Tribunal: CARF
Processo: 19515.720152/2011-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JEFERSON TEODOROVICZ
Órgão colegiado: Quarta Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-04-24

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO ANULADO POR VÍCIO FORMAL.
O direito de proceder a novo lançamento extingue-se após cinco anos da data em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, na forma do inciso II do artigo 173 do CTN.
NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
O Decreto no 70.235/1972 PAF não prevê a possibilidade de exercício do direito de defesa previamente à lavratura de auto de infração. Os trabalhos de fiscalização têm a natureza de um procedimento investigativo, e o exercício do contraditório e da ampla defesa apenas é diferido para depois de encerrada essa fase, sem qualquer prejuízo para os contribuintes ou responsáveis. Constatado que o contribuinte teve a ciência de todos os termos, documentos e demonstrativos que compõe o processo, e neles estão claramente descritos os fatos que motivaram o lançamento, as infrações que lhes foram imputadas, bem como as disposições legais infringidas, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa.
MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE.
A prática de ocultar do Fisco, mediante o sistemático registro inverídico em escrituração contábil e fiscal, de saídas de mercadorias para simples demonstração, quando constatado, pelas notas fiscais emitidas pela própria empresa, tratar-se de saídas de mercadorias por vendas, para eximir-se do pagamento de tributos, constitui fato que evidencia o intuito de fraude e implica qualificação da multa de ofício.
MULTA QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A fim de aplicar a retroatividade benigna, deve o percentual da multa qualificada ser reduzido para 100%.
INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. SÚMULA CARF N. 2.
Falece a este tribunal administrativo competência para apreciar questões relativas à constitucionalidade ou à violação a princípios constitucionais.

Inteiro teor:
S1-TE04
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.720152/2011-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1004-000.102 – 1a Seção de Julgamento / 4a Turma Extraordinária
Sessão de
11 de março de 2024
Recorrente
FARDOCOTTON INDUSTRIA E COMERCIO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO ANULADO POR VÍCIO FORMAL.
O direito de proceder a novo lançamento extingue-se após cinco anos da data
em que se tomar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o
lançamento anteriormente efetuado, na forma do inciso II do artigo 173 do
CTN.
NULIDADE POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
O Decreto no 70.235/1972 PAF não prevê a possibilidade de exercício do
direito de defesa previamente à lavratura de auto de infração. Os trabalhos de
fiscalização têm a natureza de um procedimento investigativo, e o exercício do
contraditório e da ampla defesa apenas é diferido para depois de encerrada essa
fase, sem qualquer prejuízo para os contribuintes ou responsáveis. Constatado
que o contribuinte teve a ciência de todos os termos, documentos e
demonstrativos que compõe o processo, e neles estão claramente descritos os
fatos que motivaram o lançamento, as infrações que lhes foram imputadas, bem
como as disposições legais infringidas, não há que se falar em cerceamento do
direito de defesa.
MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE.
A prática de ocultar do Fisco, mediante o sistemático registro inverídico em
escrituração contábil e fiscal, de saídas de mercadorias para simples
demonstração, quando constatado, pelas notas fiscais emitidas pela própria
empresa, tratar-se de saídas de mercadorias por vendas, para eximir-se do
pagamento de tributos, constitui fato que evidencia o intuito de fraude e
implica qualificação da multa de ofício.
MULTA QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A fim de aplicar a retroatividade benigna, deve o percentual da multa
qualificada ser reduzido para 100%.
INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. SÚMULA
CARF N. 2.
Falece a este tribunal administrativo competência para apreciar questões
relativas à constitucionalidade ou à violação a princípios constitucionais.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.720152/2011-11
Fl. 770
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1004-000.102 - 1a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 19515.720152/2011-11

