Tribunal: CARF
Processo: 15563.000269/2009-34
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WILDERSON BOTTO
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-26
Data de publicação: 2024-12-20

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 30/09/2004 a 30/04/2005
PAF. NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Estando devidamente circunstanciadas na decisão recorrida as razões de fato e de direito que a fundamentam, e não ocorrendo cerceamento de defesa, não há motivos para decretação de sua nulidade.
AUTO DE INFRAÇÃO. RELATÓRIO DE REPRESENTANTES LEGAIS. RELATÓRIO OBRIGATÓRIO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÚMULA CARF No 88.
A inclusão dos representantes legais da empresa no REPLEG e a relação de vínculos anexos ao auto de infração previdenciário lavrado exclusivamente contra a pessoa jurídica, não resulta em atribuição de responsabilidade pelo crédito tributário autuado às pessoas indicadas, nem comporta discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal, tendo finalidade meramente informativa.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MÃO DE OBRA. RECOLHIMENTO PARCIAL. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO POR AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE.
Constatado o recolhimento parcial de contribuições destinadas à seguridade social, a fiscalização, por arbitramento, lançará de ofício o débito devido, sem prejuízo da penalidade aplicável, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.
Restando apurado que os registros contábeis não refletem o movimento real das remunerações pagas pela empresa, deverá ser procedida a aferição indireta do salário de contribuição, nos termos do art. 33, § 6o da Lei 8.212/91.
Neste caso, a remuneração da mão de obra utilizada na prestação de serviços corresponde, no mínimo, a 40% do valor dos serviços constantes da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviço (art. 600, I da IN MPS/SRP no 3/2005).
PAF. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei tributária.
Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade.
PAF. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA. EFEITOS.
As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo CARF e as judiciais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência senão aquele objeto da decisão, à exceção das decisões do STF deliberando sobre a inconstitucionalidade da legislação.
A doutrina não é oponível ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do direito tributário, dada sua estrita subordinação à legalidade. Inteligência do art. 150, I, da CF/88.
PAF. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PEDIDO DE DILIGÊNCIA, PERÍCIA OU PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS.
Deve-se instruir os autos com elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa de maneira a não deixar dúvida sobre o que se pretende demonstrar.
Presentes os elementos de convicção necessários à solução da lide, despiciendo o pedido de dilação probatória formulado.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15563.000269/2009-34
ACÓRDÃO
2001-007.536 – 2a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
28 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
MARC ENGENHARIA E PROJETOS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 30/09/2004 a 30/04/2005
PAF. NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
NÃO OCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa
incompetente e os despachos e decisões proferidas por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Estando devidamente circunstanciadas na decisão recorrida as razões de
fato e de direito que a fundamentam, e não ocorrendo cerceamento de
defesa, não há motivos para decretação de sua nulidade.
AUTO DE INFRAÇÃO. RELATÓRIO DE REPRESENTANTES LEGAIS. RELATÓRIO
OBRIGATÓRIO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÚMULA
CARF No 88.
A inclusão dos representantes legais da empresa no REPLEG e a relação de
vínculos anexos ao auto de infração previdenciário lavrado exclusivamente
contra a pessoa jurídica, não resulta em atribuição de responsabilidade
pelo crédito tributário autuado às pessoas indicadas, nem comporta
discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal, tendo finalidade
meramente informativa.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MÃO DE OBRA. RECOLHIMENTO
PARCIAL. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO POR AFERIÇÃO INDIRETA.
POSSIBILIDADE.
Constatado o recolhimento parcial de contribuições destinadas à
seguridade social, a fiscalização, por arbitramento, lançará de ofício o
débito devido, sem prejuízo da penalidade aplicável, cabendo ao
contribuinte o ônus da prova em contrário.
Fl. 779
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2001-007.536 – 2a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
PROCESSO 15563.000269/2009-34
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Restando apurado que os registros contábeis não refletem o movimento
real das remunerações pagas pela empresa, deverá ser procedida a
aferição indireta do salário de contribuição, nos termos do art. 33, § 6o da
Lei 8.212/91.
Neste caso, a remuneração da mão de obra utilizada na prestação de
serviços corresponde, no mínimo, a 40% do valor dos serviços constantes
da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviço (art. 600, I da
IN MPS/SRP no 3/2005).
PAF. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. SÚMULA
CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
ou ilegalidade de lei tributária.
Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos,
principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade
está atrelada ao princípio da estrita legalidade.
PAF. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. DOUTRINA. EFEITOS.
As decisões administrativas, mesmo as proferidas pelo CARF e as judiciais,
não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se
aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência senão aquele objeto
da decisão, à exceção das decisões do STF deliberando sobre a
inconstitucionalidade da legislação.
