de CSLL os montantes
ligados ao ágio TELEMIG, que não é objeto do presente julgamento.
2.6 - Compensação indevida de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas da
CSLL nos anos-calendário 2015 e 2016
Fl. 17373
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101
Segundo a autoridade autuante, a Contribuinte realizou compensações de prejuízos
fiscais e de bases de cálculo negativas da CSLL nos anos de 2015 e 2016 sem possuir saldos
disponíveis para compensar. Assim se manifesta a autoridade fiscal sobre a infração:
Durante a presente ação fiscal, verificou-se que o contribuinte realizou
compensações de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas de CSLL na
apuração do ajuste anual de IRPJ e CSLL durante o período compreendido entre o
ano-calendário 2015 e o ano-calendário 2016. Contudo, os extratos do sistema
SAPLI que controla os saldos de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas de
CSLL, juntados a este processo, demonstram que não haviam saldos disponíveis a
compensar.
Sendo assim, estão sendo objeto de lançamento de ofício o IRPJ e a CSLL
incidentes sobre valores de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL
indevidamente compensados pelo contribuinte entre os anos-calendário 2015 e
2016, conforme constante do auto de infração.
A Recorrente sequer contesta a acusação fiscal e limita-se a afirmar que os saldos
de prejuízos fiscais e bases de cálculos negativas da CSLL foram utilizados pela autoridade fiscal na
recomposição do resultado tributável de cada um dos meses sob auditoria, razão pela qual não
haveria saldo disponível para compensar o resultado anual apurado.
Afirma ainda que, como em seu entendimento as glosas decorrentes da
amortização de ágio são indevidas, a infração por compensação indevida de prejuízo fiscal e de
base de cálculo negativa é improcedente.
Sem razão a Recorrente. Conforme esmiuçadamente expresso ao longo deste voto,
as infrações decorrentes das glosas relacionadas à amortização dos ágios são procedentes, razão
pela qual há de se manter, integralmente, a sanção relacionada à compensação indevida de
prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa de CSLL.
É de se negar, também nesta matéria, provimento ao recurso voluntário.
2.7 – Juros incidente sobre multas
A Recorrente insurge-se, também, contra a incidência de juros de mora sobre a
multa constituída de ofício.
A matéria não comporta mais digressão no âmbito deste Conselho, haja vista estar
pacificada após o advento da Súmula CARF no 108, assim redigida:
Súmula CARF no 108
Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).
Fl. 17374
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.304 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720056/2020-11
102
Pelo exposto, não procedem os argumentos da Recorrente sobre a matéria,
impondo-se a manutenção da incidência de juros sobre as multas de ofício objeto da autuação
fiscal em julgamento.
3 – Mérito do recurso de ofício
A DRJ, como visto alhures, afastou a qualificação da multa de ofício e recorreu, de
ofício, a este Conselho, quanto à parcela exonerada do crédito tributário constituído.
A Contribuinte, em seu recurso voluntário, defende a manutenção, nesta matéria,
do que decidido pela instância de primeiro piso.
A PGFN, divergindo, sustenta que a decisão da DRJ deve ser revista com a
requalificação da multa de ofício, tanto na operação que ensejou o “ágio Vivo”, quanto na que
resultou no “ágio GVT”.
Em relação ao “ágio Vivo”, sustenta que o dolo da Contribuinte estaria
caracterizado pelas seguintes condutas:
O dolo do contribuinte no caso em análise resta evidente quando se volta a
atenção para três aspectos: (i) dedução de um ágio decorrente de reavaliação; (ii)
não tributação do ganho de capital correspondente e (iii) existência, à época das
operações, de jurisprudência administrativa contrária ao ágio interno.
De plano, há de se afastar a imputação à Recorrente decorrente da não tributação
do ganho de capital resultante da operação. Ainda que se admita que uma aquisição com ágio
gere ganho de capital para a alienante, no caso destes autos a alienante não é a ora Recorrente,
que figurou como incorporadora das ações da Vivo.
Ademais, as outras condutas elencadas pela Procuradoria não se caracterizam como
atividades ilícitas dolosas. Não há como enquadrar a “dedução de ágio decorrente de reavaliação”
e a “existência de jurisprudência administrativa contrária ao ágio interno” como uma das condutas
tipificadas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502/1964.
A par disso, note-se que a autoridade autuante não logrou, ao menos no sentir
deste julgador, comprovar o intuito de fraude por parte da Recorrente. Ainda que a operação
tenha sido realizada intragrupo, e que este ato por si gere legítima repulsa dada sua artificialidade,
não se pode considerar que esta conduta, tomada isoladamente, seja apta a configurar uma das
hipóteses legais que autoriza a aplicação da sanção qualificada.
De resto, no TVF não há qualquer acusação de simulação ou de criação de
circunstâncias artificiais que autorizem a aplicação da multa de 150%. Outrossim, todos os fatos
apurados pela autoridade fiscal estão devidamente registrados nas escriturações contábil e fiscal
da autuada, que foram a fonte principal dos elementos utilizados pelo fisco para a autuação fiscal.
Já quanto ao “ágio GVT”, a Procuradoria sustenta que a situação configura efetivo e
comprovado dolo tributário com emprego de simulação. Ainda segundo o órgão fazendário, o
Fl. 17375
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.304 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720056/2020-11
103
grupo adquirente “forçou a geração insubsistente de ágio alienígena no Brasil, interpondo a
empresa brasileira para ocular o real adquirente de participações societárias...”.
Este caso, de fato, parece de solução menos simples que o “ágio Vivo” quanto à
qualificação da multa. É de se notar que a ora Recorrente figurou como longa manus de sua
controladora domiciliada no exterior. Mas, ainda assim, não consigo enquadrá-la como empresa
veículo, na acepção do termo que indica uma pessoa jurídica que foi criada unicamente para servir
de passagem aos recursos financeiros necessários a uma reorganização societária.
Ainda que, sem dúvida por parte deste julgador, o ágio tenha sido suportado pela
Telefónica SA e transferido indevidamente para a sua controlada no Brasil, reputo que os atos
praticados que culminaram com a transferência das ações da GVT para a Telefônica Brasil não
foram simulados. E isso, ao contrário do que sustenta a Recorrente, não é suficiente para afastar a
infração por dedução indevida por amortização de ágio. A fraude, ou simulação, não é condição
para a existência da infração de dedução indevida com amortização de ágio.
Relembro que a essência da operação ocorreu por meio de OPA, ocasião em que os
recursos financeiros captados pela Controladora (a que suportou o ônus financeiro da operação)
foram transferidos para a Recorrente para que esta adquirisse as ações da GVT vinculadas ao
grupo francês Vivendi.
Inobstante a profunda e muito bem executada autuação fiscal, não restou
comprovado, aos olhos deste julgador, a prática de uma das condutas tipificadas nos arts. 71 a 73
da Lei no 4.502/1964.
Pelo exposto, não há como prover o recurso de ofício.
4 – CONCLUSÕES
Por todo o exposto e pelo mais que dos autos consta, voto por conhecer dos
recursos voluntário e de ofício e, no mérito, POR NEGAR PROVIMENTO ao recurso de ofício e por
DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo das multas
isoladas o valor do ágio referente à Telemig.

Assinado Digitalmente
Maurício Novaes Ferreira

Fl. 17376
DF CARF MF
Original