Tribunal: CARF
Processo: 15983.720177/2019-03
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2025-01-15

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015
DESPESAS COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO COMPROVADAS. GLOSA.
Para a dedutibilidade de custos e/ou despesas referente a serviços prestados por terceiros, não é suficiente a simples apresentação de notas fiscais e contratos. É necessária a prova da efetiva prestação dos serviços. Não comprovada a efetividade da prestação dos serviços, os valores correspondentes não são dedutíveis para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, justificando a sua glosa.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. REDUÇÃO LEGAL.
De se reduzir o percentual da multa qualificada ao patamar de 100%, por força da aplicação do princípio da retroatividade benigna, em decorrência da inovação legislativa trazida pela Lei no 14.689/2023.
MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO ENCERRADO. NÃO CONCOMITÂNCIA.
A lei autoriza a imposição de multa isolada sobre a falta ou insuficiência de recolhimento das estimativas mensais após encerrado o ano-calendário, não se confundindo esta penalidade com a multa de ofício sobre o imposto devido apurado no encerramento do período.

Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2014, 2015
PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA.
Sujeitam-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiro ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, ainda que esse pagamento resulte em redução do lucro líquido da empresa.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2014, 2015
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE ADMINISTRADORES. INFRAÇÃO À LEI. PROVA.
Existindo prova cabal de que os administradores do contribuinte pessoa jurídica agiram com infração de lei, exsurge a responsabilidade tributária solidária prevista no art. 135, inciso III, do CTN.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15983.720177/2019-03
ACÓRDÃO
1401-007.358 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de dezembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015
DESPESAS COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO COMPROVADAS. GLOSA.
Para a dedutibilidade de custos e/ou despesas referente a serviços
prestados por terceiros, não é suficiente a simples apresentação de notas
fiscais e contratos. É necessária a prova da efetiva prestação dos serviços.
Não comprovada a efetividade da prestação dos serviços, os valores
correspondentes não são dedutíveis para a determinação do lucro real e da
base de cálculo da CSLL, justificando a sua glosa.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. REDUÇÃO LEGAL.
De se reduzir o percentual da multa qualificada ao patamar de 100%, por
força da aplicação do princípio da retroatividade benigna, em decorrência
da inovação legislativa trazida pela Lei no 14.689/2023.
MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO ENCERRADO. NÃO
CONCOMITÂNCIA.
A lei autoriza a imposição de multa isolada sobre a falta ou insuficiência de
recolhimento das estimativas mensais após encerrado o ano-calendário,
não se confundindo esta penalidade com a multa de ofício sobre o imposto
devido apurado no encerramento do período.

Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2014, 2015
PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTO
EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA.
Sujeitam-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à
alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas
Fl. 19987
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pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos
efetuados ou recursos entregues a terceiro ou sócios, contabilizados ou
não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, ainda que
esse pagamento resulte em redução do lucro líquido da empresa.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2014, 2015
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE ADMINISTRADORES. INFRAÇÃO À LEI.
PROVA.
Existindo prova cabal de que os administradores do contribuinte pessoa
jurídica agiram com infração de lei, exsurge a responsabilidade tributária
solidária prevista no art. 135, inciso III, do CTN.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial
aos recursos voluntários para, tão somente, reduzir o percentual da multa qualificada ao patamar
de 100%, por força da aplicação do princípio da retroatividade benigna, em decorrência da
inovação legislativa trazida pela Lei no 14.689/2023. Vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva
e Andressa Paula Senna Lísias que davam provimento em maior extensão, afastando, também, a
multa isolada incidente sobre estimativas pagas a menor.