A doutrina não é oponível ao texto explícito do direito positivo, mormente
em se tratando do direito tributário, dada sua estrita subordinação à
legalidade. Inteligência do art. 150, I, da CF/88.
PAF. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PEDIDO DE DILIGÊNCIA, PERÍCIA OU
PRODUÇÃO DE NOVAS PROVAS.
Deve-se instruir os autos com elementos de prova que fundamentem os
argumentos de defesa de maneira a não deixar dúvida sobre o que se
pretende demonstrar.
Presentes os elementos de convicção necessários à solução da lide,
despiciendo o pedido de dilação probatória formulado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 780
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 15563.000269/2009-34
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Honorio Albuquerque de Brito - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wilderson Botto - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Honorio Albuquerque de
Brito (Presidente), Wilsom de Moraes Filho, Raimundo Cassio Goncalves Lima, Lilian Claudia de
Souza, Ana Carolina da Silva Barbosa (substituta integral) e Wilderson Botto.

RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão proferida pela DRJ/RJ1 -
acórdão no 12-30.095, que negou provimento à impugnação apresentada pela contribuinte, em
face do AIOP - DEBCAD no 37.155.444-6.
Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por
meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida
(fls. 720/730):
DA AUTUAÇÃO
Trata-se de Auto de Infração, DEBCAD no 37.155.444-6, lavrado, segundo o Relatório Fiscal
de fls. 40/44, com a finalidade de instar o contribuinte a recolher contribuições sociais
destinadas à Seguridade Social, referentes à parte da empresa, inclusive aquelas
destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência
de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho.
DO RELATÓRIO FISCAL
2. Do Relatório Fiscal supracitado, destacamos os seguintes pontos:
2.1. que os valores foram apurados por aferição indireta com base nas notas fiscais de
serviço emitidas, resultando no arbitramento da remuneração;
2.2. que as contribuições previdenciárias relativas ao presente Auto de Infração não foram
recolhidas nem declaradas em GFIP;
2.3. que a fiscalização, ao analisar as folhas de pagamento da obra objeto do processo
13748.000802/2008-93, cuja tomadora é a empresa RAEDER, matriculada indevidamente
pela autuada no CEI 50.015.25147/71, constatou que a contabilidade apresentada, em
arquivos digitais no formato MANAD, não está escriturada em títulos próprios,
separando as rubricas que integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
Também não foi efetuada a contabilização por obra de construção civil. No caso em tela a
construtora prestou serviço para o mesmo tomador, READER, em duas obras distintas,
uma em Petrópolis e outra em Macaé, lançando os valores devidos de mão de obra na
Fl. 781
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mesma conta para ambas e sem conexão entre estes valores registrados e a folha de
pagamento.
2.4. que em função da impossibilidade de verificação da exatidão dos valores
contabilizados com os constantes nas folhas de pagamento, a fiscalização arbitrou as
bases de cálculo utilizando a aferição indireta de valores através da aplicação do
percentual de 40% sobre o valor bruto das notas fiscais de serviços emitidas para esta
obra, conforme previsto na IN 003/2005, art. 600, inciso I.
2.5. que os valores obtidos por aferição indireta, conforme item anterior, foram
confrontados com os informados em GFIP. As diferenças apuradas integram o presente
Auto de Infração.
2.6. que a contribuição da empresa foi obtida pela aplicação da alíquota de 20% sobre a
base de cálculo e da alíquota de 3% destinada ao financiamento dos benefícios
concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos
riscos ambientais do trabalho, já deduzidos dos valores declarados em GFIP.
2.7. que foram confrontados os valores das penalidades aplicáveis antes e depois da Lei
no 11.941/2009 para a identificação daquela menos onerosa ao contribuinte, conforme
planilha em anexo, fls. 50, onde constata-se que a legislação atual é a mais benéfica,
exceto na competência 03/2005, na qual foi aplicada a legislação vigente a época dos
fatos geradores.
