Tribunal: CARF
Processo: 10166.731056/2014-84
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCUS GAUDENZI DE FARIA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-07-29

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012
LANÇAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
Constatado o não recolhimento total ou parcial de contribuições para terceiros (outras entidades e fundos) o auditor-fiscal da Receita Federal do Brasil efetuará o lançamento do crédito tributário
RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO REAL PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO REAL DO TRABALHADOR PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. SIMULAÇÃO. PRIMAZIA DA REALIDADE. CONTRATAÇÃO DE SEGURADOS OBRIGATÓRIOS POR INTERMÉDIO DE INTERPOSTA PESSOA JURÍDICA EXISTENTE APENAS NO PLANO FORMAL.
Constatado pela autoridade fiscal que a empresa, para deixar de pagar tributos (contribuições sociais previdenciárias e contribuições para terceiros) e encargos trabalhistas, contrata empregados por intermédio de interposta pessoa jurídica existente apenas no plano formal, correto o enquadramento dos trabalhadores como segurados empregados da real empregadora para fins de cobrança de contribuições sociais previdenciárias.
Constatado pela autoridade fiscal que a empresa, para deixar de pagar contribuições sociais previdenciárias, contrata segurados contribuintes individuais por intermédio de interposta pessoa jurídica existente apenas no plano formal, correto o enquadramento dos trabalhadores como segurados contribuintes individuais da real contratante para fins de cobrança de contribuições sociais previdenciárias
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023 – RICARF

NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023 - RICARF

RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO REAL PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO REAL DO TRABALHADOR PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. SIMULAÇÃO. PRIMAZIA DA REALIDADE. CONTRATAÇÃO DE SEGURADOS OBRIGATÓRIOS POR INTERMÉDIO DE INTERPOSTA PESSOA JURÍDICA EXISTENTE APENAS NO PLANO FORMAL.
Constatado pela autoridade fiscal que a empresa, para deixar de pagar tributos (contribuições sociais previdenciárias e contribuições para terceiros) e encargos trabalhistas, contrata empregados por intermédio de interposta pessoa jurídica existente apenas no plano formal, correto o enquadramento dos trabalhadores como segurados empregados da real empregadora para fins de cobrança de contribuições sociais previdenciárias.
Constatado pela autoridade fiscal que a empresa, para deixar de pagar contribuições sociais previdenciárias, contrata segurados contribuintes individuais por intermédio de interposta pessoa jurídica existente apenas no plano formal, correto o enquadramento dos trabalhadores como segurados contribuintes individuais da real contratante para fins de cobrança de contribuições sociais previdenciárias
OBRIGAÇÕES PRINCIPAL. DESCUMPRIMENTO. INTUITO DOLOSO. COMPROVAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA QUALIFICADA.
A autoridade fiscal tem a obrigação de qualificar a multa de ofício aplicada quando evidenciada a existência de dolo, fraude ou simulação.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA QUALIFICADA. INOVAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICÁVEL.
Aplica-se o instituto da retroatividade benigna relativamente à multa de ofício qualificada, que deverá ser recalculada com base no percentual reduzido de 100% (cem por cento).

Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012
ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados.
JUNTADA DE PROVAS APÓS A IMPUGNAÇÃO. REQUISITOS.
A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou direito superveniente; c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10166.731056/2014-84
ACÓRDÃO
2402-012.751 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
9 de julho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
JORLAN SA VEÍCULOS AUTOMOTORES IMPORTAÇÃO E COMÉRCIO
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012
LANÇAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
Constatado o não recolhimento total ou parcial de contribuições para
terceiros (outras entidades e fundos) o auditor-fiscal da Receita Federal do
Brasil efetuará o lançamento do crédito tributário
RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO REAL PARA FINS
PREVIDENCIÁRIOS.
RECONHECIMENTO
DO
VÍNCULO
REAL
DO
TRABALHADOR PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. SIMULAÇÃO. PRIMAZIA DA
REALIDADE.
CONTRATAÇÃO
DE
SEGURADOS
OBRIGATÓRIOS
POR
INTERMÉDIO DE INTERPOSTA PESSOA JURÍDICA EXISTENTE APENAS NO
PLANO FORMAL.
Constatado pela autoridade fiscal que a empresa, para deixar de pagar
tributos (contribuições sociais previdenciárias e contribuições para
terceiros) e encargos trabalhistas, contrata empregados por intermédio de
interposta pessoa jurídica existente apenas no plano formal, correto o
enquadramento dos trabalhadores como segurados empregados da real
empregadora
para
fins
de
cobrança
de
contribuições
sociais
previdenciárias.
Constatado pela autoridade fiscal que a empresa, para deixar de pagar
contribuições sociais previdenciárias, contrata segurados contribuintes
individuais por intermédio de interposta pessoa jurídica existente apenas
no plano formal, correto o enquadramento dos trabalhadores como
segurados contribuintes individuais da real contratante para fins de
cobrança de contribuições sociais previdenciárias
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA
INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Fl. 4835
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2402-012.751 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10166.731056/2014-84
2
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, adota-se os fundamentos da decisão recorrida,
nos termos do inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no
1.634/2023 – RICARF

NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA
INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, adota-se os fundamentos da decisão recorrida,
nos termos do inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no
1.634/2023 - RICARF

RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO REAL PARA FINS
PREVIDENCIÁRIOS.
RECONHECIMENTO
DO
VÍNCULO
REAL
DO
TRABALHADOR PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. SIMULAÇÃO. PRIMAZIA DA
REALIDADE.
CONTRATAÇÃO
DE
SEGURADOS
OBRIGATÓRIOS
POR
INTERMÉDIO DE INTERPOSTA PESSOA JURÍDICA EXISTENTE APENAS NO
PLANO FORMAL.
Constatado pela autoridade fiscal que a empresa, para deixar de pagar
tributos (contribuições sociais previdenciárias e contribuições para
terceiros) e encargos trabalhistas, contrata empregados por intermédio de
interposta pessoa jurídica existente apenas no plano formal, correto o
enquadramento dos trabalhadores como segurados empregados da real
empregadora
para
fins
de
cobrança
de
contribuições
sociais
previdenciárias.
Constatado pela autoridade fiscal que a empresa, para deixar de pagar
contribuições sociais previdenciárias, contrata segurados contribuintes
individuais por intermédio de interposta pessoa jurídica existente apenas
no plano formal, correto o enquadramento dos trabalhadores como
segurados contribuintes individuais da real contratante para fins de
cobrança de contribuições sociais previdenciárias
OBRIGAÇÕES
PRINCIPAL.
DESCUMPRIMENTO.
INTUITO
DOLOSO.
COMPROVAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. MULTA QUALIFICADA.
A autoridade fiscal tem a obrigação de qualificar a multa de ofício aplicada
quando evidenciada a existência de dolo, fraude ou simulação.
Fl. 4836
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10166.731056/2014-84
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LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA QUALIFICADA. INOVAÇÃO
LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICÁVEL.
Aplica-se o instituto da retroatividade benigna relativamente à multa de
ofício qualificada, que deverá ser recalculada com base no percentual
reduzido de 100% (cem por cento).

Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012
ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA
DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de
arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais
regularmente editados.
JUNTADA DE PROVAS APÓS A IMPUGNAÇÃO. REQUISITOS.
A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a)
fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna por
motivo de força maior; b) refira-se a fato ou direito superveniente; c)
destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em dar provimento parcial
ao recurso voluntário interposto, reconhecendo que a multa qualificada deverá ser recalculada
com base no percentual reduzido de 100% (cem por cento).
.
Sala de Sessões, em 9 de julho de 2024.

Assinado Digitalmente
Marcus Gaudenzi de Faria – Relator

Fl. 4837
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 10166.731056/2014-84
4
Assinado Digitalmente
Francisco Ibiapino Luz – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Francisco Ibiapino Luz
(Presidente), Marcus Gaudenzi de Faria (relator), Gregório Rechmann Junior, Rodrigo Duarte
Firmino, Joao Ricardo Fahrion Nuske e Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano

RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário (p. 4788 a 4826 ) interposto na data de 21/03/2016
em face da decisão da 5a Turma da DRJ/FNS consubstanciada no Acórdão no 07-37.737 (p. 4746 a
4781), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo.
O crédito previdenciário inicialmente vinculado a este processo fora lançado pela
fiscalização contra o recorrente, conforme abaixo especificado, vinculado a auto de infração lavrado
contra a sociedade empresária Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio (no DEBCAD
51.071.433-1)
Reporta-se tal auto de infração, lavrado contra a sociedade empresária Jorlan SA
Veículos Automotores Importação e Comércio (DEBCAD no 51.071.433-1), onde foram lançadas
contribuições para outras entidades e fundos (FNDE, INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE e SESCOOP),
relativas às competências 01/2011 a 12/2011 e 01/2012 a 12/2012, acrescidas de multa de ofício
de 150% e juros.
Conforme relatado pela autoridade lançadora, durante a ação fiscal
que originou as presentes autuações, apurou-se, por meio dos procedimentos de
auditoria fiscal e com supedâneo nas provas e constatações relacionadas no Termo de
Verificação Fiscal de fls. 4269 a 4319, que a Autuada (Jorlan SA Veículos
Automotores Importação e Comércio), visando escapar da incidência das contribuições
sociais previdenciárias e das contribuições para terceiros (outras entidades e fundos),
utilizou-se de interposta pessoa jurídica (EGAVE - Empresa Gestora de Administração e
Vendas S/C Ltda, inscrita no CNPJ sob no 04.832.433/0001-64) para intermediar
pagamentos a trabalhadores que lhe prestaram serviços (à Autuada) na condição real de
segurados empregados e de segurados contribuintes individuais.

Estes segurados, conforme exposto pelo auditor-fiscal autuante, eram
admitidos como sócios da EGAVE - Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda com
a finalidade de trabalhar para a Autuada (Jorlan SA Veículos Automotores Importação e
Comércio) e outras empresas do grupo econômico ao qual integra. Deste modo, ainda de
acordo com a autoridade fiscal, os rendimentos destas pessoas eram pagos na forma de lucros
distribuídos pela EGAVE e a Autuada se beneficiava com a redução indevida de encargos
tributários e trabalhistas.

Fl. 4838
DF CARF MF
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PROCESSO 10166.731056/2014-84
5
O fato gerador das contribuições lançadas no auto de infração de DEBCAD
no 51.071.433-1, portanto, foi o trabalho remunerado prestado por segurados que, embora
formalmente vinculados como sócios à sociedade empresária EGAVE, prestaram serviços à
Autuada na condição de fato de segurados empregados.

A apuração das bases de cálculo utilizadas no lançamento do auto de
infração de DEBCAD no 51.071.433-1, ou seja, das remunerações pagas a segurados
empregados que prestaram serviços à Autuada por intermédio formal da EGAVE, foi efetuada
por meio de aferição indireta, conforme exposto abaixo:
(...)

112. A base de cálculo das contribuições previdenciárias referente aos segurados
empregados foi aferida indiretamente da seguinte forma: subtraiu-se o valor
pago aos vice-presidentes do contribuinte por intermédio da Egave (também
aferido indiretamente) do total que a fiscalizada contabilizou como despesas de
serviços de consultoria prestados pela Egave. Em outras palavras, parte do valor
pago à Egave foi considerada remuneração de contribuintes individuais e o
restante foi considerado remuneração de segurados empregados. A Tabela 14 do
relatório expõe estes cálculos. As despesas relacionadas à Egave foram
contabilizadas nas contas 5.1.1.5.05.008 (Consultoria de Gestão Executiva),
5.1.1.5.05.009 (Consultoria de Gestão Administrativa) e 5.1.1.5.05.010 (Consultoria
de Gestão em Vendas). Foi anexada, a este Relatório Fiscal, planilha relacionando
todos os lançamentos contábeis referentes a despesas com a Egave. (fls.
3190/3245).
O valor lançado referente ao auto de infração de DEBCAD no 51.071.433-
1 correspondia, na data da consolidação dos débitos (16/12/2014), respectivamente, ao
montante de R$ 1.768.506,71 (um milhão, setecentos e sessenta e oito mil e quinhentos e seis
reais e setenta e um centavos).

A multa de ofício foi aplicada no percentual de 150% porque, segundo a
autoridade fiscal, restou caracterizada a prática de fraude prevista no artigo 72 da Lei no
4.502/1964.

Irresignada com o lançamento, a Autuada (Jorlan SA Veículos
Automotores Importação e Comércio), juntamente com Orlando Carlos Participações
Societárias Ltda, OCS Investimentos SA, Jorlan Participações Societárias Ltda, Target
Veículos Ltda, Parsec Corretora de Seguros Ltda, Orsa Agenciadora de Serviços e
Seguros Ltda, Jorlan Administradora de Consórcio Ltda, JPAR – Distribuidora de Veículos
Ltda, BR France Veículos Ltda, OCT Veículos Ltda, BR Road Motors Ltda, Antônio Carlos
Machado e Silva, Luis Fernando Machado e Silva, Orlando Carlos da Silva Júnior e Vanda
Maria Ferreira Caitano, apresentou a impugnação de fls. 4323 a 4725.

Fl. 4839
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PROCESSO 10166.731056/2014-84
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Da impugnação ao Auto de Infração
Primeiramente, frisam que a impugnação apresentada fora tempestiva.

Asseveram que os créditos lançados no auto de infração de DEBCAD no
51.071.433-1 devem ser integralmente desconstituídos.
Alegarm que os valores pagos aos sócios da sociedade empresária EGAVE
- Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda não correspondem a pagamento de
pró-labore ou de remuneração, mas sim a distribuição de lucros entre os sócios.

Dizem que a OCT e as empresas do grupo OCP, “em busca de maior
competitividade no mercado, socorreram-se de mecanismo econômico e administrativo
absolutamente lícito e comum, consistente da contratação de pessoa jurídica especializada
para fornecimento de força de trabalho em áreas específicas”.

Asseveram que a “acirrada competição atual dos mercados vem
obrigando as empresas a focarem seus esforços cada vez mais em seus negócios chaves,
deixando sob a administração e a condução de outras empresas especializadas o desempenho
de outras atividades que outrora desenvolviam sob a forma de contratação direta de
empregados, regulada pelo direito trabalhista”.
Aduzem que “a gestão moderna e sustentável das companhias exige que
se trabalhe com consultorias de terceiros especializados, visando à otimização dos processos
internos de gestão, sendo certo que, na atual conjuntura econômica, é praticamente
improvável a subsistência de uma empresa que dispense essa forma alternativa de contratação
de serviços”.
Alegam que a relação da Jorlan SA Veículos Automotores Importação e
Comércio com a EGAVE - Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda trata-se
apenas “da celebração de contrato regulado exclusivamente pelo direito civil, figurando, de
um lado, uma empresa especializada em prestar serviços (prestadora) e, de outro lado, a outra
que se utiliza desses serviços (tomadora), cujo objeto é a transferência, para a primeira, de
atividades que antes eram executadas diretamente pela tomadora de serviços, mediante o
pagamento de uma contraprestação”.
Afirmam que “a sociedade empresária aberta justamente para prestar serviços a
outra pessoa jurídica vende sua força de trabalho na condição de verdadeiro empresário,
emitindo notas fiscais com absoluta autonomia na execução das tarefas”.
Asseveram que “a licitude de tal forma de contratação independe da natureza da
atividade transferida (meio ou fim)” e que “a utilização de serviço especializado de outra pessoa
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DF CARF MF
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PROCESSO 10166.731056/2014-84
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jurídica somente poderá ser considerada irregular no caso de se encontrarem presentes os
pressupostos da relação empregatícia, o que, como se verá, não restou caracterizado nos
presentes autos”.
Aduzem que deve ser considerada absolutamente regular a utilização de
serviço especializado de outra pessoa jurídica quando estiverem presentes as seguintes
condições: “
a) existência de um contrato de prestação de serviço regulado pelo Código Civil;
b) a constituição de uma pessoa jurídica pelos prestadores de serviço;
c) a prestação dos serviços de modo pessoal pelos sócios da pessoa jurídica ou por
terceiros por ele designados, inclusive na qualidade de empregado da pessoa
jurídica; e
d) a não caracterização do contrato de emprego”.
Alegam que não há qualquer impedimento legal a terceirização de
atividades, ainda mais no caso de grandes conglomerados.

Dizem que “em 2008 iniciou-se uma crise sem precedente no setor
automotivo, demandando que especialistas fossem contratados para minimizar os efeitos e
impactos negativos desse processo”.
Afirmam que nenhuma irregularidade se verifica na constituição da pessoa
jurídica da EGAVE, visto que seus “atos constitutivos observaram estritamente as imposições
da legislação civil e foram devidamente registrados no órgão competente”.

Asseveram que a pessoa jurídica EGAVE existe tanto no plano do direito
como no de fato.
Alegam que “não retira a legalidade da apontada constituição societária a
invocada flexibilidade das quotas de Leonardo Carlos Prudente, e tampouco
o valor das quotas de cada sócio ou a diversidade de participação de cada
qual, porquanto a legislação civil não fixa piso mínimo de participação
societária, deixando ao livre alvedrio daqueles que se unem pela affectio
societatis a regulação e da própria constituição, da distribuição de quotas
entre os sócios e da administração da sociedade”.
Frisam que “os sócios são livres para disporem sobre a responsabilidade
pela negociação e elaboração dos contratos, pela orientação dos sócios consultores, pelo
acompanhamento dos serviços prestados e pela própria definição dos critérios de distribuição
Fl. 4841
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dos lucros aos sócios, não descaracterizando a licitude da relação societária as evasivas
suspeitas levantadas pela fiscalização”.
Aduzem que, conforme já esclarecido à autoridade fiscal, a quantia de
lucros distribuída aos sócios “era por eles próprios definida em assembleias anuais realizadas
pelos sócios - confirmadas por atas registradas apresentadas pelo sócio LEONARDO CARLOS
PRUDENTE -, sempre mediante concordância da maioria, sendo os respectivos pagamentos
feitos na forma de antecipação mensal”.
Ressalta que os sócios da EGAVE, conforme já esclarecido à autoridade
fiscal, “não tinham direito a décimo terceiro nem a férias, sendo que os descansos eram
programados com base em uma escala de viagens entre os sócios de acordo com a
conveniência de cada um”.
Alegam que “conquanto alguns de seus sócios tenham, em algum
momento mantido relação de emprego para com a OCT ou outras empresas do grupo OCP, fato
é que não lhes foi imposto como condição para a contratação constituir a pessoa jurídica com
a qual a OCT firmou contrato de prestação de serviços, sendo certo que seus desligamentos e a
subsequente associação decorreram de sua livre iniciativa e espontânea vontade”.
Asseveram que essa opção “não causa nenhuma surpresa ou estranheza,
na medida em que, como é cediço, essa espécie de prestação de serviço, justamente por
conferir ao prestador maior autonomia e liberdade no desempenho de suas atividades,
afigura-se economicamente vantajosa também para o atendimento de seus interesses
particulares, não se prestando a beneficiar exclusivamente a empresa tomadora, como
equivocadamente pretende fazer crer a autoridade previdenciária”.
Dizem que, em relação aos sócios da EGAVE que tiveram anterior vínculo
empregatício com a OCT ou com outra empresa do grupo OCP, inexiste qualquer pendência
trabalhista a receber.
Asseveram que Leonardo Carlos Prudente, conforme as declarações que
prestou, jamais foi funcionário de qualquer das empresas do grupo OCP e que sua
responsabilidade na EGAVE, conforme autorizado pelos atos constitutivos da sociedade,
envolvia a administração da sociedade, o controle dos contratos, dos valores a receber e da
distribuição das atividades aos demais sócios para execução dos trabalhos.

Alegam que não existe nenhuma irregularidade no fato da “EGAVE haver
prestado serviços exclusivamente para empresas do grupo OCP no período questionado pela
fiscalização, pois inexiste qualquer exigência legal de que a prestação do serviço tenha como
destinatários diversos tomadores ou qualquer vedação a que a pessoa jurídica tenha apenas
um cliente se isso lhe for economicamente mais vantajoso”.
Fl. 4842
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Afirmam que “os sócios da EGAVE eram, de fato, livres para prestarem
consultoria a quem desejassem e para trazer novos clientes para a empresa”.
Aduzem que a “EGAVE possui outros clientes além das empresas do
grupo OCP, especialmente no ramo de agronegócio”.
Asseveram que não restou evidenciada qualquer irregularidade no
contrato de natureza civil firmado pela EGAVE com a OCT “para prestação de serviços de
consultoria mediante o pagamento de uma contraprestação fixada contratualmente por
livre disposição das partes contratantes”.

Dizem que “os sócios da EGAVE atuavam, de fato e de direito, como consultores da
OCT Veículos, e não como gerentes da apontada empresa”, e que não descaracterizam essa
situação “o fato de, eventualmente, haverem participado de algum treinamento promovido pela
GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA e/ou HONDA DO BRASIL”, e tampouco “eventual
nomenclatura equivocadamente utilizada por esta última na identificação dos mesmos como
gerentes ou diretores da OCT
Alegam que a “OCT não mantinha qualquer controle sobre as pessoas que
eram designadas pela EGAVE para prestar os serviços contratados, fugindo ao seu
conhecimento a quantidade de horas de consultoria prestada por cada qual”.
Afirmam que demanda por serviços era baseada de acordo com as
necessidades da contratante, enquanto que “os acompanhamentos das metas estabelecidas
se davam por meio de reuniões realizadas periodicamente, nas quais as discussões ocorriam
de forma meramente verbal, sem consignação em atas ou em qualquer outro tipo de
documento”.
Dizem que “a ausência de documentação de tais tratativas, ou mesmo a
informalidade de sua condução, entretanto, não retira a validade do contrato de prestação de
serviços firmado, não tendo o condão de induzir à descaracterização da natureza civil do
vínculo firmado”.
Aduzem que a legitimidade do acerto entre a contratante e a EGAVE não
resta afastada pelo fato desta não fornecer aquela “relatórios com a discriminação dos
serviços prestados”, visto que, se a prestação dos serviços se dava de forma regular e
satisfatória, não haveria “por que se exigir que a OCT VEÍCULOS requisitasse qualquer
esclarecimento a respeito das condições da prestação, ainda que tal providência estivesse
prevista no contrato escrito firmado entre as partes”.
Alegam que “os serviços prestados e os respectivos pagamentos
encontram-se devidamente comprovados pelas notas fiscais apresentadas, tendo sido
Fl. 4843
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devidamente contabilizados nos registros tanto da empresa prestadora quanto de empresa
tomadora”.
Afirmam que, em relação a empresa tomadora, “os contratos de prestação
de serviços e as notas fiscais referentes às despesas foram contabilizados nas contas
‘Consultoria em Gestão Executiva’, ‘Consultoria em Gestão em Vendas’ e ‘Consultoria em
Administração’”.
Asseveram que “como restou devidamente justificado pela OCT, as
despesas auferidas junto à empresa EGAVE foram inferiores às contratadas, o que demonstra
que as mesmas estão dentro do que fora contratado”.
Alegam que o fato dos sócios da EGAVE trabalharem de forma pessoal é
“perfeitamente normal em tal espécie de contratação, já que a prestação dos serviços, como
visto, pode ocorrer de modo pessoal pelos sócios da pessoa jurídica ou por terceiros por ele
designados”.
Aduzem que os sócios da EGAVE “não mantinham qualquer relação de
subordinação direta para com a administração da OCT ou das demais empresas do grupo
OCP”.
Afirmam que a constituição da EGAVE decorreu da livre e espontânea
vontade de seus sócios.
Frisam que jamais foi imposto aos sócios da EGAVE como condição para a
contratação a constituição de pessoa jurídica. Asseveram que “o negócio comercial firmado entre
as pessoas jurídicas se deu de forma regular e legal, sem imposição, mas sim mediante deliberação
mútua, das condições e dos critérios fixados para a prestação do serviço”.
Alegam que “os sócios da EGAVE não aturam de forma alguma como
empregados da OCT ou das demais empresas do grupo OCP”.
Afirmam que “os sócios da EGAVE efetivamente tinham total autonomia
de trabalho, não se sujeitando ao cumprimento de horários definidos desde que as metas
estipuladas pelo cliente fossem atingidas”.
Aduzem que “os trabalhos eram distribuídos entre os sócios conforme a
disponibilidade e área de afinidade de cada qual, sendo que não se submetiam a ordens dos
diretores da OCT, os quais apenas passavam as diretrizes gerais dos trabalhos aos
representantes da sociedade, os quais, por sua vez, repassavam-nas aos demais sócios”.
Asseveram que “não se vislumbra na hipótese, sequer de forma
dissimulada, a presença dos requisitos previstos nos artigos 2o e 3o da CLT, pois ausente a
subordinação do trabalho prestado pelos sócios da EGAVE, sendo certo que coube a esta
(prestadora dos serviços) a assunção de todos os riscos do empreendimento, além da direção
Fl. 4844
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das atividades e do pagamento da respectiva remuneração, o que afasta a existência de
vínculo de emprego entre eles e a OCT ou entre eles e as demais empresas do grupo OCP”.
Alegam que “os pagamentos recebidos pelos sócios da EGAVE não
constituem hipótese de incidência da contribuição previdenciária, porquanto, ao contrário de
que se entendeu, não representam remuneração de segurados”.
Aduzem que merece ser afastada ou ao menos reduzida, a multa de ofício
aplicada no auto de infração de DEBCAD no 51.071.433-1.

Afirmam que, “diante da regularidade do contrato de natureza civil firmado entre
a JORLAN S/A e EGAVE, não há que se falar em qualquer tentativa do sujeito
passivo de simular situação diversa da realidade dos fatos e tampouco em
utilização de empresa interposta, não restando caracterizada a ocorrência e
fraude capaz de autorizar a aplicação da multa de ofício no percentual qualificado
de 150% (cento e cinquenta por cento) do tributo a pagar”.

Alegam que a multa de ofício aplicada no auto de infração de DEBCAD no
51.071.433-1 fere os princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e da
vedação ao confisco.
Citam precedentes do Tribunal Regional Federal da 1a Região e do
Supremo Tribunal Federal onde foi determinada a redução de multas fiscais.
Requerem o afastamento da multa de ofício ou, ao menos, a sua redução
para o percentual de 20% (vinte por cento).
Rechaçam “qualquer pretensão da fiscalização de responsabilização dos
dirigentes da empresa apontados no Relatório de Vínculos”.
Frisam que “o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que
a responsabilização pessoal dos diretores, gerentes ou representantes pelas dívidas
tributárias das pessoas jurídicas de direito privado somente decorre de atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, na forma do art. 135 do
Código Tributário Nacional”.
Asseveram que não há que se falar em imputação de responsabilidade
pessoal de sócios pelas dívidas tributárias da empresa na forma prevista no artigo 135 do
Código Tributário Nacional, visto que “não restou demonstrado pela autoridade fiscal a prática
de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.
Requerem, por fim, sucessivamente: a declaração de improcedência do lançamento
do auto de infração de DEBCAD no 51.071.433-1; e o afastamento ou redução das multas de ofício
Fl. 4845
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aplicadas no mesmo. Ademais, requerem o “afastamento da responsabilidade dos sócios das
empresas” e “a juntada posterior de documentos que comprovem os fatos ora alegados
Do acórdão da turma da DRJ/FNS:

Preenchidos os requisitos formais de admissibilidade, conheço da
impugnação de fls. 4324 a 4343 no que tange à sociedade empresária Jorlan SA Veículos
Automotores Importação e Comércio.

Em relação às pessoas jurídicas Orlando Carlos Participações Societárias
Ltda, OCS Investimentos SA, Jorlan Participações Societárias Ltda, Target Veículos Ltda, Parsec
Corretora de Seguros Ltda, Orsa Agenciadora de Serviços e Seguros Ltda, Jorlan
Administradora de Consórcio Ltda, JPAR – Distribuidora de Veículos Ltda, BR France Veículos
Ltda, OCT Veículos Ltda e BR Road Motors Ltda, e às pessoas físicas Antônio Carlos Machado e
Silva, Luis Fernando Machado e Silva, Orlando Carlos da Silva Júnior e Vanda Maria Ferreira
Caitano, porém, entendo que a referida impugnação (fls. 4324 a 4343) não deve ser conhecida
por ilegitimidade passiva, visto que a autoridade fiscal, em nenhum momento, imputou a essas
pessoas jurídicas e físicas responsabilidade pelas exigências contidas no auto de infração de
DEBCAD no 51.071.433-1

1.
Simulação – Utilização de interposta pessoa jurídica, existente apenas no plano formal,
para efetuar pagamentos a trabalhadores que prestam serviços à contratante na condição real
de segurados empregados e de segurados contribuintes individuais

Em que pesem as alegações e documentos apresentados nas
impugnações, observa-se, da análise dos autos, que restou comprovado que Autuada (Jorlan
SA Veículos Automotores Importação e Comércio), visando escapar da incidência das
contribuições sociais previdenciárias e das contribuições para terceiros, utilizou-se de
interposta pessoa jurídica (EGAVE - Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda.,
inscrita no CNPJ sob n. 04.832.433/0001-64) para intermediar pagamentos a trabalhadores
que lhe prestaram serviços (à Autuada) na condição real de segurados empregados e de
segurados contribuintes individuais

Conforme demonstrou a autoridade lançadora, todo arcabouço formal
criado pela Autuada, para camuflar o vínculo real existente com estes trabalhadores
(trabalhadores formalmente vinculados à empresa EGAVE – Empresa Gestora de
Administração e Vendas S/C Ltda como seus sócios) e, consequentemente, deixar de pagar
contribuições sociais previdenciárias patronais e contribuições para terceiros devidas, não se
sustenta perante a realidade dos fatos.

