Tribunal: CARF
Processo: 10980.724544/2016-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-02-07
Data de publicação: 2024-03-01

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; e (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO.
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração.
Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.724544/2016-01
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.831 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
7 de fevereiro de 2024
Recorrente
RDC CONCESSOES S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de
instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva
histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO
DO
ÁGIO.
INVESTIDORA
E
INVESTIDA.
EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; e (2) a investidora
e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-
se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao
regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se
aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente.
As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da
pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou
usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas
com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES
PARA
AMORTIZAÇÃO
DO
ÁGIO.
TESTES
DE
VERIFICAÇÃO.
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar,
primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386
do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se
atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.724544/2016-01
Fl. 4317
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do
negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes
independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR
E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas
(1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia
do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição
e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida.
Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas,
ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar
diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida,
consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a
ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais
valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da
amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR,
para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação
aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo
decadencial.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL.
COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA
SOBRE OS TRIBUTOS APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE
APURAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas
mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança
de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL
apurados no final do período de apuração.
Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, acordam em: (i) por maioria de votos, dar provimento ao recurso
para cancelar a exigência de multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas, vencidos
os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de
Oliveira Pinto que votaram por negar provimento; votou pelas conclusões do voto do relator o
conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes; e (ii) quanto à matéria “amortização de
ágio”, por voto de qualidade, negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Luis
Henrique Marotti Toselli (relator), Luciano Bernart, Viviani Aparecida Bacchmi e Maria
Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic que votaram por dar provimento parcial ao recurso
com retorno ao colegiado a quo. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli
Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. Julgamento
Fl. 4318
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

realizado após a vigência da Lei no 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do
cumprimento da decisão.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli - Relator
(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa - Redatora Designada

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo
dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto pela contribuinte em face do Acórdão no
1201-003.144 (fls. 3.774/3.832), o qual deu provimento parcial ao recurso voluntário com base
na seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. ANÁLISE DE FATOS PASSADOS. PRECLUSÃO.
INEXISTÊNCIA.
A obrigação tributária e, consequentemente, o início do prazo para o Fisco constituir o
crédito tributário através do lançamento surgem apenas com a ocorrência do fato
gerador, ou seja, no caso em tela, a cada dedução indevida das despesas de amortização
de ágio. Antes das amortizações, não poderia a fiscalização questionar a formação do
ágio ou a sua transferência para a contribuinte, pois tais fatos não tinham, até então,
reflexos fiscais (não representavam fatos geradores de obrigações tributárias).
DECADÊNCIA. FRAUDE. INÍCIO DO PRAZO.
Não havendo comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a
Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, contados da data
do fato gerador, devendo ser exonerada a parte da exigência que alcança os fatos
geradores atingidos pela decadência.
ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA. MULTA OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA.
A antecipação do tributo é uma obrigação acessória, exigível mesmo quando não há
tributo a recolher na data do fato gerador. Assim, a antecipação não se confunde com a
obrigação de pagar o tributo, sendo incomparáveis as suas bases de cálculo e, daí, não
havendo impedimento para a exigência concomitante das duas sanções.
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE.
Não havendo comprovação da ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a multa isolada
deve ser exigida no seu patamar ordinário de 75%.
Fl. 4319
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

EMPRESAS DO GRUPO PARTICIPANTES DAS OPERAÇÕES. INTERESSE
COMUM. RESPONSABILIDADE.
A participação no conjunto de operações societárias pelo qual teria surgido o direito de
deduzir o ágio não leva, por si só, à responsabilidade tributária pela exigência imposta a
quem deduziu indevidamente o ágio.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
O cálculo dos juros de mora com base na taxa SELIC tem previsão legal, não
competindo à esfera administrativa a análise da ilegalidade ou inconstitucionalidade de
normas jurídicas.
JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.
A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência
dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento.
CSLL. DECORRÊNCIA.
O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se à tributação
decorrente dos mesmos fatos e elementos de prova.

Em síntese, trata-se de processo administrativo decorrente de Autos de Infração
que exigem IRPJ e CSLL, relativos aos anos de 2010 a 2015, acrescidos de multa qualificada e
multa isolada sobre as estimativas apuradas, em razão da caracterização de infração relativa à
glosa de despesas de ágio.
Como resultado dessa autuação, ainda foram emitidos Termos de Sujeição Passiva
Solidária em face das holdings do Grupo Ecorodovias, quais sejam, a ECOINFRAESTRUTURA
e a ECOCONCESSÕES.
Mais precisamente, e por bem resumir os fatos, reproduzo abaixo parte do
relatório da decisão da DRJ:
(...)
Conforme já delineado anteriormente, a ECOCATARATAS foi adquirida, em
07/02/2008, pela ECOINFRAESTRUTURA, sendo que o valor patrimonial do
investimento era de R$ 50,9 milhões, enquanto o ágio pago na operação foi de R$ 375,6
milhões.
Em
26/08/2009,
a
ECOINFRAESTRUTURA
integralizou
capital
na
ECOCONCESSÕES
mediante
a
transferência
do
controle
acionário
da
ECOCATARATAS. Nessa operação, o ágio gerado na aquisição da ECOCATARATAS
foi transferido.
Por fim, em 29/12/2010, a ECOCONCESSÕES foi cindida, sendo o patrimônio líquido
cindido incorporado pela ECOCATARATAS. Nessa operação, o ágio gerado na
aquisição da própria ECOCATARATAS foi para ela transferido e, a partir desse mês, a
empresa começou a deduzir, na apuração de seu lucro real e de sua base de cálculo da
CSLL, despesas com a amortização desse ágio.
Fazendo-se analogia com os exemplos citados anteriormente, verifica-se que, nessa
sequência de operações, a ECOINFRAESTRUTURA foi o investidor original, a
ECOCONCESSÕES funcionou como empresa veículo e a ECOCATARATAS foi o
investimento.
Deve-se apenas esclarecer que, neste caso, a empresa veículo não atende à definição
usual de empresa de prateleira, sem estrutura ou atividade operacional e de duração
efêmera. Apesar da ECOCONCESSÕES se constituir em empresa que não apresenta
nenhuma dessas características, não se pode negar ter sido usada apenas como veículo
para a transferência desse ágio. Há que se considerar, também, que o fato da empresa
Fl. 4320
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

veículo ser operacional não faz com que a substância econômica desse ágio tenha
deixado de existir na investidora original ou que investidor e investimento tenham se
transformado em uma só universalidade, conforme se exige para que operações de
transferência de ágio pago possam motivar a dedução de despesas com a sua
amortização na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
Voltando ao caso concreto, tem-se, portanto, que a ECOINFRAESTRUTURA e a
ECOCATARATAS continuaram a existir individualmente após a operação de cisão
com incorporação da parte cindida ocorrida em 29/12/2010, o que, por si só, ante a
legislação e a jurisprudência analisadas, constitui-se em condição que inibe o
aproveitamento do ágio na forma prevista no artigo 7o, inciso III, da Lei no 9.532/97. Tal
fato, portanto, autoriza a glosa dos valores deduzidos, a esse título, na apuração do lucro
real e da base de cálculo da CSLL.
Além
disso,
a
substância
econômica
desse
ágio
continua
a
existir
na
ECOINFRAESTRUTURA, conforme a seguir se demonstra.
Inicialmente, em 07/02/2008, quando da aquisição da ECOCATARATAS pela
ECOINFRAESTRUTURA, o patrimônio líquido da adquirida foi registrado na
contabilidade da adquirente pelo valor de R$ 50,9 milhões. A partir dessa data, esse
investimento sofreu alterações significativas de valor apenas a título de resultado de
equivalência patrimonial e pagamento de dividendos, mesmo após a integralização na
ECOCONCESSÕES (arquivos "4 - Ecolnfra - Razão conta 130101013 –
INVESTIMENTO RODOVIA DAS CATARATAS – 2010 a 2012" e "1 -
ECOCONCESSÕES - Razão conta 130101013 - INVESTIMENTO RODOVIA DAS
CATARATAS -2009 a 2012", anexos ao Termo de Anexação de Arquivo Não-
paginável de fl. 830). Alguns dias antes da operação de reorganização societária em
questão, mais precisamente, em 30/11/2010, o valor do investimento registrado na
contabilidade da ECOCONCESSÕES era de R$ 89,9 milhões (arquivo "1 -
ECOCONCESSÕES - Razão conta 130101013 – INVESTIMENTO RODOVIA DAS
CATARATAS - 2009 a 2012", aba "2010-1", anexo ao Termo de Anexação de Arquivo
Não-paginável de fl. 830).
Em 29/12/2010, portanto, ocorreu a operação de cisão da ECOCONCESSÕES seguida
da incorporação, pela ECOCATARATAS, da parte cindida. Nessa mesma data,
mediante operação societária ocorrida em paralelo, o controle acionário, que era
unicamente
da
ECOCONCESSÕES,
passou
a
ser
totalmente
da
ECOINFRAESTRUTURA. Contabilmente, o registro desse controle se deu pela baixa
do investimento existente na ECOCONCESSÕES, pelo valor de R$ 89,9 milhões
(arquivo "1 - ECOCONCESSÕES - Razão conta 130101013 - INVESTIMENTO
RODOVIA DAS CATARATAS - 2009 a 2012", aba "2010-2", anexa ao Termo de
Anexação de Arquivo Não-paginável de fl. 830), seguida do registro, na contabilidade
da ECOINFRAESTRUTURA, do mesmo investimento, dessa feita, no valor de
R$ 288,4 milhões (arquivo "4 - Ecolnfra – Razão conta 130101013 - INVESTIMENTO
RODOVIA DAS CATARATAS - 2010 a 2012", aba "2010", anexa ao Termo de
Anexação de Arquivo Não-paginável de fl. 830). Para melhor entendimento, reproduz-
se,
abaixo,
o
lançamento
que
registra
tal
fato
na
contabilidade
da
ECOINFRAESTRUTURA.

Neste ponto, verifica-se que o valor do investimento foi inflado pela substância
econômica
adquirida
durante
a
operação
societária
realizada
entre
ECOINFRAESTRUTURA, ECOCONCESSÕES e ECOCATARATAS, passando de
R$ 89,9 milhões para R$ 288,4 milhões. Portanto, resta apenas esclarecer do que
consiste essa substância econômica.
Fl. 4321
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Primeiramente, verifica-se, no histórico dos registros contábeis das empresas envolvidas
na operação, a repetida utilização dos termos "INCORPORAÇÃO AGIO" e
"INCORPORAÇÃO AGIO ECOCATARATAS" para referenciar os lançamentos
decorrentes da operação societária em questão.
Por fim, tirando de vez qualquer dúvida, verifica-se que, no lançamento que representa a
cisão realizada na ECOCONCESSÕES, a substância econômica da cisão, aquela que
vai surtir o efeito de aumentar o patrimônio líquido da incorporadora, é composta pelo
ágio.
(...)
Resta claro, portanto, que a operação teve como principal objetivo a transferência do
ágio aqui discutido para a ECOCATARATAS. Com isso, seu patrimônio líquido
aumentou de cerca de R$ 23,1 milhões para R$ 265,2 milhões (arquivo "8 -
Ecocataratas – Razão Patrimônio Líquido - 2010", anexo ao Termo de Anexação de
Arquivo Não-paginável de fl. 830).
Portanto, mesmo após inúmeras intervenções societárias e contábeis, pode-se perceber
claramente que o investimento na ECOCATARATAS, naquele momento, pertencente a
ECOINFRAESTRUTURA, é composto pelo seu patrimônio líquido inicial, ajustado por
equivalência patrimonial e distribuição de dividendos, porém, de valor final inferior a
R$ 90 milhões, somado à substância econômica do ágio, essa parte perfazendo cerca de
R$ 200 milhões.
Desse modo, ao ser mantida a possibilidade de utilização da substância econômica do
ágio na realização do investimento pelo investidor e ao passarem a ser deduzidas as
despesas com amortização do ágio para fins de apuração do lucro real e da base de
cálculo da CSLL, restou configurada a dupla utilização e, assim, restou frustrado o
objetivo da Lei. Desse modo, há que se concluir ser imperativa a glosa dos valores
deduzidos, para fins fiscais, a título de despesas com a amortização do ágio em tela.
DA QUANTIFICAÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS INDEVIDAMENTE
Durante a ação fiscal, foram identificadas deduções de despesas com amortização de
ágio para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL nos valores
informados na tabela a seguir (valores em reais):

Conforme se pode perceber, parte das deduções foi realizada ainda na apuração do lucro
líquido e, uma vez que essa mesma parcela não foi posteriormente adicionada, acabou
por surtir efeito na apuração do lucro real e da base de cálculo negativa da CSLL.
Por outro lado, uma segunda parte já havia sido deduzida contabilmente na apuração do
lucro líquido da ECOCONCESSÕES em períodos anteriores e, assim, passou a ser
controlada na parte B do LALUR e do LACS daquela empresa (fls. 790, 799, 809 e
819).
Quando da incorporação da parcela cindida da ECOCONCESSÕES pela
ECOCATARATAS, o valor existente nessa conta do LALUR e do LACS da
ECOCONCESSÕES foi transferido para a ECOCATARATAS, passando a ser excluído
na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL (LALUR e LACS de fls.
216/357, 532/559 e 633/666).
Fl. 4322
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Por essa razão, a parcela deduzida ainda na apuração do lucro líquido será abordada na
Infração 1, enquanto a parcela excluída na apuração do lucro real e da base de cálculo
da CSLL será tratada na Infração 2.
Infração 1 - Adições não computadas na apuração do lucro real
Segundo se extrai da contabilidade da empresa, mais precisamente da conta 130170904
- AMORTIZ. INVESTIMENTO RODOVIA DAS CATARATAS (arquivo "6 –
Ecocataratas - Razão conta 130170904 - AMORTIZ. INVESTIMENTO RODOVIA
DAS CATARATAS - 2010 a 2015", anexo ao Termo de Anexação de Arquivo Não-
paginável de fl. 830), entre os meses de dezembro de 2010 e dezembro de 2012, a
fiscalizada deduziu, na apuração de seu lucro líquido, o valor mensal de
R$ 2.262.701,57 a título de amortização do ágio aqui tratado. A partir de janeiro de
2013 até dezembro de 2015, o valor mensal deduzido foi de R$ 1.493.383,04,
correspondente a 66% do valor até então utilizado, ou seja, 1/132 avos do valor do ágio
transferido (R$ 2.262.701,57) reduzido da parcela relativa ao IRPJ e à CSLL (34%).
Dessa forma, considerando toda a legislação e jurisprudência até aqui abordadas, tem-se
que a contribuinte deduziu, indevidamente, na apuração anual de seu lucro líquido, os
valores descritos na tabela abaixo (valores em reais):

Portanto, seguindo o que determinam o artigo 6o, § 2o, alínea "a", e o artigo 25 do
Decreto-Lei no 1.598/77, e o artigo 57 da Lei no 8.981/95, com a redação dada pela Lei
no 9.065/95, os valores registrados na tabela acima devem ser adicionados ao lucro
líquido para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL de cada
ano.
Infração 2 - Exclusões não autorizadas na apuração do lucro real
Por sua vez, por meio de exclusões registradas no Livro A do LALUR e do LACS, a
fiscalizada reduziu seu lucro real e sua base de cálculo da CSLL, entre os meses de
dezembro de 2010 a dezembro de 2012, no valor de R$ 274.266,86 mensais (LALUR e
LACS de fls. 255/357).
Entre os meses de janeiro de 2013 e dezembro de 2015, além de excluir o valor de
R$ 274.266,86 mensais, a contribuinte excluiu, também, o valor correspondente ao
benefício tributário mensal decorrente da amortização do ágio, qual seja,
R$ 769.318,54, correspondente a 34% sobre R$ 2.262.701,57. Referida parcela, a partir
de 2013, passou a ser também controlada na parte B do LALUR e do LACS da
ECOCATARATAS (fls. 216/254, 532/559 e 633/666).
Desse modo, na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, os valores
excluídos do lucro líquido a título de despesas com a amortização do ágio aqui tratado
somaram, ano a ano, os valores registrados na tabela a seguir (valores em reais):
Fl. 4323
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Portanto, em vista de todo o até aqui exposto, há que se considerar indevida a exclusão
desses valores, procedendo-se à sua glosa.
Não obstante toda a legislação e jurisprudência até aqui exploradas neste Termo, tem-se,
ainda, casos específicos em que o CARF se manifestou sobre a exclusão de despesas
com amortização de ágio já deduzidas contabilmente antes da incorporação, fusão ou
cisão. Esse é exatamente o caso do valor de R$ 274.266,86 mensais aqui tratados, os
quais se referem a despesas com amortização deduzidas contabilmente na
ECOCONCESSÕES.
Nesse sentido, cabe observar a ementa transcrita à fl. 1497. Portanto, além de não ter
cumprido os requisitos para a dedução, para fins fiscais, de despesas com amortização
de ágio fundamentado em previsão de resultados de exercícios futuros, a
ECOCATARATAS excluiu indevidamente valores já amortizados contabilmente em
outra empresa, o que apenas reforça a necessidade da glosa desses valores.
(...)

Após apresentação de impugnações (fls. 1.561/1.617 – contribuinte principal;
2.021/2.035 – Ecoinfraestrutura; e 2.413/2.427 - Ecoconcessões), os lançamentos foram
mantidos integralmente pela DRJ.
A contribuinte, então, interpôs recurso voluntário (fls. 1.603/1.645), o qual foi
assim resumido pelo acórdão ora recorrido:
A recorrente apresentou Recurso Voluntário em que aduz preliminarmente (i) a
decadência do direito de as autoridades fiscais questionarem o ágio; (ii) nulidade parcial
do acórdão recorrido por inovação a motivação do auto de infração – na medida em que
que a operação de integralização de ações ocorrida em 30.3.2012 não é utilizada como
fundamento para a exigência do IRPJ e da CSL em nenhum momento. A existência
dessa operação não é sequer citada pela Fiscalização no descritivo dos fatos discutidos
neste processo administrativo.
Alega ainda a aplicação do art. 146 do CTN, haja vista a alteração de critério jurídico, o
que implicaria em violação a seus direitos fundamentais ao contraditório, à ampla
defesa e à imparcialidade das autoridades julgadoras, o que teria sido positivado no art.
10 do CPC/15, aplicável subsidiariamente por força do art. 15 da mesma Lei.
Alega ainda a impossibilidade de correção de erro de direito em conformidade com
precedente vinculante do STJ - REsp 1.130.545/RJ.
No mérito afirma que o Acórdão Recorrido entendeu que glosa das despesas de ágio
seria válida com base no único fundamento de que a cisão parcial prescindiria de
propósito negocial, em razão da integralização de capital ocorrida em 2012. No que diz
respeito aos fundamentos do Auto de Infração, a Decisão Recorrida entendeu
expressamente que 100% dos argumentos adotados pela Fiscalização eram
improcedentes:
(...)
Alega ainda que a cisão parcial da EcoConcessões tinha propósitos negociais muito
claros: (i) não permitir que a adoção inicial do ICPC 01 implicasse reconhecimento de
Fl. 4324
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

despesa relevante no resultado de tal forma que o patrimônio líquido da Recorrente
ficasse negativo; e (ii) viabilizar a transferência de dívida (mútuo) em face da EIL.
Afirma que as Autoridades Julgadoras de primeira instância nem se propuseram a
analisar os propósitos econômicos apresentados pela Recorrente em sua Impugnação.
Após constatarem que os argumentos apresentados pela Recorrente, bem como as
alegações das Autoridades Fiscais seriam “discutíveis”, a DRJ/SPO apegou-se ao fato
de que, em momento posterior, o Grupo EcoRodovias decidiu, novamente, contribuir a
Recorrente em aumento de capital da EcoConcessões. Por conta desse fato (e
exclusivamente por ele), a DRJ/SPO entendeu que a cisão seguida de incorporação do
acervo líquido prescindiria de propósitos econômicos.
A referida alegação mostra-se absurda. Ora, a posterior contribuição da Recorrente em
aumento de capital da EcoConcessões não restaura o status quo ante da cisão parcial
empreendida em 29.12.2010 porque (i) não há a transferência da dívida da Recorrente
para a EcoConcessões; e (ii) o capital social da Recorrente continua o mesmo, fato que
evitaria impactos negativos em seu fluxo de caixa livre.
Reitera os fundamentos de sua impugnação ressaltando o cumprimento de todos os
requisitos previstos na legislação de regência para aproveitamento do ágio:
(...)