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares, e, no mérito dar provimento parcial ao recurso voluntário para reduzir a multa de
ofício ao patamar de 100%, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Jeferson Teodorovicz - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva,
Jeferson Teodorovicz, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Henrique Nimer Chamas, Diljesse
de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (e-fl. 741/768) contra Acórdão da DRJ (e-fl.
687/702) que julgou improcedente Impugnação Administrativa (e-fl.576/701) oposta contra
lançamento de IPI decorrente de omissão de receita apurada no processo 19515.720151/2011-77,
em que se discute auto de infração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e reflexos,
por sua vez referente ao ano calendário de 2003 e cujas circunstâncias fáticas estão narradas no
Termo de Verificação e Constatação Fiscal – e-fls. 497/514.
Para síntese dos fundamentos fáticos e jurídicos que fundamentaram a autuação,
reproduzo em parte o Relatório do Acórdão impugnado e-fl.687/702:
Cuida o presente de lançamento do IPI decorrente da omissão de receitas apurada no
IRPJ processo no 19515.720151/2011-77, cujo Relatório reproduz-se:
“Trata-se de impugnação aos Autos de Infração de IRPJ (fls. 679/683), e reflexos,
lavrados e cientificados em 08 de janeiro de 2013, contra o Interessado, relativos ao
ano-calendário de 2003, em razão de haver sido apurado as seguintes irregularidades:
1) omissão de receitas decorrente da venda de produtos de fabricação própria sem a
emissão da correspondente nota fiscal, caracterizada por:
1.1. – saldo credor de Caixa
A fiscalização verificando o livro Caixa no 005, (fls. 329 a 372) constatou a ocorrência
de saldos credores de caixa ao longo do ano, sendo que o maior saldo credor
encontrado foi de R$ 11.047,53 em 08/01/2003, que foi tributado a título de omissão de
receita;
1.2. – suprimento de numerários
Verificando o livro Caixa no 005 a fiscalização também constatou a ocorrência de
suprimento de caixa para os quais a contribuinte, regularmente intimada, não
comprovou a efetividade da entrega dos numerários e as origens dos valores lançados,
quais sejam: janeiro/2003 - R$ 1.719,80; março/2003 – R$2.000,00 e R$ 783,86;
maio/2003 – R$10.000,00 e R$559,50; junho/2003 – R$ 710,00, R$ 750,00, R$ 864,00,
R$ 498,00, R$ 5.207,34, R$ 1.080,00, R$ 710,00, R$ 1.320,00, R$ 3.604,50 R$
1.655,44, R$ 13.000,00; julho/2013 R$ 15.000,00, R$ 10.000,00, R$ 40.000,00, R$
35.000,00; Agosto/2013 – R$ 20.000,00, R$ 30.000,00, R$ 40.000,00, R$ 10.000,00;
setembro/2013 – R$ 20.000,00, R$ 30.000,00, R$ 20.000,00, R$ 10.000,00;
Fl. 771
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1004-000.102 - 1a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 19515.720152/2011-11