Dentre as constatações e elementos de prova discriminados pela
autoridade fiscal que não deixam dúvidas de que a Autuada se utilizou, no período a que se
refere a presente autuação (01/2011 a 12/2012), de empresa existente apenas no plano
formal (EGAVE) para efetuar o pagamento de remunerações a segurados empregados e
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segurados contribuintes individuais que lhe prestaram serviços, sob a forma dissimulada de
distribuição de lucros, podemos citar:

I) a generalidade do contrato de prestação de serviços firmado
entre a Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio e a EGAVE – Empresa
Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, em 02/01/2002 (fls. 39 a 45), que não prevê
de forma específica o objeto contratado, já que prevê serviços de gestão de toda e
qualquer atividade relacionada a áreas diversas, inclusive gestão de outras sociedades, e
que não prevê objetivamente as metas definidas pelo cliente;

II) o fato do contrato de prestação de serviços firmado entre a
Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio e a EGAVE – Empresa
Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, em 02/01/2002 (fls. 39 a 45), não conter
reconhecimento de firma e não ter sido registrado em cartório;

III)
o fato da EGAVE – Empresa Gestora de Administração
e Vendas S/C Ltda ter afirmado que não manteve nenhum tipo de controle sobre as
despesas decorrentes da prestação de serviços que, por força de previsão contratual,
deveriam ser reembolsadas pela Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio;

IV)
o fato da EGAVE – Empresa Gestora de Administração
e Vendas S/C Ltda ter asseverado que cada um dos seus sócios encaminha a sua prestação
de contas de reembolso de despesas diretamente ao cliente atendido;

• v)o fato do contrato de prestação de serviços de fls. 39 a 45 prever uma forma de
pagamento totalmente inusual, sem qualquer mensuração dos serviços prestados e
vínculo com o cumprimento de metas pela EGAVE – Empresa Gestora de Administração e
Vendas S/C Ltda (4.1. A Contratante, em contraprestação pelos Serviços, pagará a
Contratada a importância mensal de um fixo no valor equivalente a R$ 2.000,00 (dois mil
reais), acrescido de honorários equivalentes a 1,0% (um por cento) do faturamento mensal
da contratante. A contratante, terá a sua inteira discricionariedade, a prerrogativa de
efetuar pagamentos de percentuais superiores, desde que esta tenha ganhos superiores
aos meses anteriores e/ou seja acompanhado de aprovação pela diretoria...);

VI)
a constatação, efetuada a partir da análise da conta contábil clientes (fls. 3127 a 3189),
de que a EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, no período
fiscalizado, prestou serviços exclusivamente para a Jorlan SA Veículos Automotores
Importação e Comércio e para outras empresas do grupo econômico que esta (Jorlan)
integra.(grifei)

VII)
a constatação de que tanto a Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio,
assim como a EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, não criaram
nenhum controle formalizado das pessoas que prestaram os serviços, com a indicação do
período, local e número de horas em que cada pessoa prestou serviços;

VIII)
o fato da Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio não ter apresentado
nenhuma prova da ocorrência das reuniões que alega terem sido realizadas para
Fl. 4847
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“acompanhamento dos serviços contratados x prestados”;

IX)
a constatação de que a Sra. Vanda Maria Ferreira não poderia ter prestado serviços
contábeis à Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio por intermédio da
EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, visto que esta (EGAVE)
não é uma organização contábil e assim não pode exercer a profissão contábil direta ou
indiretamente por intermédio de um de seus sócios, conforme o disposto na alínea “b”
do art. 28 do Decreto-Lei no 9.295/1946 e no art. 27 da Resolução no 1370 do Conselho
Federal de Contabilidade;

X)
o fato das atividades exercidas pelos supostos sócios da EGAVE – Empresa Gestora de
Administração e Vendas S/C Ltda na Jorlan SA Veículos Automotores Importação e
Comércio constituírem atividades fins desta (Jorlan), já que a gestão de toda e qualquer
atividade relacionada às áreas de Recursos Humanos, Financeira, Administrativa e
Gereciamento, por essência, está visceralmente ligada à atividade-fim da empresa;

XI)
o fato dos diretores vice-presidentes da Jorlan SA Veículos Automotores Importação e
Comércio, Orlando Carlos da Silva Júnior, Antônio Carlos Machado e Silva e Luis
Fernando Machado e Silva, terem mantido suas quotas na EGAVE – Empresa Gestora de
Administração e Vendas S/C Ltda desde a sua criação até pouco tempo após o início de
procedimento de fiscalização efetuado pelo Fisco Federal, em 2011, sobre a Jorlan SA
Veículos Automotores Importação e Comércio;

XII)
o fato de Orlando Carlos da Silva, pai dos três diretores vice- presidentes da Jorlan SA
Veículos Automotores Importação e Comércio, ter participado do quadro societário da
EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda até o seu falecimento;

XIII)
o fato da pessoa que é registrada formalmente como sócia- administradora da EGAVE –
Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, e que sempre teve a maior parte
da sua participação societária (Leonardo Carlos da Silva Prudente, primo dos três vice-
presidentes da Jorlan S/A), nunca ter recebido, conforme atestado nas DIRF entregues
pela Egave e de acordo com suas próprias declarações, rendimentos a título de
distribuição de lucros;

XIV)
a constatação de que é frequente a transferência de uma quota de R$ 1,00 de
titularidade de Leonardo Carlos da Silva Prudente para sócio que ingressa na EGAVE
XV)
Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, e que quando sócio sai da
sociedade a quota unitária é devolvida para o suposto sócio-administrador (Leonardo);

XVI)
a constatação de que as quotas de Leonardo Carlos da Silva Prudente funcionam como
um verdadeiro “bolsão” de quotas da empresa “para facilitar o ingresso ou saída de
outros sócios sem necessidade de alteração do capital social total da Egave
XVII)
a constatação, efetuada no procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA Veículos
Automotores Importação e Comércio em 2011, de que “houve vários casos de pessoas que
eram empregados de empresas do grupo OCP, foram demitidas e, em seguida,
ingressaram no quadro societário da Egave para prestar serviços para a mesma empresa
ou para outra empresa do grupo”;
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XVIII)
o fato do Sr. Leonardo Carlos da Silva Prudente ter relação de parentesco com os
administradores de fato da EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C
Ltda – declarou que é primo dos três vice-presidentes da Jorlan SA;
XIX)
o fato do Sr. Leonardo Carlos da Silva Prudente, que é atuante no ramo da construção
civil e sem experiência alguma em administração de empresas de consultoria, ter sido
convidado a fundar e administrar a EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas
S/C Ltda, que é empresa de consultoria;
XX)
o fato do Sr. Leonardo Carlos da Silva Prudente constar como sócio- administrador da
Egave há mais de 10 anos e nunca ter recebido nada;
XXI)
a constatação de que o Sr. Leonardo Carlos da Silva Prudente, embora designado sócio-
administrador da empresa EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda
nos atos constitutivos, não desempenha esta função, ou seja, é pessoa interposta,
também conhecida como “laranja”; já que “ignora dados básicos da Egave: não sabe
quem são seus clientes (são apenas oito empresas), quais são os maiores contratos, quem
são os sócios que recebem a maior fatia dos lucros, quais os parâmetros para divisão dos
lucros, quem são os demais sócios (lembrou o nome de apenas seis), quais atividades
desenvolvidas pelos sócios e o respectivo local; que sócios moveram ações trabalhistas
contra a Egave”;
XXII)
a constatação, efetuada com base nas declarações prestadas pelo Sr. Leonardo Carlos da
Silva Prudente, de que a pessoa que administra de fato a EGAVE, sob o comando direto
dos três diretores vice-presidentes da Jorlan SA, é a Sra. Maria Abadia Leão Rolim, inscrita
no CPF sob no 195.425.851-87, que “é a pessoa de confiança dos três vice- presidentes da
Jorlan S/A para desempenhar a controladoria do grupo OCP – atua como ‘braço direito’
da administração”;
XXIII)
a constatação, efetuada com base nas declarações prestadas pelo Sr. Leonardo
Carlos da Silva Prudente, de que a pessoa que administra de fato a EGAVE, sob o comando
direto dos três diretores vice-presidentes da Jorlan SA, é a Sra. Maria Abadia Leão Rolim,
inscrita no CPF sob no 195.425.851-87, que “é a pessoa de confiança dos três vice-
presidentes da Jorlan S/A para desempenhar a controladoria do grupo OCP – atua como
‘braço direito’ da administração”; as declarações prestadas pelo Sr. Leonardo Carlos
Prudente no sentido de que apenas realizava atividades burocráticas, como assinar
documentos, e que a Sra. Maria Abadia Leão Rolim, sócia da EGAVE, “é responsável pela
negociação e elaboração de contratos, orientação dos supostos sócios consultores,
acompanhamento dos serviços prestados e definição dos critérios de distribuição dos lucros
aos sócios (definição dos rendimentos de cada sócio)”;
XXIV)
o fato dos três diretores da Jorlan SA terem sido, até a saída formal deles do
quadro societário da EGAVE, os principais beneficiários de lucros distribuídos por esta
(EGAVE);
XXV)
a constatação de que a distribuição de lucros e dividendos efetuada pela EGAVE
nos anos de 2011 e 2012 não observou os percentuais de participação societária informados
nos atos constitutivos, mas sim a função exercida pelos supostos sócios da EGAVE nas
empresas em que efetivamente mantiveram vinculo laboral, conforme demonstrado na
tabela 3 do Relatório do auto de infração
XXVI) a constatação de que os administradores do grupo econômico ao qual a Jorlan SA
Veículos Automotores Importação e Comércio faz parte usam a EGAVE – Empresa Gestora
de Administração e Vendas S/C Ltda como mero veículo financeiro para transitar recursos
do referido grupo para as mãos dos sócios da Egave, conforme demostrado nas tabelas 4 e
5.
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XXVI)
a constatação de que o comando de fato da EGAVE – Empresa Gestora de
Administração e Vendas S/C Ltda é exercido pelos diretores vice-presidentes da Jorlan SA -
Orlando Carlos da Silva Júnior, Antônio Carlos Machado e Silva e Luís Fernando Machado e
Silva, já que em vários depoimentos de sócios da Egave, colhidos durante procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, foi afirmado que participaram de reuniões
comandadas pelos três referidos senhores e que nunca tiveram contato com Leonardo
Carlos da Silva Prudente;

XXVII)
as declarações prestadas em depoimentos de sócios da EGAVE colhidos durante
procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, no sentido de que a gerência
da EGAVE se confundia com a gerência das empresas do grupo econômico ao qual integrava
a Jorlan SA e era exercida pelos diretores vice-presidentes desta (Jorlan SA) - Orlando Carlos
da Silva Júnior, Antônio Carlos Machado e Silva e Luís Fernando Machado e Silva;
XXVIII) as seguintes constatações e declarações relativas ao processo trabalhista
0001612-60.2010.5.10.0020 (TRT da 10a Região), apuradas e colhidas durante o
procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011:
-o reclamante era empregado da Jorlan S/A e alegou que
recebeu proposta para rescindir seu contrato de trabalho com a Jorlan S/A
vinculada à proposta de ser admitido como sócio da Egave e continuar prestando
os mesmos serviços na Jorlan S/A;
-o reclamante não pagou pela quota quando admitido na
sociedade assim como nada recebeu quando foi desligado;
-os sócios da Egave que tinham uma quota de R$ 1,00 não
pagaram por ela;
-
o vice-presidente da Jorlan S/A afirmou que o reclamante
continuou a trabalhar na empresa, realizando as mesmas atividades e no mesmo horário,
porém como sócio da Egave;
-
o vice-presidente da Jorlan S/A informou que Roberto Carvalho,
enquanto sócio da Egave, ocupava cargo de direção na Jorlan S/A e tinha poderes para
demitir funcionários da Jorlan S/A (grifei)
-
o vice-presidente da Jorlan S/A declarou que o reclamante, no
âmbito das atividades desenvolvidas na Jorlan S/A, mesmo depois de prestar serviços como
sócio da Egave, era subordinado a Roberto Carvalho;
-
o preposto da Egave afirmou que houve uma reunião da Egave
para decidir sobre o desligamento do reclamante, mas não sabe quando ocorreu ou quem
conduziu a suposta reunião. Por outro lado, o vice-presidente da Jorlan S/A e também sócio
da Egave declarou que não houve reunião de sócios para o desligamento do reclamante da
segunda reclamada. Por sua vez, Roberto Carvalho, diretor da Jorlan no período do evento e
citado nos depoimentos, enfatizou que foi responsável pelo afastamento do reclamante da
Jorlan S/A, que comunicou Mária Rolim para as providências administrativas devidas e que
não participou de reunião de sócios da Egave para que houvesse o desligamento. Já Eder
Leoni, quando compareceu à Delegacia da RFB, confirmou que foi dispensado
definitivamente de suas atividades na Jorlan S/A pelo diretor Roberto Carvalho e que a
dispensa foi concomitante à sua retirada da Egave. Resumindo, a dispensa do funcionário de
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suas atividades na empresa contratante representou seu desligamento como sócio da
Egave;
-
por fim, destacamos que o preposto e sócio da Egave disse que a
maioria dos sócios da Egave eram empregados de empresas do grupo ao qual pertence a
Jorlan S/A.
XXIX)
a constatação, efetuada durante o procedimento de fiscalização realizado na Jorlan
SA em 2011, de que a Sra. Maria Lúcia da Silva Souza, mesmo após ser demitida da Jorlan SA
em 2008, e ser admitida como sócia da Egave, continuou a exercer as mesmas funções na
Jorlan SA;

XXX)
a carta apresentada como prova nos autos do processo trabalhista 0001612-
60.2010.5.10.0020 (TRT da 10a Região), em que a Jorlan SA, representada por sócio da
EGAVE que foi identificado como Diretor Operador da Jorlan SA (Nilson L. D. Cusatis),
nomeia e constitui como preposto para representar a empresa em audiência judicial outro
trabalhador (Éder Leoni dos Anjos) que, na data da assinatura da referida carta
(26/07/2007), não era seu empregado formal, mas sim suposto sócio da EGAVE;
XXXI)
a ficha apresentada como prova nos autos do processo trabalhista 0001612-
60.2010.5.10.0020 (TRT da 10a Região), em que sócio da EGAVE, identificado como Diretor
Operador da Jorlan SA (Nilson L. D. Cusatis), solicita, em 20/04/2007, a demissão de Éder
Leoni dos Anjos;
XXXII)
a sentença proferida por juiz do trabalho nos autos do processo trabalhista
0001612-60.2010.5.10.0020, que contém os seguintes conclusões e trechos:
-
a prestação de serviços continuou como antes, quando havia
formalmente a relação de emprego;
-
a relação societária entre reclamante e a segunda reclamada, a
começar pelo tamanho da participação societária, ou seja, 01 quota no universo de 1918
quotas, o que corresponde a 0,52%, adquirida gratuitamente, de vínculo societário não tem
nada;
-
ainda que se considerasse válida a relação societária entre o
reclamante e a segunda reclamada, seria típica situação configuradora de terceirização de
atividade fim, ostentado, portanto, caráter ilícito, na forma da tese da Súmula 331 do TST
Tais elementos revelam que o mecanismo fraudulento construído pelas
reclamadas de inteligente e sofisticado não tem nada. Trata-se de fraude grosseira,
envolvendo a necessidade de pouca mobilização cognitiva por parte de estruturas
neurobiológicas de um ser humano com um mínimo de instrução.
Diante do presente cenário, com fundamento nos arts. 3o e 9o da CLT e no
princípio da Primazia da Realidade, reconheço a relação de emprego entre o reclamante e a
segunda reclamada, no período de 22/03/2007 a 16/12/2008, [...] [...] condeno a primeira
reclamada ao pagamento dos mesmos direitos de forma solidária.[...]
XXXIII) os elementos contidos nos autos do processo trabalhista 00814- 2007-003-03-00-1
(TRT da 3a Região), descritos às fls. 19 a 21 do Termo de Verificação Fiscal de fls. 4269 a
4319, que demonstram a fraude realizada por meio de simulação na contratação de
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trabalhadores por empresas do grupo econômico ao qual pertence a Jorlan SA por
intermédio da EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda;
XXXIV) o fato do Tribunal Superior do Trabalho, em abril de 2010, ter reconhecido que no
caso tratado no processo trabalhista 00814-2007-003-03-00-1 houve intermediação
irregular de mão de obra por empresa interposta;
XXXV)
o fato do Tribunal Superior do Trabalho, em agosto de 2014, ter reconhecido que
no caso tratado no processo trabalhista 0001612-60.2010.5.10.0020 houve intermediação
irregular de mão de obra por empresa interposta;
XXXVI) o fato de Tribunal Regional do Trabalho ter reconhecido, nos autos do processo
judicial 00059-2010-111-03-00-3, os pressupostos fático-jurídicos caracterizadores do liame
laboral entre Ailton Alves Júnior e a empresa JPAR Distribuidora de Veículos Ltda, que
integra o grupo econômico ao qual a Jorlan SA faz parte;
XXXVII) a constatação, efetuada nos procedimentos de fiscalização realizados sobre a
Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio no ano de 2011 e sobre a Target
Veículos Ltda no ano de 2012, de que vários sócios da Egave, apesar de serem formalmente
prestadores terceirizados de serviços de consultoria em gestão, participavam dos
treinamentos que a GM e Honda do Brasil promoviam para os funcionários da Jorlan SA e da
Target;
XXXVIII) o fato da GM e da Honda do Brasil identificarem esses prestadores terceirizados
como gerentes, gestores e diretores da Jorlan SA e da Target, conforme demonstrado nas
tabelas 6 a 8.
XL) a constatação, efetuada no procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA em
2011, de que o Sr. Roberto Moreira Carvalho, de novembro de 2008 até o final do primeiro
trimestre de 2011, foi sócio da Egave e ocupou o cargo de diretor operacional da Jorlan S/A;
XLI) o depoimento do Sr. Roberto Moreira Carvalho, que foi colhido no procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os seguintes comentários por
parte da fiscalização em 2011:
(...) O depoente foi convidado para ocupar um cargo de gestão na Jorlan S/A e
efetivamente prestou serviços como diretor operacional da Jorlan S/A. Ainda
assinalou outros sócios da Egave que trabalhavam na mesma condição. Sua relação
de subordinação com os diretores vice-presidentes da Jorlan S/A era clara – havia
reuniões em que eles estabeleciam as diretrizes e metas e nas quais o depoente
apresentava os resultados. Por sua vez, ele deixou claro que era o maior executivo
operacional na empresa e que os demais funcionários, inclusive os sócios da Egave
que eram gerentes de departamento, estavam sob sua subordinação. Embora sócio
da Egave e maior executivo operacional da Jorlan S/A, nunca teve contato com o
suposto sócio administrador da Egave. Também nunca foi solicitado a produzir
relatórios ou outros documentos para acompanhamento dos trabalhos que
desenvolvia. Não é razoável que uma empresa de consultoria assine um contrato
de prestação de serviços, que represente parcela significativa de seu faturamento,
com cláusulas genéricas e seu administrador sequer acompanhe a evolução dos
trabalhos documentalmente ou pessoalmente. Outro ponto que merece destaque
é o desconhecimento demonstrado quanto aos lucros e receitas auferidos pela
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Egave. Considerando que seus rendimentos eram definidos de acordo com o lucro
da atividade e que o depoente era efetivamente sócio da Egave, é lógico concluir
que ele teria amplo interesse e acesso a tais informações; no entanto, o depoente
informou que não se lembra de ser informado a respeito. Por fim, é importante
relatar que o depoente apresentou alguns demonstrativos de pagamento. Em um
deles, consta o campo “Cargo/Nível” com a informação “Diretor Operador”. Todos
os fatos analisados corroboram o entendimento de que foi implementado um
mecanismo fraudulento para ocultar a relação de emprego entre o depoente e a
empresa fiscalizada. (...)
XLII) o depoimento do Sr. Sylvio Machado Tosta Júnior, que foi colhido no procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os seguintes comentários por
parte da fiscalização em 2011:
(...) o depoente esclareceu que era responsável pela gerência de oficina na Jorlan
S/A, sendo que todos os empregados deste setor estavam sob sua subordinação e
ele estava subordinado ao diretor operacional (Nilson Cusatis e, posteriormente,
Roberto Carvalho). Foi demitido sem justa da causa de uma empresa do grupo OCP
e, dois meses depois, passou a exercer as mesmas atividades, como sócio da Egave,
em outra empresa do grupo. Interessa notar que o depoente tinha interesse em
sair do grupo OCP em 2006, pois chegou a solicitar seu desligamento. A
administração do grupo decidiu demiti-lo sem justa causa e ofereceu um “salário”
maior para exercer a mesma função na Jorlan S/A na figura de sócio de uma
empresa de consultoria. Importa destacar que o depoente foi admitido na Egave no
momento que começou a prestar serviços na Jorlan S/A, excluído da Egave quando
solicitou desligamento de suas funções na Jorlan S/A, passou um ano fora e
novamente foi admitido na Egave quando convidado pelo diretor operacional da
Jorlan S/A (também sócio da Egave) para voltar a exercer a gerência do
departamento de oficina/serviços da Jorlan S/A. Não restam dúvidas que,
efetivamente, ocorreu a contratação e demissão de um gerente de oficina da Jorlan
S/A condicionada à sua admissão como sócio da Egave. Ainda cabe ressaltar que o
suposto sócio da Egave, que recebe na forma de distribuição de lucros, desconhece
o lucro auferido pela Egave. Também não soube dizer quais são as funções
exercidas pelo sócio administrador “de direito” da empresa; sequer o conhece,
embora tenha sido admitido e demitido duas vezes na Egave mediante
transferência de quotas de/para o sócio administrador Leonardo Prudente –
argumentou que as reuniões das quais participou como sócio da Egave eram
coordenadas pelos três vice-presidentes da Jorlan S/A. (...)

XLIII) o depoimento do Sr. Pedro Neres de Azevedo, que foi colhido no procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os seguintes comentários por
parte da fiscalização em 2011:
(...) o depoente era gerente de serviços na Jorlan S/A, mas foi demitido sem justa
causa em maio de 2008 (movimentação consta da GFIP entregue) e admitido como
sócio da Egave no mês seguinte para exercer a mesma função em outra empresa
do grupo OCP. Foi taxativo ao afirmar que era gerente de serviços em empresas do
grupo OCP enquanto prestava serviços pela Egave. Esclareceu que estava sob
Fl. 4853
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subordinação da diretoria operacional que também era exercida por sócios da
Egave e que todos os empregados do departamento de serviços estavam sob sua
subordinação. Embora seus rendimentos fossem vinculados a metas, era garantida
uma remuneração mínima, independente dos lucros da Egave. Portanto, o trabalho
era remunerado, prestado pessoalmente de forma não eventual (era responsável
pela gerência de oficina de concessionárias de veículos) e trabalhava sob
subordinação jurídica – não há dúvidas de que se trata de uma real relação de
vínculo empregatício. Quando foi desligado de suas funções na Target Veículos,
também foi desligado da Egave. Também cabe destacar que o suposto sócio da
Egave, apesar de receber na forma de lucros distribuídos, desconhece o lucro
auferido pela Egave. Também não soube dizer quais são as funções exercidas pelo
sócio administrador “de direito” da empresa
– Leonardo Prudente - e sequer o conhece. Quanto aos três diretores vice-
presidentes da Jorlan S/A, declarou que não sabe quais são suas funções e
atribuições na Egave, mas que eles coordenavam, em conjunto com Maria Rolim,
reuniões quadrimestrais para definição de metas e diretrizes e para
acompanhamento de resultados das concessionárias de veículos, evidenciando
novamente que são os verdadeiros administradores da Egave. (...)

XLIV) o depoimento da Sra. Vanda Maria Ferreira Caitano, que foi colhido no procedimento
de fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os seguintes comentários por
parte da fiscalização em 2011:
(...) muito importante o depoimento acima. Embora não seja formalmente
empregada de empresas do grupo OCP, a depoente é responsável pela área
contábil e tributária destas empresas - assina todos os livros contábeis e foi a
principal responsável por providenciar esclarecimentos e documentos da Egave e
da Jorlan S/A solicitados durante o procedimento fiscal. Nas respostas a
intimações, assinava como gerente contábil do grupo OCP. Embora tenha relatado
que há um contador responsável na Jorlan S/A, as intimações lavradas durante esse
procedimento fiscal eram enviadas para Goiânia para que ela respondesse. Apesar
da relevância e complexidade de suas atividades, alegou que não há documentos
que comprovem o acompanhamento, pela Egave e pela Jorlan S/A, dos serviços de
consultoria prestados, pois havia reuniões em que cada um fazia suas anotações
informalmente. Seu depoimento também evidencia novamente que Leonardo
Prudente não é administrador de fato da Egave, pois relatou que suas atividades se
resumem a ceder sua assinatura em procurações e outros documentos; a depoente
também alegou que ele pergunta sobre o andamento das atividades mas não
soube especificar como ocorre efetivamente tal acompanhamento. Certamente,
uma empresa com lucro anual superior a R$ 12.000.000,00, constituída por pessoas
com diversas formações e especialidades e com atuação em variadas unidades da
federação, requer uma administração que não se resuma a assinar documentos e
perguntar informalmente sobre o andamento das atividades. Já quando
questionada sobre as funções de Orlando Carlos Júnior, Antônio Carlos e Luís
Fernando, enquanto sócios da Egave, ela não soube responder. (...)
Fl. 4854
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XLV) o depoimento do Sr. Antônio Rui Masiero, que foi colhido no procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os seguintes comentários por
parte da fiscalização em 2011:
(...) embora seja sócio da Egave desde sua constituição, alega não possuir
documentos
relacionados
aos
serviços
prestados.
Sequer
comprovou
documentalmente os rendimentos que recebe mensalmente. Informou que o
escopo do trabalho de consultoria era definido nos contratos assinados pela Egave
que, conforme já demonstramos, caracterizam-se por disposições genéricas.
Trabalhou para empresas que integram o grupo OCP, sendo que a prestação de
serviços em cada empresa ocorreu em períodos distintos. (...

XLVI) o depoimento do Sr. Nilson Luiz Delascio Cusatis, que foi colhido no procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os seguintes comentários por
parte da fiscalização em 2011:
o declarante foi identificado por diversas pessoas como diretor operacional da
Jorlan S/A e da Orca, conforme descrito neste relatório. Apesar disso, afirma que
prestava serviços de consultoria. Há formulários (FMP) do setor de recursos
humanos da Orca Veículos em que o declarante, qualificado como diretor
operacional da Orca, aprova contratação de empregados. Na reclamatória
trabalhista de Éder Leoni, foram juntados formulários FMP em que Nilson Cusatis
assina como diretor operador da Jorlan S/A. Vários gerentes contratados por
intermédio da Egave disseram que trabalham sob sua subordinação. A fim de
tentar mascarar a relação de emprego, o depoente disse que auxilia chefes de
departamento, que sugere admissões e demissões e que os sócios da Egave são
gestores e não gerentes - o art. 62 da CLT define que gerentes são os exercentes de
cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto no artigo, os
diretores e chefes de departamento ou filial(o diretor operador é o ocupante do
maior cargo de gestão operacional na estrutura das concessionárias). Também
informou que não representa a Jorlan S/A com relação a terceiros nem indica
representantes; porém Éder Leoni juntou a seu processo de reclamatória
trabalhista um documento em que é nomeado e constituído preposto da Jorlan S/A
para representá-la no Judiciário – quem assina o documento é Nilson Cusatis,
identificado como diretor operador da Jorlan S/A (quando este documento foi
assinado, Nilson Cusatis já atuava como sócio da Egave). Já em outro ponto do
depoimento, fica evidente que os sócios da Egave trabalham sob subordinação
jurídica, pois declara que General Motos do Brasil estabelece metas para as
concessionárias e que os vice-presidentes da Jorlan S/A determinam que ele e os
gestores de departamento as cumpram. Quanto à administração da Egave, ele
afirmou que Leonardo Prudente é o administrador e que Maria Rolim cuida da
parte administrativa. Também disse que Leonardo Prudente e os três vice-
presidentes coordenam reuniões quadrimestrais para avaliação de resultados e
discussão de metas. Por outro lado, Leonardo Prudente declarou que não participa
de reuniões em que tais assuntos são discutidos. Outros sócios também
confirmaram que tais reuniões eram coordenadas por Maria Rolim e pelos três
vice-presidentes e que sequer conheceram Leonardo Prudente.
Fl. 4855
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XLVII) o depoimento da Sra. Maria Lucia da Silva Souza, que foi colhido no procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os seguintes comentários por
parte da fiscalização em 2011:
“durante visita à sede da Jorlan S/A, a declarante foi identificada por secretária da
diretoria da empresa como responsável pelo setor administrativo financeiro. Um
empregado do departamento, Luciano Luiz de Lima, também a identificou como
gerente do setor. Entretanto, ela declara que é sócia da Egave e apenas presta
serviços de consultoria. Ao solicitarmos cópias de alguns documentos da Jorlan S/A
durante a visita, ela foi a responsável por chamar advogados para acompanhar a
ação no local e também por providenciar as cópias – apenas não assinou o Termo
de Retenção por não ser formalmente empregada da empresa. Designou um
funcionário subordinado a ela, Luciano Luiz de Lima, para assinar o documento.”
XLVIII) o depoimento da Sra. Maria Abadia Leão Rolim (foi funcionária da Jorlan SA até
janeiro de 2001 e no mesmo ano tornou-se uma das sócias fundadoras da Egave), que foi
colhido no procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os
seguintes comentários por parte da fiscalização em 2011:
Mária Rolim apresentou respostas pouco esclarecedoras. Não informou que
atividades desenvolve; relatou que presta serviços para várias empresas mas não as
relacionou; afirmou que as demandas de serviços eram, quase sempre, feitas pela
administração da empresa (Leonardo Prudente disse que ele não exerce esta função), mas
não informou quem eram os administradores de fato; esclareceu que há reuniões para
acompanhamento de resultados mas não possui documentação comprobatória.
Inicialmente, informou que iria comparecer à DRFB em Brasília-DF para entregar suas
respostas e prestar eventuais esclarecimentos mas no dia marcado não veio e informou que
teve um problema de saúde – suas respostas foram entregues por Vanda Maria Ferreira
Caitano. Maria Rolim foi citada por outros sócios como a pessoa de confiança dos vice-
presidentes da Jorlan S/A (sócios administradores de fato da Egave) e responsável pela
controladoria das empresas do grupo OCP. Verificamos que ela consta como secretária da
mesa em diversas assembleias, reuniões de diretoria e reuniões de sócios das empresas do
grupo OCP. Documentos analisados na reclamatória trabalhista de Arlindo Boemer também
apresentam evidências neste sentido. Foram juntados e-mails em que Arlindo Boemer
negocia seu acerto rescisório com Antônio Carlos Machado. Maria é copiada em vários e-
mails e faz intermediação entre os dois para solucionar o impasse criado na época.

