Tribunal: CARF
Processo: 15746.720942/2021-02
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLEBER FERREIRA NUNES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção / Primeira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-06
Data de publicação: 2024-09-16

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017
REGIMENTO INTERNO DO CARF - PORTARIA MF No 1.634, DE 21/12/2023 - APLICAÇÃO DO ART. 114, § 12, INCISO I
Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada.
CPRB. GLOSA DE COMPENSAÇÕES EFETUADAS NA GFIP. MULTA. EFD-CONTRIBUIÇÕES. NÃO CABIMENTO
Não cabe a Multa EFD contribuições em fiscalização que desconsidera a opção da empresa pela CPRB, glosando as compensações da contribuição previdenciária, por não se tratar de apresentação da obrigação acessória com informações inexatas, incompletas ou omitidas, uma vez que as informações não foram omitidas, mas formuladas no regime da CPRB. No caso, aplica-se a multa qualificada de 150% do valor compensado.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15746.720942/2021-02
ACÓRDÃO
2101-002.856 – 2a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
6 de agosto de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
EVEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017
REGIMENTO INTERNO DO CARF - PORTARIA MF No 1.634, DE 21/12/2023 -
APLICAÇÃO DO ART. 114, § 12, INCISO I
Quando o Contribuinte não inova nas suas razões já apresentadas em sede
de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão
recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada.
CPRB. GLOSA DE COMPENSAÇÕES EFETUADAS NA GFIP. MULTA. EFD-
CONTRIBUIÇÕES. NÃO CABIMENTO
Não cabe a Multa EFD contribuições em fiscalização que desconsidera a
opção da empresa pela CPRB, glosando as compensações da contribuição
previdenciária, por não se tratar de apresentação da obrigação acessória
com informações inexatas, incompletas ou omitidas, uma vez que as
informações não foram omitidas, mas formuladas no regime da CPRB. No
caso, aplica-se a multa qualificada de 150% do valor compensado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar
de nulidade e dar parcial provimento ao recurso para cancelar a multa de EFD-Contribuições.
Sala de Sessões, em 6 de agosto de 2024.

Assinado Digitalmente
CLEBER FERREIRA NUNES LEITE – Relator
Fl. 2771
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2101-002.856 – 2a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 15746.720942/2021-02
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Assinado Digitalmente
ANTONIO SAVIO NASTURELES – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Cleber Ferreira Nunes Leite,
Wesley Rocha, Marcelo de Sousa Sateles (suplente convocado(a)), Roberto Junqueira de Alvarenga
Neto, Ana Carolina da Silva Barbosa, Antonio Savio Nastureles (Presidente).

RELATÓRIO
Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por
meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo resumidamente, o relatório da
decisão ora recorrida:
Trata-se de Autos de Infração – AI lavrados contra o contribuinte em epígrafe,
conforme discriminados a seguir:
- AI (formulário de autuação de fls. 2/20), no valor original de R$ 26.155.051,18,
consolidado em 24/9/2021, relativo a descumprimento de obrigação principal,
referente a créditos de contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social
(parte da empresa), incidentes sobre as remunerações de segurados empregados
e de segurados contribuintes individuais declaradas em Guias do Recolhimento do
Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social – GFIP, relativa às
competências 1/2017 a 12/2017, inclusive 13o salário; e – AI (formulário de
autuação de fls. 21/37), no valor original de R$ 16.029.036,46, consolidado em
24/9/2021, relativo a descumprimento de obrigação acessória, por ter o
contribuinte
apresentado
EFD-Contribuições
com
informações
inexatas,
incompletas ou omitidas.
(...)
IV – Do Levantamento do Crédito Tributário Conforme item IV do Relatório Fiscal,
demonstrado que o contribuinte não poderia ter optado pela CPRB, uma vez que
a sua atividade principal é a de vendas de imóveis. Para esta atividade não há
previsão legal na Lei 12.546/2011 para o enquadramento na CPRB. Assim, os
valores incorretamente incluídos nos campos “compensação” das GFIP
acarretaram uma redução indevida dos valores da Contribuição Previdenciária da
Empresa declarados pelo contribuinte.
O auto de infração abrange os valores devidos e não declarados da CP Patronal -
Contribuição Previdenciária da Empresa/Empregador, prevista nos incisos I e III do
caput do art. 22 da Lei no 8.212/1991. A referida Contribuição Previdenciária da
Empresa é calculada pela aplicação de alíquota de 20% sobre as bases de cálculo
Fl. 2772
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apuradas mediante a soma das remunerações de segurados empregados e de
segurados contribuintes individuais.
As tabelas de fls. 85/87 apresentam todos os valores e informações extraídos das
GFIPs, valores mensais, incluindo também o cálculo dos valores originais dos
créditos lançados (coluna 6).
V – Da autuação por descumprimento de obrigação acessória O contribuinte
apresentou a Escrituração Fiscal Digital - EFD-Contribuições referente às
competências de 01/2017 a 12/2017, mas o planejamento tributário abusivo teve
como consequência a escrituração de informações incorretas no Bloco P da EFD,
haja vista a diluição das receitas entre as diversas empresas, bem como o
indevido enquadramento na tributação pela receita bruta - CPRB do contribuinte.
A princípio, o descumprimento da obrigação acessória cometida pelo contribuinte
implicaria sujeição à multa prevista na alínea “a” do inciso III do art. 57 da MP n°
2.158-35 de 2001, incluída pela Lei n°12.873/2013. No entanto, para a mesma
conduta de descumprimento de obrigação acessória surgiu nova norma, qual seja,
a dos arts. 11 e 12, inciso II, da Lei n° 8.218, de 1991, incluída pela Lei n°
13.670/2018, que dispõem sobre a infração e a multa por apresentação de EFD-
Contribuições com informações inexatas, incompletas ou omitidas.
Diante da existência de duas normas punitivas ao contribuinte, a antiga regente à
época dos fatos e a nova, em observância ao disposto na alínea ‘c’ do inciso II do
art. 106 do Código Tributário Nacional – CTN, comparou-se os valores apurados
nos cálculos das multas de acordo com os dois critérios acima especificados,
prevalecendo o valor da multa menos onerosa ao contribuinte.
As receitas da Even Construtora e Incorporadora S/A e as demais 25 empresas
foram somadas para efeito do cálculo das multas. As planilhas de fls. 89/105
demonstram as receitas referentes ao ano de 2017 de cada uma delas.
As planilhas de fls. 105/106 (subitens VI.2.6.1 e VI.2.6.2) demonstram os valores
das multas calculados pelos dois critérios legais. A planilha de fl. 106 (subitem
VI.2.6.3) demonstra a comparação entre os valores das multas apurados de
acordo com os dois critérios e a definição do valor da multa efetivamente
aplicado.
Constatou-se que em todas as competências a multa mais benéfica ao
contribuinte foi a atual, prevista no inciso II do art. 12 da Lei n° 8.218/1991,
incluída pela Lei n° 13.670/2018.
O valor da multa aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória, conforme
demonstrado no item VI, é de R$ 16.030.036,47.
VII - Grupo Econômico e Solidariedade Os fatos apurados durante o
procedimento de fiscalização evidenciaram a existência de um grupo econômico
entre as pessoas jurídicas abaixo relacionadas e a empresa autuada. Foi a elas
imputada responsabilidade solidária pelos créditos apurados com fundamento
Fl. 2773
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nos incisos I e II do artigo 124 da Lei no 5.172/1966 (Código Tributário Nacional),
inciso IX do artigo 30 da Lei no 8.212/1991 e § 2° do art. 2° da CLT (item VII).