Também as responsáveis recorreram, aduzindo os mesmos fundamentos que a
contribuinte, bem como reiterando a inaplicabilidade do art. 124, I do CTN no caso concreto.
Tramitado o feito, foi proferido o referido Acórdão no 1201-003.144 (fls.
3.774/3.832), cuja parte dispositiva recebeu a seguinte redação:
Acordam os membros do colegiado: a) Por maioria, em afastar a alegação de nulidade
do Acórdão da DRJ. Vencidos os conselheiros Allan Marce l Warwar Teixeira, Gisele
Barra Bossa e Alexandre Evaristo Pinto (Relator). b) Por qualidade, em manter as
glosas de ágio. Vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Gisele Barra
Bossa, Alexandre Evaristo Pinto (Relator) e André Severo Chaves (Suplente
Convocado). c) Por maioria, diminuir a multa de ofício do patamar de 150% para 75%
(em conseqüência declarar decaído o lançamento quanto ao ano calendário 2010) e
afastar a responsabilidade das empresas Ecoinfraestrutura e Ecoconcessões. Vencido o
conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. d) Por qualidade, manter a multa isolada
referente aos anos para os quais não se declarou a decadência. Vencidos os conselheiros
Luis Henrique Marotti Toselli, Gisele Barra Bossa, Alexandre Evaristo Pinto (Relator) e
André Severo Chaves (Suplente Convocado). e) Por unanimidade, manter a cobrança de
juros Selic. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Neudson Cavalcante
Albuquerque (itens "a"; "b" e "d" acima).

Intimada dessa decisão, a PGFN opôs embargos de declaração (fls. 3.837/3.843),
os quais, embora admitidos (fls. 3.846/3.850), foram rejeitados pelo Acórdão no 1201-005.575
(fls. 3.880/3.884). Desta última decisão não houve recurso (fls. 3.886).
Já a contribuinte apresentou o recurso especial, tendo sido este admitido nos
seguintes termos (fls. 4.257/4.268).
(...)
No recurso, a recorrente alega a existência de divergência jurisprudencial no que
respeita as seguintes matérias:
Divergência I: Amortização do Ágio
Paradigmas indicados: Acórdãos no 9101-006.363 e no 1301-002.047.
Fl. 4325
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Divergência II: Multa isolada por falta de recolhimento de estimativas –
concomitância
Paradigmas indicados: Acórdãos no 9101-003.610 e no 1301-005.890.
(...)
1a Divergência: Amortização do Ágio
Transcreve-se, a seguir, excertos da exposição da recorrente relativos à demonstração
desta divergência, com os destaques da própria recorrente:
(...)
A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência jurisprudencial
entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente, mas apenas com
relação ao primeiro paradigma (acórdão no 9101-006.363).
Isto porque se discute, em ambos os casos, recorrido e paradigma, a possibilidade de
amortização do ágio decorrente de efetivo pagamento anterior em operações de
aquisição de participação societária, em que há o expresso reconhecimento da
participação de empresas intermediárias (ditas “empresas-veículo”) nas operações de
“transferência” desse ágio, de tal sorte que, ao fim e ao cabo, as pessoas jurídicas que
posteriormente participaram da operação de incorporação não se identificam com
aquelas que inicialmente viabilizaram o aporte de recursos na operação de aquisição de
participação originária.
No acórdão recorrido, conforme visto, decidiu-se que a amortização do ágio só poderia
ser reconhecida se houvesse a “absorção patrimonial entre as entidades
ECOINFRAESTRUTURA e ECOCATARATAS”, ou seja, entre a empresa “titular
original do ‘ágio’” (ECOINFRAESTRUTURA) e a empresa objeto da aquisição com
ágio (ECOCATARATAS). Como a incorporação não ocorreu entre essas empresas, o
acórdão recorrido concluiu que não foram cumpridos os requisitos dos artigos 7o e 8o
Lei no 9.532/1997.
O acórdão paradigmático, por sua vez, diante de situação substancialmente semelhante,
decidiu que a legislação “não condiciona a amortização fiscal do ágio a uma
‘aquisição original’ no grupo”, e que “cada vez que uma participação societária é
adquirida por um valor acima do valor patrimonial, a então adquirente registra ‘um
ágio’”, de sorte que “não há que se falar em ‘transferência de ágio’ nesse contexto,
nem de impossibilidade de se amortizar ‘ágio transferido’”., conforme expresso na
ementa ao norte transcrita, a qual sintetiza os fundamentos adotados pelo voto vencedor
para dar provimento ao recurso, nesta matéria.
Portanto, em juízo de cognição preliminar, demonstrada a divergência com relação a
este paradigma.
(...)
2a Divergência: Multa isolada por falta de recolhimento de estimativas –
concomitância
(...)
A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência jurisprudencial
entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente, e de fato pode ser
comprovada pelo simples confronto entre as ementas dos acórdãos paradigmas e do
acórdão recorrido, aqui ao norte transcritas. A questão é de caráter eminentemente
jurídico.
Em todos os casos (no recorrido e nos dois paradigmas) analisou-se a exigência fiscal de
multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, relativa a fatos geradores
ocorridos após o advento da Medida Provisória no 351/2007, convertida na Lei no
11.488/2007, em concomitância à exigência da multa de ofício proporcional sobre o
valor do tributo devido.
Fl. 4326
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

E, enquanto o acórdão recorrido manteve a exigência fiscal, os acórdãos
paradigmáticos, em idêntica situação, cancelaram a referida exigência.
Demonstrada, portanto, a divergência jurisprudencial alegada quanto a esta matéria.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, proponho que, nos termos do art. 68 do RICARF, seja DADO
SEGUIMENTO ao recurso especial do sujeito passivo RDC CONCESSÕES S/A
(nova denominação da RODOVIA DAS CATARATAS S/A - ECOCATARATAS).

Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 4.270/4.285).
Ataca genericamente o conhecimento recursal e, no mérito, pugna pela manutenção do acórdão
recorrido.
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo e deve ser conhecido nos termos do juízo prévio
de admissibilidade de fls. 4.257/4.268.
Isso porque, no tocante à matéria amortização fiscal do ágio, realmente o
paradigma (Acórdão no 9101-006.363), analisando situação de fato comparável, que envolveu
justamente a transferência de investimento com ágio para empresa veículo e sua consequente
amortização fiscal, caminhou em sentido oposto ao da decisão ora recorrida.
Ao passo, então, que o acórdão recorrido, com fundamento no art. 7o da Lei no
9.532/1997, interpretou que a dita transferência do ágio impede a sua dedução fiscal, a decisão
ora confrontada se manifestou favoravelmente, no sentido de que tal legislação não condiciona a
amortização fiscal do ágio a uma “aquisição original” no grupo.
Nesse ponto, cumpre observar que os questionamentos colocados na peça de
contrarrazões apresentadas pela Fazenda Nacional são extremamente genéricos, impedindo
inclusive compreender porque exatamente ela própria entende que as situações não seriam
comparáveis.
De qualquer forma, a análise mais detalhada dos casos revela exatamente o
contrário, permitindo inclusive que o presente Julgador crie a convicção de que o racional
adotado no precedente em questão, caso aplicado nessa situação fática, reformaria o acórdão
recorrido. Daí a caracterização do dissídio.
Isso se repete com a matéria concomitância das multa isolada com a multa de
ofício: enquanto o acórdão recorrido, apreciando autuação que envolve fatos geradores
posteriores a 2007, se posicionou favoravelmente à cumulação das penalidades, os paradigmas
(9101-006.363 e no 1301-005.890), também analisando cobranças de tributos cujos fatos
geradores teriam ocorrido após 2007, se manifestaram contrários à concomitância.
Fl. 4327
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Nesses termos, o recurso especial deve ser conhecido.

Mérito

Da amortização fiscal do ágio
A controvérsia diz respeito à legitimidade ou não da dita transferência de ágio,
mais precisamente se a integralização do investimento adquirido de terceiro pela
Ecoinfraestrutura, em aumento de capital de empresa veículo (Ecoconcessões), contamina ou não
a dedução fiscal desse “segundo ágio” após cisão desta última sociedade com a consequente
incorporação do patrimônio líquido cindido pela Ecocataratas (autuada).
De acordo com o voto vencedor do acórdão recorrido:
(...)
A fiscalização apontou quatro fundamentos para a glosa de despesa com o ágio em tela,
a saber: (i) inexistência de confusão patrimonial entre a real adquirente, a empresa
Ecorodovias Infraestrutura e Logística S/A (ECOINFRAESTRUTURA) e a beneficiária
da dedução do ágio, a empresa autuada (ECOCATARATAS); (ii) duplicidade de
utilização do ágio, pela ECOCATARATAS e pela ECOINFRAESTRUTURA; (iii)
desvio de finalidade da dedução das despesas, violando o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato de concessão e (iv) inexistência de propósito negocial. O
primeiro desses fundamentos foi debatido em profundidade pelo colegiado e será
abordado a seguir.
Em apertada síntese, são três as operações societárias mais relevantes para serem
consideradas. Inicialmente, a ECOINFRAESTRUTURA adquiriu de terceiros a
empresa autuada, pagando valor superior ao correspondente patrimônio líquido, o que
deu ensejo ao registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura.
Em seguida, a empresa ECOINFRAESTRUTURA integralizou ações da empresa
Ecorodovias Concessões e Serviços S/A (ECOCONCESSÕES), do mesmo grupo
econômico, dando em pagamento as ações da empresa autuada, o que deu ensejo para
que a ECOCONCESSÕES contabilizasse o ágio ocorrido na aquisição da empresa
autuada. Por fim, a ECOCONCESSÕES sofreu uma cisão parcial e o patrimônio
cindido foi absorvido pela empresa autuada, inclusive as suas próprias ações, e esta
passou a deduzir o referido ágio.
A fiscalização adotou o entendimento de que a real adquirente na operação que gerou o
ágio é a empresa ECOINFRAESTRUTURA e constatou que essa empresa não teve o
seu patrimônio absorvido pela empresa autuada, de forma que esta última não poderia
deduzir o ágio. De seu lado, o contribuinte defende que a empresa ECOCONCESSÕES
é a real adquirente e teve parte de seu patrimônio absorvido pela empresa autuada, o que
autorizaria a dedução do ágio, conforme o seguinte excerto (fls. 1583):
89. Portanto, não existe nenhuma margem para questionar as seguintes afirmações: (a) o
adquirente da participação societária era a EcoConcessões para todos os fins de direito;
(b) não existe nenhuma alegação de dolo, fraude, simulação ou abuso de direito que
desloque a condição de adquirente para uma outra pessoa jurídica; (c) o ágio amparado
em transações com terceiros não relacionados foi pago pela EcoConcessões e
reconhecido de acordo com a melhor técnica contábil; e (d) a EcoRodovias Holding não
tinha o registro de um "ágio indireto" (ou da substância econômica do ágio), mas tão
apenas refletia o investimento na EcoConcessões pelo método da equivalência
patrimonial.
90. Sendo assim, quando da cisão parcial da EcoConcessões, com incorporação da
parcela cindida (investimento na Requerente) dentro da própria Requerente (Passo 2),
ocorreu a perfeita subsunção da norma prevista no artigo 7.° da Lei n° 9.532/97: "A
pessoa jurídica [Requerente] que absorver patrimônio de outra [EcoConcessões], em
Fl. 4328
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

virtude de incorporação, fusão ou cisão [Passo 2], na qual detenha participação
societária adquirida [EcoConcessões era efetiva adquirente] com ágio [a melhor prática
contábil obrigava o reconhecimento do ágio] [...] poderá amortizar o ágio com
fundamento na expectativa de rentabilidade futura".
Perquire-se se as operações societárias realizadas após a geração do ágio tiveram o
efeito de transferir o direito de dedução para a empresa autuada.
Inicialmente, deve ser deixado claro que o ágio, nos termos do artigo 201 do Decreto-
Lei no 1.598/1997, é a parte do valor de aquisição de uma participação societária que
excede o correspondente patrimônio liquido da empresa adquirida. Assim, o ágio é uma
riqueza que a empresa adquirente entrega aos vendedores da empresa adquirida.
Portanto, o ágio não fica com a empresa adquirente, ele se vai com os antigos
proprietários da empresa adquirida.
O que fica com a empresa adquirente é uma obrigação de contabilizar o ágio, ou seja,
segregar o custo de aquisição entre o valor patrimonial e o valor excedente. Saliente-se
que isso não é o ágio, mais o registro contábil do pagamento do ágio.
Também fica com a empresa adquirente uma expectativa de direito, qual seja, o de
reduzir o valor tributável de eventual ganho de capital em também eventual alienação da
referida participação societária (artigo 33 do Decreto-Lei no 1.598/1977) ou, ainda, de
reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em parcelas, em eventual a absorção do
patrimônio da adquirida pela adquirente (artigo 7o Lei no 9.532/1997), ou o contrário
(artigo 8o da mesma lei). De toda sorte, na verdade, o direito de pagar menos tributos
somente surge quando atendidas as condições legais.
Assim, em razão de ser criado por leis, em que são estipuladas condições para o seu
exercício, o que se costuma chamar de "ágio" é uma expectativa de direito que somente
ganha concretude mediante o atendimento das condições estipuladas nas leis que a
criou, ou seja, é um bem jurídico condicionado. Por ser oponível apenas contra o Fisco,
o chamado "ágio" é bem jurídico condicionado de natureza tributária.
Saliente-se, ainda, que as condições legais para o surgimento do direito subjetivo
somente podem ocorrer uma única vez, ou seja, a alienação com ganho de capital (artigo
33 do Decreto-Lei no 1.598/1977) ou a absorção do patrimônio de uma pela outra
(artigos 7o ou 8o da Lei no 9.532/1997) pode ocorrer apenas uma única vez. Assim, o
chamado "agio" é um bem que se exaure no momento em que surge.
Em resumo, o "ágio" é uma expectativa de direito condiciona que se exaure no
momento de sua realização e, sendo assim, é um bem indisponível, pela sua própria
natureza, não sendo apto a integralizar capital social subscrito.
Em razão dessa sua natureza, as atuais normas contábeis brasileiras determinam que o
registro do "ágio" com fundamento em expectativa de rentabilidade futura seja
escriturado como um "ativo fiscal diferido", nos termos dos itens 5 e 32A do
Pronunciamento CPC 32, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, que trata dos
Tributos sobre o Lucro, verbis:
5. Os seguintes termos são utilizados neste Pronunciamento com os significados
especificados:
[...]
Ativo fiscal diferido é o valor do tributo sobre o lucro recuperável em período futuro
relacionado a:
(a) diferenças temporárias dedutíveis;
(b) compensação futura de prejuízos fiscais não utilizados; e
(c) compensação futura de créditos fiscais não utilizados.
[...]
32A. Se o valor contábil do ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura
(goodwill) que surgir de combinação de negócios for menor do que a sua base fiscal, a
diferença dá margem a ativo fiscal diferido. O ativo fiscal diferido advindo do
reconhecimento inicial do ágio será reconhecido como parte da contabilização de
Fl. 4329
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

combinação de negócios na medida em que for provável que estará disponível lucro
tributável contra o qual a diferença temporária dedutível poderá ser utilizada.
Embora esta norma contábil não estivesse em vigor na época da aquisição da
ECOCATARATAS, ela ilustra bem a natureza do chamado “ágio”.
É inquestionável o fato de que o titular original do "ágio" é a empresa
ECOINFRAESTRUTURA.
Também é inquestionável o fato de que nunca houve absorção patrimonial entre as
entidades ECOINFRAESTRUTURA e ECOCATARATAS, o que implica dizer que a
ECOINFRAESTRUTURA nunca adquiriu o direito de reduzir o pagamento de tributos
em razão do artigo 7o Lei no 9.532/1997.
Todavia, a ECOINFRAESTRUTURA alienou as ações da ECOCATARATAS para a
ECOCONCESSÕES. Nesse momento, adimpliu a condição estipulada no artigo 33 do
Decreto-Lei no 1.598/1977 e fez surgir o direito de pagar menos tributos diante de
eventual ganho de capital nessa alienação. Portanto, o chamado "ágio", a expectativa de
direito condicionada de que falamos, se consumou e se exauriu nesse momento. Com
isso,
entendo
que
a
ECOCONCESSÕES
não
adquiriu
o
"ágio"
da
ECOINFRAESTRUTURA, pois esse se exauriu no momento em que as ações da
ECOCATARATAS foram alienadas para ela.
Portanto, se a ECOCONCESSÕES contabilizou um ágio na aquisição das ações da
ECOCATARATAS, este não pode ser o mesmo que surgiu quando a
ECOINFRAESTRUTURA adquiriu as mesmas ações.
Tratando-se de uma nova aquisição, o ágio que possa surgir na operação também é novo
e deve atender aos requisitos legais: efetivo pagamento, partes não relacionadas e
avaliação legítima. Nenhum desses requisitos foi satisfeito pela ECOCONCESSÕES, de
forma que esta não adquiriu a expectativa de direito de que se tem tratado e a absorção
patrimonial que se seguiu não fez surgir o direito reclamado pelo recorrente.
Diante do exposto, entendo que o contribuinte não atendeu aos requisitos legais para a
dedução do ágio amortizado, conforme apontado pela fiscalização, sendo devida a glosa
laborada pela fiscalização.