XLIX) a constatação, efetuada em visita realizada a um estabelecimento da Jorlan SA
durante o procedimento de fiscalização de 2011, de que todos os gerentes citados pelos
empregados da Jorlan SA são sócios da EGAVE (Maria Lúcia da Silva Sousa, Alessandra
Doreia Figueiredo, Estênio Tibério Pereira da Costa, Alessandro Gonçalves Farias, Leandro
Lourenço Dias de Mattos e Carlo Carvalho Farinha);

L) a declaração prestada pelos Srs. Leandro Lourenço Dias de Mattos e Alessandro
Gonçalves Farias, durante o procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011,
de que o Sr. Nilson Cusatis era o superior hierárquico deles;
Fl. 4856
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LI) o fato de constar em propostas de venda de veículo retidas durante o procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011 a autorização e a assinatura de dois sócios da
Egave, Estênio Tibério Pereira da Costa e Alessandra Doreia Figueiredo, que são
identificados nas propostas, respectivamente, como “Gestor Veículos Novos Jorlan S/A” e
como “Gestora de Negócios”;

LII) o fato de constar em propostas de venda de veículo retidas durante o procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, a autorização e a assinatura de um sócio da
Egave, Alessandro Gonçalves Farias, que é identificado na proposta como “Gestor de
Seminovos Jorlan S/A”;
LIII) fato do Sr. Estênio Tibério Pereira da Costa, que é sócio da Egave, ter informado,
durante o procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, que é
gerente/gestor do departamento de veículos novos e que os gerentes de Peças, Serviços e
Veículos Seminovos, são, respectivamente Leandro Mattos, Carlo Farinha e Alessandro
Farias
LIV) a constatação, efetuada em visita realizada pela fiscalização em 2011 as dependências
de outra empresa do grupo econômico ao qual integra a Jorlan SA (concessionária Orca
Taguatinga, da empresa OCT Veículos Ltda), de que a maioria dos gerentes apontados pelos
empregados (da OCT Veículos ltda) eram sócios da Egave;
LV) a constatação de que a notícia “Jorlan Goiânia, recebe prêmio de Concessionária Classe
A”, vinculada no sítio eletrônico da Jorlan SA (http://www.jorlan.com/noticias-
interna/belohorizonte/10410 - acesso em 04/11/2014) relacionou a presença de vários
sócios da Egave como executivos do grupo econômico ao qual integra a Jorlan SA (Orlando
Carlos Júnior – Vice Presidente; Antônio Carlos - Vice Presidente; Welliton Souza - Diretor de
Marketing; Thaisa Silva- Gerente Financeira; Regina Maria - Diretora de Consórcio; Maria
Leão - Diretora de Controladoria e Finanças) e como gerentes da Jorlan SA (Mozainiel
Correia - Gerente de vendas e Adão Guaribaldine - Gerente de Peças);

LVI) o fato de sócios da EGAVE cadastrados “na rede social voltada para o mercado
profissional” divulgarem que exerceram, no período fiscalizado, ou que ainda exercem,
cargos de gestão, direção e gerência, em empresas do grupo econômico ao qual integra a
Jorlan AS.
LVII) o fato de sócios da EGAVE serem mencionados em notícias divulgadas em outros sítios
eletrônicos como gerentes, diretores e gestores, de empresas do grupo econômico ao qual
integra a Jorlan SA;
LVIII) o fato de, em diligência fiscal, ex-empregados da Jorlan S/A Veículos Automotores
Importação e Comércio e da OCT Veículos Ltda terem informado que o seu Chefe imediato,
Gerente da área/setor/seção ou Diretor da área/setor/seção/departamento, é sócio da
EGAVE,
Fl. 4857
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Cabe observar que alguns desses elementos de prova e constatações, se forem
analisados individualmente, podem até conferir um aparente caráter de normalidade ao
arcabouço formal criado pela Autuada (Jorlan SA Veículos Automotores Importação e
Comércio), para dissimular o vínculo real com trabalhadores formalmente vinculados à
EGAVE - Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, no entanto, quando
apreciados todos em conjunto, comprovam que foi correta a análise da autoridade fiscal,
uma vez que demonstram que a Autuada, visando escapar da incidência das contribuições
sociais previdenciárias e das contribuições para terceiros, utilizou-se de interposta pessoa
jurídica (EGAVE - Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, inscrita no CNPJ sob
n. 04.832.433/0001-64) para intermediar pagamentos a trabalhadores que lhe prestavam
serviços (à Autuada) na condição real de segurados empregados e contribuintes individuais.
Restou configurada, portanto, uma das hipóteses de simulação prevista no artigo
167 do Código Civil brasileiro, que prescreve que “haverá simulação nos negócios jurídicos
quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem, ou quando contiverem declaração, confissão,
condição ou cláusula não verdadeira”.
Sobre as dificuldades da comprovação de simulação, que devem ser levadas em
conta na análise das provas coletadas pela autoridade fiscal, cabe lembrar os ensinamentos
de GALVÃO TELLES:
Em regra, porém, dado que os simuladores procuram furtar-se a olhares indiscretos
e dado que as contra declarações são entre nós pouco utilizadas, não existe prova
direta da simulação. Esta terá de provar-se indiretamente, através de presunções. A
simulação deixa quase sempre vestígio que a denunciam: há fatos, circunstâncias
que a experiência aponta como sintomas ou índices do caráter fictício ou
imaginário de um ato jurídico. Pelos meios admissíveis em direito, nomeadamente
através de testemunhas ou documentos, o interessado provará esses fatos ou
circunstâncias e, conjugando-os e apreciando-os segundo o seu prudente critério, o
tribunal formará juízo. A simulação representa um esforço de construção artificial,
distanciada e deformadora da realidade, e raras vezes essa construção será um
todo lógico e coerente, que forma cobertura completa dos fatos. A verdade vem à
superfície e denuncia-se através de brechas daquela construção. Os indícios que
fazem presumir a simulação serão particularmente convincentes se se tornar
aparente um motivo simulatório. Por exemplo, alguém que está crivado de dívidas e
com ameaças de execuções, declara vender a um parente próximo a maior parte
dos seus bens, mas continua na posse deles e a satisfazer os respectivos encargos e
cobrar os respectivos rendimentos; as circunstâncias são suspeitas, e o motivo
simulatório ou causa simulandi está à vista, é o intuito de fraudar os credores. (in,
Manual dos contratos em geral. 3a ed., Lisboa, 1995. p. 172-174)

A Autuada (Jorlan SA) e os demais sujeitos passivos, em sede de impugnação, apresentam
uma série de alegações visando demonstrar que as constatações e elementos de prova
arrolados acima não têm o condão de demonstrar que a empresa EGAVE – Empresa Gestora
de Administração e Vendas S/C Ltda existe apenas no plano formal e que foi utilizada pela
Autuada para efetuar o pagamento de remunerações a segurados empregados e segurados
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contribuintes individuais que lhe prestaram serviços, sob a forma dissimulada de
distribuição de lucros.
Da análise de tais alegações, porém, verifica-se que as mesmas não se sustentam.
A Autuada e os demais sujeitos passivos, em suas impugnações, alegam que o fato da
EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Venda S/C Ltda prestar serviços somente
para empresas do grupo econômico da Autuada não comprovava nada.
De fato, se for considerado de forma isolada, o fato da EGAVE – Empresa Gestora de
Administração e Vendas S/C prestar serviços somente para empresas do grupo econômico
da Autuada, não é suficiente para comprovar as conclusões expostas pela autoridade fiscal.
Sucede que a constatação de tal fato é apenas um dos diversos elementos de prova
arrolados pela autoridade fiscal no Termo de Verificação Fiscal de fls. 4279 a 4329, que,
quando analisados de forma conjunta, não deixam dúvidas de que a Autuada, visando
escapar da incidência das contribuições sociais previdenciárias e das contribuições para
terceiros, utilizou-se de interposta pessoa jurídica (EGAVE - Empresa Gestora de
Administração e Vendas S/C Ltda., inscrita no CNPJ sob n. 04.832.433/0001-64) para
intermediar pagamentos a trabalhadores que lhe prestavam serviços (à Autuada) na
condição real de segurados empregados e contribuintes individuais.
As alegações no sentido de que a constituição formal da empresa EGAVE, assim como o
contrato de prestação de serviços e as notas fiscais, comprovam que esta existe também no
plano fático não podem prosperar, já que, da análise das provas coletadas pela autoridade
fiscal, é fácil constatar que tal fato e documentos exteriorizam atos simulados, porquanto
não refletem a verdadeira condição da EGAVE e a verdadeira relação existente entre ela e a
Autuada (Jorlan SA).
Verifica-se, portanto, que estes documentos (contrato de prestação de serviços e notas
fiscais), assim como o fato de a EGAVE ter sido constituída formalmente, ao contrário do
que alega a Autuada e os demais sujeitos passivos, não têm o condão de invalidar as
conclusões da autoridade fiscal, já que fazem parte do arcabouço formal criado pela
Autuada para dissimular o pagamento de remunerações a segurados empregados e
segurados contribuintes individuais que lhe prestavam serviços.
A alegação de que a migração de trabalhadores empregados de empresas do grupo
econômico da Autuada para o quadro societário da EGAVE ocorreu de forma espontânea
não condiz com a realidade, já que vários trabalhadores prestaram depoimentos indicando
que a migração ocorria por determinação dos administradores do grupo econômico da
Autuada.
A alegação de que a situação do Sr. Leonardo Carlos da Silva Prudente, sócio-gerente
detentor da maior parte das cotas da EGAVE era normal, não condiz com a realidade, já que,
em depoimentos prestados à autoridade fiscal, declarou que “realiza apenas atividades
burocráticas, como assinar documentos” e demonstrou que “ignora dados básicos da Egave:
não sabe quem são seus clientes (são apenas oito empresas), quais são os maiores
contratos, quem são os sócios que recebem a maior fatia dos lucros, quais os parâmetros
para divisão dos lucros, quem são os demais sócios (lembrou o nome de apenas seis), quais
as atividades desenvolvidas pelos sócios e o respectivo local; que sócios moveram ações
trabalhistas contra a Egave”.
Fl. 4859
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O fato da GM e da Honda enquadrarem os sócios da EGAVE como empregados da Jorlan SA
e de outras empresas integrantes do seu grupo econômico, ao contrário do que alegam os
Impugnantes, ajuda a comprovar as conclusões da autoridade fiscal, já que demonstra como
tais trabalhadores eram considerados de fato pelas montadoras representadas pela Jorlan
SA e por outras empresas integrantes do seu grupo econômico.
O fato de não existir documentação que comprove que existia controle pela Jorlan SA dos
serviços prestados por sócios da EGAVE, ao contrário do que alegam os Impugnantes, ajuda
a comprovar as conclusões da autoridade fiscal, já que não é crível que numa prestação de
serviços do porte da contratada entre a Jorlan SA e a EGAVE, os trabalhos sejam realizados
apenas com controles informais.
A alegação de que a terceirização de mão de obra pode ocorrer tanto em atividades fim
como meio é improcedente, já que o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho é
hialino ao determinar que a terceirização tem caráter excetivo e que deve ser considerada
ilícita, salvo nos casos de autorização legal de contratação de trabalho temporário, quando
envolver atividade fim:
I
- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei
no 6.019, de 03.01.1974).
II
- A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional
(art. 37, II, da CF/1988).
III
- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei no 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e
a subordinação direta.
IV
- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica
a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações,
inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações
públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam
participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da
Lei no 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)
Nesse sentido, ensina o mestre Maurício Godinho Delgado:
III. TERCEIRIZAÇÃO: CARACTERIZAÇÃO E EFEITOS JURÍDICOS
1. Terceirização Lícita e Ilícita
A ordem jus trabalhista distingue entre terceirização lícita e ilícita. Mas esclareça-se: à
medida que o padrão genérico de contratação de força de trabalho, no país, mantém-se
dentro da fórmula empregatícia clássica, conclui-se que as hipóteses de terceirização lícita
são excetivas.
A)
Terceirização Lícita: situações-tipo – As situações-tipo de terceirização
lícita estão, hoje, claramente assentadas pelo texto do Enunciado 331, TST.
Fl. 4860
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Constituem quatro grandes grupos de situações sociojurídicas delimitadas. São as
que se seguem.
Em primeiro lugar, situações empresariais que autorizem contratação de trabalho
temporário (Enunciado 331, I)
(...)
Em segundo lugar, “atividades de vigilância”, regidas pela Lei n. 7.102/83
(Enunciado 331, III, ab initio).
(...)
O terceiro grupo de situações passíveis de contratação terceirizada lícita é o que
envolve atividades de conservação e limpeza (Enunciado 331, III)
(...)
O quarto grupo de situações passíveis de contratação terceirizada lícita diz respeito
a serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
Esse grupo envolve atividades não expressamente discriminadas, mas que se
caracterizam pela circunstância unívoca de serem atividades que não se ajustam ao
núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços – não se ajustam, pois,
às atividades-fim do tomador.
(...)
B)
Ausência de Pessoalidade e Subordinação Diretas – O Enunciado 331 tem o
cuidado de esclarecer que o modelo terceirizante não pode ser utilizado de modo
fraudulento. Assim, estatui que se manterá lícita a terceirização perpetrada, nas
três últimas situações-tipo acima enunciadas, desde que inexistente a pessoalidade
e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços
(Enunciado 331, III, in fine, TST)
(Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. pgs. 438 a 441)

A alegação de que não restaram demonstrados os requisitos do vínculo empregatício de
sócios da EGAVE com a Autuada (Jorlan SA) é improcedente, já que os mesmos foram
expressamente expostos pela autoridade fiscal, conforme o excerto do Termo de
Verificação Fiscal de fls. 4279 a 4329 transcrito abaixo:
6.2 Caracterização como Segurados Empregados – Remuneração Egave
104.
O contribuinte e a Egave defendem que houve prestação de serviços de
consultoria e que não há vínculo empregatício entre os sócios da Egave e as
empresas do grupo OCP. No entanto, não foi esta a situação fática averiguada.
105.
No caso desta fiscalização, no plano dos fatos, a reunião dos pressupostos
versados no art. 3o da CLT, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e
subordinação, foi demonstrada por meio da análise do inalterado suposto contrato
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de prestação de serviço, da composição societária e administração da Egave, dos
julgamentos de Reclamatórias Trabalhistas, das informações colhidas em 2011 e
2012 nas duas fiscalizações anteriores em empresas do grupo OCP, das declarações
de ex-empregados, e das informações coletadas na internet.
106.
Essa reunião dos pressupostos da relação de emprego, previstos no art. 3o
do Decreto-Lei n. 5.452, de 1o de maio de 1943 (CLT), no art. 12 da Lei n.
8.212/1991 e no art. 9o do Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, promana da
raiz constitucional da sociedade empresária Egave e já fora comprovada
exaustivamente de forma exemplificativa pela Auditoria da Jorlan de 2011:
(...)
327. É fato incontroverso que os sócios da Egave detentores de uma quota de R$
1,00 atuavam como gerentes de departamentos/setores em empresas do grupo
OCP, compondo sua estrutura organizacional. Foram diversas as provas coletadas
durante o procedimento:
(...)
332.
Diante dos elementos relatados, é lógico concluir que estão presentes a
onerosidade, não-eventualidade e pessoalidade na relação entre sócios da Egave e
empresas do grupo OCP (entre elas, a Jorlan S/A).
333.
A onerosidade foi comprovada pela Egave que relacionou os rendimentos
creditados aos sócios no período fiscalizado - também declarou estes valores em
DIPJ. Há depoimentos de sócios ou ex-sócios da Egave afirmando que a
remuneração comportava parcelas fixa (valor mínimo) e variável, esta em
decorrência do alcance de metas. Como relatamos anteriormente, os rendimentos
de cada sócio são definidos pela administração da Egave que é exercida pelos vice-
presidentes da Jorlan S/A.
334.
Quanto à não-eventualidade, esclarecemos que os sócios da Egave
prestavam serviços relacionados direta ou indiretamente com as atividades
normais das empresas contratantes, como venda de veículos novos e usados,
serviços de oficina, venda de peças, administração e finanças, negócios,
contabilidade, operação de concessionárias, entre outras. São serviços de natureza
não eventual, de necessidade permanente e essenciais ao funcionamento normal
da empresa.
335.
Também está presente a pessoalidade. Os serviços eram prestados por
pessoas físicas que exerciam funções de gerência, apesar da simulação envolvendo
a Egave. Vale lembrar que muitas vezes a pessoa física era demitida sem justa
causa de sua condição de empregado e continuava a prestar os mesmos serviços
como sócio da Egave. Também foram relatadas outras situações que demonstram
a contratação de pessoa física e não da Egave. Armando Bulgari Filho afirmou que
Forlan Caminhões (empresa do grupo OCP) realizou processo seletivo para a vaga
de diretor operacional e foi informado que deveria ser sócio da Egave apenas no
momento da formalização da contratação. Roberto Carlos Moreira Carvalho
declarou que foi convidado para assumir a diretoria operacional da Jorlan S/A e que
sua contratação foi formalizada mediante admissão na Egave. Antônio Gamaliel
Alves de Souza contou, conforme autos do processo de reclamatória trabalhista
Fl. 4862
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proposta por Arlindo Boemer Antunes Costa, que Jorlan lhe ofereceu a opção de
prestar serviços como empregado ou como sócio da Egave. Por fim, Arlindo
Boemer, no mesmo processo, relatou e comprovou que negociou sua contratação
e remuneração, como pessoa física, com a administração da J-Par sem
intermediação da Egave; além disso, comprovou que começou a receber seu salário
após o acordo com a empresa J- Par mas antes da formalização de seu ingresso no
quadro societário da Egave.
336.
Quanto à subordinação jurídica, são necessárias mais algumas
ponderações para consolidar fatos diversos já relatados:
337.
De acordo com defensores da subordinação objetiva, “a subordinação
deve gravitar em torno da atividade e exercitar-se pela integração do empregado
na organização empresarial”.
(...)
339.
No caso sob análise, já demonstramos que os sócios da Egave detentores
de uma quota atuavam na gerência de departamentos/setores da fiscalizada,
constituindo-se, assim, parte integrante da organização empresarial (subordinação
objetiva).
340.
Quanto à sujeição ao poder diretivo e disciplinar do empregador, várias
evidências já foram relatadas. Vejamos:
-
Roberto Carlos Moreira Carvalho foi diretor operacional (operador) da
Jorlan S/A enquanto sócio da Egave. Em depoimento, relatou que recebia diretrizes
e prestava contas do seu trabalho em reuniões coordenadas pelos três vice-
presidentes da Jorlan S/A e por Mária Rolim (ela atuava na controladoria do grupo).
Afirmou que era o maior executivo operacional da fiscalizada e que todos os
funcionários da empresa estavam sob sua subordinação, inclusive os sócios da
Egave que prestavam serviços como gerentes de departamento.
-
Sylvio Machado Tosta Junior era empregado da Orca (empresa do grupo
OCP), trabalhava como gerente de serviços (oficina), foi demitido sem justa causa e
convidado a exercer a mesma função na Jorlan S/A. Declarou que tinha poder para
demitir funcionários em sua área de atuação mas que a demissão era submetida à
anuência do operador (Nilson Cusatis e posteriormente Roberto Carlos M.
Carvalho). Também afirmou que as reuniões das quais participava, enquanto sócio
da Egave, eram coordenadas pelos três vice-presidentes da Jorlan S/A.
-
Eder Leoni dos Anjos informou que era empregado da Jorlan S/A e recebeu
uma proposta, de Nilson Cusatis, diretor operacional da Jorlan e sócio da Egave,
para ser demitido e continuar a prestar os mesmos serviços como sócio de uma
empresa de consultoria - Egave. Relatou que: aceitou o convite e realmente
continuou a exercer a mesma atividade com as mesmas atribuições e
prerrogativas; que era subordinado ao diretor operacional da Jorlan S/A -
inicialmente Nilson Cusatis e, depois, Roberto Moreira Carvalho; que as metas e
resultados esperados em sua atividade eram enviados por meio de e-mails dos
vice-presidentes da Jorlan S/A e dos diretores operacionais (Nilson Cusatis e,
posteriormente, Roberto Moreira Carvalho); que havia reuniões para apresentar
Fl. 4863
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resultados dos trabalhos desenvolvidos para a Jorlan S/A; que além de todos os
gerentes, participavam o diretor operacional e, eventualmente, o vice-presidente
Luís Fernando; que nunca participou de reuniões para apresentar resultados para a
Egave e que sequer conhece o sócio administrador Leonardo Prudente; que estava
sob subordinação dos três diretores vice-presidentes da Jorlan S/A.
-
Pedro Neres de Azevedo foi empregado da Jorlan S/A até maio de 2008
quando trabalhava como gerente de oficina/serviços. Foi demitido sem justa causa
e admitido como sócio da Egave no mês seguinte para exercer a mesma função em
outra empresa do grupo OCP. Esclareceu que: na Orca-BH estava subordinado a
Antônio Augusto e Silva de Sá Peixoto; que na Honda Plaza (Target) estava
subordinado a João Batista Leite Costa; que ambos eram diretores operacionais
(operadores) destas empresas além de serem sócios da Egave; que podia admitir e
demitir, sendo que o processo passava pela autorização da diretoria; que havia
reuniões quadrimestrais, coordenadas por Mária Rolim e pelos vice-presidentes da
Jorlan S/A.
-
Ricardo Motta Rímolo foi gerente de vendas diretas da Jorlan S/A no
período em que foi sócio da Egave. Era subordinado a Nilson Cusatis que definia e
comunicava as metas que deveria atingir, acompanhava os resultados dos
trabalhos, além de negociar o valor de seus rendimentos.
-
Ailton Alves Junior tornou-se sócio da Egave por ocasião de sua demissão
da Jorlan BH (era gerente de veículos usados) e continuou a trabalhar na mesma
empresa e exercendo a mesma atividade que exercia quando era formalmente
empregado da Jorlan BH.
-
Alessandro Farias e Leandro Mattos, gerentes de veículos seminovos e de
peças, respectivamente, prestaram depoimento em seus locais de trabalho e
informaram que seu gerente é Nilson Cusatis (diretor operacional da Jorlan S/A).
-
Estênio Tibério, gerente de veículos novos da fiscalizada, também prestou
depoimento em seu local de trabalho e relatou que está subordinado ao diretor
vice-presidente Luís Fernando.
-
Documentos do setor administrativo da Jorlan S/A (ficha de movimentação
de pessoal) juntados ao processo de reclamatória trabalhista de Eder Leoni
demonstram que ele tinha poderes para admitir, demitir, promover, transferir
empregados da Jorlan S/A desde que aprovado pelo diretor operacional.
-
As duas reclamatórias trabalhistas analisadas, propostas por ex-sócios da
Egave contra a Egave e empresas do grupo OCP, disponibilizaram provas
testemunhais (inclusive depoimentos dos vice-presidentes da Jorlan S/A) e
documentais que corroboram que estas pessoas físicas trabalhavam sob
subordinação jurídica da empresa contratante dos serviços. O pacto simulatório, na
maioria das vezes, é verbal para que não sejam produzidas provas documentais; daí
a importância destes processos trabalhistas em que os reclamantes apresentaram
e-mails e documentos de uso interno que evidenciam a subordinação jurídica.
(...)
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342. De todo o exposto, concluímos que estão presentes todos os elementos
caracterizadores da relação de emprego. De fato, não há como desconhecer o
vínculo empregatício entre o sujeito passivo e trabalhadores que lhe prestaram
serviços, mesmo que tais serviços estejam mascarados sob o rótulo de serviços de
consultoria prestados pela Egave. Jorlan S/A, ao pagar remunerações a
trabalhadores por meio de empresa interposta, se esquivava indevidamente de
pagar benefícios trabalhistas e contribuições previdenciárias.
O contribuinte, desde que pratique atos válidos e lícitos, sem dissimulação, pode
organizar seus negócios de forma a evitar a ocorrência de fatos delineados em lei como
passíveis de tributação. Isso porque a Constituição Federal confere aos cidadãos a
liberdade de fazer qualquer coisa que não seja vedada, ou exigida pela lei (artigo 5o, II), e
prevê que um dos fundamentos do Estado Brasileiro é a livre iniciativa (artigo 1o, IV). Desse
direito, constitucionalmente assegurado, e do fato que a obrigação tributária só pode
nascer validamente pela ocorrência efetiva de uma hipótese de incidência prevista em lei
(art.150, I da CF), decorre a legitimidade de o contribuinte planejar suas atividades de
forma a procurar incorrer em situações legais de menor tributação.
A linha divisória entre a economia fiscal legítima, denominada pela doutrina de elisão fiscal,
e a redução ilegítima da carga tributária, designada de evasão fiscal, é, por vezes,
extremamente tênue. Contudo, no presente caso, restou evidente que não agiu a
fiscalização no sentido de desconsiderar um planejamento tributário lícito, mas, sim, de
buscar a realidade subjacente. Isso porque, dentre os princípios que norteiam o processo
administrativo tributário encontra-se o da verdade material, onde o que prevalece é a
realidade fática sobre a realidade formal.
Caracterizado que a forma jurídica adotada não reflete o fato concreto, o Fisco encontra-se
autorizado “a determinar os efeitos tributários decorrentes do negócio realmente realizado,
no lugar daqueles que seriam produzidos pelo negócio retratado na forma simulada pelas
partes” (Amaro, Luciano, ob. cit., p. 233/234)
Portanto, diante das circunstâncias evidenciadas e em razão da primazia da verdade
material sobre a formal, o procedimento utilizado pela fiscalização se mostra correto,
porquanto a realidade subjacente demonstra que a empresa EGAVE – Empresa Gestora de
Administração e Venda S/C Ltda existe apenas no plano formal e que foi utilizada pela
Autuada (Jorlan SA) para efetuar o pagamento de remunerações a segurados empregados e
segurados contribuintes individuais que lhe prestavam serviços, sob a forma dissimulada de
distribuição de lucros.
3.
Multa de ofício qualificada de 150%
No que tange à multa de ofício qualificada de 150% exigida nos autos de infração de
DEBCAD no 51.071.431-5 e no 51.071.432-3, observa-se que a mesma tem como amparo o
artigo 44, inciso I e § 1o, da Lei no 9.430/1996, que assim dispõem:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
Fl. 4865
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I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - (...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)

Como se percebe, a aplicação da multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinquenta por
cento) tem lugar quando se configurar uma das hipóteses previstas nos artigos 71, 72 e 73
da Lei no 4.502/1964, que assim dispõem:
Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I
- da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II
– das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou deferir o seu pagamento.
Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos no art. 71 e 72.

No presente caso, verifica-se, compulsando os autos, que a autoridade fiscal, ao contrário
do que alega a Autuada, agiu com acerto ao aplicar multa de ofício de 150%, visto que esta
(Autuada), conforme já demonstrado no item 2 do presente voto (2. Simulação – Utilização
de interposta pessoa jurídica, existente apenas no plano formal, para efetuar pagamentos a
trabalhadores que prestam serviços à contratante na condição real de segurados
empregados e de segurados contribuintes individuais), dissimulou a contratação de
segurados empregados e o pagamento de pró-labore a segurados contribuintes individuais
mediante a utilização de interposta pessoa jurídica existente apenas no plano formal.
Quer dizer, restou caracterizada a fraude prevista no artigo 72 da Lei no 4.502/1964, pois a
Autuada, de forma intencional, agiu visando impedir a ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária principal (trabalho remunerado prestado por segurados empregados e
segurados contribuintes individuais).
Fl. 4866
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Diante do exposto, portanto, deve ser declarada procedente a aplicação, nos autos de
infração de DEBCAD no 51.071.431-5 e no 51.071.432-3, da multa qualificada de 150%
prevista no artigo 44, inciso I e §1o, da Lei no 9.430/1996.
Em relação às alegações no sentido de que a multa de ofício de 150% aplicada nos autos de
infração de DEBCAD no 51.071.431-5 e no 51.071.432-3 é inconstitucional por ser
confiscatória e por ferir os princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da
proporcionalidade, cabe apenas dizer que as mesmas não podem ser apreciadas no
presente julgamento, já que é vedado à autoridade julgadora, em sede de processo
administrativo fiscal, devido ao caráter vinculado da autuação das instâncias
administrativas, afastar a aplicação, por inconstitucionalidade ou ilegalidade, de lei, decreto
ou ato normativo em vigor.
Assim, quaisquer discussões acerca da inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos legais
exorbitam da competência das autoridades administrativas, às quais cabe, apenas, cumprir
as determinações da legislação em vigor.
Nesse sentido, preceitua o caput do artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional,
lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (inserido pela MP no
449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009)

Esse também é o entendimento reiterado da jurisprudência administrativa:
PREVIDENCIÁRIO - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS -DESCUMPRIMENTO - MULTA -
ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE - ARGUIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.
(...)
É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a arguição a respeito da
constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não
cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de
dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio.
Recurso Voluntário Negado.
(2o Conselho de Contribuintes, Acórdão no 206-00.293, 6a Câmara, Relatora Ana
Maria Bandeira, publicado no DOU em 28.02.2008)
Ou ainda
CUSTEIO - AUTO DE INFRAÇÃO - ARTIGO 33, § 2.o DA LEI N.o 8.212/91 C/C ARTIGO
283, II, "j" DO RPS, APROVADO PELO DECRETO N.o 3.048/99. APLICÁVEL O PRAZO
DECADENCIAL DE DEZ (10) ANOS PARA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS
PREVIDENCIÁRIOS
-
IMPOSSIBILIDADE
DE
VERIFICAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA.
(...)
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A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder
Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo.
Recurso Voluntário Negado.
(2o Conselho de Contribuintes, Acórdão no 206-00.220, 6a Câmara, Relatora Elaine
Cristina Monteiro e Silva Vieira, publicado no DOU em 28.02.2008)

PIS. SEMESTRALIDADE. A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do
sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador apenas até a edição da MP
1.212/95. SELIC. JUROS DE MORA. CONSTITUCIONALIDADE. Não cabe ao julgador
administrativo apreciar a constitucionalidade de leis e atos administrativos, por se
tratar de matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. Recurso negado.
(2o Conselho de Contribuintes, Acórdão no 204-01616, 4a Câmara, Relator Rodrigo
Bernardes de Carvalho, publicado no DOU de 17/08/2007)
INCONSTITUCIONALIDADE.
ARGUIÇÃO.
-
A
autoridade
administrativa
é
incompetente para apreciar arguição de inconstitucionalidade de lei. Súmula 1o
C.C. no 2. (...)
(1o Conselho de Contribuintes, Acórdão no 101-95897, 1a Câmara, Relatora Sandra
Maria Faroni, data da decisão - 06/12/2006)
PIS. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LIMITES
DA
INCOMPETÊNCIA
DAS
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS
PARA
APRECIAÇÃO. SÚMULA No 2 DO 2o CC. A autoridade administrativa não é
competente para decidir sobre a constitucionalidade e a legalidade dos atos
baixados pelos Poderes Legislativo e Executivo.
(...)
(2o Conselho de Contribuintes, 1a Câmara, Acórdão no 201-80.761, publicado no
DOU de 05/03/2008)

4
Prova documental
Em relação ao requerimento de juntada posterior de documentos cumpre apenas frisar que
a prova documental, em sede de processo administrativo fiscal federal, será apresentada na
impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a
menos que reste demonstrada alguma das hipóteses previstas no parágrafo 4o do artigo 16
do Decreto n.o 70.235/72 (fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação
oportuna por motivo de força maior; refira-se a fato ou a direito superveniente; destine-se a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos).
5- Conclusão do voto
Por
todo
o
exposto, manifesto-me pela improcedência da
Fl. 4868
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impugnação e, consequentemente, pela manutenção do crédito tributário
exigido no auto de infração de DEBCAD no 51.071.433-1. Manifesto-me,
também, pelo não conhecimento, por ilegitimidade passiva, da impugnação
em relação às pessoas jurídicas Orlando Carlos Participações Societárias
Ltda, OCS Investimentos SA, Jorlan Participações Societárias Ltda, Target
Veículos Ltda, Parsec Corretora de Seguros Ltda, Orsa Agenciadora de
Serviços e Seguros Ltda, Jorlan Administradora de Consórcio Ltda, JPAR –
Distribuidora de Veículos Ltda, BR France Veículos Ltda, OCT Veículos
Ltda e BR Road Motors Ltda, e às pessoas físicas Antônio Carlos Machado e
Silva, Luis Fernando Machado e Silva, Orlando Carlos da Silva Júnior e
Vanda Maria Ferreira Caitano.