Assinado Digitalmente
Cláudio de Andrade Camerano – Relator

Assinado Digitalmente
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira
Machado (substituto integral), Andressa Paula Senna Lísias e Luiz Augusto de Souza Goncalves
(Presidente).
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RELATÓRIO
Trata o presente processo de Recurso Voluntário apresentado pela Interessada e
pelo Responsável Solidário Sr. José Álvaro Sardinha, em face da decisão de primeira instância ter
julgado improcedente a Impugnação de ambos, nos termos do Acórdão de no 03-90.591 proferido
pela 2a Turma da DRJ/BSB em 03 de abril de 2020.
Por bem resumir toda a situação ocorrida no presente processo, reproduzo a seguir
o relatório que consta na decisão recorrida.
[Início do relatório da decisão recorrida]
Relatório
Contra a contribuinte DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA S/A, em epígrafe, foram
lavrados autos de infração, com exigência de IRPJ, CSLL, multas isoladas, IRRF, contribuição para o
PIS e Cofins, no valor total de R$ 12.009.618,04, já incluídos multa de ofício de 150% e juros de
mora, relativo a fatos geradores ocorridos nos anos de 2014 e 2015.
Foi também incluído no polo passivo da obrigação tributária, na condição de
responsável solidário, nos termos do art. 135, III, do CTN – Código Tributário Nacional, o Senhor
JOSÉ ÁLVARO SARDINHA, CPF no 006.320.938-11, diretor da fiscalizada.
I. DO PROCEDIMENTO FISCAL
Reporto-me ao Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 14.414/14.579, por meio do
qual os agentes fiscais detalham todo o procedimento de auditoria.
Informam os Auditores-Fiscais, em síntese, que verificaram que a fiscalizada
adquiriu mercadorias e serviços fictícios, de empresas sem funcionamento real, tendo como
consequência a redução indevida de seu lucro e a geração créditos inidôneos relativos às
contribuições PIS e COFINS não cumulativos.
Esclarecem que, no referido TVF, trataram somente dos procedimentos realizados e
das infrações constatadas pela Fiscalização relacionadas às pessoas jurídicas ALFACOM S/A
(doravante ALFACOM), SAN MARINO COMERCIAL IMPORTADORA LTDA (doravante SAN MARINO),
Q1 IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA LTDA (doravante Q1) e CLARO ADVOGADOS ASSOCIADOS
(doravante
CLARO
ADVOGADOS),
que
não
prestaram
serviços
ou
não
venderam
produtos/mercadorias para a fiscalizada.
Destacam os agentes fiscais:
“5. Já foi realizado encerramento parcial da presente fiscalização, sendo lavrado
Auto de Infração referente aos fatos geradores do ano-calendário 2013,
controlado pelo processo administrativo 10845.724719/2018-99. No âmbito desse
Fl. 19989
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auto de infração (ano calendário 2013), foram constatadas infrações referentes à
aquisição simulada de mercadorias e serviços da ALFACOM e da CLARO
ADVOGADOS. A fiscalizada pagou os tributos decorrentes das aquisições
simuladas da ALFACOM, e impugnou a exigência relativa à simulação de aquisição
de serviços da CLARO ADVOGADOS. Esse processo foi julgado em 14 de junho de
2019 pela DRJ/Brasília, que concluiu pela procedência do lançamento, mantendo a
responsabilidade tributária de JOSÉ ALVARO SARDINHA e excluindo parcialmente
a responsabilidade tributária de SALVADOR SARDINHA. Foram interpostos
Recursos Voluntários, que aguardam julgamento no CARF.
6. O procedimento fiscal ora em curso será encerrado TOTALMENTE.”
Informa a Fiscalização que a DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA S.A. (doravante
DISTRIBUIDORA) faz parte do grupo Comolatti, que agrega diversas empresas, particularmente do
ramo de autopeças e concessionárias de veículos.
Esclarece que para compreender a origem do presente procedimento fiscal, é
necessário inseri-lo dentro de um contexto maior. A origem do presente procedimento fiscal
guarda conexão com duas fiscalizações diferentes. Ao longo dos trabalhos realizados nessas
fiscalizações, verificou-se que pontas diferentes de um mesmo esquema estavam sendo
observadas por duas fiscalizações, iniciadas separadamente.
A primeira delas foi iniciada na DRF/Vitória, em desfavor da ORION BRASIL
IMPORTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA (doravante ORION).
A segunda fiscalização é a realizada em determinado consórcio de limpeza urbana
(doravante CONSÓRCIO). No curso dos trabalhos, verificou-se que o referido CONSÓRCIO teria
comprado mercadorias de várias outras empresas, em que havia fortes indícios de inexistência de
fato, no valor total de R$ 125.000.000,00, entre 2012 e 2016. Entre as empresas, que
supostamente teriam vendido ao CONSÓRCIO, estava a ORION.
Assim, combinando os esforços de ambas as fiscalizações, verificou-se que havia
fortes evidências de que outras empresas, além da ORION, teriam atuado no fornecimento de
notas fiscais ao CONSÓRCIO, sem que houvesse a efetiva venda de mercadorias. E mais, que essas
empresas poderiam fazer parte de uma rede de controle em comum. Acreditava-se que essas
empresas, supostamente, vendiam mercadorias ao CONSÓRCIO, recebiam o pagamento dessa
operação via TED ou boleto bancário e, em ato contínuo, transferiam o valor para diversas outras
pessoas do esquema.
Em razão disso, foi formulada representação ao Ministério Público Federal. Como
consequência, em 01/03/2018, foi deflagrada a OPERAÇÃO DESCARTE, em que foram cumpridos
pela Polícia Federal, com participação de Auditores Fiscais da RFB, Mandados de Busca e
Apreensão, decretados pela Justiça Federal, em diversos endereços
A empresa fiscalizada (DISTRIBUIDORA), o CONSÓRCIO e empresas relacionadas
foram alguns dos alvos dessa Operação.
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O material apreendido foi objeto de compartilhamento com a Receita Federal do
Brasil, decretado pela Justiça Federal.
Com base no vasto material apreendido (e-mails, cópias de notas fiscais eletrônicas,
cópias de contratos sociais, cópias de diversos tipos contratos, etc.), foi possível constatar que
várias empresas foram criadas ou utilizadas com a finalidade única de emissão de notas fiscais sem
lastro, ou seja, inidôneas.
Foram identificadas mais de 20 (vinte) empresas com essa finalidade; entre essas
empresas, encontram-se a ALFACOM, a SAN MARINO, a Q1 e a CLARO ADVOGADOS.
Observou-se, também, que outras empresas, além da fiscalizada, e do CONSÓRCIO,
beneficiaram-se do esquema de mera compra de nota fiscal inidônea.
Informa a Fiscalização que foi constatado que a CLARO ADVOGADOS foi utilizada
como centro de operações do esquema, cobrando percentual das notas fiscais em cada operação
a título de custas (pagamentos pelo “serviço” de emissão de notas fiscais fraudulentas).
Esclarece que a CLARO ADVOGADOS é constituída por LUIZ CARLOS D’AFONSECA
CLARO (CPF 371.976.578-49), doravante denominado apenas por LUIZ CARLOS, e seu filho
GABRIEL SILVEIRA DAFONSECA CLARO (CPF 278.890.988-80), doravante denominado apenas por
GABRIEL; diversas outras pessoas ligadas a eles também participaram conscientemente do
esquema.
Em resumo, para a Fiscalização, com base em evidências que incluem e-mails
apreendidos no escritório da CLARO ADVOGADOS, GABRIEL e LUIZ CARLOS coordenavam todo o
esquema, são os mentores intelectuais. Eles controlavam de fato algumas das empresas emissoras
de notas fiscais e pagavam "comissões" para os controladores das demais empresas; possuíam
procurações que lhes davam amplos poderes para o gerenciamento das NOTEIRAS.
Informa a Fiscalização que, em diversos e-mails, foi possível verificar que os
envolvidos no esquema usavam o termo “projeto” para descrever a operação de emissão de notas
fiscais fraudulentas e subsequente devolução de valores.
As empresas que se beneficiaram do esquema doravante serão denominadas
CLIENTES; e as empresas que emitiram notas fiscais inidôneas, apenas, como NOTEIRAS.
Eis as operações do esquema:
(1) Primeiro, a NOTEIRA emitia nota fiscal da suposta venda de mercadoria para o
cliente;
(2) Depois, a CLIENTE efetuava o pagamento à NOTEIRA;
(3) Os recursos recebidos do CLIENTE eram distribuídos pelas NOTEIRAS a várias
pessoas: a) empresas partícipes do esquema – inexistentes de fato, controladas pelos operadores
GABRIEL e LUIZ CARLOS (além de seus empregados e pessoas ligadas a eles); b) pessoas físicas
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ligadas ao próprio CLIENTE (por exemplo, esposa do presidente da empresa); c) saques em
espécie; e d) outros;
(4) Dos valores pagos pelo CLIENTE à NOTEIRA, eram deduzidas parcelas a título de
custas aos operadores.
Após a devida contextualização do presente procedimento fiscal na OPERAÇÃO
DESCARTE, a Fiscalização analisa os diversos indícios que apontam no sentido de que, de fato, a
empresa fiscalizada (DISTRIBUIDORA) utilizou-se do esquema, sendo destinatária de notas fiscais
de empresas utilizadas apenas com a finalidade de emissão de notas fiscais inidôneas.
Informa que, no decorrer do procedimento solicitou à fiscalizada diversas
informações envolvendo os contratos firmados com prestadoras de serviços e fornecedores de
mercadorias.
Foram ainda realizadas diligências e fiscalizações para a análise das transações da
ALFACOM, da SAN MARINO, da Q1, da REPOX AMBIENTAL E COMERCIAL, IMPORTACAO E
EXPORTACAO LTDA e da CLARO ADVOGADOS.
A seguir, a Fiscalização procede à análise do material apreendido na chamada
OPERAÇÃO DESCARTE, que incluiu busca e apreensão realizadas na CLARO ADVOGADOS (em cujo
endereço funcionava também a INTERCONSULT) e na residência de GABRIEL CLARO, no que tange
à empresa fiscalizada (DISTRIBUIDORA).
Destaca, primeiramente, o papel de alguns funcionários dos CLARO, que aparecem
de forma reiterada no material apreendido. As pessoas a seguir identificadas aparecem de forma
reiterada em mensagens apreendidas, como funcionários diretos dos CLARO:
(1) INALDO MONTEIRO DA MOTA, CPF 283.537.988-67, assistente administrativo da
CLARO ADVOGADOS, aparentemente cuidava de todas as transações bancárias, emitindo e
consultando extratos e pagando boletos;
(2) JOSÉ LUIZ DE SOUZA NASCIMENTO, funcionário da CLARO ADVOGADOS e sócio
de 1% da INTERCONSULT. Aparentemente é um "faz tudo" da INTERCONSULT e CLARO
ADVOGADOS, repassando mensagens de GABRIEL e LUIZ CARLOS;
(3) GIL ROBERTO DE SOUZA, CPF 142.710.178-76, referido em emails como
"GILBERTO DE SOUZA" ou "GIBA". Responsável pelos cálculos e organização dos "projetos"
solicitados por GABRIEL e LUIZ CARLOS.
Esclarecem os Auditores-Fiscais que o relacionamento entre a DISTRIBUIDORA e os
CLARO é anterior ao período fiscalizado. Em e-mail de 07/06/2010, GABRIEL informa sobre o envio
recursos em espécie para a DISTRIBUIDORA, utilizando-se inclusive de um carro forte. Em anexo a
esse e-mail, encontram-se três DANFEs em PDF de supostas vendas de caixas de papelão.
Fl. 19992
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Em mensagem de 18/06/2010, GABRIEL solicita que GIBA providencie novo
"projeto" para a DISTRIBUIDORA, destacando o valor líquido que deve ser devolvido, e a data do
carro forte que levará os valores.
Em mensagem de julho de 2011, JOSÉ ÁLVARO SARDINHA, diretor da empresa,
solicita a GABRIEL a entrega de R$ 200 mil em espécie, em duas remessas. GABRIEL inclusive
orienta seu funcionário BETO a usar duas entregas de carro forte ("CF").
Ressaltam os agentes fiscais que, em todos os casos descritos no TVF, a mesma
situação ora apresentada acontece de forma similar.
Destacam que, em mensagem de outubro de 2011, GABRIEL orienta seus
subordinados a entregarem eles mesmos o dinheiro em espécie, tendo em vista que não
conseguiu um carro forte. Novamente o interlocutor, por parte da DISTRIBUIDORA, é JOSÉ
ALVARO SARDINHA.
Ressaltam que a realização de "projetos" era rotineira. Em dezembro de 2011,
GABRIEL solicita nova realização de projeto. Os "documentos" citados por GILBERTO são DANFEs
anexos à mensagem. A elaboração de "projetos" inclusive incluía outras empresas do grupo
Comolatti. As empresas “TIETE 1” e “TIETE 2”, citadas em mensagem, referem-se a TIETE
VEICULOS S/A.
Reiteram que a solicitação de geração de "projetos" é rotineira, demonstrando que
a empresa fiscalizada (DISTRIBUIDORA) atuava de forma contumaz na prática de ilícitos que
visavam a diminuição da base de cálculo do IRPJ/CSLL, a geração de créditos indevidos de
PIS/Cofins não cumulativos e a produção de dinheiro em espécie.
Destacam que as diversas mensagens demonstram que a fiscalizada utilizava os
serviços ilícitos oferecidos pelos CLARO, quais sejam, a emissão de notas fiscais fraudulentas, que
eram pagas pela empresa fiscalizada (DISTRIBUIDORA), que, em seguida, recebia parte dos
recursos de volta.
Ressaltam os agentes fiscais que havia também uma preocupação de que houvesse
notas fiscais de entrada (nos fornecedores usados pelos CLARO) em volume suficiente para
justificar as saídas de notas fiscais para a DISTRIBUIDORA, como evidenciam as mensagens, cujo
interlocutor principal é GIBA, demonstrando a sofisticação da fraude.
Tal solicitação realizada dia 25/02/2012 (às 09h:33min:38s de uma sexta-feira) é
prontamente atendida por GIBA no mesmo dia (os DANFEs emitidos são de 10h:43min:38s do
próprio dia 25/02/2012) e enviados na segunda-feira seguinte (28/02/2015), em mensagem
abaixo colacionada na qual segue anexo DANFE de outra empresa envolvida no esquema
(BORAPACK EMBALAGENS LTDA., CNPJ 15.071.969/0001-20, operada por LUIZ CARLOS e GABRIEL.
Destacam que outras situações como a descrita ocorreram.
Fl. 19993
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A seguir, as autoridades fiscais passam à análise de como tal serviço era
operacionalizado nos anos de 2014 e 2015. A análise é feita separadamente, para cada uma das
empresas que emitiram notas fiscais fraudulentas contra a fiscalizada (DISTRIBUIDORA).
I.1. DAS TRANSAÇÕES COM A SAN MARINO
Informa a Fiscalização que:
(1) A SAN MARINO é empresa que teve seu CNPJ baixado de ofício por inexistência
de fato, nos termos da representação contida no processo 10845.721484/2019-64;
(2) A baixa foi fundamentada principalmente no item 1 da alínea “e” do inciso II do
art. 29 da IN RFB no 1.634, que prevê a baixa de ofício nos casos de empresa utilizada
exclusivamente emissão de documentos fiscais relativos a operações fictícias;
(3) A SAN MARINO emitiu exclusivamente notas fiscais de mercadorias inexistentes;
(4) O titular da empresa nos termos de seu contrato social, sr. JULIO CESAR SABINO,
é interposta pessoa, e a empresa é de fato controlada por GABRIEL e LUIZ CARLOS D’AFONSECA
CLARO.
(5) Todos os supostos fornecedores das mercadorias que a SAN MARINO teria
vendido à DISTRIBUIDORA são inexistentes de fato;
(6) Não havia como a SAN MARINO ter vendido para a DISTRIBUIDORA mercadorias
que nunca adquiriu de fato.
I.2. DAS TRANSAÇÕES COM A ALFACOM
Informam os agentes fiscais que a ALFACOM é empresa que teve seu CNPJ baixado
de ofício por inexistência de fato, uma vez que incidiu na hipótese de empresa utilizada
exclusivamente para emissão de documentos fiscais relativos a operações fictícias.
Em síntese, os fatos narrados na representação que resultou na referida baixa de
ofício levam às seguintes conclusões: (1) a ALFACOM emitiu exclusivamente notas fiscais de
mercadorias inexistentes, pelo menos de 2012 em diante; (2) o titular da empresa nos termos de
seu estatuto, sr. MARCUS RICCHETTI, é interposta pessoa, e a empresa é de fato controlada pelos
operadores GABRIEL e LUIZ CARLOS DAFONSECA CLARO.
A seguir, a Fiscalização elabora relação das notas fiscais eletrônicas emitidas pela
ALFACOM, referentes a supostas vendas de mercadorias para a DISTRIBUIDORA.
Em resumo, (1) a ALFACOM vendeu o produto CAIXAS DE PAPELÃO para a
DISTRIBUIDORA, no valor total de R$ 370.792,50, no ano de 2014; e (2) a ALFACOM supostamente
comprou 324 mil unidades caixas de papelão de dois fornecedores diferentes.
Após analisar cada um desses fornecedores, a Fiscalização constatou (resumo):
Fornecedor SAN MARINO COMERCIAL IMPORTADORA LTDA:
Fl. 19994
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a) emitiu notas fiscais referentes a 348 mil unidades de caixas de papelão em
03/2014, no valor de R$ 254.113,50;
b) vendeu à ALFACOM nesse período COLA, ENGRADADO e FILME, no
valor total de R$ 129.427,50;
c) a SAN MARINO era empresa inexistente de fato, cujos supostos
fornecedores também eram inexistentes de fato; sendo assim, a SAN MARINO não
poderia ter fornecido à ALFACOM mercadorias que não adquiriu;
Fornecedor REPOX AMBIENTAL E COMERCIAL, IMPORTACAO E
EXPORTACAO LTDA:
a) emitiu notas fiscais referentes a 202 mil unidades de caixas de
papelão em de 01/2014 a 03/2014, no valor de R$ 613.795,50;
b) de acordo com o seu contrato social, apesar de contar com
reduzidíssimo quadro de funcionários, atuaria nos mais diversos ramos, como, por
exemplo, construção civil, prestação de serviços de limpeza, manutenção (até de
aeronaves), consultoria, comércio varejista etc;
c) mesmo com imensa gama de atributos, não tem como escopo o
fornecimento de caixas de papelão;
d) em diligência realizada, a Fiscalização manteve contato com
CARLOS PEREIRA, que informou, em síntese, que emitia notas fiscais a pedido de
terceiros, particularmente de um sr. Chamado “ALBERTO CARTAXO”;
e) segundo o relato do Sr. CARLOS PEREIRA, “as mercadorias NUNCA
transitaram pela REPOX, ou melhor, NUNCA foram sequer verificadas em relação à
sua existência e trânsito; o único papel desempenhado pela REPOX era a emissão de
notas fiscais dessas mercadorias, “serviço” pelo qual recebia uma comissão por essa
intermediação, pois, conforme relatou, isso era feito pois ALBERTO CARTAXO não
possuía licença nem empresa formalizada para tais
operações10. Em
verificaçõesposteriores, verificamos que o sr. “ALBERTO CARTAXO” nunca existiu;
CARLOS PEREIRA citou esse nome para não citar os mentores reais do esquema”;
f) ressalta a Fiscalização:
“111.7. Apesar de ser empresa operacional, a REPOX foi utilizada para a emissão e
NF sem lastro, fornecidas a pedido de terceiros (não identificados por CARLOS
PEREIRA). Na análise do material apreendido na Operação Descarte pudemos
constatar que os referidos “terceiros” eram os operadores LUIZ CARLOS e GABRIEL,
conforme passaremos a demonstrar.
111.8. No material apreendido na CLARO ADVOGADOS consta uma imensa gama
de documentos da REPOX, documentos esses que não deveriam ter relação com
Fl. 19995
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este escritório advocatício. Além disso, constam e-mails que comprovam a
atuação dos operadores LUIZ CARLOS e GABRIEL e sua proximidade com a REPOX.
111.9. Dentre os documentos apreendidos no escritório da CLARO advogados
encontra-se um, denominado “PLANILHA GABRIEL”, que apresenta o quanto a
REPOX havia faturado para diversas empresas, e a seguir colacionamos algumas
das NFe relacionadas na listagem (também apreendidas nesse mesmo local).
Infere-se que essa listagem era o controle que GABRIEL tinha sobre o que deveria
ser faturado pela REPOX e quem seriam os destinatários. Não haveria razão para
GABRIEL ter controle sobre o que a REPOX teria faturado para essas empresas as
quais, a princípio, ele não teria nenhum vínculo; em verdade, essa seria uma
informação que diria respeito apenas às partes envolvidas caso se tratasse de uma
transação comercial “normal”.”
g) todas as mercadorias supostamente vendidas pela REPOX à
ALFACOM teriam sido fornecidas pelas empresas ALCIJA COMERCIO DE PRODUTOS
QUIMICOS LTDA – EPP e ALCIGREY M.C. DOS SANTOS – EPP;
h) a ALCIGREY não tinha qualquer possibilidade de ter fornecido
mercadorias de fato;
i) quanto à ALCIJA, de acordo com os bancos de dados da RFB, a
abertura da empresa ocorreu em 23/03/2013, e atualmente encontra-se com sua
inscrição no CNPJ na condição de INAPTA, por também deixar de entregar, nos
últimos 5 anos, as declarações obrigatórias a serem enviadas ao Fisco;
j) a ALCIJA é empresa localizada no Município de Araci/BA, situada na
Rua José Pinheiro, S/N;
k) devido à falta de identificação da numeração do imóvel em que se
encontraria a sua sede, foi impossível á Fiscalização fazer a consulta no aplicativo
Google Maps, que identificaria o imóvel onde se localiza;
l) nas únicas 4 (quatro) notas fiscais eletrônicas em que a ALCIJA
constou como destinatária, ou seja, que seria adquirente de produtos/mercadorias,
nos anos de 2013 e 2014, os produtos adquiridos não mantêm correlação com os
que constam nas notas fiscais emitidas contra a SAN MARINO:
m) nos bancos de dados da Receita Federal, a entrega da DIPJ relativa
ao ano-calendário de 2013 como inativa, ou seja, a própria ALCIJA declarou que no
ano de 2013 não era empresa operacional e, nos anos seguintes, não entregou a
DIPJ ou a DASN, caso fosse optante pelo Simples Nacional;
n) a ALCIJA tampouco enviou GFIP de qualquer período, ou seja,
jamais teve qualquer funcionário;
o) não consta, nos extratos bancários da REPOX, nenhum pagamento
à ALCIJA;
Fl. 19996
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Conclui, então, a Fiscalização que a ALCIJA não forneceu mercadorias
à REPOX; ou seja, os supostos fornecedores da REPOX são empresas inexistentes de
fato, e jamais adquiriram as mercadorias supostamente revendidas; é dizer, como a
REPOX não adquiriu tais mercadorias, a REPOX não forneceu mercadorias para a
ALFACOM.
Em síntese, segundo o Fisco, todos os supostos fornecedores das
mercadorias que a ALFACOM teria vendido à DISTRIBUIDORA são inexistentes de
fato ou, no caso da REPOX, admitiu a prática de emissão de documentos fiscais
fraudulentos mediante o pagamento de comissão.
I.3. DAS TRANSAÇÕES COM A Q1
Informa a Fiscalização que:
(1) A Q1 é empresa que teve seu CNPJ baixado de ofício por
inexistência de fato, nos termos da representação contida no processo
10845.721486/2019-53;
(2) A baixa foi fundamentada principalmente no item 1 da alínea “e”
do inciso II do art. 29 da IN RFB no 1.634, que prevê a baixa de ofício nos casos de
empresa utilizada exclusivamente emissão de documentos fiscais relativos a
operações fictícias;
(3) A Q1 emitiu exclusivamente notas fiscais de mercadorias
inexistentes;
(4) O titular da empresa, nos termos de seu contrato social, sr.
ADRIANO CALIXTO, é interposta pessoa, e a empresa é de fato controlada por
GABRIEL e LUIZ CARLOS DAFONSECA CLARO;
(5) A Q1 teria vendido o produto CAIXA DE PAPELÃO para a
DISTRIBUIDORA, no valor total de R$ 123.565,00;
(6) Em relação às mercadorias supostamente fornecidas da Q1 para a
DISTRIBUIDORA, a Q1 as teria adquirido somente de três fornecedores, a saber: (1)
SATURNO COMERCIAL E IMPORTADORA LTDA; (2) REPOX AMBIENTAL E
COMERCIAL, IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA; e (3) RESINAX ATACADO LTDA;
(7) Ocorre que a SATURNO é empresa inexistente de fato, que nunca
foi destinatária de qualquer nota fiscal de mercadoria; sendo assim, jamais poderia
ter fornecido mercadorias à Q1;
(8) A REPOX, conforme já destacado, é empresa que admitiu ter
emitido documentos fiscais fraudulentos, mediante o pagamento de comissão, e
cujos fornecedores de tais mercadorias também são inexistentes de fato; sendo
assim, jamais poderia ter fornecido mercadorias à Q1;
Fl. 19997
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(9) Já a RESINAX é empresa cuja abertura deu-se em 12/09/2014 (um
mês antes de supostamente fornecer mercadorias para a Q1), e atualmente
encontra-se com sua inscrição no CNPJ na condição de INAPTA, por também deixar
de entregar, nos últimos 5 anos, as declarações obrigatórias a serem enviadas ao
Fisco;
(10) A RESINAX, empresa localizada no Município de Santo
Estevão/BA, informou estar situada à Rua Antonio Carlos, 23; entretanto, não foi
possível à Fiscalização localizar esse logradouro no mapa do município;
(11) A RESINAX não foi destinatária de nenhuma nota fiscal eletrônica
referente a aquisição de mercadorias;