Como se vê, prevaleceu o entendimento no sentido de que a tese da confusão
patrimonial sustentada pela fiscalização revela-se procedente, uma vez que o ágio constitui um
bem indisponível e, em razão desta sua própria natureza, não seria passível de uma
transferência.
Além disso, a decisão ainda sustenta que, diante dessa reestruturação societária,
não haveria que se falar no mesmo ágio, mas sim na tentativa de criação de um ágio interno -
pois proveniente de operação entre empresas relacionadas – e que por isso não possuiria efeito
tributário à luz do art. 7o da Lei no 9.532/1997.
Não concordo, porém, com esse racional, registrando de início que o presente
Julgador participou do julgamento em segunda instância, tendo divergido desse voto vencedor
com base nas razões que passa-se a expor na sequencia.
Antes, porém, é Preciso pontuar que, durante os debates no julgamento, a posição
que divergiu do presente voto sustentou uma possível utilização do ágio em duplicidade. Neste
ponto, porém, foi esclarecido que esse fundamento de fato constou na acusação fiscal, mas que
restou afastado já em sede de decisão de primeira instância
De fato, a DRJ reconheceu expressamente que a alegação da Fiscalização não
deveria prosperar sob este viés, uma vez que: (i) as amortizações contábeis do ágio reduziram o
custo de aquisição do investimento; (ii) ainda que o investimento seja alienado a terceiros não
Fl. 4330
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

relacionados (com.a utilização do custo apropriado por MEP relativo ao ágio não amortizado),
não haveria dupla utilização do benefício, uma vez que o ágio sequer teria sido amortizado; e
(iii) ainda que houvesse a dupla utilização do benefício, a Fiscalização somente poderia glosar a
utilização do custo já aproveitado quando da futura venda da participação societária na
Recorrente;
Nesse contexto, chama atenção que essa abordagem passou despercebida quando
do julgamento em segunda instância, o que significa dizer que tal fundamento deveria, na visão
do presente Relator, já ter sido superado, sequer havendo divergência neste particular.
Registrada a ressalva, podemos dizer que a “novela ágio” começou com o
Decreto-Lei no 1.598/1977, publicado com a finalidade de adequar a legislação tributária ao
então novo regramento contábil previsto na Lei no 6.404/1976, notadamente no que diz respeito
ao tratamento da diferença entre o custo de aquisição e o valor do investimento avaliado pelo
método de equivalência patrimonial – MEP.
Com base no artigo 248 da Lei no 6.404/1976 (LSA), os investimentos
considerados relevantes nos termos desta lei estão sujeitos ao MEP, o que significa dizer que
devem ser registrados no balanço da investidora pelo valor correspondente à sua participação no
patrimônio líquido da investida, submetendo-se, assim, à apuração de diferenças, para mais ou
para menos, em relação ao custo de aquisição1.
É importante notar, logo neste início de exposição, que a legislação societária
(LSA) não fez (e ainda não faz) nenhuma referência a ágio ou deságio, prescrevendo apenas
quem está sujeito ao MEP.
Já o Legislador tributário prescreveu, já na redação originária do artigo 20 do
Decreto-Lei 1.598/772, que os investimentos sujeitos ao MEP deveriam ser desdobrados em duas
rubricas:
(a) valor de patrimônio líquido na época da aquisição (patrimônio líquido da
sociedade x percentual de participação), e
(b) ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de patrimônio líquido descrito acima.
Note-se, aqui, que foi o próprio Direito Tributário que, após incorporar por
remissão à figura societária do método de equivalência patrimonial (o MEP), veiculou um
conceito próprio de ágio ou deságio, representados justamente pela diferença (positiva ou
negativa) apurada em razão do MEP.
Ainda previam o § 2o do artigo 20 - também de maneira inovadora, afinal a lei
societária não fazia nenhuma referência às suas possíveis origem – que:
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:

1 Antes da LSA, o Decreto-Lei n. 2.627/1940, por meio do seu artigo 129, determinava a avaliação de todo tipo de
investimento com base no custo de aquisição efetivo.
2 Artigo 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que
trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de
aquisição do investimento.
Fl. 4331
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

Não obstante as potenciais intersecções da origem do ágio, a legislação tributária
daquela época, apesar de fazer menção às possíveis razões econômicas que poderiam levar a
apuração do ágio ou deságio, não previa o tratamento fiscal da baixa do investimento (e,
consequentemente, da mais valia) em função do seu fundamento econômico (motivo do ágio),
conforme prescrição dos artigos 25, 31, 333 e 34 do Decreto-Lei no 1.598/77, in verbis:
Artigo 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo
20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo
33.

Artigo 31 - Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na
determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por desapropriação (§
4o), na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na
liquidação de bens do ativo permanente.

Artigo 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor
de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na
escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real.
(...)

Artigo 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das
ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na
determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e
o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para
efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo
diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre a
parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado.
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital
correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)

3 Esse artigo foi alterado pela Lei no 12.973, de 2014.
Fl. 4332
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital
diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do ganho de
capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por
ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo
permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho
de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de
depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional.
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (grifamos)

Provavelmente porque a parte do preço representado pelo ágio não estaria sujeito
às flutuações inerentes ao MEP, o Legislador entendeu necessária a atribuição subjetiva de uma
razão econômica distinta do valor patrimonial da empresa adquirida. Daí falar-se novamente em
ágio fiscal, que não necessariamente corresponde ao ágio contábil.
Isso significa dizer que desde 1977 o ágio gerado na aquisição de participações
societárias já possuía efeitos fiscais quando da liquidação do investimento por fusão,
incorporação ou cisão, afinal o contribuinte pessoa jurídica já estava sujeito ao comando legal
que determinava a apuração de um ganho tributável ou uma perda de capital dedutível nessas
operações.
Assim dispunha o referido art. 34: nas hipóteses de fusão, incorporação ou cisão
de empresas com investimento entre elas (ou, nas palavras do Legislador, da extinção de ações
ou quotas de capital de uma possuída por outra), o resultado do confronto entre o valor contábil
das ações ou quotas extintas e o valor do acervo líquido avaliado a mercado que as substituir: se
negativo, poderia ser deduzido fiscalmente como perda de capital, inclusive com a opção,
prevista na norma, deste saldo ser registrado no Ativo Diferido para amortização em até 10 (dez)
anos; e se positivo, deveria ser tributado como ganho de capital.
Ao contrário, então, do que alguns autores afirmam, o direito à dedução do ágio
não constitui um benefício fiscal em sentido técnico (renúncia estatal), tendo em vista que a sua
natureza é de custo incorrido na aquisição de participação societária (ativo), custo este que, na
ausência de regra legal específica, já seria dedutível como perda (decréscimo patrimonial)
quando da liquidação do investimento.
Nesse contexto, e decorridos 20 (vinte) anos da vigência do Decreto-Lei no
1.598/77, os Poderes Executivo e Legislativo resolveram estabelecer novo tratamento fiscal para
a “baixa do ágio” por fusão, incorporação ou cisão, o que foi feito através das regras introduzidas
pela Medida Provisória no 1.602/1997, a qual, após sua conversão na Lei no 9.532/1997, passou a
regulamentar a matéria no bojo dos artigos 7o e 8o, in verbis:
Artigo 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26
de dezembro de 19774: (grifamos)

4 Artigo 20 - (...)
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua
contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;
Fl. 4333
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese
de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso
IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do
fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros
de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.

Artigo 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.

Percebe-se, assim, que houve por bem o Legislador:

III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em
demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
Fl. 4334
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

(i) alterar a redação (caput do artigo 7o) quanto à pessoa jurídica que pode se valer
da norma: o texto originário dispunha que o direito à dedução seria da empresa que possuía na
outra ações ou quotas extintas por incorporação, fusão ou cisão, ao passo que a nova redação
permitiu o aproveitamento fiscal do ágio pela empresa que detenha participação societária
adquirida com ágio.
(ii) estabelecer a dedução fiscal como perda de capital apenas à baixa do ágio com
fundamento na rentabilidade futura da investida, podendo esta perda ser aferida agora com base
no valor contábil do acervo (e não mais necessariamente por valor a mercado5), mas com
diferimento mínimo à razão de 1/60 para cada mês do período de apuração;
(iii) estender a dedução fiscal do ágio também aos investimentos não sujeitos ao
MEP; e
(iv) autorizar expressamente a aplicação deste regime tributário não só na
incorporação direta, mas também na incorporação reversa.
Em outras palavras, o artigo 7o da Lei no 9.532/1997 reconheceu o direito da
empresa que detém investimento adquirido com ágio fundamentado na expectativa de
rentabilidade futura, após fusão, cisão ou incorporação com a empresa investida, deduzir como
perda de capital à baixa do ágio por extinção do investimento. O artigo 8o, por sua vez, estendeu
este direito à empresa investida, quando da incorporação da detentora.
Nota-se que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que detém o
investimento adquirido com ágio (ou a adquirida quando da incorporação reversa), linguagem
esta (verbo deter) que revela justamente algo que pode ser passageiro, desvinculando-se
cabalmente da fonte dos recursos empregados na aquisição.
Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos
utilizados na aquisição do investimento ou limitar tal direito a quem tenha pagado um preço em
dinheiro, deveria a lei assim restringir, o que não foi feito inclusive de forma intencional ante a
previsão expressa da possibilidade de incorporação reversa (cf. artigo 8o).
Ora, a utilização “na qual detenha participação societária adquirida” pela lei,
somada à autorização legal para que a investida incorpore a detentora da participação societária
com ágio, na realidade conferiu ao contribuinte o direito de aproveitamento fiscal do ágio
inclusive em operações de transferência do respectivo investimento, como foi o caso.
Também o verbo “adquirir” que se valeu o texto legal de maneira nenhuma denota
que o direito à dedução do ágio estaria restrito apenas ao negócio jurídico “compra e venda”.
Pelo contrário, a ausência de restrição no texto legal impõe ao intérprete conferir tal direito a
todos os demais negócios jurídicos que implicam transferência de propriedade do investimento,
como é o caso da subscrição ou aumento de capital6.
Nesse particular, digna de nota é o seguinte trecho do Acórdão no 9101-001.657,
proferido por essa C. 1a Turma da CSRF em Sessão de 15/05/2013:

5 No regime anterior, conforme visto, a perda de capital apurada nos eventos societários implementados a valor
contábil não era dedutível. A legislação até então vigente condicionava a dedução a apuração do acervo líquido a
mercado.
6 A propósito, cumpre observar que a Medida Provisória no 627/2013, em sua redação original, tentou impedir o
aproveitamento fiscal do goodwill relativo às operações societárias de substituição de ações ou quotas de
participação societária, mas essa disposição deixou de ser incluída na Lei no 12.973/2014, o que bem evidencia a
legitimidade de diversos negócios jurídicos, além da compra e venda, como meio de aquisição de participações
societárias.
Fl. 4335
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

A questão está em que o termo “aquisição”, ressaltado nas normas, não pode ser
restringido, em seu significado, apenas à compra e venda de ações, para possibilitar a
amortização do ágio proveniente da aquisição da participação societária.
Não há qualquer fundamento legal que enseje tal restrição, de modo a excluir a
subscrição, debatida nos autos. O fundamento do voto vencido no acórdão de que a
aquisição exige uma outra pessoa é, com o devido respeito, um entendimento diferente
da previsão legal. A legislação possibilita que a aquisição de participação societária de
uma companhia se dê por subscrição de novas ações, desde que respeitados os limites
legais.
(...) uma pessoa física ou jurídica, nos termos da legislação positiva, pode “adquirir”
participação societária por meio de uma operação de alienação, em que há a aquisição
direta da participação societária de outra pessoa física ou jurídica, ou, por meio de um
aumento de capital em que há a emissão de novas ações que são subscritas pelo novo
acionista, ou pelo acionista que quer aumentar a sua participação na Companhia. Para
tanto cito os artigos 166 e seguintes da Lei 6.404/74, em especial o artigo 170 nos
seguintes termos:
(...)
De fato, não havendo distinção na lei, não cabe ao intérprete fazê-lo. Por aquisição
entende-se qualquer forma de absorção a um patrimônio jurídico de algo novo, não
tendo, tal absorção, por único meio uma compra e venda. Pode-se dar, como na
hipótese, pela subscrição de ações novas, o qual se insere, indubitavelmente, no
conceito de “participação societária adquirida”.
Não se vislumbra, portanto, a alegada violação ao artigo 20 do Decreto-Lei n° 1.598/77.
Neste dispositivo, também, o termo aquisição não aponta para qualquer restrição do seu
significado.
Na mesma linha, o artigo 385 do RIR/99 esclarece o tratamento tributário que deve ser
dado pelo contribuinte à participação societária adquirida, qualquer que seja a forma de
aquisição, o que inclui a subscrição de capital. Uma vez que a controlada incorpore sua
empresa controladora, aplicar-se-á o disposto na Lei 9.532/97 e o ágio será dedutível.
Caso o legislador quisesse excluir cada uma dessas formas de aquisição de participação
societária do tratamento tributário disposto nos artigos 385 e 386 do RIR o teria feito na
própria Lei. Ocorre que é esperado que a regra legal alcance todas as hipóteses
equivalentes de forma homogênea, garantindo um tratamento isonômico aos
contribuintes a elas sujeitos. Não é relevante para a amortização do ágio a origem dos
recursos investidos: se já estavam na empresa, ou se derivam de subscrição de capital,
ou se decorrem da contribuição de bens e direitos em aumento de capital. O que importa
é que, em todas essas hipóteses de aquisição de participação societária, a posição
patrimonial da investida e da investidora é equivalente e não há razão para não permitir
a fruição do benefício de amortização do ágio após realizada a incorporação reversa.

Nesse sentido, e reportando-nos à operação envolvida nesse caso concreto,
verifica-se que ECOINFRAESTRUTURA adquiriu de terceiros independentes, em operação de
compra e venda com pagamento de preço e ágio, a participação na ECOCATARATAS. Ato
contínuo, ECOCONCESSÕES adquiriu esse investimento por meio de contribuição deste ativo
em aumento de seu capital social, o que gerou a formação de um segundo ágio, chamado aqui de
ágio transferido, de forma que, no final, ECOCONCESSÕES foi cindida, sendo o acervo líquido
representado pelo investimento com o ágio extinto por meio de incorporação por quem o detinha
naquela ocasião (ECOCATARATAS). Daí a sua dedutibilidade aos olhos da referida legislação
de regência.
O que precisa ficar claro, pois, é que justamente em virtude do que dispõe o
referido artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977, a ECOCONCESSÕES, quando da aquisição
Fl. 4336
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

(ou transferência) do investimento na ECOCATARATAS por meio da capitalização em questão,
desdobrou o custo de aquisição em valor de patrimônio líquido da investida e ágio, cujo
fundamento
econômico
era
o
mesmo
do
ágio
registrado
inicialmente
na
ECOINFRAESTRUTURA, seguindo o próprio comando legal.
O ágio reconhecido na operação de aumento de capital, portanto, não pode ser
visto como um “ágio interno”, assim entendido aquele criado artificialmente dentro de um
mesmo grupo econômico, como equivocadamente quis fazer crer o acórdão recorrido, afinal o
que lhe efetivamente deu causa foi uma operação anterior de compra e venda, firmada entre
partes independentes com um indiscutível sacrifício econômico pelo comprador.
E também não há que se falar em ausência de confusão patrimonial na concepção
do acórdão recorrido, primeiro porque nenhuma simulação foi arguida na acusação fiscal e
segundo porque o investimento de fato foi extinto após incorporação da investida por quem a
detinha, circunstâncias estas que legitima o direito à dedução do ágio, na linha do que inclusive
já reconheceu esse Colegiado ao proferir o Acórdão no 9101-006.363 (juntado como paradigma)
e cuja ementa ora transcrevo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013, 2014
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. TRANSFERÊNCIA, PARA EMPRESA DO GRUPO, DO
INVESTIMENTO ADQUIRIDO DE TERCEIROS. POSSIBILIDADE.
Na redação original da Lei 9.532/1997 o ágio corresponde ao resultado da operação
aritmética correspondente à diferença entre o valor despendido na aquisição de uma
determinada participação societária e o valor patrimonial da sociedade adquirida. Cada
vez que uma participação societária é adquirida por um valor acima do valor
patrimonial, a então adquirente registra “um ágio”. Não há que se falar em
“transferência de ágio” nesse contexto, nem de impossibilidade de se amortizar “ágio
transferido”. Tal legislação não condiciona a amortização fiscal do ágio a uma
“aquisição original” no grupo.

Feitas essas considerações, entendo que a glosa do referido ágio transferido não
se sustenta, devendo os autos retornarem para apreciação da procedência ou não da infração 2 à
luz da discussão que restou prejudicada, qual seja, a da exclusão de despesas com amortização
de ágio já deduzidas contabilmente antes da incorporação.

Da concomitância das multa isolada com a multa de ofício
A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa isolada
e multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui celeuma.
Com a aprovação da Súmula CARF no 105, restou sedimentado que: “a multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso
IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta
de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.”
Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos até
dezembro/2006.
Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial, na
linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta que, após a nova redação dada pela Lei no
Fl. 4337
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

11.488/2007 (conversão da Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007) ao art. 44 da
Lei no 9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela que conclui pela
possibilidade jurídica da exigência de multa isolada sobre estimativas mensais não recolhidas,
mesmo nos casos em que também houver sido formulada exigência de multa de ofício em razão
da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no final do mesmo ano de apuração.
Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções autônomas e
inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do contribuinte deixar de recolher estimativas
mensais de IRPJ e CSLL, inclusive aquelas apuradas de ofício e, paralelamente, não recolher
integralmente estes mesmos tributos no final do período de apuração, aplicar as duas sanções
concomitantemente (multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa
isolada sobre as estimativas “em aberto”).
Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei no 9.430/96, com a redadação dada
pela MP no 351/2007 (convertida na Lei no 11.488/2007):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento
mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser
efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no
caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o
lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
§ 1o - O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.

Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75% prevista
no inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de imposto ou contribuição, de falta de
declaração e nos de declaração inexata.
Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor das
estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente, no caso de pessoa jurídica.
Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras
antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos autônomos. A propósito,
dispõe a Súmula CARF 82 que “após o encerramento do ano-calendário, é incabível
lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”.
Também não nega-se que o não recolhimento das estimativas e o não
recolhimento do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como foi reconhecido pela
própria lei nos incisos I e II acima transcritos. Todavia, e este é o ponto central para a discussão,
quando ambas as obrigações não foram cumpridas pelo contribuinte, o princípio da absorção ou
consunção impõe que a infração pelo inadimplemento do tributo devido prevaleça, afinal o dever
Fl. 4338
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

de antecipar o pagamento por meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de
recolher o tributo efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma.
Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos
dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa mencionada não possui
qualquer efeito quanto à aplicação da Súmula CARF no 105 para fatos geradores posteriores a
2007.
Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a
exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do tributo devido) não
recolhida. Admitir o contrário permitiria punir o contribuinte em duplicidade, em clara afronta
aos princípios da consunção, estrita legalidade e proporcionalidade.
Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, destacando-se,
por exemplo, a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Ministro Humberto Martins7,
da 2a Turma desse E. Tribunal:
Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá ser
aplicada quando não possível a multa do inciso I.
Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não
implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais ,
ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo
em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário, quando ocorrer o fato
gerador.
As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento
de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas
distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos casos ali decritos,
não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal.
As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não possam
ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas
apenas formas de exigência das multas descritas no caput.
Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que pretende
prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração
que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento
mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual
infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e
que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta.

Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme atesta,
também de forma exemplificativa, a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO. [...]. CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO E ISOLADA.
IMPOSSIBILIDADE.
[...]
2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos casos
de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de 75% (inciso
I), ou aumentada de metade (parágrafo 2o), não se cogitando da sua cumulação.” (Resp
1.567.289-RS. Dje 27/05/2016).