Do Recurso voluntário

Trata-se de recurso voluntário (p. 4788 a 4826 ) interposto na data de 21/03/2016
em face da decisão da 5a Turma da DRJ/FNS consubstanciada no Acórdão no 07-37.737 (p. 4746 a
4781), que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo.
O crédito previdenciário inicialmente vinculado a este processo fora lançado pela
fiscalização contra o recorrente, conforme abaixo especificado, vinculado a auto de infração lavrado
contra a sociedade empresária Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio (no DEBCAD
51.071.433-1)
Reporta-se tal auto de infração, lavrado contra a sociedade empresária Jorlan SA
Veículos Automotores Importação e Comércio (DEBCAD no 51.071.433-1), onde foram lançadas
contribuições para outras entidades e fundos (FNDE, INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE e SESCOOP),
relativas às competências 01/2011 a 12/2011 e 01/2012 a 12/2012, acrescidas de multa de ofício
de 150% e juros.
Conforme relatado pela autoridade lançadora, durante a ação fiscal
que originou as presentes autuações, apurou-se, por meio dos procedimentos de
auditoria fiscal e com supedâneo nas provas e constatações relacionadas no Termo de
Verificação Fiscal de fls. 4269 a 4319, que a Autuada (Jorlan SA Veículos
Automotores Importação e Comércio), visando escapar da incidência das contribuições
sociais previdenciárias e das contribuições para terceiros (outras entidades e fundos),
utilizou-se de interposta pessoa jurídica (EGAVE - Empresa Gestora de Administração e
Vendas S/C Ltda, inscrita no CNPJ sob no 04.832.433/0001-64) para intermediar
pagamentos a trabalhadores que lhe prestaram serviços (à Autuada) na condição real de
segurados empregados e de segurados contribuintes individuais.

Estes segurados, conforme exposto pelo auditor-fiscal autuante, eram
admitidos como sócios da EGAVE - Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda com
a finalidade de trabalhar para a Autuada (Jorlan SA Veículos Automotores Importação e
Comércio) e outras empresas do grupo econômico ao qual integra. Deste modo, ainda de
acordo com a autoridade fiscal, os rendimentos destas pessoas eram pagos na forma de lucros
Fl. 4869
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distribuídos pela EGAVE e a Autuada se beneficiava com a redução indevida de encargos
tributários e trabalhistas.

O fato gerador das contribuições lançadas no auto de infração de DEBCAD
no 51.071.433-1, portanto, foi o trabalho remunerado prestado por segurados que, embora
formalmente vinculados como sócios à sociedade empresária EGAVE, prestaram serviços à
Autuada na condição de fato de segurados empregados.

A apuração das bases de cálculo utilizadas no lançamento do auto de
infração de DEBCAD no 51.071.433-1, ou seja, das remunerações pagas a segurados
empregados que prestaram serviços à Autuada por intermédio formal da EGAVE, foi efetuada
por meio de aferição indireta, conforme exposto abaixo:
(...)

112. A base de cálculo das contribuições previdenciárias referente aos segurados
empregados foi aferida indiretamente da seguinte forma: subtraiu-se o valor
pago aos vice-presidentes do contribuinte por intermédio da Egave (também
aferido indiretamente) do total que a fiscalizada contabilizou como despesas de
serviços de consultoria prestados pela Egave. Em outras palavras, parte do valor
pago à Egave foi considerada remuneração de contribuintes individuais e o
restante foi considerado remuneração de segurados empregados. A Tabela 14 do
relatório expõe estes cálculos. As despesas relacionadas à Egave foram
contabilizadas nas contas 5.1.1.5.05.008 (Consultoria de Gestão Executiva),
5.1.1.5.05.009 (Consultoria de Gestão Administrativa) e 5.1.1.5.05.010 (Consultoria
de Gestão em Vendas). Foi anexada, a este Relatório Fiscal, planilha relacionando
todos os lançamentos contábeis referentes a despesas com a Egave. (fls.
3190/3245).
O valor lançado referente ao auto de infração de DEBCAD no 51.071.433-
1 correspondia, na data da consolidação dos débitos (16/12/2014), respectivamente, ao
montante de R$ 1.768.506,71 (um milhão, setecentos e sessenta e oito mil e quinhentos e seis
reais e setenta e um centavos).

A multa de ofício foi aplicada no percentual de 150% porque, segundo a
autoridade fiscal, restou caracterizada a prática de fraude prevista no artigo 72 da Lei no
4.502/1964.

Irresignada com o lançamento, a Autuada (Jorlan SA Veículos
Automotores Importação e Comércio), juntamente com Orlando Carlos Participações
Societárias Ltda, OCS Investimentos SA, Jorlan Participações Societárias Ltda, Target
Veículos Ltda, Parsec Corretora de Seguros Ltda, Orsa Agenciadora de Serviços e
Seguros Ltda, Jorlan Administradora de Consórcio Ltda, JPAR – Distribuidora de Veículos
Ltda, BR France Veículos Ltda, OCT Veículos Ltda, BR Road Motors Ltda, Antônio Carlos
Fl. 4870
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Machado e Silva, Luis Fernando Machado e Silva, Orlando Carlos da Silva Júnior e Vanda
Maria Ferreira Caitano, apresentou a impugnação de fls. 4323 a 4725.

Da impugnação ao Auto de Infração
Primeiramente, frisam que a impugnação apresentada fora tempestiva.

Asseveram que os créditos lançados no auto de infração de DEBCAD no
51.071.433-1 devem ser integralmente desconstituídos.
Alegarm que os valores pagos aos sócios da sociedade empresária EGAVE
- Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda não correspondem a pagamento de
pró-labore ou de remuneração, mas sim a distribuição de lucros entre os sócios.

Dizem que a OCT e as empresas do grupo OCP, “em busca de maior
competitividade no mercado, socorreram-se de mecanismo econômico e administrativo
absolutamente lícito e comum, consistente da contratação de pessoa jurídica especializada
para fornecimento de força de trabalho em áreas específicas”.

Asseveram que a “acirrada competição atual dos mercados vem
obrigando as empresas a focarem seus esforços cada vez mais em seus negócios chaves,
deixando sob a administração e a condução de outras empresas especializadas o desempenho
de outras atividades que outrora desenvolviam sob a forma de contratação direta de
empregados, regulada pelo direito trabalhista”.
Aduzem que “a gestão moderna e sustentável das companhias exige que
se trabalhe com consultorias de terceiros especializados, visando à otimização dos processos
internos de gestão, sendo certo que, na atual conjuntura econômica, é praticamente
improvável a subsistência de uma empresa que dispense essa forma alternativa de contratação
de serviços”.
Alegam que a relação da Jorlan SA Veículos Automotores Importação e
Comércio com a EGAVE - Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda trata-se
apenas “da celebração de contrato regulado exclusivamente pelo direito civil, figurando, de
um lado, uma empresa especializada em prestar serviços (prestadora) e, de outro lado, a outra
que se utiliza desses serviços (tomadora), cujo objeto é a transferência, para a primeira, de
atividades que antes eram executadas diretamente pela tomadora de serviços, mediante o
pagamento de uma contraprestação”.
Afirmam que “a sociedade empresária aberta justamente para prestar serviços a
outra pessoa jurídica vende sua força de trabalho na condição de verdadeiro empresário,
emitindo notas fiscais com absoluta autonomia na execução das tarefas”.
Fl. 4871
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Asseveram que “a licitude de tal forma de contratação independe da natureza da
atividade transferida (meio ou fim)” e que “a utilização de serviço especializado de outra pessoa
jurídica somente poderá ser considerada irregular no caso de se encontrarem presentes os
pressupostos da relação empregatícia, o que, como se verá, não restou caracterizado nos
presentes autos”.
Aduzem que deve ser considerada absolutamente regular a utilização de
serviço especializado de outra pessoa jurídica quando estiverem presentes as seguintes
condições: “
a) existência de um contrato de prestação de serviço regulado pelo Código Civil;
b) a constituição de uma pessoa jurídica pelos prestadores de serviço;
c) a prestação dos serviços de modo pessoal pelos sócios da pessoa jurídica ou por
terceiros por ele designados, inclusive na qualidade de empregado da pessoa
jurídica; e
d) a não caracterização do contrato de emprego”.
Alegam que não há qualquer impedimento legal a terceirização de
atividades, ainda mais no caso de grandes conglomerados.

Dizem que “em 2008 iniciou-se uma crise sem precedente no setor
automotivo, demandando que especialistas fossem contratados para minimizar os efeitos e
impactos negativos desse processo”.
Afirmam que nenhuma irregularidade se verifica na constituição da pessoa
jurídica da EGAVE, visto que seus “atos constitutivos observaram estritamente as imposições
da legislação civil e foram devidamente registrados no órgão competente”.

Asseveram que a pessoa jurídica EGAVE existe tanto no plano do direito
como no de fato.
Alegam que “não retira a legalidade da apontada constituição societária a
invocada flexibilidade das quotas de Leonardo Carlos Prudente, e tampouco
o valor das quotas de cada sócio ou a diversidade de participação de cada
qual, porquanto a legislação civil não fixa piso mínimo de participação
societária, deixando ao livre alvedrio daqueles que se unem pela affectio
societatis a regulação e da própria constituição, da distribuição de quotas
entre os sócios e da administração da sociedade”.
Fl. 4872
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Frisam que “os sócios são livres para disporem sobre a responsabilidade
pela negociação e elaboração dos contratos, pela orientação dos sócios consultores, pelo
acompanhamento dos serviços prestados e pela própria definição dos critérios de distribuição
dos lucros aos sócios, não descaracterizando a licitude da relação societária as evasivas
suspeitas levantadas pela fiscalização”.
Aduzem que, conforme já esclarecido à autoridade fiscal, a quantia de
lucros distribuída aos sócios “era por eles próprios definida em assembleias anuais realizadas
pelos sócios - confirmadas por atas registradas apresentadas pelo sócio LEONARDO CARLOS
PRUDENTE -, sempre mediante concordância da maioria, sendo os respectivos pagamentos
feitos na forma de antecipação mensal”.
Ressalta que os sócios da EGAVE, conforme já esclarecido à autoridade
fiscal, “não tinham direito a décimo terceiro nem a férias, sendo que os descansos eram

programados com base em uma escala de viagens entre os sócios de acordo com a
conveniência de cada um”.
Alegam que “conquanto alguns de seus sócios tenham, em algum
momento mantido relação de emprego para com a OCT ou outras empresas do grupo OCP, fato
é que não lhes foi imposto como condição para a contratação constituir a pessoa jurídica com
a qual a OCT firmou contrato de prestação de serviços, sendo certo que seus desligamentos e a
subsequente associação decorreram de sua livre iniciativa e espontânea vontade”.
Asseveram que essa opção “não causa nenhuma surpresa ou estranheza,
na medida em que, como é cediço, essa espécie de prestação de serviço, justamente por
conferir ao prestador maior autonomia e liberdade no desempenho de suas atividades,
afigura-se economicamente vantajosa também para o atendimento de seus interesses
particulares, não se prestando a beneficiar exclusivamente a empresa tomadora, como
equivocadamente pretende fazer crer a autoridade previdenciária”.
Dizem que, em relação aos sócios da EGAVE que tiveram anterior vínculo
empregatício com a OCT ou com outra empresa do grupo OCP, inexiste qualquer pendência
trabalhista a receber.
Asseveram que Leonardo Carlos Prudente, conforme as declarações que
prestou, jamais foi funcionário de qualquer das empresas do grupo OCP e que sua
responsabilidade na EGAVE, conforme autorizado pelos atos constitutivos da sociedade,
envolvia a administração da sociedade, o controle dos contratos, dos valores a receber e da
distribuição das atividades aos demais sócios para execução dos trabalhos.

Fl. 4873
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Alegam que não existe nenhuma irregularidade no fato da “EGAVE haver
prestado serviços exclusivamente para empresas do grupo OCP no período questionado pela
fiscalização, pois inexiste qualquer exigência legal de que a prestação do serviço tenha como
destinatários diversos tomadores ou qualquer vedação a que a pessoa jurídica tenha apenas
um cliente se isso lhe for economicamente mais vantajoso”.
Afirmam que “os sócios da EGAVE eram, de fato, livres para prestarem
consultoria a quem desejassem e para trazer novos clientes para a empresa”.
Aduzem que a “EGAVE possui outros clientes além das empresas do
grupo OCP, especialmente no ramo de agronegócio”.
Asseveram que não restou evidenciada qualquer irregularidade no
contrato de natureza civil firmado pela EGAVE com a OCT “para prestação de serviços de
consultoria mediante o pagamento de uma contraprestação fixada contratualmente por
livre disposição das partes contratantes”.

Dizem que “os sócios da EGAVE atuavam, de fato e de direito, como consultores da
OCT Veículos, e não como gerentes da apontada empresa”, e que não descaracterizam essa
situação “o fato de, eventualmente, haverem participado de algum treinamento promovido pela
GENERAL MOTORS DO BRASIL LTDA e/ou HONDA DO BRASIL”, e tampouco “eventual
nomenclatura equivocadamente utilizada por esta última na identificação dos mesmos como
gerentes ou diretores da OCT
Alegam que a “OCT não mantinha qualquer controle sobre as pessoas que
eram designadas pela EGAVE para prestar os serviços contratados, fugindo ao seu
conhecimento a quantidade de horas de consultoria prestada por cada qual”.
Afirmam que demanda por serviços era baseada de acordo com as
necessidades da contratante, enquanto que “os acompanhamentos das metas estabelecidas
se davam por meio de reuniões realizadas periodicamente, nas quais as discussões ocorriam
de forma meramente verbal, sem consignação em atas ou em qualquer outro tipo de
documento”.
Dizem que “a ausência de documentação de tais tratativas, ou mesmo a
informalidade de sua condução, entretanto, não retira a validade do contrato de prestação de
serviços firmado, não tendo o condão de induzir à descaracterização da natureza civil do
vínculo firmado”.
Aduzem que a legitimidade do acerto entre a contratante e a EGAVE não
resta afastada pelo fato desta não fornecer aquela “relatórios com a discriminação dos
serviços prestados”, visto que, se a prestação dos serviços se dava de forma regular e
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satisfatória, não haveria “por que se exigir que a OCT VEÍCULOS requisitasse qualquer
esclarecimento a respeito das condições da prestação, ainda que tal providência estivesse
prevista no contrato escrito firmado entre as partes”.
Alegam que “os serviços prestados e os respectivos pagamentos
encontram-se devidamente comprovados pelas notas fiscais apresentadas, tendo sido
devidamente contabilizados nos registros tanto da empresa prestadora quanto de empresa
tomadora”.
Afirmam que, em relação a empresa tomadora, “os contratos de prestação
de serviços e as notas fiscais referentes às despesas foram contabilizados nas contas
‘Consultoria em Gestão Executiva’, ‘Consultoria em Gestão em Vendas’ e ‘Consultoria em
Administração’”.
Asseveram que “como restou devidamente justificado pela OCT, as
despesas auferidas junto à empresa EGAVE foram inferiores às contratadas, o que demonstra
que as mesmas estão dentro do que fora contratado”.
Alegam que o fato dos sócios da EGAVE trabalharem de forma pessoal é
“perfeitamente normal em tal espécie de contratação, já que a prestação dos serviços, como
visto, pode ocorrer de modo pessoal pelos sócios da pessoa jurídica ou por terceiros por ele
designados”.
Aduzem que os sócios da EGAVE “não mantinham qualquer relação de
subordinação direta para com a administração da OCT ou das demais empresas do grupo
OCP”.
Afirmam que a constituição da EGAVE decorreu da livre e espontânea
vontade de seus sócios.
Frisam que jamais foi imposto aos sócios da EGAVE como condição para a
contratação a constituição de pessoa jurídica. Asseveram que “o negócio comercial firmado entre
as pessoas jurídicas se deu de forma regular e legal, sem imposição, mas sim mediante deliberação
mútua, das condições e dos critérios fixados para a prestação do serviço”.
Alegam que “os sócios da EGAVE não aturam de forma alguma como
empregados da OCT ou das demais empresas do grupo OCP”.
Afirmam que “os sócios da EGAVE efetivamente tinham total autonomia
de trabalho, não se sujeitando ao cumprimento de horários definidos desde que as metas
estipuladas pelo cliente fossem atingidas”.
Aduzem que “os trabalhos eram distribuídos entre os sócios conforme a
disponibilidade e área de afinidade de cada qual, sendo que não se submetiam a ordens dos
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diretores da OCT, os quais apenas passavam as diretrizes gerais dos trabalhos aos
representantes da sociedade, os quais, por sua vez, repassavam-nas aos demais sócios”.
Asseveram que “não se vislumbra na hipótese, sequer de forma
dissimulada, a presença dos requisitos previstos nos artigos 2o e 3o da CLT, pois ausente a
subordinação do trabalho prestado pelos sócios da EGAVE, sendo certo que coube a esta
(prestadora dos serviços) a assunção de todos os riscos do empreendimento, além da direção
das atividades e do pagamento da respectiva remuneração, o que afasta a existência de
vínculo de emprego entre eles e a OCT ou entre eles e as demais empresas do grupo OCP”.
Alegam que “os pagamentos recebidos pelos sócios da EGAVE não
constituem hipótese de incidência da contribuição previdenciária, porquanto, ao contrário de
que se entendeu, não representam remuneração de segurados”.
Aduzem que merece ser afastada ou ao menos reduzida, a multa de ofício
aplicada no auto de infração de DEBCAD no 51.071.433-1.

Afirmam que, “diante da regularidade do contrato de natureza civil firmado entre
a JORLAN S/A e EGAVE, não há que se falar em qualquer tentativa do sujeito
passivo de simular situação diversa da realidade dos fatos e tampouco em
utilização de empresa interposta, não restando caracterizada a ocorrência e
fraude capaz de autorizar a aplicação da multa de ofício no percentual qualificado
de 150% (cento e cinquenta por cento) do tributo a pagar”.

Alegam que a multa de ofício aplicada no auto de infração de DEBCAD no
51.071.433-1 fere os princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e da
vedação ao confisco.
Citam precedentes do Tribunal Regional Federal da 1a Região e do
Supremo Tribunal Federal onde foi determinada a redução de multas fiscais.
Requerem o afastamento da multa de ofício ou, ao menos, a sua redução
para o percentual de 20% (vinte por cento).
Rechaçam “qualquer pretensão da fiscalização de responsabilização dos
dirigentes da empresa apontados no Relatório de Vínculos”.
Frisam que “o Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que
a responsabilização pessoal dos diretores, gerentes ou representantes pelas dívidas
tributárias das pessoas jurídicas de direito privado somente decorre de atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, na forma do art. 135 do
Código Tributário Nacional”.
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Asseveram que não há que se falar em imputação de responsabilidade
pessoal de sócios pelas dívidas tributárias da empresa na forma prevista no artigo 135 do
Código Tributário Nacional, visto que “não restou demonstrado pela autoridade fiscal a prática
de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”.
Requerem, por fim, sucessivamente: a declaração de improcedência do lançamento
do auto de infração de DEBCAD no 51.071.433-1; e o afastamento ou redução das multas de ofício
aplicadas no mesmo. Ademais, requerem o “afastamento da responsabilidade dos sócios das
empresas” e “a juntada posterior de documentos que comprovem os fatos ora alegados
Do acórdão da turma da DRJ/FNS:

Preenchidos os requisitos formais de admissibilidade, conheço da
impugnação de fls. 4324 a 4343 no que tange à sociedade empresária Jorlan SA Veículos
Automotores Importação e Comércio.

Em relação às pessoas jurídicas Orlando Carlos Participações Societárias
Ltda, OCS Investimentos SA, Jorlan Participações Societárias Ltda, Target Veículos Ltda, Parsec
Corretora de Seguros Ltda, Orsa Agenciadora de Serviços e Seguros Ltda, Jorlan
Administradora de Consórcio Ltda, JPAR – Distribuidora de Veículos Ltda, BR France Veículos
Ltda, OCT Veículos Ltda e BR Road Motors Ltda, e às pessoas físicas Antônio Carlos Machado e
Silva, Luis Fernando Machado e Silva, Orlando Carlos da Silva Júnior e Vanda Maria Ferreira
Caitano, porém, entendo que a referida impugnação (fls. 4324 a 4343) não deve ser conhecida
por ilegitimidade passiva, visto que a autoridade fiscal, em nenhum momento, imputou a essas
pessoas jurídicas e físicas responsabilidade pelas exigências contidas no auto de infração de
DEBCAD no 51.071.433-1

1.
Simulação – Utilização de interposta pessoa jurídica, existente apenas no plano formal,
para efetuar pagamentos a trabalhadores que prestam serviços à contratante na condição real
de segurados empregados e de segurados contribuintes individuais

Em que pesem as alegações e documentos apresentados nas
impugnações, observa-se, da análise dos autos, que restou comprovado que Autuada (Jorlan
SA Veículos Automotores Importação e Comércio), visando escapar da incidência das
contribuições sociais previdenciárias e das contribuições para terceiros, utilizou-se de
interposta pessoa jurídica (EGAVE - Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda.,
inscrita no CNPJ sob n. 04.832.433/0001-64) para intermediar pagamentos a trabalhadores
que lhe prestaram serviços (à Autuada) na condição real de segurados empregados e de
segurados contribuintes individuais

Conforme demonstrou a autoridade lançadora, todo arcabouço formal
criado pela Autuada, para camuflar o vínculo real existente com estes trabalhadores
(trabalhadores formalmente vinculados à empresa EGAVE – Empresa Gestora de
Administração e Vendas S/C Ltda como seus sócios) e, consequentemente, deixar de pagar
Fl. 4877
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contribuições sociais previdenciárias patronais e contribuições para terceiros devidas, não se
sustenta perante a realidade dos fatos.

Dentre as constatações e elementos de prova discriminados pela
autoridade fiscal que não deixam dúvidas de que a Autuada se utilizou, no período a que se
refere a presente autuação (01/2011 a 12/2012), de empresa existente apenas no plano
formal (EGAVE) para efetuar o pagamento de remunerações a segurados empregados e
segurados contribuintes individuais que lhe prestaram serviços, sob a forma dissimulada de
distribuição de lucros, podemos citar:

V) a generalidade do contrato de prestação de serviços firmado
entre a Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio e a EGAVE – Empresa
Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, em 02/01/2002 (fls. 39 a 45), que não prevê
de forma específica o objeto contratado, já que prevê serviços de gestão de toda e
qualquer atividade relacionada a áreas diversas, inclusive gestão de outras sociedades, e
que não prevê objetivamente as metas definidas pelo cliente;

VI)
o fato do contrato de prestação de serviços firmado
entre a Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio e a EGAVE – Empresa
Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, em 02/01/2002 (fls. 39 a 45), não conter
reconhecimento de firma e não ter sido registrado em cartório;

VII)
o fato da EGAVE – Empresa Gestora de Administração
e Vendas S/C Ltda ter afirmado que não manteve nenhum tipo de controle sobre as
despesas decorrentes da prestação de serviços que, por força de previsão contratual,
deveriam ser reembolsadas pela Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio;

VIII)
o fato da EGAVE – Empresa Gestora de Administração
e Vendas S/C Ltda ter asseverado que cada um dos seus sócios encaminha a sua prestação
de contas de reembolso de despesas diretamente ao cliente atendido;

IX)
o fato do contrato de prestação de serviços de fls. 39 a
45 prever uma forma de pagamento totalmente inusual, sem qualquer mensuração dos
serviços prestados e vínculo com o cumprimento de metas pela EGAVE – Empresa Gestora
de Administração e Vendas S/C Ltda (4.1. A Contratante, em contraprestação pelos
Serviços, pagará a Contratada a importância mensal de um fixo no valor equivalente a R$
2.000,00 (dois mil reais), acrescido de honorários equivalentes a 1,0% (um por cento) do
faturamento mensal da contratante. A contratante, terá a sua inteira discricionariedade, a
prerrogativa de efetuar pagamentos de percentuais superiores, desde que esta tenha
ganhos superiores aos meses anteriores e/ou seja acompanhado de aprovação pela
diretoria...);

X) a constatação, efetuada a partir da análise da conta contábil clientes (fls. 3127 a 3189), de
que a EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, no período
fiscalizado, prestou serviços exclusivamente para a Jorlan SA Veículos Automotores
Importação e Comércio e para outras empresas do grupo econômico que esta (Jorlan)
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45
integra.

