Tribunal: CARF
Processo: 13855.722545/2013-94
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-09-09

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011
ALEGAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E DA COFINS OBJETO DE AUTUAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
Não basta a alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem ser excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins objeto da autuação: é preciso comprovar documentalmente que houve a inclusão indevida, bem como o montante do tributo estadual a ser excluído.

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2010, 2011
ALEGAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E DA COFINS OBJETO DE AUTUAÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
Não basta a alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem ser excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins objeto da autuação: é preciso comprovar documentalmente que houve a inclusão indevida, bem como o montante do tributo estadual a ser excluído.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010, 2011
INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DE ISS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ, DA CSLL, DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E DA COFINS E DA INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13855.722545/2013-94
ACÓRDÃO
1301-007.419 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
14 de agosto de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
DELVAIR HENRIQUE MARTINS - EPP
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011
ALEGAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO
PIS/PASEP E DA COFINS OBJETO DE AUTUAÇÃO. NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO.
Não basta a alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem
ser excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins
objeto da autuação: é preciso comprovar documentalmente que houve a
inclusão indevida, bem como o montante do tributo estadual a ser
excluído.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2010, 2011
ALEGAÇÃO GENÉRICA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO
PIS/PASEP E DA COFINS OBJETO DE AUTUAÇÃO. NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO.
Não basta a alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem
ser excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins
objeto da autuação: é preciso comprovar documentalmente que houve a
inclusão indevida, bem como o montante do tributo estadual a ser
excluído.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2010, 2011
INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DE ISS NAS BASES DE CÁLCULO
DO IRPJ, DA CSLL, DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP E DA COFINS E DA
INCLUSÃO DO ICMS NAS BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. SÚMULA
CARF No 2.
Fl. 516
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1301-007.419 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13855.722545/2013-94
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O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

RELATÓRIO
Trata o presente de análise de Recurso Voluntário interposto face a Acórdão de 1a
instância que considerou a “Impugnação Improcedente”, tendo por resultado “Crédito Tributário
Mantido”.
2.

Por bem resumir a demanda, adota-se o “Relatório” elaborado quando da prolação
do Ac. no 1301-004.866, s. 08/12/2020, de relatoria do Conselheiro Lucas Esteves Borges (e-fls.
347/350), de que se deu ciência ao Contribuinte em 24/02/2021 (e-fls. 364):
“DELVAIR HENRIQUE MARTINS – EPP., recorre a este Conselho pleiteando a reforma
do acórdão proferido pela 4a Turma da DRJ/POA que julgou improcedente a
Manifestação de Inconformidade apresentada.
Trata o presente processo de auto de infração em decorrência da constituição do
crédito de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, acrescidos de multa proporcional e juros de
mora, referente a fatos geradores ocorridos nos ACs 2010 e 2011, pela exclusão do
contribuinte da sistemática de apuração do Simples Nacional. O percentual aplicado
a título de multa de ofício foi de 75%.
Cientificado do lançamento, o contribuinte apresentou Impugnação (e-fls. 291)
alegando, em síntese, que:
- haveria erro na elaboração das planilhas de débito ‘demonstrativo de
apuração’, apropriando valores menores apurados em DAS recolhidos;
Requer, por fim, o acolhimento das razões para que haja o cancelamento da
exigência fiscal.
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DF CARF MF
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Ao tratar da questão, a DRJ/POA julgou improcedente o pleito do contribuinte em
decisão assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Data do fato gerador: 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010, 31/12/2010,
31/03/2011, 30/06/2011, 30/09/2011, 31/12/2011
RECEITA DECLARADA EM REGIME NÃO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO.
Receitas declaradas erroneamente no Simples Nacional impõem lançamento em
outro regime de tributação, no caso a sistemática do Lucro Presumido, em razão de
opção expressa pela contribuinte, regularmente intimada.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Irresignado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário repisando os
argumentos trazidos em sede de Manifestação de Inconformidade, em especial:
- preliminarmente, requer a suspensão do processo até julgamento
definitivo do processo que trata da exclusão da empresa da sistemática do
Simples Nacional;
- no mérito, pontua a indevida inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do
IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, conforme decisão proferida pelo STF no RE
574.706/PR.
Por fim, requer, em eventual não suspensão do feito até o julgamento definitivo do
processo administrativo que trata da Exclusão do Simples Nacional, a exclusão do
ICMS/ISS da base de cálculo dos tributos cobrados” (negrito do original).
3.