outubro/2013 – R$ 10.000,00, R$ 15.000,00, R$ 10.000,00, R$ 5.000,00, R$ 16.454,00;
dezembro/2013 – R$ 15.000,00, R$ 10.000,00, R$ 5.000,00, R$ 10.000,00.
1.3. – notas de vendas registradas no livro de Saídas por valores inferiores aos das
primeiras vias
Após circularização realizada entre alguns clientes da contribuinte, a fiscalização
constatou que a empresa emitiu notas fiscais de saídas em valores superiores aos
registrados no livro Registro de Saídas, e sobre os impostos e contribuições apurados
foi aplicada a multa de 150% por entender a autoridade fiscal que estaria configurada
fraude fiscal.
1.4. – pagamentos não contabilizado de compras não escrituradas
A fiscalização constatou, mediante circularização entre os fornecedores da
contribuinte, que esta deixou de contabilizar no livro Caixa no 005, referente ao ano
calendário de 2003, diversos pagamentos realizados para quitar notas fiscais de
compras de mercadorias, cujas notas fiscais sequer foram registradas no livro
Registro de Entradas.
Intimada a comprovar a origem dos recursos utilizados nos pagamentos das referidas
notas fiscais (fls.306 a 320), a contribuinte limitou-se a declarar que “as origens dos
recursos utilizados para pagamento das compras não escrituradas referem-se a
empréstimos amigáveis contraídos de familiares e de venda de bens de pequeno valor
das próprias sócias, não documentadas por falta de conhecimento e experiência.” Não
comprovada a origem dos recursos utilizados nos pagamentos, a fiscalização elaborou
o “Demonstrativo de pagamentos não contabilizados das compras não escrituradas”
(fls. 655 a 665), no qual foram alocados os pagamentos das notas fiscais de acordo com
o fornecedor.
1.5. – pagamentos não contabilizados de compras escrituradas
Além disso, a contribuinte deixou de contabilizar no livro Caixa no 005, referente ao
ano-calendário de 2003, os pagamentos realizados para quitar notas fiscais de
compras de mercadorias, as quais foram registradas no livro Registro de Entradas
(fls.373/393). Intimada (fls. 304/305) a comprovar a origem dos recursos utilizados nos
pagamentos das referidas notas fiscais, conforme relação anexa (fls. 321 a 324), a
contribuinte não apresentou nenhum comprovante desses pagamentos. A fiscalização
elaborou o “Demonstrativo de pagamentos não contabilizados das compras
escrituradas” (fls. 666 a 668).
1.6. – pagamentos escriturados de compras não registradas
A fiscalização também identificou no livro Caixa no 005 pagamentos (totais ou parciais)
de compras não escrituradas nos livros de Entradas, conforme relação de fls. 306 a
320. Intimada(fls.304/305) a esclarecer o motivo dessa contabilização e a comprovar a
origem dos recursos utilizados nos pagamentos das diferenças encontradas (no caso de
pagamentos parciais), a contribuinte não apresentou nenhum comprovante de
pagamento, e afirmou que “o motivo das notas fiscais de compras de mercadorias não
escrituradas no livro de Entrada deu-se ao fato de que acreditávamos ser indiferente a
contabilização, apenas demos importância aos pagamentos das mesmas, sendo assim,
os recursos utilizados para estes pagamentos tiveram origem de receita da própria
empresa... e as diferenças encontradas tratam-se de descontos concedidos por
fornecedores pelo pagamento no prazo e devolução parcial ou total de mercadorias
conforme alguns documentos anexados, pois não podemos apresentar todos devido às
dificuldades encontradas para a localização dos mesmos, sendo que houve um furto na
empresa conforme cita o Boletim de Ocorrência”. Considerada insatisfeita com a
justificativa, a fiscalização elaborou o “Demonstrativo de pagamentos contabilizados
das compras não escrituradas” (fl. 668), onde aponta os valores omitidos..
2) Recolhimento a menor dos tributos decorrente de sua exclusão do Simples Federal.
Fl. 772
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1004-000.102 - 1a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 19515.720152/2011-11