7 Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015.
Fl. 4339
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

E mais recentemente, em Sessão de 1o de setembro de 2020, esta C. Turma, por
determinação do art. 19-E da Lei n o 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020,
em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a concomitância das multas de
ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007.
Do voto vencedor do Acórdão no 9101-005.080, do I. Conselheiro Caio Cesar
Nader Quintella, e do qual acompanhei, extrai-se que:
(...)
Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido de que
a alteração procedida por meio da Lei no 11.488/2007 não modificou o teor jurídico das
prescrições punitivas do art. 44 da Lei no 9.430/96, apenas vindo para cambiar a
geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar algumas de suas
características, como, por exemplo a percentagem da multa isolada e afastar a sua
possibilidade de agravamento ou qualificação.
Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1o do
art. 44 da Lei no 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da aplicação multa
isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de duas sanções diversas,
pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que somadas, montam em 125%
sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo Legislador de 2007, subsistindo
incólume no sistema jurídico tributário federal.
E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência de
ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente justificada pela
inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a verificação do efetivo
inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou sistematicamente rechaçada
e afastada nos julgamentos registrados nos v. Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no
105.
Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v.
Acórdão no 1803-01.263, proferido pela C. 3a Turma Especial da 1a Seção desse E.
CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira Selene
Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam a Súmula
CARF no 105):
(...)
APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA
ESTIMATIVA.
Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de
tributo apurado no balanço.
A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa
preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a
primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é
sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do
tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é
a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa
mesma arrecadação. (destacamos)
Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte pelo
mesmo ilícito tributário.
Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo que tem
seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término do período de
apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento apenas concorrente para a
efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a menor, após o vencimento da
obrigação tributária, quando devidamente aperfeiçoada - conduta que já é objeto
penalização com a multa de ofício de 75%.
Fl. 4340
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi (ainda
que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas aos mecanismos,
princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do Poder Público.
Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do
ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser aplicado
o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem, instituto
explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra8.
Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não implica
em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge na sua efetiva
cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de pagamento dos tributos
apurados no ano-calendário como também, por suposta e equivocada consequência, a
situação de pagamento a menor (ou não recolhimento) de estimativas, antes devidas
dentro daquele mesmo período de apuração, já encerrado.
Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera invocação
e observância da Súmula CARF no 105, mas também adoção do corolário da consunção,
para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo sancionamento administrativo
do contribuinte – que não pode ser tolerado.
Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas isoladas
referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de IRPJ e CSLL,
independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos no lançamento de
ofício.
(...)

Digna de nota, também, é a declaração de voto constante desse mesmo Acórdão,
da I. Conselheira Livia De Carli Germano, da qual transcrevo o seguinte trecho:
(...)
Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos
tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em
agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar
estimativas mensais).
Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal
enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal da
estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano-calendário. Não
obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de recolher a estimativa
permanece - e, até por isso, é denominada “multa isolada”: porque cobrada
independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a própria estimativa
devida).
De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando a
infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso porque,
se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à fiscalização exigir a
própria estimativa devida, acrescida de multa e dos respectivos juros moratórios. Ao
estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja, a cobrança “isolada”) quando detectada
a falta de recolhimento da estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da
exigência tributária à situação fática.
A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor do
acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do
enunciado da Súmula CARF 82:
(...)

8 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p.
462.
Fl. 4341
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas
não recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no
saldo apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço.
Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher
as estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição
não recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos.
(...)
Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao
cancelamento da exigência de multas isoladas.
Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido
respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa
isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício pela
ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual.
Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa devida
versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de punição pelo
descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena por não antecipar
parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a multa de ofício por não
recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual).
Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do ajuste
anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de ofício, teremos
uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará, ao mesmo tempo, a
exigência da multa isolada e da multa de ofício.
Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo devido no
ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao mesmo tempo, uma
conduta ilícita e seu meio de execução.
Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de recolhimento do
ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis que absorvida por esta.
E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é), mas simplesmente porque,
quando uma conduta punível é etapa preparatória para outra, também punível, pune-se
apenas o ilícito-fim, que absorve o outro.
Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação
concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de incidência
da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao recolhimento das
estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa proporcional é o não
cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do tributo devido ao final do
período. Não obstante, porque uma das condutas funciona como etapa preparatória para
a outra, em matéria de penalidades deve-se aplicar o princípio da absorção ou
consunção.
A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um indivíduo que
falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá pelo crime de
estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal entendimento está,
inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se
exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. E isso é
assim não porque as condutas se confundam (já que uma coisa é falsificar documento e
outra é praticar estelionato), sendo certo também que as penas previstas são diversas e
visam a proteger diferentes bens jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma
conduta for etapa preparatória para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da
conduta-fim.
Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas
seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação ou de
execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível (Manual de
Direito Penal. Parte 16a ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que o caso das
estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se perfeitamente na
primeira hipótese.
Fl. 4342
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius Neder
de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado nos votos
condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua vez, são precedentes
que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105):
(...)
Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de
determinada conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse
sentido, para a solução do conflito normativo, devese investigar se uma das sanções
previstas para punir determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato
tipificado constitui passagem obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza
para a prática da infração maior.
No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa
preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto,
meio de execução da segunda.
Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação
tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o
bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo,
representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do
conflito de normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a
grandeza da pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma
mais gravosa que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da
consunção".
Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar
da ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos
grave para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a
norma relativa ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo,
portanto, o crime mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser
ultrapassado, uma passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave".
Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na
hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela
falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio por falta de
recolhimento de tributo.
Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do
tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de
mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da
multa de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é
possível exigir concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na
mesma autuação por falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais
gravosa, já está considerado o fato de o contribuinte estar em mora no pagamento.
(...)
É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei
11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as razões de
decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n. 105, que diz:
Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada
com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida
ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no
ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da
ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas
cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor apurado
no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de penalidades por
condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos diversos, como acima
abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades e, aqui, pelo princípio da
consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de recolhimento de estimativas) é
meio de execução de outra conduta ilícita (no caso, a ausência de recolhimento do valor
devido no ajuste anual do mesmo ano-calendário), a pena pela infração-meio é
absorvida pela pena aplicável à infração-fim.
Fl. 4343
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei meu
voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de 2007.

Nesse sentido, e por concordar integralmente com os precedentes jurisprudenciais
ora invocados, entendo que a multa isolada em questão não tem cabimento, devendo esta ser
exonerada.

Conclusão
Pelo exposto, dou provimento parcial ao recurso especial com retorno dos autos
para reapreciação da glosa relativa à infração 2.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Voto Vencedor
Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada.
O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável à possibilidade de
amortização fiscal do ágio aqui em discussão, com o consequente retorno dos autos ao Colegiado
a quo.
A maioria qualificada do Colegiado concordou com o entendimento expresso pelo
Colegiado a quo que, também por voto de qualidade, afirmou não atendidos os requisitos para
dedução fiscal das amortizações do ágio pago por Ecorodovias Infraestrutura e Logística S.A.
(ECOINFRAESTRUTURA) na aquisição da Contribuinte (ECOCATARATAS), e apenas
transitoriamente transferido para a holding Ecorodovias Concessões e Serviços S.A.
(ECOCONCESSÕES), antes de esta ser cindida e verter a réplica do investimento em questão
para o patrimônio da Contribuinte.
O voto vencedor do acórdão recorrido traz as seguintes ponderações:
A decisão recorrida manteve a exigência tributária em sua totalidade e o recurso
voluntário devolveu as matérias deste processo ao colegiado, dentre elas a questão
relativa à dedutibilidade do ágio.
A fiscalização apontou quatro fundamentos para a glosa de despesa com o ágio em tela,
a saber: (i) inexistência de confusão patrimonial entre a real adquirente, a empresa
Ecorodovias Infraestrutura e Logística S/A (ECOINFRAESTRUTURA) e a beneficiária
da dedução do ágio, a empresa autuada (ECOCATARATAS); (ii) duplicidade de
utilização do ágio, pela ECOCATARATAS e pela ECOINFRAESTRUTURA; (iii)
desvio de finalidade da dedução das despesas, violando o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato de concessão e (iv) inexistência de propósito negocial. O
primeiro desses fundamentos foi debatido em profundidade pelo colegiado e será
abordado a seguir.
Fl. 4344
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Em apertada síntese, são três as operações societárias mais relevantes para serem
consideradas. Inicialmente, a ECOINFRAESTRUTURA adquiriu de terceiros a
empresa autuada, pagando valor superior ao correspondente patrimônio líquido, o que
deu ensejo ao registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura.
Em seguida, a empresa ECOINFRAESTRUTURA integralizou ações da empresa
Ecorodovias Concessões e Serviços S/A (ECOCONCESSÕES), do mesmo grupo
econômico, dando em pagamento as ações da empresa autuada, o que deu ensejo para
que a ECOCONCESSÕES contabilizasse o ágio ocorrido na aquisição da empresa
autuada. Por fim, a ECOCONCESSÕES sofreu uma cisão parcial e o patrimônio
cindido foi absorvido pela empresa autuada, inclusive as suas próprias ações, e esta
passou a deduzir o referido ágio.
A fiscalização adotou o entendimento de que a real adquirente na operação que gerou o
ágio é a empresa ECOINFRAESTRUTURA e constatou que essa empresa não teve o
seu patrimônio absorvido pela empresa autuada, de forma que esta última não poderia
deduzir o ágio. De seu lado, o contribuinte defende que a empresa ECOCONCESSÕES
é a real adquirente e teve parte de seu patrimônio absorvido pela empresa autuada, o que
autorizaria a dedução do ágio, conforme o seguinte excerto (fls. 1583):
89. Portanto, não existe nenhuma margem para questionar as seguintes
afirmações: (a) o adquirente da participação societária era a EcoConcessões para
todos os fins de direito; (b) não existe nenhuma alegação de dolo, fraude,
simulação ou abuso de direito que desloque a condição de adquirente para uma
outra pessoa jurídica; (c) o ágio amparado em transações com terceiros não
relacionados foi pago pela EcoConcessões e reconhecido de acordo com a
melhor técnica contábil; e (d) a EcoRodovias Holding não tinha o registro de um
"ágio indireto" (ou da substância econômica do ágio), mas tão apenas refletia o
investimento na EcoConcessões pelo método da equivalência patrimonial.
90. Sendo assim, quando da cisão parcial da EcoConcessões, com incorporação
da parcela cindida (investimento na Requerente) dentro da própria Requerente
(Passo 2), ocorreu a perfeita subsunção da norma prevista no artigo 7.° da Lei n°
9.532/97: "A pessoa jurídica [Requerente] que absorver patrimônio de outra
[EcoConcessões], em virtude de incorporação, fusão ou cisão [Passo 2], na qual
detenha participação societária adquirida [EcoConcessões era efetiva adquirente]
com ágio [a melhor prática contábil obrigava o reconhecimento do ágio] [...]
poderá amortizar o ágio com fundamento na expectativa de rentabilidade futura".
Perquire-se se as operações societárias realizadas após a geração do ágio tiveram o
efeito de transferir o direito de dedução para a empresa autuada.
Inicialmente, deve ser deixado claro que o ágio, nos termos do artigo 209 do Decreto-
Lei no 1.598/1997, é a parte do valor de aquisição de uma participação societária que
excede o correspondente patrimônio liquido da empresa adquirida. Assim, o ágio é uma
riqueza que a empresa adquirente entrega aos vendedores da empresa adquirida.
Portanto, o ágio não fica com a empresa adquirente, ele se vai com os antigos
proprietários da empresa adquirida.
O que fica com a empresa adquirente é uma obrigação de contabilizar o ágio, ou seja,
segregar o custo de aquisição entre o valor patrimonial e o valor excedente. Saliente-se
que isso não é o ágio, mais o registro contábil do pagamento do ágio.

9 Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que
trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de
aquisição do investimento.

Fl. 4345
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Também fica com a empresa adquirente uma expectativa de direito, qual seja, o de
reduzir o valor tributável de eventual ganho de capital em também eventual alienação da
referida participação societária (artigo 3310 do Decreto-Lei no 1.598/1977) ou, ainda, de
reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em parcelas, em eventual a absorção do
patrimônio da adquirida pela adquirente (artigo 7o11 Lei no 9.532/1997), ou o contrário
(artigo 8o12 da mesma lei). De toda sorte, na verdade, o direito de pagar menos tributos
somente surge quando atendidas as condições legais.
Assim, em razão de ser criado por leis, em que são estipuladas condições para o seu
exercício, o que se costuma chamar de "ágio" é uma expectativa de direito que somente
ganha concretude mediante o atendimento das condições estipuladas nas leis que a
criou, ou seja, é um bem jurídico condicionado. Por ser oponível apenas contra o Fisco,
o chamado "ágio" é bem jurídico condicionado de natureza tributária.
Saliente-se, ainda, que as condições legais para o surgimento do direito subjetivo
somente podem ocorrer uma única vez, ou seja, a alienação com ganho de capital (artigo
33 do Decreto-Lei no 1.598/1977) ou a absorção do patrimônio de uma pela outra
(artigos 7o ou 8o da Lei no 9.532/1997) pode ocorrer apenas uma única vez. Assim, o
chamado "agio" é um bem que se exaure no momento em que surge.
Em resumo, o "ágio" é uma expectativa de direito condiciona que se exaure no
momento de sua realização e, sendo assim, é um bem indisponível, pela sua própria
natureza, não sendo apto a integralizar capital social subscrito.
Em razão dessa sua natureza, as atuais normas contábeis brasileiras determinam que o
registro do "ágio" com fundamento em expectativa de rentabilidade futura seja
escriturado como um "ativo fiscal diferido", nos termos dos itens 5 e 32A do
Pronunciamento CPC 32, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, que trata dos
Tributos sobre o Lucro, verbis:
5. Os seguintes termos são utilizados neste Pronunciamento com os significados
especificados:
[...]
Ativo fiscal diferido é o valor do tributo sobre o lucro recuperável em período
futuro relacionado a:

10 Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do
investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica
dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na escrituração comercial do
contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real.

11 Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-
Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea “b ” do § 2o do art. 20 do Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados em até dez anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada
mês do período de apuração;

12 Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.

Fl. 4346
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

(a) diferenças temporárias dedutíveis;
(b) compensação futura de prejuízos fiscais não utilizados; e
(c) compensação futura de créditos fiscais não utilizados.
[...]
32A. Se o valor contábil do ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura
(goodwill) que surgir de combinação de negócios for menor do que a sua base
fiscal, a diferença dá margem a ativo fiscal diferido. O ativo fiscal diferido
advindo do reconhecimento inicial do ágio será reconhecido como parte da
contabilização de combinação de negócios na medida em que for provável que
estará disponível lucro tributável contra o qual a diferença temporária dedutível
poderá ser utilizada.
Embora esta norma contábil não estivesse em vigor na época da aquisição da
ECOCATARATAS, ela ilustra bem a natureza do chamado “ágio”.
É inquestionável o fato de que o titular original do "ágio" é a empresa
ECOINFRAESTRUTURA.
Também é inquestionável o fato de que nunca houve absorção patrimonial entre as
entidades ECOINFRAESTRUTURA e ECOCATARATAS, o que implica dizer que a
ECOINFRAESTRUTURA nunca adquiriu o direito de reduzir o pagamento de tributos
em razão do artigo 7o Lei no 9.532/1997.
Todavia, a ECOINFRAESTRUTURA alienou as ações da ECOCATARATAS para a
ECOCONCESSÕES. Nesse momento, adimpliu a condição estipulada no artigo 33 do
Decreto-Lei no 1.598/1977 e fez surgir o direito de pagar menos tributos diante de
eventual ganho de capital nessa alienação. Portanto, o chamado "ágio", a expectativa de
direito condicionada de que falamos, se consumou e se exauriu nesse momento. Com
isso,
entendo
que
a
ECOCONCESSÕES
não
adquiriu
o
"ágio"
da
ECOINFRAESTRUTURA, pois esse se exauriu no momento em que as ações da
ECOCATARATAS foram alienadas para ela.
Portanto, se a ECOCONCESSÕES contabilizou um ágio na aquisição das ações da
ECOCATARATAS, este não pode ser o mesmo que surgiu quando a
ECOINFRAESTRUTURA adquiriu as mesmas ações.
Tratando-se de uma nova aquisição, o ágio que possa surgir na operação também é novo
e deve atender aos requisitos legais: efetivo pagamento, partes não relacionadas e
avaliação legítima. Nenhum desses requisitos foi satisfeito pela ECOCONCESSÕES, de
forma que esta não adquiriu a expectativa de direito de que se tem tratado e a absorção
patrimonial que se seguiu não fez surgir o direito reclamado pelo recorrente.
Diante do exposto, entendo que o contribuinte não atendeu aos requisitos legais para a
dedução do ágio amortizado, conforme apontado pela fiscalização, sendo devida a glosa
laborada pela fiscalização.
No paradigma no 9101-006.363, aqui invocado pela Contribuinte e reconhecido
como abordagem divergente de operação semelhante à presente – na qual a adquirente da
participação societária na investida com ágio, a transfere temporariamente a pessoa jurídica do
mesmo grupo econômico que, embora operacional, presta-se como veículo deste investimento
recebido para sua subsequente incorporação pela investida, aqui mediante prévia cisão parcial –
esta Conselheira declarou voto que restou vencido em razão do critério de desempate então
vigente, aqui reiterado como fundamento para a decisão adotada pela maioria qualificada deste
Colegiado:
No mérito do recurso especial da Contribuinte acerca das glosas de amortização de ágio,
como bem demonstra a I. Relatora, reconhecido está que houve ágio pago na aquisição
do investimento em VALE DO ROSÁRIO por B5. Contudo, a transferência deste
investimento a CESE não representa aquisição hábil a constituir novo ágio passível de
Fl. 4347
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

amortização na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97, a partir da incorporação de
CESE por VALE DO ROSÁRIO.
A amortização de ágio em tais circunstâncias é matéria que vinha sendo decidida em
linha com as premissas do acórdão recorrido pela maioria qualificada desta Turma,
pautando-se em premissas que foram fundamentadamente fixadas pelo ex-Conselheiro
André Mendes de Moura em diversos votos condutores de acórdãos deste Colegiado.
Dentre as manifestações mais recentes, destaca-se o voto condutor do Acórdão no 9101-
004.498, nos seguintes termos:
Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o
tema, para depois tratar do caso concreto.
1. Conceito e Contexto Histórico
Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo
(mercadoria, investimento, dentre outros).
Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma
empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa
jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor
superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma
terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência
patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as
ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a
empresa B é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao
ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria
superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido
avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se
para fins de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de
ativos intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se,
ao final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago
(100 unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82
unidades). Ou seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C,
decorrente da aquisição da empresa B, mediante atendimento de condições
legais, seria no valor de 18 unidades.
Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977,
resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado
ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos
ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido
e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E,
posteriormente, os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a
amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas
condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos
fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente
todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio
amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do
investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da
empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de
100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com
Fl. 4348
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do
investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito
do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao
alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a
empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50
unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60
unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para
apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades,
perfazendo 50 unidades.
Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida)
promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de
modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a
empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B.
Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para
fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de
cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-
se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no 11.638, de 2007.
O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões
internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a
busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios
sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de
ordem escritural13. Nesse contexto, houve um realinhamento das normas
contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese,
ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da
aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo
valor justo dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador
promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o
conceito contábil da Lei no 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu
aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto.
Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto,
disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado
pela legislação tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob
uma perspectiva histórica e sistêmica.
2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses
Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que
pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma
análise mais detalhada.
Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404, de 1.976 trata
das hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;

13 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1a
ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31
Fl. 4349
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o
patrimônio em outras sociedades.
E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas
partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa
jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com
sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do
ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do
investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com
ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só
universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com
os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o
investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o
valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e,
assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo
Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que
trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real,
ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e
Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido
controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426).
(...)
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a
soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado
na contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação
do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do
artigo anterior. (...) (grifei)
Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que
lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-
se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O
ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os
requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária
envolvendo a investidora e a investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada.
Fl. 4350
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Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão,
incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de
ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o
valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que
as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com
as seguintes normas: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo
tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo
máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido
recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou
quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o
e 2o, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do
ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho
de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela
Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o
ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor
realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle
do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a
correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos
coeficientes aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela
Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a
parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou
através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas
como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de
capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão
estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a
perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o
acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável,
especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com
ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão14.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto
questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas
deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação
da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação
societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos

14 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p.
15.
Fl. 4351
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

da MP no 1.602, de 199715, que, posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532,
de 1997.
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio
decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação
societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência
patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse
assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos
tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas
deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de
gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais,
tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que
possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI16 ao
discorrer, com precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação
tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser
conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa
jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era,
per se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de
sua fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no
9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do
ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria
passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas,
com a imposição de limites máximos de dedução em determinadas
situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser
deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de
incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas
são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender
da fundamentação econômica que lhe seja conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista17 que trabalhou na edição da
MP 1.602, de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de
capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado
pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De
acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão
computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do
investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas.

