Tribunal: CARF
Processo: 10680.924077/2021-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: BRUNO MINORU TAKII
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2025-01-10

Ementa:
Assunto: Normas de Administração Tributária
Período de apuração: 01/11/2001 a 31/12/2008
PIS/COFINS. ICMS. EXCLUSÃO. VALOR DESTACADO EM NOTA.
O Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda, conforme Parecer SEI no 7698/2021/ME.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10680.924077/2021-51
ACÓRDÃO
3301-014.170 – 3a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
17 de setembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
DMA DISTRIBUIDORA S/A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas de Administração Tributária
Período de apuração: 01/11/2001 a 31/12/2008
PIS/COFINS. ICMS. EXCLUSÃO. VALOR DESTACADO EM NOTA.
O Egrégio Sodalício fixou em sede de Embargos no RE n. 574.706/PR que o
valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o
destacado em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda,
conforme Parecer SEI no 7698/2021/ME.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
Recurso Voluntário para determinar que a apuração do indébito tributário seja feita sobre o ICMS
destacado nas notas fiscais, devendo os autos retornar à unidade de origem para que esta analise
e quantifique os créditos da Recorrente. O Conselheiro Marcio José Pinto Ribeiro votou por negar
provimento ao presente Recurso.

Assinado Digitalmente
Bruno Minoru Takii – Relator

Assinado Digitalmente
Aniello Miranda Aufiero Junior – Presidente

Fl. 523
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DOCUMENTO VALIDADO
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Participaram da sessão de julgamento os julgadores Paulo Guilherme Deroulede,
Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcio Jose Pinto Ribeiro, Bruno Minoru Takii, Neiva
Aparecida Baylon (substituto[a] integral), Aniello Miranda Aufiero Junior (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se o presente caso de homologação parcial de pedidos de compensação de
créditos de PIS/COFINS, originados de decisão transitada em julgado em 21/01/2019 no Mandado
de Segurança no 0027407-82.2006.4.03.6100, ajuizado em 14/12/2006.
De acordo com as informações constantes do Despacho Decisório (fl. 03), a análise
procedida pela Receita Federal identificou que, do montante de créditos pleiteados, no valor de
R$ 155.500.947,89 (DComp no 24583.41584.191219.1.3.57-5934 – R$ 10.844.372,62; DComp no
12221.39407.110220.1.3.57-1228 – R$ 144.656.575,27), apenas R$ 16.762.767,67 deveriam ser
homologados, resultando, assim, em exigência no valor total de R$ 157.166.964,98 (principal: R$
126.349.028,40; multa: R$ 25.269.802,93; juros: R$ 5.548.133,65).
Conforme Relatório de Auditoria Fiscal (fls. 94-100), a decisão judicial transitada em
julgado foi lavrada pelo Tribunal Regional Federal da 3a Região – TRF3, proferida em juízo de
retratação, tendo como fundamento a decisão do Supremo Tribunal Federal – STF no RE no
574.706, julgado em sede de repercussão geral (Tema 69), onde se fixou a tese de que o ICMS não
compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.
Diferentemente do que fixou o STF no julgamento dos embargos de declaração do
RE no 574.706, onde se entendeu que os créditos de PIS/COFINS deveriam ser apurados sobre o
ICMS destacado nas notas fiscais, sustenta o Relatório Fiscal que a decisão proferida pelo TRF3
teria determinado que a base de cálculo dos créditos deveria ser o ICMS a recolher, metodologia
esta que foi utilizada para a rejeição parcial dos créditos pleiteados pela Recorrente, cuja apuração
levou em consideração o posicionamento final do STF sobre a matéria.
Além desse ponto principal, também foram procedidos os seguintes ajustes
negativos pelo Fisco:

(a) Limitação do período de apuração, não considerando períodos anteriores a
11/2001;
(b) Correção das alíquotas utilizadas nos períodos de 11/2001 a 11/2002 para o
PIS/PASEP (de 1,65% para 0,65%), e de 01/2001 a 01/2004 para a COFINS (de
7,6% para 3%);
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(c) Ajuste do percentual do ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS/COFINS,
utilizando o percentual da receita oferecida à tributação, conforme valores da
DIPJ e/ou DACON.

Em 04/11/2021, a Recorrente apresentou a sua Manifestação de Inconformidade
(fls. 108-125), tendo aduzido os seguintes argumentos recursais:
(a) A decisão proferida pelo TRF3 não fixou o critério para a apuração dos créditos
de PIS/COFINS;
(b) Por ter sido proferida em juízo de retratação, a decisão do TRF3 deve estar
integralmente conformada à decisão final do STF no RE no 574.706, onde se
determinou que os créditos de PIS/COFINS deveriam ser apurados sobre o ICMS
destacado nas notas fiscais;
(c) O julgamento dos embargos de declaração pelo STF no RE no 574.706 não
tiveram efeitos infringentes;
(d) A conclusão fiscal contraria o que dispõe o Parecer SEI No 7698/2021/ME.

Em sessão de 12/12/2022, a DRJ5 julgou a Manifestação de Inconformidade
improcedente, pois entendeu que a análise de créditos por parte do Fisco está adstrita aos termos
da decisão transitada em julgado. Quanto aos pontos não questionados, foi declarada a ocorrência
de preclusão.
O acórdão no 105-010.033 (fls. 460) foi ementado nos seguintes termos:

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/11/2001 a 31/12/2008
COMPENSAÇÃO. CRÉDITO RECONHECIDO EM AÇÃO JUDICIAL. BASE DE CÁLCULO.
PIS/COFINS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PRECEDENTE VINCULANTE. COISA JULGADA.
ADEQUAÇÃO AO ACÓRDÃO PARADIGMA.
Mesmo em se tratando de juízo de retratação, visando à readequação de decisão
anterior a precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal, a habilitação de
crédito reconhecido em decisão judicial transitada em julgado está adstrita aos
termos em que proferida a decisão, não podendo a autoridade administrativa
reportar-se diretamente à decisão paradigma, nem deixar de observar eventuais
dissonâncias entre uma e outra.