2.1. – Em virtude de mudança de alíquota decorrente da alteração da receita bruta
acumulada foi apurada insuficiência de recolhimento o que constituiu a infração
acima.
Como as infrações apuradas apresentam reflexos nos valores devidos às contribuições
sociais, foram lavrados autos de infração referentes ao Programa de Integração Social
– PIS; Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – Cofins, e
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.
Os valores tributáveis relativos aos fatos geradores verificados encontram-se indicados
nos corpos dos autos de infração, nos quais também constam os enquadramentos legais
respectivos, atingindo o crédito tributário o montante de R$ 813.648,59 na data da
lavratura, compreendendo os valores dos tributos, acrescidos das multas de ofício de
150% no caso de omissão de receitas decorrente da venda de produtos de fabricação
própria e de 75% para os depósitos bancários de origem não comprovada, mais juros
de mora calculados até 30/11/2012, assim distribuídos:
IRPJ..................................................R$ 228.623,04
CSLL................................................R$ 132.954,61
PIS....................................................R$ 80.505,47
Cofins................................................R$ 371.565,47
No Termo de Verificação e Constatação Fiscal IRPJ - 2003(fls. 636 a 668), há a
descrição do procedimento fiscal e das irregularidades apontadas pelo autuante como
infrações à legislação tributária, que motivaram a lavratura dos presentes autos de
infração.
De acordo com a informação fiscal, contida no item “3 – Análise” do Termo de
Verificação e Constatação Fiscal IRPJ – 2003, o Contribuinte foi submetido ao
arbitramento do lucro por não ter apresentado, quando intimado e reintimado, a
escrituração do ano-calendário de 2003, nos termos do art. 530, I, do RIR/99.”
À vista disso, foi lavrado o Auto de Infração de fls. 530 a 559, exigindo-se o crédito
tributário no montante de R$ 625.765,17, pelas seguintes irregularidades:
a) falta de lançamento do imposto caracterizada pela saída do estabelecimento sem
emissão de nota fiscal apurada através da receita de origem não comprovada;
b) falta de lançamento do imposto caracterizada pela saída do estabelecimento sem
emissão de nota fiscal apurada conforme TVCF – IPI, com multa qualificada (150%);
c) falta de lançamento do imposto na saída de produto tributado do estabelecimento, por
ter ultrapassado os limites do Simples no ano-calendário de 2002, cujos efeitos de
exclusão se deram a partir de 01/01/2003, de acordo com o ADE Dicat/Derat/SPO no
110 de 07/08/2006.
Regularmente cientificado, ingressou com a impugnação de fls. 576 a 601, firmada pelo
procurador Dr.Walter Luiz Salome da Silva, OAB/SP no 182.715 constituído pela
procuração de fls. 675/676, onde em síntese alega:
1. Preliminares
1.1. Decadência da exigência fiscal
Alega que teria ocorrido a decadência com base no artigo 173 e §§ do Decreto no 70.235
de 1972, pois, a cobrança objeto da presente ação refere-se ao período de 01/01/2003 a
31/12/2003 e que entre a data da ocorrência do fato gerador e a autuação decorreram
mais de cinco anos. Acrescenta que não é cabível a alegação de que o tributo objeto da
presente autuação encontrava-se suspenso por ter sido o auto de infração lavrado
anteriormente declarado nulo pela 5a Turma da DRJ/RPO – Acórdão 14-16.851, uma
vez que passaram mais de 5 anos do fato gerador da obrigação tributária e que jamais
poderia ocorrer mais uma autuação sobre o mesmo objeto, principalmente se o tema já
fora apreciado pela Delegacia de Julgamento;
Fl. 773
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1004-000.102 - 1a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 19515.720152/2011-11

1.2. Nulidade do procedimento fiscal. Cerceamento do direito de defesa
Alegou nulidade do Auto de Infração em virtude de ter tido sua defesa prejudicada, uma
vez que o prazo concedido para a apresentação de documentação e apuração do lucro
real foi insuficiente. Afirmou que todas as intimações não foram levadas a efeito uma
vez que ela não recebeu qualquer uma das intimações mencionadas no relatório fiscal.
Após transcrever os artigos 2o e 3o da Lei no 9.784 de 1999, que tratam dos princípios
gerais e dos direitos dos administrados, assim como, o artigo 5o, LIV e LV, da
Constituição Federal, solicitou que fosse reconhecida a nulidade do processo
administrativo diante da não concessão de prazo para a juntada de documentos.
1.3. Nulidade do Auto de Infração com base na irretroatividade da lei;
Alegou que a Fiscalização efetuou lançamento a fatos ocorridos antes da vigência da
norma que a excluiu do Simples, e que somente após a emissão do Ato Declaratório de
Exclusão é que os fatos poderiam ficar sujeitos a fundamentar infração ou impor
penalidades, baseados em exclusão do Simples.
2.Mérito
2.1. Impossibilidade de lançamento pelo regime de lucro arbitrado;
Alegou que o arbitramento só pode ser realizado nos casos previstos e que os
pressupostos em que o Auditor Fiscal se fundou para arbitrar o lucro são impossíveis
juridicamente de ser cumpridos, pois não poderia no início do ano-calendário de 2003
ter realizado opção por outra modalidade de tributação se estava sujeita à tributação
pelo Simples, como também não poderia a fiscalização desconsiderar essa sua situação
de optante pelo Simples e exigir documentos que sabia que ela não possuía, para com
base nessa circunstância realizar o arbitramento do lucro. Acrescentou que o autuante
não teria esgotado todos os meios necessários, nem teria demonstrado o preenchimento
das exigências legais para que pudesse arbitrar o lucro e, o que é pior, não teria
concedido prazo razoável para o atendimento da solicitação nesse sentido.
2.2 Multa indevida e caráter confiscatório.
Alegou que a fiscalização deixou de apresentar os motivos, as razões e o fundamento
para que diante do fato que possa ser imputado como infração à legislação,
desencadeasse a penalidade agravada de 150%, a qual só pode ser aplicada quando ficar
comprovado pela fiscalização e evidenciada a má-fé e o intuito de fraude definido nos
artigos 71 a 73 da Lei no 4.502 de 1964. Aduziu que a multa nesse patamar seria
descabida por ter caráter confiscatório.
O contribuinte trouxe aos autos, junto com a impugnação, diversos excertos de decisões
judiciais e administrativas e de obras de renomados juristas, além de diversas ementas
de acórdãos administrativos e jurisprudenciais em reforço às suas argumentações.
Por fim solicitou a nulidade do feito ou que seja declarada sua insubsistência.
É a síntese do essencial.