1) Vollans Even Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 08.604.066/0001-00;
2) Lepus Even Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 08.747.237/0001-42; 3)
Blue Whale Even Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 09.027.307/0001-50;
4) Luiz Migliano Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 09.244.645/0001-44;
5) Kappa Even Rio Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 10.189.141/0001-
58; 6) Bavete Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 10.322.102/0001-87; 7)
Phi Even Rio Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 10.452.905/0001-56; 8)
Aquila Even Rio Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 10.453.237/0001-81;
9) Tentilhão Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 10.473.741/0001-43; 10)
Raimundo IV Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 12.085.294/0001-80;
11) Arizona 668 Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 12.383.668/0001-44;
12) Correia Dias 136 Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 13.266.878/0001-
15; 13) Hevea Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 13.267.594/0001-43;
14) Macauva Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 13.267.694/0001-70;
15) Tingui Empreendimentos Imobiliários Ltda - CNPJ 13.597.862/0001-95; 16)
Agarpone Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 13.598.076/0001-02 17)
Extraordinaire Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 14.834.699/0001-08;
18) Claraiba Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 14.834.723/0001-09; 19)
Even-RJ 09/11 Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 14.883.161/0001-85;
20) Esp 93/13 Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 17.977.115/0001-33;
21) Pacari Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 18.522.338/0001-79; 22)
Villosa Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 18.529.062/0001-50; 23)
Moineau Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 18.975.364/0001-52; 24)
Tortue Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 18.975.388/0001-01; e 25)
Raie Rio Empreendimentos Imobiliários Ltda. - CNPJ 19.566.988/0001-89.
(...)
Impugnação - contribuinte Even Construtora e Incorporadora S/A I - Preliminares
I.1 - Da nulidade dos autos de infração. Falta de fundamentação fática e legal
Afirma que falta aos autos de infração em questão a necessária e adequada
motivação fática e legal, quer porque as normas legais invocadas não se
subsomem aos fatos descritos, quer porque os fatos narrados são equivocados e
desconsideram a verdade material, o que enseja o reconhecimento da sua
nulidade.
Discorre sobre os requisitos necessários do ato administrativo. Cita legislação,
doutrina e jurisprudência.
Assegura que a indicação correta do motivo legal e a precisa e perfeita descrição
dos fatos são requisitos indispensáveis à validade do ato administrativo sempre
que a aplicação da lei o exigir ou quando se tratar de situações jurídicas
subjetivas, onde as provas não podem ser desconsideradas (“in dubium pro
contribuinte”).
Fl. 2774
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Alega que, no caso presente, o auditor fiscal desconsiderou (i) o art. 4o, §§ 3o e 4o
da Lei 10.931/2004, que veda que as receitas dos empreendimentos sujeitos ao
Regime Especial de Tributação - RET sejam consideradas como receitas da
impugnante, mesmo que se tratassem de filiais; (ii) as demais Sociedades de
Propósito Específico - SPE existentes no grupo, (iii) os reais motivos pelos quais
são usadas as SPE e (iv) o fato de que os funcionários que prestam serviços de
construção civil estão na impugnante.
Acrescenta ser incontroverso e quase lógico que, mesmo com patrimônio de
afetação, um adquirente de um imóvel de uma incorporadora prefere adquirir o
mesmo de uma SPE que só tem aquele empreendimento, do que adquirir o
mesmo de uma Construtora e Incorporadora que tem centenas de
empreendimentos, o que, independentemente de todos os demais motivos, por si
só é suficiente para evidenciar a falha na premissa da autuação.
Cita jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF que,
segundo alega, reconhece a nulidade de casos idênticos ao presente, em que não
houve adequada motivação.
Assegura que a falta de motivação e fundamento legal adequado para as
premissas utilizadas pelo auditor fiscal para considerar indevido o recolhimento
da CPRB pela impugnante, nos termos do art. 7o, inciso IV, da Lei 12.546/11
(adicionado pelo artigo 13 da Lei 12.844/13), evidencia a nulidade da autuação.
I.2 - Lançamento com base em presunção Diz que, no caso concreto, fica claro
que o auditor fiscal não teve o cuidado de conhecer o ramo de construção civil e a
legislação sobre o RET, pois se tivesse analisado essa legislação e o mercado, teria
visto que não há diferença no uso de SPE e de filiais para fins do RET, já que as
receitas são computadas separadamente de qualquer forma, por força do art. 4o,
§ 3o, da Lei 10.931/2004.
Afirma que se as respostas às intimações tivessem sido devidamente apreciadas, a
conclusão do auditor fiscal certamente seria outra e não a presunção de que
houve planejamento tributário abusivo a fim de fugir da incidência do pagamento
da CP Patronal.
Alega que, no caso presente, o suposto planejamento abusivo da autoridade fiscal
decorre de mera suposição, não confirmada pelos fatos.
Ressalta que o art. 142 do CTN, ao atribuir a competência privativa do lançamento
à autoridade administrativa, exige que nessa atividade a autoridade autuante
descreva e comprove a ocorrência do fato gerador do tributo lançado,
identificando perfeitamente a sujeição passiva, sendo-lhe vedado simplesmente
presumir má-fé do contribuinte, como foi feito no caso presente.
Discorre sobre ônus da prova. Cita jurisprudência do CARF.
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Reforça a nulidade dos autos de infração também por terem sido lavrados com
base em mera presunção, inclusive de má-fé do impugnante, sem prova de tal
fato.
Mérito Improcedência das autuações Diz ter o auditor fiscal desconsiderado: 1)
que a criação da SPE para o desenvolvimento das atividades da impugnante está
de acordo com o princípio da livre iniciativa, nos termos do artigo 170 da
Constituição Federal de 1988; 2) que a criação de SPE se trata de uma prática
comum no mercado de incorporação, sendo usadas para dar aos adquirentes
ainda maior segurança jurídica de que seu empreendimento não será afetado por
problemas da Construtora ou de outros empreendimentos, bem como para
permitir que o financiamento das obras seja feito por bancos diversos (se fossem
filiais, a dificuldade seria muito maior, pois os bancos analisariam o risco em
conjunto, o que elevaria as taxas); e 3) que, o mais importante, como todos os
empreendimentos são desenvolvidos pelas SPE com patrimônio de afetação
(artigos 31-A a 31-F da Lei 4.591/64), as suas receitas jamais iriam ou poderiam
compor as receitas da Even Construtora para cálculo da sua atividade
preponderante, mesmo se fossem filiais e não SPE, por força do art. 4o, § 3o da Lei
10.931/04 (RET).
Alega que, conforme seu Estatuto Social, é empresa de construção civil e holding
de um grupo de empresas chamado Grupo Even, notoriamente conhecido no
mercado, o qual é formado pela Construtora e por diversas SPEs, cada uma criada
para desenvolver um dos seus empreendimentos.
Afirma que a impugnante, assim como diversas empresas que atuam no
segmento, além de utilizar o patrimônio de afetação (e a tributação pelo RET), faz
a incorporação imobiliária por meio de SPEs, no lugar de filiais, única e
exclusivamente como forma de dar aos adquirentes ainda maior segurança de
que um empreendimento não irá contaminar os demais, no caso de algum
problema.
Esclarece que, ao usar uma empresa de propósito específico (SPE) para cada
empreendimento, juntamente com patrimônio de afetação (e RET), a impugnante
consegue dar aos adquirentes total segurança de que um problema em um de
seus empreendimentos (uma CND Federal ou Municipal não liberada, uma dívida
fiscal, um habite-se, etc.) não vai afetar os demais, além de poder fazer leilão com
os bancos para obter a melhor taxa para financiamento do empreendimento.