Em 23/02/2023, a Recorrente apresentou o seu Recurso Voluntário (fls. 466-483),
trazendo as mesmas razões recursais apresentadas em sua Manifestação de Inconformidade.
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É o relatório.

VOTO
Conselheiro Bruno Minoru Takii, Relator
O presente recurso é tempestivo e este colegiado é competente para apreciar este
feito, nos termos do art. 65, Anexo Único, da Portaria MF no 1.364/2023, a qual aprova o
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF.
Feitas essas considerações iniciais, passo à apreciação do mérito recursal.

1. Base de cálculo do indébito referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do
PIS/COFINS.
Ao se analisar a decisão recorrida, verifica-se que a DRJ firmou o entendimento de
que a decisão judicial transitada em julgado que fundamentou o pedido de habilitação de créditos
de PIS/COFINS adotou a tese central fixada pelo STF no RE no 574.706, no sentido de considerar
inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições, divergindo, porém, no
que diz respeito à delimitação da base de cálculo do indébito tributário, ancorando-a sobre o ICMS
a recolher, e não sobre o ICMS destacado nas notas fiscais, tal como fixado pelo STF no julgamento
dos embargos de declaração.
Partindo desse cenário fático, a Instância a quo decidiu que a Administração
Tributária, mesmo na esfera contenciosa, não possui competência para afastar decisão judicial
transitada em julgado para, em seu lugar, aplicar a decisão paradigma do STF, e que, por esse
motivo, o despacho decisório deveria ser mantido.
Como é sabido, a decisão do STF pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na
base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS, com cálculo do indébito a partir do ICMS
destacado nas notas fiscais, não só transitou em julgado (em 09/09/2021), como também foi
objeto do Parecer SEI No 7698/2021/ME, aprovado pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional
por meio do Despacho no 246/2021, nos termos do artigo 19, inciso II, da Lei no 10.522/2002.
As conclusões do mencionado Parecer se encontram abaixo transcritas, podendo-se
nitidamente ver que a questão da apuração do indébito sobre o ICMS destacado nas notas fiscais
também foi contemplada:

16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada,
conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19,
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VI c/c 19-A, III, e § 1o, da Lei no 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus
procedimentos, que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento
do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para
incidência do PIS e da COFINS”;
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se
dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas
até(inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS
é o destacado nas notas fiscais.

E uma vez identificado que a decisão proferida pelo STF em sede de repercussão
geral transitou em julgado e que, após isso, a PGFN aprovou Parecer com base nessa decisão
paradigma, pode-se dizer que a incidência das determinações contidas no artigo 19-A, §1o, da Lei
no 10.522/2002, faz-se mandatória:

Art. 19-A. Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil
não constituirão os créditos tributários relativos aos temas de que trata o art. 19
desta Lei, observado: (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
I - o disposto no parecer a que se refere o inciso II do caput do art. 19 desta Lei,
que será aprovado na forma do art. 42 da Lei Complementar no 73, de 10 de
fevereiro de 1993, ou que terá concordância com a sua aplicação pela Secretaria
Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia; (Incluído pela Lei
no 13.874, de 2019)
II - o parecer a que se refere o inciso IV do caput do art. 19 desta Lei, que será
aprovado na forma do disposto no art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de
fevereiro de 1993, ou que, quando não aprovado por despacho do Presidente da
República, terá concordância com a sua aplicação pelo Ministro de Estado da
Economia; ou (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
III - nas hipóteses de que tratam o inciso VI do caput e o § 9o do art. 19 desta Lei,
a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional deverá manifestar-se sobre as matérias
abrangidas por esses dispositivos. (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
§ 1o Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do
Ministério da Economia adotarão, em suas decisões, o entendimento a que
estiverem vinculados, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento e de
repetição de indébito administrativa. (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)

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E dentro desse contexto normativo, as decisões proferidas pela Receita Federal
devem observância ao quanto disposto no Parecer da PGFN, inclusive para fins de repetição de
indébito pela via administrativa, tal como é o caso sub judice.
Outro ponto relevante e derradeiro para o afastamento da tese adotada pela DRJ é
o de que, em juízo de retração, conforme previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo
Civil, cabe ao órgão julgador avaliar se o acórdão recorrido diverge do entendimento vinculante do
STJ ou do STF e, confirmando-se a existência de divergência, simplesmente se aplica a tese fixada
pelo Tribunal Superior, não sendo autorizada uma “meia aplicação” ou uma “aplicação adaptada”
da tese. Por esse motivo, a interpretação dos fatos dada pela DRJ não encontra amparo na
legislação processual.
Além disso, é de extrema importância destacar que deixar de aplicar decisão do STF
submetida à sistemática da repercussão geral, quando já transitada em julgado, constitui violação
ao artigo 99 do RICARF, outra razão pela qual a tese adotada pela DRJ não pode ser aceita por este
Colegiado:

Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral ou dos recursos
repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nos casos em que houver
recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o mesmo tema decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos.

Dessa forma, fixo aqui que, para fins de determinação do indébito tributário, deve-
se considerar o ICMS destacado nas notas fiscais.

2. Conclusão
Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário, determinando
que a apuração do indébito tributário seja feita sobre o ICMS destacado nas notas fiscais, devendo
os autos retornar à unidade de origem para que esta analise e quantifique os créditos da
Recorrente.

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