XI)
a constatação de que tanto a Jorlan SA Veículos
Automotores Importação e Comércio, assim como a EGAVE – Empresa Gestora de
Administração e Vendas S/C Ltda, não criaram nenhum controle formalizado das pessoas
que prestaram os serviços, com a indicação do período, local e número de horas em que
cada pessoa prestou serviços;

XII)
o fato da Jorlan SA Veículos Automotores Importação e
Comércio não ter apresentado nenhuma prova da ocorrência das reuniões que alega terem
sido realizadas para “acompanhamento dos serviços contratados x prestados”;

XIII)
a constatação de que a Sra. Vanda Maria Ferreira não
poderia ter prestado serviços contábeis à Jorlan SA Veículos Automotores Importação e
Comércio por intermédio da EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C
Ltda, visto que esta (EGAVE) não é uma organização contábil e assim não pode exercer a
profissão contábil direta ou indiretamente por intermédio de um de seus sócios, conforme
o disposto na alínea “b” do art. 28 do Decreto-Lei no 9.295/1946 e no art. 27 da Resolução
no 1370 do Conselho Federal de Contabilidade;

XIV)
o fato das atividades exercidas pelos supostos sócios
da EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda na Jorlan SA Veículos
Automotores Importação e Comércio constituírem atividades fins desta (Jorlan), já que a
gestão de toda e qualquer atividade relacionada às áreas de Recursos Humanos, Financeira,
Administrativa e Gereciamento, por essência, está visceralmente ligada à atividade-fim da
empresa;

XV)
o fato dos diretores vice-presidentes da Jorlan SA
Veículos Automotores Importação e Comércio, Orlando Carlos da Silva Júnior, Antônio
Carlos Machado e Silva e Luis Fernando Machado e Silva, terem mantido suas quotas na
EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda desde a sua criação até
pouco tempo após o início de procedimento de fiscalização efetuado pelo Fisco Federal, em
2011, sobre a Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio;

XVI)
o fato de Orlando Carlos da Silva, pai dos três diretores
vice- presidentes da Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio, ter
participado do quadro societário da EGAVE – Empresa Gestora de Administração e
Vendas S/C Ltda até o seu falecimento;

XVII)
o fato da pessoa que é registrada formalmente como
sócia- administradora da EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, e
que sempre teve a maior parte da sua participação societária (Leonardo Carlos da Silva
Prudente, primo dos três vice-presidentes da Jorlan S/A), nunca ter recebido, conforme
atestado nas DIRF entregues pela Egave e de acordo com suas próprias declarações,
rendimentos a título de distribuição de lucros;

Fl. 4879
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XVIII) a constatação de que é frequente a transferência de
uma quota de R$ 1,00 de titularidade de Leonardo Carlos da Silva Prudente para sócio
que ingressa na EGAVE
–
Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, e que quando sócio sai
da sociedade a quota unitária é devolvida para o suposto sócio-administrador
(Leonardo);

XIX)
a constatação de que as quotas de Leonardo Carlos da Silva Prudente funcionam
como um verdadeiro “bolsão” de quotas da empresa “para facilitar o ingresso ou saída
de outros sócios sem necessidade de alteração do capital social total da Egave
XX)
a constatação, efetuada no procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA
Veículos Automotores Importação e Comércio em 2011, de que “houve vários casos de
pessoas que eram empregados de empresas do grupo OCP, foram demitidas e, em
seguida, ingressaram no quadro societário da Egave para prestar serviços para a
mesma empresa ou para outra empresa do grupo”;
XXI) o fato do Sr. Leonardo Carlos da Silva Prudente ter relação de parentesco com os
administradores de fato da EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C
Ltda – declarou que é primo dos três vice-presidentes da Jorlan SA;
XXII) o fato do Sr. Leonardo Carlos da Silva Prudente, que é atuante no ramo da
construção civil e sem experiência alguma em administração de empresas de
consultoria, ter sido convidado a fundar e administrar a EGAVE – Empresa Gestora de
Administração e Vendas S/C Ltda, que é empresa de consultoria;
XXIII) o fato do Sr. Leonardo Carlos da Silva Prudente constar como sócio-
administrador da Egave há mais de 10 anos e nunca ter recebido nada;
XXIV) a constatação de que o Sr. Leonardo Carlos da Silva Prudente, embora designado
sócio-administrador da empresa EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas
S/C Ltda nos atos constitutivos, não desempenha esta função, ou seja, é pessoa
interposta, também conhecida como “laranja”; já que “ignora dados básicos da Egave:
não sabe quem são seus clientes (são apenas oito empresas), quais são os maiores
contratos, quem são os sócios que recebem a maior fatia dos lucros, quais os
parâmetros para divisão dos lucros, quem são os demais sócios (lembrou o nome
de apenas seis), quais atividades desenvolvidas pelos sócios e o respectivo local; que
sócios moveram ações trabalhistas contra a Egave”;
XXV) a constatação, efetuada com base nas declarações prestadas pelo Sr. Leonardo
Carlos da Silva Prudente, de que a pessoa que administra de fato a EGAVE, sob o
comando direto dos três diretores vice-presidentes da Jorlan SA, é a Sra. Maria Abadia
Leão Rolim, inscrita no CPF sob no 195.425.851-87, que “é a pessoa de confiança dos
três vice- presidentes da Jorlan S/A para desempenhar a controladoria do grupo OCP –
atua como ‘braço direito’ da administração”;
XXII)
a constatação, efetuada com base nas declarações prestadas pelo Sr. Leonardo
Carlos da Silva Prudente, de que a pessoa que administra de fato a EGAVE, sob o comando
direto dos três diretores vice-presidentes da Jorlan SA, é a Sra. Maria Abadia Leão Rolim,
inscrita no CPF sob no 195.425.851-87, que “é a pessoa de confiança dos três vice-
presidentes da Jorlan S/A para desempenhar a controladoria do grupo OCP – atua como
‘braço direito’ da administração”; as declarações prestadas pelo Sr. Leonardo Carlos
Prudente no sentido de que apenas realizava atividades burocráticas, como assinar
documentos, e que a Sra. Maria Abadia Leão Rolim, sócia da EGAVE, “é responsável pela
negociação e elaboração de contratos, orientação dos supostos sócios consultores,
acompanhamento dos serviços prestados e definição dos critérios de distribuição dos lucros
aos sócios (definição dos rendimentos de cada sócio)”;
Fl. 4880
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XXIV)
o fato dos três diretores da Jorlan SA terem sido, até a saída
formal deles do quadro societário da EGAVE, os principais beneficiários de lucros
distribuídos por esta (EGAVE);
XXV)
a constatação de que a distribuição de lucros e dividendos
efetuada pela EGAVE nos anos de 2011 e 2012 não observou os percentuais de participação
societária informados nos atos constitutivos, mas sim a função exercida pelos supostos
sócios da EGAVE nas empresas em que efetivamente mantiveram vinculo laboral, conforme
demonstrado na tabela 3 do Relatório do auto de infração
XXVI) a constatação de que os administradores do grupo econômico ao
qual a Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio faz parte usam a EGAVE –
Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda como mero veículo financeiro para
transitar recursos do referido grupo para as mãos dos sócios da Egave, conforme
demostrado nas tabelas 4 e 5.
XXVI)
a constatação de que o comando de fato da EGAVE – Empresa
Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda é exercido pelos diretores vice-presidentes da
Jorlan SA - Orlando Carlos da Silva Júnior, Antônio Carlos Machado e Silva e Luís Fernando
Machado e Silva, já que em vários depoimentos de sócios da Egave, colhidos durante
procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, foi afirmado que participaram
de reuniões comandadas pelos três referidos senhores e que nunca tiveram contato com
Leonardo Carlos da Silva Prudente;

XXVII)
as declarações prestadas em depoimentos de sócios da EGAVE
colhidos durante procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, no sentido
de que a gerência da EGAVE se confundia com a gerência das empresas do grupo
econômico ao qual integrava a Jorlan SA e era exercida pelos diretores vice-presidentes
desta (Jorlan SA) - Orlando Carlos da Silva Júnior, Antônio Carlos Machado e Silva e Luís
Fernando Machado e Silva;
XXVIII) as seguintes constatações e declarações relativas ao processo
trabalhista 0001612-60.2010.5.10.0020 (TRT da 10a Região), apuradas e colhidas durante
o procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011: (grifei o item)
-o reclamante era empregado da Jorlan S/A e alegou que
recebeu proposta para rescindir seu contrato de trabalho com a Jorlan S/A
vinculada à proposta de ser admitido como sócio da Egave e continuar prestando
os mesmos serviços na Jorlan S/A;
-o reclamante não pagou pela quota quando admitido na
sociedade assim como nada recebeu quando foi desligado;
-os sócios da Egave que tinham uma quota de R$ 1,00 não
pagaram por ela;
-
o vice-presidente da Jorlan S/A afirmou que o reclamante
continuou a trabalhar na empresa, realizando as mesmas atividades e no mesmo horário,
porém como sócio da Egave;
-
o vice-presidente da Jorlan S/A informou que Roberto Carvalho,
enquanto sócio da Egave, ocupava cargo de direção na Jorlan S/A e tinha poderes para
demitir funcionários da Jorlan S/A
Fl. 4881
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-
o vice-presidente da Jorlan S/A declarou que o reclamante, no
âmbito das atividades desenvolvidas na Jorlan S/A, mesmo depois de prestar serviços
como sócio da Egave, era subordinado a Roberto Carvalho;
-
o preposto da Egave afirmou que houve uma reunião da Egave
para decidir sobre o desligamento do reclamante, mas não sabe quando ocorreu ou quem
conduziu a suposta reunião. Por outro lado, o vice-presidente da Jorlan S/A e também sócio
da Egave declarou que não houve reunião de sócios para o desligamento do reclamante da
segunda reclamada. Por sua vez, Roberto Carvalho, diretor da Jorlan no período do evento e
citado nos depoimentos, enfatizou que foi responsável pelo afastamento do reclamante da
Jorlan S/A, que comunicou Mária Rolim para as providências administrativas devidas e que
não participou de reunião de sócios da Egave para que houvesse o desligamento. Já Eder
Leoni, quando compareceu à Delegacia da RFB, confirmou que foi dispensado
definitivamente de suas atividades na Jorlan S/A pelo diretor Roberto Carvalho e que a
dispensa foi concomitante à sua retirada da Egave. Resumindo, a dispensa do funcionário de
suas atividades na empresa contratante representou seu desligamento como sócio da
Egave;
-
por fim, destacamos que o preposto e sócio da Egave disse que a
maioria dos sócios da Egave eram empregados de empresas do grupo ao qual pertence a
Jorlan S/A.
XXIX)
a constatação, efetuada durante o procedimento de fiscalização
realizado na Jorlan SA em 2011, de que a Sra. Maria Lúcia da Silva Souza, mesmo após ser
demitida da Jorlan SA em 2008, e ser admitida como sócia da Egave, continuou a exercer as
mesmas funções na Jorlan SA;

XXX)
a carta apresentada como prova nos autos do processo
trabalhista 0001612-60.2010.5.10.0020 (TRT da 10a Região), em que a Jorlan SA,
representada por sócio da EGAVE que foi identificado como Diretor Operador da Jorlan SA
(Nilson L. D. Cusatis), nomeia e constitui como preposto para representar a empresa em
audiência judicial outro trabalhador (Éder Leoni dos Anjos) que, na data da assinatura da
referida carta (26/07/2007), não era seu empregado formal, mas sim suposto sócio da
EGAVE;
XXXI)
a ficha apresentada como prova nos autos do processo trabalhista
0001612-60.2010.5.10.0020 (TRT da 10a Região), em que sócio da EGAVE, identificado como
Diretor Operador da Jorlan SA (Nilson L. D. Cusatis), solicita, em 20/04/2007, a demissão de
Éder Leoni dos Anjos;
XXXII)
a sentença proferida por juiz do trabalho nos autos do processo
trabalhista 0001612-60.2010.5.10.0020, que contém os seguintes conclusões e trechos:
-
a prestação de serviços continuou como antes, quando havia
formalmente a relação de emprego;
-
a relação societária entre reclamante e a segunda reclamada, a
começar pelo tamanho da participação societária, ou seja, 01 quota no universo de 1918
quotas, o que corresponde a 0,52%, adquirida gratuitamente, de vínculo societário não tem
nada;
Fl. 4882
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-
ainda que se considerasse válida a relação societária entre o
reclamante e a segunda reclamada, seria típica situação configuradora de terceirização de
atividade fim, ostentado, portanto, caráter ilícito, na forma da tese da Súmula 331 do TST
Tais elementos revelam que o mecanismo fraudulento construído pelas
reclamadas de inteligente e sofisticado não tem nada. Trata-se de fraude grosseira,
envolvendo a necessidade de pouca mobilização cognitiva por parte de estruturas
neurobiológicas de um ser humano com um mínimo de instrução.
Diante do presente cenário, com fundamento nos arts. 3o e 9o da CLT e no
princípio da Primazia da Realidade, reconheço a relação de emprego entre o reclamante e a
segunda reclamada, no período de 22/03/2007 a 16/12/2008, [...] [...] condeno a primeira
reclamada ao pagamento dos mesmos direitos de forma solidária.[...]
XXXIII) os elementos contidos nos autos do processo trabalhista 00814- 2007-003-03-00-1
(TRT da 3a Região), descritos às fls. 19 a 21 do Termo de Verificação Fiscal de fls. 4269 a
4319, que demonstram a fraude realizada por meio de simulação na contratação de
trabalhadores por empresas do grupo econômico ao qual pertence a Jorlan SA por
intermédio da EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda;
XXXIV) o fato do Tribunal Superior do Trabalho, em abril de 2010, ter reconhecido que no
caso tratado no processo trabalhista 00814-2007-003-03-00-1 houve intermediação
irregular de mão de obra por empresa interposta;
XXXV)
o fato do Tribunal Superior do Trabalho, em agosto de 2014, ter reconhecido que
no caso tratado no processo trabalhista 0001612-60.2010.5.10.0020 houve intermediação
irregular de mão de obra por empresa interposta;
XXXVI) o fato de Tribunal Regional do Trabalho ter reconhecido, nos autos do processo
judicial 00059-2010-111-03-00-3, os pressupostos fático-jurídicos caracterizadores do liame
laboral entre Ailton Alves Júnior e a empresa JPAR Distribuidora de Veículos Ltda, que
integra o grupo econômico ao qual a Jorlan SA faz parte;
XXXVII) a constatação, efetuada nos procedimentos de fiscalização realizados sobre a
Jorlan SA Veículos Automotores Importação e Comércio no ano de 2011 e sobre a Target
Veículos Ltda no ano de 2012, de que vários sócios da Egave, apesar de serem formalmente
prestadores terceirizados de serviços de consultoria em gestão, participavam dos
treinamentos que a GM e Honda do Brasil promoviam para os funcionários da Jorlan SA e da
Target;
XXXVIII) o fato da GM e da Honda do Brasil identificarem esses prestadores terceirizados
como gerentes, gestores e diretores da Jorlan SA e da Target, conforme demonstrado nas
tabelas 6 a 8.
XL) a constatação, efetuada no procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA em
2011, de que o Sr. Roberto Moreira Carvalho, de novembro de 2008 até o final do primeiro
trimestre de 2011, foi sócio da Egave e ocupou o cargo de diretor operacional da Jorlan S/A;
XLI) o depoimento do Sr. Roberto Moreira Carvalho, que foi colhido no procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os seguintes comentários por
parte da fiscalização em 2011:
Fl. 4883
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(...) O depoente foi convidado para ocupar um cargo de gestão na Jorlan S/A e
efetivamente prestou serviços como diretor operacional da Jorlan S/A. Ainda
assinalou outros sócios da Egave que trabalhavam na mesma condição. Sua relação
de subordinação com os diretores vice-presidentes da Jorlan S/A era clara – havia
reuniões em que eles estabeleciam as diretrizes e metas e nas quais o depoente
apresentava os resultados. Por sua vez, ele deixou claro que era o maior executivo
operacional na empresa e que os demais funcionários, inclusive os sócios da Egave
que eram gerentes de departamento, estavam sob sua subordinação. Embora sócio
da Egave e maior executivo operacional da Jorlan S/A, nunca teve contato com o
suposto sócio administrador da Egave. Também nunca foi solicitado a produzir
relatórios ou outros documentos para acompanhamento dos trabalhos que
desenvolvia. Não é razoável que uma empresa de consultoria assine um contrato
de prestação de serviços, que represente parcela significativa de seu faturamento,
com cláusulas genéricas e seu administrador sequer acompanhe a evolução dos
trabalhos documentalmente ou pessoalmente. Outro ponto que merece destaque
é o desconhecimento demonstrado quanto aos lucros e receitas auferidos pela
Egave. Considerando que seus rendimentos eram definidos de acordo com o lucro
da atividade e que o depoente era efetivamente sócio da Egave, é lógico concluir
que ele teria amplo interesse e acesso a tais informações; no entanto, o depoente
informou que não se lembra de ser informado a respeito. Por fim, é importante
relatar que o depoente apresentou alguns demonstrativos de pagamento. Em um
deles, consta o campo “Cargo/Nível” com a informação “Diretor Operador”. Todos
os fatos analisados corroboram o entendimento de que foi implementado um
mecanismo fraudulento para ocultar a relação de emprego entre o depoente e a
empresa fiscalizada. (...)
XLII) o depoimento do Sr. Sylvio Machado Tosta Júnior, que foi colhido no procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os seguintes comentários por
parte da fiscalização em 2011:
(...) o depoente esclareceu que era responsável pela gerência de oficina na Jorlan
S/A, sendo que todos os empregados deste setor estavam sob sua subordinação e
ele estava subordinado ao diretor operacional (Nilson Cusatis e, posteriormente,
Roberto Carvalho). Foi demitido sem justa da causa de uma empresa do grupo OCP
e, dois meses depois, passou a exercer as mesmas atividades, como sócio da Egave,
em outra empresa do grupo. Interessa notar que o depoente tinha interesse em
sair do grupo OCP em 2006, pois chegou a solicitar seu desligamento. A
administração do grupo decidiu demiti-lo sem justa causa e ofereceu um “salário”
maior para exercer a mesma função na Jorlan S/A na figura de sócio de uma
empresa de consultoria. Importa destacar que o depoente foi admitido na Egave no
momento que começou a prestar serviços na Jorlan S/A, excluído da Egave quando
solicitou desligamento de suas funções na Jorlan S/A, passou um ano fora e
novamente foi admitido na Egave quando convidado pelo diretor operacional da
Jorlan S/A (também sócio da Egave) para voltar a exercer a gerência do
departamento de oficina/serviços da Jorlan S/A. Não restam dúvidas que,
efetivamente, ocorreu a contratação e demissão de um gerente de oficina da Jorlan
S/A condicionada à sua admissão como sócio da Egave. Ainda cabe ressaltar que o
suposto sócio da Egave, que recebe na forma de distribuição de lucros, desconhece
o lucro auferido pela Egave. Também não soube dizer quais são as funções
Fl. 4884
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exercidas pelo sócio administrador “de direito” da empresa; sequer o conhece,
embora tenha sido admitido e demitido duas vezes na Egave mediante
transferência de quotas de/para o sócio administrador Leonardo Prudente –
argumentou que as reuniões das quais participou como sócio da Egave eram
coordenadas pelos três vice-presidentes da Jorlan S/A. (...)

XLIII) o depoimento do Sr. Pedro Neres de Azevedo, que foi colhido no procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os seguintes comentários por
parte da fiscalização em 2011:
(...) o depoente era gerente de serviços na Jorlan S/A, mas foi demitido sem justa
causa em maio de 2008 (movimentação consta da GFIP entregue) e admitido como
sócio da Egave no mês seguinte para exercer a mesma função em outra empresa
do grupo OCP. Foi taxativo ao afirmar que era gerente de serviços em empresas do
grupo OCP enquanto prestava serviços pela Egave. Esclareceu que estava sob
subordinação da diretoria operacional que também era exercida por sócios da
Egave e que todos os empregados do departamento de serviços estavam sob sua
subordinação. Embora seus rendimentos fossem vinculados a metas, era garantida
uma remuneração mínima, independente dos lucros da Egave. Portanto, o trabalho
era remunerado, prestado pessoalmente de forma não eventual (era responsável
pela gerência de oficina de concessionárias de veículos) e trabalhava sob
subordinação jurídica – não há dúvidas de que se trata de uma real relação de
vínculo empregatício. Quando foi desligado de suas funções na Target Veículos,
também foi desligado da Egave. Também cabe destacar que o suposto sócio da
Egave, apesar de receber na forma de lucros distribuídos, desconhece o lucro
auferido pela Egave. Também não soube dizer quais são as funções exercidas pelo
sócio administrador “de direito” da empresa
– Leonardo Prudente - e sequer o conhece. Quanto aos três diretores vice-
presidentes da Jorlan S/A, declarou que não sabe quais são suas funções e
atribuições na Egave, mas que eles coordenavam, em conjunto com Maria Rolim,
reuniões quadrimestrais para definição de metas e diretrizes e para
acompanhamento de resultados das concessionárias de veículos, evidenciando
novamente que são os verdadeiros administradores da Egave. (...)

XLIV) o depoimento da Sra. Vanda Maria Ferreira Caitano, que foi colhido no procedimento
de fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os seguintes comentários por
parte da fiscalização em 2011:
(...) muito importante o depoimento acima. Embora não seja formalmente
empregada de empresas do grupo OCP, a depoente é responsável pela área
contábil e tributária destas empresas - assina todos os livros contábeis e foi a
principal responsável por providenciar esclarecimentos e documentos da Egave e
da Jorlan S/A solicitados durante o procedimento fiscal. Nas respostas a
intimações, assinava como gerente contábil do grupo OCP. Embora tenha relatado
que há um contador responsável na Jorlan S/A, as intimações lavradas durante esse
Fl. 4885
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procedimento fiscal eram enviadas para Goiânia para que ela respondesse. Apesar
da relevância e complexidade de suas atividades, alegou que não há documentos
que comprovem o acompanhamento, pela Egave e pela Jorlan S/A, dos serviços de
consultoria prestados, pois havia reuniões em que cada um fazia suas anotações
informalmente. Seu depoimento também evidencia novamente que Leonardo
Prudente não é administrador de fato da Egave, pois relatou que suas atividades se
resumem a ceder sua assinatura em procurações e outros documentos; a depoente
também alegou que ele pergunta sobre o andamento das atividades mas não
soube especificar como ocorre efetivamente tal acompanhamento. Certamente,
uma empresa com lucro anual superior a R$ 12.000.000,00, constituída por pessoas
com diversas formações e especialidades e com atuação em variadas unidades da
federação, requer uma administração que não se resuma a assinar documentos e
perguntar informalmente sobre o andamento das atividades. Já quando
questionada sobre as funções de Orlando Carlos Júnior, Antônio Carlos e Luís
Fernando, enquanto sócios da Egave, ela não soube responder. (...)
XLV) o depoimento do Sr. Antônio Rui Masiero, que foi colhido no procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os seguintes comentários por
parte da fiscalização em 2011:
(...) embora seja sócio da Egave desde sua constituição, alega não possuir
documentos
relacionados
aos
serviços
prestados.
Sequer
comprovou
documentalmente os rendimentos que recebe mensalmente. Informou que o
escopo do trabalho de consultoria era definido nos contratos assinados pela Egave
que, conforme já demonstramos, caracterizam-se por disposições genéricas.
Trabalhou para empresas que integram o grupo OCP, sendo que a prestação de
serviços em cada empresa ocorreu em períodos distintos. (...

XLVI) o depoimento do Sr. Nilson Luiz Delascio Cusatis, que foi colhido no procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os seguintes comentários por
parte da fiscalização em 2011:
o declarante foi identificado por diversas pessoas como diretor operacional da
Jorlan S/A e da Orca, conforme descrito neste relatório. Apesar disso, afirma que
prestava serviços de consultoria. Há formulários (FMP) do setor de recursos
humanos da Orca Veículos em que o declarante, qualificado como diretor
operacional da Orca, aprova contratação de empregados. Na reclamatória
trabalhista de Éder Leoni, foram juntados formulários FMP em que Nilson Cusatis
assina como diretor operador da Jorlan S/A. Vários gerentes contratados por
intermédio da Egave disseram que trabalham sob sua subordinação. A fim de
tentar mascarar a relação de emprego, o depoente disse que auxilia chefes de
departamento, que sugere admissões e demissões e que os sócios da Egave são
gestores e não gerentes - o art. 62 da CLT define que gerentes são os exercentes de
cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto no artigo, os
diretores e chefes de departamento ou filial(o diretor operador é o ocupante do
maior cargo de gestão operacional na estrutura das concessionárias). Também
informou que não representa a Jorlan S/A com relação a terceiros nem indica
representantes; porém Éder Leoni juntou a seu processo de reclamatória
Fl. 4886
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trabalhista um documento em que é nomeado e constituído preposto da Jorlan S/A
para representá-la no Judiciário – quem assina o documento é Nilson Cusatis,
identificado como diretor operador da Jorlan S/A (quando este documento foi
assinado, Nilson Cusatis já atuava como sócio da Egave). Já em outro ponto do
depoimento, fica evidente que os sócios da Egave trabalham sob subordinação
jurídica, pois declara que General Motos do Brasil estabelece metas para as
concessionárias e que os vice-presidentes da Jorlan S/A determinam que ele e os
gestores de departamento as cumpram. Quanto à administração da Egave, ele
afirmou que Leonardo Prudente é o administrador e que Maria Rolim cuida da
parte administrativa. Também disse que Leonardo Prudente e os três vice-
presidentes coordenam reuniões quadrimestrais para avaliação de resultados e
discussão de metas. Por outro lado, Leonardo Prudente declarou que não participa
de reuniões em que tais assuntos são discutidos. Outros sócios também
confirmaram que tais reuniões eram coordenadas por Maria Rolim e pelos três
vice-presidentes e que sequer conheceram Leonardo Prudente.
XLVII) o depoimento da Sra. Maria Lucia da Silva Souza, que foi colhido no procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os seguintes comentários por
parte da fiscalização em 2011:
“durante visita à sede da Jorlan S/A, a declarante foi identificada por secretária da
diretoria da empresa como responsável pelo setor administrativo financeiro. Um
empregado do departamento, Luciano Luiz de Lima, também a identificou como
gerente do setor. Entretanto, ela declara que é sócia da Egave e apenas presta
serviços de consultoria. Ao solicitarmos cópias de alguns documentos da Jorlan S/A
durante a visita, ela foi a responsável por chamar advogados para acompanhar a
ação no local e também por providenciar as cópias – apenas não assinou o Termo
de Retenção por não ser formalmente empregada da empresa. Designou um
funcionário subordinado a ela, Luciano Luiz de Lima, para assinar o documento.”
XLVIII) o depoimento da Sra. Maria Abadia Leão Rolim (foi funcionária da Jorlan SA até
janeiro de 2001 e no mesmo ano tornou-se uma das sócias fundadoras da Egave), que foi
colhido no procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, e que recebeu os
seguintes comentários por parte da fiscalização em 2011:
Mária Rolim apresentou respostas pouco esclarecedoras. Não informou que
atividades desenvolve; relatou que presta serviços para várias empresas mas não as
relacionou; afirmou que as demandas de serviços eram, quase sempre, feitas pela
administração da empresa (Leonardo Prudente disse que ele não exerce esta função), mas
não informou quem eram os administradores de fato; esclareceu que há reuniões para
acompanhamento de resultados mas não possui documentação comprobatória.
Inicialmente, informou que iria comparecer à DRFB em Brasília-DF para entregar suas
respostas e prestar eventuais esclarecimentos mas no dia marcado não veio e informou que
teve um problema de saúde – suas respostas foram entregues por Vanda Maria Ferreira
Caitano. Maria Rolim foi citada por outros sócios como a pessoa de confiança dos vice-
presidentes da Jorlan S/A (sócios administradores de fato da Egave) e responsável pela
controladoria das empresas do grupo OCP. Verificamos que ela consta como secretária da
mesa em diversas assembleias, reuniões de diretoria e reuniões de sócios das empresas do
grupo OCP. Documentos analisados na reclamatória trabalhista de Arlindo Boemer também
apresentam evidências neste sentido. Foram juntados e-mails em que Arlindo Boemer
Fl. 4887
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negocia seu acerto rescisório com Antônio Carlos Machado. Maria é copiada em vários e-
mails e faz intermediação entre os dois para solucionar o impasse criado na época.

XLIX) a constatação, efetuada em visita realizada a um estabelecimento da Jorlan SA
durante o procedimento de fiscalização de 2011, de que todos os gerentes citados pelos
empregados da Jorlan SA são sócios da EGAVE (Maria Lúcia da Silva Sousa, Alessandra
Doreia Figueiredo, Estênio Tibério Pereira da Costa, Alessandro Gonçalves Farias, Leandro
Lourenço Dias de Mattos e Carlo Carvalho Farinha);

L) a declaração prestada pelos Srs. Leandro Lourenço Dias de Mattos e Alessandro
Gonçalves Farias, durante o procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011,
de que o Sr. Nilson Cusatis era o superior hierárquico deles;

LI) o fato de constar em propostas de venda de veículo retidas durante o procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011 a autorização e a assinatura de dois sócios da
Egave, Estênio Tibério Pereira da Costa e Alessandra Doreia Figueiredo, que são
identificados nas propostas, respectivamente, como “Gestor Veículos Novos Jorlan S/A” e
como “Gestora de Negócios”;

LII) o fato de constar em propostas de venda de veículo retidas durante o procedimento de
fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, a autorização e a assinatura de um sócio da
Egave, Alessandro Gonçalves Farias, que é identificado na proposta como “Gestor de
Seminovos Jorlan S/A”;
LIII) fato do Sr. Estênio Tibério Pereira da Costa, que é sócio da Egave, ter informado,
durante o procedimento de fiscalização realizado na Jorlan SA em 2011, que é
gerente/gestor do departamento de veículos novos e que os gerentes de Peças, Serviços e
Veículos Seminovos, são, respectivamente Leandro Mattos, Carlo Farinha e Alessandro
Farias
LIV) a constatação, efetuada em visita realizada pela fiscalização em 2011 as dependências
de outra empresa do grupo econômico ao qual integra a Jorlan SA (concessionária Orca
Taguatinga, da empresa OCT Veículos Ltda), de que a maioria dos gerentes apontados pelos
empregados (da OCT Veículos ltda) eram sócios da Egave;
LV) a constatação de que a notícia “Jorlan Goiânia, recebe prêmio de Concessionária Classe
A”, vinculada no sítio eletrônico da Jorlan SA (http://www.jorlan.com/noticias-
interna/belohorizonte/10410 - acesso em 04/11/2014) relacionou a presença de vários
sócios da Egave como executivos do grupo econômico ao qual integra a Jorlan SA (Orlando
Carlos Júnior – Vice Presidente; Antônio Carlos - Vice Presidente; Welliton Souza - Diretor de
Marketing; Thaisa Silva- Gerente Financeira; Regina Maria - Diretora de Consórcio; Maria
Leão - Diretora de Controladoria e Finanças) e como gerentes da Jorlan SA (Mozainiel
Correia - Gerente de vendas e Adão Guaribaldine - Gerente de Peças);
Fl. 4888
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LVI) o fato de sócios da EGAVE cadastrados “na rede social voltada para o mercado
profissional” divulgarem que exerceram, no período fiscalizado, ou que ainda exercem,
cargos de gestão, direção e gerência, em empresas do grupo econômico ao qual integra a
Jorlan AS.
LVII) o fato de sócios da EGAVE serem mencionados em notícias divulgadas em outros sítios
eletrônicos como gerentes, diretores e gestores, de empresas do grupo econômico ao qual
integra a Jorlan SA;
LVIII) o fato de, em diligência fiscal, ex-empregados da Jorlan S/A Veículos Automotores
Importação e Comércio e da OCT Veículos Ltda terem informado que o seu Chefe imediato,
Gerente da área/setor/seção ou Diretor da área/setor/seção/departamento, é sócio da
EGAVE,
Cabe observar que alguns desses elementos de prova e constatações, se forem
analisados individualmente, podem até conferir um aparente caráter de normalidade ao
arcabouço formal criado pela Autuada (Jorlan SA Veículos Automotores Importação e
Comércio), para dissimular o vínculo real com trabalhadores formalmente vinculados à
EGAVE - Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, no entanto, quando
apreciados todos em conjunto, comprovam que foi correta a análise da autoridade fiscal,
uma vez que demonstram que a Autuada, visando escapar da incidência das contribuições
sociais previdenciárias e das contribuições para terceiros, utilizou-se de interposta pessoa
jurídica (EGAVE - Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda, inscrita no CNPJ sob
n. 04.832.433/0001-64) para intermediar pagamentos a trabalhadores que lhe prestavam
serviços (à Autuada) na condição real de segurados empregados e contribuintes individuais.
Restou configurada, portanto, uma das hipóteses de simulação prevista no artigo
167 do Código Civil brasileiro, que prescreve que “haverá simulação nos negócios jurídicos
quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem, ou quando contiverem declaração, confissão,
condição ou cláusula não verdadeira”.
Sobre as dificuldades da comprovação de simulação, que devem ser levadas em
conta na análise das provas coletadas pela autoridade fiscal, cabe lembrar os ensinamentos
de GALVÃO TELLES:
Em regra, porém, dado que os simuladores procuram furtar-se a olhares indiscretos
e dado que as contra declarações são entre nós pouco utilizadas, não existe prova
direta da simulação. Esta terá de provar-se indiretamente, através de presunções. A
simulação deixa quase sempre vestígio que a denunciam: há fatos, circunstâncias
que a experiência aponta como sintomas ou índices do caráter fictício ou
imaginário de um ato jurídico. Pelos meios admissíveis em direito, nomeadamente
através de testemunhas ou documentos, o interessado provará esses fatos ou
circunstâncias e, conjugando-os e apreciando-os segundo o seu prudente critério, o
tribunal formará juízo. A simulação representa um esforço de construção artificial,
distanciada e deformadora da realidade, e raras vezes essa construção será um
todo lógico e coerente, que forma cobertura completa dos fatos. A verdade vem à
superfície e denuncia-se através de brechas daquela construção. Os indícios que
Fl. 4889
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fazem presumir a simulação serão particularmente convincentes se se tornar
aparente um motivo simulatório. Por exemplo, alguém que está crivado de dívidas e
com ameaças de execuções, declara vender a um parente próximo a maior parte
dos seus bens, mas continua na posse deles e a satisfazer os respectivos encargos e
cobrar os respectivos rendimentos; as circunstâncias são suspeitas, e o motivo
simulatório ou causa simulandi está à vista, é o intuito de fraudar os credores. (in,
Manual do contratos em geral. 3a ed., Lisboa, 1995. p. 172-174)