Assegura que, uma vez finalizado o empreendimento, a SPE é encerrada, ao
mesmo tempo em que novas SPEs são constituídas para o início de novos
empreendimentos, o que, juntamente com a necessidade de prestar serviços para
várias SPEs ao mesmo tempo (cobrando por eles e pagando seus tributos),
justifica a contratação direta pela impugnante dos profissionais envolvidos na
construção civil (engenheiros, mão-de-obra especializada etc.).
Fl. 2776
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Acrescenta que caso as SPEs fossem as empregadoras diretas, os funcionários não
poderiam ser compartilhados entre as obras e, pior ainda, seriam demitidos a
cada encerramento de construção, o que não é viável para quaisquer das partes.
Diz ainda que, se fossem filiais, a atividade de construção civil não seria cobrada
pela matriz e assim não geraria as receitas de prestação de serviços de construção
civil, que são todas objeto de tributação pela impugnante.
Alega que, considerando que as SPEs têm como escopo a execução de um
determinado empreendimento, sendo todas pertencentes à impugnante, não se
pode presumir qualquer tipo de ilegalidade ou fraude apenas em razão da
similitude de endereços ou dos quadros societários, já que tal coincidência se
justifica para uma melhor administração e por questão lógica.
Entende que só esses fatos já provam a improcedência do entendimento da
auditoria fiscal, de que a impugnante concentra todas as despesas de mão-de-
obra como um artifício para obter indevido “ganho tributário em face da opção
pela CPRB”.
Afirma que o recolhimento da contribuição previdenciária sobre a receita bruta
depende do CNAE preponderante da empresa, assim entendido como aquele
cujas atividades estão relacionadas à sua maior receita. Cita legislação.
Diz que, com base nos dispositivos e no fato de que sua atividade preponderante
se enquadra em CNAE previsto na Lei (CNAE 4120-4-00 – Construção de Edifícios),
recolheu sua contribuição previdenciária do ano-calendário 2017 com base na sua
receita bruta pela alíquota de 4%, o que foi desconsiderado pela autoridade fiscal.
Alega que “[...] porém, que como a própria fiscalização admite, a conta para que a
receita preponderante da Impugnante seja decorrente da incorporação e venda
de imóveis, e não da construção civil, só é assim porque foram adicionadas as
receitas de incorporação de empreendimento no RET, de titularidade de 25 SPEs
do grupo EVEN, escolhidas aleatoriamente pela Fiscalização e arroladas como
responsáveis solidárias pela suposta infração”.
Reitera que as SPEs têm seus empreendimentos com patrimônio de afetação e
tributados pelo RET, o art. 4o, §§ 3o e 4o da Lei 10.931/2004, que veda o cômputo
das receitas dos empreendimentos na matriz, de modo que seja por meio de
filiais, seja por meio de SPEs, os valores não poderiam em hipótese alguma ser
considerados para cálculo da atividade preponderante da impugnante.
Diz que, com a exclusão dos valores das 25 SPEs do cálculo, verifica-se que a
receita bruta da impugnante no ano de 2017 foi composta preponderantemente
por meio de prestação de serviços de construção civil, o que se trata de fato
incontroverso, que assegura o seu enquadramento no CNAE 412.
Alega que a desconsideração das SPE para justificar o desenquadramento da
atividade principal da impugnante só poderia ser levada a feito mediante a
constatação de tentativa de dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo ou
Fl. 2777
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a natureza de elementos constitutivos da obrigação tributária. Cita o art. 116, §
único do CTN.
Assevera que a autoridade fiscal não poderia jamais ter presumido no caso
concreto a ilicitude na conduta da impugnante pela simples constituição das SPEs,
sem haver identificado também fraude, dolo ou simulação, sob pena de violação à
livre iniciativa (art. 170, IV da CF), ao direito de propriedade (art. 5o, XXII e art.
170, II da CF), à liberdade de associação (art. 5o, XVII da CF) e à legalidade (art. 5o,
II da CF). Cita jurisprudência do CARF sobre planejamento tributário.
Da multa por descumprimento de obrigação acessória Diz que, uma vez
demonstrada a improcedência da autuação, bem como demonstrado o direito da
impugnante de recolher a sua contribuição previdenciária com base em sua
receita bruta (CPRB), está correto o preenchimento da sua EFD, de modo que é
indevida a multa do art. 12, inciso II, da Lei 8.218/91, por ausência de tipicidade.
Acrescenta que, na remota hipótese de se considerar correta a autuação por erro
de preenchimento da EFD, a multa do art. 12, inciso II, da Lei 8.218/91 também
não seria devida, pois se a impugnante apurou e recolheu sua contribuição
previdenciária com base na CPRB e a sua EFD espelha esse recolhimento, não há
que se falar em erro de preenchimento ou omissão de informações, sob pena de
violação à legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.
Entende que se o auditor fiscal autuante não concorda com esse entendimento,
deve tentar cobrar os valores de tributos que entende devidos, acrescidos de
multas e de juros; o que ele não pode fazer é ‘[...] lavrar o auto de infração para
criar hipótese de preenchimento incorreto ou inexato de EFD, com base em uma
mudança que ele fez em toda a contabilidade da Impugnante e que gerou a
inconsistência/incorreção, pois ao assim proceder está verdadeiramente
penalizando o contribuinte em duplicidade pelo mesmo fato: uma multa para o
tributo e outra por força do seu entendimento de que o jeito de calcular o tributo
era outro”. Cita jurisprudência do CARF sobre impossibilidade de cobrança em
duplicidade de multas pelo mesmo fato.
Alega violação ao princípio da legalidade. Transcreve o art. 12, inciso II, da Lei
8.218/91. Diz que não se pode confundir a conduta punida pela lei (omissão e
erro no preenchimento de informações referentes a registros e respectivos
arquivos) com a prestação de informações que espelham o entendimento, ainda
que divergente, da impugnante de que tem direito ao recolhimento da CPRB, até
porque o contribuinte diligente não pode ser confundido com aquele que não
presta informações ao Fisco ou mesmo as presta sabidamente errando com o
intuito de evitar a identificação do fato gerador.
Alega que as multas de ofício e por erro na EFD extrapolam o limite do razoável e
do proporcional, gerando confisco. Cita jurisprudência. Menciona que o Supremo
Tribunal Federal reconheceu repercussão geral na matéria do RE 640.452, no qual
se discute a aplicação de multas isoladas fixadas entre 5% e 40% sobre o valor da
operação.
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Requer que, na hipótese de decisão favorável naquele feito, seja a mesma
aplicada ao caso presente no tocante às duas multas exigidas da impugnante
(multa de ofício e multa por descumprimento de obrigação acessória).
Pedido Requer “[...] seja acolhida a presente impugnação, para o fim de ser
reconhecida a insubsistência total dos autos de infração de CP Patronal e multa
por apresentação de EFD com supostas informações inexatas, incompletas ou
omitidas, pelas razões acima expostas, caso antes não seja reconhecida a seu
flagrante nulidade, como medida de direito e justiça”.
Impugnações – Responsáveis Solidários Reproduzem as mesmas alegações de
defesa apresentadas pelo contribuinte no tocante à nulidade dos autos de
infração em decorrência da falta de fundamentação fática e legal e de as
autuações terem sido lavradas com base em suposições da autoridade fiscal.
Pedem que todas as alegações de defesa relacionadas à improcedência pelo
mérito “[...] sejam consideradas aqui transcritas, para evitar desnecessária
repetição”. Alegam inexistir comprovação da responsabilidade solidária.
Dizem que o interesse comum a que faz menção o art. 124, I do CTN não pode ser
apenas um interesse econômico, devendo existir prova de um interesse jurídico
nas situações que ensejaram o suposto aproveitamento indevido do programa de
desoneração da folha pela Even Construtora, o que não existe e não foi sequer
mencionado no caso presente.