(12) A Fiscalização não identificou entrega de DIPJ da RESINAX de
qualquer período, nem essa empresa era optante do Simples Nacional;
(13) A RESINAX tampouco enviou GFIP de qualquer período, ou seja, jamais teve
qualquer funcionário;
(14) Não consta, nos extratos bancários da Q1, nenhum pagamento à
RESINAX.
Concluem, então, os auditores-fiscais que:
(1) A Q1 era empresa que foi utilizada, comprovadamente, por LUIZ
CARLOS CLARO e seu filho GABRIEL para emissão de notas fiscais fraudulentas;
2) Todas as aquisições das mercadorias supostamente revendidas à
DISTRIBUIDORA foram realizadas junto a empresas inexistentes de fato ou que, no
caso da REPOX, admitiram a emissão de documentos fiscais fraudulentos mediante
pagamento de comissão; sendo assim, não havia como a Q1 ter vendido para a
DISTRIBUIDORA mercadorias que nunca adquiriu de fato;
3) A DISTRIBUIDORA não realizou aquisições de mercadorias das
diversas empresas controladas de fato por LUIZ CARLOS CLARO e GABRIEL CLARO,
pois, conforme já detalhado, ao se rastrear a cadeia de fornecimento dessas
supostas mercadorias, encontram-se somente empresas inexistentes de fato, sem
capacidade operacional;
4) Há uma evolução na utilização das noteiras; em 2014, inicialmente
é utilizada a noteira ALFACOM (fevereiro e março de 2014); em julho de 2014, é
utilizada a SAN MARINO; a qual, em setembro do mesmo ano, é substituída pela
Q1, revelando que tais empresas têm vida efêmera, característica comum de
empresas inexistentes de fato.
I.4. DAS TRANSAÇÕES COM A CLARO ADVOGADOS
Fl. 19998
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Em procedimento de auditoria semelhante ao efetuado em relação
às transações da DISTRIBUIDORA com a ALFACOM, a SAN MARINO e a Q1, a
Fiscalização promoveu a análise das transações (aquisição de serviços) da
DISTRIBUIDORA com a CLARO ADVOGADOS, inclusive a análise da movimentação
financeira desta.
Informam os agentes fiscais que, ao longo dos anos de 2013 e 2014, a
CLARO ADVOGADOS emitiu notas fiscais de serviço contra a DISTRIBUIDORA no
valor total de R$ 34.361.278,06, sendo que o valor líquido pago à CLARO foi de R$
32.248.059,45.
Os serviços supostamente prestados pela CLARO ADVOGADOS seriam
a defesa administrativa, perante a Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas
(TIT), órgão da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo que julga
administrativamente os autos de infração e imposição de multa (AIIM) relativos a
ICMS, lavrados no Estado de SP.
Aduzem os auditores-fiscais que, especificamente no mês de
fevereiro de 2014, a DISTRIBUIDORA efetuou, para esse fim (referente ao AIIM no
3.067.126-7), três pagamentos à CLARO ADVOGADOS, que, por sua vez, emitiu duas
notas fiscais de R$ 2.500.000,00 e uma de R$ 2.706.399,48.
Além dos valores acima, a CLARO ADVOGADOS emitiu nota fiscal de
serviço de R$ 320 mil (valor líquido pago, em 12/05/2015, de R$ 300.320,00) contra
a DISTRIBUIDORA, referente a acompanhamento de inquéritos junto à Polícia
Federal.
A Fiscalização, após analisar esse pagamento, referente aos inquéritos policiais,
constatou que os serviços prestados foram faturados em 2016.
Segundo os agentes fiscais, dos cinco inquéritos citados, três já
estavam em vias de arquivamento quando o contrato foi supostamente assinado, e
outros advogados, não relacionados à CLARO ADVOGADOS, participaram dos
inquéritos.
Além disso, um dos cinco inquéritos já foi objeto de outra nota fiscal,
em 2016.
Ressalta o Fisco que a empresa DISTRIBUIDORA não apresentou,
além do contrato com a CLARO ADVOGADOS, nenhum outro documento que
comprovasse a prestação do serviço de acompanhamento de inquéritos junto à
Polícia Federal.
Já em relação aos pagamentos vinculados ao citado AIIM, a
Fiscalização promove semelhante análise para, ao final, concluir que os pagamentos
Fl. 19999
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efetuados pela DISTRIBUIDORA à CLARO ADVOGADOS em maio de 2015 não se
referiram a serviços efetivamente prestados pela CLARO ADVOGADOS.
Prosseguindo na análise dos pagamentos dos serviços relativos ao
AIIM no 3.067.126-7, os agentes fiscais analisam as transações financeiras
subsequentes aos pagamentos pela suposta prestação de serviço.
Conclui a Fiscalização, em síntese, que os pagamentos recebidos
pelos supostos serviços relativos ao cancelamento do AIIM no 3.067.126-7 foram
utilizados, ato contínuo, para quitar os mútuos celebrados entre DISTRIBUIDORA e
CLARO ADVOGADOS, em transferências que totalizaram R$ 6.765.223,01.
Destacam os autuantes que o fato de os valores recebidos pela
CLARO ADVOGADOS, em relação aos mútuos celebrados, terem sido quase que
integralmente transferidos para diversas empresas inexistentes de fato, dificulta o
seu rastreamento; não obstante, asseveram que a única conclusão possível é que os
pagamentos efetuados pela DISTRIBUIDORA à CLARO ADVOGADOS, em fevereiro de
2014, não se referiram a serviços efetivamente prestados.
I.5. DOS LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS
Nesse cenário, informam as autoridades fiscais que promoveram as
glosas das aludidas despesas/custos, referentes aos anos-calendário de 2014 e
2015, cujos valores foram apurados tomando como base os lançamentos contábeis
referentes a despesas e custos de serviços e mercadorias que não tiveram sua
materialidade comprovada, com reflexos na apuração do IRPJ – Imposto de Renda
Pessoa Jurídica e CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Em relação às supostas aquisições de mercadorias da ALFACOM, SAN MARINO e Q1,
em que a DISTRIBUIDORA as registrou na conta do Ativo “728 MERCADORIAS PARA
REVENDA” (conta analítica da conta sintética “8017 – ESTOQUES”), informa a
Fiscalização que os valores dessa conta eram mensalmente transferidos para a
conta do Ativo “458 – ESTOQUE FINAL”, e posteriormente lançados como custo na
conta “424 - CUSTO DAS MERCADORIAS VENDIDAS”. Sendo assim, foram glosadas
dessa conta as notas fiscais constantes no Anexo “Glosas – Mercadorias – DAL 2014
e 2015.pdf”
Já em relação a aquisição de supostos serviços da CLARO
ADVOGADOS, informa a Fiscalização que os valores eram lançados como despesa,
na conta de resultado “951 - SERVS. TERCS. – ADVOCATÍCIO”, conta analítica
agrupada na conta “8058 – DESPESAS COM TERCEIROS”. Sendo assim, foram
glosados dessa conta os lançamentos constantes no Anexo “Glosas – Contabilidade
CLARO 2014 e 2015.pdf”
Fl. 20000
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Informam também os agentes fiscais que a empresa fiscalizada, nos
anos-calendário de 2014 e 2015, optou pelo Lucro Real Anual, razão pela qual
deveria recolher, mensalmente valores de IRPJ sobre a base de cálculo estimada, ou
efetuar balanço ou balancete de suspensão ou redução se quisesse deixar de fazê-
lo. A contribuinte fez esta segunda opção, ou seja, determinou a base de cálculo do
imposto de renda com base em balanço ou balancete de suspensão ou redução.
Destacam que, como os valores das notas fiscais emitidas pelas
pessoas jurídicas ALFACOM, SAN MARINO, Q1 e CLARO ADVOGADOS foram
deduzidos indevidamente como custos/despesas na apuração (com base em
balanços ou balancetes de suspensão ou redução) do Imposto de Renda mensal por
Estimativa e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido mensal por Estimativa,
nos anos-calendário de 2104 e 2015, as bases de cálculo mensal do IRPJ e da CSLL
estimativa foram recompostas.
Assim, os auditores-fiscais efetuaram novo cálculo para apuração de
eventuais insuficiências de recolhimento e, em decorrência, promoveram o
lançamento de ofício da multa isolada de que trata o art. 44, inciso II da Lei no
9.430/96, sobre os valores do IRPJ sobre a base de cálculo estimada e da CSLL sobre
a base de cálculo estimada que deixaram de ser efetuados.
Ainda, considerando que a empresa fiscalizada se creditou de
PIS/Cofins nas aquisições da ALFACOM, SAN MARINO e Q1 os agentes fiscais
procederam à glosa do valor total de R$ 6.118,08, a título de PIS, e de R$ 28.180,23,
a título de Cofins, gerando débitos de PIS/Cofins de valor idêntico.
Por fim, considerando que todos os casos relatados referem-se a
operações não comprovadas e/ou inexistentes, sem fruição pelo sujeito passivo que
a integrou de qualquer serviço prestado, entendeu a Fiscalização que tais
circunstâncias caracterizam o pagamento sem causa, sujeitando a empresa
fiscalizada à incidência do imposto de renda, exclusivamente na fonte, à alíquota de
35%, a título de pagamento sem causa, nos termos do art. 61 da Lei no 8.981, de 20
de janeiro de 1995, razão pela qual promoveu o competente lançamento.
I.6. DA MULTA QUALIFICADA
Informam os agentes fiscais que, em face de todos os fatos revelados
nos autos, que implicaram a prática, em tese, de crime contra a ordem tributária na
modalidade sonegação fiscal, e tendo em vista ainda o parágrafo 1o do art. 44 da Lei
no 9.430, de 27/12/1996, a multa de ofício aplicada foi majorada para o percentual
de 150%.
I.7. DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO DIRETOR
Fl. 20001
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Reiteram os auditores-fiscais que o farto conjunto probatório demonstra que a
DISTRIBUIDORA adquiriu mercadorias e serviços fictícios da ALFACOM, SAN
MARINO, Q1 e CLARO ADVOGADOS (sendo que todas as pessoas jurídicas são
controladas por LUIZ CARLOS DAFONSECA CLARO).
Asseveram que a contratação da CLARO ADVOGADOS e a aquisição
de mercadorias da ALFACOM, SAN MARINO e Q1 só poderia ocorrer, no âmbito da
DISTRIBUIDORA, com o conhecimento e aval de seus diretores.
Conclui a Fiscalização que as evidências não deixam dúvida de que
JOSÉ ALVARO SARDINHA foi o principal responsável pela contratação dos serviços
da organização capitaneada por LUIZ CARLOS e GABRIEL CLARO.
Para os autores do procedimento fiscal, os contratos assinados e os
pagamentos autorizados não deixam dúvida de que JOSÉ ALVARO SARDINHA atuou
dolosamente para que a DISTRIBUIDORA fosse cliente contínua do esquema, razão
pela qual o incluiu no polo passivo da obrigação tributária, na condição de
responsável solidário, nos termos do art. 135, III, do CTN – Código Tributário
Nacional.
II. DA IMPUGNAÇÃO
II.1.
DA
IMPUGNAÇÃO
DA
CONTRIBUINTE
DISTRIBUIDORA
AUTOMOTIVA S/A
Cientificada dos autos de infração em 27/11/2019 (fl. 14.725), e
irresignada, a contribuinte DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA S/A apresentou a
impugnação de fls. 14.786/14.848, em 23/12/2019 (fl. 14.783), por meio da qual
oferece, em síntese, as seguintes razões de defesa.
Inicia a impugnante informando que, com relação à acusação de
aquisição fictícia de mercadorias, decidiu pagar os valores autuados nos presentes
autos de infração, conforme comprovante de pagamento e memória de cálculo que
anexa.
II.1.1. DAS RAZÕES DE MÉRITO
Destaca que recebeu a notícia da suposta inidoneidade do escritório
Claro Advogados com bastante surpresa, não sendo de seu conhecimento a suposta
falta de capacidade operacional ou mesmo seu envolvimento em "esquema" de
emissão de notas fiscais fraudulentas.
Afirma que ingressou com uma ação civil de responsabilização contra
o escritório Claro Advogados.
Fl. 20002
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Alega, todavia, a suplicante que a Fiscalização absteve-se de verificar
se efetivamente as conclusões da Operação Descarte seriam aplicáveis ao
relacionamento existente entre a ela e o escritório Claro Advogados.
Assevera que a Fiscalização não logrou êxito em comprovar, em
momento algum, a participação da impugnante em dito "esquema", objeto de
análise no âmbito da Operação Descarte.
Afirma que os únicos e-mails juntados ao processo enviados pelo Sr.
José Sardinha, diretor da impugnante, são datados de 2011 e 2012, período
também anterior ao período ora atuado, e referem-se tão somente a pedido de
aquisição de mercadorias.
Sustenta que tais elementos foram indevidamente utilizados para fazer conexões
com as alegações da Fiscalização, quando, na verdade, nem mesmo se referem ao
período base da autuação, de modo que a sua análise não permite se chegar à
mesma conclusão da Fiscalização a respeito da não prestação dos aludidos serviços.
Destaca a suplicante que, para tentar enquadrá-la como parte desse
"esquema", a Fiscalização afirma que parte dos pagamentos realizados ao escritório
Claro Advogados, em decorrência da prestação de serviços jurídicos, teria retornado
à impugnante por meio da sociedade denominada Alfacom e pelo próprio escritório
Claro Advogados.
Alega, contudo, que os valores recebidos pela impugnante da
Alfacom e do escritório Claro Advogados se referem à liquidação de empréstimos
que foram realizados entre o escritório Claro Advogados e a impugnante, ao longo
nos anos de 2011 a 2015.
Ressalta que, no curso da relação contratual de serviços jurídicos, o
escritório Claro Advogados, a partir de um determinado momento, passou a exigir
que a Impugnante lhe antecipasse os honorários de êxito que faria jus caso a
decisão final fosse favorável, na medida em que decisões intermediárias favoráveis
iam sendo proferidas.
Assevera que, de acordo com os contratos de prestação de serviços
celebrados, os honorários de êxito somente seriam devidos no caso de decisão final
favorável à impugnante, razão pela qual o escritório Claro Advogados requereu que
fosse aberta linha de crédito ao próprio escritório.
Afirma que, em face da relação de confiança que se estabeleceu com
a banca de advogados, bem como do interesse da impugnante na continuidade da
qualidade dos serviços jurídicos, aceitou-se viabilizar a pleiteada linha de crédito.
Anexa documentação com vistas a comprovar que os empréstimos
foram objeto de contrato formal entre as partes, tendo sido devidamente
Fl. 20003
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contabilizados pela impugnante, bem assim que houve o recolhimento do Imposto
sobre Operações Financeiras, na modalidade crédito ("IOF/Crédito") incidente sobre
tais empréstimos.
Destaca também que, conforme parecer técnico que anexa,
elaborado por peritos independentes, é possível verificar na contabilidade da
impugnante a existência de duas saídas de caixa: (i) uma referente ao pagamento
dos honorários advocatícios devidos à Claro e (ii) uma referente ao empréstimo de
valores ao escritório Claro Advogados e à Alfacom. Por seu turno, conforme o
mesmo parecer técnico, haveria somente uma entrada de valores pagos pela
Alfacom e pelo escritório Claro Advogados, que corresponderia à liquidação dos
empréstimos.
Assevera a suplicante que a Fiscalização pautou-se em mera
presunção quanto à falsidade ideológica dos contratos de prestação de serviços
firmados com o escritório Claro Advogados e às notas fiscais relacionadas aos
serviços prestados por essa sociedade e que desconsiderou, sem apresentar
justificativa, toda a documentação comprobatória da efetiva prestação dos serviços
por ela apresentada durante o período de fiscalização.
Afirma que, com base nas informações trazidas pelas próprias autoridades fiscais,
nos contratos de empréstimo, e no parecer técnico apresentado, não restam
dúvidas de que não pode subsistir a alegação da Fiscalização no sentido de que os
valores pagos ao escritório Claro Advogados a título de honorários advocatícios
retornavam à impugnante por meio de pagamentos realizados pela Alfacom e pelo
próprio escritório Claro Advogados especialmente pelo fato de que se comprovou
que jamais houve duas saídas de caixa e duas entradas correspondentes.
Alega que a acusação fiscal, de que a impugnante teria participado de
esquema de emissão de notas fiscais inidôneas, é insubsistente pois os contratos de
mútuo firmados somente se referiam a antecipação dos honorários de êxito, como
admitido pela própria Fiscalização.
Nesse cenário, sustenta a impugnante que o procedimento fiscal
violou o princípio da verdade material e o disposto no artigo 142 do Código
Tributário Nacional, caracterizando vício material insanável, impondo-se o
reconhecimento da nulidade do lançamento.
Afirma a suplicante:
“60. É incontestável a utilização de presunções por parte da fiscalização nas
justificativas apresentadas para afirmar a falsidade ideológica do contrato e
respectivas notas fiscais, tais como (i) a alegação de que “o histórico de Luiz Carlos
e Gabriel como fornecedores de notas fiscais fraudulentas e, em particular, a
realização de “simulação” de “projetos” de R$ 300 mil” comprovariam que não
Fl. 20004
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foram prestados serviços pelo escritório Claro Advogados no âmbito dos inquéritos
policiais, (ii) a alegação de que os valores recebidos a título da prestação de
serviços teriam sido escoados para sociedades inexistentes de fato, e (iii) a
alegação de que não faria sentido o escritório Machado Meyer não receber
honorários de êxito referente a processo que atuou parcialmente.”
Alega que o histórico de Luiz Carlos e Gabriel como fornecedores de
notas fiscais fraudulentas, analisado no âmbito da Operação Descarte, não pode ser
utilizado como elemento de prova de que a prestação dos serviços de assessoria
jurídica prestados pelo escritório Claro Advogados não teria ocorrido.
Indaga a impugnante: “como é possível que se fundamente um auto
de infração com uma análise de cunho totalmente subjetivo quanto o termo “não
poderia ser coincidência”?! Ou mesmo com base no “histórico de Luiz Carlos e
Gabriel como fornecedores de notas fiscais fraudulentas”?”
Afirma que não cabe à Fiscalização valorar onde determinada
sociedade deve investir/transferir seus recursos, essa valoração nem mesmo cabe à
sociedade que efetua o pagamento pela prestação de serviços.
Indaga a suplicante: “Como se pode admitir que um tomador de
serviços seja penalizado, ou mesmo autuado, sob a alegação de que os serviços
contratados não foram prestados, com base no fato de que a sociedade prestadora
de serviços aplicou ou transferiu o dinheiro recebido a sociedades inexistentes de
fato?”
Destaca que os valores pagos ao escritório Claro Advogados se referiam a
honorários de êxito, que são notoriamente superiores aos honorários pagos a título
de pró-labore, baseados nas horas efetivamente incorridas pelos profissionais ou
fixados no início dos trabalhos. Além disso, somente são devidos ao escritório que,
ao final do processo, tenha obtido êxito em anular o crédito tributário.
Ressalta que não cabe à Fiscalização a valoração de qual seria o valor
devido ao escritório Machado Meyer. O não pagamento de honorários de êxito ao
escritório Machado Meyer decorre, em especial, do fato de que a impugnante
rescindiu o contrato de prestação de serviços advocatícios anteriormente firmado
com aquele escritório Machado Meyer e constituiu os advogados subcontratados
do escritório Claro Advogados como procuradores nos autos do processo
administrativo de ICMS.
Nesse cenário, para a suplicante, restou comprovada a causa dos pagamentos
realizados pela DISTRIBUIDORA ao escritório Claro Advogados, e afastada a
imputação de falsidade dos contratos de prestação de serviços (tanto com relação
ao AIIM de ICMS no 3.067.126-7, quanto com relação aos cinco inquéritos policiais )
por estar pautada em meras presunções, devendo, por isso, ser afastada a glosa das
Fl. 20005
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despesas realizadas, bem como cancelado o lançamento do crédito tributário de
IRRF, com fundamento no artigo 61, da Lei no 8.981/1995.
II.1.2. DAS DEMAIS RAZÕES DE DEFESA
Em outra linha de argumentação, apresenta a impugnante as
seguintes alegações.
a) da incompatibilidade da cobrança do IRRF sobre pagamentos sem
causa com a exigência de IRPJ em decorrência da glosa desses pagamentos
Alega a suplicante que a incidência do IRRF nos moldes do artigo 61
da Lei no 8.981/1995 está reservada àquelas situações em que o Fisco comprova a
existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, o que
não teria ocorrido no presente caso, pois os pagamentos feitos pela impugnante
destinaram-se à Claro para o pagamento de honorários advocatícios.
Assevera que, mesmo que houvesse tal comprovação, a aplicação do
referido dispositivo legal deverá ser afastada quando a mesma hipótese que
ensejaria a incidência do IRRF sobre os pagamentos sem causa também resultar em
lavratura de auto de infração para cobrança do IRPJ e CSLL decorrentes da glosa de
despesas com esses pagamentos.
Sustenta que, por ter o IRRF previsto no artigo 61 da Lei no
8.981/1995, essencialmente, caráter de penalidade pecuniária, não se pode admitir
a concomitância da aplicação da multa de ofício qualificada (150%) e da
“penalidade” de 35% do IRRF, conforme lançamento efetuado pela Fiscalização, sob
pena de se punir duplamente o contribuinte por uma mesma conduta.
Cita doutrina que teria encampado esse entendimento.
Desenvolve raciocínio no sentido de, ainda que não se entenda que o
IRRF à alíquota de 35% corresponde a uma penalidade, a única interpretação
cabível seria de que o IRRF nesse caso seria antecipação dos tributos devidos pelo
beneficiário.
Ressalta que, quando o imposto de renda é mera antecipação do imposto de renda
devido, não se pode exigir referido tributo da fonte pagadora após encerrado o
ano-calendário, já que por mais que a fonte seja responsável pela retenção e
recolhimento, o contribuinte do imposto continua sendo o beneficiário dos
rendimentos.
Conclui que o IRRF cobrado da impugnante trata-se de antecipação
dos tributos devidos pelo escritório Claro Advogados, e, consequentemente, (i) nos
termos do Parecer Normativo no 01/2002, o IRRF somente poderia ser cobrado da
Impugnante até o momento em que o escritório Claro Advogados estivesse
obrigado a declarar o recebimento de tais valores; (ii) no mínimo, deveria ter sido
Fl. 20006
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comprovado que os valores pagos pela Impugnante ao escritório Claro Advogados
não foram tributados por essa última sociedade.
b) da impossibilidade da cobrança do IRRF com base no artigo 74 da
Lei no 8.383/1991
Ressalta a impugnante que, muito embora a Fiscalização, durante
todo o TVF, tenha sustentado que o escritório Claro Advogados não efetuou
nenhuma prestação de serviços à DISTRIBUIDORA, os agentes fiscais promovem
cobrança subsidiária, no tocante à exigência do IRRF à alíquota de 35%, com base
em outro fundamento legal.
Isso porque os Auditores-Fiscais sustentam, no TVF (item 255), que
os pagamentos feitos pela DISTRIBUIDORA ao escritório Claro Advogados também
estariam sujeitos à incidência do IRRF, “supondo, por hipótese, que a Claro
Advogados de fato tivesse prestado o serviço de acompanhamento de inquéritos
policiais”, na medida em que se configurariam como benefícios indiretos
concedidos aos dirigentes da impugnante.
Alega a suplicante que a imposição alternativa do IRRF, na forma
como pretendida pelos agentes fiscais, não pode subsistir, pois não podem restar
dúvidas quanto aos fatos que ensejaram o lançamento do crédito tributário.
Segundo a impugnante: (i) ou bem a Fiscalização conseguiu
comprovar, por meio de todas as provas em direto admitidas, que não houve a
prestação dos serviços pelo escritório Claro Advogados, não sendo cabível a
cobrança do IRRF, tal como perpetrada nos presentes autos de infração, (ii) ou bem
houve a prestação dos serviços e o IRRF seria devido com fulcro no artigo 74 da Lei
no 8.383/1991.
Para a suplicante, ainda que se admitisse que o Fisco poderia realizar
o lançamento de forma alternativa, o lançamento do IRRF devido pelo pagamento
de benefícios indiretos também não poderia prevalecer, pois a própria Fiscalização
identificou os beneficiários dos supostos benefícios indiretos, que seriam os
diretores indiciados nos inquéritos policiais.
Destaca, por fim, a impugnante que, caso prevaleça o entendimento
de que os serviços foram prestados pelo escritório Claro Advogados no âmbito dos
inquéritos policiais e que o valores pagos a ele se caracterizam como benefícios
indiretos aos diretores, não há como subsistir a glosa de despesas, bem como a
imposição da multa qualificada de 150%, porque a remuneração dos diretores
constitui despesa usual, normal e necessárias às atividades da empresa.
c) da ausência de comprovação de conluio, fraude ou simulação -
descabimento da multa qualificada
Fl. 20007
DF CARF MF
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PROCESSO 15983.720177/2019-03
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Sustenta a impugnante que, para que se caracterizem as hipóteses que suportam a
imposição de multa qualificada, é necessária a concreta demonstração, por parte da
Fiscalização, do intuito do contribuinte de ludibriar o Fisco sobre a realidade dos
fatos, a comprovação do ato fraudulento e do dolo, não bastando o uso de meras
presunções, comparações ou suposições.
Cita doutrina e jurisprudência administrativa que compartilham esse
entendimento.
Assevera que, como já teria demonstrado na presente defesa, o
entendimento da Fiscalização quanto à suposta falsidade ideológica dos contratos e
das notas fiscais, fundamento para a imputação da sonegação, baseia-se, em
presunção simples, não tendo a Fiscalização comprovado a falsidade ideológica dos
contratos e das notas fiscais.
Alega a impugnante que cumpriu todas as suas obrigações
acessórias, informando os pagamentos ora questionados e respectivas deduções
em seus documentos fiscais e contábeis e, inclusive, atendendo prontamente a
todas as solicitações e questionamentos formulados pela Fiscalização.
Aduz que as autoridades fiscais em momento algum comprovaram a
alegação de que a impugnante já sabia da inidoneidade e da falta de capacidade
operacional do escritório Claro Advogados.
Ressalta que, até o presente momento, o escritório Claro Advogados
não foi declarado inapto, inidôneo ou mesmo inexistente, estando, inclusive com
situação cadastral ativa perante a Receita Federal, conforme demonstra o
comprovante de inscrição e situação cadastral - CNPJ, que anexa, bem assim, a
referida sociedade de advogados segue devidamente inscrita e ativa nos quadros da
Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Assim, caso sejam mantido os lançamentos dos créditos tributários
de IRPJ, CSLL e IRRF, requer que, ao menos, ser afastada a qualificação da multa de
ofício, ante sua aplicação fundamentada em mera presunção.
d) da impossibilidade de exigência de juros de mora sobre a multa
de ofício qualificada
Sustenta a impugnante que a cobrança de juros sobre as multas
carece de fundamento legal, porque, no seu entender, o parágrafo 3° do artigo 61
da Lei n" 9.430/96, em consonância com o artigo 161 do CTN, é claro ao restringir a
incidência dos juros de mora apenas sobre o valor do tributo (principal) lançado.
Após promover a análise das normas pertinentes ao tema, conclui a
suplicante que, conforme autorizado pelo próprio artigo 161 do Código Tributário
Nacional, há lei dispondo de modo diverso, alterando a forma de cálculo dos juros
Fl. 20008
DF CARF MF
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PROCESSO 15983.720177/2019-03
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de mora, que passaram a ser cobrados apenas sobre os tributos e contribuições
sociais, o que obviamente não incluiria eventuais multas aplicadas sobre os
mesmos.
Nesse sentido, cita precedentes do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (CARF).
Requer, assim, o cancelamento da cobrança de juros sobre a multa
de ofício qualificada.
e) da inaplicabilidade da multa isolada
Sustenta a impugnante que a exigência da multa isolada de 50% após
o encerramento do período de apuração mostra-se incompatível com o lançamento
de ofício realizado pela Fiscalização. Cita precedentes do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais (CARF).
Ademais, para a suplicante, ao exigir tal penalidade cumulativamente
com a imposição da multa de ofício, a autoridade lançadora está punindo a
contribuinte com a imposição de dupla penalidade pela mesma infração,
verificando-se de forma cristalina o tão repudiado bis in idem.
Nesse sentido, cita precedentes do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (CARF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
Requer, assim, o cancelamento da cobrança de multa isolada
aplicada em razão da falta de recolhimento de estimativas mensais do IRPJ e da
CSLL, durante o ano-calendário de 2013.
II.1.3. Do pedido de perícia
Requer, ao final, na hipótese de manutenção do lançamento, a
realização de perícia para se averiguar se, de fato, houve o retorno dos pagamentos
feitos ao escritório Claro Advogados a título de honorários advocatícios, bem como
se não houve nenhuma prestação de serviços do escritório Claro Advogados à
impugnante.
Formula quesitos.
II.2. DA IMPUGNAÇÃO DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO JOSÉ ÁLVARO
SARDINHA
Cientificado dos autos de infração em 27/11/2019 (AR de fl. 14.732),
e irresignado, o Senhor JOSÉ ÁLVARO SARDINHA apresentou a impugnação de fls.
15.078/15.095, em 20/12/2019 (fl. 14.735), por meio da qual oferece, em síntese,
as seguintes razões de defesa.
Alega o suplicante que, para fundamentar a atribuição de sua
responsabilidade solidária sobre a incidência tributária de fatos ocorridos nos anos-
Fl. 20009
DF CARF MF
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PROCESSO 15983.720177/2019-03
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calendário de 2014 e 2015, as autoridades fiscais reportaram-se a fatos praticados
pelo impugnante no ano-calendário de 2010.
Assevera que nenhum dos aludidos fatos supostamente ocorridos
nos anos-calendário de 2007 a 2013 podem ser suficientes para embasar a
responsabilização solidária referente aos fatos supostamente incorridos em 2014 e
2015.
Afirma que a Fiscalização limitou-se à presunção, ou mesmo à
intuição, de que o impugnante teria aprovado pagamentos irregulares nos anos-
calendário de 2014 e 2015, simplesmente porque assinou contratos e aprovou
pagamentos em anos-calendário anteriores.
Sustenta que, caso os agentes fiscais tivessem adotado procedimentos de diligência,
inerentes ao poder de fiscalização, teriam verificado que a contratação dos aludidos
fornecedores ou seus respectivos pagamentos nunca foi objeto de nenhuma
conduta objetiva do impugnante, e, portanto, tais pagamentos ainda que fossem
efetivamente ilegítimos nunca foram objeto de conhecimento do impugnante,
muito menos de sua aprovação.
Alega o impugnante não poderá ser responsabilizado pelo crédito
tributário oriundo deste processo administrativo, eis que (1) a acusação fiscal, na
parte que se refere aos pagamentos efetuados ao Claro Advogados para
acompanhamento de inquéritos policiais, é nula por deficiência na capitulação legal;
(2) não há certeza e liquidez do lançamento, em violação ao disposto no art. 142 do
CTN; (3) não há como imputar responsabilidade solidária ao caso concreto; e (4)
não há comprovação de conluio, fraude ou simulação, o que levaria ao
descabimento da multa qualificada.
Assevera que há uma evidente contradição no próprio TVF sobre qual
é a acusação fiscal, pois, inicialmente alega-se que os serviços não foram prestados;
posteriormente, a acusação fiscal passa a ser de que alguns pagamentos
constituíram "remuneração indireta" do ora impugnante.
Afirma que, caso o impugnante tivesse sido intimado para apresentar
documentos e informações para refutar as alegações acima, teria demonstrado que
nunca atuou com infração à lei ou ao estatuto social, devendo ser afastado os
requisitos para atribuição de responsabilidade solidária previstas no art. 135, III do
CTN; além disso, demonstraria que os serviços foram efetivamente prestados, como
se depreende, por exemplo, da petição apresentada por Claro Advogados para fins
de defesa perante os inquéritos policiais.
Discorre, a seguir, sobre a utilização da presunção no processo
tributário e sobre os princípios da segurança jurídica e da tipicidade cerrada.
Fl. 20010
DF CARF MF
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Cita precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF) e da Câmara Superior de Recursos Fiscais, bem assim de doutrina, que
perfilharam o entendimento de que tais princípios têm plena aplicação no processo
administrativo.
Reitera que a Fiscalização em nenhum momento comprovou o agir
doloso, a existência de vontade do impugnante em agir com má-fé, e afirma que o
impugnante está sendo responsabilizado de forma solidária tão somente por ter
sido integrante da Diretoria.
Reporta-se aos ensinamentos de Maria Rita Ferragut, no sentido de
que, para que se tenha a caracterização da responsabilidade a que alude o art. 135,
III, do CTN, mostra-se essencial a presença de dois elementos: (1) elemento pessoal,
que diz respeito ao sujeito que deu azo à ocorrência da infração, sendo essencial
que seja sujeito que possua poder de decisão; e (2) elemento fático,
consubstanciado na conduta que implique excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatuto.
Ressalta que, em caso análogo, o CARF já afastou a responsabilidade
do administrador da sociedade.
Conclui no sentido de que, para que o auto de infração pudesse ser
mantido, seria necessário que a Fiscalização comprovasse por meios diretos (e não
presuntivos), a ocorrência de simulação, ou seja, o "conluio", o intuito de fraudar o
fisco, por parte do impugnante.
Por essa razão, no seu entender, o afastamento da multa qualificada e a exoneração
da responsabilidade do impugnante são medidas que se impõem.
Requer, ao final, seja julgado integralmente insubsistente o auto de
infração e afastada a responsabilidade tributária solidária, com o consequente
cancelamento integral da sujeição passiva do impugnante.
É o relatório.
[Término do relatório da decisão recorrida]