A ementa do Acórdão de 2a instância foi vazada nos seguintes termos:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2010, 2011
RECEITA DECLARADA EM REGIME NÃO PERMITIDO PELA LEGISLAÇÃO.
As receitas declaradas erroneamente no Simples Nacional impõem lançamento em outro
regime de tributação.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
Em que pese a existência de decisão judicial que sugere pela exclusão do ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão ainda encontra-se pendente de trânsito em julgado,
não cabendo aplicação do precedente no âmbito administrativo, tampouco análise de
constitucionalidade, conforme Súmula CARF no 2 e artigo 62, §2o, do Anexo II, do RICARF.
Recurso Voluntário conhecido e não provido”.
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DF CARF MF
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4.

Irresignado, em 09/03/2021 (e-fls. 366), o Contribuinte apresentou Recurso Especial
(e-fls. 367/382) em que invocou divergência jurisprudencial no tocante à matéria aplicabilidade
imediata, no âmbito administrativo, do quanto decidido pelo STF, no julgamento do Recurso
Extraordinário no. 574.706/PR, independentemente do trânsito em julgado, para efeito de
exclusão do ICMS das bases de cálculo de PIS e COFINS. Seu apelo especial foi conhecido,
conforme Despacho de Admissibilidade (e-fls. 475/481).
5.

O entendimento da Autoridade Julgadora superior de 2a instância foi
consubstanciado em sede de Ac. no 9101-006.271, proferido em sessão realizada em 06/09/2022
(e-fls. 491/505), cujos ementa e voto vencedor foram vazados nos seguintes termos:
“ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010, 2011
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DELIMITAÇÃO DO ALCANCE DA DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADA.
Se os paradigmas indicados foram editados em contextos fáticos diversos do recorrido, o
dissídio jurisprudencial resta limitado ao aspecto processual no qual decisões distintas
foram adotadas, qual seja, a possibilidade de aplicação de decisão do Supremo Tribunal
Federal em sede de repercussão geral antes de seu trânsito em julgado. (Ementa em
conformidade com o art. 63, §8o do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 2015).
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. POSSIBILIDADE.
Nos termos do RE no 574.706, julgado em sede de repercussão geral pelo STF, o ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, ressalvadas as ações
judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o
julgamento.
AFASTAMENTO DE ARGUMENTO PREJUDICIAL. RETORNO.
Reformado o fundamento adotado pelo Colegiado a quo, os autos devem retornar para
apreciação dos argumentos de defesa que, deduzidos em recurso voluntário, deixaram de
ser apreciados
(...)
Voto Vencedor
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Redatora designada.
O I. Relator restou vencido quanto ao provimento do recurso especial sem ressalva de
retorno. A maioria do Colegiado concluiu que o provimento do recurso especial impunha o
retorno dos autos ao Colegiado a quo.
Isto porque, como anotado na declaração de voto aqui apresentada, a Contribuinte, em seu
recurso voluntário, deduziu diversos argumentos contra a indevida inclusão do ICMS/ISS na
base de cálculo dos tributos cobrados nestes autos, em uma pretensão que inclusive
afetaria o IRPJ e a CSLL, além de referir não só o ICMS, como também o ISS, este
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possivelmente porque sua exclusão do Simples decorreu da acusação de exercício de
atividade vedada, concernente a cessão de mão-de-obra. E tais argumentos deixaram de ser
apreciados pelo Colegiado a quo em razão da afirmação, prejudicial, de que a decisão do RE
no 574.706-PR não seria definitiva.
Em tais circunstâncias, prevalecendo o entendimento em favor da aplicação do RE no
574.706-PR antes do seu trânsito em julgado, resta afastada a prejudicial e necessário se
faz a apreciação dos demais argumentos deduzidos em favor da repercussão de referido
julgado nos cálculos da exigência que integra estes autos.
Por tais razões, o provimento do recurso especial deve se dar com RETORNO ao Colegiado a
quo para apreciação dos argumentos de defesa que, deduzidos em recurso voluntário,
deixaram de ser apreciados no acórdão recorrido” (grifou-se; negrito do original).