Afirmam que, no caso dos autos, não há qualquer prova da ocorrência de ato ou
fato de caráter doloso ou culposo por parte da impugnante que tenha ensejado as
situações que constituíram os fatos geradores das obrigações tributárias em
questão, ainda mais se considerarmos que existem outras SPEs na mesma
situação, que não foram sequer citadas no caso.
Asseguram serem apenas e tão somente uma das diversas outras SPEs da Even
Construtora, constituída para a realização de um empreendimento imobiliário
específico, por questões de mercado, para dar segurança aos adquirentes,
melhorar controle e taxas bancárias de financiamento, inexistido qualquer
elemento que indique a sua participação na opção da Even Construtora à adesão
ao programa de desoneração da folha de pagamento.
Asseveram que mesmo que fossem uma filial e não uma SPE, o valor das suas
receitas não seria considerado pela Even Construtora, por força do disposto no
art. 4o, § 4o da Lei 10.931/04.
Reforçam que as receitas das impugnantes não poderiam de forma alguma ser
consideradas como parte das receitas da Even Construtora, seja porque são
pessoas jurídicas distintas, seja porque mesmo se as incorporações se dessem por
meio de filiais da Even Construtora (ao invés de SPEs), a Lei 10.931/04 obriga a
separação das receitas para fins de tributação pelo RET.
Fl. 2779
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Alegam que, pela análise do relatório fiscal, não é possível concluir que as
impugnantes tenham tido qualquer benefício com o pagamento da CPRB pela
Even Construtora ao invés da CP patronal, nos termos da Lei 8.218/91. Dizem que
não há como argumentar que a presunção de que os funcionários deveriam ser da
SPE justificaria essa possibilidade, como constou do TVF, pois, ao contrário do que
afirma o auditor fiscal, as impugnantes não prestam serviços de construção civil,
contratando os mesmos de terceiros (Even Construtora), sendo esse o motivo de
não possuir funcionários e não o planejamento supostamente feito.
Alegam que nas hipóteses em que não é possível comprovar a participação do
responsabilizado no fato, não há que se falar em responsabilização por interesse
comum. Cita jurisprudência do CARF.
Ressaltam que a solidariedade imputada às impugnantes e às demais 24 SPEs
subverte a própria lógica do RET, que é evitar situações como o caso “ENCOL”,
onde a falência de uma incorporadora por problemas em algumas obras afetou
todos os adquirentes de empreendimentos daquela empresa, finalizados ou não,
passando os novos empreendimentos a arcar com as dívidas dos anteriores.
Asseveram que o terreno e acessões objeto da incorporação imobiliária sujeitas
ao RET não respondem, nem podem responder, por força de lei, por dívidas da
Matriz ou de Terceiros. Citam o art. 3o da Lei 10.931/04.
Alegam que, se a lei estabelece que o patrimônio da incorporadora só responderá
pelas dívidas tributárias da incorporação afetada (e não pelas dívidas tributárias
dos demais empreendimentos), ainda que confirmada a ocorrência do
planejamento tributário abusivo por parte da Even Construtora (o que se admite
somente para argumentar), não há como responsabilizar as impugnantes e as
demais SPEs pela CP Patronal que deixou de ser paga, sob pena de violação da lei
do RET e do princípio da legalidade.
Afirmam que o presente auto de infração deve ser cancelado não só porque não
foi comprovada a responsabilidade solidária das impugnantes, mas também
porque a própria lei do RET impede que o patrimônio das SPEs responda pelas
dívidas de terceiros, no caso, a Even Construtora (impugnante principal).
Reforçam que não se aplica ao caso o art. 124, I do CTN e que a
corresponsabilização é ilegal por violação do art. 3o da Lei 10.931/04.
Do Pedido Ao final, pedem que “[...] seja acolhida a presente impugnação, para o
fim de ser reconhecida a ilegitimidade da Impugnante com a sua exclusão do
feito, caso antes não seja reconhecida a flagrante nulidade ou improcedência pelo
mérito dos autos de infração, com base nas razões do devedor principal (EVEN
CONSTRUTORA), que ratifica e considera aqui transcritas, como medida de direito
e justiça”
A decisão de primeira instância, por unanimidade, manteve o lançamento do
crédito tributário em litígio, encontrando-se assim ementada:
Fl. 2780
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Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2017
a 31/12/2017 NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA Presentes os
requisitos legais do auto de infração e estando devidamente descritos os fatos
geradores e a motivação do lançamento que permitem ao contribuinte o exercício
do contraditório e da ampla defesa, não há que se falar em nulidade do
lançamento.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB). CONCEITO DE
ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL. ENQUADRAMENTO TABELA CNAE Para fins
de aplicabilidade da CPRB em decorrência de enquadramento no CNAE, deve-se
considerar somente a atividade econômica principal da empresa, consoante o
disposto nos §§ 9o e 10 do art. 9o da Lei no 12.546, de 2011. No âmbito da
construção civil, somente se sujeitam à contribuição previdenciária substitutiva
prevista no art. 7o da Lei no 12.546, de 2011, as atividades enquadradas nos
grupos 412, 432, 433, 439, 421, 422, 429 e 431 da CNAE. Uma vez constatada que
a atividade principal da empresa é a relativa a Venda de Imóveis, e que esta
atividade se enquadra no código CNAE 4110-7-00 (incorporação de
empreendimentos imobiliários), o contribuinte não possui a possibilidade de
substituição da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento (incisos I
e III do art. 22 da Lei n° 8.212/1991) pela contribuição sobre a receita bruta –
CPRB (Lei n° 12.546/2011).
GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. SOLIDARIEDADE.
Constatada a existência de grupo econômico, não há como ser afastada a
solidariedade imposta pelo artigo 30, IX, da Lei no 8.212/1991.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL -
EFD CONTRIBUIÇÕES. INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS.
MULTA.
A apresentação da EFD-Contribuições com informações inexatas, incompletas ou
omitidas acarreta a aplicação da multa prevista na legislação tributária.
TRIBUTÁRIO.
OBRIGAÇÕES
PRINCIPAL
E
ACESSÓRIA.
PENALIDADE
REGULAMENTAR E MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO.
Tratando-se de obrigações de naturezas distintas, a obrigação principal e a
obrigação acessória, admite-se a aplicação cumulativa da multa de ofício em
relação ao lançamento do tributo tido como obrigação principal e da multa
regulamentar pelo descumprimento da obrigação acessória.
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação, ou deixar de observar lei, decreto ou ato
normativo, sob fundamento de inconstitucionalidade, cujo reconhecimento
encontra-se na esfera de competência do Poder Judiciário.
Fl. 2781
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Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Cientificada da decisão
de primeira instância em 14/08/2023, por meio de sua Caixa Postal,
considerada seu Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) perante a RFB, a
empresa EVEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A, interpôs, em
13/09/2023, Recurso Voluntário, alegando a improcedência da decisão
recorrida com os mesmos argumentos suscitados na impugnação.
Cientificadas da decisão de primeira instância em 14/08/2023, por meio de suas
Caixas Postais, consideradas seus Domicílios Tributários Eletrônicos (DTE) perante a RFB, as
empresas consideradas responsáveis tributárias, interpuseram, em 13/09/2023, Recurso
Voluntário, juntamente com o recurso da empresa EVEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A.
É o Relatório

VOTO
Conselheiro CLEBER FERREIRA NUNES LEITE, Relator
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço.