DO VOTO DA DECISÃO RECORRIDA
EMENTAS
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015
DESPESAS COM SERVIÇOS NÃO COMPROVADAS. GLOSA.
Fl. 20011
DF CARF MF
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Para a dedutibilidade de custos e/ou despesas referente a serviços prestados por
terceiros, não é suficiente a simples apresentação de notas fiscais, bem assim de
contratos. É necessária a prova da efetiva prestação dos serviços. Não
comprovada a efetividade da prestação dos serviços, os valores correspondentes
não são dedutíveis para a determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL,
justificando a sua glosa.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44,
parágrafo 1o, da Lei no 9.430/96, quando restar demonstrado que o procedimento
adotado pelo sujeito passivo enquadra-se, em tese, nas hipóteses tipificadas no
art. 71, 72 ou 73 da Lei no 4.502/64.
MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO ENCERRADO. NÃO
CONCOMITÂNCIA.
A lei autoriza a imposição de multa isolada sobre a falta ou insuficiência de
recolhimento das estimativas mensais após encerrado o ano-calendário, não se
confundindo esta penalidade com a multa de ofício sobre o imposto devido
apurado no encerramento do período.
A multa exigida isoladamente sobre a falta de recolhimento das estimativas
mensais é de natureza diversa da multa proporcional incidente sobre a
insuficiência de recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, no
regime do lucro real anual.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
Sendo a multa de ofício classificada como débito para com a União, decorrente de
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, é regular a
incidência dos juros de mora, a partir de seu vencimento.
LANÇAMENTO DECORRENTE.
Por se tratar de exigência reflexa realizada com base nos mesmos fatos, a decisão
de mérito prolatada quanto ao lançamento do imposto de renda pessoa jurídica
constitui prejulgado na decisão do lançamento decorrente relativo à CSLL.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Ano-calendário: 2014, 2015
PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTO EFETUADO
SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA.
Sujeitam-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota
de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a
beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos
entregues a terceiro ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada
a operação ou a sua causa, ainda que esse pagamento resulte em redução do
lucro líquido da empresa.
Fl. 20012
DF CARF MF
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014, 2015
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE ADMINISTRADORES. INFRAÇÃO À LEI. PROVA.
Existindo prova cabal de que os administradores do contribuinte pessoa jurídica
agiram com infração de lei, exsurge a responsabilidade tributária solidária
prevista no art. 135, inciso III, do CTN.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014, 2015
PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE. INDEFERIMENTO.
Indefere-se pedido de realização de perícia, por prescindível, quando, em se
tratando de matéria de fato, a robusta prova documental produzida pela
Fiscalização, não abalada por documentação apresentada pelo contribuinte, é
suficiente para formação da convicção do julgador.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

DO RECURSO VOLUNTÁRIO
A Interessada foi cientificada em 05 de junho de 2020 da decisão recorrida, mas já
tinha apresentado Recurso Voluntário em 29 de maio de 2020, no qual, na sua essência, repete as
argumentações trazidas na Impugnação.
O Responsável Solidário foi cientificado em 04 de junho de 2020 da decisão
recorrida, mas já tinha apresentado Recurso Voluntário em 29 de maio de 2020, no qual, na sua
essência, repete as argumentações trazidas na Impugnação.
Por intermédio de despacho da unidade de origem, ambos sujeitos passivos
ratificaram o recurso apresentado.
É o relatório do essencial

VOTO
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator
Fl. 20013
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Preenchidos os requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário da Interessada
e do Responsável Solidário, deles se conhece.
O Recurso Voluntário apresentado pela contribuinte e pelo Responsável Solidário
constituem-se em repetições dos argumentos utilizados em sede de impugnação, os quais foram
detalhadamente apreciadas pelo julgador a quo. Uma ou outra reclamação quanto ao desfecho
dado pela decisão recorrida, na realidade reflete o mesmo argumento, mas com uma outra
roupagem, sem interferência no resultado do julgamento.