15 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
16 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética,
2012, p. 66 e segs.
17 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18024,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
Fl. 4352
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens
absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada
(inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de
registro dos respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a
resultante da fusão ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo
as repercussões próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio
decorrente de expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado
durante os cinco anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de
1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o
legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação
societária envolvendo investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o
aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter
tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos
da MP no 1.602, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários
abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente
desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa
de amortização.
E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997?
Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência
patrimonial (MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e
controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O
método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores
dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do
patrimônio líquido das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser
refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do
patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na determinação
do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e
389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser
adotado pela investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento
pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo
com o disposto no art. 248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes
normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de
1978, art. 1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá
ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o
disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou
a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será
Fl. 4353
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 23, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive
as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica
independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que,
naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida
aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do
MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o
acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada
na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é
excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os
lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na
investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela
investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um
investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado
no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do
patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida
transparência na mais valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil
deve ocorrer em contas diferentes:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada
ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados
em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior
ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 20, § 3o). (grifei)
Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo
contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve
se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2o do art. 385
do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões
econômicas.
Fl. 4354
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das
empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em
expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou
coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador)
se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele
contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa
deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante
de escrituração, conforme previsto no § 3o do art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação
societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa),
adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação,
resolveu o legislador disciplinar a situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão
ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do
período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos,
no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei)
Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável,
constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos
casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais
valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de
amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio.
No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização
encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção
III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos).
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das
Disposições Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte
produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização
das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no
4.506, de 1964, art. 47, § 1o).
Fl. 4355
DF CARF MF
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Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo
de transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de
1964, art. 47, § 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou
normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa.
Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo
Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal
a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/9918.
Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e,
naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto
no art. 299 do RIR/99.
6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente
No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da
vontade humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da
atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente,
precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam
repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas
físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos
fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação
jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das
atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência
prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher
os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades
operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se
um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à
consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio,
proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da
norma permissiva de despesa.
Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive
utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou

18 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância
correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a
formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de
aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste
Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu
custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a
utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 4o).
§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou
comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).

Fl. 4356
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Fl. 41 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras
características completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo
aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto
de operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos
empresarial, cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de
despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem
decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica.
Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas,
independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas
com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um
tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da
capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma
determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma
liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir
com a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do
ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do
investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida
(investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma
só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que
estamos, agora, tratando da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e nos
arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior
interesse para o debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada
ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na
aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento
e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados
em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior
ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 20, § 3o).
Fl. 4357
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Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão
ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do
período de apuração; (...) (grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma
predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma
universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO
ATALIBA19.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao
determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação
tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela
que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e
comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos
para a aquisição, e à pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com
ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma
outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C
com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta
consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a
pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de
transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da
pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi
adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio
contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações
societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado
"transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser
absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se
pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza
aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire
participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa
jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer
a amortização do ágio.

19 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.
Fl. 4358
DF CARF MF
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Fl. 43 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da
norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou
na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a
pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica
adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da
hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do
momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B
(investida) passem a integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor
de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos
econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma
tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a
ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente),
pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da
investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a
pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta
(como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art.
386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático,
situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da
norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio
entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A
pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas
entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada,
com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor
o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a
investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de
que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a
integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI20, com muita
clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades
autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a
investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria
investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da
investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na
investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia
uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os
lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade
da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio,
pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela
investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente,
a despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-
se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com

20 SCHOUERI, 2012, p. 62.
Fl. 4359
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Fl. 44 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser
tributada pelos lucros percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente,
que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os
sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o
fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora
originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida,
potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que
concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte
aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e
no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de
cálculo tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo
inicial do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se
A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o
consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente.
Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto,
mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal,
concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o
consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que
encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o
lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio
indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por
consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo
decadencial.
8. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à
hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio
atenderam os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente
neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se
insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos que
buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é que,
independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização
societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma
não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição?
De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade
econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento
com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição
da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa
jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa
jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora
originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar
Fl. 4360
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Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
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o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa
jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa
jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência
da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora
originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o
encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora
originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com
sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico
da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que
se autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma
interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no
qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de
incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda
verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração
que o contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art.
20, § 3o do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a
justificar o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se
ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu
dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes,
distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de
ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos
crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de
1990. (destaques do original)
Nestes autos, resta fora de dúvida que a real investidora, que suportou o ônus da
aquisição da participação societária na Contribuinte, formadora do ágio amortizado, foi
B5 S/A.
Diante de todo o escrito pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura no voto acima
transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do
voto).
Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação da
investidora, mas sim da empresa CESE – Companhia Energética Santa Elisa,
denominada como “empresa-veículo” e investida, ou seja, não estava presente a
investidora (não participou do evento de incorporação a empresa B5 S/A).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor e o
investimento.
A utilização da empresa CESE – Companhia Energética Santa Elisa (denominada
"empresa-veículo") tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da
norma, pois afastou a investidora (B5 S/A) do evento de incorporação.
A autoridade lançadora por sua vez, bem apontou a desnecessidade da interposição de
CESE nas operações realizadas pelo grupo empresarial:
[...]
Expresso está, nestes termos, que no contexto da unificação das atividades operacionais
em uma empresa do grupo, a VALE DO ROSÁRIO, que já estava sob o controle da B5,
passou ao controle de CESE já se sabendo que a CESE seria incorporada na etapa
seguinte pela Vale do Rosário. Evidente que esta interposição de CESE se prestou,
Fl. 4361
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Fl. 46 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
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apenas, a constituir um cenário artificial para posterior aproveitamento fiscal do ágio. A
pretensão, desde o início, era que VALE DO ROSÁRIO concentrasse as demais
atividades operacionais, inclusive de CESE, de modo que a única razão para CESE
figurar transitoriamente como titular da participação societária em VALE DO
ROSÁRIO era simular uma aquisição que viabilizasse a amortização fiscal do ágio pago
unicamente por B5.
No que se refere à validade das operações e presença de propósito negocial, na medida
em que outras operações societárias, se realizadas, permitiriam a amortização do ágio
pago, importa observar que a legislação tributária é clara ao exigir a confusão
patrimonial entre investidora e investida. Assim, se não é interesse do grupo empresarial
promover esta integração, a impossibilidade de amortização do ágio é inafastável, e
representa mera decorrência da escolha feita de não integrar adquirente e adquirida.
O investimento com ágio é uma realidade presente no patrimônio que sofreu a
insubsistência ativa para aquisição da investida, ainda que eventualmente replicada no
patrimônio de pessoas jurídicas interpostas entre a real adquirente e a adquirida, de
modo a viabilizar a dedução do custo de aquisição, mediante amortização do ágio,
relativamente a um ativo que permanece integrado ao patrimônio da real adquirente.
Admitir que esta replicação do custo do investimento permita afirmar que a aquisição
poderia ser feita por qualquer empresa ligada à adquirente original, significa que o
grupo empresarial pode decidir onde realizar o custo incorrido na aquisição do
investimento. Contrárias a este entendimento são as razões assim expostas por esta
Conselheira no voto condutor do Acórdão no 1101-000.961:
Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e
investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento,
para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável.
Aqui, porém, ao término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano
permaneceu com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de
controlador do Banespa.
Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores
Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio
de uma sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à
Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a redação da Instrução
CVM n° 319/99:
A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio
pudesse ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art.
6o, § Io), acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento
econômico baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade
futura, o reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva
substância econômica. A criação de uma sociedade com a única
finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora original
para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a
figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção
ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação
da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio
permanecem inalterados na controladora original.
Significa dizer que embora transferido o ágio para empresa veículo, e na
seqüência para a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio
originalmente contabilizado na controladora subsistem. Assim, a definição
acerca do atendimento à finalidade dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 passa,
primeiramente, pelo exame da validade da transferência do ágio originalmente
contabilizado pela investidora para a Santander Holding, mediante subscrição de
seu capital com o investimento por ela detido no Banespa.
Fl. 4362
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de
subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários
são realizados com observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio
efetivo e pago, seria necessário disposição legal específica para se negar validade
aos atos societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a
incorporação entre a investida e esta empresa para a qual foi transferido o ágio
atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável.
Recorde-se o que diz a Lei no 9.532/97:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20
do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida
Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu
causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977,
nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação
dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante
os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período
de apuração.
[...]
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha
a propriedade da participação societária. (negrejou-se)
Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser,
necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida
adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes
demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do
investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos
realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade
da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da
investidora, diversamente do que cogita a lei.
Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da
investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real
caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano),
mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o
ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na
forma do art. 7o da Lei no 9.532/97.
Fl. 4363
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra
geral exposta no Decreto-lei no 1.598/77:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real
as contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização
do ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital
derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou
controladas que não funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei no
1.648, de 1978).
[...]
Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a
soma algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado
na contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação
do lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na
determinação do lucro real.
[...]
Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações
Societárias (Aspectos Tributários), antes referida21. Nela, o autor Luís Eduardo
Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor,
é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os
resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do
investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação
nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por
rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro
tributável.
Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que
fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da
incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso
tiver ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o
ágio será realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a
incorporação, alerte-se, já não há mais que falar em investimento nem em ágio.
Ambas as figuras desaparecem (Op. cit. p. 74).
Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser
tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de
equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros
permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio
decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original.
Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela
Instrução Normativa CVM no 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial
refletisse no seu patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo
o reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da
amortização do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na

21 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), São Paulo:
Dialética, 2012
Fl. 4364
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

investidora. A diferença está na redução da carga tributária da investida que esta
manobra permite, em desrespeito ao previsto no art. 7o da Lei no 9.532/97.
Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a
amortização fiscal do ágio.
[...]
Acrescente-se, ainda, que o aporte do lance como capital de uma empresa
veículo, para que esta participasse do leilão público – estratégia desconsiderada
por prejudicar o sigilo do prego ofertado – não seria suficiente para caracterizar
esta intermediária como adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com
efeitos fiscais em caso de incorporação da ou pela investida, na medida em que a
empresa assim criada representaria apenas uma extensão do caixa da real
adquirente, de modo que a subsequente incorporação não ensejaria a união de
patrimônios entre investidora e investida, exigida pela Lei no 9.532/97.
(destaques do original)
No mais, ainda que a economia fiscal possa ser considerada propósito negocial
suficiente para fundamentar determinados atos praticados pelos sujeitos passivos, este
direito não é ilimitado e não lhes permite simular situações jurídicas como as
verificadas nestes autos.
Correta, assim, a glosa promovida.
Estas as razões, portanto, para divergir da I. Relatora e NEGAR PROVIMENTO ao
recurso especial da Contribuinte. (destaques do original)
No presente caso, também resta fora de dúvida que a real investidora, que
suportou o ônus da aquisição da participação societária na Contribuinte (investida), formadora
do ágio amortizado, foi Ecorodovias Infraestrutura e Logística S.A, antes demoniada Primav
Ecorodovias S.A e aqui referida como ECOINFRAESTRUTURA. Em 07/02/2008 o
investimento em questão foi adquirido de alienantes partes não relacionadas, com o pagamento
de R$ 426,5 milhões e reconhecimento de ágio de R$ 375,6 milhões, fundamentado em
expectativa de rentabilidade futura da investida.
Contudo, consoante referido pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura no
voto acima transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8
do voto).
O evento de incorporação, porém, não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida. Em 26/08/2009 o investimento adquirido com ágio foi
transferido pela investidora para ECOCONCESSÕES, a qual, em 29/12/2010, é cindida para
versão deste investimento para o patrimônio da investida.
O que se observa é que o evento de incorporação do patrimônio vertido em cisão
parcial
não
contou
com
a
participação
da
investidora, mas
sim
da
empresa
ECOCONCESSÕES, denominada como “empresa-veículo”, ou seja, não estava presente a
investidora (não participou do evento de incorporação a empresa ECOINFRAESTRUTURA).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o
investidor e o investimento.
A utilização da empresa ECOCONCESSÕES (denominada "empresa-veículo")
tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a
investidora (ECOINFRAESTRUTURA) do evento de incorporação.
A autoridade lançadora, por sua vez, também aqui apontou a desnecessidade da
interposição de ECOCONCESSÕES nas operações realizadas pelo grupo empresarial:
Fl. 4365
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

57. No caso do fiscalizado, investidor e investimento não se fundiram e, por essa razão,
o ágio ainda compõe o valor do investimento original, não mais com o nome de ágio,
mas pela existência, na composição do valor do investimento, da substância econômica
representada por esse ágio.
58. Isso é o que será tratado a partir deste ponto.
59. Conforme já delineado anteriormente, a ECOCATARATAS foi adquirida, em 7 de
fevereiro de 2008, pela ECOINFRAESTRUTURA, sendo que o valor patrimonial do
investimento era de R$ 50,9 milhões, enquanto o ágio pago na operação foi de R$ 375,6
milhões.
60. Em 26 de agosto de 2009, a ECOINFRAESTRUTURA integralizou capital na
ECOCONCESSÕES
mediante
a
transferência
do
controle
acionário
da
ECOCATARATAS. Nessa operação, o ágio gerado na aquisição da ECOCATARATAS
foi transferido.
61. Por fim, em 29 de dezembro de 2010, a ECOCONCESSÕES foi cindida, sendo o
patrimônio líquido cindido incorporado pela ECOCATARATAS. Nessa operação, o
ágio gerado na aquisição da própria ECOCATARATAS foi para ela transferido e, a
partir desse mês, a empresa começou a deduzir, na apuração de seu lucro real e de sua
base de cálculo da CSLL, despesas com a amortização desse ágio.
62. Fazendo-se analogia com os exemplos citados anteriormente, verifica-se que, nessa
sequência de operações, a ECOINFRAESTRUTURA foi o investidor original, a
ECOCONCESSÕES funcionou como empresa veículo e a ECOCATARATAS foi o
investimento.
63. Deve-se apenas esclarecer que, neste caso, a empresa veículo não atende a definição
usual de empresa de prateleira, sem estrutura ou atividade operacional e de duração
efêmera. Apesar da ECOCONCESSÕES se constituir em empresa que não apresenta
nenhuma dessas características, não se pode negar ter sido usada apenas como veículo
para a transferência desse ágio. Há que se considerar, também, que o fato da empresa
veículo ser operacional não faz com que a substância econômica desse ágio tenha
deixado de existir na investidora original ou que investidor e investimento tenham se
transformado em uma só universalidade, conforme se exige para que operações de
transferência de ágio pago possam motivar a dedução de despesas com a sua
amortização na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
64. Voltando ao caso concreto, tem-se, portanto, que ECOINFRAESTRUTURA e
ECOCATARATAS continuaram a existir individualmente após a operação de cisão
com incorporação da parte cindida ocorrida em 29 de dezembro de 2010, o que, por si
só, ante a legislação e a jurisprudência analisadas, constitui-se em condição que inibe o
aproveitamento do ágio na forma prevista no art. 7o, inciso III, da Lei no 9.532, de 1997.
Tal fato, portanto, autoriza a glosa dos valores deduzidos, a esse título, na apuração do
lucro real e da base de cálculo da CSLL.
65. Além disso, a substância econômica desse ágio continua a existir na
ECOINFRAESTRUTURA, conforme a seguir se demonstra.
66. Inicialmente, em 7 de fevereiro de 2008, quando da aquisição da
ECOCATARATAS pela ECOINFRAESTRUTURA, o patrimônio líquido da adquirida
foi registrado na contabilidade da adquirente pelo valor de R$ 50,9 milhões. A partir
dessa data, esse investimento sofreu alterações significativas de valor apenas a título de
resultado de equivalência patrimonial e pagamento de dividendos, mesmo após a
integralização na ECOCONCESSÕES (arquivos “4 - EcoInfra – Razão conta
130101013 - INVESTIMENTO RODOVIA DAS CATARATAS - 2010 a 2012” e “1 -
EcoConcessões - Razão conta 130101013 - INVESTIMENTO RODOVIA DAS
CATARATAS - 2009 a 2012”, anexos ao Termo de Anexação de Arquivo Não-
paginável de fl. 830). Alguns dias antes da operação de reorganização societária em
questão, mais precisamente, em 30 de novembro de 2010, o valor do investimento
registrado na contabilidade da ECOCONCESSÕES era de R$ 89,9 milhões (arquivo “1
- EcoConcessões - Razão conta 130101013 - INVESTIMENTO RODOVIA DAS
Fl. 4366
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

CATARATAS - 2009 a 2012”, aba “2010-1”, anexo ao Termo de Anexação de Arquivo
Não-paginável de fl. 830).
67. Em 29 de dezembro de 2010, portanto, ocorreu a operação de cisão da
ECOCONCESSÕES seguida da incorporação, pela ECOCATARATAS, da parte
cindida. Nessa mesma data, mediante operação societária ocorrida em paralelo, o
controle acionário, que era unicamente da ECOCONCESSÕES, passou a ser totalmente
da ECOINFRAESTRUTURA. Contabilmente, o registro desse controle se deu pela
baixa do investimento existente na ECOCONCESSÕES, pelo valor de R$ 89,9 milhões
(arquivo “1 - EcoConcessões - Razão conta 130101013 - INVESTIMENTO RODOVIA
DAS CATARATAS - 2009 a 2012”, aba “2010-2”, anexa ao Termo de Anexação de
Arquivo Não-paginável de fl. 830), seguida do registro, na contabilidade da
ECOINFRAESTRUTURA, do mesmo investimento, dessa feita, no valor de R$ 288,4
milhões (arquivo “4 - EcoInfra - Razão conta 130101013 - INVESTIMENTO
RODOVIA DAS CATARATAS - 2010 a 2012”, aba “2010”, anexa ao Termo de
Anexação de Arquivo Não-paginável de fl. 830). Para melhor entendimento, reproduz-
se,
abaixo,
o
lançamento
que
registra
tal
fato
na
contabilidade
da
ECOINFRAESTRUTURA.