A Autuada (Jorlan SA) e os demais sujeitos passivos, em sede de impugnação, apresentam
uma série de alegações visando demonstrar que as constatações e elementos de prova
arrolados acima não têm o condão de demonstrar que a empresa EGAVE – Empresa Gestora
de Administração e Vendas S/C Ltda existe apenas no plano formal e que foi utilizada pela
Autuada para efetuar o pagamento de remunerações a segurados empregados e segurados
contribuintes individuais que lhe prestaram serviços, sob a forma dissimulada de
distribuição de lucros.
Da análise de tais alegações, porém, verifica-se que as mesmas não se sustentam.
A Autuada e os demais sujeitos passivos, em suas impugnações, alegam que o fato da
EGAVE – Empresa Gestora de Administração e Venda S/C Ltda prestar serviços somente
para empresas do grupo econômico da Autuada não comprovava nada.
De fato, se for considerado de forma isolada, o fato da EGAVE – Empresa Gestora de
Administração e Vendas S/C prestar serviços somente para empresas do grupo econômico
da Autuada, não é suficiente para comprovar as conclusões expostas pela autoridade fiscal.
Sucede que a constatação de tal fato é apenas um dos diversos elementos de prova
arrolados pela autoridade fiscal no Termo de Verificação Fiscal de fls. 4279 a 4329, que,
quando analisados de forma conjunta, não deixam dúvidas de que a Autuada, visando
escapar da incidência das contribuições sociais previdenciárias e das contribuições para
terceiros, utilizou-se de interposta pessoa jurídica (EGAVE - Empresa Gestora de
Administração e Vendas S/C Ltda., inscrita no CNPJ sob n. 04.832.433/0001-64) para
intermediar pagamentos a trabalhadores que lhe prestavam serviços (à Autuada) na
condição real de segurados empregados e contribuintes individuais.
As alegações no sentido de que a constituição formal da empresa EGAVE, assim como o
contrato de prestação de serviços e as notas fiscais, comprovam que esta existe também no
plano fático não podem prosperar, já que, da análise das provas coletadas pela autoridade
fiscal, é fácil constatar que tal fato e documentos exteriorizam atos simulados, porquanto
não refletem a verdadeira condição da EGAVE e a verdadeira relação existente entre ela e a
Autuada (Jorlan SA).
Verifica-se, portanto, que estes documentos (contrato de prestação de serviços e notas
fiscais), assim como o fato de a EGAVE ter sido constituída formalmente, ao contrário do
que alega a Autuada e os demais sujeitos passivos, não têm o condão de invalidar as
conclusões da autoridade fiscal, já que fazem parte do arcabouço formal criado pela
Autuada para dissimular o pagamento de remunerações a segurados empregados e
segurados contribuintes individuais que lhe prestavam serviços.
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A alegação de que a migração de trabalhadores empregados de empresas do grupo
econômico da Autuada para o quadro societário da EGAVE ocorreu de forma espontânea
não condiz com a realidade, já que vários trabalhadores prestaram depoimentos indicando
que a migração ocorria por determinação dos administradores do grupo econômico da
Autuada.
A alegação de que a situação do Sr. Leonardo Carlos da Silva Prudente, sócio-gerente
detentor da maior parte das cotas da EGAVE era normal, não condiz com a realidade, já que,
em depoimentos prestados à autoridade fiscal, declarou que “realiza apenas atividades
burocráticas, como assinar documentos” e demonstrou que “ignora dados básicos da Egave:
não sabe quem são seus clientes (são apenas oito empresas), quais são os maiores
contratos, quem são os sócios que recebem a maior fatia dos lucros, quais os parâmetros
para divisão dos lucros, quem são os demais sócios (lembrou o nome de apenas seis), quais
as atividades desenvolvidas pelos sócios e o respectivo local; que sócios moveram ações
trabalhistas contra a Egave”.
O fato da GM e da Honda enquadrarem os sócios da EGAVE como empregados da Jorlan SA
e de outras empresas integrantes do seu grupo econômico, ao contrário do que alegam os
Impugnantes, ajuda a comprovar as conclusões da autoridade fiscal, já que demonstra como
tais trabalhadores eram considerados de fato pelas montadoras representadas pela Jorlan
SA e por outras empresas integrantes do seu grupo econômico.
O fato de não existir documentação que comprove que existia controle pela Jorlan SA dos
serviços prestados por sócios da EGAVE, ao contrário do que alegam os Impugnantes, ajuda
a comprovar as conclusões da autoridade fiscal, já que não é crível que numa prestação de
serviços do porte da contratada entre a Jorlan SA e a EGAVE, os trabalhos sejam realizados
apenas com controles informais.
A alegação de que a terceirização de mão de obra pode ocorrer tanto em atividades fim
como meio é improcedente, já que o Enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho é
hialino ao determinar que a terceirização tem caráter excetivo e que deve ser considerada
ilícita, salvo nos casos de autorização legal de contratação de trabalho temporário, quando
envolver atividade fim:
I
- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei
no 6.019, de 03.01.1974).
II
- A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera
vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional
(art. 37, II, da CF/1988).
III
- Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de
vigilância (Lei no 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços
especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e
a subordinação direta.
IV
- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica
a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações,
inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações
públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam
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participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da
Lei no 8.666, de 21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)
Nesse sentido, ensina o mestre Maurício Godinho Delgado:
III. TERCEIRIZAÇÃO: CARACTERIZAÇÃO E EFEITOS JURÍDICOS
1. Terceirização Lícita e Ilícita
A ordem jus trabalhista distingue entre terceirização lícita e ilícita. Mas esclareça-se: à
medida que o padrão genérico de contratação de força de trabalho, no país, mantém-se
dentro da fórmula empregatícia clássica, conclui-se que as hipóteses de terceirização lícita
são excetivas.
A)
Terceirização Lícita: situações-tipo – As situações-tipo de terceirização
lícita estão, hoje, claramente assentadas pelo texto do Enunciado 331, TST.
Constituem quatro grandes grupos de situações sociojurídicas delimitadas. São as
que se seguem.
Em primeiro lugar, situações empresariais que autorizem contratação de trabalho
temporário (Enunciado 331, I)
(...)
Em segundo lugar, “atividades de vigilância”, regidas pela Lei n. 7.102/83
(Enunciado 331, III, ab initio).
(...)
O terceiro grupo de situações passíveis de contratação terceirizada lícita é o que
envolve atividades de conservação e limpeza (Enunciado 331, III)
(...)
O quarto grupo de situações passíveis de contratação terceirizada lícita diz respeito
a serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.
Esse grupo envolve atividades não expressamente discriminadas, mas que se
caracterizam pela circunstância unívoca de serem atividades que não se ajustam ao
núcleo das atividades empresariais do tomador de serviços – não se ajustam, pois,
às atividades-fim do tomador.
(...)
B)
Ausência de Pessoalidade e Subordinação Diretas – O Enunciado 331 tem o
cuidado de esclarecer que o modelo terceirizante não pode ser utilizado de modo
fraudulento. Assim, estatui que se manterá lícita a terceirização perpetrada, nas
três últimas situações-tipo acima enunciadas, desde que inexistente a pessoalidade
e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços
(Enunciado 331, III, in fine, TST)
(Curso de direito do trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005. pgs. 438 a 441)
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A alegação de que não restaram demonstrados os requisitos do vínculo empregatício de
sócios da EGAVE com a Autuada (Jorlan SA) é improcedente, já que os mesmos foram
expressamente expostos pela autoridade fiscal, conforme o excerto do Termo de
Verificação Fiscal de fls. 4279 a 4329 transcrito abaixo:
6.2 Caracterização como Segurados Empregados – Remuneração Egave
104.
O contribuinte e a Egave defendem que houve prestação de serviços de
consultoria e que não há vínculo empregatício entre os sócios da Egave e as
empresas do grupo OCP. No entanto, não foi esta a situação fática averiguada.
105.
No caso desta fiscalização, no plano dos fatos, a reunião dos pressupostos
versados no art. 3o da CLT, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e
subordinação, foi demonstrada por meio da análise do inalterado suposto contrato
de prestação de serviço, da composição societária e administração da Egave, dos
julgamentos de Reclamatórias Trabalhistas, das informações colhidas em 2011 e
2012 nas duas fiscalizações anteriores em empresas do grupo OCP, das declarações
de ex-empregados, e das informações coletadas na internet.
106.
Essa reunião dos pressupostos da relação de emprego, previstos no art. 3o
do Decreto-Lei n. 5.452, de 1o de maio de 1943 (CLT), no art. 12 da Lei n.
8.212/1991 e no art. 9o do Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, promana da
raiz constitucional da sociedade empresária Egave e já fora comprovada
exaustivamente de forma exemplificativa pela Auditoria da Jorlan de 2011:
(...)
327. É fato incontroverso que os sócios da Egave detentores de uma quota de R$
1,00 atuavam como gerentes de departamentos/setores em empresas do grupo
OCP, compondo sua estrutura organizacional. Foram diversas as provas coletadas
durante o procedimento:
(...)
332.
Diante dos elementos relatados, é lógico concluir que estão presentes a
onerosidade, não-eventualidade e pessoalidade na relação entre sócios da Egave e
empresas do grupo OCP (entre elas, a Jorlan S/A).
333.
A onerosidade foi comprovada pela Egave que relacionou os rendimentos
creditados aos sócios no período fiscalizado - também declarou estes valores em
DIPJ. Há depoimentos de sócios ou ex-sócios da Egave afirmando que a
remuneração comportava parcelas fixa (valor mínimo) e variável, esta em
decorrência do alcance de metas. Como relatamos anteriormente, os rendimentos
de cada sócio são definidos pela administração da Egave que é exercida pelos vice-
presidentes da Jorlan S/A.
334.
Quanto à não-eventualidade, esclarecemos que os sócios da Egave
prestavam serviços relacionados direta ou indiretamente com as atividades
normais das empresas contratantes, como venda de veículos novos e usados,
serviços de oficina, venda de peças, administração e finanças, negócios,
contabilidade, operação de concessionárias, entre outras. São serviços de natureza
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não eventual, de necessidade permanente e essenciais ao funcionamento normal
da empresa.
335.
Também está presente a pessoalidade. Os serviços eram prestados por
pessoas físicas que exerciam funções de gerência, apesar da simulação envolvendo
a Egave. Vale lembrar que muitas vezes a pessoa física era demitida sem justa
causa de sua condição de empregado e continuava a prestar os mesmos serviços
como sócio da Egave. Também foram relatadas outras situações que demonstram
a contratação de pessoa física e não da Egave. Armando Bulgari Filho afirmou que
Forlan Caminhões (empresa do grupo OCP) realizou processo seletivo para a vaga
de diretor operacional e foi informado que deveria ser sócio da Egave apenas no
momento da formalização da contratação. Roberto Carlos Moreira Carvalho
declarou que foi convidado para assumir a diretoria operacional da Jorlan S/A e que
sua contratação foi formalizada mediante admissão na Egave. Antônio Gamaliel
Alves de Souza contou, conforme autos do processo de reclamatória trabalhista
proposta por Arlindo Boemer Antunes Costa, que Jorlan lhe ofereceu a opção de
prestar serviços como empregado ou como sócio da Egave. Por fim, Arlindo
Boemer, no mesmo processo, relatou e comprovou que negociou sua contratação
e remuneração, como pessoa física, com a administração da J-Par sem
intermediação da Egave; além disso, comprovou que começou a receber seu salário
após o acordo com a empresa J- Par mas antes da formalização de seu ingresso no
quadro societário da Egave.
336.
Quanto à subordinação jurídica, são necessárias mais algumas
ponderações para consolidar fatos diversos já relatados:
337.
De acordo com defensores da subordinação objetiva, “a subordinação
deve gravitar em torno da atividade e exercitar-se pela integração do empregado
na organização empresarial”.
(...)
339.
No caso sob análise, já demonstramos que os sócios da Egave detentores
de uma quota atuavam na gerência de departamentos/setores da fiscalizada,
constituindo-se, assim, parte integrante da organização empresarial (subordinação
objetiva).
340.
Quanto à sujeição ao poder diretivo e disciplinar do empregador, várias
evidências já foram relatadas. Vejamos:
-
Roberto Carlos Moreira Carvalho foi diretor operacional (operador) da
Jorlan S/A enquanto sócio da Egave. Em depoimento, relatou que recebia diretrizes
e prestava contas do seu trabalho em reuniões coordenadas pelos três vice-
presidentes da Jorlan S/A e por Mária Rolim (ela atuava na controladoria do grupo).
Afirmou que era o maior executivo operacional da fiscalizada e que todos os
funcionários da empresa estavam sob sua subordinação, inclusive os sócios da
Egave que prestavam serviços como gerentes de departamento.
-
Sylvio Machado Tosta Junior era empregado da Orca (empresa do grupo
OCP), trabalhava como gerente de serviços (oficina), foi demitido sem justa causa e
convidado a exercer a mesma função na Jorlan S/A. Declarou que tinha poder para
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demitir funcionários em sua área de atuação mas que a demissão era submetida à
anuência do operador (Nilson Cusatis e posteriormente Roberto Carlos M.
Carvalho). Também afirmou que as reuniões das quais participava, enquanto sócio
da Egave, eram coordenadas pelos três vice-presidentes da Jorlan S/A.
-
Eder Leoni dos Anjos informou que era empregado da Jorlan S/A e recebeu
uma proposta, de Nilson Cusatis, diretor operacional da Jorlan e sócio da Egave,
para ser demitido e continuar a prestar os mesmos serviços como sócio de uma
empresa de consultoria - Egave. Relatou que: aceitou o convite e realmente
continuou a exercer a mesma atividade com as mesmas atribuições e
prerrogativas; que era subordinado ao diretor operacional da Jorlan S/A -
inicialmente Nilson Cusatis e, depois, Roberto Moreira Carvalho; que as metas e
resultados esperados em sua atividade eram enviados por meio de e-mails dos
vice-presidentes da Jorlan S/A e dos diretores operacionais (Nilson Cusatis e,
posteriormente, Roberto Moreira Carvalho); que havia reuniões para apresentar
resultados dos trabalhos desenvolvidos para a Jorlan S/A; que além de todos os
gerentes, participavam o diretor operacional e, eventualmente, o vice-presidente
Luís Fernando; que nunca participou de reuniões para apresentar resultados para a
Egave e que sequer conhece o sócio administrador Leonardo Prudente; que estava
sob subordinação dos três diretores vice-presidentes da Jorlan S/A.
-
Pedro Neres de Azevedo foi empregado da Jorlan S/A até maio de 2008
quando trabalhava como gerente de oficina/serviços. Foi demitido sem justa causa
e admitido como sócio da Egave no mês seguinte para exercer a mesma função em
outra empresa do grupo OCP. Esclareceu que: na Orca-BH estava subordinado a
Antônio Augusto e Silva de Sá Peixoto; que na Honda Plaza (Target) estava
subordinado a João Batista Leite Costa; que ambos eram diretores operacionais
(operadores) destas empresas além de serem sócios da Egave; que podia admitir e
demitir, sendo que o processo passava pela autorização da diretoria; que havia
reuniões quadrimestrais, coordenadas por Mária Rolim e pelos vice-presidentes da
Jorlan S/A.
-
Ricardo Motta Rímolo foi gerente de vendas diretas da Jorlan S/A no
período em que foi sócio da Egave. Era subordinado a Nilson Cusatis que definia e
comunicava as metas que deveria atingir, acompanhava os resultados dos
trabalhos, além de negociar o valor de seus rendimentos.
-
Ailton Alves Junior tornou-se sócio da Egave por ocasião de sua demissão
da Jorlan BH (era gerente de veículos usados) e continuou a trabalhar na mesma
empresa e exercendo a mesma atividade que exercia quando era formalmente
empregado da Jorlan BH.
-
Alessandro Farias e Leandro Mattos, gerentes de veículos seminovos e de
peças, respectivamente, prestaram depoimento em seus locais de trabalho e
informaram que seu gerente é Nilson Cusatis (diretor operacional da Jorlan S/A).
-
Estênio Tibério, gerente de veículos novos da fiscalizada, também prestou
depoimento em seu local de trabalho e relatou que está subordinado ao diretor
vice-presidente Luís Fernando.
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-
Documentos do setor administrativo da Jorlan S/A (ficha de movimentação
de pessoal) juntados ao processo de reclamatória trabalhista de Eder Leoni
demonstram que ele tinha poderes para admitir, demitir, promover, transferir
empregados da Jorlan S/A desde que aprovado pelo diretor operacional.
-
As duas reclamatórias trabalhistas analisadas, propostas por ex-sócios da
Egave contra a Egave e empresas do grupo OCP, disponibilizaram provas
testemunhais (inclusive depoimentos dos vice-presidentes da Jorlan S/A) e
documentais que corroboram que estas pessoas físicas trabalhavam sob
subordinação jurídica da empresa contratante dos serviços. O pacto simulatório, na
maioria das vezes, é verbal para que não sejam produzidas provas documentais; daí
a importância destes processos trabalhistas em que os reclamantes apresentaram
e-mails e documentos de uso interno que evidenciam a subordinação jurídica.
(...)
342. De todo o exposto, concluímos que estão presentes todos os elementos
caracterizadores da relação de emprego. De fato, não há como desconhecer o
vínculo empregatício entre o sujeito passivo e trabalhadores que lhe prestaram
serviços, mesmo que tais serviços estejam mascarados sob o rótulo de serviços de
consultoria prestados pela Egave. Jorlan S/A, ao pagar remunerações a
trabalhadores por meio de empresa interposta, se esquivava indevidamente de
pagar benefícios trabalhistas e contribuições previdenciárias.
O contribuinte, desde que pratique atos válidos e lícitos, sem dissimulação, pode
organizar seus negócios de forma a evitar a ocorrência de fatos delineados em lei como
passíveis de tributação. Isso porque a Constituição Federal confere aos cidadãos a
liberdade de fazer qualquer coisa que não seja vedada, ou exigida pela lei (artigo 5o, II), e
prevê que um dos fundamentos do Estado Brasileiro é a livre iniciativa (artigo 1o, IV). Desse
direito, constitucionalmente assegurado, e do fato que a obrigação tributária só pode
nascer validamente pela ocorrência efetiva de uma hipótese de incidência prevista em lei
(art.150, I da CF), decorre a legitimidade de o contribuinte planejar suas atividades de
forma a procurar incorrer em situações legais de menor tributação.
A linha divisória entre a economia fiscal legítima, denominada pela doutrina de elisão fiscal,
e a redução ilegítima da carga tributária, designada de evasão fiscal, é, por vezes,
extremamente tênue. Contudo, no presente caso, restou evidente que não agiu a
fiscalização no sentido de desconsiderar um planejamento tributário lícito, mas, sim, de
buscar a realidade subjacente. Isso porque, dentre os princípios que norteiam o processo
administrativo tributário encontra-se o da verdade material, onde o que prevalece é a
realidade fática sobre a realidade formal.
Caracterizado que a forma jurídica adotada não reflete o fato concreto, o Fisco encontra-se
autorizado “a determinar os efeitos tributários decorrentes do negócio realmente realizado,
no lugar daqueles que seriam produzidos pelo negócio retratado na forma simulada pelas
partes” (Amaro, Luciano, ob. cit., p. 233/234)
Portanto, diante das circunstâncias evidenciadas e em razão da primazia da verdade
material sobre a formal, o procedimento utilizado pela fiscalização se mostra correto,
Fl. 4896
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porquanto a realidade subjacente demonstra que a empresa EGAVE – Empresa Gestora de
Administração e Venda S/C Ltda existe apenas no plano formal e que foi utilizada pela
Autuada (Jorlan SA) para efetuar o pagamento de remunerações a segurados empregados e
segurados contribuintes individuais que lhe prestavam serviços, sob a forma dissimulada de
distribuição de lucros.

3.
Multa de ofício qualificada de 150%

No que tange à multa de ofício qualificada de 150% exigida nos autos de infração de
DEBCAD no 51.071.431-5 e no 51.071.432-3, observa-se que a mesma tem como amparo o
artigo 44, inciso I e § 1o, da Lei no 9.430/1996, que assim dispõem:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - (...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)

Como se percebe, a aplicação da multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinquenta por
cento) tem lugar quando se configurar uma das hipóteses previstas nos artigos 71, 72 e 73
da Lei no 4.502/1964, que assim dispõem:
Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I
- da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II
– das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou deferir o seu pagamento.
Fl. 4897
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Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos no art. 71 e 72.

No presente caso, verifica-se, compulsando os autos, que a autoridade fiscal, ao contrário
do que alega a Autuada, agiu com acerto ao aplicar multa de ofício de 150%, visto que esta
(Autuada), conforme já demonstrado no item 2 do presente voto (2. Simulação – Utilização
de interposta pessoa jurídica, existente apenas no plano formal, para efetuar pagamentos a
trabalhadores que prestam serviços à contratante na condição real de segurados
empregados e de segurados contribuintes individuais), dissimulou a contratação de
segurados empregados e o pagamento de pró-labore a segurados contribuintes individuais
mediante a utilização de interposta pessoa jurídica existente apenas no plano formal.
Quer dizer, restou caracterizada a fraude prevista no artigo 72 da Lei no 4.502/1964, pois a
Autuada, de forma intencional, agiu visando impedir a ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária principal (trabalho remunerado prestado por segurados empregados e
segurados contribuintes individuais).
Diante do exposto, portanto, deve ser declarada procedente a aplicação, nos autos de
infração de DEBCAD no 51.071.431-5 e no 51.071.432-3, da multa qualificada de 150%
prevista no artigo 44, inciso I e §1o, da Lei no 9.430/1996.
Em relação às alegações no sentido de que a multa de ofício de 150% aplicada nos autos de
infração de DEBCAD no 51.071.431-5 e no 51.071.432-3 é inconstitucional por ser
confiscatória e por ferir os princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da
proporcionalidade, cabe apenas dizer que as mesmas não podem ser apreciadas no
presente julgamento, já que é vedado à autoridade julgadora, em sede de processo
administrativo fiscal, devido ao caráter vinculado da autuação das instâncias
administrativas, afastar a aplicação, por inconstitucionalidade ou ilegalidade, de lei, decreto
ou ato normativo em vigor.
Assim, quaisquer discussões acerca da inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos legais
exorbitam da competência das autoridades administrativas, às quais cabe, apenas, cumprir
as determinações da legislação em vigor.
Nesse sentido, preceitua o caput do artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional,
lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (inserido pela MP no
449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009)

Esse também é o entendimento reiterado da jurisprudência administrativa:
PREVIDENCIÁRIO - OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS -DESCUMPRIMENTO - MULTA -
ILEGALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE - ARGUIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.
(...)
Fl. 4898
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É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a arguição a respeito da
constitucionalidade ou ilegalidade e, em obediência ao Princípio da Legalidade, não
cabe ao julgador no âmbito do contencioso administrativo afastar aplicação de
dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico pátrio.
Recurso Voluntário Negado.
(2o Conselho de Contribuintes, Acórdão no 206-00.293, 6a Câmara, Relatora Ana
Maria Bandeira, publicado no DOU em 28.02.2008)
Ou ainda
CUSTEIO - AUTO DE INFRAÇÃO - ARTIGO 33, § 2.o DA LEI N.o 8.212/91 C/C ARTIGO
283, II, "j" DO RPS, APROVADO PELO DECRETO N.o 3.048/99. APLICÁVEL O PRAZO
DECADENCIAL DE DEZ (10) ANOS PARA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS
PREVIDENCIÁRIOS
-
IMPOSSIBILIDADE
DE
VERIFICAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA.
(...)
A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao Poder
Judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do Poder Executivo.
Recurso Voluntário Negado.
(2o Conselho de Contribuintes, Acórdão no 206-00.220, 6a Câmara, Relatora Elaine
Cristina Monteiro e Silva Vieira, publicado no DOU em 28.02.2008)

PIS. SEMESTRALIDADE. A base de cálculo do PIS corresponde ao faturamento do
sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador apenas até a edição da MP
1.212/95. SELIC. JUROS DE MORA. CONSTITUCIONALIDADE. Não cabe ao julgador
administrativo apreciar a constitucionalidade de leis e atos administrativos, por se
tratar de matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. Recurso negado.
(2o Conselho de Contribuintes, Acórdão no 204-01616, 4a Câmara, Relator Rodrigo
Bernardes de Carvalho, publicado no DOU de 17/08/2007)
INCONSTITUCIONALIDADE.
ARGUIÇÃO.
-
A
autoridade
administrativa
é
incompetente para apreciar arguição de inconstitucionalidade de lei. Súmula 1o
C.C. no 2. (...)
(1o Conselho de Contribuintes, Acórdão no 101-95897, 1a Câmara, Relatora Sandra
Maria Faroni, data da decisão - 06/12/2006)
PIS. JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
LIMITES
DA
INCOMPETÊNCIA
DAS
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVAS
PARA
APRECIAÇÃO. SÚMULA No 2 DO 2o CC. A autoridade administrativa não é
competente para decidir sobre a constitucionalidade e a legalidade dos atos
baixados pelos Poderes Legislativo e Executivo.
(...)
Fl. 4899
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66
(2o Conselho de Contribuintes, 1a Câmara, Acórdão no 201-80.761, publicado no
DOU de 05/03/2008)

4
Prova documental
Em relação ao requerimento de juntada posterior de documentos cumpre apenas frisar que
a prova documental, em sede de processo administrativo fiscal federal, será apresentada na
impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a
menos que reste demonstrada alguma das hipóteses previstas no parágrafo 4o do artigo 16
do Decreto n.o 70.235/72 (fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação
oportuna por motivo de força maior; refira-se a fato ou a direito superveniente; destine-se a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos).
5- Conclusão do voto
Por
todo
o
exposto, manifesto-me pela improcedência da
impugnação e, consequentemente, pela manutenção do crédito tributário
exigido no auto de infração de DEBCAD no 51.071.433-1. Manifesto-me,
também, pelo não conhecimento, por ilegitimidade passiva, da impugnação
em relação às pessoas jurídicas Orlando Carlos Participações Societárias
Ltda, OCS Investimentos SA, Jorlan Participações Societárias Ltda, Target
Veículos Ltda, Parsec Corretora de Seguros Ltda, Orsa Agenciadora de
Serviços e Seguros Ltda, Jorlan Administradora de Consórcio Ltda, JPAR –
Distribuidora de Veículos Ltda, BR France Veículos Ltda, OCT Veículos
Ltda e BR Road Motors Ltda, e às pessoas físicas Antônio Carlos Machado e
Silva, Luis Fernando Machado e Silva, Orlando Carlos da Silva Júnior e
Vanda Maria Ferreira Caitano.

Do Recurso voluntário

A recorrente foi intimada da lavratura, pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil - RFB, do Auto de Infração - AI DEBCAD N.o 51.071.433- 1, para
cobrança de crédito previdenciário no valor de total de R$ 1.768.506,71 (um milhão,
setecentos e sessenta e oito mil, quinhentos e seis reais e setenta e um centavos).

O referido Auto de Infração tem por objeto crédito de contribuições
destinadas às outras entidades componentes do Fundo de Previdência e Assistência
Social FPAS 515 (INCRA, FNDE, SENAC, SESC e SEBRAE), correspondentes ao período de
apuração compreendido entre as competências de janeiro de 2011 a dezembro de 2012,
acrescidas de multa de oficio de 150% e juros.