A decisão recorrida analisou todos os itens da Impugnação, conduzindo seu voto
com absoluta segurança e de acordo com a legislação tributária, de forma que a adoto como razão
de decidir.
Com relação à eventuais reclamações dos Recorrentes, notadamente de que a
documentação não teria sido apreciada de forma apropriada, basta uma atenta leitura do Termo
de Verificação Fiscal e da decisão recorrida para se constatar o criterioso trabalho fiscal e o voto
exarado.
Ademais, sabidamente, “O julgador não está obrigado a responder a todas as
questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a
decisão”. STJ. 1a Seção.EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada
do TRF da 3a Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585.

Desta maneira, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo inc. I, § 12o
do Art. 114 do novo Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria n. 1.634 de 21 de
dezembro de 2023):
Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução,
serão assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou
por conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o
nome dos conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição,
especificando-se, se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o
relator restou vencido e o voto vencedor.
§ 1o O relator deverá formalizar o acórdão no prazo de quinze dias,
contado da movimentação dos autos para essa atividade.
(...)
§12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante:
I - declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e
Fl. 20014
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II - referência a súmula do CARF, devendo identificar seu número e os
fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento a
eles se ajusta.

DO VOTO DA DECISÃO RECORRIDA
Voto
Julgador MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS - Relator
As impugnações apresentadas pela contribuinte (1) DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA
S/A e pelo diretor (2) JOSÉ ÁLVARO SARDINHA, são tempestivas, razão pela qual delas tomo
conhecimento.
Primeiramente, cabe consignar que o procedimento fiscal de que tratam os
presentes autos é continuação de procedimento fiscal anterior, que foi encerrado parcialmente, e
que resultou na lavratura de autos de infração referentes a fatos geradores do ano-calendário de
2013, cujo crédito tributário é controlado pelo processo administrativo 10845.724719/2018-99.
No âmbito daquele procedimento fiscal (ano-calendário de 2013), foram
constatadas infrações referentes à aquisição simulada de mercadorias e serviços da ALFACOM e
da CLARO ADVOGADOS. A fiscalizada pagou os tributos decorrentes das aquisições simuladas da
ALFACOM, e impugnou a exigência relativa à simulação de aquisição de serviços da CLARO
ADVOGADOS.
Instaurado o litígio parcial naquele processo (10845.724719/2018-99), sobreveio
decisão desta mesma Turma de Julgamento, que concluiu pela procedência do lançamento,
mantendo a responsabilidade tributária de JOSÉ ALVARO SARDINHA e excluindo parcialmente a
responsabilidade tributária de SALVADOR SARDINHA, conforme Acórdão no 03-85.324, de
14/06/2019.
I. DA IMPUGNAÇÃO DA CONTRIBUINTE DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA S/A
I.1. DAS RAZÕES DE MÉRITO
Conforme constou do relatório, trata o presente caso de glosas de custos e de
despesas, referentes aos anos-calendário de 2014 e 2015, cujos valores foram apurados tomando
como base os lançamentos contábeis referentes a custos e despesas, de mercadorias e de
serviços, que não tiveram sua materialidade comprovada.
Com efeito, segundo os Auditores-Fiscais, a fiscalizada (DISTRIBUIDORA) adquiriu
mercadorias e serviços fictícios, de empresas sem funcionamento real, tendo como consequência
a redução indevida de seu lucro, com reflexos na apuração do IRPJ e CSLL, e a geração créditos
inidôneos relativos às contribuições para o PIS e COFINS não cumulativos (também há exigências
de multas isoladas e IRRF).
Fl. 20015
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Referidas empresas - ALFACOM, SAN MARINO, Q1 e CLARO ADVOGADOS -,
consoante acusação fiscal, não venderam produtos/mercadorias ou não prestaram serviços para a
fiscalizada.
Cientificada dos lançamentos, a contribuinte houve por bem não se insurgir quanto
à acusação fiscal de aquisição fictícia de mercadorias, na medida em que decidiu promover o
pagamento da parte do crédito tributário correspondente à aludida glosa de custos (mercadorias
supostamente adquiridas da ALFACOM e outras).
A presente impugnação, portanto, é parcial, uma vez que a contribuinte, por
conveniência, se insurge apenas quanto à acusação de apropriação de despesas com serviços
fictícios (supostamente prestados pela CLARO ADVOGADOS).
Preliminarmente, cabe ressaltar que nas autuações de IRPJ e de CSLL, em razão de
glosa de despesas, é irrelevante o fato de o beneficiário ter ou não oferecido à tributação os
valores recebidos, se não é possível identificar sequer as causas dos pagamentos, muito menos
saber se eram relativos a despesas lícitas e necessárias às atividades da impugnante e a
manutenção da respectiva fonte produtora.
Assim, não há amparo legal para assegurar que o simples pagamento e a
contabilização dos valores consignados em notas fiscais são suficientes para comprovar as
despesas que se pretenda deduzir da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
O RIR/99, em seu artigo 299, dispõe sobre o que são as despesas operacionais
necessárias e as usuais que podem ser deduzidas na apuração do lucro da empresa. Veja-se:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506,
de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de
1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, §
2o).
Por outro lado, há que se destacar que a determinação do lucro real está sujeita à
verificação pela autoridade tributária, assim compreendido o exame de despesas e receitas, que
extrapola, inclusive, os limites fisco/contribuinte, alcançando mesmo documentos produzidos por
terceiros, conforme se verifica na dicção do art. 276, do RIR/99, verbis:
Art. 276. A determinação do lucro real pelo contribuinte esta sujeita a verificação
pela autoridade tributária, com base no exame de livros e documentos de sua
escrituração, na escrituração de outros contribuintes, em informação ou
esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento
de prova, observado o disposto no art. 922 (Decreto-Lei 1.598, de 1977, art 9o).
Fl. 20016
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Pois bem.
Em sua peça de defesa, a impugnante sustenta, em síntese, que a Fiscalização (1)
pautou-se em mera presunção quanto à falsidade ideológica dos contratos de prestação de
serviços firmados com o escritório Claro Advogados e às notas fiscais relacionadas aos serviços
prestados por essa sociedade; e (2) desconsiderou, sem apresentar justificativa, e cometendo
diversos equívocos em sua análise, toda a documentação comprobatória da efetiva prestação dos
serviços por ela apresentada durante o período de fiscalização.
Não assiste razão à suplicante.
Muito embora os agentes fiscais possam ter feito certas afirmações que não
encontrem respaldo em documentos, fato é que o conjunto probatório produzido pela
Fiscalização, durante o bem elaborado trabalho de auditoria, levam à indubitável conclusão de
que os aludidos serviços são fictícios, uma vez que, comprovadamente, não foram prestados pela
CLARO ADVOGADOS.
Com efeito, a partir do vasto material apreendido no âmbito da OPERAÇÃO
DESCARTE (e-mails, cópias de notas fiscais eletrônicas, cópias de contratos sociais, cópias de
diversos tipos contratos, etc.), é possível constatar que várias empresas foram criadas ou
utilizadas com a finalidade única de emissão de notas fiscais sem lastro, ou seja, inidôneas.
Em diversos e-mails, é possível verificar que os envolvidos no esquema usavam o
termo “projeto” para descrever a operação de emissão de notas fiscais fraudulentas e
subsequente devolução de valores.
Igualmente, com base em evidências que incluem e-mails apreendidos no escritório
da CLARO ADVOGADOS, o Sr. LUIZ CARLOS (titular da CLARO ADVOGADOS) e GABRIEL (seu filho)
coordenavam todo o esquema, e são os mentores intelectuais. Eles controlavam de fato algumas
das empresas emissoras de notas fiscais e pagavam "comissões" para os controladores das demais
empresas; possuíam procurações que lhes davam amplos poderes para o gerenciamento das
NOTEIRAS.
Frise-se que o relacionamento entre a DISTRIBUIDORA e os CLARO vem de período
anterior ao fiscalizado e, diferentemente do que sugeriu a impugnante, continuou durante o
período fiscalizado.
Por outro lado, muito embora a suplicante, por conveniência, repita-se, tenha
optado por não se insurgir quanto à acusação fiscal de aquisição fictícia de mercadorias da
ALFACOM e demais empresas, não há como deixar de frisar o fato de que estas empresas tiveram
o seu CNPJ baixado de ofício por inexistência de fato, uma vez que incidiram na hipótese de
empresa utilizada exclusivamente para emissão de documentos fiscais relativos a operações
fictícias.
Isso porque as estreitas relações entre a ALFACOM e os CLARO, bem assim as
relações entre a ALFACOM e a fiscalizada (DISTRIBUIDORA), foram esmiuçadas pelo agente fiscais,
Fl. 20017
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que lograram demonstrar que (1) a ALFACOM emitiu exclusivamente notas fiscais de mercadorias
inexistentes, pelo menos de 2012 em diante; e (2) o titular da ALFACOM, nos termos de seu
estatuto social - Sr. MARCUS RICCHETTI -, é interposta pessoa; e (3) a empresa ALFACOM é de fato
controlada pelos operadores GABRIEL e LUIZ CARLOS DAFONSECA CLARO.
Também demonstrou a Fiscalização uma clara evolução na utilização das noteiras;
em 2014, inicialmente é utilizada a noteira ALFACOM (fevereiro e março de 2014); em julho de
2014, é utilizada a SAN MARINO; a qual, em setembro do mesmo ano, é substituída pela Q1,
revelando que tais empresas têm vida efêmera, característica comum de empresas inexistentes de
fato.
Pois bem.
Em procedimento de auditoria semelhante ao efetuado em relação às transações
da DISTRIBUIDORA com a ALFACOM e outras, a Fiscalização promoveu a análise das transações
(aquisição de serviços) da DISTRIBUIDORA com a CLARO ADVOGADOS, inclusive a análise da
movimentação financeira desta.
A
documentação
carreada
aos
autos
pelos
Auditores-Fiscais
permite,
indubitavelmente, concluir que a CLARO ADVOGADOS nunca prestou serviços de fato para a
DISTRIBUIDORA.
Os contratos firmados entre a CLARO ADVOGADOS e a DISTRIBUIDORA foram
simulados, ideologicamente falsos; criados apenas para dar uma justificativa verossímil para o
pagamento de vultosas somas da DISTRIBUIDORA para a CLARO ADVOGADOS.
Em síntese, os agentes fiscais constataram que: (1) LUIZ CARLOS, titular da CLARO
ADVOGADOS, e GABRIEL CLARO (seu filho) são os reais controladores de fato de diversas
empresas inexistentes de fato; (2) a CLARO ADVOGADOS foi contratada e recebeu vultosa quantia
para atuar em inquéritos policiais e em processo administrativo em que comprovadamente nunca
atuou; (3) a movimentação financeira da CLARO ADVOGADOS é totalmente incompatível com a de
um escritório de advocacia real; e (4) os pagamentos recebidos pela CLARO ADVOGADOS eram
distribuídos para diversas empresas inexistentes de fato, para, em seguida, parte dos recursos
retornar ao caixa da DISTRIBUIDORA ou para o pagamento de despesas pessoais de SALVADOR
SARDINHA, diretor da empresa.
A Fiscalização, em seu minucioso trabalho de auditoria, detalhou as seguintes
constatações, que se encontram devidamente corroboradas por documentos, os quais foram
juntados ao Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 14.414/14.579.
I.1.1. DA ASSESSORIA JURÍDICA EM INQUÉRITOS POLICIAIS
Conforme constou do relatório, a empresa DISTRIBUIDORA não apresentou, além
do contrato com a CLARO ADVOGADOS, nenhum outro documento que comprovasse a prestação
do serviço de acompanhamento dos mencionados 5 (cinco) inquéritos junto à Polícia Federal.
Veja-se.
Fl. 20018
DF CARF MF
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(1) O contrato foi datado de 05 de dezembro de 2014, e foi assinado por JOSÉ
ALVARO SARDINHA, diretor da DISTRIBUIDORA, tendo como testemunha SALVADOR SARDINHA,
ex-diretor da empresa.
(2) A empresa não apresentou quaisquer documentos referentes a essa prestação
de serviço; tão somente o contrato.
(3) Em relação ao Inquérito Policial (IP) no 0925/2014-1, a consulta pública do sítio
do Ministério Público Federal informa que o mesmo foi tombado sob o no único de processo
0005270- 42.2015.4.03.6181:
- a consulta pública do referido processo na Justiça Federal de São Paulo indica que
nenhum advogado atuou no referido processo, cujo arquivamento foi solicitado pelo MPF e
deferido pelo Juiz;
- informações obtidas junto ao Departamento da Polícia Federal indicam que o
referido inquérito já tinha sido encerrado em 15 de outubro de 2014 (ou seja, dois meses antes da
assinatura do contrato com a CLARO ADVOGADOS), sendo que ALVARO SARDINHA já tinha sido
ouvido e constituído defensor.
(4) Em relação ao Inquérito Policial (IP) no 2823/2013-1, a consulta pública do sítio
do Ministério Público Federal informa que o mesmo foi tombado sob o no único de processo
0015207- 13.2014.4.03.618:
- a consulta pública do referido processo na Justiça Federal de São Paulo indica que
o arquivamento foi solicitado pelo MPF e deferido pelo Juiz;
- a advogada que teria atuado no inquérito é “BARBARA SALGUEIRO DE ABREU”;
que à época atuava no “MORAES PITOMBO ADVOGADOS”;
- informações obtidas junto ao Departamento da Polícia Federal indicam que o
referido inquérito já tinha sido encerrado em 6 de novembro de 2014 (ou seja, um mês antes da
assinatura do contrato com a CLARO ADVOGADOS), sendo que ALVARO SARDINHA já tinha sido
ouvido e constituído defensor;
- o defensor constituído por JOSE ALVARO era ORTELIO VIEIRA MARREIRO, o qual, à
época, era sócio da A. ALVES E O. VIEIRA SOCIEDADE DE ADVOGADOS, CNPJ 08.704.273/0001-29,
não tendo relação com a CLARO ADVOGADOS.
Contações semelhantes foram feitas pelos agentes fiscais, em relação aos demais
inquéritos policiais.
Portanto, todo o escopo probatório produzido pela Fiscalização evidencia que a
CLARO ADVOGADOS não prestou os aludidos serviços de assessoria jurídica em inquéritos
policiais para a DISTRIBUIDORA.
I.1.2. DA DEFESA ADMINISTRATIVA DO AIIM No 3.067.126-7
Fl. 20019
DF CARF MF
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Conforme constou do relatório, constatou a Fiscalização, em síntese, que os
pagamentos recebidos pelos supostos serviços relativos ao cancelamento do AIIM no 3.067.126-7
foram utilizados, ato contínuo, para quitar os mútuos celebrados entre DISTRIBUIDORA e CLARO
ADVOGADOS, em transferências que totalizaram R$ 6.765.223,01.
Destacaram os autuantes que o fato de os valores recebidos pela CLARO
ADVOGADOS, em relação aos mútuos celebrados, terem sido quase que integralmente
transferidos para diversas empresas inexistentes de fato, dificulta o seu rastreamento; não
obstante, asseveram que a única conclusão possível é que os pagamentos efetuados pela
DISTRIBUIDORA à CLARO ADVOGADOS, em fevereiro de 2014, não se referiram a serviços
efetivamente prestados.
Veja-se.
(1) A CLARO ADVOGADOS e a DISTRIBUIDORA assinaram contrato, cujo objeto era
especificamente a atuação da CLARO ADVOGADOS para o cancelamento ou reformulação da
autuação referente ao AIIM no 3.067.126-7 no âmbito da Câmara Superior do TIT.
(2) A CLARO ADVOGADOS faturou o valor total de R$ 7.706.399,48 (valor bruto),
sendo que a fiscalizada pagou ao todo R$ 7.232.455,91 (valor líquido).
(3) A fiscalizada informou ainda que, além dos CLARO, também teriam atuado no
referido processo o escritório MACHADO, MEYER, SENDACZ, OPICE E KRUEL ADVOGADOS
(doravante “MACHADO MEYER”), CNPJ 45.762.077/0001-37, e JANAINA AFONSO BORGES.
(4) No processo referente ao mencionado AIIM, identifica-se apenas a participação
dos seguintes advogados:
- impugnação, datada de 16 de agosto de 2007, pelo escritório MACHADO MEYER;
- recurso ordinário ao TIT, elaborado pelo MACHADO MEYER, e datada de 15 de
dezembro de 2007;
- solicitação de sustentação oral elaborada pelo MACHADO MEYER, datada de 22 de
julho de 2008;
- recurso especial, elaborado pelo MACHADO MEYER, datado de 15 de junho de
2009;
- memorial elaborado por JANAINA AFONSO BORGES (doravante JANAINA), datado
de 01 de julho de 2011;
- petição elaborada por JANAINA, datada de 14 de dezembro de 2011;
- petição, assinada em 2012, por “VALTER DO NASCIMENTO”, advogado que à
época atuava no escritório GIANFRANCESCO E MAZZO SOCIEDADE DE ADVOGADOS;
- manifestação assinada por JANAINA, datada de 11 de abril de 2012;
- manifestação assinada por JANAINA, datada de 10 de julho de 2012;
Fl. 20020
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- petição assinada por JANAINA, em 27 de setembro de 2012
(5) Conforme declaração juntada ao já citado processo 10845.724719/2018-99
(lançamento referente ao ano-calendário de 2013), o MACHADO MEYER afirma que não recebeu
qualquer honorário de êxito em relação ao julgamento do referido AIIM.
(6) Ou seja, a CLARO ADVOGADOS recebeu integralmente honorários de êxito por
trabalho que foi parcialmente realizado por outro escritório, o MACHADO MEYER; sendo certo
que, em que pese haver petições assinadas por JANAINA no referido processo, fica evidente que
as peças processuais mais relevantes no âmbito do processo administrativo fiscal (impugnação e
recurso ordinário) foram assinadas pelo escritório MACHADO MEYER.
(7) Em todo o material apreendido (grande volume) durante a execução do
Mandado de Busca e Apreensão no endereço da CLARO ADVOGADOS, que incluiu computadores e
mídias, não foi encontrado nenhum material, esboço, rascunho ou qualquer tipo de peça
referente a defesa dos AIIM supracitados.
(8) A DISTRIBUIDORA celebrou, em 04 de julho de 2013, contrato de mútuo com a
CLARO ADVOGADOS; nesse contrato, a DISTRIBUIDORA empresta R$ 3.913.000,00 à CLARO
ADVOGADOS, com vencimento em 04/10/2013.
- em 30/09/2013, o contrato é aditado, alterando o vencimento para 31/12/2013;
- em 23/12/2013, o contrato recebe segundo aditamento, prorrogando o
vencimento para 31/01/2014.
(9) Em 11/11/2013, a DISTRIBUIDORA celebra novo contrato de mútuo com a
CLARO ADVOGADOS, no valor de R$ 2.852.223,01, com vencimento em 11/02/2014.
(10) Os montantes relativos a esses dois mútuos, que totalizam R$ 6.765.223,01,
foram entregues à CLARO ADVOGADOS na mesma data da celebração dos contratos.
(11) Ao receber o valor de R$ 3,9 milhões em 04/07/2013, nos dias seguintes a
CLARO ADVOGADOS transfere R$ 2.752.562,48 para diversas empresas inexistentes de fato, a
saber:
- a empresa TAICON recebeu, ao todo, R$ 1.126.663,04;
- a empresa G5 recebeu R$ 473.566,10;
- a empresa MEDIX recebeu R$ 601.171,67; e
- a empresa ATIVA recebeu R$ 551.171.67.
(12) Ao receber o valor de R$ 2,8 milhões em 11/11/2013, a CLARO ADVOGADOS
procede à transferência de R$ 2,6 milhões para as seguintes empresas:
- a TAICON recebeu R$ 1,1 milhão;
Fl. 20021
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- a ALFACOM recebeu R$ 1,5 milhão; sendo que, em 13/11, a ALFACOM transfere
R$ 500 mil à própria DISTRIBUIDORA, e, em 14/11, a ALFACOM transfere mais R$ 500 mil à
DISTRIBUIDORA, para quitar mútuos da ALFACOM com a DISTRIBUIDORA
- além disso, a ALFACOM transfere R$ 402.818,50 à OCTAN IMP. E EXP. LTDA., a
qual possui fortíssimos indícios de se tratar de interposta pessoa.
Em conclusão, os elementos acima colacionados pela Fiscalização evidenciam que a
RHENSONS e OCTAN são empresas utilizadas para geração de dinheiro em espécie e operações de
câmbio fraudulentas.
É dizer, o montante emprestado da DISTRIBUIDORA à CLARO ADVOGADOS foi
canalizado para transferências para várias empresas inexistentes de fato (caso da MEDIX, G5,
ATIVA e TAICON, controladas pelos CLARO); ou para a ALFACOM quitar mútuos com a própria
DISTRIBUIDORA; ou para empresa inexistente, que movimentou centenas de milhões de reais e
aparentemente foi utilizada para gerar recursos em espécie (caso da OCTAN).
Prosseguindo na análise dos pagamentos dos serviços relativos ao AIIM no
3.067.126-7, a Fiscalização analisou as transações financeiras subsequentes aos pagamentos pela
suposta prestação de serviço.
Veja-se.
(1) Alguns dias depois do recebimento de cada um dos pagamentos (no valor
líquido de retenções de R$ 2.346.250,00; R$ 2.346.250,00 e R$ 2.539.955,91, respectivamente), a
CLARO ADVOGADOS faz transferências à DISTRIBUIDORA, em valores periódicos, de R$ 500 mil a
R$ 1 milhão.
(2) Em síntese, os pagamentos recebidos pelos supostos serviços relativos ao
cancelamento do AIIM no 3.067.126-7 foram utilizados, ato contínuo, para quitar os mútuos
celebrados entre DISTRIBUIDORA e CLARO ADVOGADOS, em transferências que totalizaram R$
6.765.223,0116. 205.
(3) Cotejando-se os fatos que envolvem as duas operações (mútuo e pagamentos
pelos supostos serviços relativos ao AIIM no 3.067.126-7), observa-se que:
- em julho de 2013, a DISTRIBUIDORA empresta R$ 3,9 milhões para a CLARO
ADVOGADOS; a CLARO ADVOGADOS transfere esses recursos para várias empresas inexistentes de
fato, controladas de fato por LUIZ CARLOS CLARO, tendo como destinatários finais pessoas ainda
não identificadas;
- em 17 de outubro de 2013, o AIIM no 3.067.126-7 é anulado pela Câmara Superior
do TIT;
- em novembro de 2013, a DISTRIBUIDORA empresta mais R$ 2,8 milhões para a
CLARO ADVOGADOS; a CLARO ADVOGADOS transfere esses recursos para várias empresas
inexistentes de fato, controladas de fato por LUIZ CARLOS CLARO: para a ALFACOM, que utiliza o
Fl. 20022
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valor para quitar mútuos com a DISTRIBUIDORA; e para a OCTAN, empresa utilizada para
operações de câmbio fraudulentas e para gerar recursos em espécie;
- em 11, 18 e 24 de fevereiro de 2014 (quatro meses depois do julgamento do TIT e
três meses depois do segundo mútuo) a DISTRIBUIDORA paga à CLARO ADVOGADOS 7,2 milhões
(líquidos de retenções) a título de honorários de êxito;
- logo após esse pagamentos, a CLARO ADVOGADOS utiliza esses recursos para
quitar os mútuos com a própria DISTRIBUIDORA.
Nesse cenário, os agentes fiscais apontaram as seguintes contradições:
“206. Ao listar cronologicamente os fatos ocorridos, ficam evidentes contradições
relevantes:
206.1. Não há qualquer lógica negocial na DISTRIBUIDORA emprestar à CLARO
ADVOGADOS o valor de R$ 3,9 milhões em julho de 2013; esse valor representou,
na prática, um adiantamento de um êxito que, à época do primeiro mútuo, ainda
não estava garantido. Além disso, o contrato de mútuo celebrado não previa
nenhuma garantia no caso de inadimplemento, apesar da CLARO ADVOGADOS
sequer ser proprietária de quaisquer imóveis.
206.2. Apesar disso, a DISTRIBUIDORA fez esse mútuo, e a CLARO ADVOGADOS
escoou esses recursos entre diversas empresas inexistentes de fato, dificultando o
rastreamento dos beneficiários finais de tais valores.
206.3. Em novembro de 2013, a DISTRIBUIDORA fez um mútuo considerável à
CLARO ADVOGADOS, no valor de R$ 2,8 milhões, quando já poderia ter pago pelo
serviço prestado, tendo em vista que o AIIM já estava anulado. Novamente os
valores recebidos são escoados para diversas empresas inexistentes de fato, e
parcialmente para a OCTAN, empresa de geração de recursos em espécie. Parte
dos valores volta para a ALFACOM poder quitar mútuos com a DISTRIBUIDORA.
206.4. Destacamos que a DISTRIBUIDORA foi intimada sobre a disparidade de
quatro meses entre a data do julgamento no TIT e o pagamento pelo serviço. A
empresa respondeu que o pagamento teria sido feito conforme seu fluxo de caixa.
206.5. Tal resposta é contraditória: como a empresa teria recursos para fazer
mútuo em novembro, mas só teve recursos para pagar pela prestação de serviços
três meses depois?
206.6. Finalmente, em fevereiro de 2014, a DISTRIBUIDORA pagou pelos supostos
serviços. Ocorre que logo depois dos pagamento os valores retornam à própria
DISTRIBUIDORA, para quitação de mútuos.”
Nessa conformidade, a única conclusão possível é que os pagamentos efetuados
pela DISTRIBUIDORA à CLARO ADVOGADOS em fevereiro de 2014 não se referiram a serviços
efetivamente prestados.
Fl. 20023
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Com efeito, intimada a comprovar a efetiva prestação dos referidos serviços,
limitou-se a contribuinte a apresentar os aludidos contratos.
Os agentes fiscais, por sua vez, não se limitaram a promover a glosa das
mencionadas despesas; pelo contrário, promoveram os Auditores-Fiscais ampla investigação e
carrearam aos autos farta documentação que evidenciam cabalmente que os supostos serviços
não foram prestados pela CLARO ADVOGADOS.
Assim, não procede a afirmação da impugnante no sentido de que a Fiscalização
teria ancorado o lançamento no fato de os valores pagos ao escritório Claro Advogados a título de
honorários advocatícios terem retornado à DISTRIBUIDORA por meio de pagamentos realizados
pela Alfacom e pelo próprio escritório Claro Advogados.
Portanto, a comprovação, como quer a impugnante, de que jamais houve duas
saídas de caixa e duas entradas correspondentes não socorre à suplicante.
Nesse mesmo sentido, também não procede alegação da impugnante de que a
exigência fiscal estaria calcada em mera presunção e muito menos que a análise dos agentes
fiscais teria cunho totalmente subjetivo.
De se rejeitar, assim, as alegações da impugnante nesse item.
I.2. DAS DEMAIS RAZÕES DE DEFESA
a) da incompatibilidade da cobrança do IRRF sobre pagamentos sem causa com a
exigência de IRPJ em decorrência da glosa desses pagamentos
No que tange à exigência de IRRF, inicia a impugnante ressaltando que a norma
contida no artigo 61 da Lei no 8.981/1995 está reservada àquelas situações em que o Fisco
comprova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, o que não
teria ocorrido no presente caso, pois teria destinado numerários à Claro para o pagamento de
honorários advocatícios.
Sustentou também a suplicante ser indevida a referida cobrança do IRRF, à alíquota
de 35%, cumulada com o alargamento da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, via glosa de despesas,
sob pena de se configurar bis in idem. Apontou precedentes do CARF que teriam corroborado esse
entendimento.
Pois bem.
O art. 61 da Lei no 8.981, de 1985, dispõe, verbis:
Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à
alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas
jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas
especiais.
§ 1o A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados
ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular,
Fl. 20024
DF CARF MF
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contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa,
bem como à hipótese de que trata o § 2o, do art. 74 da Lei no 8.383, de 1991.
§ 2o Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da
referida importância.
§ 3o O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o
reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto.
Da leitura do dispositivo legal supra, depreende-se que a norma determina que a
pessoa jurídica que efetuar a entrega de recursos a terceiros ou a sócios, acionistas ou titulares,
contabilizados ou não, cuja operação ou causa não comprove mediante documentos hábeis e
idôneos, sujeitar-se-á à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a título
de pagamento sem causa.
Ressalta-se que o caso aqui tratado, com já demonstrado no tópico anterior deste
voto, refere-se a operações não comprovadas e/ou inexistentes, sem fruição pelo sujeito passivo
de qualquer serviço prestado, circunstâncias que caracterizam o pagamento sem causa.
Constata-se também que não há na lei a apontada vedação à glosa das despesas no
âmbito de apuração do IRPJ e da CSLL.
E não poderia ser diferente, pois ao se efetuar um pagamento nas condições
mencionadas e deduzi-lo como despesa ou custo para fins de determinação do IRPJ e da CSLL, as
duas irregularidades claramente evidenciam-se: (1) a utilização indevida da despesa, não
devidamente comprovada, com a indevida redução do IRPJ e da CSLL da pessoa jurídica pagadora;
e (2) a omissão de rendimentos pelo recebedor, pessoa física ou jurídica, implícita e presumida no
fato de ocultar-se o seu beneficiário ou a sua motivação.
Não há falar-se, pois, em bis in idem, quando aplicadas as duas infrações em
conjunto. Isso porque, no caso, não ocorre apenas um fato gerador a significar que os tributos
(IRPJ, CSLL e IRRF) teriam mesmas bases de cálculo ou fatos geradores. Em primeira análise os
fatos geradores do imposto de renda da pessoa jurídica e do imposto retido na fonte são distintos.
O primeiro trata-se do imposto sobre o lucro líquido contábil ajustado, enquanto o imposto retido
na fonte tem como fato gerador o pagamento. Semelhante raciocínio vale para CSLL em relação ao
IRRF.
Por outro lado, não se ignora que os precedentes administrativos trazidos pela
impugnante parecem perfilhar o mesmo entendimento suscitado pela suplicante.
Ocorre que o mesmo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já proferiu
diversas outras decisões em sentido oposto àquele esposado nos precedentes apontados na peça
de defesa, o que demonstra que a matéria ainda está por merecer uniformização por parte
daquele tribunal administrativo.
Nessa conformidade, por me filiar ao entendimento de que, na hipótese dos autos,
não há qualquer incompatibilidade da glosa de despesas, com reflexos não âmbito do IRPJ e da
Fl. 20025
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CSLL, com o lançamento concomitante a título de IRRF, trago os seguintes precedentes do antigo
Primeiro Conselho de Contribuintes e do atual CARF, cujos fundamentos estão sintetizados nas
ementas a seguir transcritas:
PAGAMENTO SEM CAUSA. Fica sujeito à incidência do imposto de renda
exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pela
pessoa jurídica ou o recurso entregue a terceiros, contabilizados ou não, quando
não for comprovada a operação ou a sua causa, ainda que esse pagamento
resultar em redução do lucro líquido da empresa (negritei). Nos termos do § 3o
do Art. 61 da Lei no 8.981/1995, o valor pago será considerado líquido, cabendo o
reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto. (1o
Conselho de Contribuintes - Acórdão 102-48.693, em 08.08.2007. Publicado no
DOU em 12.06.2008)
...................................................................................................................................
PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU PAGAMENTO EFETUADO
SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA. LEI no. 8.981, DE 1995, ART. 61.
CARACTERIZAÇÃO. A pessoa jurídica que efetuar pagamento a beneficiário não
identificado ou não comprovar a operação ou a causa do pagamento efetuado ou
recurso entregue a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não,
bem como não comprovar o pagamento do preço respectivo e o recebimento dos
bens, direitos ou mercadorias ou a utilização dos serviços referida em documentos
emitidos por pessoa jurídica considerada ou declarada inapta, sujeitar se-á à
incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, a título de
pagamento a beneficiário não identificado e/ou pagamento a beneficiário sem
causa. O ato de realizar o pagamento é pressuposto material para a ocorrência da
incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, conforme o disposto no
artigo 61, da Lei no. 8.981, de 1995. (1o Conselho de Contribuintes - Acórdão 104-
22.944, em 22.01.2008. Publicado no DOU em 28.01.2009)
........................................................................................................................
BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE
RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU
QUANDO REFERIR-SE A OPERAÇÃO OU CAUSA NÃO FOR COMPROVADA. Se sujeita
à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, a alíquota de trinta e
cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário
não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues o
terceiro ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação
ou a sua causa. (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – Acórdão 1301-
00.438, em 11.11.2010. Publicado em 29.07.2011)
..................................................................................................................................
IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS.
EXIGÊNCIA CUMULADA COM IRPJ E CSSL APURADOS EM FACE DA GLOSA DE
CUSTOS E DESPESAS CONSIDERADAS INIDÔNEAS. CABIMENTO. O art. 61 da Lei no
Fl. 20026
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8.981/1995, alcança todos os pagamentos efetuados a beneficiários não
identificados ou cuja operação ou causa não é comprovada, independente de
quem seja o real beneficiário dele (sócios/acionistas ou terceiros, contabilizados
ou não), elegendo a pessoa jurídica responsável pelo pagamento efetivamente
comprovado com responsável pelo recolhimento do imposto de renda devido pelo
beneficiário, presumindo-se que assumiu o ônus pelo referido pagamento. IRRF.
PAGAMENTOS SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. NATUREZA
DE PENALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRINCÍPIO DA PRATICABILIDADE
TRIBUTÁRIA. O IRRF cobrado em face da não identificação do beneficiário ou da
não comprovação da operação ou sua causa decorre da presunção legal de que a
fonte pagadora assumiu o ônus pelo pagamento do imposto que deixou de reter e
recolher em face de pagamentos comprovadamente efetuados a terceiros, sendo
erigido pela lei, nestes casos, à condição de responsável pelo seu pagamento. Esta
previsão legal não tem a natureza de sanção por ato ilícito e se coaduna com o
princípio da praticabilidade tributária. (Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais – Acórdão 1302-002.087, em 23.03.2017)
Rejeito, pois, as alegações da impugnante neste item.
Ainda nesse tópico, a impugnante desenvolve tese no sentido de que a incidência
na fonte prevista no artigo 61 da Lei no 8.981, de 1995, teria caráter de penalidade pecuniária,
razão pela qual não seria admissível a concomitância da aplicação da multa de ofício qualificada
(150%) e da penalidade de 35% do IRRF, sob pena de se punir duplamente o contribuinte por uma
mesma conduta.
Não merece acolhida a alegação da suplicante.
Conforme já explicitado linhas atrás, ao se efetuar um pagamento nas condições
mencionadas e deduzi-lo como despesa para fins de determinação do IRPJ e da CSLL, resta
evidenciada a omissão de rendimentos pelo recebedor, pessoa física ou jurídica, implícita e
presumida no fato de ocultar-se o seu beneficiário ou a sua motivação.
Isso porque, na espécie, ocorre o fato gerador do imposto retido na fonte, qual seja,
o pagamento, não havendo, pois, que se cogitar de caráter penal dessa exação tributária.
Rejeito, assim, as alegações da impugnante neste item.
b) da impossibilidade da cobrança do IRRF com base no artigo 74 da Lei no
8.383/1991
Alega a impugnante que a Fiscalização, além de exigir IRRF com fundamento no art.
61 da Lei n° 8.981, de 1995, traz cobrança subsidiária, com base em outro fundamento legal (art.
74 da Lei no 8.383/1991).
Para a suplicante a imposição alternativa do IRRF não pode subsistir, pois não
podem restar dúvidas quanto aos fatos que ensejaram o lançamento do crédito tributário.
Fl. 20027
DF CARF MF
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42
Segundo a impugnante, o lançamento do IRRF devido pelo pagamento de benefícios
indiretos também não poderia prevalecer, pois a própria Fiscalização teria identificado os
beneficiários dos supostos benefícios indiretos, que seriam os diretores indiciados nos inquéritos
policiais.
Não assiste razão à impugnante.
A acusação fiscal é claríssima: IRRF devido em razão de pagamento sem causa ou
beneficiário não identificado, com fundamento no art. 61 da Lei n° 8.981, de 1995.
Nesse sentido, pinça-se a seguinte conclusão fiscal constante do Termo de
Verificação Fiscal (TVF) de fls. 14.414/14.579:
“249. A análise dos fatos comprovados pela auditoria, ao fim, resulta no
enquadramento tanto de pagamento a beneficiário não identificado como pelo
pagamento sem causa, considerando que tais infrações podem ser inquinadas
pelas fraudes contratuais caracterizadas em um mesmo contrato, quais sejam, da
falta de identificação dos recebedores finais das propinas pagas em seus
montantes, como também da falsa causa motivadora dos pagamentos.
250. Todos os casos relatados referem-se a operações não comprovadas e/ou
inexistentes, sem fruição pelo sujeito passivo que integrou de qualquer serviço
prestado, circunstâncias que caracterizam o pagamento sem causa”
Observe-se, ainda, que os agentes fiscais, para convalidarem o procedimento fiscal
apontam, no item 251 do TVF, diversos precedentes do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais – CARF, em foi examinada a validade da exigência do IRRF, devido em razão de pagamento
sem causa ou beneficiário não identificado, com fundamento no art. 61 da Lei n° 8.981, de 1995.
Portanto, as considerações tecidas pelos autores do procedimento fiscal no
mencionado item 255 do TVF constituem mero reforço argumentativo, quando afirmam:
“255. Em relação aos pagamentos efetuados à CLARO ADVOGADOS para suposto
acompanhamento de inquéritos policiais, é necessário fazer mais algumas
observações:
255.1. Supondo, por hipótese, que a CLARO ADVOGADOS de fato tivesse prestado
o serviço de acompanhamento de inquéritos policiais, ainda assim tais
pagamentos seriam sujeitos à lançamento em valor idêntico de IRRF.
255.2. Isso porque o art. 74 da Lei 8.383 assim dispõe:
(...)”
Rejeito, assim, as alegações da impugnante neste item.
c) da ausência de comprovação de conluio, fraude ou simulação - descabimento
da multa qualificada
Fl. 20028
DF CARF MF
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43
Conforme relatado, procedeu a autoridade fiscal à imposição da multa qualificada
de 150% sobre o IRPJ, CSLL e o IRRF apurados a partir da glosa das despesas com serviços fictícios
(supostamente prestados pela CLARO ADVOGADOS).
Por sua vez, sustentou a suplicante, em síntese, que a Fiscalização, para aplicar a
multa de 150%, baseou-se em presunção simples para sustentar a falsidade ideológica dos
contratos e das notas fiscais. Assevera também que as autoridades fiscais em momento algum
comprovaram a afirmação de que a impugnante já sabia da inidoneidade e da falta de capacidade
operacional do escritório Claro Advogados.
Não assiste razão à impugnante, pois, como já demonstrado por este Relator, não
há qualquer indício da ocorrência real dos aludidos serviços contratados pela DISTRIBUIDORA
junto à CLARO ADVOGADOS; ao contrário, há provas contundentes de que a CLARO ADVOGADOS
jamais atuou em processos (ICMS) em que foi contratada e pelo qual recebeu vultosos
pagamentos.
Nesse cenário, outra não poderá ser a conclusão que não a de que todos os
contratos celebrados pela DISTRIBUIDORA com a empresa CLARO ADVOGADOS são
ideologicamente falsos, autorizando não só a glosa dessas despesas, para fins de apuração do
lucro líquido, ponto de partida tanto para a obtenção da base de cálculo do IRPJ como da CSLL,
mas também a aplicação da multa de ofício qualificada, uma vez que a situação retrata
efetivamente caso de fraude (além de sonegação e conluio), cujo conceito está estampado no art.
72 (fraude) da Lei no 4.502/64, verbis:
“Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.”
(negritei)
A conduta da fiscalizada se amolda, indubitavelmente, ao conceito de fraude, na
medida em que agiu de forma dolosa no sentido de impedir a ocorrência do fato gerador do IRPJ e
da CSLL, reduzindo indevidamente o montante desses tributos, ao criar despesa sabidamente
fictícia.
Idêntico raciocínio se aplica à exigência do IRRF.
Presente, portanto, a conduta tipificada na Lei no 4.502/64, cabível a qualificação da
multa de ofício promovida pela autoridade fiscal, com fulcro no art. 44, inciso I e § 1o da Lei no
9.430, de 1996, verbis:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
Fl. 20029
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declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)” (negritei)
Registre-se que a jurisprudência administrativa tem confirmado a aplicação da
multa qualificada quando restar demonstrado que o contribuinte se apropriou de despesas
fictícias, na medida em que se encontram lastreadas em documentação comprovadamente
inidônea.
Idêntico raciocínio se aplica à multa qualificada sobre o IRRF, uma que apurado em
razão de pagamentos decorrentes dessas mesmas operações não comprovadas ou sem causa.
Veja-se, sobre o tema, os precedentes abaixo do antigo Primeiro Conselho de
Contribuintes:
MULTA QUALIFICADA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – DESPESAS FICTÍCIAS –
MAJORAÇÃO DE DESPESAS EXISTENTES – CONLUIO COM O CONTADOR –
PROCEDÊNCIA – É justificável a exigência da multa qualificada prevista no artigo
art. 44, II, da Lei n 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com
evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no
4.502/64. Comprovado que o contribuinte, reiteradamente, criou despesas fictícias
ou majorou despesas existentes, tudo aliado ao conluio com o contador
responsável pelo preenchimento da declaração, é de se manter a qualificação da
multa de ofício. Recurso voluntário provido parcialmente. (1o Conselho de
Contribuintes - ACÓRDÃO 106-17.132, em 10.10.2008. Publicado no DOU em
18.12.2008)
...............................................................................................................................
MULTA QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - SÚMULA DE
DOCUMENTAÇÃO TRIBUTARIAMENTE INEFICAZ - A utilização de documentos
inidôneos para a comprovação de despesas, principalmente quando existe Súmula
Administrativa de Documentação Tributariamente Ineficaz em relação ao
emitente dos comprovantes, caracteriza o evidente intuito de fraude e determina