Não obstante a pretensão impugnatória do contribuinte, o Acórdão da DRJ (e-
fl.687/702), por outro lado, julgou improcedente a Impugnação Administrativa, conforme
ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO ANULADO POR VÍCIO FORMAL. O direito de
proceder a novo lançamento extingue-se após cinco anos da data em que se tomar
definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente
efetuado, na forma do inciso II do artigo 173 do CTN.
Fl. 774
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1004-000.102 - 1a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 19515.720152/2011-11

NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Descabe a alegação de nulidade do lançamento, quando a exigência fiscal foi lavrada
por pessoa competente e sustenta-se em processo instruído com todas as peças
indispensáveis à constituição do crédito tributário, inexistindo qualquer prejuízo ao
exercício do direito de defesa da pessoa jurídica autuada.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. IRRETROATIVIDADE DA LEI.
Para efeitos de exclusão do Simples aplica-se a lei vigente à época em que restou
caracterizada a situação impeditiva, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
O ato de exclusão do Simples possui natureza declaratória - que atesta que o
contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso no regime desde determinada
data passada ou infringiu qualquer das hipótese impeditivas para usufruir o benefício-,
efeito esse que não guarda nenhuma relação com o princípio da irretroatividade, que se
aplica a litígios envolvendo confrontos entre vigência da lei e data dos fatos.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003
FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE SAÍDA. LANÇAMENTO DE
OFÍCIO.
Constatado em procedimento fiscal que o estabelecimento industrial promoveu a saída
de produtos tributados sem a emissão da nota fiscal, impõe-se a constituição do crédito
tributário.
OBJETO DA IMPUGNAÇÃO.
O julgamento da lide deve recair apenas sobre a matéria expressamente impugnada no
prazo de trinta dias. Não tendo a Contribuinte apresentado qualquer objeção contra a
exigência fiscal relativa a saída de produtos de seu estabelecimento sem a emissão da
respectiva nota fiscal mantém-se a exigência fiscal.
FALTA DE LANÇAMENTO DO IMPOSTO NA SAÍDA DO PRODUTO.
Em razão da exclusão da Contribuinte do Simples, correta a exigência do imposto que
deixou de ser inserido na nota fiscal por estar desobrigada de tal prática no sistema
simplificado.
MULTA DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. INAPLICABILIDADE.
O princípio constitucional da vedação ao confisco é aplicável apenas aos tributos ou
contribuições, não guardando relação com as penalidades. Não existe caráter
confiscatório na multa prevista no art. 80-I da Lei n° 4.502/64 com a redação dada pelo
art. 45, da Lei no 9.430/96.
MULTA QUALIFICADA. OCORRÊNCIA.
É cabível a imposição de multa qualificada, tendo em vista a comprovação de que o
contribuinte deu saída de mercadorias sem a devida emissão da nota fiscal de venda.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS.
Os acórdãos do CARF não constituem normas complementares do Direito Tributário e
seus efeitos não podem ser estendidos genericamente a outros casos, somente aplicando-
se ao contribuinte daqueles litígios.
DECISÕES JUDICIAIS. EXTENSÃO DOS EFEITOS.
É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais, quando
comprovado que o contribuinte não figurou como parte na referida ação judicial. A
autoridade julgadora administrativa não se encontra vinculada ao entendimento dos
Tribunais Superiores pois não faz parte da legislação tributária de que fala o artigo 96
Fl. 775
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1004-000.102 - 1a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 19515.720152/2011-11