Concluiu a autoridade lançadora pela existência de simulação jurídica
e fraude na contratação de serviços de consultoria prestados pela empresa Egave
Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda., eis que esta seria participante do
grupo econômico Orlando Carlos Participações, em razão de prestar serviços para todas
as empresas do bloco e por possuírem sócios em comum; tendo sido criada para
Fl. 4900
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aumentar as retiradas de pró-labore dos diretores vice-presidentes e pagar a
remuneração de empregados que exerciam funções de gerência mediante interposição
fraudulenta da empresa interposta para ocultar a ocorrência de fatos geradores de
obrigações tributárias e trabalhistas.
Apresentada impugnação, defenderam as recorrentes a inexistência
de obrigação principal, bem como da acessória decorrente, dado que sobre as
remunerações pagas aos sócios administradores da empresa supostamente interposta
não incide contribuição previdenciária.
Aduz que a empresa pretensamente interposta fora contratada
através de celebração de contrato regulado exclusivamente pelo direito civil, com intuito
de fornecer mão-de-obra qualificada em áreas predeterminadas e específicas, mediante
pagamento de contraprestação em valor, visando uma melhora na qualidade dos
serviços para, assim, sobreviver à concorrência do mercado.
Sustentaram que dada a caracterização indiscutível da empresa tida
como interposta como de direito, cujos atos constitutivos observaram estritamente as
imposições da legislação civil, tendo sido, inclusive, registrados em órgão empresa
prestar serviço exclusivamente a empresas pertencentes a um único grupo econômico,
impossível falar-se na presença dos requisitos ensejadores de relação empregatícia.
Requereram, assim, o afastamento da multa aplicada de oficio, de
forma qualificada, ou, alternativamente, sua redução, e a posterior juntada de
documentos comprobatórios, dada a observância, pelo processo administrativo, ao
princípio da verdade material.
Mantendo-se o crédito tributário, ao entender que as provas
coligidas apontariam no sentido de as recorrentes terem violado preceitos trabalhistas
previdenciários, julgou-se improcedente a impugnação apresentada.
Por fim, restou assentado no v. acórdão a impossibilidade de
afastamento ou redução da multa qualificada aplicada de oficio, em razão do princípio da
legalidade administrativa e, em razão da conduta de simulação supostamente adotada
pelas recorrentes.
3. DO MÉRITO
Não há como prosperar o entendimento assentado no v. acórdão
recorrido, eis que, ao contrário consignado, não houve qualquer omissão quanto ao
lançamento mensal em títulos próprios das empresas impugnantes, quanto a fatos
geradores de contribuição social.
É que, na verdade, não houve pagamento de remuneração a
segurados de forma a ensejar a incidência de contribuição previdenciária.
Ou seja, em que pese a fundamentação constante do v. acórdão, não
merece subsistir a multa aplicada por suposto descumprimento de obrigação acessória, e
tampouco a constituição indevida dos créditos principais.
Foram considerados no lançamento fiscal questionado como fatos
geradores das contribuições previdenciárias, supostas remunerações que teriam sido
pagas a segurados empregados e contribuintes individuais das empresas recorrentes, por
meio da Egave Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C LTDA., as quais, segundo
entendimento da fiscalização, corresponderiam a retiradas de pró-labore dos vice-
presidentes e pagamento de empregados ocupantes de cargos de gestão.
Entretanto, os valores pagos aos sócios, da suposta empresa
Fl. 4901
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interposta, ao contrário do sugerido no auto de infração, não significam pagamento de
pró-labore ou de remuneração de modo a ensejar a incidência de contribuição
previdenciária, porquanto correspondem a distribuição de lucros entre sócios.
O que ocorreu no caso em exame foi que as recorrentes, em busca
de maior competitividade no mercado, socorreram-se de mecanismo econômico e
administrativo absolutamente lícito e comum, consistente na contratação de pessoa
jurídica especializada para fornecimento de força de trabalho em áreas específicas.
Com efeito, a acirrada competição atual dos mercados vem
obrigando as empresas a focarem seus esforços cada vez mais em negócios-chaves,
deixando sob a administração e condução de outras empresas especializadas o
desempenho de outras atividades que outrora se desenvolviam sob a forma de
contratação direta de empregados.
É nesse contexto que a gestão moderna e sustentável das
companhias exige que se trabalhe com consultorias de terceiros especializados, visando à
otimização dos processos internos de gestão, sendo certo que resta improvável a
subsistência de uma empresa que dispense essa forma alternativa de contratação de
serviços no atual cenário econômico.
Trata-se, diferentemente, da celebração de contrato regulado
exclusivamente pelo Direito Civil, figurando de um lado, empresa especializada em
prestar serviços, enquanto, de outro lado, empresa tomadora desses serviços, cujo
objeto é a transferência, para a primeira, de atividades que antes eram executadas
diretamente pela tomadora de serviços, mediante pagamento de contraprestação.
A sociedade empresária aberta justamente para prestar serviços a
outra pessoa jurídica vende sua força de trabalho na condição de verdadeiro empresário,
emitindo notas fiscais com absoluta autonomia na execução das tarefas.
Com efeito, os sócios da pessoa jurídica são pessoas capazes, de
direitos e obrigações, não podendo ser designadas como verdadeiros incapazes.
Isso porque a autoridade fiscal deu a entender que os sócios da
empresa supostamente interposta seriam pessoas incapazes que teriam sido
manipuladas pelas recorrentes, de modo a ludibriar o fisco e prejudicar seu capital
econômico.
Vale destacar que jamais houve qualquer indicação de vício no
negócio jurídico celebrado com as recorrentes.
Registre-se, desde logo, que a licitude da forma de contratação
independe da natureza da atividade transferida, sendo certo que, a utilização de serviço
especializado de outra pessoa jurídica, somente poderá ser considerada irregular, no
caso de se encontrarem presentes, os pressupostos da relação.
Com efeito, a conclusão a que se chegará após a análise das razões é
que efetivamente ficou comprovado que houve sim a prestação de serviço pela empresa
supostamente interposta.
As robustas provas anexadas pelas recorrentes em sua impugnação
comprovaram e comprovam, ainda, os requisitos exigidos para efetivação da prestação
dos serviços, tais como: a) planejamento; b) metas estabelecidas; c) prazos; d) resultados
que seriam alcançados quando da formalização do contrato de prestação dos serviços.
Não se pode sequer admitir que a autoridade fiscalizadora tenha
pretendido proibir a utilização de tais contratos, eis que o objeto é compatível com esse
Fl. 4902
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instrumento e os respectivos serviços são executados por empresa contratada, com seus
próprios sócios, trabalhando sob seu poder de comando e assumindo ela o risco da
prestação dos serviços contratados.
Assim, nada mais absurdo do que querer descaracterizar um contrato
de prestação de serviço entre pessoas jurídicas, feito na mais absoluta legalidade e
transparência, em obediência à legislação que regula o Direito Civil.
A jurisprudência já acolheu o entendimento de que as empresas
prestadoras de serviços desenvolvem atividades legais:
"As empresas denominadas prestadoras de serviços que não se
confundem com as fornecedoras de trabalho temporário (Lei n.o 6.109/74), desenvolvem
atividades lícitas, já que inexiste no ordenamento jurídico nacional óbice legal ao
respectivo funcionamento (Constituição Federal, art. 153, § 2o). Não obstante a
finalidade destas empresas constituir a prestação de serviços a terceiros, são elas que
contratam, assalariam e dirigem o trabalho realizado por seus empregados, além de
assumir os risco ínsitos à atividade econômica desenvolvida. Dentro deste contexto,
depreende- se que o vínculo de emprego entre as prestadoras e seus empregados não se
comunica com a tomadora dos serviços, que tão-somente realiza contrato de natureza
civil com a prestadora, nos parâmetros legais."
(TRT 12a Reg. RO 2.922/85-Ac. 1aT., 22.09.86, Rel. Juiz Heráclito
Pena)
De fato, aplica-se ao caso o mesmo entendimento predominante nas
hipóteses de contratos de terceirização, cuja licitude, mesmo em se tratando de
transferência da atividade-fim, foi bem destacada por José Janguiê Bezerra Diniz:
"Admitir-se a terceirização apenas na atividade meio seria o mesmo
que inadmiti-la, porquanto, na maioria das vezes se torna impossível fazer essa distinção.
É o que ocorre na construção civil, nas editoras e na indústria automobilística. E, no caso,
o vínculo empregatício se forma com a empresa fornecedora, em face da inexistência de
fraude, já que sói configurar um contrato de direito civil entre as duas empresas,
plenamente admissível no ordenamento jurídico positivo."
(Revista LTr. Vol. 60, n.o 02, fevereiro de 1996, p. 209)
A terceirização refere-se, portanto, à vinculação, através de contrato
regulado pelo Direito Civil, de uma empresa especializada em prestar serviços, por isso
chamada empresa prestadora, a outra que se utiliza desses serviços, denominada
empresa tomadora.
Em decorrência desse contrato, há a transferência para a empresa
prestadora de atividades que antes eram executadas pela tomadora de serviços.
Nessa toada, passa a ser daquela empresa prestadora, que como
contraprestação recebe o pagamento de valores previamente estabelecido, toda a
responsabilidade sobre o serviço.
Portanto, há de se ter como absolutamente regular a utilização de
serviço especializado de outra pessoa jurídica quando estiverem presentes: a) existência
de um contrato de prestação de serviço regulado pelo Código Civil; b) a constituição de
uma pessoa jurídica pelos prestadores de serviço; c) a prestação dos serviços de modo
pessoal pelos sócios da pessoa jurídica ou por terceiros por ele designados, inclusive na
qualidade de empregado da pessoa jurídica; e d) a não caracterização do contrato de
emprego.
Fl. 4903
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Estando presentes os referidos pressupostos, tem-se como regular a
utilização do serviço especializado, especialmente aquele desenvolvido pela Egave
Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C LTDA, não havendo que se falar em
qualquer tipo de simulação ou fraude.
Justamente considerando a alternativa da terceirização como uma
realidade plenamente factível que as recorrentes, diante da ausência de qualquer
impedimento legal, optaram por adotá-la.
No ano de 2008, em função de uma crise no setor automotivo,
demandou-se que especialistas fossem contratados de modo a minimizar os impactos
negativos desse processo.
Amparando-se na alternativa da terceirização, as recorrentes, na
contramão do cenário que se apresentou, conseguiram resultado próspero, muito
embora o lucro obtido tenha sido à menor do que o esperado.
Foi nesse contexto de dificuldades para o segmento da indústria
automotiva que as recorrentes firmaram o instrumento particular de prestação de
serviços com a Egave Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C LTDA.
Viu-se assim que, buscando a descaracterização do vínculo de
natureza exclusivamente civil decorrente da apontada relação contratual, a autoridade
previdenciária tenta descaracterizar a própria composição societária da empresa
prestadora dos serviços, para, em seguida, insinuar a existência de relação empregatícia
para com os seus sócios e as recorrentes.
Esclareça-se, por oportuno, que nenhuma irregularidade se verifica
na constituição da pessoa jurídica da empresa interposta, cujos atos constitutivos
observaram estritamente as imposições legais, tratando-se, pois, de verdadeira empresa
de direito.
Não retira a legalidade da apontada constituição societária a
invocada flexibilidade das quotas de Leonardo Carlos Prudente, e tampouco os valores
das quotas de cada sócio ou a diversidade de participação de cada qual, porquanto a
legislação civil não fixa piso mínimo de participação societária, deixando ao livre alvedrio
daqueles que se unem pela affectio societatis a regulação e a constituição da distribuição
de quotas entre os sócios da sociedade.
Enfim, os sócios são livres para dispor sobre a responsabilidade pela
negociação e elaboração dos contratos, pela orientação dos sócios consultores, pelo
acompanhamento dos serviços prestados e pela própria definição dos critérios de
distribuição dos lucros aos sócios, não descaracterizando a licitude da relação societária
as evasivas suspeitas levantadas pela Delegacia da Receita Federal do Brasil.
Nessa linha, conforme devidamente esclarecido nas informações
prestadas pelos sócios da empresa Egave, a quantia de lucro por eles recebida era por
eles próprios definida em assembleias anuais realizadas pelos sócios, confirmadas por
atas registradas apresentadas pelo sócio Leonardo Carlos Prudente, sempre mediante
concordância da maioria, sendo os respectivos pagamentos realizados na forma de
antecipação mensal.
Ainda, de acordo com os depoimentos, os sócios da Egave Empresa
Gestora de Administração e Vendas S/C LTDA. não tinham direito a décimo terceiro, nem
a férias, sendo que os descansos eram programados com base em uma escala de viagens
entre sócios, de acordo com a conveniência de cada um.
Fl. 4904
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Ademais, conquanto alguns de seus sócios tenham, em algum
momento, mantido relação de emprego com as recorrentes, fato é que não lhes foi
imposto como condição para a contratação constituir a empresa EGAVE, sendo certo que
seus desligamentos e a subsequente associação decorreram de sua livre iniciativa e
espontânea vontade.
E tal opção não causa nenhuma surpresa ou estranheza, na medida
em que, como cediço, essa espécie de prestação de serviço, justamente por conferir ao
prestador maior autonomia e liberdade no desempenho de suas atividades, afigura-se
economicamente vantajosa também para o atendimento de seus interesses particulares,
não se prestando a beneficiar exclusivamente a empresa tomadora, como
equivocadamente pretende fazer crer a autoridade previdenciária.
Nota-se, ainda, que das informações prestadas pelos sócios da
empresa Egave que tiveram anterior vínculo empregatício com as recorrentes, não se
verifica qualquer pendência a receber dessas empresas, as quais, por ocasião das
respectivas rescisões, pagaram-lhes tudo o que era devido.
No que diz respeito às atividades exercidas por Leonardo Carlos
Prudente como sócio administrador da empresa prestadora de serviços, em que pese ter
declarado explicitamente ser o responsável pela Egave Empresa Gestora de
Administração e Vendas S/C LTDA., colhe-se de suas declarações que jamais fora
funcionário de qualquer das empresas recorrentes e que sua responsabilidade envolvia o
controle dos contratos, dos valores a receber e da distribuição das atividades aos demais
sócios para execução dos trabalhos, assim como autorizado pelos atos constitutivos da
sociedade.
Da mesma forma, nenhuma irregularidade se verifica no fato de a
Egave Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C LTDA. haver prestado serviços
exclusivamente para as recorrentes, pois, quanto ao tema, inexiste qualquer vedação
legal.
O que releva considerar é que, a despeito desta situação meramente
circunstancial, os sócios da empresa prestadora de serviços eram, de fato, livres para
prestarem consultoria a quem desejassem.
Fixada a legitimidade da pessoa jurídica prestadora dos serviços,
verifica-se, de outra banda, que não restou evidenciada qualquer irregularidade no
contrato de natureza civil por ela firmado com as recorrentes para a prestação de
serviços de consultoria mediante o pagamento de uma contraprestação fixada
contratualmente por livre disposição das partes contratantes.
Diferentemente do alegado pela autoridade previdenciária, os sócios
da Egave Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C LTDA. atuavam, de fato e de
direito, como consultores das recorrentes.
Note-se que, justamente por não serem seus funcionários, as
recorrentes não mantinham qualquer controle sobre as pessoas que eram designadas
para Egave Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C LTDA. para prestar os
serviços contratados, fugindo ao seu conhecimento a quantidade de horas de consultoria
prestada por cada qual.
Conforme devidamente justificado nos esclarecimentos prestados
pelas recorrentes, a demanda por serviços era baseada de acordo com suas
necessidades, enquanto os acompanhamentos das metas estabelecidas davam-se por
Fl. 4905
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meio de reuniões realizadas periodicamente, nas quais as discussões ocorriam de forma
meramente verbal, sem consignação em atas ou em qualquer outro documento.
A ausência de documentação de tais tratativas, ou mesmo a
informalidade de sua condução, entretanto, não retira a validade do contrato de
prestação de serviços firmado, não tendo o condão de induzir à descaracterização da
natureza civil do vínculo firmado.
A legitimidade de tal acerto também não resta afastada pela
empresa prestadora não fornecer às recorrentes discriminação dos serviços prestados.
Ora, se a prestação de serviços se dava de forma regular e
satisfatória, não há razão para se exigir qualquer esclarecimento acerca das condições da
prestação, ainda que tal providência estivesse prevista no contrato firmado entre as
partes.
Releva considerar, portanto, que os serviços prestados e os seus
respectivos pagamentos encontram-se devidamente comprovados pelas notas fiscais
apresentadas, tendo sido devidamente contabilizados nos registros tanto da empresa
prestadora quanto da empresa tomadora. Note-se que, em relação a esta última, os
contratos de prestação de serviços e as notas fiscais referentes às despesas foram
contabilizados nas contas "Consultoria em Gestão Executiva", "Consultoria em Gestão em
Vendas" e "Consultoria em Administração".
Outrossim, a prova coligida aos autos evidencia que os sócios da
empresa prestadora, embora trabalhassem de forma pessoal, não mantinham qualquer
relação de subordinação direta para com a administração das empresas recorrentes.
Ademais, como já destacado, não lhes foi imposto como condição
para a contratação constituir a pessoa jurídica com a qual as recorrentes firmaram
contrato de prestação de serviços, tendo a associação decorrido de sua própria iniciativa
e por sua livre e espontânea vontade.
O que se verifica é que o negócio comercial firmado entre as pessoas
jurídicas se deu de forma regular e legal, sem imposição, mas mediante deliberação
mútua, das condições e dos critérios fixados para a prestação dos serviços.
Enfim, os sócios da Egave Empresa Gestora de Administração e
Vendas S/C LTDA. não atuaram de forma alguma como empregados das empresas
recorrentes, muito embora alguns deles, antes da constituição da nova pessoa jurídica,
tenham sido funcionários dessas.
Diferentemente, atuaram como verdadeiros empresários, com
absoluta autonomia, mantendo com as empresas recorrentes relação de trabalho
indireta, de natureza jurídica absolutamente distinta da empregatícia.
Os sócios da Egave Empresa Gestora de Administração e Vendas S/C
LTDA., inclusive, tinham total autonomia de trabalho, não se sujeitando ao cumprimento
de horários definidos desde que as metas estipuladas pelo cliente fossem estabelecidas.
Os trabalhos eram distribuídos entre os sócios conforme a
disponibilidade e área de afinidade de cada qual, sendo que não se submetiam a ordens
dos diretores das recorrentes, os quais apenas transmitiam as diretrizes gerais das metas
a serem atingidas.
Nesse quadrante, não se vislumbra na hipótese, sequer de forma
dissimulada, a presença dos requisitos previstos nos artigos 2o e 3o da CLT, pois ausente
a subordinação do trabalho prestado pelos sócios da EGAVE, sendo certo que coube a
Fl. 4906
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esta (prestadora dos serviços) a assunção de todos os riscos do empreendimento, além
da direção das atividades e do pagamento da respectiva remuneração, o que afasta a
existência de vínculo de emprego entre eles e a OCT ou entre eles e as demais empresas
do grupo OCP.
Nesse contexto, resta descaracterizada a relação de emprego
imaginada pela fiscalização previdenciária, subsistindo incólume a legitimidade do
contrato de natureza civil celebrado com a pessoa jurídica EGAVE, que tinha como objeto
a prestação de serviços diversos para atender à empresa automobilística cliente.
Nessas condições, a outra conclusão não se chega senão a de que os
pagamentos recebidos pelos sócios da EGAVE não constituem hipótese de incidência da
contribuição previdenciária, porquanto, ao contrário de que se entendeu, não
representam remuneração de segurados, não sendo aptas, pois, a ensejar a deflagração
dos fatos geradores presumidos pela autoridade fiscal.

Cabe destacar que o Ministério Público do Trabalho de Belo
Horizonte determinou o arquivamento da denúncia de fraude da EGAVE com a OCT
Veículos e/ou com qualquer outra empresa do Grupo, haja vista a comprovação de que a
relação contratual existente entre a EGAVE e a OCT é absolutamente legal e lídima,
caindo por terra, assim, qualquer entendimento da autoridade fiscal de simulação o u
fraude nas relações contratuais existentes as partes, restando afastada, de forma
insofismável, a hipótese de incidência de contribuição previdenciária.
Com efeito, conforme se infere dos referidos documentos, o pela
Egave não possui qualquer mácula, não viola o disposto na Súmula 331 do TST e não
caracteriza relação de emprego.
O próprio Ministério Público do Trabalho, que tem a missão
constitucional de agir contra qualquer ilegalidade nas relações trabalhistas reconhece
que os contratos de prestação de serviços existentes entre a empresa Egave e as
Recorrentes não possui qualquer ilegalidade laboral, não configura burla a qualquer
direito trabalhista.

Ora, se os contratos existentes entre a Egave e Recorrentes não
possuem qualquer mácula aos direitos trabalhistas, como reconhecido pelo Parquet
laboral, não há que se falar em fraude à legislação previdenciária e, tampouco, em
incidência de contribuição previdenciária.

Portanto, não restando configuradas as hipóteses de incidência das
contribuições sociais, outra solução não comporta o presente caso senão a
desconstituição dos lançamentos indevidamente efetuados e o afastamento das multas
aplicadas, haja vista a manifesta inocorrência do fato gerador das contribuições sociais e
das obrigações acessórias correspondentes.
Por fim, cabe salientar que o contrato de trabalho é sempre
individual. Assim, cabia a autoridade fiscal caracterizar, individualmente, um a um, cada
contrato de trabalho existente, em atendimento ao princípio da primazia da realidade,
princípio este que rege os contratos de trabalho.
Pontua-se, ainda, que a autoridade fiscal não logrou êxito em
caracterizar cada contrato de trabalho, sequer apenas um, o que, de toda forma,
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descaracteriza qualquer relação de trabalho e, consequentemente, a hipótese de
incidência de contribuição previdenciária.
A corroborar o entendimento acima esposado, cabe salientar que na
parte de alteração da classificação da distribuição de lucros para remuneração, a
fiscalização não conseguiu comprovar que a contabilidade não retrataria a realidade, ou
seja, que não se trataria de distribuição de lucros, o que a acarreta a improcedência dos
autos de infrações.
Da mesma forma, a fiscalização, quando da formalização do
lançamento, deixou de indicar pormenorizadamente no relatório fiscal todos os
elementos de fato que o levaram a efetuar o enquadramento de sócio como segurado
empregado, a fiscalização deixou de apontar um a um em cotejo com o conjunto de
provas que sustenta o lançamento, quais foram os documentos e fatos em específico,
que justificaram o reenquadramento de sócios na qualidade de segurados empregados,
tendo o feito de forma genérica em violação ao disposto no artigo 142 do Código
Tributário Nacional.
Cediço que para que haja a caracterização de segurado empregado
deve a autoridade fiscal elencar de forma individual as condutas de cada segurado. Ou
seja, deve a autoridade fiscal listar os supostos empregados, um a um, e os fatos e atos
que os caracterizam como segurados empregados ou individuais.
Não havendo essa individualização, como não houve na hipótese,
não podem as recorrentes serem condenadas ou autuadas ao pagamento de quaisquer
contribuições, ou, se tanto, deve a autuação permanecer apenas em relação aos
supostos empregados que a fiscalização, de forma individual, apontou e fundamentou a
existência de contrato de trabalho, lembrando-se que este, em nosso ordenamento
jurídico, é sempre individual.
Neste sentido, inclusive, o posicionamento desse Conselho, in verbis:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2007
PAGAMENTOS EFETUADOS A PESSOAS FÍSICAS POR INTERMÉDIO DE PESSOAS JURÍDICAS
INTERPOSTAS.
CARACTERIZAÇÃO
DO
VÍNCULO
EMPREGATÍCIO.
LANÇAMENTO.
ENQUADRAMENTO. NECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DA PRESENÇA CUMULATIVA DOS
REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 30 DA CLT. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE.
ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. Deve o auditor fiscal, quando da formalização do
lançamento, indicar pormenorizadamente no relatório fiscal todos os elementos de fato
que o levaram a efetuar o enquadramento de autônomo como segurado empregado,
demonstrando inequivocamente e de forma cumulativa, a presença da onerosidade,
habitualidade, pessoalidade e subordinação, de forma a não restarem dúvidas sobre a
legitimidade e fundamentação do procedimento levado a efeito, sob pena de nulidade. No
caso dos autos, o fiscal deixou de apontar um a um em cotejo com o conjunto de provas
que sustenta o lançamento, quais foram os documentos em específico, que justificaram o
reenquadramento de sócios na qualidade de segurados empregados, tendo o feito de
forma genérica em violação ao disposto no art. 142 do CTN.
LANÇAMENTO. AFERIÇÃO INDIRETA. DESCONSIDERAÇÃO DA CONTABILIDADE E NÃO
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. CONTRADIÇÃO E CONFUSÃO NOS ARGUMENTOS QUE
JUSTIFICAM A ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO. POSSIBILIDADE DO FISCAL EFETUAR O
LANÇAMENTO COM BASE EM INFORMAÇÕES DA CONTABILIDADE. PRESUNÇÃO INDEVIDA
DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DAS CONTRIBUIÇÕES E NÃO APENAS DE SUA BASE
DE CÁLCULO. Em se tratando de caso no qual a fiscalização deixou de justificar a adoção
do procedimento de aferição indireta de contribuições sociais previdenciárias, ainda mais
Fl. 4908
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em havendo confusão de entendimentos da própria fiscalização seja quanto ao dispositivo
legal que fundamenta o arbitramento, ou mesmo qual a motivação de sua adoção, é de
ser declarado nulo o lançamento. A mera ocorrência de irregularidades formais em folha
de pagamento, por si só não tem o condão de justificar o lançamento por aferição
indireta, ainda mais quando o próprio relatório fiscal deixa claro que valores constantes
na contabilidade, mesmo que contabilizados em títulos impróprios, são elementos
confiáveis para o lançamento, e os realiza com base neles, além de considerar
documentos como não apresentados, não por colidência de sua forma com a legislação,
mas por discordância das informações dele constantes.

CONTRATAÇÃO DE ESTAGIÁRIOS AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A
CONTRATAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A LEI 64.74/77. LEI 8.212/91. Tendo em vista
que a recorrente contratou estagiários com inobservância das disposições constantes na
Lei 6.474/77, resta claro que a regra de não incidência preceituada no art. 28, 90, "i" da
Lei 8.212/91, deixou de ser devidamente observada, de modo que deve ser mantido, sobre
este aspecto, o lançamento
.
PAGAMENTOS EFETUADOS A COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO. LANÇAMENTO. ART.
22, IV, DA LEI 8.212/91. LEGALIDADE. Tendo em vista que a recorrente efetuava
comprovadamente pagamentos a cooperativas de trabalho médico e odontológico, de
acordo com os documentos constantes nos autos, uma vez que não comprovou o
recolhimento das contribuições incidentes, de acordo com as disposições da Lei 8.212/91,
é de se manter o lançamento efetuado.

LANÇAMENTO.
GRUPO
ECONÔMICO
PRESENÇA
DOS
ELEMENTOS
CARACTERIZADORES. AUTODENOMINAÇÃO E CONTROLE CENTRALIZADO. Nos
termos do art. 30, IX, da Lei 8.212/91, uma vez comprovada a presença de fatores
que configurem a existência de grupo econômico de empresas, especialmente
quando a própria recorrente reconhece as empresas como componentes de um
grupo, devem ser consideradas como responsáveis solidárias ao lançamento objeto
do Auto de Infração.
Recursos de Oficio Negado e Voluntário Provido em Parte.
(CARF, Processo n.o 10830.012365/2008-23, Acórdão n.o 2401-002.811, relator
Conselheiro Igor Araújo Soares, sessão do dia 22/01/2013)

Logo, para que haja o reenquadramento de sócios como segurados
empregados é necessário que a fiscalização aponte um a um em cotejo com o conjunto
de provas que sustenta o lançamento, quais foram os documentos e fatos em específico
que justifiquem o reenquadramento, sendo que a feitura de forma genérica viola o artigo
142 do Código Tributário Nacional, como na hipótese.

Portanto, não restando configurada a hipótese de incidência da
contribuição social, outra solução não comporta o presente caso senão a reforma do v.
acórdão para que se proceda à desconstituição dos lançamentos indevidamente
efetuados e o afastamento das multas aplicadas, haja vista a manifesta inocorrência do
fato gerador das contribuições sociais e das obrigações acessórias correspondentes.
Nesse diapasão, se não subsistem os lançamentos
correspondentes às obrigações principais, a mesma sorte devem
seguir os autos de infração lavrados em decorrência do descumprimento de obrigações
acessórias, veja-se:
PROCESSUAL CIVIL.
"TRIBUTÁRIO E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEVER
Fl. 4909
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INSTRUMENTAL. CTN, ART. 113, CAPUT E §§. DEFEITO NA INICIAL DOS EMBARGOS. CPC, ART. 284.
PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE. (...)

III. A obrigação acessória tem relação instrumentalidade com a obrigação principal.
Assim, fenecendo a primeira, não pode subsistir a segunda.
IV. Apelo e remessa oficial improvidos."
(AC 1997.01.00.045483-6/MG; APELAÇÃO CÍVEL, Rel. JUIZ HILTON QUEIROZ, Rel.
Convocada JUÍZA VERA CARLA CRUZ, 4a Turma do TRF da 1a Região, DJ de 17/03/2000, p.
276)

Ora, se não se verificou o fato gerador das contribuições sociais em
relação às operações apontadas pela fiscalização, não há o que ser lançado, quanto
aspecto, na contabilidade da empresa.

Certo é que, ao contrário do que se entendeu, todos os tributos
efetivamente devidos pelas empresas foram devidamente arrecadados e recolhidos, com
a correspondente informação nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social e registro nas folhas de pagamentos
e na contabilidade da empresa. apontada no auto de infração em questão, impõe-se o
afastamento da multa aplicada pela autoridade previdenciária.

De toda a sorte, na eventualidade de mantença do auto de infração,
com aplicação da multa por descumprimento da obrigação acessória, ad argumentandum
tantum, impõe-se, ao menos, a redução do quantum indevidamente arbitrado.
De outra banda, merece ser afastada, ao menos reduzida, a multa de
oficio aplicada à empresa.
Como demonstrado acima, não houve remuneração de segurados
empregados e contribuintes individuais que tenham prestado serviços à JORLAN S/A e a
empresas do grupo OCP por meio da EGAVE, e sim contratação lícita de outra pessoa
jurídica para a prestação de serviços de consultoria, mediante o pagamento de
contraprestação fixada em contrato.