a aplicação da multa de ofício qualificada. (1o Conselho de Contribuintes -
ACÓRDÃO 104-22.754, em 18.10.2007. Publicado no DOU em 20.02.2009)
..................................................................................................................................
MULTA DE 150%. DESPESAS CONTABILIZADAS EM NOME DE PESSOAS JURÍDICAS
INEXISTENTES. FALSIDADE DOCUMENTAL - Procede a aplicação da multa
qualificada de 150%, tal o evidente intuito de fraude que se revela na utilização de
documentos falsos para encobrir os reais beneficiários de despesas contabilizadas
Fl. 20030
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em nome de pessoas jurídicas inexistentes. (1o Conselho de Contribuintes -
ACÓRDÃO 103-22.937, em 28.03.2007. Publicado no DOU em 24.03.2008)
De se rejeitar, portanto, as alegações da impugnante nesse item.
d) da impossibilidade de exigência de juros de mora sobre a multa de ofício
qualificada
Quanto à alegação da impugnante neste item, de que não seria cabível a incidência
dos juros sobre a multa de ofício, importa registrar que a exigência de acréscimos moratórios
sobre a penalidade não é objeto do lançamento ora em litígio, do qual consta a indicação de juros
apenas sobre o valor principal.
Os juros, incidentes sobre o crédito tributário lançado a título de principal e multa,
serão calculados e atualizados até a data do efetivo pagamento, na fase de execução do acórdão e
de cobrança do crédito tributário mantido, após se tornar definitiva, na esfera administrativa, a
decisão acerca do lançamento impugnado.
Não obstante, registre-se que a incidência de juros sobre a multa de ofício está
amparada nas disposições do art. 61, da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, de seguinte
teor:
Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal (negritei), cujos fatos geradores
ocorrerem a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na
legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de
trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.
...............................................................................................................
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora
calculados (negritei) à taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do primeiro
dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do
pagamento e de um por cento no mês de pagamento.
Ora, a multa de ofício é débito para com a União decorrente de tributos e
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, portanto, configura-se regular a
incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício a partir de seu vencimento.
A jurisprudência administrativa corrobora esse entendimento, conforme os
seguintes acórdãos, ainda do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes:
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A incidência de juros de mora sobre a
multa de ofício, após o seu vencimento, está prevista pelos artigos 43 e 61, § 3o,
da Lei 9.430/96. (Acórdão 103-22.290, de 23/02/2006)
JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE MULTA DE OFÍCIO - TAXA SELIC - A multa de
ofício integra a obrigação tributária principal, e por conseguinte, o crédito
tributário, sendo legítima a incidência dos juros de mora calculados com base na
taxa Selic desde o mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior
Fl. 20031
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ao pagamento e de um por cento no mês do pagamento (negritei). A cobrança de
débitos para com a Fazenda Nacional, após o vencimento, acrescidos de juros
moratórios calculados com base na taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, além de amparar-se em legislação ordinária, não
contraria as normas balizadoras contidas no Código Tributário Nacional”.
(Acórdão 105-15.211, de 07/07/2005)
Com efeito, nos termos do art. 113 do CTN:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (negritei) e extingue-se
juntamente com o crédito dela decorrente.
Assim, na medida em que a penalidade aplicada ao sujeito passivo por
inadimplência integra o objeto da relação obrigacional, ou seja, é parte do direito de crédito
detido pela Fazenda contra o sujeito passivo, é cristalino que, em contrapartida, integra os débitos
para com a União, decorrentes de tributos e contribuições, consoante art. 61 da Lei no 9.430, de
1996.
O vocábulo decorrente inserido no art. 61 tem a conotação de relacionado aos
tributos, assim como é a multa decorrente da inadimplência (qualificada ou simples). Não cabe
interpretá-lo como significando com a natureza de tributos e contribuições. Nessa segunda
interpretação, a própria inserção do vocábulo decorrente no texto legal, seria dispensável.
Nesse sentido, a lei ordinária nada mais fez do que repetir os termos do art. 161 do
CTN:
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros
de mora (negritei), seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da
imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de
garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
Por conta das definições veiculadas pelo CTN, a penalidade pecuniária decorrente
da infração integra a obrigação principal e, por conseguinte, compartilha com o tributo também a
natureza do crédito e do débito do sujeito passivo.
Registre-se, por fim, que, recentemente, a Portaria no 129, de 1o de abril de 2019,
do Ministro da Economia, atribuiu à Súmula no 108 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
- CARF efeito vinculante em relação à Administração Tributária Federal.
Veja-se:
Súmula CARF no 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à
multa de ofício.
Rejeito, pois, as alegações da impugnante neste item.
Fl. 20032
DF CARF MF
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PROCESSO 15983.720177/2019-03
47
e) da inaplicabilidade da multa isolada
Conforme constou do relatório, este item da autuação é decorrente da glosa das
despesas com serviços fictícios (supostamente prestados pela CLARO ADVOGADOS), promovida
pelas autoridades fiscais..
Como o Fisco considerou que os valores envolvidos deveriam ser adicionados na
apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, consequentemente também afetaram a
apuração das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, tendo em vista que o sujeito passivo optou
pela apuração anual dos seus resultados, com a elaboração de balanços ou balancetes de
suspensão ou redução.
O agente fiscal, então, aplicou a multa isolada por falta de recolhimento da
estimativa de IRPJ e CSLL com fulcro no art. 44, inciso II, alínea “b”, combinado com os artigos 2° e
28, todos da Lei n° 9.430, de 1996.
Na impugnação, em apertada síntese, a contribuinte, reportando-se a precedentes
do C. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sustentou que (1) é vedada a exigência
da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas depois de encerrado o respectivo ano-
calendário e realizados os fatos geradores do IRPJ e da CSLL; e (2) é vedada a cumulação da multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL com a multa de ofício pelo não
recolhimento desses mesmos tributos.
Não se desconhece o entendimento externado em alguns arestos, especialmente
do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes, no sentido de afastar a imposição da multa isolada,
conforme sustentado pela suplicante.
Referidos acórdãos efetivamente vão ao encontro das alegações da suplicante de
que a multa isolada não pode ser aplicada depois de encerrado o respectivo ano-calendário, ou de
que as multas de ofício e isolada não podem coexistir em casos como o dos autos, mormente na
redação original do art. 44 da Lei no. 9.430, de 1996, não aplicável ao presente caso, pois os fatos
geradores (2013) são posteriores à data da publicação da Lei no 11.488, de 2007.
Nesse sentido, aquele tribunal administrativo editou a Súmula CARF no 105, de
observância obrigatória apenas pelos seus Membros, limitando, contudo, o seu alcance para os
fatos geradores anteriores à data da publicação da Lei no 11.488, de 2007.
Veja-se a dicção da citada súmula:
Súmula CARF no 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas,
lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não
pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de
IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
[...]
Rejeito, pois, as alegações da impugnante neste item, ressaltando que o precedente
do STJ apontado pela impugnante deve ter sua aplicação limitada às partes do processo.
Fl. 20033
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I.3. DO PEDIDO DE PERÍCIA
Solicitou a impugnante, ao final, a realização de perícia, formulando 11 (onze)
quesitos. Não indicou perito.
A perícia requerida revela-se absolutamente prescindível, pelas razões a seguir
externadas, merecendo por isso ser indeferida.
Com relação aos 6 (seis) quesitos pertinentes ao tema “mútuos”, indefiro, pois as
questões sobre as quais se pede a opinião do perito dizem respeito a matérias sobre as quais este
Relator consignou em seu voto não serem elas relevantes para a formação de sua convicção, em
face do conjunto probatório produzido pela Fiscalização.
No que tange aos 4 (quatro) quesitos pertinentes ao tema “prestação de serviços
pelo escritório Claro Advogados”, indefiro, pois, igualmente, as questões sobre as quais se pede a
opinião do perito em nada interferem na formação de convicção deste Relator, em face do
conjunto probatório produzido pela Fiscalização, sendo certo que compete ao Julgador, e não ao
perito, a valoração das provas dos autos.
No que tange ao quesito pertinente ao tema “eventual tributação dos valores pagos
pela impugnante para o escritório Claro Advogados”, indefiro, pois, também, a questão sobre a
qual se pede a opinião do perito em nada interfere na formação de convicção deste Relator, em
face do conjunto probatório produzido pela Fiscalização, bem assim da legislação aplicável,
conforme expressamente consignado no voto.
II. DA IMPUGNAÇÃO DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO JOSÉ ÁLVARO SARDINHA
Conforme consignado no relatório, alegou o impugnante que não poderia ser
responsabilizado pelo crédito tributário oriundo deste processo administrativo, eis que (1) a
acusação fiscal, na parte que se refere aos pagamentos efetuados ao Claro Advogados para
acompanhamento de inquéritos policiais, seria nula por deficiência na capitulação legal; (2) não há
certeza e liquidez do lançamento, em violação ao disposto no art. 142 do CTN; (3) não há
comprovação de conluio, fraude ou simulação, o que levaria ao descabimento da multa
qualificada; (4) haveria uma evidente contradição no próprio TVF sobre qual é a acusação fiscal,
pois, inicialmente alega-se que os serviços não foram prestados; posteriormente, a acusação fiscal
passa a ser de que alguns pagamentos constituíram "remuneração indireta" do ora impugnante; e
(5) teria havido a utilização indevida da presunção no processo tributário, bem assim a violação
dos princípios da segurança jurídica e da tipicidade cerrada.
Sobre esses temas, para evitar repetições desnecessárias, reporto-me aos mesmos
fundamentos utilizados para rejeitar idênticas alegações também suscitadas pela contribuinte
DISTRIBUIDORA.
Assim, como se tais fundamentos aqui estivessem transcritos, rejeito as citadas
alegações.
Fl. 20034
DF CARF MF
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Alegou também o impugnante, em síntese, que (1) para fundamentar a atribuição
de sua responsabilidade solidária, com base no art. 135, III, do CTN, em relação a fatos geradores
ocorridos nos anos de 2014 e 2015, as autoridades fiscais reportaram-se a fatos praticados pelo
impugnante em anos anteriores; (2) a Fiscalização limitou-se a presumir que o impugnante teria
aprovado pagamentos irregulares nos anos de 2014 e 2015, simplesmente porque assinou
contratos e aprovou pagamentos em anos anteriores; e (3) os agentes fiscais deixaram de adotar
procedimentos de diligência, com vistas a verificar se a contratação dos aludidos fornecedores ou
seus respectivos pagamentos foi objeto de conduta objetiva do impugnante; (4) a Fiscalização em
nenhum momento comprovou o agir doloso, a existência de vontade do impugnante em agir com
má-fé.
Pois bem.
Inicialmente releva ressaltar que a responsabilização solidária dos administradores
da pessoa jurídica se insere no tema das garantias do crédito tributário e visa, desde logo, carrear
as provas necessárias para caracterizar a responsabilidade de terceiros, assegurando-lhes a
apresentação de suas razões de impugnação e, por conseguinte, o exercício do direito
constitucional da ampla defesa no processo administrativo, dispensando a Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional de requerer o redirecionamento da execução fiscal contra sujeito passivo não
incluído na Certidão de Dívida Ativa.
No presente caso, procedeu a autoridade fiscal à responsabilização solidária dos
Senhor JOSÉ ÁLVARO SARDINHA, com fundamento no artigo 135, inciso III, da Lei no 5.172/66
(Código Tributário Nacional), por ter esse administrador praticado atos com infração de lei.
Vejamos a dicção do referido dispositivo legal, in verbis:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos (negritei):
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado. (negritei)
Examinando o alcance da norma supra, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
no Parecer PGFN/CRJ/CAT no 55/2009, ressaltou que, em que pese o caput desse artigo
mencionar "pessoalmente responsáveis", trata este artigo de responsabilidade solidária.
O entendimento manifestado pela douta Procuradoria no citado parecer toma por
base a jurisprudência do STJ e externa as seguintes conclusões:
“(...) c) Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a
pessoa que, de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus
poderes expressamente do estatuto ou contrato social;
Fl. 20035
DF CARF MF
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50
d) A responsabilidade dos administradores, de acordo com a jurisprudência do STJ,
não pode ser entendida como exclusiva (responsabilidade substitutiva), porquanto
se admite na Corte Superior que a ação de execução fiscal seja ajuizada, ao
mesmo tempo, contra a pessoa jurídica e o administrador;
e) A tese da responsabilidade substitutiva também deve ser excluída pela
inexistência de norma legal de desoneração da pessoa jurídica em razão da
prática de ato ilícito por parte do administrador;
f) A tese da responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, dos administradores
é incompatível com a adoção da tese da responsabilidade subjetiva, acolhida pelo
STJ, visto que não se pode conceber que o terceiro, sendo sancionado pela prática
de ato ilícito, condicione sua responsabilidade à inexistência de bens da pessoa
jurídica, suficientes para a satisfação do crédito;
g) A tese da responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, dos administradores
também deve ser afastada em razão da jurisprudência do STJ que admite que a
execução fiscal seja ajuizada, desde logo, contra sociedade e administra-dor; não
se trata de mera questão de legitimidade, como seria no processo de
conhecimento, pois que, no processo de execução, não se admite o processa-
mento da ação sem que se tenha presente, desde o início, a exigibilidade da pre-
tensão em face do executado;
h) Os acórdãos do STJ que fazem referência à “responsabilidade subsidiária”
somente podem ser entendidos no sentido impróprio da expressão, que exige,
além da existência de poderes de gerência e da prática de ilicitude pelo
administrador, a ausência de pagamento pontual da obrigação tributária, e não a
insolvabilidade da pessoa jurídica, o que se aproxima, na prática, da
responsabilidade solidária decorrente de ato ilícito; (...)”
Já no que diz respeito ao elemento subjetivo, concluiu o item 59 do mencionado
parecer que se exige apenas o dolo gênero e não o dolo espécie, com base nos seguintes
fundamentos, litteris:
“ 59. A respeito da necessidade da presença de ato doloso por parte do
administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao
contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige
tão-só a presença de “infração de lei” (=ato ilícito), a qual, pela teoria geral do
Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não
obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de
prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa).
Logo, se a lei e a jurisprudência não separam as hipóteses de culpa em sentido
estrito e dolo, tanto um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do
art. 135 do CTN. Em verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a
externalização de atos e fatos, não possuindo espaço para a persecução do dolo;
basta a culpa.”
Fl. 20036
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Por outro lado, é certo que, para que a Fiscalização possa promover a
responsabilização solidária dos administradores da pessoa jurídica, nos termos do art. 135, inciso
III, do CTN, necessária se faz a prova cabal de que os mesmos agiram com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos, consoante entendimento externado pelo STJ, nos
seguintes precedentes:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL.
RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III
DO CTN. PRECEDENTES, VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DO SÓCIO NÃO CONSTANTE
DOS AUTOS. SÚMULA No 07/STJ.
(...)
6. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de
que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou
estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse
título ou a título de infração legal. (negritei) Inexistência de responsabilidade do
ex-sócio.
(...)
(STJ, 1a Turma, REsp 327462/MG, de 04/10/2001, DJ de 18/02/2002, Rel. Min.
José Delgado)”
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SOCIEDADE ANÔNIMA. RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA. ART. 135, III. CTN. DIRETOR. AUSÊNCIA DE PROVA DE INFRAÇÃO À LEI
OU ESTATUTO.
(...)
2. A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor
ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou
se comprova infração à lei praticada pelo dirigente. (negritei)
(...)
(STJ, 1a Seção, ERESP 100739/SP, DJ de 28/02/2000, Rel. Min. José Delgado)”
Essa prova é absolutamente indispensável, pois, nas palavras do Min. Ari
Pargendler (REsp 100739/SP, de 19/11/1998, DJ de 01/02/1999), “(...) Quem está obrigado a
recolher os tributos devidos é a própria pessoa jurídica; e, não obstante ela atue por intermédio de
seu órgão, o sócio-gerente (ou diretor), a obrigação tributária é daquela, e não deste. (...)”
Pois bem. Consoante relatado, a fiscalizada (DISTRIBUIDORA) adquiriu mercadorias
e serviços fictícios, de empresas sem funcionamento real.
Referidas empresas – ALFACOM, SAN MARINO, Q1 e CLARO ADVOGADOS -,
consoante acusação fiscal, não venderam produtos/mercadorias ou não prestaram serviços para a
fiscalizada.
Fl. 20037
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A impugnação apresentada pela fiscalizada (DISTRIBUIDORA) foi parcial, uma vez
que a contribuinte se insurgiu apenas quanto à acusação de apropriação de despesas com serviços
fictícios (supostamente prestados pela CLARO ADVOGADOS).
Como a fiscalizada (DISTRIBUIDORA) promoveu o pagamento da parcela do crédito
tributário correspondente à referida glosa de custos (aquisição fictícia de mercadorias), a presente
impugnação, apresentada pelo diretor JOSÉ ÁLVARO SARDINHA também é parcial.
Conforme demonstrado quando do exame da impugnação apresentada pela
contribuinte (DISTRIBUIDORA), a documentação carreada aos autos pelos Auditores-Fiscais
permite, indubitavelmente, concluir que a CLARO ADVOGADOS nunca prestou serviços de fato
para a DISTRIBUIDORA, uma vez que os contratos firmados entre a CLARO ADVOGADOS e a
DISTRIBUIDORA foram simulados, ideologicamente falsos; criados apenas para dar uma
justificativa verossímil para o pagamento de vultosas somas da DISTRIBUIDORA para a CLARO
ADVOGADOS.
Esse mesmo escopo probatório permite, de plano, indubitavelmente, concluir que
os aludidos atos praticados pela contribuinte (DISTRIBUIDORA), o foram com a participação ou
consentimento de seus administradores.
Com efeito, não é crível que o Senhor JOSÉ ÁLVARO SARDINHA, que assinou os
aludidos contratos de prestação de serviços com a empresa CLARO ADVOGADOS (fato
incontroverso) não tivesse pleno conhecimento que os mesmos eram simulados.
Afinal, é inadmissível cogitar que os fatos narrados no presente caso, que retrata
pagamentos de custos e despesas a certas pessoas jurídicas, envolvendo valores significativos,
pudessem passar à margem do conhecimento de seus dirigentes.
De todo modo, isso não bastasse, a Fiscalização logrou produzir outras provas que
confirmam que o mencionado esquema ardiloso era de pleno conhecimento dos seus dirigentes.
Veja-se, a título de exemplo, a seguinte mensagem (fl. 14.570) em que JOSÉ
ÁLVARO SARDINHA solicita, por e-mail, em diversas ocasiões, a entrega de dinheiro em espécie
(de forma expressa ou cifrada no texto das mensagens):