DA IMPUGNAÇÃO
3. A empresa apresentou impugnação de fls. 507/529, alegando, basicamente, o seguinte:
3.1. que é pertinente destacar, desde logo, que todas as contribuições previdenciárias
relativas as mencionadas mátriculas se encontram recolhidas. Também as obrigações
fiscais, acessórias ou não, se encontram adimplidas;
3.2. que evidencia-se um descompasso e, em consequência, a necessidade de
acertamento ou, melhor dito, de um ajuste, especialmente em face da indefinição do
Processo Administrativo MF/ n° 13748.000802/2008-93, a fim de que não se estabeleça
uma injusta relação fiscal, repudiada pelas instituições pátrias;
3.3. que a Auditoria Fiscal em questão desenvolveu-se na vigência da Medida Provisória
449, de 3 de dezembro de 2008, e teve Termo de Encerramento lavrado no dia 29 de maio
de 2009, quando já se encontrava em vigor a Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009,
publicada no dia 28, sendo assim está plenamente aplicável ao caso;
3.4. Preliminares:
3.4.1. impõe-se a exclusão dos registros de lançamentos constantes dos autos em tela dos
nomes das pessoas físicas, sócios da empresa impugnante e do contador, ante a
impossibilidade jurídica de inclusão de terceiros que não sejam sujeitos passivos na
relação tributária;
3.4.2. da supressão de instancia administrativa. Com o acréscimo do art. 125-A a Lei no
8.213/91, o próprio Poder Executivo ampliou ao INSS a função relativa a prática de "todos
os atos e procedimentos necessários à verificação do atendimento das obrigações não
tributárias impostas pela legislação previdenciária e à imposição da multa por seu
eventual descumprimento ". Inclusive, a nova redação do art. 6°, da Lei n° 8.218/91, abriu
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importante espaço a flexibilizar as imposições fiscais aos contribuintes antes de serem
autuados, notificando-os para "efetuar o pagamento, a compensação ou o parcelamento".
3.4.3. outro grave ato de Supressão de Instancia Administrativa: em 5/5/2008, data
anterior ao início da ação fiscal, a Impugnante requereu "o cancelamento e/ou a
transferência de responsabilidade de sua matrícula CE no 50.015.25147.71 (aberta
indevidamente em nome da MARC Arquitetura e Construções Ltda.) para a empresa
READER Indústria e Comércio Ltda., CNPJ 28.705.945/0001-28, justificando um fato
plenamente admitido nos relatórios das autuações:
"Esta solicitação deve-se ao fato de que a obra realizada foi de empreitada parcial e
não global determinando assim a responsabilidade pela abertura da matrícula CEI
pela empresa READER Indústria e Comércio Ltda."
3.4.4. Contudo, esse requerimento permanece irrespondido, e assim seguiu para o
arquivo, como se depreende do extrato anexo, disponível no sistema Comprot do site da
Receita, em 27/07/2009.
3.4.5. que tendo em vista as razões preliminares suso expendidas, impõe-se, desde logo, a
aplicação do Decreto no 70.235/1972, em seu artigo 59, caput, inciso II e parágrafo 1°.
3.5. No mérito, aduz:
3.5.1. que a fiscalização deixou de examinar todos os documentos e arquivos constantes
da escrita fiscal da impugnante;
3.5.2. que as folhas de pagamento se encontram devidamente escrituradas e os valores
das contribuições previdenciárias constam delas e foram devidamente recolhidas;
3.5.3. que desde a edição da MP 449, convalidada na Lei n° 11.941/2009, a multa somente
poderá ser aplicada após a devida orientação e notificação do contribuinte, a teor da atual
redação do art. 60 da Lei n° 8.218/1991;
3.5.4. que foi equivocada a aplicação do princípio do "favor debitoris" contido no art. 112
do CTN;
3.5.5. que a autuação não obedeceu aos princípios constitucionais e tributários, uma vez
que nos documentos entregues à impugnante, denota-se contraste com os artigos 293 do
Regulamento da Previdência Social e do Decreto n° 70.235/1972, sendo que a autuação,
editada na vigência desses mandamentos legais, não respeitou o princípio da legalidade,
conforme o art. 37, caput da CF/88;
3.6. Diligências e Perícias:
3.6.1. que o exame contábil-fiscal, como visto, não foi completo e nem levou em
consideração o pleito do processo MF/n° 13748.000802/2008-93, que nunca foi definido;
3.6.2. solicita perícia;
3.6.3. requer ainda a juntada de documentos posteriores;
4. Observamos que foi transferida a competência para julgamento deste processo da DRJ
Rio de Janeiro II para esta DRJ Rio de Janeiro I, pela Portaria / SUTRI n° 611, de
22/04/2010, publicada no DOU na pg. 42, em 23/04/2010.
5. É o relatório.
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A decisão de primeira instância, por unanimidade, manteve o lançamento do
crédito tributário exigido, encontrando-se assim ementada:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 30/09//2004 a 30/04/2005
Ementa:
OBRIGAÇÃO
TRIBUTÁRIA
PRINCIPAL.
CO-RESPONSÁVEIS.
FISCALIZAÇÃO.
COMPETÊNCIA. DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS. EXAME DA ESCRITURAÇÃO CONDOR-
IRREGULARIDADES. AFERIÇÃO INDIRETA. PROVA DOCUMENTAL. OPORTUNIDADE.