Trata-se de Autos de Infração – AI lavrados contra o contribuinte em epígrafe,
conforme discriminados a seguir:
- AI (formulário de autuação de fls. 2/20), no valor original de R$ 26.155.051,18,
consolidado em 24/9/2021, relativo a descumprimento de obrigação principal, referente a
créditos de contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social (parte da empresa),
incidentes sobre as remunerações de segurados empregados e de segurados contribuintes
individuais declaradas em Guias do Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à
Previdência Social – GFIP, relativa às competências 1/2017 a 12/2017, inclusive 13o salário; e - AI
(formulário de autuação de fls. 21/37), no valor original de R$ 16.029.036,46, consolidado em
24/9/2021, relativo a descumprimento de obrigação acessória, por ter o contribuinte apresentado
EFD-Contribuições com informações inexatas, incompletas ou omitidas.
Preliminar. Nulidade.
Para as questões seguintes, tendo em vista que a recorrente trouxe em sua peça
recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos ART. 114, §
12, INCISO I do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF No 1.634, DE
21/12/2023, reproduzo no presente voto a decisão de 1a instância com a qual concordo e que
adoto:
Falta de motivação legal e fática. Lançamento com base em presunção.
Inocorrência.
Fl. 2782
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Quanto ao questionamento de nulidade dos lançamentos por falta de motivação
legal e fática adequada, bem como por terem sido lavrados com base em meras
suposições da autoridade fiscal, razão não assiste aos interessados.
Ao contrário do alegado, conforme subitem III do Relatório Fiscal, a autoridade
fiscal identificou com clareza os fatos que fundamentam o seu entendimento de
que houve desrespeito à legislação previdenciária, notadamente à Lei no
12.546/2011. Segundo o auditor fiscal, a autuada e os responsáveis solidários, que
compõem grupo econômico, efetuaram planejamento tributário abusivo com o
intuito de mascarar a real atividade preponderante da autuada, de ‘incorporação
e venda de imóveis’ para ‘construção civil’, o que permitiu que a autuada se
enquadrasse indevidamente no regime tributário da CPRB, com fundamento no
artigo 7o, inciso IV, Lei no 12.546/2011.
A discordância dos interessados em relação à análise e interpretação dos fatos e
da legislação previdenciária adotada pela autoridade fiscal não implica
necessariamente na conclusão de nulidade do lançamento por falta de motivação
fática e legal, como pretende os envolvidos.
Da análise dos autos, o que se constata é que o lançamento foi efetuado com
observância ao disposto no artigo 10 do Decreto no 70.235/19721 , notadamente
aos seus incisos III e IV (descrição do fato e disposição legal infringida e a
penalidade aplicável), o que garantiu aos interessados ampla oportunidade de
defesa; o que, aliás, se comprova diante do teor das defesas administrativas
apresentadas, nas quais demonstram ter total conhecimento dos aspectos
relacionados aos lançamentos fiscais impugnados.
Registre-se ainda que, ao contrário do que faz crer a defesa, não se verifica, a
princípio, a partir dos documentos anexados aos autos, que o contribuinte tenha
discorrido sobre o modelo de organização empresarial por ele adotado durante o
procedimento fiscal, e que tais informações tenham sido desconsideradas pela
autoridade fiscal.
Intimado a apresentar, “[...] por escrito, esclarecimentos quanto à origem dos
valores compensados em GFIPs [...]” (Termo de Intimação Fiscal no 1 – fl. 993), o
sujeito passivo, em resposta, conforme documento de fls. 659/663, informou que
“[...] não se trata no caso de compensação efetiva de créditos de contribuição
previdenciária, mas sim de ajuste feito na GFIP/SEFIP da ora Requerente, pelo fato
da mesma ser empresa de construção civil, sujeita a desoneração de folha, nos
termos do art. 7o, inciso IV da Lei no 12.546/2011 (adicionado pelo artigo 13 da Lei
no 12.844/13)” e que o procedimento adotado ampara-se no disposto no Ato
Declaratório Executivo Codac no 93/2011, e alterações posteriores. As demais
respostas a Termos de Intimação endereçados à autuada e aos responsáveis
solidários contêm informações sobre atos constitutivos, informações sobre
representantes legais, do contador e propostos e lista de processos judiciais
(Resposta – fls. 512/590; e 648/655).
Fl. 2783
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Assim, a princípio, não encontra fundamento nos autos a alegação de que “[...] se
as respostas às intimações tivessem sido devidamente apreciadas, a conclusão do
d. Fiscal Autuante certamente seria outra e não a presunção de que houve
planejamento tributário abusivo a fim de fugir da incidência do pagamento da CP
Patronal” (impugnação - fl. 1.448).
Por fim, registre que, nos termos do artigo 59 do Decreto no 70.235/19722 , são
nulos apenas os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos
e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito
de defesa, o que não se constata ter ocorrido no caso em questão.
Repise-se que os interessados, durante o procedimento fiscal, foram devidamente
intimados a apresentar documentos e informações, assim como foram
devidamente cientificados da autuação, tendo acesso a todos os documentos dos
presentes autos de infração que permitiram o exercício do seu direito de defesa.
Isto posto, rejeita-se a preliminar de nulidade suscitada Mérito Conforme
autoridade fiscal, o contribuinte não poderia ter optado pelo regime de tributação
da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, uma vez que a sua
atividade principal é a de vendas de imóveis, e não a de construção de imóveis, e
que, para esta atividade
(venda de imóveis) não há previsão legal na Lei no 12.546/2011 para o
enquadramento na CPRB.
Sobre o planejamento tributário abusivo, assim esclarece a autoridade fiscal:
Relatório Fiscal III. DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO III.1. Com o advento da
desoneração da folha de pagamento das construtoras pode ocorrer que o
contribuinte, com o intuito de fazer um planejamento tributário, constitua
sociedade com objeto social construção civil cuja receita estará enquadrada no
CNAE 412.
III.2. Analisamos as pessoas jurídicas com as quais a EVEN CONSTRUTORA E
INCORPORADORA S/A deteve ou detém participação acima de 99,5% e que
possuem o mesmo endereço dela (matriz ou filial), e que estão descritas no item
II.2.1.
III.3. Consultamos as GFIP de 2017 informadas por todas as 25 empresas e
nenhuma apresentou movimento de segurados, empregados e/ou contribuintes
individuais.
III.4. Pesquisamos as matrículas de obras que as pessoas jurídicas eram titulares.
Nenhuma delas possui qualquer valor declarado em GFIP.
III.5. Todas as 25 empresas são optantes pelo Lucro Presumido.
III.6. Conforme se pode verificar pela análise dos dados constantes na Tabela
Comparativa de Valores de Receitas por Atividade (item IV.2.), as receitas estão
concentradas majoritariamente nas 25 empresas participantes do grupo
Fl. 2784
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empresarial, ao mesmo tempo que estas não possuem quaisquer despesas com
mão de obra(conforme GFIP). Por outro lado, as despesas com mão de obra estão
integralmente vinculadas à Even Construtora e Incorporadora S/A. Com a
fragmentação da atividade econômica entre diversas empresas, houve a
concentração das despesas de mão de obra na empresa Even Construtora e
Incorporadora S/A, optante pela CPRB e houve a concentração de receitas nas
demais empresas.
III.7. As Tabelas abaixo, extraídas do Bloco M300 das ECF da Even Construtora e
Incorporadora S.A, demonstram a existência do lucro líquido transformando-se
em prejuízo fiscal após as exclusões do Lalur, com maior representação nos
ajustes de exclusão por aumento no valor de investimentos avaliados pelo
patrimônio líquido.
[...]