do Código Tributário Nacional, salvo quando tenha gerado uma súmula vinculante, nos
termos da Emenda Constitucional n° 45, DOU de 31/12/2004.
POSICIONAMENTOS DE JURISTAS.
A Autoridade Administrativa não tem competência para apreciar alegações de
descabimento de norma legitimamente inserida na legislação tributária nacional.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Irresignado, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário (e-fl. 741/768), onde
repisa argumentos já expostos na impugnação administrativa, renovando-os para reforçar a
respectiva pretensão recursal, postulando ainda a necessidade de reforma do Acórdão recorrido.
Registre-se também que o presente processo encontra-se apensado ao processo n.
19515.720151/2011-77(e-fl.686) para julgamento conjunto.
Após, os autos foram encaminhados ao CARF para apreciação e julgamento.
É o Relatório.

Voto
Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator.
O Recurso é tempestivo e interposto por parte legítima, atendendo aos requisitos
de admissibilidade. Logo, dele tomo conhecimento.
Preliminarmente, a Recorrente alega a ocorrência de decadência, do crédito
tributário em análise. A DRJ afastou a referida alegação por entender aplicável a inteligência do
art. 173, II do CTN:
No tocante ao lançamento objeto da presente autuação, não há como acolher os
argumentos expendidos quanto à decadência. Isto porque, no caso, trata-se de
lançamento de ofício decorrente de auto de infração declarado nulo por vício formal,
conforme Acórdão no 14-16.664 da 5a Turma de Julgamento desta Delegacia de
10/08/2007. Nesses casos, a contagem do prazo decadencial segue o comando do inciso
II do artigo 173 do CTN:
"Artigo 173: O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
apôs 5 anos contados:
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado por vicio formal, o
lançamento anteriormente efetuado."
Como se infere dos autos a contribuinte era participante do Simples Federal, e após
verificações fiscais teria sido excluída do sistema simplificado sujeitando-se às normas
de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
Entretanto, como salientado no Acórdão no 14-16.664 da 5a Turma de Julgamento desta
Delegacia, o lançamento original foi considerado nulo, por vício formal, em virtude de o
auto de infração ter sido lavrado “...sem a prévia emissão do competente Ato
Declaratório de exclusão da pessoa jurídica do Simples...”
Aqui, portanto, temos alguns pontos de discussão: (i) é possível discutir nessa
esfera de julgamento a qualificação atribuída pelo referido acórdão? (ii) se positiva a resposta,
tratou-se de nulidade por vício formal?
Fl. 776
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1004-000.102 - 1a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 19515.720152/2011-11

De minha parte, entendo que não é possível discutir nesse momento o teor do
acórdão n. 14-16.664, haja vista que eventual discordância deveria ter sido suscitada em
momento processual oportuno, dentro do prazo de 30 dias da intimação do acórdão, nos termos
da legislação de regência.
Neste aspecto, considerando-se que o auto de infração precedente foi declarado
nulo por vício formal, importa apenas aplicar os efeitos da legislação de regência, mormente
o disposto expressamente no inc. II do art. 173 do CTN:
"Artigo 173: O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
apôs 5 anos contados:
(...)
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado por vicio formal, o
lançamento anteriormente efetuado."
Assim, considerando-se que a decisão que decretou a nulidade do lançamento
anterior tornou-se definitiva em 30/06/2010 com a intimação do Acórdão que não conheceu do
Recurso de Ofício, verifica-se que o novel lançamento deu-se dentro do lustro decadencial,
conforme bem exposto pela DRJ:
Do resultado deste julgamento foi dada ciência à contribuinte por Edital em 21/12/2007.
Ao mesmo tempo houve interposição de recurso de ofício ao Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais.
Do resultado do recurso de ofício foi dada ciência à contribuinte, por Edital, em
30/06/2010.
Desse modo, a ciência do auto de infração pela autuada, ocorrida em 30/06/2011,
foi efetuada em prazo inferior a cinco anos da data da ciência do acórdão que
anulou por vício formal o lançamento anterior, ou seja, em 30/06/2010 (fl. 490).
Por tais motivos, afasto a alegação de decadência suscitada.
A Recorrente alega ainda a nulidade por cerceamento de defesa, haja vista que a
fiscalização não teria possibilitado à recorrente juntar documentos no prazo em que os mesmos
seriam possíveis. Assim, defende ela:
Da análise do contexto e inteligência da própria lei 9874/99, notadamente quanto aos
princípios e direitos dos administrados, revela-se inaceitável e nulo o processo
administrativo que não assegure a ampla defesa, contraditório e o devido processo legal,
sendo inadmissível a impossibilidade de a parte juntar documentos e produzir provas.
Em que pese o inconformismo da Recorrente, entendo que razão não lhe assiste.
Isso porque o art. 59 do Decreto n. 70.235/72 dispõe que:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
Fl. 777
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1004-000.102 - 1a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 19515.720152/2011-11