Ressalte-se, também, que o fato de as aludidas mensagens se reportarem a anos
anteriores ao período fiscalizado (2014 e 2015), em nada abala a sua força probante, uma vez que
foi em razão dessas relações espúrias anteriores que os mencionados contratos de prestação de
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serviços foram assinados, implicando a obrigação de pagamentos em períodos posteriores,
inclusive os fiscalizados (2014 e 2015).
Nessa conformidade, é se rejeitar as alegações do impugnante Senhor JOSÉ ÁLVARO
SARDINHA, mantendo-se a sua responsabilidade solidária pelo crédito tributário remanescente
neste processo.
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, voto no sentido de:
(1) indeferir o pedido de perícia e, no mérito, julgar improcedente a impugnação
apresentada por DISTRIBUIDORA AUTOMOTIVA S/A, a fim de manter o crédito tributário lançado;
e
(2) julgar improcedente a impugnação apresentada pelo Senhor JOSÉ ÁLVARO
SARDINHA, mantendo-o na condição de responsável solidário pelo crédito tributário lançado.
[Término do voto da decisão recorrida]
Conforme relatoriado, os mesmos fatos dos autos também repercutiram no ano de
2013, acompanhado no processo administrativo fiscal de no 10845.724719/2018-99, cujo idêntico
litígio já foi objeto de decisão neste Colegiado, por meio de outra Turma Ordinária:

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É o que basta.
Conclusão
É o voto, dar provimento parcial aos recursos voluntários para, tão somente, reduzir
o percentual da multa qualificada ao patamar de 100% por força da aplicação do princípio da
retroatividade benigna, em decorrência da inovação legislativa trazida pela Lei no 14.689, de 2023.

Assinado Digitalmente
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 20043
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