PRECLUSÃO CONSUMATIVA. MULTA APLICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A relação de corresponsáveis anexada pela fiscalização não tem como escopo
incluir os diretores da empresa no polo passivo da obrigação tributária, mas sim,
listar as pessoas físicas representantes do sujeito passivo que, eventualmente,
poderão ser responsabilizadas na esfera judicial, na hipótese de futura inscrição
do débito em dívida ativa.
Com o advento da Lei n° 11.457/2007, as funções de planejamento, execução,
acompanhamento e avaliação das atividades referentes à tributação, fiscalização,
arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previdenciárias
passaram a estar concentradas na Receita Federal do Brasil.
Cabe à autoridade julgadora determinar a realização de diligência ou perícia,
quando as entender necessárias.
Se no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da
empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento
de acordo com as normas da legislação previdenciária, as contribuições devidas
serão apuradas por aferição indireta, lançando-se a importância que reputar
devida, cabendo o ônus da prova em contrário ao sujeito passivo.
A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de
o impugnante faze-1o em outro momento processual.
Tratando-se de Auto de Infração decorrente do descumprimento de obrigação
tributária principal não definitivamente julgado, aplica-se a lei nova a ato ou fato
pretérito, quando cominar penalidade menos seve a prevista naquela vigente ao
tempo de sua lavratura.
Cientificada da decisão, em 17/05/2010 (fls. 732), a contribuinte, por procurador
habilitado interpôs, via postal, em 15/06/2010 (fls. 765), recurso voluntário (fls. 734/764),
insurgindo-se contra a manutenção da autuação, repisando as alegações da peça impugnatória e
trazendo outros argumentos, a seguir brevemente sintetizados por meio dos seguintes tópicos:
Preliminares de Nulidade: I – Cerceamento do Direito de Defesa; II – Cerceamento do Direito de
Defesa decorrente do impedimento ao exercício dos meios e recursos a ela inerentes; III –
Preterição do Devido Processo Legal; IV – Descabida a inclusão de pessoas físicas, pretensos
corresponsáveis; V – Supressão de instância administrativa; VI – Ofensa ao Princípio da Legalidade
Fl. 784
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pela aplicação de dispositivos legais revogados; Mérito e do Direito: I – As contribuições foram
recolhidas e a questão das GFIP se encontra equacionada no Processo Administrativo MF/n°
13748.000802/2008-93; II - A equivocada imputação de "PRECLUSÃO CONSUMATIVA" implicou
em cerceamento do Direito de Defesa decorrente do impedimento ao exercício dos meios e
recursos a ela inerentes; III - A "PRECLUSÃO CONSUMATIVA" e a negativa de prova pericial; IV - A
"PRECLUSÃO CONSUMATIVA" e a negativa de diligência; V - A falta de motivação para a negativa
de perícia e de diligência; VI - Provar é direito do contribuinte. Cita escólio doutrinário e
jurisprudência judicial a motivar as pretensões recursais. Requer, ao final, o integral provimento
recursal, ou alternativamente, superadas as preliminares arguidas, seja o presente feito retornado
à instância primitiva para a devida produção de provas, concedendo-se prazo para manifestação
da Recorrente.
Em 11/09/2023, em face da dispensa do mandato da conselheira relatora, Ana
Cecília Lustosa da Cruz, ocorrido em 10/08/2023, o processo foi enviado para novo sorteio (fls.
777), sendo distribuído à 3a Turma Extraordinária desta 2a Seção.
Em 26/04/2024, com a alteração da Portaria MF no 1.634, de 21/12/2023, que
aprovou o novo RICARF, pela Portaria MF no 528, de 02/04/204, que importou na extinção da 3a
Turma Extraordinária desta 2a Seção, o processo foi enviado para novo sorteio no âmbito das
turmas extraordinárias desta 2a Seção (fls. 778), sendo-me distribuído em 05/06/2024, para
prosseguimento do julgamento.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Wilderson Botto, Relator.
Admissibilidade
O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão
por que dele conheço e passo à sua análise.
Preliminares
A Recorrente, em sede de preliminar, pugna pela nulidade do lançamento, por falha
na intimação postal impedimento o exercício dos meios e recursos inerentes; preterição do devido
processo legal e inclusão de pessoas físicas como pretensos corresponsáveis; supressão de
instância administrativa; infringindo preceitos constitucionais, por vício de legalidade pela
aplicação de dispositivos legais revogados; e cerceando o direito de defesa, ensejando a nulidade
do auto de infração lavrado.
Contudo razão não lhe socorre.
Fl. 785
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Em relação aos vícios apontados, tais alegações novamente repisadas nesta seara
recursal já foram apreciadas pela DRJ/RJ1, estando a decisão assim fundamentada (fls. 724/729):
DA PRELIMINAR DE EXCLUSÃO DOS SÓCIOS.