VOTO
Conselheiro Rafael Taranto Malheiros, Relator.
MÉRITO: INCLUSÃO DO ICMS E DO ISS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, DA CSLL, DA COFINS E DA
CONTRIBUIÇÃO AO PIS/PASEP
6.

A Interessada assim se pronunciou sobre a matéria:
“Ainda que seja mantida a exclusão da recorrente do SIMPLES NACIONAL [N. R.: e
foi, com efeitos retroativos a partir de 01/01/2010, por exercício de cessão de mão-
de-obra,
como
se
vê
do
resultado
do
julgamento
do
processo
no
13855.722167/2013-49, desfavorável ao Contribuinte, em razão do Ac. no 1301-
004.926, e arquivado desde 25/01/2023], no mérito, a presente cobrança não se
sustenta. Vejamos!
(...)
Ora, em razão de suas atividades, a recorrente é contribuinte do Imposto Sobre
Serviços – ISS e do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS.
Contudo, a inclusão de ICMS/ISS na base de cálculo dos referidos tributos (IRPJ, CSLL,
PIS e COFINS) é inconstitucional e ilegal e, portanto, não deve ser mantida pela
Administração.
(...)
Neste ponto, cumpre apontar que o ICMS e o ISS não constituem receita do
contribuinte, mas dos Estados e dos Municípios, razão pela qual não podem ser
incluídos na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, bem como do IRPJ e
CSLL (apurados sob o lucro presumido).
(...)
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Inclusive, em julgamento finalizado em 15/03/2017, o Plenário do E. STF apreciou o
mérito do RE no 574.706/PR, em sede de repercussão geral, pacificando a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins,
fixando a seguinte tese: [...]
A compreensão de que a tese firmada pelo E. STF implica em reconhecimento tácito
de que o ISS também não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS pode ser verificada ante o despacho proferido pelo I. Ministro Relator Celso
de Mello, em 29/03/2017, nos autos do RE no 592.616, com repercussão geral, cujo
mérito consiste na inclusão do ISS na base de cálculo das mencionadas
contribuições: [...]
Partindo-se da premissa de que a receita bruta também é o ponto de partida para
se chegar à base de cálculo presumida do IRPJ e da CSLL, a jurisprudência também
tem reconhecido a exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo dessas exações, senão
vejamos: [transcreve Acórdãos dos TRFs das 4a e 5a regiões]” (grifou-se).
7.

Quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da
Cofins, adota-se como razão de decidir a expendida por esta Turma Ordinária quando da prolação
do Ac. no 1301-006.253, em sessão realizada em 13/12/2022, de Relatoria da I. Conselheira Maria
Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic:
“e) Exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins
(...)
O STF, em 15.03.2017, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706, sob a
sistemática da repercussão geral, firmou tese no sentido de que ‘o ICMS não
compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS’. Posteriormente, em
13.05.2021, ao julgar os embargos de declaração opostos nos referidos autos, o STF
modulou os efeitos da sua decisão, para que produza efeitos apenas após
13.05.2021, ressalvado o direito daqueles contribuintes que protocolaram ações
judiciais ou administrativas para discutir o tema até tal data.
Independentemente de a impugnação e o recurso voluntário dos Recorrentes
poderem ser considerados ação administrativa objetivando a exclusão do ICMS da
base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins, o fato é que para que o
contribuinte faça jus à exclusão, precisa comprovar que houve a efetiva inclusão do
tributo estadual na base de cálculo das referidas contribuições, bem como o seu
montante.
Tanto é assim que a Receita Federal, antes da definição acerca de ‘qual’ ICMS
deveria ser excluído da base de cálculo das contribuições – se o ICMS ‘pago’ ou o
‘destacado’ – proferiu a Solução de Consulta [Interna] Cosit no 13/2018, na qual
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indicou os procedimentos a serem adotados para apurar o valor do crédito de
Contribuição ao PIS e de Cofins decorrente da exclusão do ICMS:
‘Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem
sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no
regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os
seguintes procedimentos:
(...)
d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados
e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os
valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-
ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos,
sujeitos à apuração do referido imposto; e
e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na EFD-
ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com
trânsito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a
recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto,
atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de
ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um
dos seus estabelecimentos’.
Ainda que o posicionamento da Receita Federal não esteja atualizado com relação à
comprovação do crédito decorrente da exclusão do ICMS destacado, ela indica que
não basta ao contribuinte pleitear genericamente a aplicação do Recurso
Extraordinário no 574.706, sob o argumento teórico de que a autuação deixou de
excluir da base de cálculo das contribuições os valores relativo ao tributo estadual, é
preciso comprovar, documentalmente, que houve a inclusão, bem como montante
do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins.
Solução semelhante foi adotada pela 2a Turma, da 4a Câmara da 1a Seção no
Acórdão no 1402-002.603, julgado em 20.06.2017: [...]
No presente caso, os Recorrentes não apresentaram qualquer documento para
comprovar que houve o efetivo destaque de ICMS, pelo contrário, das notas fiscais e
conhecimentos de transporte juntados aos autos (fls. 335-2115), praticamente
nenhum continha a indicação de qualquer valor referente ao ICMS (exceto fls. 2016,
2017, 2043, 2044)” (negrito e grifo do original).
7.1.

Transladando o entendimento supra ao caso vertente, verifica-se idêntica situação:
não foi apresentada nenhuma documentação em que se verifique o destaque do ICMS. Nas “notas
fiscais de serviços” juntadas aos autos (e-fls. 89/167), só há menções ao ISS e à contribuição ao
INSS. Não houve apresentação de Livro Registro de Inventário nem de Livro de Registro de
Entradas, ou, no caso de dispensa de sua escrituração, de “outros meios de demonstração dos
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valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos
seus estabelecimentos”.
7.2.

Demais disso, infere-se dos Autos de Infração de Contribuição ao PIS/Pasep (e-fls.
25/36) e da Cofins (e-fls. 37/48), do Relatório Fiscal (e-fls. 49/53) e da planilha de bases de cálculo
e de valores devidos destas contribuições (e-fls. 55) que a Autoridade Fiscal não incluiu
expressamente referido imposto estadual nas bases de cálculo dos lançamentos. Não há qualquer
indicação de que, nos valores constituídos, está incluído o ICMS, inclusive por parte da Recorrente.
7.3.

Assim, face à alegação genérica de que os valores referentes ao ICMS devem ser
excluídos da base de cálculo da Contribuição ao PIS/Pasep e da Cofins objeto da autuação, à falta
de comprovação documental de que houve a inclusão indevida, bem como o montante do tributo
estadual a ser excluído, não se acolhe o argumento da Interessada.
8.

Quanto ao mais, “reconhecimento tácito” de que determinados tributos não podem
estar inclusos nas bases de cálculos de outros e jurisprudência de Tribunais Regionais Federais não
possuem o condão de vincular as decisões deste Conselho, devendo prevalecer a observância de
seu enunciado sumular de no 2, no sentido de que “[o] CARF não é competente para se pronunciar
sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
CONCLUSÃO
9.

Por todo o exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros

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Original