III.8. Em vez de serem criadas filiais de seu próprio CNPJ (43.470.988/0001-65) em
obediência ao previsto na Instrução Normativa 1005/2010 e posteriores
(1183/2011, 1470/2014, 1634/2016 e 1863/2018), para possível adesão ao
Regime Especial de Tributação nos termos da Lei n° 10.931/2004, constituiu novas
empresas de incorporações (novos CNPJ raiz) e destes estabeleceu filiais para
cada incorporação imobiliária.
III.9. De acordo com os dados acima, constatamos que a composição societária
ocorreu não com objetivos puramente negociais e de logística, mas sim com
intenção de ganho tributário em face da opção pela Contribuição Previdenciária
sobre a Receita Bruta – CPRB, nos termos da Lei 12.546/2011.
III.9.1. A opção pela CPRB dá-se por produto, CNAE ou por atividade. A Even
Construtora e Incorporadora S/A na atividade constante de seu cadastro – CNAE
4120-4-00 – Construção de edifícios, teria a possibilidade de aderir ao regime
privilegiado por CNAE. Entretanto, o enquadramento no CNAE deve obedecer à
atividade principal da empresa, considerada aquela de maior receita auferida ou
esperada.
III.9.2. Com a criação de novas pessoas jurídicas para incorporação dos
empreendimentos em vez de abrigá-las sob sua matriz, provocou a
descaracterização de seu CNAE principal, pois a receita proveniente da
incorporação (CNAE 4110-7-00) foi maior do que a receita oriunda da construção
(CNAE 4120-4-00), conforme demonstrado na Tabela Comparativa de Valores de
Receita por Atividade, item IV.2.
Em razão dos fatos apurados, a autoridade fiscal conclui que:
III.10. Diante do exposto, constatamos que houve um Planejamento Tributário
abusivo, elaborado com a única e exclusiva finalidade de se beneficiar com a
redução tributária da atividade da empresa. O controle direto da Even
Construtora e Incorporadora S/A sobre as demais 25 empresas envolvidas
demonstra um comando único sem objetivo de tratar as operações de cada uma
Fl. 2785
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das pessoas jurídicas de forma individual; a unidade de direção e a unidade de
operação das atividades empresariais demonstra a artificialidade da existência de
distintas personalidades jurídicas. É o grupo das 26 empresas, unificado, que
realiza, como um todo, os fatos geradores dos tributos.
[...]
IV.2. A empresa EVEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A se cadastrou
perante a Receita Federal com o CNAE 4120-4-00 - Construção de edifícios. Diante
disto, teve a possibilidade de ter o enquadramento à Contribuição Previdenciária
sobre a Receita Bruta (CPRB) vinculado ao CNAE, conforme Art. 7o, inciso IV da Lei
12.546/2011:
[...]
IV.3. Conforme demonstrado através das tabelas acima, podemos constatar, pela
soma dos valores especificados, que a Receita total, no ano de 2017, foi de R$
1.603.003.646,67 (hum bilhão, seiscentos e três milhões, três mil, seiscentos e
quarenta e seis reais e sessenta e sete centavos), dos quais a atividade com maior
participação nesse total é a de VENDA DE IMÓVEIS, no montante de R$
1.489.219.526,26 (hum bilhão, quatrocentos e oitenta e nove milhões, duzentos e
dezenove mil, quinhentos e vinte e seis reais e vinte e seis centavos),
correspondendo esta parcela ao percentual de 92% receita total. Considerando-
se, portanto, que a Atividade Principal da empresa é a relativa a Venda de
Imóveis, e que esta atividade se enquadra no código CNAE 4110-7-00
(incorporação de empreendimentos imobiliários), o sujeito passivo não possuía,
no período examinado na ação fiscal, a possibilidade de substituição da
contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento (incisos I e III do art. 22
da Lei n° 8.212/1991) pela contribuição sobre a receita bruta – CPRB (Lei n°
12.546/2011).
A defesa defende o uso de sociedade de propósito específico - SPE no mercado de
construção e incorporação. Alega que a impugnante “[...] não constitui SPEs para
se valer de benefício fiscal, mas sim porque a atuação por meio de SPEs é uma
verdadeira exigência de mercado, pois dá aos adquirentes mais segurança de não
contaminação de um empreendimento pelo outro, possibilita manutenção da
regularidade fiscal (CND) e, ainda, obtenção de melhores condições de
financiamento, pois podem ser usadas instituições financeiras diversas em cada
empreendimento”.
Diz ainda que, “[...] ao usar uma empresa de propósito específico (SPE) para cada
empreendimento, juntamente com patrimônio de afetação (e RET), a impugnante
consegue dar aos adquirentes total segurança de que um problema em um de
seus empreendimentos (uma CND Federal ou Municipal não liberada, uma dívida
fiscal, um habite-se, etc.) não vai afetar os demais, além de poder fazer leilão com
os bancos para obter a melhor taxa para financiamento do empreendimento um
problema em um de seus empreendimentos [...]”.
Fl. 2786
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Não se desconhece que o uso de SPE é prática comum do mercado de construção
e incorporação em razão do isolamento de riscos. Porém, cabe registrar que, em
que pese as reiteradas afirmações da defesa neste sentido, NÃO se constata, a
partir dos documentos dos autos, que o contribuinte tenha criado SPE, tal como
alega, mas empresas de incorporação, conforme fichas cadastrais de fls. 203/458,
em que consta como objeto social das empresas “Incorporação de
Empreendimentos Imobiliários”.
Sem pretender aprofundar na matéria, cabe destacar que o objeto da constituição
de SPE deve ser bem definido, assim como seu propósito e prazo, que deve ser
determinado por meio da definição de uma data para encerramento contratual
ou a partir da determinação de que a sociedade será extinta logo após a execução
do projeto.
É certo que as empresas de incorporação constituídas pela autuada não se
enquadram na definição e não possuem as características inerentes às SPE, o que,
por si só, contradiz a alegação da defesa de que o Grupo Even é formado pela
Construtora e por diversas SPE. Como visto, a grupo, em realidade, é formado
pela Construtora, que também é uma Incorporadora, e por outras empresas
Incorporadoras.
Neste ponto, a autuada, como empresa construtora e incorporadora, não
precisaria constituir diversas empresas incorporadoras, tal como o fez, para
garantir os benefícios relacionados às SPE, pois poderia criá-las ela própria; mas,
como visto, assim não o fez.
O fato é que os elementos dos autos, notadamente o item IV do Relatório Fiscal –
Da Análise ao Direito pelo Enquadramento à CPRB, indicam que a atividade
preponderante da autuada, considerando as receitas da autuada e das empresas
incorporadoras (suas controladas), consiste na venda de imóveis, cuja atividade
não se submete ao regime da CRPB.
Nesta linha, relatórios elaborados por Auditores Independentes, como, por
exemplo, o Relatório intitulado “Even Construtora e Incorporadora S.A. e
Controladas – Informações Trimestrais
(ITR) em 30 de junho de 2018 e relatório sobre a revisão de informações
trimestrais”, disponibilizado na Internet, informa que a “ [...] Companhia e suas
controladas (“Grupo”) têm por atividade preponderante a incorporação de
imóveis residenciais e comerciais e loteamento urbano”.
(http://siteempresas.bovespa.com.br/DWL/FormDetalheDownload.asp?site=C&p
rot=637534).
Registre-se ainda que, em consulta realizada ao sistema informatizado ‘DCTF -
Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais’ da RFB, o contribuinte, a
partir de 2019, deixou de informar débitos relativos a contribuições
previdenciárias apuradas pela receita bruta (Código de Receita 2985). Ou seja, a
própria empresa, a partir de 2019, assume não ser tributada pela CPRB.