7. Preliminarmente, argui a impugnante que se impõe a exclusão dos registros de
lançamento constantes do auto em tela dos nomes das pessoas físicas, sócios da empresa
e do contador, ante a impossibilidade jurídica de inclusão de terceiros que não sejam
sujeitos passivos na relação tributária. No entanto, as alegações, visando a exclusão dos
sócios da empresa deste processo administrativo, não merecem acolhida.
8. Nesse sentido, é preciso destacar que o que fez a fiscalização, no caso em tela, no
Anexo "REPLEG - Relatório de Representantes Legais", foi somente relacionar os sócios-
gerentes e os seus períodos de gestão na sociedade. Ê de se observar que os referidos
sócios-gerentes não constam no polo passivo do lançamento efetuado na condição de
contribuinte, mas sim a empresa notificada. Não se trata aqui da responsabilidade
tributária de terceiros prevista no art. 135, III, do CTN, resultantes de atos praticados pelo
diretores e representantes legais da pessoa jurídica de direito privado com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, pois nestes casos há necessidade
de prova dos atos ilegais praticados por eles, que poderá ocorrer em sede de execução
fiscal. Como no presente caso não se está atribuindo responsabilidade solidária aos
sócios, os mesmos não foram intimados no Auto de Infração.
DA SEGUNDA PRELIMINAR DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA/DA
COMPETÊNCIA DO INSS E DA RFB.
9. Em outra preliminar, a impugnante alega supressão de instância administrativa já que o
art. 125-A da lei n° 8.213/91, em seu parágrafo 3°, determina que é competência exclusiva
do INSS a "verificação do atendimento das obrigações não tributárias impostas pela
legislação previdenciária e à imposição da multa por seu eventual descumprimento".
Alega, também, supressão de instância administrativa pelo fato de ter sido arquivado o
processo n° 13748.000802/2008-93.
10. Porém, como veremos a seguir, não assiste razão a impugnante, pois compete
privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo
lançamento, assim entendido o procedimento administrativo que verifica a ocorrência do
fato gerador da obrigação correspondente, determina a matéria tributável, calcula o
montante do tributo devido e identifica o sujeito passivo, nos termos do art. 142 do CTN,
abaixo transcrito:
(...)
11. Mais particularmente em relação ao crédito previdenciário, sua constituição depende
de lançamento realizado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil - AFRFB, que o
promove por meio de Auto de Infração, como no presente caso. Ao INSS, competia
arrecadar e fiscalizar as contribuições previdenciárias até a edição da Medida Provisória n°
222/04, convertida na Lei n° 11.098/05, que passou essa atribuição para a União, sendo
desempenhada, à época, pela Secretaria da Receita Previdenciária - SRP, órgão criado pela
mesma lei e subordinado ao Ministério da Previdência Social. Porém, com o advento da
Lei no 11.457/07, essa atribuição passou para a Secretaria da Receita Federal do Brasil -
RFB.
Fl. 786
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12. Corroborando esse entendimento, temos que o art. 2° do Decreto n° 3.724/2001, com
redação dada pelo Decreto n° 6.104/2007, abaixo transcrito, estabelece que os
procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administrados pela RFB serão
executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil.
(...)
13. Assim sendo, verificamos que a competência da RFB não se confunde com a do INSS,
no caso, o disposto no art. 125-A da Lei n° 8.213/91, visto que este trata de obrigações
não tributárias visando a análise de documentos necessários à comprovação de vínculo
empregatício, de prestação de serviços e de remuneração relativos a trabalhador
previamente identificados, em suma, de informações cadastrais. Ao contrário da RFB,
pelos seus Auditores-Fiscais, que se incumbem de analisar todas as informações e
registros relativos aos fatos geradores, no interesse da fiscalização tributária.
14. Desse modo, uma vez verificada pela fiscalização a ocorrência da obrigação tributária,
com base nas notas fiscais de serviço da obra referida, cujos fatos não foram declarados
na GFIP, nem escriturados na contabilidade de acordo com as normas, foi efetuado o
lançamento de oficio, através de arbitramento, haja vista a deficiência da documentação
apresentada, o que impossibilitou que o lançamento se desse de forma regular, tendo em
vista que este procedimento é medida excepcional, somente aplicável quando da
ausência dos elementos necessários à apuração do montante devido.
(...)
LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO.
21. Quanto a alegação de que a autuação não obedeceu aos princípios constitucionais e
tributários, esclarecemos que, partindo-se do pressuposto de que a administração pública,
por seus Auditores-Fiscais, só podem agir em consonância com a lei, em princípio, é
descabida qualquer dedução de que o procedimento fiscalizatório foi efetivado
contrariando o princípio da legalidade. Os atos normativos, aos quais os agentes públicos
estão vinculados, se presumem constitucionais, integrando a ordem jurídica, até
manifestação definitiva do STF. Antes disso, a lei é válida e de aplicação obrigatória, não
havendo que se falar em nulidade nem em ofensa a princípios constitucionais, salvo
comprovação em contrário.