Contudo, o processo administrativo propriamente dito somente se inicia com a
apresentação da Impugnação, nos termos do art. 14 do mesmo Decreto: A impugnação da
exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.
E mais, o art. 15 indica expressamente que a impugnação, formalizada por escrito
e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no
prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.
Assim, iniciado o processo administrativo, o contribuinte tem a possibilidade de
apresentar sua impugnação e todos os documentos que entenda necessário para o convencimento
dos julgadores administrativos. Além disso, caso os documentos sejam considerados suficientes,
a consequência é o cancelamento do auto de infração.
Embora o ideal seja a ampla colaboração entre o fisco e o contribuinte durante a
fase inquisitória, buscando a melhor solução para as questões fiscais, a ampla defesa somente se
manifesta com o início do processo, ou seja, com a apresentação da impugnação.
Sobre este ponto, cirúrgica a manifestação da DRJ:
No tocante a juntada de documentos, cumpre destacar, que a Contribuinte foi excluída
do Simples Federal em 07 de agosto de 2006, por ter sua receita bruta no ano-calendário
de 2002 ultrapassado o limite legal para permanência no referido sistema simplificado,
como se vê do Ato Declaratório Executivo Dicat/Derat/SPO no 110, de fl. 491.
A fiscalização apurou que a contribuinte no ano calendário de 2002 obteve receita bruta
superior ao limite para permanência no SIMPLES. Foi efetuada a Representação Fiscal
– Exclusão do SIMPLES no Processo no 19515.003099/2005-42 e em seguida emitido o
Ato Declaratório Executivo Dicat/Derat/SPO no 110 de 07 de agosto de 2006, à fl. 491,
para exclusão da empresa, com efeito a partir de 01/01/2003.
O processo relativo a Exclusão do SIMPLES, por falta de apresentação da manifestação
de inconformidade por parte da contribuinte, foi remetido para o arquivo Geral da GRA-
SP.
Portanto, como ressaltado no item 4 do ADE no 110/2006, a exclusão tornou-se
definitiva.
Após a exclusão da Contribuinte do Simples, cujo efeito seria a partir de 01/01/2003, foi
dada autorização para reabrir-se a fiscalização relativa ao ano-calendário de 2003.
Somente em 28 de março de 2011 a Contribuinte tomou ciência do Termo de Início de
Fiscalização, conforme AR de fl. 501.
E o Auto de Infração foi lavrado e cientificado em 30/06/2011 conforme Edital de
fls.599/600.
Portanto, teve a Contribuinte quase cinco anos para juntar a documentação solicitada
nas diversas intimações formuladas pela fiscalização, ou seja, tempo mais que suficiente
para readequar sua contabilidade.
Assim, afasto a referida alegação.
Alega ainda que o auto de infração resta comprometido também, pois houve
retroatividade para, por presunção, validar a constituição de crédito tributário, alcançando
fatos preteridos ocorridos antes do pressuposto de fato e da vigência da norma que estabeleça,
porventura, a malsinada exclusão do simples da recorrente.
Contudo, entendo que esse argumento se encontra prejudicado.
Referida argumentação foi acolhida pelo acórdão n. 14-16.664 da 5a Turma de
Julgamento que considerou o lançamento original nulo, por vício formal, em virtude de sua
Fl. 778
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1004-000.102 - 1a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 19515.720152/2011-11