Fl. 2787
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Sobre a alegação de que “[...] como todos os empreendimentos são desenvolvidos
pelas SPE com patrimônio de afetação (artigos 31-A a 31-F da Lei 4.591/64), as
suas receitas jamais iriam ou poderiam compor as receitas da Even Construtora
para cálculo da sua atividade preponderante, mesmo se fossem filiais e não SPE,
por força do art. 4o, § 3o da Lei 10.931/04 (RET)
[...]”, faz-se necessário tecer os seguintes esclarecimentos.
A Lei no 10.931/2004 trata-se de lei específica que instituiu o Regime Especial de
Tributação - RET aplicável às incorporações imobiliárias, cujo objetivo, em
essência, é simplificar o recolhimento de tributos e contribuições através do
pagamento unificado do tributo e das contribuições elencados no ‘caput’ do
artigo 4o, a saber: Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas -IRPJ; Contribuição
para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor
Público - PIS/PASEP; Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; e
Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS.
Lei no 10.931, de 2 de agosto de 2004 Art. 1o Fica instituído o regime especial de
tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e
irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do
incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação.
[...]
Art. 4o Para cada incorporação submetida ao regime especial de tributação, a
incorporadora ficará sujeita ao pagamento equivalente a 4% (quatro por cento) da
receita mensal recebida, o qual corresponderá ao pagamento mensal unificado do
seguinte imposto e contribuições: (Redação dada pela Lei no 12.844, de 2013)
(Produção de efeito)
I - Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ; II - Contribuição para os
Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público
- PIS/PASEP; III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; e IV -
Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS.
[...]
§ 3o As receitas, custos e despesas próprios da incorporação sujeita a tributação
na forma deste artigo não deverão ser computados na apuração das bases de
cálculo dos tributos e contribuições de que trata o caput deste artigo devidos pela
incorporadora em virtude de suas outras atividades empresariais, inclusive
incorporações não afetadas.
§ 4o Para fins do disposto no § 3o deste artigo, os custos e despesas indiretos
pagos pela incorporadora no mês serão apropriados a cada incorporação na
mesma proporção representada pelos custos diretos próprios da incorporação,
em relação ao custo direto total da incorporadora, assim entendido como a soma
de todos os custos diretos de todas as incorporações e o de outras atividades
exercidas pela incorporadora.
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Nos termos da legislação acima transcrita, verifica-se que o pagamento do
percentual de 4% da receita mensal recebida pelas incorporadoras optantes e
submetidas ao Regime Especial de Tributação (RET) não substitui a cobrança das
contribuições previdenciárias, que é regida por legislação específica, no caso, pela
Lei no 8.212/1991 e Lei n° 12.546/2011, que autoriza a substituição da
contribuição incidente sobre a folha de salários pela contribuição incidente sobre
a receita bruta em casos exaustivamente listados (CPRB).
O §3o do artigo 4o da Lei no 10.931/2014 exclui as receitas, custos e despesas
próprios da incorporação sujeita à tributação na forma do Regime Especial de
Tributação da apuração das bases de cálculo do tributo e contribuições de que
trata o artigo 4o, quais sejam: IRPJ; PIS/PASEP; CSLL; e COFINS, devidos pela
incorporadora em virtude de suas outras atividades empresariais, inclusive
incorporações não afetadas.
Ou seja, ao contrário do que alega a defesa, este dispositivo legal determina a
exclusão apenas das receitas para fins de cálculo do tributo e contribuições a que
se refere o caput do artigo 4o. A legislação não autoriza a exclusão das receitas
para fins de cálculo dos demais tributos e contribuições.
Para efeitos de sujeição ao regime da CPRB, as receitas do grupo no período
abarcado pela ação fiscal, apuradas conforme legislação abaixo indicada, aponta
que a sua atividade preponderante consiste na de venda de imóveis, código CNAE
4110-7-00 (incorporação de empreendimentos imobiliários), de modo que o
sujeito passivo não poderia proceder a substituição da contribuição previdenciária
sobre a folha de pagamento (incisos I e III do art. 22 da Lei n° 8.212/1991) pela
contribuição sobre a receita bruta – CPRB (Lei n° 12.546/2011).
Lei n° 12.546/2011 Art. 7o. Até 31 de dezembro de 2021, poderão contribuir sobre
o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos
incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I
e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991: (Redação dada
pela Lei no 14.020, de 2020)
[...]
IV - as empresas do setor de construção civil, enquadradas nos grupos 412, 432,
433 e 439 da CNAE 2.0; (Incluído pela Lei no 12.844, de 2013) (Vigência)
[...]
Art. 9o.
[...]
§ 9o As empresas para as quais a substituição da contribuição previdenciária sobre
a folha de pagamento pela contribuição sobre a receita bruta estiver vinculada ao
seu enquadramento no CNAE deverão considerar apenas o CNAE relativo a sua
atividade principal, assim considerada aquela de maior receita auferida ou
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esperada, não lhes sendo aplicado o disposto no § 1o. (Redação dada pela Lei no
12.844, de 2013).
§ 10. Para fins do disposto no § 9o , a base de cálculo da contribuição a que se
referem o caput do art. 7o e o caput do art. 8o será a receita bruta da empresa
relativa a todas as suas atividades. (Incluído pela Lei no 12.844, de 2013). (g.n)
IN RFB 2.053/2021 Art. 19. As empresas para as quais a substituição da
contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento pela CPRB estiver
vinculada ao seu enquadramento no CNAE deverão considerar apenas o CNAE
principal.
§ 1o O enquadramento no CNAE principal será efetuado pela atividade econômica
principal da empresa, assim considerada, dentre as atividades constantes no ato
constitutivo ou alterador, aquela de maior receita auferida ou esperada.
§ 2o A receita auferida será apurada com base no ano-calendário anterior, que
poderá ser inferior a 12 (doze) meses, quando se referir ao ano de início ou de
reinício de atividades da empresa.
[...]
§ 4o Para fins do disposto no caput, a base de cálculo da CPRB será a receita bruta
da empresa relativa a todas as suas atividades, e não será aplicada a regra de que
trata o art. 9o. (g.n)
As alegações de defesa não têm o condão de desconstituir o lançamento, posto
que o contribuinte e as empresas arroladas como solidárias acabaram por
desvirtuar a atividade preponderante do contribuinte, o que possibilitou o
recolhimento das contribuições previdenciárias do grupo pelo regime tributário
da CPRB, em afronta à legislação (art. 7o, inciso IV e art. 9o, parágrafos 9o e 10 da
Lei 12.546/11 e artigo 19 da IN RFB 2.053/2021).
Por fim, cabe registrar que a legislação tributária expressamente atribui à
autoridade fiscal o poder de descaracterizar atos ou negócios jurídicos quando
constatar que foram realizados de forma fraudulenta, com intuito evasivo, tal
como verificado no caso em questão.
Nos termos do artigo 33, da Lei no 8.212/19913 , compete à atual Secretaria
Especial da Receita Federal do Brasil o planejamento, a execução, o
acompanhamento e a avaliação das atividades relativas à tributação, fiscalização,
arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições previdenciárias.
Tal atividade envolve o dever de efetuar a constituição do crédito tributário por
meio do lançamento, conforme disposto no artigo 142 do CTN.
CTN Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
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devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível. (grifo nosso)
Evidentemente, quando o legislador estabeleceu o dever da autoridade fiscal de
efetuar o lançamento, teve como objetivo a identificação do verdadeiro fato
gerador, a fim de determinar a verdadeira matéria tributável.
Nesse sentido, a autoridade administrativa fiscal possui a prerrogativa de
desconsiderar atos ou negócios jurídicos que não reflitam a realidade, sendo tal
poder da própria essência da atividade fiscalizadora, que não pode ficar
subordinada aos aspectos formais dos atos e fatos.