22. Desse modo, é inequívoca a legalidade da presente autuação, cuja autoridade
administrativa (Auditor-Fiscal) atuou em conformidade com o art. 33, caput, da Lei n°
8.212/91, que atribui ao órgão fiscalizador competência para arrecadar, fiscalizar e
lançar as contribuições sociais previdenciárias, e os parágrafos 3o e 6o do citado
dispositivo que conferem a fiscalização a prerrogativa de apurar as contribuições devidas,
na situação em questão, por aferição indireta, lançando a importância que reputar
devida, cabendo ao sujeito passivo o ônus da prova em contrário, pelo fato de a
contabilidade não estar escriturada em títulos próprios.
DO ARQUIVAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E A IRREGULARIDADE DOS
LANÇAMENTOS CONTÁBEIS.
23. Não cabe, também, a alegação de supressão de instância pelo arquivamento do
processo n° 13748.000802/2008-93, já que a apreciação da impugnação não ficou
prejudicada, tendo em vista que tal fato não tem o condão de desconstituir o lançamento,
porquanto a aferição indireta das bases de cálculo teve como fundamento o fato de a
autuada não efetuar seus registros contábeis de acordo com as exigências legais, em
Fl. 787
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particular no caso da obra matriculada sob o CEI 50.015.25147.71, aberta
indevidamente, segundo a fiscalização, como obra por empreitada total, sendo que os
registros contábeis da conta "Reader Ind. E Com. Ltda.", englobam duas obras para o
mesmo tomador e os valores de mão-de-obra lançados, além de não mencionar a qual
obra pertencem, também não discriminam o valor da base de cálculo da contribuição
previdenciária.
24. Como sabemos, nos lançamentos contábeis, a empresa está obrigada a separar todas
as operações que constituam fato gerador da contribuição previdenciária, devendo
contabilizar em contas especificas, a fim de atender o disposto no art. 32, II, da Lei n°
8.212/91, combinado com o art. 225, § 13 a 17 do Decreto n°3.048/99.
25. Diante dessa falta, a autoridade fiscal emitiu, nesta mesma ação fiscal, o Auto de
Infração, DEBCAD n° 37.155.438-1, cuja capitulação legal, abaixo transcrita, a impugnante
não foi capaz de refutar:
"Deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade,
de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante
das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos,
conforme previsto na Lei n" 8.212/91, art. 32, II, combinado com o art. 225, II, e
parágrafos 13 a 17 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo
Decreto n° 3.048/99".
DO PAGAMENTO, PARCELAMENTO OU COMPENSAÇÃO ANTES DA IMPUGNAÇÃO.
26. No que tange a nova redação dada pela Lei n° 11.941/2009 ao art. 6° da Lei n°
8.218/91, trata-se de uma faculdade a ser exercida pelo contribuinte que, quando
notificado, poderá efetuar o pagamento, a compensação ou o parcelamento dos tributos
administrados pela RFB, inclusive as contribuições sociais com a redução da multa. O
recolhimento da multa reduzida, sendo uma benesse, implica a renúncia ao direito de
impugnação e gera a homologação do pagamento, com a consequente extinção do crédito
lançado. Entretanto, neste caso, como vimos, o contribuinte optou pela impugnação.
(...)
DO PEDIDO DE PERÍCIA.
28. Quanto ao pedido de perícia, igualmente deve ser rejeitado por ser desnecessária,
uma vez que o presente processo está devidamente instruído e prescinde de outras
verificações para o seu julgamento. No caso em questão a fiscalização descreve no
Relatório Fiscal claramente a infração cometida e os motivos que a levaram a considerar
as bases de cálculo utilizando a aferição indireta de valores, através da aplicação do
percentual de 40% sobre o valor bruto das notas fiscais de serviços emitidas para esta
obra. Além disso, a perícia constitui procedimento necessário no curso do processo
administrativo quando existem dúvidas ou incertezas técnicas quanto ao lançamento de
constituição do crédito tributário que não possam ser ilididas pela juntada de
documentos, o que não é o caso, restando, então, indeferido o pedido, nos termos do art.
18 do Decreto n° 70.235/72, citado acima.