lavratura ter ocorrido “...sem a prévia emissão do competente Ato Declaratório de exclusão da
pessoa jurídica do Simples...”.
Na sequência, a Recorrente alega que não foi demonstrado pelo Sr. AFRF que
poderia realizar o lançamento na modalidade de arbitramento. Acresce que o lançamento com
base no lucro arbitrado é excepcional e como tal deve ser tratado e, somente nos casos em que
perfeitamente preenchidos os requisitos legais, é que poderá ser realizado o lançamento com
base no lucro arbitrado.
Sobre este ponto, sem razão a recorrente.
Como bem indica a decisão recorrida, consoante o disposto no artigo 16 da Lei no
9.317 de 1996, a pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em
que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas:
Art. 16. A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em
que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas.
No caso, o Ato Declaratório Executivo DICAT/DERAT/SPO n. 110/2006 indicou
a exclusão da Recorrente do Simples:
Fl. 779
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1004-000.102 - 1a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 19515.720152/2011-11

Conforme bem indicado no acórdão recorrido, a fiscalização, após intimar e
reintimar a Contribuinte a apresentar, os livros contábeis e fiscais exigidos por lei, sem êxito,
corretamente, arbitrou o lucro, já que foi constatado que a empresa não possuía registros
contábeis de sua movimentação comercial e financeira/bancária, situação esta que autoriza o
arbitramento do lucro, com fulcro no art. 530, II, RIR/99:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de 1995,
art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de
fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para:
Fl. 780
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1004-000.102 - 1a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 19515.720152/2011-11

a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária;
Assim, entendo como correto o arbitramento realizado pela autoridade fiscal.
Quanto à alegação da confiscatoriedade da multa, tal alegação não merece
guarida, haja vista o disposto na Súmula CARF n. 2:
Súmula CARF no 2
Aprovada pelo Pleno em 2006
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 101-94876, de 25/02/2005 Acórdão no 103-21568, de 18/03/2004 Acórdão
no 105-14586, de 11/08/2004 Acórdão no 108-06035, de 14/03/2000 Acórdão no 102-
46146, de 15/10/2003 Acórdão no 203-09298, de 05/11/2003 Acórdão no 201-77691, de
16/06/2004 Acórdão no 202-15674, de 06/07/2004 Acórdão no 201-78180, de
27/01/2005 Acórdão no 204-00115, de 17/05/2005
Quanto ao mérito da multa, a Recorrente alega que deixou a fiscalização de
apresentar os motivos, as razões e o fundamento para que diante do fato que possa ser imputado
à recorrente como infração à legislação, desencadeasse a penalidade agravada de 150% ,
conforme exige até mesmo o artigo 957 do RIR que estabelece multa de ofício de 75%, sendo
que somente é aplicável a Multa de 150% quando ficar comprovado pela fiscalização e
evidenciada a má-fé e o intuito de fraude definido nos artigos 71 a 73 da Lei 4502/64, o que, no
caso, segundo entendeu a Recorrente, não foi demonstrado pela fiscalização.
Porém, segundo consta do Auto de Infração a qualificação da multa se deu pelos
seguintes fundamentos:

Consta ainda do Termo de Verificação Fiscal:

A meu ver, diferentemente do que sustenta a Recorrente, resta evidenciado do
auto de infração as razões pelas quais o fiscal entendeu deveria a multa incidir no patamar de
150%.
Sobre este tema, tenho me pronunciado quanto à necessidade de a fiscalização
demonstrar o dolo específico. No caso, a meu ver, a Fiscalização se desincumbiu de seu ônus
quando demonstrou que a Recorrente emitia nota de saída em um valor e registrava
contabilmente outro, devendo-se, portanto, ser mantida a multa qualificada.
Fl. 781
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1004-000.102 - 1a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 19515.720152/2011-11

Entretanto, entendo cabível a redução da multa ao patamar de 100%, por
aplicação retroativa da Lei n. 14.689/2023, com fundamento no art. 106, II do CTN.
Ante todo o exposto, afasto as preliminares arguidas e, no mérito, dou parcial
provimento ao recurso voluntário apenas para reduzir a multa de ofício ao patamar de 100%.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Jeferson Teodorovicz

Fl. 782
DF CARF MF
Original