Como toda prerrogativa decorre de um dever, uma vez verificado que o sujeito
passivo se utiliza de simulação ou de fraude para se esquivar do pagamento de
tributo, o auditor fiscal tem o dever de aplicar a legislação tributária de acordo
com os fatos por ele constatados, em detrimento da verdade jurídica aparente
(formal). Ou seja, uma vez evidenciada a fraude, não resta outra opção à
fiscalização a não ser descaracterizar a relação formal existente e considerar, para
efeitos do lançamento tributário, a relação real entre o contribuinte e as demais
empresas fiscalizadas.
Nesse mesmo sentido dispõe o artigo 149 do Código Tributário Nacional:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
[...]
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele,
agiu com dolo, fraude ou simulação; Pelo exposto, mantém-se o lançamento em
sua integralidade .
Auto de Infração por descumprimento de obrigação acessória.
De acordo com o Relatório Fiscal que acompanhou o auto de infração, a
Fiscalização constatou que a contribuinte não poderia ter optado pela CPRB, uma vez que a sua
atividade principal é a de vendas de imóveis. Para esta atividade não há previsão legal na Lei
12.546/2011 para o enquadramento na CPRB.
Considerando então, o autuante, que a receita bruta de vendas das SPE
caracterizam que a atividade principal da empresa é a de venda de imóveis e que, portanto, a
empresa não poderia optar pelo regime da CPRB, glosou as compensações efetuadas na GFIP,
referentes às contribuições patronais desoneradas da folha de pagamento, resultando no valor do
auto de infração, com multa de oficio aplicada de 75%
Quanto a multa regulamentar, a mesma foi emitida por ter o auditor considerado
que o valor da receita bruta de comercialização dos imóveis das SPE, foi omitida pela Even
Construtora, conforme abaixo, grifo nosso:
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VI.2.5. Como a Even Construtora e Incorporadora S/A e as demais 25 (vinte e cinco)
empresas foram consideradas, por esta fiscalização, como sendo uma única empresa, as receitas
de todas elas foram somadas para efeito do cálculo das multas. Demonstramos nas planilhas que
se seguem as receitas referentes ao ano de 2017 de cada uma delas.
Ou seja, no entendimento do autuante, o valor do faturamento com as vendas das
unidades imobiliárias, comercializadas pelas SPE, foi omitido nas declarações da Even Construtora.
A Multa foi calculada pela soma dos valores considerados omitidos com os valores da própria
autuada
De acordo, com o Auto de Infração – Multa, a autuada teria prestado informações
inexatas com relação a EFD Digital da Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição Previdenciária sobre a Receita:

EFD-CONTRIBUIÇÕES INFRAÇÃO: APRESENTAÇÃO DE EFD-CONTRIBUIÇÕES COM
INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS O sujeito passivo apresentou com
informações inexatas, incompletas ou omitidas Escrituração Fiscal Digital da Contribuição para o
PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição
Previdenciária sobre a Receita (EFD-Contribuições), exigida nos termos do art. 16 da Lei no
9.779/99, ensejando na aplicação de multa, conforme relatório fiscal em anexo
DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL Regime Especial Tributário do Patrimônio de Afetação
Para bem delimitar a análise jurídica, reproduz-se o que dispõe os artigos da Lei no
10.931/2004, que instituiu o Regime Especial Tributário do Patrimônio de Afetação
CAPÍTULO I DO REGIME ESPECIAL TRIBUTÁRIO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO
Art. 1o Fica instituído o regime especial de tributação aplicável às incorporações
imobiliárias, em caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de
crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que
compõem a incorporação.
(...)
Art. 4o Para cada incorporação submetida ao regime especial de tributação, a
incorporadora ficará sujeita ao pagamento equivalente a 4% (quatro por cento) da
receita mensal recebida, o qual corresponderá ao pagamento mensal unificado do
seguinte imposto e contribuições: (Redação dada pela Lei no 12.844, de 2013)
I - Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ; II - Contribuição para os
Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor
Público - PIS/PASEP; III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; e IV -
Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS.
§ 1o Para fins do disposto no caput, considera-se receita mensal a totalidade das
receitas auferidas pela incorporadora na venda das unidades imobiliárias que
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compõem a incorporação, bem como as receitas financeiras e variações
monetárias decorrentes desta operação.
§ 2o O pagamento dos tributos e contribuições na forma do disposto no caput
deste artigo será considerado definitivo, não gerando, em qualquer hipótese,
direito à restituição ou à compensação com o que for apurado pela
incorporadora. (Redação dada pela Lei no 11.196, de 2005)
§ 3o As receitas, custos e despesas próprios da incorporação sujeita a tributação
na forma deste artigo não deverão ser computados na apuração das bases de
cálculo dos tributos e contribuições de que trata o caput deste artigo devidos
pela incorporadora em virtude de suas outras atividades empresariais, inclusive
incorporações não afetadas. (Redação dada pela Lei no 11.196, de 2005)
(...)
Art. 7o O incorporador fica obrigado a manter escrituração contábil segregada
para cada incorporação submetida ao regime especial de tributação.
Do exposto acima, verifica-se que a tributação da incorporadora ocorrerá de forma
separada do RET, portanto, a incorporadora continua sujeita as suas mesmas regras tributárias e
apenas na receita do RET, aplica-se as alíquotas especificas da lei, bem como, que a incorporadora
deve manter uma contabilidade separada para cada incorporação sujeita ao RET, podendo essa
escrituração contábil ser em contas separadas no plano de contas da incorporadora ou em um
livro próprio (Art. 4o, § 7o).
Tendo em vista que a Even Construtora considerava cada CNPJ como uma
incorporação sujeita ao RET, entendemos que não houve, por parte da empresa, apresentação
com informações inexatas, incompletas ou omitidas, referentes à Escrituração Fiscal Digital da
Contribuição para o PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
(Cofins) e da Contribuição Previdenciária sobre a Receita (EFD-Contribuições), mas que as
informações foram prestadas segregadamente, tanto pela Even Construtora, como por cada
incorporação.
É certo que o Auto de Infração da Obrigação Principal foi emitido exatamente pela
constatação da fiscalização de que a empresa, na época dos fatos geradores enquadrava-se no
CNAE de incorporadora, que portanto não poderia recolher as contribuições na forma da CPRB.
Mas, por certo, tanto a EFD – Digital da contribuição previdenciária como as demais
contribuições, PIS/Pasep, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins),
deveriam ser informadas individualizadas pela a autuada e por cada incorporação.
Verifica-se que o auditor fiscal autuante, não qualificou a multa de oficio aplicada
na glosa das compensações, que permanece em 75%, bem como, que tendo considerado que a
empresa não deveria calcular a contribuição previdenciária pela receita bruta (CPRB), mas pela
folha de pagamentos dos segurados da previdência a seu serviço, não caberia a esta ação fiscal,
exigir que a autuada tivesse declarado a receita bruta na forma das optantes pela CPRB.
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Assim, ao afirmar que cada CNPJ trata-se na realidade de uma nova incorporadora,
os demais tributos, PIS/Pasep e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins),
deveriam ser objetos de uma nova fiscalização para que fossem lançados.
Portanto, a multa cabível na presente fiscalização, seria a multa proporcional
qualificada de 150% , incabível, portanto a multa de EFD-Contribuições.
Conclusão
Do exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade e por DAR PARCIAL
PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, para cancelar a multa de EFD-Contribuições.
Assinado Digitalmente
CLEBER FERREIRA NUNES LEITE

Fl. 2794
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