Diante da regularidade do contrato de natureza civil firmado entre a
JORLAN S/A e EGAVE, não há que se falar em qualquer tentativa do sujeito passivo de
simular situação diversa da realidade dos fatos e tampouco em utilização de empresa
interposta, não restando caracterizada a ocorrência de fraude capaz de autorizar a
aplicação da multa de oficio no percentual qualificado de 150% (cento e cinquenta por
cento) do tributo a pagar.
Sequer no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) pode ser
fixada a multa de oficio. Conquanto não se olvide que a aplicação de multa punitiva
atende aos objetivos da sanção tributária, não se pode coadunar com a aplicação de
multa cujo percentual é manifestamente excessivo e desproporcional.
A propósito leciona Paulo César Baria de Castilho "embora a multa
não seja tributo (art. 3o do CTN), tanto a moratória, quanto aquela por sonegação,
também pode ser confiscatória quando extrapola os limites da razoabilidade e desvirtua
sua finalidade, uma vez que nossa Carta Política de 1988 veda tanto o confisco tributário
(art. 150, inc. IV), quanto o confisco de forma geral (art. 5o, inc. XXII, e art. 170, inc. II)."
Fl. 4910
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(Confisco Tributário, página 133, Editora Revista dos Tribunais).
Na mesma linha, observa Sacha Calmon que "uma multa excessiva
ultrapassando o razoável para dissuadir ações ilícitas e para punir os transgressores
(caracteres punitivo e preventivo da penalidade) caracteriza, de fato, uma maneira
indireta de burlar o dispositivo constitucional que proíbe o confisco. Este só poderá se
efetivar se e quando atuante a sua hipótese de incidência e exige todo um processus. A
aplicação de uma medida de confisco é algo totalmente diferente da aplicação de uma
multa. Quando esta é tal que agride violentamente o patrimônio do cidadão contribuinte,
caracteriza-se como confisco indireto e, por isso, é inconstitucional." (Teoria e prática das
multas tributárias, página 67).
Resta claro, portanto, que a multa não pode ter caráter confiscatório,
sendo perfeitamente cabível a sua redução quando verificado seu valor excessivo - como
ocorre no caso ora em exame, sob pena de violação ao princípio da vedação do confisco
(art. 150, IV, da CF) - também aplicável às infrações --, bem como aos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade.
Justamente
sob
o
fundamento de
ser desproporcional e
confiscatória, o Eg. Tribunal Regional Federal da 1a Região já reduziu de 75% e de 60%
para 20% a multa de oficio aplicável aos débitos fiscais federais, consoante precedentes a
seguir colacionados:
"TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA
FÍSICA. JUROS DE MORA. TAXA SELIC, APLICAÇÃO SEM CUMULAÇÃO
COM OUTRO ÍNDICE DE REAJUSTAMENTO. REDUÇÃO DA MULTA DE
75% PARA 20%. POSSIBILIDADE.
(...)
3. O percentual da multa fixado em 75% é realmente
desproporcional e tem feição de confisco. Deve ser fixado, de acordo
com o art. 59 da Lei 8.383/91, em 20% sobre o valor atualizado do
débito.".
(APELAÇÃO
CÍVEL
-
200234000036355;
Processo:
200234000036355/DF; OITAVA TURMA; Data da decisão: 13/5/2005
Documento: TRF100211791; Fonte: DJ DATA: 3/6/2005 PAGINA: 84;
Relatora:
DESEMBARGADORA
FEDERAL
MARIA
DO
CARMO
CARDOSO) - grifou-se.
"(...) 1.0 percentual da multa fixado em 60% é realmente
desproporcional. Deve ser fixado de acordo com o art. 59 da Lei
8.383/91 em 20% sobre o valor atualizado do débito.
2. Apelo da embargante improvido.
3. Apelo do INSS e remessa parcialmente providos." (AC
2000.01.00.085146-0/DF, Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz, Quarta
Turma, in DJ 07/11/2003 p. 67).

O mesmo posicionamento já restou sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, conforme
se infere dos arestos a seguir transcritos:
"ICM. Redução de multa de feição confiscatória.
-Tem o S.T.F. admitido a redução de multa moratória imposta com
base em Lei, quando assume ela, pelo seu montante desproporcionado, feição
confiscatória." (RE 91.707/MG, Ministro Moreira Alves, Segunda Turma, DJ de
Fl. 4911
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29/02/1980).
"MULTA FISCAL. PODE O JUDICIÁRIO, ATENDENDO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO
CONCRETO, REDUZIR MULTA EXCESSIVA APLICADA PELO FISCO. PRECEDENTES DO
S.T.F. RECURSO NÃO CONHECIDO." (RE 82.510/SP, Rel. Min. LEITÃO DE ABREU)
"EXECUTIVO FISCAL. GRADUAÇÃO DA MULTA DE ACORDO COM A GRAVIDADE DA
INFRAÇÃO E COM A IMPORTÂNCIA DESTA PARA OS INTERESSES DA ARRECADAÇÃO.

Pode o Judiciário, atendendo às circunstâncias do caso concreto, reduzir a sanção
excessiva aplicada pelo fisco. Precedentes do Supremo Tribunal Federal: Recurso
extraordinário conhecido mas não aprovado." (RE 60.476/SP, Rel. Min. EVANDRO
LINS)

Nessas condições, faz-se mister o afastamento da multa de oficio, em
razão de seu caráter manifestamente confiscatório, ou, ao menos, a sua redução para o
percentual de 20% (vinte por cento), nos termos dos precedentes jurisprudenciais acima
colacionados
Ante o exposto, resta evidenciado que não restou configurada nos
autos qualquer hipótese de descumprimento da obrigação principal, tampouco obrigação
acessória, razão pela qual se faz imperiosa a reforma do v. acórdão para afastar o crédito
tributário mantido pelo v. acórdão.
Assim, esperam e requerem as recorrentes que seja reformado o
acórdão recorrido para julgar improcedente o auto de infração em todos os seus termos,
afastando-se a multa indevidamente aplicada ou, na eventualidade de sua mantença,
que reforme o v. acórdão para que sua fixação observe o patamar mínimo previsto na lei
de regência.
Por fim, em homenagem ao princípio da verdade material, requerem,
ainda, a juntada posterior de documentos que comprovem os fatos alegados

Fez-se também a juntada de Procedimento de Investigação do
Ministério Público do Trabalho, contudo referente a período distinto daquele que é objeto
deste processo.

Sem manifestação da Fazenda Nacional

É o relatório

VOTO
Conselheiro Marcus Gaudenzi de Faria, Relator

O recurso voluntários apresentado é tempestivos e atende aos demais requisitos de
admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido.
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Conforme exposto, o lançamento vinculado ao processo (DEBCAD no 51.071.433-1),
onde foram lançadas contribuições para outras entidades e fundos (FNDE, INCRA, SENAC, SESC,
SEBRAE e SESCOOP), no período de janeiro de 2011 a dezembro de 2012, acrescidas de multa de
ofício de 150% e juros e
Pugnam pela reforma do acórdão recorrido, em síntese, pela consideração dos
seguintes argumentos:
 Negócio jurídico lícito entre empresas, sendo descabido o enquadramento
dos segurados vinculados à EGAVE como empregados – alega-se a ausência
de tipificação (questão central de mérito)
 Multa de oficio qualificada (150%), descabimento
 Arguição de inconstitucionalidade e caráter confiscatório da multa
Em que pese tais argumentos terem sido tratados, debatidos e refutados com
enorme nitidez no acórdão recorrido, cabe-nos tecer, neste momento, dada a reconhecida
alteração na dinâmica das relações de trabalho que reformulou conceitos atinentes à terceirização
de atividades operativas e que, desta forma, demandam que a autuação seja revisitada,
sobremaneira no tocante ao primeiro item, fato que baliza as demais contestações.
Do relatório da autuação, chamam a atenção e merece ser destacados

105.
No caso desta fiscalização, no plano dos fatos, a reunião dos pressupostos
versados no art. 3o da CLT(grifei), pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação, foi
demonstrada por meio da análise do inalterado suposto contrato de prestação de serviço, da
composição societária e administração da Egave, dos julgamentos de Reclamatórias Trabalhistas, das
informações colhidas em 2011 e 2012 nas duas fiscalizações anteriores em empresas do grupo OCP,
das declarações de ex-empregados, e das informações coletadas na internet
106.
Essa reunião dos pressupostos da relação de emprego, previstos no art. 3o
do Decreto-Lei n. 5.452, de 1o de maio de 1943 (CLT), no art. 12 da Lei n. 8.212/1991 e no art. 9o do
Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, promana da raiz constitucional da sociedade empresária
Egave e já fora comprovada exaustivamente de forma exemplificativa pela Auditoria da Jorlan de
2011:
(...)
327. É fato incontroverso que os sócios da Egave detentores de uma quota de R$
1,00 atuavam como gerentes de departamentos/setores em empresas do grupo OCP, compondo sua
estrutura organizacional. Foram diversas as provas coletadas durante o procedimento:
(...)
332.
Diante dos elementos relatados, é lógico concluir que estão presentes a
onerosidade, não-eventualidade e pessoalidade na relação entre sócios da Egave e empresas do
grupo OCP (entre elas, a Jorlan S/A).
Fl. 4913
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Onerosidade: o relatório de auditoria traz farta documentação comprovando não
só os atos onerosos, mas também explicita a forma como estava a operação da EGAVE conectada
com o comando da Jorlan S/A.
333.
A onerosidade foi comprovada pela Egave que relacionou os rendimentos
creditados aos sócios no período fiscalizado - também declarou estes valores em DIPJ. Há
depoimentos de sócios ou ex-sócios da Egave afirmando que a remuneração comportava parcelas
fixa (valor mínimo) e variável, esta em decorrência do alcance de metas. Como relatamos
anteriormente, os rendimentos de cada sócio são definidos pela administração da Egave que é
exercida pelos vice-presidentes da Jorlan S/A.
Não Eventualidade: Efetivamente os serviços apontados são atividades contínuas
das atividades empresariais do contratante
334.
Quanto à não-eventualidade, esclarecemos que os sócios da Egave
prestavam serviços relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais das empresas
contratantes, como venda de veículos novos e usados, serviços de oficina, venda de peças,
administração e finanças, negócios, contabilidade, operação de concessionárias, entre outras. São
serviços de natureza não eventual, de necessidade permanente e essenciais ao funcionamento
normal da empresa.
Pessoalidade: Este conceito fora robustamente demonstrado, não apenas pela
apresentação de um rito de desligamentos e recontratações, mas inclusive em processos de
contratação de novos empregados, onde estes seriam vinculados à EGAVE e não ao contratante de
fato.
335.
Também está presente a pessoalidade. Os serviços eram prestados por
pessoas físicas que exerciam funções de gerência, apesar da simulação envolvendo a Egave. Vale
lembrar que muitas vezes a pessoa física era demitida sem justa causa de sua condição de
empregado e continuava a prestar os mesmos serviços como sócio da Egave. Também foram
relatadas outras situações que demonstram a contratação de pessoa física e não da Egave. Armando
Bulgari Filho afirmou que Forlan Caminhões (empresa do grupo OCP) realizou processo seletivo para
a vaga de diretor operacional e foi informado que deveria ser sócio da Egave apenas no momento da
formalização da contratação. Roberto Carlos Moreira Carvalho declarou que foi convidado para
assumir a diretoria operacional da Jorlan S/A e que sua contratação foi formalizada mediante
admissão na Egave. Antônio Gamaliel Alves de Souza contou, conforme autos do processo de
reclamatória trabalhista proposta por Arlindo Boemer Antunes Costa, que Jorlan lhe ofereceu a
opção de prestar serviços como empregado ou como sócio da Egave. Por fim, Arlindo Boemer, no
mesmo processo, relatou e comprovou que negociou sua contratação e remuneração, como pessoa
física, com a administração da J-Par sem intermediação da Egave; além disso, comprovou que
começou a receber seu salário após o acordo com a empresa J- Par mas antes da formalização de seu
ingresso no quadro societário da Egave.
A subordinação, em se tratando da utilização de interpostas pessoas jurídicas
demanda que se apresentem elementos de convencimento para sua caracterização. Neste caso
observa-se que o relatório traz uma riqueza de detalhes ímpar, inclusive apontando, por meio de
entrevistas e de reclamatórias trabalhistas de ex-empregados
336.
Quanto à subordinação jurídica, são necessárias mais algumas
ponderações para consolidar fatos diversos já relatados:
Fl. 4914
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337.
De acordo com defensores da subordinação objetiva, “a subordinação
deve gravitar em torno da atividade e exercitar-se pela integração do empregado na organização
empresarial”.
(...)
339.
No caso sob análise, já demonstramos que os sócios da Egave detentores
de uma quota atuavam na gerência de departamentos/setores da fiscalizada, constituindo-se, assim,
parte integrante da organização empresarial (subordinação objetiva).
340.
Quanto à sujeição ao poder diretivo e disciplinar do empregador, várias
evidências já foram relatadas. Vejamos:
-
Roberto Carlos Moreira Carvalho foi diretor operacional (operador) da
Jorlan S/A enquanto sócio da Egave. Em depoimento, relatou que recebia diretrizes e prestava
contas do seu trabalho em reuniões coordenadas pelos três vice- presidentes da Jorlan S/A e por
Mária Rolim (ela atuava na controladoria do grupo). Afirmou que era o maior executivo operacional
da fiscalizada e que todos os funcionários da empresa estavam sob sua subordinação, inclusive os
sócios da Egave que prestavam serviços como gerentes de departamento.
-
Sylvio Machado Tosta Junior era empregado da Orca (empresa do grupo
OCP), trabalhava como gerente de serviços (oficina), foi demitido sem justa causa e convidado a
exercer a mesma função na Jorlan S/A. Declarou que tinha poder para demitir funcionários em sua
área de atuação mas que a demissão era submetida à anuência do operador (Nilson Cusatis e
posteriormente Roberto Carlos M. Carvalho). Também afirmou que as reuniões das quais
participava, enquanto sócio da Egave, eram coordenadas pelos três vice-presidentes da Jorlan S/A.
-
Eder Leoni dos Anjos informou que era empregado da Jorlan S/A e recebeu
uma proposta, de Nilson Cusatis, diretor operacional da Jorlan e sócio da Egave, para ser demitido e
continuar a prestar os mesmos serviços como sócio de uma empresa de consultoria - Egave. Relatou
que: aceitou o convite e realmente continuou a exercer a mesma atividade com as mesmas
atribuições e prerrogativas; que era subordinado ao diretor operacional da Jorlan S/A - inicialmente
Nilson Cusatis e, depois, Roberto Moreira Carvalho; que as metas e resultados esperados em sua
atividade eram enviados por meio de e-mails dos vice-presidentes da Jorlan S/A e dos diretores
operacionais (Nilson Cusatis e, posteriormente, Roberto Moreira Carvalho); que havia reuniões para
apresentar resultados dos trabalhos desenvolvidos para a Jorlan S/A; que além de todos os gerentes,
participavam o diretor operacional e, eventualmente, o vice-presidente Luís Fernando; que nunca
participou de reuniões para apresentar resultados para a Egave e que sequer conhece o sócio
administrador Leonardo Prudente; que estava sob subordinação dos três diretores vice-presidentes
da Jorlan S/A.
Pedro Neres de Azevedo foi empregado da Jorlan S/A até maio de 2008 quando
trabalhava como gerente de oficina/serviços. Foi demitido sem justa causa e admitido como sócio da
Egave no mês seguinte para exercer a mesma função em outra empresa do grupo OCP. Esclareceu
que: na Orca-BH estava subordinado a Antônio Augusto e Silva de Sá Peixoto; que na Honda Plaza
(Target) estava subordinado a João Batista Leite Costa; que ambos eram diretores operacionais
(operadores) destas empresas além de serem sócios da Egave; que podia admitir e demitir, sendo
que o processo passava pela autorização da diretoria; que havia reuniões quadrimestrais,
coordenadas por Mária Rolim e pelos vice-presidentes da Jorlan S/A.
Ricardo Motta Rímolo foi gerente de vendas diretas da Jorlan S/A no período em
que foi sócio da Egave. Era subordinado a Nilson Cusatis que definia e comunicava as metas que
Fl. 4915
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deveria atingir, acompanhava os resultados dos trabalhos, além de negociar o valor de seus
rendimentos.
Ailton Alves Junior tornou-se sócio da Egave por ocasião de sua demissão da Jorlan
BH (era gerente de veículos usados) e continuou a trabalhar na mesma empresa e exercendo a
mesma atividade que exercia quando era formalmente empregado da Jorlan BH.
Alessandro Farias e Leandro Mattos, gerentes de veículos seminovos e de peças,
respectivamente, prestaram depoimento em seus locais de trabalho e informaram que seu gerente é
Nilson Cusatis (diretor operacional da Jorlan S/A).
Estênio Tibério, gerente de veículos novos da fiscalizada, também prestou
depoimento em seu local de trabalho e relatou que está subordinado ao diretor vice-presidente Luís
Fernando.
Documentos do setor administrativo da Jorlan S/A (ficha de movimentação de
pessoal) juntados ao processo de reclamatória trabalhista de Eder Leoni demonstram que ele tinha
poderes para admitir, demitir, promover, transferir empregados da Jorlan S/A desde que aprovado
pelo diretor operacional.

As duas reclamatórias trabalhistas analisadas, propostas por ex-sócios da Egave
contra a Egave e empresas do grupo OCP, disponibilizaram provas testemunhais (inclusive
depoimentos dos vice-presidentes da Jorlan S/A) e documentais que corroboram que estas
pessoas físicas trabalhavam sob subordinação jurídica da empresa contratante dos serviços. O
pacto simulatório, na maioria das vezes, é verbal para que não sejam produzidas provas
documentais; daí a importância destes processos trabalhistas em que os reclamantes
apresentaram e-mails e documentos de uso interno que evidenciam a subordinação jurídica

Neste contexto, em que pese entendermos com clareza que a dinâmica das
relações trabalhistas e contratuais evoluiu, sobremaneira ao retirar limites em atividades
operacionais para a assegurar o direito à terceirização do core business das organizações, em
decisão que comprova o amadurecimento das instituições, após o julgamento da ADPF no 324, e
tema 725, mas que exige uma reflexão relevante, visto que, ao se reconhecer todas as
possibilidades lícitas de terceirização como válidas, importante será distingui-la das práticas
irregulares, onde esta se mostrar como ato simulado ou fraudulento.
Socorro-me do voto da Exma. Ministra Delaide Miranda Arantes, que se mostra
esclarecedor sobre o tema:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO
ILÍCITA. ARTIGO 25 DA LEI No 8.987/95. ADPF No 324 E RE No 958.252. DISTINGUISHING.
VERIFICAÇÃO DA PRESENÇA DOS REQUISITOS DOS ARTS. 2.o E 3.o DA CLT.

Fl. 4916
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2402-012.751 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10166.731056/2014-84
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1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, aprovou tese
com repercussão geral no sentido de que: "É licita a terceirização ou qualquer outra forma
de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto
social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa
contratante" (RE 958252). Portanto, de acordo com a Suprema Corte, é lícita a terceirização
em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-
fim. 2. Todavia, admite-se a aplicação do distinguishing quanto à tese fixada pelo STF,
quando, na análise do caso concreto, verificar-se a presença dos requisitos dos arts. 2o e 3o
da CLT entre o empregado e a empresa tomadora dos serviços, situação que autoriza o
reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com esta, pois desfigurada a própria
terceirização, utilizada apenas com o intuito de mascarar o vínculo empregatício do
trabalhador. 3. Vale dizer, caso constatada fraude na aplicação da legislação trabalhista, não
em decorrência do labor na atividade-fim da tomadora, mas pela constatação dos requisitos
da relação de emprego, como no caso dos autos, em que comprovada a subordinação direta
do trabalhador aos prepostos da ré, forçoso reconhecer a ilicitude da terceirização
(Acórdão da 8a Turma do TST - PROCESSO No TST-RR-788-11.2015.5.05.0006 – 06/04/2022)

Cabe-nos destacar que também o Supremo Tribunal Federal, à exemplo da Rcl
56805 SP, em casos em que se mostram presentes requisitos de vínculo de natureza trabalhista
tem reconhecido a ausência de estrita aderência em agravos internos de reclamações
constitucionais em situações que guardam similaridade com o caso em questão.
Presentes os pressupostos da relação de emprego, cabe-nos agora debruçar-nos
sobre a questão complementar da demanda, que consiste na relação entre as empresas, que
alegaram tratar-se de mecanismo para otimizar a eficiência no setor de comércio de veículos,
citando tal comportamento como decorrente de um momento econômico singular (queda no PIB
entre 2008 e 2009 – considero uma referência à crise econômica global da época).
Tal situação foi rebatida no relatório fiscal e demonstrada no voto condutor do
acórdão recorrido, cuja transcrição entendo oportuna:
XXX)
a carta apresentada como prova nos autos do processo trabalhista
0001612-60.2010.5.10.0020 (TRT da 10a Região), em que a Jorlan SA, representada por sócio da
EGAVE que foi identificado como Diretor Operador da Jorlan SA (Nilson L. D. Cusatis), nomeia e
constitui como preposto para representar a empresa em audiência judicial outro trabalhador (Éder
Leoni dos Anjos) que, na data da assinatura da referida carta (26/07/2007), não era seu empregado
formal, mas sim suposto sócio da EGAVE;
XXXI)
a ficha apresentada como prova nos autos do processo trabalhista
0001612-60.2010.5.10.0020 (TRT da 10a Região), em que sócio da EGAVE, identificado como Diretor
Operador da Jorlan SA (Nilson L. D. Cusatis), solicita, em 20/04/2007, a demissão de Éder Leoni dos
Anjos;
XXXII)
a sentença proferida por juiz do trabalho nos autos do processo trabalhista
0001612-60.2010.5.10.0020, que contém os seguintes conclusões e trechos:
-
a prestação de serviços continuou como antes, quando havia formalmente
a relação de emprego;
Fl. 4917
DF CARF MF
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PROCESSO 10166.731056/2014-84
84
-
a relação societária entre reclamante e a segunda reclamada, a começar
pelo tamanho da participação societária, ou seja, 01 quota no universo de 1918 quotas, o que
corresponde a 0,52%, adquirida gratuitamente, de vínculo societário não tem nada;
Tais elementos revelam que o mecanismo fraudulento construído pelas reclamadas
de inteligente e sofisticado não tem nada. Trata-se de fraude grosseira, envolvendo a necessidade de
pouca mobilização cognitiva por parte de estruturas neurobiológicas de um ser humano com um
mínimo de instrução.
Diante do presente cenário, com fundamento nos arts. 3o e 9o da CLT e no princípio
da Primazia da Realidade, reconheço a relação de emprego entre o reclamante e a segunda
reclamada, no período de 22/03/2007 a 16/12/2008, [...] [...] condeno a primeira reclamada ao
pagamento dos mesmos direitos de forma solidária.[...]
XXXIII) os elementos contidos nos autos do processo trabalhista 00814- 2007-003-
03-00-1 (TRT da 3a Região), descritos às fls. 19 a 21 do Termo de Verificação Fiscal de fls. 4279 a
4329, que demonstram a fraude realizada por meio de simulação na contratação de trabalhadores
por empresas do grupo econômico ao qual pertence a Jorlan SA por intermédio da EGAVE – Empresa
Gestora de Administração e Vendas S/C Ltda;
XXXIV) o fato do Tribunal Superior do Trabalho, em abril de 2010, ter reconhecido
que no caso tratado no processo trabalhista 00814-2007-003-03-00-1 houve intermediação irregular
de mão de obra por empresa interposta.

Outro ponto do acórdão recorrido que merece ser destacado, pois fez, em 2016,
uma análise robusta sobre o tema:

O contribuinte, desde que pratique atos válidos e lícitos, sem dissimulação, pode
organizar seus negócios de forma a evitar a ocorrência de fatos delineados em lei como passíveis
de tributação. Isso porque a Constituição Federal confere aos cidadãos a liberdade de fazer
qualquer coisa que não seja vedada, ou exigida pela lei (artigo 5o, II), e prevê que um dos
fundamentos do Estado Brasileiro é a livre iniciativa (artigo 1o, IV). Desse direito,
constitucionalmente assegurado, e do fato que a obrigação tributária só pode nascer validamente
pela ocorrência efetiva de uma hipótese de incidência prevista em lei (art.150, I da CF), decorre a
legitimidade de o contribuinte planejar suas atividades de forma a procurar incorrer em situações
legais de menor tributação.

A linha divisória entre a economia fiscal legítima, denominada pela doutrina de
elisão fiscal, e a redução ilegítima da carga tributária, designada de evasão fiscal, é, por vezes,
extremamente tênue. Contudo, no presente caso, restou evidente que não agiu a fiscalização no
sentido de desconsiderar um planejamento tributário lícito, mas, sim, de buscar a realidade
subjacente. Isso porque, dentre os princípios que norteiam o processo administrativo tributário
encontra-se o da verdade material, onde o que prevalece é a realidade fática sobre a realidade
formal
Fl. 4918
DF CARF MF
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PROCESSO 10166.731056/2014-84
85

Reconheço, desta forma, que inexiste no acórdão recorrido qualquer mácula ou
reparo necessário quanto à caracterização da situação fática, também já debatida recentemente
nesta turma, onde me inspiro no voto do Conselheiro Gregório Rechmann Junior:
RECONHECIMENTO DO VÍNCULO REAL DO TRABALHADOR PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS.
SIMULAÇÃO. PRIMAZIA DA REALIDADE. Constatado pela autoridade fiscal que a empresa,
para deixar de pagar tributos (contribuições sociais previdenciárias e contribuições para
terceiros), contrata empregados na condição simulada de “cooperados”, correta a
caracterização dos trabalhadores como segurados empregados para fins de cobrança de
contribuições sociais previdenciária

DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE
A FORMA. A fiscalização tem o dever de desconsiderar os atos e negócios jurídicos, a fim de
aplicar a lei sobre os fatos geradores efetivamente ocorridos, sendo que esse dever está
implícito na atribuição de efetuar lançamento e decorre da própria essência da atividade de
fiscalização tributária, que deve buscar a verdade material com prevalência da substância
sobre a forma
Acórdão 2402-012.648 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária , em
07/05/2024
Dada a robustez dos elementos apresentados e avaliados, não observo razão ao
recorrente.
Vencido este ponto de análise, que na visão deste relator demandava uma
avaliação à luz da recente jurisprudência e, considerando que os demais apontamentos trazidos
nos recursos voluntários apresentados repisam itens já debatidos e refutados no julgamento de
primeira instancia, sem que informações supervenientes fossem trazidas à baila, e, estando as
conclusões alcançadas pelo órgão julgador de primeira instância em consonância com o
entendimento deste Relator, em atenção ao disposto no inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento
Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023
– RICARF, não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância
administrativa, adoto os fundamentos da decisão recorrida, destacados a seguir:

Multa de ofício qualificada de 150%
No que tange à multa de ofício qualificada de 150% exigida nos autos de infração de
DEBCAD no 51.071.431-5 e no 51.071.432-3, observa-se que a mesma tem como amparo o artigo
44, inciso I e § 1o, da Lei no 9.430/1996, que assim dispõem:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
Fl. 4919
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PROCESSO 10166.731056/2014-84
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I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - (...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada
pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)

Como se percebe, a aplicação da multa de ofício qualificada de 150% (cento e
cinquenta por cento) tem lugar quando se configurar uma das hipóteses previstas nos artigos 71,
72 e 73 da Lei no 4.502/1964, que assim dispõem:
Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I
- da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II
– das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a
evitar ou deferir o seu pagamento.
Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos no art. 71 e 72.

No presente caso, verifica-se, compulsando os autos, que a autoridade fiscal, ao
contrário do que alega a Autuada, agiu com acerto ao aplicar multa de ofício de 150%, visto que
esta (Autuada), conforme já demonstrado no item 2 do presente voto (2. Simulação – Utilização
de interposta pessoa jurídica, existente apenas no plano formal, para efetuar pagamentos a
trabalhadores que prestam serviços à contratante na condição real de segurados empregados e de
segurados contribuintes individuais), dissimulou a contratação de segurados empregados e o
pagamento de pró-labore a segurados contribuintes individuais mediante a utilização de
interposta pessoa jurídica existente apenas no plano formal.
Quer dizer, restou caracterizada a fraude prevista no artigo 72 da Lei no 4.502/1964,
pois a Autuada, de forma intencional, agiu visando impedir a ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária principal (trabalho remunerado prestado por segurados empregados e
segurados contribuintes individuais).
Fl. 4920
DF CARF MF
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PROCESSO 10166.731056/2014-84
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Diante do exposto, portanto, deve ser declarada procedente a aplicação, no auto de
infração de DEBCAD no 51.071.433-1, da multa qualificada de 150% prevista no artigo 44, inciso I e
§1o, da Lei no 9.430/1996. Todavia, dada recente alteração na legislação que determina a infração,
cabe destacar a necessidade de aplicação da retroatividade benigna.
O instituto da retroatividade benigna permite a aplicação de lei a fato gerador de
penalidade pelo descumprimento de obrigação tributária ocorrido antes da sua vigência, desde
que mais benéfica ao contribuinte e o correspondente crédito ainda não esteja definitivamente
constituído, exatamente como diz o CTN, art. 106, inciso II, alínea “c”, que ora transcrevo:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
[...]
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
[...]
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da
sua prática.

Nesse pressuposto, a Lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023, deu nova
conformação ao art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 996, refletindo diretamente na
penalidade apurada por meio do correspondente procedimento fiscal. Com efeito, a multa de
ofício qualificada ora em litígio teve seu percentual reduzido de 150% (cento e cinquenta por
cento) para 100% (cem por cento), verbis:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença
de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de
falta de declaração e nos de declaração inexata;
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste
artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de
30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de:
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de
imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício;[...] grifei

Assim entendido, referida penalidade deverá ser recalculada, aí se considerando o
percentual atualmente vigente, que é de 100% (cem por cento).

Fl. 4921
DF CARF MF
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Caráter Confiscatório e inconstitucional da multa aplicada
Em relação às alegações no sentido de que a multa de ofício de 150% aplicada no
auto de infração de DEBCAD no 51.071.433-1 é inconstitucional por ser confiscatória e por ferir os
princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade, cabe apenas dizer
que as mesmas não podem ser apreciadas no presente julgamento, já que é vedado à autoridade
julgadora, em sede de processo administrativo fiscal, devido ao caráter vinculado da autuação das
instâncias administrativas, afastar a aplicação, por inconstitucionalidade ou ilegalidade, de lei,
decreto ou ato normativo em vigor.
Assim, quaisquer discussões acerca da inconstitucionalidade ou ilegalidade de atos
legais exorbitam da competência das autoridades administrativas, às quais cabe, apenas, cumprir
as determinações da legislação em vigor.
Nesse sentido, preceitua o caput do artigo 26-A do Decreto no
70.235/1972:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade. (inserido pela MP no 449/2008, convertida na Lei no
11.941/2009)
Prova Documental
Em relação ao requerimento de juntada posterior de documentos cumpre apenas
frisar que a prova documental, em sede de processo administrativo fiscal federal, será
apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento
processual, a menos que reste demonstrada alguma das hipóteses previstas no parágrafo 4o do
artigo 16 do Decreto n.o 70.235/72 (fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação
oportuna por motivo de força maior; refira-se a fato ou a direito superveniente; destine-se a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos).

Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos voluntários apresentados
e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para reconhecer a necessária redução da multa de ofício
qualificada para o percentual de 100%, em observância ao disposto no artigo 8 o da Lei
14.689/2023.

Assinado Digitalmente
Fl. 4922
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89
Marcus Gaudenzi de Faria

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