68. Neste ponto, verifica-se que o valor do investimento foi inflado pela substância
econômica
adquirida
durante
a
operação
societária
realizada
entre
ECOINFRAESTRUTURA, ECOCONCESSÕES e ECOCATARATAS, passando de
R$ 89,9 milhões para R$ 288,4 milhões. Portanto, resta apenas esclarecer do que
consiste essa substância econômica.
69. Primeiramente, verifica-se, no histórico dos registros contábeis das empresas
envolvidas na operação, a repetida utilização dos termos “INCORPORACAO AGIO” e
“INCORPORACAO AGIO ECOCATARATAS” para referenciar os lançamentos
decorrentes da operação societária em questão.
70. Por fim, tirando de vez qualquer dúvida, verifica-se que, no lançamento que
representa a cisão realizada na ECOCONCESSÕES, a substância econômica da cisão,
aquela que vai surtir o efeito de aumentar o patrimônio líquido da incorporadora, é
composta pelo ágio.
71. Vejamos o lançamento citado:
Fl. 4367
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

72. O mesmo se percebe pelo lançamento registrado na contabilidade da
ECOCATARATAS:

73. Resta claro, portanto, que a operação teve como principal objetivo a transferência do
ágio aqui discutido para a ECOCATARATAS. Com isso, seu patrimônio líquido
aumentou de cerca de R$ 23,1 milhões para R$ 265,2 milhões (arquivo “8 -
Ecocataratas - Razão Patrimônio Líquido - 2010”, anexo ao Termo de Anexação de
Arquivo Não-paginável de fl. 830).
74. Portanto, mesmo após inúmeras intervenções societárias e contábeis, pode-se
perceber claramente que o investimento na ECOCATARATAS, naquele momento,
pertencente a ECOINFRAESTRUTURA, é composto pelo seu patrimônio líquido
inicial, ajustado por equivalência patrimonial e distribuição de dividendos, porém, de
valor final inferior a R$ 90 milhões, somado à substância econômica do ágio, essa parte
perfazendo cerca de R$ 200 milhões.
75. Desse modo, ao ser mantida a possibilidade de utilização da substância econômica
do ágio na realização do investimento pelo investidor e ao passarem a ser deduzidas as
despesas com amortização do ágio para fins de apuração do lucro real e da base de
cálculo da CSLL, restou configurada a dupla utilização e, assim, restou frustrado o
objetivo da Lei. Desse modo, há que se concluir ser imperativa a glosa dos valores
deduzidos, para fins fiscais, a título de despesas com a amortização do ágio em tela.
Fl. 4368
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Correta, assim, a glosa promovida.
Estas as razões, portanto, para a maioria qualificada deste Colegiado NEGAR
PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte.

(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa

Declaração de Voto
Conselheira Edeli Pereira Bessa
Na sessão de julgamento, ao manifestar seu voto contrário à dedução fiscal da
amortização do ágio em questão, esta Conselheira observou que a autoridade lançadora também
demonstrou a replicação dos efeitos da amortização do ágio na investida, quando o investimento
é mantido no patrimônio da investidora, referindo a seguinte abordagem:
29. O exemplo a seguir demonstra o caso a que esse dispositivo da Lei se refere.
30. Suponhamos que, num primeiro momento, a empresa A adquire participação na
empresa B por $100; entretanto, o patrimônio líquido da empresa B encontrava-se
avaliado em $10. Portanto, o ágio gerado na aquisição foi de $90, para o qual foi
elaborado o competente laudo que demonstrou se fundamentar esse ágio em previsão de
rentabilidade em exercícios futuros.
31. Na empresa A, a aquisição foi contabilizada da forma abaixo indica, deixando seu
balanço patrimonial com a configuração representada na tabela a seguir.
D - Empresa B

10
D - Ágio na aquisição da empresa B
90
C - Caixa

100

32. Nesse mesmo momento, era o seguinte o balanço patrimonial da empresa B:

33. Posteriormente, a empresa A incorpora a empresa B, gerando o seguinte lançamento
em sua contabilidade e passando o apresentar o balanço patrimonial representado em
seguida.
D - Caixa

10
C - Empresa B
10
Fl. 4369
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

34. Por esse exemplo, percebe-se que o ágio restante na contabilidade de A não mais
poderia ser utilizado para eventual cálculo de ganho ou perda de capital, uma vez que,
por investidor e investimento terem se transformado em uma única empresa, o
investimento em B deixou de existir na contabilidade. Nesse caso, reputa-se
perfeitamente ocorrida a situação prevista na Lei, passando a ser possível, a partir dessa
incorporação, a amortização do ágio na apuração do lucro real.
35. Caso a empresa B incorporasse a empresa A, o balanço patrimonial resultante da
operação seria o mesmo e, também nesse caso, poderia a empresa B começar a
amortizar o ágio, visto que a condição necessária estaria implementada, ou seja,
investidor e investimento teriam se transformado em uma única universalidade e, assim,
o investimento inicial desapareceria da contabilidade.
36. Entretanto, podem ocorrer situações nas quais, embora tenha ocorrido incorporação
do ágio, investidor e investimento continuam a existir separadamente e, assim, a
substância econômica desse ágio ainda pode ser utilizada em eventual apuração de
ganho ou perda de capital. Isso ocorre, essencialmente, nos casos em que uma empresa
veículo é utilizada.
[...]
37. Nesse outro exemplo, a empresa A também adquire participação na empresa B por
$100, a qual tinha seu patrimônio líquido avaliado em $10. Da mesma forma, o ágio
gerado na aquisição foi de $90, tendo sido fundamentado em previsão de rentabilidade
em exercícios futuros.
38. Num segundo momento, a empresa A integraliza capital na empresa C mediante a
cessão de sua participação na empresa B. A empresa C será a empresa veículo neste
exemplo.
39. A empresa A, então, fará o seguinte lançamento em sua contabilidade:
D - Empresa C

100
C - Empresa B

10
C - Ágio na aquisição da empresa B
90
40. Após esse lançamento, o balanço patrimonial da empresa A passará a apresentar a
configuração a seguir.

41. Por sua vez, na empresa C, o lançamento será o a seguir representado, provocando o
balanço patrimonial demonstrado logo abaixo:
D - Empresa B

10
D - Ágio na aquisição da empresa B
90
C - Capital Social

100
Fl. 4370
DF CARF MF
Original

Fl. 55 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

42. Com relação à empresa B, seu balanço patrimonial permanece o mesmo do exemplo
anterior.

43. Quando, finalmente, a empresa C é incorporada pela empresa B, ocorre o seguinte
lançamento contábil em B:
D - CS (Empr. C)

10
D - Ágio

90
C - Capital Social

100
44. Tal lançamento deixará o balanço patrimonial da empresa B com a configuração
abaixo demonstrada.

45. Após essas operações, a empresa A, que detinha $100 de investimento na empresa
C, passa a deter $100 de investimento na empresa B. Isso porque o capital social da
empresa C, que pertencia à empresa A, foi totalmente incorporado pela empresa B,
passando então a empresa A a deter investimento de mesmo valor em B. O balanço
patrimonial da empresa A passa a ser o representado abaixo.

46. Pelo exemplo formulado, pode-se perceber que, na empresa B, não há mais qualquer
investimento vinculado ao ágio, o que poderia levar ao entendimento de que essa ágio
poderiam começar a ser amortizado para fins fiscais. No entanto, a análise do balanço
patrimonial da empresa A revela que o investimento na empresa B, atualmente em
$100, carrega tanto o patrimônio líquido incialmente adquirido ($10) quanto a
substância econômica do ágio pago ($90). Assim, numa alienação do investimento por
A, a substância econômica do ágio seria utilizada para apuração de ganho ou perda de
capital, enquanto, por outro lado, o ágio também teria sido amortizado pela empresa B
em sua apuração de lucro real e da base de cálculo de CSLL. Isso significaria permitir
que o contribuinte utilizasse duas vezes, para fins de redução de IRPJ e CSLL, um
eventual ágio pago.
47. Esse, certamente, não é o objetivo dos arts. 7o e 8o Lei no 9.532, de 1997.
48. Referida Lei decorre da conversão da Medida Provisória no 1.602, de 14 de
novembro de 1997, a qual originou o PLV no 14, de 1997, e que tratava do assunto em
Fl. 4371
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Fl. 56 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

seu art. 8o. No que se refere a esse dispositivo, a Exposição de Motivos do Projeto de
Conversão da Medida Provisória assim dispunha:
11. O art. 8° estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente
da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de
outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas, utilizando dos já conhecidos “planejamentos tributários”,
vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio
pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza
tributária mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa
lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo
em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa
incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
49. Desse texto, infere-se não objetivar a Lei a concessão ou ampliação de “benefício”;
pelo contrário, pode-se verificar que a Lei buscou eliminar eventuais vantagens de
natureza fiscal irregularmente utilizadas.
50. Portanto, verifica-se que uma melhor interpretação desses dispositivos, em conjunto
com a legislação do IRPJ e da CSLL, demonstra que a exigência não se restringe
unicamente à incorporação do ágio, mas contempla, ainda, a necessidade de
incorporação do investimento pelo investidor original, ou vice-versa, de modo que o
investimento não possa mais ser alienado ou extinto e, consequentemente, que a
substância econômica desse ágio não possa mais ser utilizada. O que se exige, antes de
mais nada, é que o ágio não possa mais ser utilizado para eventual cálculo de ganho ou
perda de capital, o que somente se alcança quando investidor e investimento se
transformam em uma única empresa, com um único acervo patrimonial. No caso de
utilização de empresa veículo, como se viu no exemplo, essa condição não se
implementa.
Como bem observado pelo patrono da Contribuinte em sustentação oral, a
possibilidade de duplo aproveitamento do ágio no contexto presente foi refutada no voto
vencido, mas nesta parte vencedor e condutor da decisão de 1a instância proferida nestes autos,
nos seguintes termos:
Alega a fiscalização que há uma dupla utilização do ágio pelo grupo econômico, uma
vez o ágio (1) é amortizado e deduzido das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL
apurados pela ECOCATARATAS; e (2) compõe o custo do valor do investimento da
requerente na ECOINFRAESTRUTURA, pela aplicação do método da equivalência
patrimonial.
Não procede tal alegação, pois, como bem argumenta a contribuinte:
•A amortização do ágio leva ao reconhecimento de uma despesa contábil, que diminui o
patrimônio líquido da entidade investida.
•Sempre que o ágio é amortizado, o investimento avaliado pelo MEP é reduzido, de
forma que o investidor nunca terá uma dupla utilização do benefício, pois a amortização
do ágio reduz automaticamente o custo de aquisição.
•Ainda que o investimento seja alienado a terceiros não relacionados (com a utilização
do custo apropriado via MEP relativo ao ágio não amortizado), não haverá dupla
utilização do benefício, uma vez que o saldo do ágio ainda não foi amortizado.
•O ágio amortizado pela contribuinte e o custo de aquisição são grandezas que afetam
uma a outra, sendo impossível a dupla utilização do benefício pelo mesmo investidor.
Fl. 4372
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Fl. 57 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

•Ainda que houvesse a dupla utilização do benefício, a fiscalização somente poderia
glosar o duplo benefício quando da sua efetiva utilização, ou seja, no cálculo do ganho
de capital em uma futura venda da participação societária.
Esclareça-se que esta abordagem não foi suficiente para infirmar a acusação fiscal
porque reconhecida a flagrante inexistência de propósito negocial quanto à cisão parcial da
ECOCONCESSÕES e a incorporação pela ECOCATARATAS da parte cindida, que visaram
unicamente a economia de tributos. No voto vencedor do acórdão recorrido, por sua vez, como
foi refutada a existência de ágio nesta segunda transação, as glosas foram mantidas sob o
argumento de ausência de confusão patrimonial entre a investidora (ECOINFRAESTRUTURA)
e a investida (ECOCATARATAS), sem a necessidade de se adentrar ao argumento subsidiário
acima referido.
Ainda assim, vale esclarecer que o raciocínio empregado pela Contribuinte e
acolhido na decisão de 1a instância desconsidera a possibilidade de neutralização dos efeitos
contábeis da amortização do ágio transferido, mediante realização da Provisão para Manutenção
da Integridade do Patrimônio Líquido determinada pela Instrução Normativa CVM no 319/99,
alterada pela Instrução Normativa CVM no 349/2001:
Art. 6o - O montante do ágio ou do deságio, conforme o caso, resultante da aquisição do
controle da companhia aberta que vier a incorporar sua controladora será contabilizado, na
incorporadora, da seguinte forma:
I. nas contas representativas dos bens que lhes deram origem – quando o fundamento
econômico tiver sido a diferença entre o valor de mercado dos bens e o seu valor contábil
(Instrução CVM no 247/96, art. 14, § 1o);
II. em conta específica do ativo imobilizado (ágio) – quando o fundamento econômico tiver
sido a aquisição do direito de exploração, concessão ou permissão delegadas pelo Poder
Público (Instrução CVM no 247/96, art. 14, § 2o, alínea b); e
III. em conta específica do ativo diferido (ágio) ou em conta específica de resultado de
exercício futuro (deságio) – quando o fundamento econômico tiver sido a expectativa de
resultado futuro (Instrução CVM no 247/96, art. 14, § 2o, alínea a).
§ 1o O registro do ágio referido no inciso I deste artigo terá como contrapartida reserva
especial de ágio na incorporação, constante do patrimônio líquido, devendo a companhia
observar, relativamente aos registros referidos nos incisos II e III, o seguinte tratamento:
a. constituir provisão, na incorporada, no mínimo, no montante da diferença entre o valor
do ágio e do benefício fiscal decorrente da sua amortização, que será apresentada como
redução da conta em que o ágio foi registrado;
b. registrar o valor líquido (ágio menos provisão) em contrapartida da conta de reserva
referida neste parágrafo;
c. reverter a provisão referida na letra "a" acima para o resultado do período,
proporcionalmente à amortização do ágio; e
d. apresentar, para fins de divulgação das demonstrações contábeis, o valor líquido referido
na letra "a" no ativo circulante e/ou realizável a longo prazo, conforme a expectativa da sua
realização.
§ 2o A reserva referida no parágrafo anterior somente poderá ser incorporada ao capital
social, na medida da amortização do ágio que lhe deu origem, em proveito de todos os
acionistas, excetuado o disposto no art. 7o desta Instrução.
§ 3o Após a incorporação, o ágio ou o deságio continuará sendo amortizado observando-se, no
que couber, as disposições das Instruções CVM no 247, de 27 de março de 1996, e no 285, de
31 de julho de 1998. (negrejou-se)
Fl. 4373
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Fl. 58 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

A realização da provisão em referência se presta a restabelecer o lucro contábil
reduzido pela amortização do ágio de titularidade da investidora original, preservando os
dividendos dos investidores da sociedade para a qual é transferida essa amortização. Daí porque
não é possível afirmar que sempre que o ágio é amortizado, o investimento avaliado pelo MEP é
reduzido, de forma que o investidor nunca terá uma dupla utilização do benefício, pois a
amortização do ágio reduz automaticamente o custo de aquisição. Se a amortização do ágio for
neutralizada pela realização da provisão em questão, o lucro da investida restará preservado e o
investimento avaliado pelo Método da Equivalência Patrimonial na investidora não será,
necessariamente, reduzido.
É certo que referida provisão possivelmente somente será promovida se o grupo
empresarial se submeter à regulação pela Comissão de Valores Mobiliários, mas esta cogitação
basta para confirmar que a amortização do ágio transferido não é despesa da pessoa jurídica que
o recebe em transferência, mas sim da investidora original que, por sua vez, não tem o direito de
reduzir seu lucro tributável, em razão de sua amortização, enquanto não realizar o investimento
adquirido com ágio. Assim, são as despesas e exclusões aqui glosadas que representam a dupla
utilização do benefício futuro a que tem direito a investidora. Imprópria, portanto, é a conclusão
de que o alegado duplo benefício deveria ser contestado no cálculo do ganho de capital em
futura venda da participação societária na investida.
O custo reconhecido pela
ECOINFRAESTRUTURA é legítimo e, por esta razão, não pode ser apropriado como despesa ou
exclusão pela investida enquanto este custo subsiste como elemento patrimonial da investidora.
Esta Conselheira também divergiu do I. Relator com respeito às multas isoladas
exigidas concomitantemente com a multa de ofício proporcional aplicada sobre os créditos
tributários não recolhidos em razão da indevida amortização de ágio.
O Colegiado a quo afastou definitivamente a qualificação da penalidade, mas a
exigência principal, e a correspondente multa de 75%, foi mantida por voto de qualidade, e tal
decisão foi aqui reiterada no julgamento do recurso especial.
Já as multas isoladas, na parte em que não alcançadas pela decadência declarada
pelo Colegiado a quo, também foram mantidas por voto de qualidade no acórdão recorrido,
ainda que concomitantes com a multa de ofício proporcional.
Especificamente quanto a esta parcela da exigência, importa esclarecer que, como
a Contribuinte interpôs recurso especial suscitando divergência específica acerca da exigência
das multas isoladas, não se verificou a definitividade exigida pelo art. 25, § 9o-A, do Decreto no
70.235/72, incluído pelo art. 2o da Lei no 14.689/2023. Neste contexto, e não sendo manifestada
desistência até o presente julgamento, compreende-se que subsiste o interesse da Contribuinte
em ver solucionada a divergência jurisprudencial demonstrada.
Distinto foi o contexto verificado em litígio semelhante, apreciado nesta reunião
de julgamento, no qual houve desistência manifestada pelo sujeito passivo recorrente, objeto do
Acórdão no 9101-006.834. Naquela ocasião, esta Conselheira declarou voto consignando que:
O recurso especial da Contribuinte, por sua vez, embora admitido parcialmente, foi
objeto de desistência apresentada depois da inclusão do processo em pauta de
julgamento. Na petição apresentada em 02/02/2024, a Contribuinte conclui:
13. Diante do exposto, demonstrada a aplicabilidade do artigo 25, parágrafo 9o-
A, do Decreto no 70.235/1972, incluído pelo artigo 2o da Lei no 14.689/2023, ao
caso concreto, requer-se a desistência total do Recurso Especial interposto pela
Requerente no presente processo administrativo e, consequentemente, que seja
Fl. 4374
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Fl. 59 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

acolhida a presente manifestação para o imediato cancelamento das multas de
ofício e isolada ora exigidas.
O exame de admissibilidade havia dado seguimento à matéria Da Inexistência de
Previsão Legal para a Adição, à Base de Cálculo da CSLL, da Despesa com a
Amortização de Ágio Considerada Indedutível pela Fiscalização”, a qual, como bem
exposto pelo I. Relator na sessão de julgamento, apresenta contornos que este
Colegiado, recorrentemente, compreende como não caracterizadores de divergência
jurisprudencial22. O mesmo não se verifica com respeito à matéria que unificou os
tópicos “IV.12 - Da Impossibilidade de Exigência de Multa Isolada após o
Encerramento do Ano-calendário” e “IV.13 - Da Impossibilidade de Cumulação da
Multa Isolada com a Multa de Ofício” e “IV.14 - Da Necessidade de se Observar o
Princípio da Consunção: Impossibilidade de Cobrança da Multa Isolada”, em regra
admitida por este Colegiado.
Ocorre que a exigência principal, a multa de 75% e as multas isoladas aplicadas em face
das estimativas não recolhidas em razão da mesma infração que motivou a exigência
principal, foram mantidas por voto de qualidade no recorrido, que assim dispôs:
Acordam os membros do colegiado em conhecer do recurso voluntário para, no
mérito, dar-lhe parcial provimento, apenas para afastar a qualificação da multa
de ofício, reduzindo-a ao seu patamar ordinário de 75%. Vencido o Conselheiro
Lizandro Rodrigues de Sousa, que mantinha a qualificação da multa. Mantidas,
por voto de qualidade, as glosas de dedução de ágio e a concomitância da
multa isolada com a multa de ofício. Vencidos, neste quesito, os Conselheiros
Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto, Bárbara Melo Carneiro
e André Severo Chaves (Suplente convocado). Mantida, por unanimidade, a
incidência dos juros sobre a multa de ofício em caso de inadimplência.
Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Luis
Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto. (negrejou-se)
Daí porque a Contribuinte entendeu preferível firmar as condições para definitividade
do acórdão recorrido quanto àqueles pontos decididos por voto de qualidade e, assim,
pretender a extinção das multas de ofício e isoladas nos termos do artigo 25, parágrafo
9o-A, do Decreto no 70.235/72, incluído pelo artigo 2o da Lei no 14.689/2023.
Primeiramente observe-se que apenas as multas isoladas foram submetidas à apreciação
desta instância especial. E, mesmo quanto a estas, a desistência manifestada pela
Contribuinte desconstitui a competência de julgamento pretendida com o recurso
especial interposto, ainda que eventualmente atendidos os requisitos para seu
conhecimento. Neste sentido é o disposto no atual Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023:
Art. 133. O recorrente poderá, em qualquer fase processual, desistir do recurso
em tramitação.
§ 1o A desistência será manifestada em petição ou a termo nos autos do processo.
§ 2o O pedido de parcelamento, a confissão irretratável de dívida, a extinção sem
ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades, ou a propositura pelo
contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto,
importa a desistência do recurso.
§ 3o No caso de desistência, pedido de parcelamento, confissão irretratável de
dívida e de extinção sem ressalva de débito, estará configurada renúncia ao
direito sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo, inclusive
na hipótese de já ter ocorrido decisão favorável ao recorrente.
§ 4o Quando houver decisão desfavorável ao sujeito passivo, total ou parcial, sem
recurso da Fazenda Nacional pendente de julgamento:

22 Neste sentido o recente Acórdão no 9101-006.374.
Fl. 4375
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Fl. 60 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

I - se a desistência for parcial, os autos serão encaminhados à unidade de origem
para que, depois de apartados, retornem ao CARF para seguimento quanto à
parcela da decisão que não foi objeto de desistência; e
II - se a desistência for total, os autos serão encaminhados à unidade de origem
para as providências de sua alçada, sem retorno ao CARF.
§ 5o Quando houver decisão favorável ao sujeito passivo, total ou parcial, com
recurso da Fazenda Nacional pendente de julgamento, e a desistência for total, o
Presidente de Câmara declarará a definitividade do crédito tributário, tornando-se
insubsistentes todas as decisões que lhe forem favoráveis.
§ 6o Após iniciado o julgamento, a definitividade do crédito tributário, e a
insubsistência de eventuais decisões favoráveis ao sujeito passivo, serão
declaradas pelo Colegiado.
Nestes termos, diante da hipótese de desistência total do crédito tributário em litígio
nesta instância especial, sem recurso da Fazenda Nacional pendente de julgamento, -
ou seja, desistência em face de recurso do sujeito passivo - cumpre a este Colegiado
apenas encaminhar os autos à unidade de origem para as providências de sua alçada,
sem retorno ao CARF.
Frente à desistência manifestada, portanto, este Colegiado deixa de ter competência para
se pronunciar acerca do pedido de que seja acolhida a presente manifestação para o
imediato cancelamento das multas de ofício e isolada ora exigidas. A interessada deve
dirigir seu pedido à autoridade competente da unidade de origem para a qual os autos
devem ser encaminhados, com vistas às providências de sua alçada, sem retorno ao
CARF.
Anote-se, ainda, a circunstância de a definitividade do acórdão recorrido, condição
expressa no § 9o-A inserido no art. 25 do Decreto no 70.235/72 pelo art. 2o da Lei no
14.689/2023 somente se verificar a partir da deliberação deste Colegiado em negar
conhecimento ao recurso especial da Contribuinte em face da desistência manifestada.
Antes disso, a decisão favorável à Fazenda Nacional, por voto de qualidade, estava
pendente de recurso e não havia se tornado definitiva. Logo, enquanto este Colegiado
tinha a possibilidade de deliberar acerca das multas isoladas em questão, não estava
presente a definitividade que permitiria cogitar da exclusão da penalidade que passou a
estar prevista em lei. Somente com a desistência, que impõe a este Colegiado negar
conhecimento ao recurso especial, constitui-se a definitividade – caso este acórdão não
seja embargado - que a Contribuinte invoca para o imediato cancelamento das multas
isolada ora exigidas. Daí a incompatibilidade entre a desistência manifestada e a
pretensão de que este Colegiado se manifeste sobre tal pedido.
Estas as razões para, apenas, NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da
Contribuinte em face da desistência manifestada. (destaques do original)
Aqui, como antes exposto, a Contribuinte manteve seu questionamento acerca das
multas isoladas e, quanto à possibilidade de sua exigência concomitantemente com a multa
proporcional, esta Conselheira divergiu da maioria do Colegiado por entender que não há
impedimento à aplicação das multas isoladas simultaneamente com a multa de ofício a partir de
2007, como claramente exposto no voto condutor do Acórdão no 9101-002.962, de lavra da
Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões são aqui adotadas também para afastar as
objeções à aplicação da penalidade depois do encerramento do exercício e à pretensão de
aplicação do princípio da consunção:
Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do
lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou, o
legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus
resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a título de estimativa,
que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em
balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se:
Fl. 4376
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Fl. 61 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Lei no 9.430, de 1996 (redação original):
Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá
optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de
cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida
mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos arts. 30 a
32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei
no 9.065, de 20 de junho de 1995.
§ 1o O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado
mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento.
§ 2o A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$
20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de
renda à alíquota de dez por cento.
§ 3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste
artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas
hipóteses de que tratam os §§ 1o e 2o do artigo anterior.
§ 4o Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser
compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor:
I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos
fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4o do art. 3o da Lei no
9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção
do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de
renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na
determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste
artigo.[...]
Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei no 9.430, de
1996, pela Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente
convertida na Lei no 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a infração
sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e
mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. Nesse
sentido invocam a própria Exposição de Motivos da Medida Provisória no 351, de 2007,
limitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa
de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido
pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa,
bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do
tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se
entenda que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do
dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades decorrerem
de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da penalidade menos
gravosa.
Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é
inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por
postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o
lucro.
Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face
de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o
fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é
devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do
ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União,
há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual
o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua
ocorrência.
Fl. 4377
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Fl. 62 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Na redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, esta penalidade foi prevista nos
mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste anual, ou seja,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, inclusive no
mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento ou qualificação se presentes as
circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal. Veja-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o
acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração
inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;
II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido
nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Vide Lei no 10.892, de 2004)
§ 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido
anteriormente pagos; [...]
III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do
imposto (carnê-leão) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de
1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste;
IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto
de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2o, que
deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo
negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente;
V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não
houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória no 1.725, de
1998) (Revogado pela Lei no 9.716, de 1998)
[...]
A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes para a
falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre este conflito,
a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente contra a subsistência da
multa isolada, porque calculada a partir da mesma base de cálculo punida com a multa
proporcional, e ainda no mesmo percentual desta.
Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida
Provisória no 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75%
calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e
exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50%
calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado
prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano-calendário, e exigida isoladamente
(inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses de qualificação (§1o do art. 44) e
agravamento (2o do art. 44) ficaram restritas à penalidade aplicável à falta de pagamento
e declaração do imposto ou contribuição. Observe-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento),
exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
Fl. 4378
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar
de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado);
IV - (revogado);
V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998).
As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo Conselheiro
Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão no 9101-002.251:
Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa
isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do
pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa
isolada com a apuração de tributo devido.
Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base
estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo
mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nos 9101-00577, de
18 de maio de 2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de 2010, 9101-00.879, de 23
de fevereiro de 2011, no 9101-001.265, de 23 de novembro de 2011, no 9101-
001.336, de 26 de abril de 2012, no 9101-001.547, de 22 de janeiro de 2013, no
9101-001.771, de 16 de outubro de 2013, e no 9101-002.126, de 26 de fevereiro
de 2015, todos assim ementados (destaquei):
O artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser
calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição,
materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao
longo do ano.
Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer
expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996
pela Lei no 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos legais acima,
abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236):
Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à
multa proporcional.
Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão,
interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o
seguinte (e-fls. 247):
Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso
porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado
art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época
da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos
novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996
alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007:
[...].
Fl. 4379
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à
impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio,
além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se
apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-calendário, ou se o tributo
tivesse sido integralmente pago no ajuste anual.
Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja,
deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não
se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1o, excetuou a
cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73
da Lei no 4.502/1964.
Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44
da [Lei no] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a
questão de maior incidência.
Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade
é mesmo indevida.
Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais
uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei no] 9.430/1996”.
Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a
um parágrafo do artigo (art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996),
tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da
Lei no 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então
preexistente, que previa a multa de ofício.
Veja-se a redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei no 11.488,
de 2007 (sublinhei):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
[...];
Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício,
serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas
multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga
redação do dispositivo.
Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade
de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim
se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não
foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo,
por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal
e material de ambas as normas sancionatórias”.
Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal,
alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério
material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no
descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do
tributo devido”.
O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto:
o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o
da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao
longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde
com aquela. (grifos do original)
Fl. 4380
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei no 9.430,
de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do
ano-calendário.
A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que
prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria
ser paga e o encerramento do ano-calendário.
A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato
gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora
incorridos apenas a partir de 1o de fevereiro do ano subseqüente23.
Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela
aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao
descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se
vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas
ao final do ano-calendário.
E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida Súmula
CARF no 105.
Explico.
O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1a Turma da CSRF em 08 de
dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes, rejeitado
pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1a Turma da CSRF. Vejase, abaixo, os verbetes
submetidos a votação de 2009 a 2014:
PORTARIA No 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 200924
[...]
ANEXO I
I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO:
[...]
12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no :
Até a vigência da Medida Provisória no 351/2007, a multa isolada decorrente da
falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida concomitantemente
com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado no ajuste anual.
[...]
PORTARIA No 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 201225
[...]
ANEXO ÚNICO
[...]
II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1a TURMA
DA CSRF:
[...]
17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no:
Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do
não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em
concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei no
9.430/96.

23 Neste sentido é o disposto no art. 6o, §1o c/c §2o da Lei no 9.430, de 1996.
24 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009.
25 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012.
Fl. 4381
DF CARF MF
Original

Fl. 66 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009;
3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de
13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011.
[...]
III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2a TURMA
DA CSRF:
[...]
22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no:
Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do
não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em
concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei no
9.430/96.
Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009;
3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de
13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011.
[...]
PORTARIA No18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 201326
[...]
ANEXO I
I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF:
[...]
9a. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida
Provisória no 351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa isolada
por falta de recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de pagamento de
tributo apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de 22/11/11;
9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-001.217, de
04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de 10/04/12.
[...]
PORTARIA No 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 201427
[...]
ANEXO I
[...]
II - Enunciados a serem submetidos à 1a Turma da CSRF:
[...]
13a. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV
da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de
ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo
subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de
17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-
001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de
10/04/2012.

26 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013.
27 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014.
Fl. 4382
DF CARF MF
Original

Fl. 67 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

[...]
É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da
jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da
alteração promovida no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, pela Medida Provisória no 351,
de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás, que
motivou a alteração legislativa.
De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de infrações
cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava densidade
suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado.
Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1a Turma da CSRF,
rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à
concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória no 351, de 2007. As
discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o objetivo de alcançar
redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na forma regimental.
Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão da
vigência da Medida Provisória no 351, de 2007, substituindo-a, como marco temporal,
pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as hipóteses
pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1a Turma e à 2a Turma da CSRF
os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em 2012, o enunciado de
2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado.
Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as ocorrências
alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória no 351", de 2007,
ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da redação proposta havia o risco
de a súmula ser invocada para declarar o cabimento da exigência concomitante das
penalidades a partir das alterações promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007,
apesar de a jurisprudência ainda não estar consolidada neste sentido.
Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1a Turma da CSRF em 2014
foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência firme daquele
Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício proporcional
aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas isoladas por falta de
recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na legislação antes de sua
alteração pela Medida Provisória no 351, de 2007. Omitiu-se, intencionalmente,
qualquer referência às situações verificadas depois da alteração legislativa em tela, em
razão da qual a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas passou a estar
prevista no art. 44, inciso II, alínea "b", e não mais no art. 44, §1o, inciso IV da Lei no
9.430, de 1996, sempre com vistas a atribuir os efeitos sumulares28 à parcela do litígio já
pacificada.

28 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF no 586, de
2010:
[...]
Anexo II
[...]
Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda:
[...]
XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de
resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso;
[...]
Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa,
facultada a presença das partes ou de seus procuradores.
[...]
§ 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um
milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei no
5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil.
Fl. 4383
DF CARF MF
Original

Fl. 68 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Assim, a Súmula CARF no 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com
fundamento na redação original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, ou
seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela
Medida Provisória no 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007, e ainda que a
exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal
providência não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da
retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN.
Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da súmula
reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007:
Acórdão no 9101-001.261:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2001
Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA
ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de
apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A
infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa
preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da
consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico
mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida
pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico
de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo,
representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.
Acórdão no 9101-001.203:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2000, 2001
Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE
RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA.
CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO
LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação
concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases
estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo,
visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas efetivadas
pela Fiscalização.
Acórdão no 9101-001.238:
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Exercício: 2001
[...]
MULTA
ISOLADA.
ANO-CALENDÁRIO
DE
2000.
FALTA
DE
RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE

[...]
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
[...]
§ 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos
Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria
preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância.
[...]

Fl. 4384
DF CARF MF
Original

Fl. 69 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO
TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de
recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no
lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram
como base o valor da receita omitida apurado em procedimento fiscal.
Acórdão no 9101-001.307:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 1998
[...]
MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE
OFICIO — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela
falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não
recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de
reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira
conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem
dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do
tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância
secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo
dever de antecipar essa mesma arrecadação.
Acórdão no 1402-001.217:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2003
[...]
MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE
ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO.
INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância
com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base).
[...]
Acórdão no 1102-000.748:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2000, 2001
Ementa:
[...]
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE
RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS.
Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de
estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa
de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de
cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento
concomitante de ambas.
[...]
Acórdão no 1803-001.263:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2002
[...]
Fl. 4385
DF CARF MF
Original

Fl. 70 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA
NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta
de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela
falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não
recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de
reduzir o imposto no final do ano.
Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda.
O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação
tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-
calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo
de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma
arrecadação.
Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem fundamentos
autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir da alteração
promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, não são eles, propriamente, que
vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da súmula, no qual está
sintetizada a questão pacificada.
Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar outra tese
no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção. Ora se o princípio
da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade concomitante das multas
em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer referência ao fundamento legal dos
lançamentos alcançados. A citação expressa do texto legal presta-se a firmar esta
circunstância como razão de decidir relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é
essencial para aplicação das conseqüências do entendimento sumulado.
Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades.
Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria
etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o
princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre
o tributo devido ao final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante,
no caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa
assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das
penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in
idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua
aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades,
seria aplicável o art. 112 do CTN.
Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto, aproveito-me,
inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do
acórdão no 9101-001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em
matéria tributária:
[...]
A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação
tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza
tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o
ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo,
fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma
impositiva de multa em razão de descumprimento de uma obrigação acessória
obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação acessória sempre se relacione
a uma obrigação tributária principal, reveste-se de natureza administrativa.
Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar
o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional:
“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente
com o crédito dela decorrente.
Fl. 4386
DF CARF MF
Original

Fl. 71 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou
da fiscalização dos tributos.
§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se
em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”
Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal,
em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que
possui características administrativas, na medida em que as respectivas normas
comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial,
quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito
determina, ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu
descumprimento pelo contribuinte e imposta multa, o valor devido converte-se
em obrigação principal. Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a
natureza da sanção aplicada permanece sendo administrativa, já que não há
cobrança de tributo envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão
da inobservância de uma norma que visava proteger os interesses fiscalizatórios
da administração tributária.
Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária
principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja,
falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero
descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo
auxiliar os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii)
penal – quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também,
ilícito penal. Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada,
necessário se faz verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando
a relação jurídica desobedecida.
Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser
observado quando da aplicação do critério quantitativo.
Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do
princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis:
“As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar
o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise
da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada considerando o
objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis
Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua
imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento
normativo-constitucional através do qual pode-se concretizar o controle dos
excessos do legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e
concreta das sanções”.
O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através
do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos
imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da
sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a
imposição de sanção”. (in “O Princípio da Proporcionalidade e o Direito
Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000, pg.135)
Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de
natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do
tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo
terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em
ambos os casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se
além do descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço
à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somar-se outro de cunho penal –
existência de dolo, fraude ou simulação.
A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES
Fl. 4387
DF CARF MF
Original

Fl. 72 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é
regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96, verbis:
[...]
A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o
contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de
promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo 2o
da Lei no 9.430/96, verbis:
[...]
A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior
Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que
as antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos
seguintes julgados:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL.
RECOLHIMENTO ANTECIPADO.
ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE.
1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de
antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base
de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos
tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no
REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006).
2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à
Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic.
3. Recurso especial improvido.”
(Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha
Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277)
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO
IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA
PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N.
9430/96.
É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de
antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base
de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos
tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes:
REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC,
Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental improvido.”
(Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro
Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341)
Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois
aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta
de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei.
Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a
natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a
multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se
configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja,
mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer
obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em
que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada
obrigação principal, já que o tributo não estava definitivamente apurado,
tampouco poderia ser considerada obrigação acessória, pois evidentemente não
configura uma obrigação de caráter meramente administrativo, uma vez que a
Fl. 4388
DF CARF MF
Original

Fl. 73 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

relação jurídica prevista na norma primária dispositiva é o “pagamento” de
antecipação.
Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que trata-
se, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser
antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante
devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada
quando o contribuinte não efetua a antecipação deste tributo.
Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei no 11.488/07, o caput do
artigo 44 da Lei no 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas
seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”.
Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida
isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu
cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por
falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do tributo sequer ter ocorrido. De
forma
semelhante,
outras
penalidades
reconhecidas
como
decorrentes
do
descumprimento de obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos
devidos29 e exigidas de forma isolada.
Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação
acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do
recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela
apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2o
do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da
arrecadação dos tributos.
Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas
expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e distinguem a
antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a aplicação de juros a
partir de seu recolhimento no confronto com o tributo efetivamente devido ao final do
ano-calendário.
É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu
entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em razão do
princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado recente proferido no
Agravo Regimental no Recurso Especial no 1.576.289/RS:
TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA
LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES.