Inicialmente, em relação as preliminares suscitadas, vale salientar que o presente
feito seguiu os trâmites regulares. A fiscalização atuou dentro da estrita legalidade e no limite
institucional de sua competência, inclusive oportunizando ao contribuinte prestar as informações
e esclarecimentos necessários a condução dos trabalhos fiscais, os quais foram regularmente
Fl. 788
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atendidos. Da leitura da autuação se pode apurar que o lançamento está amparado nos fatos
descritos que, no entender da autoridade fiscal, ensejaram a apuração detalhada do tributo
devido e dos encargos aplicados, com a indicação dos dispositivos legais atinentes, além de lhe
oportunizar o exercício do direito de defesa.
Do ponto de vista procedimental, a conduta fiscal transcorreu dentro da restrita
legalidade sem qualquer prejuízo ou inobservância ao contraditório que, em detrimento das
alegações recursais, foi exercido com regularidade e plenitude, inexistindo a nulidade objetiva por
cerceamento de defesa aventada na peça recursal.
No que se refere as supostas violações aos princípios constitucionais, conforme
aventado, também nada a prover. Como é sabido, este CARF não é competente para se pronunciar
sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade de lei tributária, cuja matéria já se encontra sumulada:
Súmula no 2:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em
se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita
legalidade.
No que tange a suposta atribuição de responsabilidade dos representes legais, e
ratificando a correção da decisão recorrida, vale registrar que a mera indicação no REPLEG ou na
Relação de vínculos não têm tal finalidade já que a natureza dos referidos relatórios é meramente
informativa ou cadastral e não imputa às pessoas físicas arroladas a condição de devedores, cujo
registro ocorre apenas para cumprimento de formalidades exigidas pela Administração Tributária.
Tal matéria, aliás, também já se encontra sumulada neste CARF, culminando com a edição da
súmula 88:
Súmula no 88:
A “Relação de Co-Responsáveis - CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais -
RepLeg” e a “Relação de Vínculos - VÍNCULOS”, anexos a auto de infração previdenciário
lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às
pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo
fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa. (Vinculante, conforme Portaria
MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Portanto, rejeito as preliminares de nulidade e cerceamento do direito de defesa
suscitadas.
Mérito
Das contribuições previdenciárias apuradas por aferição indireta – do
arbitramento da base de cálculo em 40% sobre as notas fiscais emitidas para obra de construção
civil:
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O litígio recai sobre a incidência das contribuições previdenciárias correspondentes
à parte patronal e RAT, apuradas por aferição indireta, referente ao período de 30/09/2004 a
30/04/2005, importando na apuração do crédito tributário, no valor de R$ 21.225,61, conforme se
depreende do AIOP - DEBCAD no 37.155.444-6, consolidado em 29/05/2009, com ciência da
contribuinte em 01/07/2009.
Pois bem. Em que pese as alegações trazidas, da análise dos fundamentos contidos
no voto condutor da decisão recorrida (fls. 720/730) e aliado às informações contidas na autuação
e no relatório fiscal da infração (fls. 2/13 e 49/61), não há como prosperar a pretensão recursal.
Assim, considerando que a Recorrente não trouxe, nesta fase processual, novas
alegações contundentes a modificar o julgado – diga-se de passagem, limitando-se basicamente
em repisar as alegações da peça impugnatória, sendo que diante da impossibilidade de verificação
da exatidão dos valores contabilizados com os constantes nas FOPAG, cujos valores autuados não
foram não foram recolhidos e nem declarados em GFIP, foi realizado o arbitramento da base de
cálculo por aferição indireta com aplicação do percentual de 40% sobre o valor bruto das notas
fiscais de serviços emitidas para obra matriculada sob o CEI 50.015.25147/71, em estrita
conformidade com o art. 600, I da IN MPS/SRP no 3/2005 – me convenço do acerto da decisão
recorrida, pelo que adoto como razão de decidir os fundamentos norteadores do voto condutor
(fls. 724/729), mediante transcrição dos excertos abaixo, à luz do disposto no art. 114, § 12, I da
Portaria MF no 1.634, de 21/12/2023 (Novo RICARF):
DA AFERIÇÃO INDIRETA.
15. No ensejo, a aferição indireta foi o procedimento legal adotado, posto que baseado
nos termos do § 3° do art. 33 da Lei n° 8.212/91, abaixo transcrito, utilizado pela
autoridade fiscal com a finalidade de apurar as bases de cálculo da contribuição
previdenciária, ora em análise.
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar,
acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, a fiscalização, a
arrecadação, a cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no
parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de
substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009).
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou
sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem
prejuízo da penalidade cabível, lançar de oficio a importância devida. (Redação
dada pela Lei n° 11.941, de 2009).
DO
PRINCÍPIO
DO
"FAVOR
DEBITORIS"/DA
INTERPRETAÇÃO
BENIGNA
E
DA
RETROATIVIDADE BENIGNA.
16. A impugnante alega que foi equivocada a aplicação do princípio do “favor debitoris”,
porém, não assiste razão à empresa, como veremos adiante.