29 Lei no 10.426, de 2002: Art. 7o O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-
Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração
Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de
Apuração de Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou
omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos,
nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.051, de 2004)
I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica
informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o
prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3o;
II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições
informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no
caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto
no § 3o;
III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da
contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega
desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste
artigo; e (Redação dada pela Lei no 11.051, de 2004)
Fl. 4389
DF CARF MF
Original

Fl. 74 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de
aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II
do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015).
2. Agravo Regimental não provido.
Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art. 62, §1o,
inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria
MF no 343, de 2015.
Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal é
infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o pressuposto da
existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração preparatória da segunda,
desconsidera o prejuízo experimentado pela União com a mora subsistente em razão de
o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos somente a partir do encerramento do
ano-calendário.
Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o lucro
tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa vantagem
econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a mesma infração, mas
optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros, suportaria, além do ônus da
escrituração trimestral dos resultados, os encargos pela falta de recolhimento do tributo
calculados desde o encerramento do período trimestral.
Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a
transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no
voto condutor do acórdão no 1302-001.823:
Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção
O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para
solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas
ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato.
Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é
norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art.
273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens
Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem
como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária,
especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi
rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do
anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a
ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN
acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança
absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão
Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito
tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal
(sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o
CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito
penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles
expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade
benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112.
Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo
Garcia Vitta30:
O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas
particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não
podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato,

30 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644
Fl. 4390
DF CARF MF
Original

Fl. 75 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi
estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito
a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos
Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de
concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse
ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal
no tema concurso real de infrações administrativas.
A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de
conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou
não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio,
ocorre cúmulo material.
Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado
determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo,
no artigo 266, da Lei no 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro),
segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais
infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”.
Igualmente o artigo 72, §1o, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre
sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio
ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações
[administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI –Da Infração
Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas
cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei no 8.078, de
11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas]
previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito
de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida
cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16
Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese
concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo
legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação
mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido
ao princípio da proporcionalidade.]
No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da
tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio
pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas
diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática
de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou
delito-fim.
Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas
penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício,
como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado
voto condutor do acórdão no 9101-002.251:
[...]
Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais
uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei no] 9.430/1996”.
Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a
um parágrafo do artigo (art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996),
tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da
Lei no 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então
preexistente, que previa a multa de ofício.
Veja-se a redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei no 11.488,
de 2007 (sublinhei):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
Fl. 4391
DF CARF MF
Original

Fl. 76 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
[...];
Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício,
serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas
multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga
redação do dispositivo.
Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade
de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim
se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não
foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo,
por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal
e material de ambas as normas sancionatórias”.
Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal,
alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério
material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no
descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do
tributo devido”.
O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de
ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa
isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do
ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela.
(grifos do original)
A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, portanto,
claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de
lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro
tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação das penalidades
previstas na redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, seria possível
interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação simultânea das
penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as
seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do
art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do
pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no
ano-calendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se
apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no
inciso I do seu art. 44.
Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a
imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações
ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa
com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos
optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro
tributável ao final do ano-calendário.
A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao
registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas
ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acessória
de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A
base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua
supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no
cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos
distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de
bis in idem.
Fl. 4392
DF CARF MF
Original

Fl. 77 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no
voto condutor do Acórdão no 1302-001.823:
Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos
aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que
justificasse a sua aplicação.
Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou
mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não
ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não
recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do
regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressalte-se que o simples fato de
alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a
base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só
é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada,
o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art.
35 da Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta
de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o
recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime.
[...]
Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais
incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta,
logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do
§ 1o do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da
consunção no caso em tela.
Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da estimativa
mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário
– que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já
demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância do regime de
recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia
ser tida como menos grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento
do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no formato desenhado pelo
legislador.
Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos
meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos
recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o
recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes pessoas
físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e momentos de exigência
da obrigação tributária. Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo
assegurar a efetividade da arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a
execução do orçamento fiscal pelo governo, impondo-se igualmente a sua
proteção (como bens jurídicos). Portanto, não há um bem menor, nem uma
conduta menos grave que possa ser englobada pela outra, neste caso.
Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é uma
ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não
recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo
o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de
terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado não guarda
necessariamente proporção com os valores devidos por estimativa. Ainda que o
contribuinte recolha as antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de
tributo a pagar, com base no resultado do exercício. As infrações tributárias que
ensejam a multa isolada e a multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A
ocorrência de uma delas não pressupõe necessariamente a existência da outra,
logo inaplicável o princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de
normas.
Fl. 4393
DF CARF MF
Original

Fl. 78 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa
moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda hipótese, sim, a
base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi
praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a
atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de
ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor31. Se o recolhimento não for promovido
depois do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício
fixada em maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser
promovida pelo sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal.
Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula a
partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas.
É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das
alterações promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44 da Lei no
9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF no 105 e os Conselheiros
têm plena liberdade de convicção.
Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso, mediante
expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da Medida Provisória
no 351, de 2007 (art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996) , representa o
entendimento acolhido pela 1a Turma da CSRF a ser observado, obrigatoriamente, pelos
integrantes da 1a Seção de Julgamento. Nada além disso.
De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não impõe ao
julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas
e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível afastar a aplicação
da súmula.
Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF no 105 é omisso acerca de
outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de exigências
formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de
1996.
Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no Acórdão no
1302-001.753:
A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL no
valor de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre a CSLL
apurada no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no caso, a
aplicação da Súmula CARF no 105 de seguinte teor: A multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV
da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de
ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo
subsistir a multa de ofício.
Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo legal
apontado na Súmula CARF no 105. Todavia, como evidenciam as bases de
cálculo das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte da
multa isolada exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL devida

31 Lei no 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados
pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos
prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso.
§ 1o A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo
previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3o do
art. 5o, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de
um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória no 1.725, de 1998) (Vide Lei no 9.716, de 1998)
Fl. 4394
DF CARF MF
Original

Fl. 79 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

em dezembro/2002. Importa, assim, avaliar se o entendimento sumulado
determinaria a exoneração de toda a multa isolada aqui aplicada.
A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui uma
única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não subsiste a
multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que formalizada a exigência
do ajuste anual com acréscimo da multa de ofício proporcional, ou então que a
multa isolada deve ser exonerada quando exigida em face de antecipação
contida no ajuste anual que ensejou a exigência do principal e correspondente
multa de ofício. Além disso, pode-se interpretar que deve subsistir apenas uma
penalidade quando a causa de sua aplicação é a mesma.
Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF no 105 auxiliam nesta
interpretação. São eles:
[...]
Observa-se nas ementas dos Acórdãos no 9101-001.261, 9101-001.307 e 1803-
001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento de
estimativas como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano,
e que por esta razão é absorvida pela segunda infração, devendo subsistir
apenas a punição aplicada sobre esta. Sob esta vertente interpretativa, qualquer
multa isolada aplicada por falta de recolhimento de estimativas sucumbiria
frente à exigência do ajuste anual com acréscimo de multa de ofício.
Porém, os Acórdãos no 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à identidade
entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a apuração da falta
de recolhimento de estimativas e da falta de recolhimento do ajuste anual, assim
como os Acórdãos no 1402-001.217 e 1102-000.748 fazem referência a
aplicação de penalidades sobre a mesma base, ou ao fato de a base de cálculo
das multas isoladas estar contida na base de cálculo da multa de ofício. Tais
referências permitem concluir que, para identificação da concomitância, deve
ser avaliada a causa da aplicação da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na
apuração do ajuste anual e nas bases estimativas.
A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF no 105 evidencia que
não se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância, permitindo-se a
livre interpretação acerca de seu alcance.
Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma
independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento parcial e
ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases negativas acima
do limite legal e assim resultaram em distintas bases para aplicação das
penalidades, é válido concluir que não há concomitância em relação à multa
isolada aplicada sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$ 94.130,67 R$
31.595,78), correspondente à estimativa de CSLL em dezembro/2002 que excede
a falta de recolhimento apurada no ajuste anual.
Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da
súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão no 120100.235, de lavra do
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes:
[...]
O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica
necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também
que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso.
Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o
impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na
antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial.
Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável
anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$
8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de
Fl. 4395
DF CARF MF
Original

Fl. 80 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$
8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito
de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional.
Abaixo, segue a discriminação dos valores:
Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79
Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45
Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72
Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55
[...]
A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação dos
requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso concreto, a fim
de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos. Assim, a referência
expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica o entendimento
sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões cujo significado não
pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula confere liberdade interpretativa
ao julgador.
Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de recolhimento das
estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela
Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso da
Súmula CARF no 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de lançamento da
multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o encerramento do ano-
calendário.
Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 e
calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que deixe de ser
efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o recolhimento de tais
tributos e independe do resultado apurado ao final do ano-calendário e da eventual
aplicação de multa de ofício.
Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou base
negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do art. 44 da
Lei no 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando nesse sentido caso
não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano-calendário, eis que antes de
encerrado o ano sequer pode se determinar se houve ou não prejuízo fiscal ou base de
cálculo negativa de CSLL.
No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes acórdãos
desta 1a Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438 (de 20/09/2016)
e 9101-002.510 (de 12/12/2016).
É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o
lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas.
Especificamente acerca do princípio da consunção, vale o acréscimo das razões de
decidir adotadas pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto e expostas, dentre outros, no
voto condutor do Acórdão no 9101-006.05632:
A alteração da redação do art. 44 da Lei no 9.430/96 buscou adequar o dispositivo face à
jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em torno do
entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis Alves, o qual

32 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto,
Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e
divergiram na matéria os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo
Pinto.
Fl. 4396
DF CARF MF
Original

Fl. 81 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

atacava a redação do caput do art. 44 da Lei no 9.430/96 ("Nos casos de lançamento de
ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença
de tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem, entendendo que a "mesma" multa
seria aplicada quando do lançamento de ofício do tributo (Acórdão CSRF 01-05503 -
101-134520).
Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de tributo
(“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas...”), sendo tal
expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa de 75% aplicada sobre a
diferença de tributo lançado de ofício. A multa isolada ora é tratada em dispositivo
específico (inciso II), que estabelece percentual distinto do da multa de ofício (esta é de
75%, e aquela de 50%). Vê-se, assim, que a nova multa isolada é aplicada, em
percentual próprio, sobre o valor do pagamento mensal que deixou de ser efetuado a
título de estimativa, não mais se falando em diferença sobre tributo que deixou de ser
recolhido.
Em voto que a meu ver bem reflete a tese aqui exposta, o ilustre Conselheiro
GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema
(Acórdão 103-23.370, Sessão de 24/01/2008):
[...]
Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente
diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância
essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta
antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita.
Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de
obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário.
Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há
a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL.
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma
punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional.
Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa
o delito.
É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário
do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada
como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as
funções preventivas.
Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres
provisórios ou excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária,
EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina
acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais.
No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em
razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3o:
Art. 3o - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de
sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se
ao fato praticado durante sua vigência.
O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos,
pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e
exemplifico.
Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às
temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda
de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia
de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição
pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de
Fl. 4397
DF CARF MF
Original

Fl. 82 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a
garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava
vigente?
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente
análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever
de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é
provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no
ano seguinte.”
Desse modo, após o advento da MP no 351/2007, entendo que as multas isoladas devem
ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de ofício pela
ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma definitiva. Tal
conclusão decorre da constatação de se tratarem de penalidades distintas, com origem
em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e ainda aplicadas sobre bases de
cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum momento, vedou a aplicação
concomitante das penalidades em comento.
Em complemento, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da
consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de Andrade
Couto em seus votos sobre o tema em debate:
“Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da
consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade
de normas é violada no desenrolar de uma ação.
De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou mais
ilícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como fases de
preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s),
chamado consuntivo, ou tão-somente como condutas, anteriores ou posteriores,
mas sempre intimamente interligado ou inerente, dependentemente, deste último,
o sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito mais grave.33.
Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação
entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador
tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades,
inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância.
No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio
da consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime
progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento.
Pois bem. Doutrinariamente, existe crime progressivo quando o sujeito, para
alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico),
necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento
normativo, menos grave que o primeiro.
Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente,
indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade —
passagem por um minus em direção a um plus. 34 (destaques acrescidos).
Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente
porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a
subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de
efeitos penais e processuais.

33 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da
progressão
criminosa.
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
5,
n.
44,
1
ago.
2000.
Disponível
em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/996>. Acesso em: 6 dez. 2010.

34 Idem, Idem
Fl. 4398
DF CARF MF
Original

Fl. 83 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de
ofício, a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não
necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do
tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada.
Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso,
motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do
princípio da consunção.
Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer
que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais
especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois
resultados delituosos.
Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a
Lei no 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no
recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer
limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida
em conjunto com o tributo.”
Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da
estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o
dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela
Medida Provisória no 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007, por sua vez, não
excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as
condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF no 93, de 1997,
replicado atualmente na Instrução Normativa RFB no 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a
imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato
gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação
concomitante com a multa de ofício, depois do encerramento do ano-calendário, reconhecida
expressamente em seu art. 53. Veja-se:
Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do IRPJ ou
da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa isolada sobre os
valores não recolhidos.
§ 1o A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do
pagamento mensal que deixar de ser efetuado.
§ 2o As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado
ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da CSLL
a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre o valor
indevidamente reduzido ou suspenso.
§ 3o Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1o do art. 51, no prazo nela
consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à aplicação da
multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas regras previstas nos arts.
32 a 41, ressalvado o disposto no § 2o do art. 51.
§ 4o A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310 até a
data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará
desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de que
trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2o deste artigo.
§ 5o Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a que se
refere o § 4o serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo Auditor-Fiscal
da Receita Federal do Brasil.
Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o
término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:
Fl. 4399
DF CARF MF
Original

Fl. 84 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal
que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de
cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e
II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado
em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora
contados do vencimento da quota única do tributo.
Observe-se, também, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acerca
do tema haviam sido editadas, apenas, no âmbito da 2a Turma, sendo o acórdão mais recente o
exarado nos autos do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial no 1.603.525/RJ, proferido
em 23/11/202035 e assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44
DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO.
I - Na origem, trata-se de ação objetivando a anulação de três lançamentos tributários,
em virtude da existência de excesso do montante cobrado.
II - Após sentença que julgou parcialmente procedente o pleito elaborado na exordial,
foram interpostas apelações pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional, recursos que
tiveram, respectivamente, seu provimento parcialmente concedido e negado pelo
Tribunal Regional Federal da 2a Região, ficando consignado o entendimento de que é
ilegal a aplicação concomitante das multas de ofício e isolada, previstas no art. 44 da
Lei n. 9.430/1996.
III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a multa
isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação concomitante das
multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/1996.
Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe
28/9/2015.
IV - Agravo interno improvido.
Recentemente, porém, noticiou-se que as duas turmas do Superior Tribunal de
Justiça teriam se alinhado sob este entendimento, nos termos dos julgados proferidos à
unanimidade no REsp no 2.104.963/RJ36, de 05/12/2023, e no REsp no 1.708.819/RS37, de
07/11/2023.
Primeiramente cabe observar que o REsp no 2.104.963/RJ não teve em conta
exigência cumulada de multa proporcional com multa de ofício isolada por falta de recolhimento
de estimativas. A cumulação da multa proporcional, no caso, se deu com multa de ofício
aplicada por inobservância do dever de manter arquivos magnéticos, como registrado no voto
condutor do acórdão de 05/12/2023:
Em suma, ao se examinar a pretensão fazendária posta neste apelo especial, verificar-se-
á que a discussão nestes autos em epígrafe, defende a exigência concomitante e
cumulada das multas tributárias impostas à contribuinte, seja em face da exigibilidade
da infração fiscal imposta de ofício, pelo descumprimento de obrigação tributária
acessória, seja pela multa fiscal impingida em razão da inobservância da obrigação

35 Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram
com o Sr. Ministro Relator Francisco Falcão.
36 A Sra. Ministra Assusete Magalhães, os Srs. Ministros Afrânio Vilela, Francisco Falcão e Herman Benjamin
votaram com o Sr. Ministro Relator Mauro Campbell Marques.
37 Os Srs. Ministros Regina Helena Costa, Gurgel de Faria e Paulo Sérgio Domingues (Presidente) votaram com o
Sr. Ministro Relator Sérgio Kukina. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.
Fl. 4400
DF CARF MF
Original

Fl. 85 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

tributária concernente ao dever da contribuinte de entregar corretamente a autoridade
fiscal, os arquivos digitais com registros contábeis, nos termos do artigo 12, inciso III,
da Lei 8.212/1991.
De toda a sorte, como antes registrado, a Segunda Turma do Superior Tribunal de
Justiça já vinha se manifestando contrariamente à cumulação da multa de ofício proporcional
com a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. Apenas que tal julgado, de 2020,
contou com a participação de Ministros que não mais integram a Segunda Turma.
Com respeito ao julgado proferido no REsp no 1.708.819/RS, releva notar que a
unanimidade foi extraída sem a participação do Ministro Benedito Gonçalves, ausente
justificadamente. Ainda, embora os fundamentos da decisão em questão tratem dos dispositivos
legais que autorizam a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas
concomitantemente com a multa proporcional, nas duas passagens do voto que referem o caso
em discussão, vê-se que o questionamento era dirigido a penalidades no âmbito aduaneiro:
O magistrado a quo denegou a ordem, decisum este mantido pelo Tribunal Regional
Federal da 4a Região, por fundamentos que podem ser resumidos nos seguintes termos:
(I) constituem multas isoladas aquelas aplicadas pela Administração Aduaneira em
decorrência de infração administrativa ao controle das importações; (II) a multa isolada
pela incorreta classificação da mercadoria importada tem natureza diversa da multa de
ofício. Esta última objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos de
forma voluntária e sua aplicação não implica ilegalidade, podendo, inclusive, incidir de
forma cumulativa; e (III) a concessão de parcelamento é atividade discricionária da
administração tributária, devendo o optante submeter-se às suas regras especiais e
condições bem como aos seus requisitos.
[...]
Na espécie, entendeu o acórdão recorrido pela possibilidade de cumulação das multas,
nos seguintes termos (fls. 620/621):
Como se vê, pretende a impetrante o reconhecimento de que as multas
administrativas aplicadas constituem multa de ofício, para fins de gozo dos
benefícios previstos na Lei 11.941 de 2009, que estabelece regime de
parcelamento de débitos tributários. Com efeito, cabe observar que a multa de
ofício objetiva penalizar o contribuinte que deixa de recolher os tributos de
forma voluntária e, com isso, obriga o Fisco, mediante complexo procedimento
de fiscalização, a verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria
tributável e calcular o montante do tributo devido. Todavia, a multa aqui
analisada decorre da infração administrativa ao controle das importações, sendo
irrelevante que tenha havido ou não o pagamento dos tributos incidentes na
importação. É certo, pois, que se trata de multa isolada, e não de multa de ofício.
No que se refere à alegação de impossibilidade de cumulação da multa isolada e
de ofício, melhor sorte não assiste à impetrante. Conforme esclareceu o juiz da
causa, 'a multa isolada pela incorreta classificação da mercadoria importada -
caso dos autos - tem expressa permissão para ser aplicada cumulativamente com
outras penalidades administrativas, conforme disposto no § 2o do art. 84 da
Medida Provisória 2.158-35/2001.
[...]
Estes descompassos, somados ao fato de que ainda não se verificou o trânsito em
julgado das referidas decisões, assim como não há notícia se houve interposição de recurso
extraordinário nos correspondentes autos, impedem qualquer cogitação de mudança do
entendimento até então afirmado por esta Conselheira.
Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF no 82 confirma a presente
exigência. Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano-
Fl. 4401
DF CARF MF
Original

Fl. 86 do Acórdão n.o 9101-006.831 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.724544/2016-01

calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não
recolhidas decorre, justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando
constatada tal infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não
recolhidas, vez que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não
recolhido e/ou declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de
antecipar os recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a
redação original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa
por falta de recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do
principal das estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do
ano-calendário.
Assim, neste último ponto também deve ser NEGADO PROVIMENTO ao
recurso especial da Contribuinte.

(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa
Fl. 4402
DF CARF MF
Original