17. Sabe-se que esse princípio encontra-se contemplado no artigo 620 do CPC, abaixo
transcrito, e prevê que a execução deve ser realizada da maneira menos onerosa possível
para o devedor.
Fl. 790
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Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz
mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.
18. Corresponde ao princípio da menor onerosidade que tem como finalidade orientar a
aplicação das normas do processo judicial no campo da execução, com a finalidade de se
evitar atos executivos desnecessariamente custosos para o devedor. Portanto, sua
aplicação pressupõe um processo de execução em curso, o que não é o caso dos autos,
onde a autoridade fiscal aplicou, não o princípio supracitado, mas o princípio da
RETROATIVIDADE BENIGNA, conforme planilha de fls. 50, com base no art. 106, II, "c",
do CTN, in verbis:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
(...)
20. Desse modo, concluímos que, para o caso em análise, a fiscalização não empregou o
princípio do "favor debitoris", nem o princípio da interpretação benigna, por não haver
qualquer dúvida sobre os fatos, e sim o princípio da retroatividade benigna que, como
sabemos, é aquele que permite que se aplique retroativamente a lei nova, quando mais
favorável ao sujeito passivo, comparativamente à lei vigente à época da ocorrência do fato
gerador, com base no art. 106, II, do CTN, supracitado.
DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA.
27. No que se refere à alegação de que a fiscalização deixou de examinar todos os
documentos e arquivos da escrita contábil, bem como que as folhas de pagamento
encontram-se devidamente escrituradas e que os valores que constam nelas encontram-
se devidamente recolhidos e, para isso, solicita diligência, devemos levar em conta que a
diligência não se presta ao saneamento da falta a que o sujeito passivo deu causa, mas
para esclarecer pontos controvertidos. Além disso, a fiscalização procedeu durante a
realização dos seus trabalhos a todos os exames necessários, referindo-se os valores
apurados no presente caso às contribuições ora apuradas mediante arbitramento, cujas
reais bases de cálculo não se logrou êxito em demonstrar. Portanto, estando os autos
devidamente instruídos, o que possibilitou ao sujeito passivo o conhecimento da
exigência fiscal que lhe é imputada, deve, assim, o pedido ser rejeitado, nos termos do
art. 18, c/c art. 28 do Decreto no 70.235/72, in verbis:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de oficio ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligencias ou pericias, quando
entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei
n°8.748, de 1993)
(...)
Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado o
mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento fundamentado
do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. (Redação dada pela Lei no 8.748,
de 1993)
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Destarte, restando desatendido o cumprimento dos requisitos legais pela ausência
de escrituração contábil regular amparada por suporte documental comprobatório do salário de
contribuição real para incidência das contribuições previdenciárias – e tendo em mente, diga-se de
passagem, que o art. 601, I da IN MPS/SRP no 3/2005, vigente à época dispunha para fins de
aferição indireta da remuneração da mão de obra utilizada na prestação de serviços, o valor
correspondente a 40% do valor constante da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços,
para fins de base de cálculo aferida da contribuição previdenciária, aliás, como fundamentado no
relatório fiscal da autuação (fls. 49/61) – bem como tendo sido observado as alterações trazidas
pela MP no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, em relação à multa de ofício aplicada,
calhando na espécie a situação mais benéfica à contribuinte, correta a autuação e a decisão
recorrida, razão pela qual mantenho subsistente o crédito tributário exigido.
Em relação ao entendimento jurisprudencial trazido para justificar as pretensões
recursais, o mesmo, nesta seara, é improfícuo, porquanto as decisões, mesmo que colegiadas, sem
um normativo legal que lhe atribua eficácia, não se traduzem em normas complementares do
Direito Tributário, e somente vinculam as partes envolvidas nos litígios por elas resolvidos. Na
mesma toada, tem-se que a doutrina também não é oponível ao texto explícito do direito positivo,
mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à
legalidade, tudo à inteligência do art. 150, I, da CF/88.
No que tange ao pedido de dilação probatória, com especial destaque para
realização de diligência e prova pericial, não vislumbro a necessidade de sua realização, visto que
o processo se encontra suficientemente instruído e é contundente em demonstrar a sujeição
passiva em relação à matéria recorrida, na exata dicção da legislação de regência. Ademais, e
corroborando o acerto da decisão recorrida, no processo fiscal a produção probatória somente se
justifica se necessária à formação de convicção do julgador (art. 18 do Decreto no 70.235/72), o
que se torna despiciendo no presente feito.
Conclusão
Ante o exposto, voto por rejeitar as preliminares suscitadas, e no mérito em NEGAR
PROVIMENTO ao presente recurso, para manter o auto de infração lavrado.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Wilderson Botto

Fl. 792
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