Tribunal: CARF
Processo: 16561.720032/2021-42
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDMILSON BORGES GOMES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-11
Data de publicação: 2025-01-10

Ementa:
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2017, 2018
FUNDO IMOBILIÁRIO. EQUIPARAÇÃO À PESSOA JURÍDICA. ART. 2o DA LEI 9.779/99. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS.
A análise da posição construtor, incorporador ou sócio, na condição de cotista, para fins de equiparação do Fundo à pessoa jurídica, nos termos do art. 2o da Lei no 9.779/1999, deve ser feita na data do fato gerador do tributo. É dizer, deve-se excluir fatos do passado para fins de aplicação do referido dispositivo legal. Com efeito, não importa se o FII possua quotista que no passado teria sido incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário, exceto no caso de dolo, fraude ou simulação.
Quanto à participação indireta, a norma a ser extraída do art. 2o da Lei n° 9.779/1999, trata separadamente do sócio e da pessoa ligada. A pessoa ligada é utilizada para verificar a posição de cotista relevante. Assim, se o construtor, incorporador ou sócio possui, isoladamente ou em conjunto com pessoa ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do FII aplica-se a regra de equiparação.
Nessa mesma linha de raciocínio, a norma a ser extraída em relação à interpretação do termo sócio não abarca a pessoa ligada ou aquela faz parte de um mesmo grupo econômico, mas somente aquela pessoa que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade. É dizer não há falar-se na figura de sócio indireto ou participação indireta. Tal racional está em consonância com o utilizado pela Receita Federal na Solução de Consulta Cosit no 182, de 2019, no sentido de que sócio é aquele que contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da sociedade.
Portanto, para fins de interpretação do art. 2a da Lei no 9.779/1999, sócio é aquele que detém participação no capital social. De igual forma, a figura do quotista exige participação direta e não indireta.
As interpretações acima devem ser afastadas pelo Fisco nos casos de dolo, fraude ou simulação. Ocasião em que o Fisco, nessas hipóteses, encontra amparo no art. 149, VII, do CTN.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720032/2021-42
ACÓRDÃO
1101-001.485 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de dezembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO FL 3.500 I - FII
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2017, 2018
FUNDO IMOBILIÁRIO. EQUIPARAÇÃO À PESSOA JURÍDICA. ART. 2o DA LEI
9.779/99. REQUISITOS NÃO CUMPRIDOS.
A análise da posição construtor, incorporador ou sócio, na condição de
cotista, para fins de equiparação do Fundo à pessoa jurídica, nos termos do
art. 2o da Lei no 9.779/1999, deve ser feita na data do fato gerador do
tributo. É dizer, deve-se excluir fatos do passado para fins de aplicação do
referido dispositivo legal. Com efeito, não importa se o FII possua quotista
que no passado teria sido incorporador, construtor ou sócio do
empreendimento imobiliário, exceto no caso de dolo, fraude ou simulação.
Quanto à participação indireta, a norma a ser extraída do art. 2o da Lei n°
9.779/1999, trata separadamente do sócio e da pessoa ligada. A pessoa
ligada é utilizada para verificar a posição de cotista relevante. Assim, se o
construtor, incorporador ou sócio possui, isoladamente ou em conjunto
com pessoa ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do FII aplica-
se a regra de equiparação.
Nessa mesma linha de raciocínio, a norma a ser extraída em relação à
interpretação do termo sócio não abarca a pessoa ligada ou aquela faz
parte de um mesmo grupo econômico, mas somente aquela pessoa que
contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo
jus a parte do resultado da sociedade. É dizer não há falar-se na figura de
sócio indireto ou participação indireta. Tal racional está em consonância
com o utilizado pela Receita Federal na Solução de Consulta Cosit no 182,
de 2019, no sentido de que sócio é aquele que contribui para a formação
do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado da
sociedade.
Fl. 2573
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Portanto, para fins de interpretação do art. 2a da Lei no 9.779/1999, sócio é
aquele que detém participação no capital social. De igual forma, a figura do
quotista exige participação direta e não indireta.
As interpretações acima devem ser afastadas pelo Fisco nos casos de dolo,
fraude ou simulação. Ocasião em que o Fisco, nessas hipóteses, encontra
amparo no art. 149, VII, do CTN.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos ACORDAM os membros do
colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as preliminares e, no mérito, em dar provimento
ao recurso voluntário, nos termos do voto do Relator, para cancelar o auto de infração sob o
fundamento de que o art. 2o da Lei no 9.779/199 não contempla a participação indireta para fins
de equiparação do FII à pessoa jurídica, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação.
assinado digitalmente
Conselheiro Edmilson Borges Gomes – Relator
assinado digitalmente
Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Diljesse de Moura Pessoa de
Vasconcelos Filho, Edmilson Borges Gomes (Relator),Efigênio de Freitas Júnior (Presidente),
Jeferson Teodorovicz, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Rycardo Henrique Magalhães de
Oliveira.

RELATÓRIO
1. Trata-se de auto de infração para cobrança de Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido (CSLL), referente aos anos-calendário 2017 e 2018, no montante total de R$
18.832.259,20 incluídos principal, juros de mora e multa de ofício de 75%.
2. Houve imputação de responsabilidade solidária contra PLANNER CORRETORA
DE VALORES S/A, CNPJ no 00.806.535/0001-54 e BROOKFIELD BRASIL LTDA, CNPJ no
34.268.326/0001-16.
3.
As infrações apuradas – falta de apuração e recolhimento de IRPJ –
decorrem da sujeição do fundo de investimento imobiliário, ora recorrente, ao regime de
tributação das demais das pessoas jurídicas, nos termos do art. 2o da Lei n.o 9.779/1999 (regra de
equiparação).
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4.
O lançamento resultou de procedimento de verificação do cumprimento das
obrigações tributárias da interessada, em que foram apuradas as seguintes infrações, relatadas no
Relatório Fiscal de fls. 583/591:
Resultados Escriturados e não Declarados: nos períodos de 03/2017, 06/2017,
09/2017, 12/2017, 03/2018, 06/2018, 09/2018 e 12/2018. Enquadramento legal
no art. 3° da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995; art. 2o da Lei no 9.779, de
19 de janeiro de 1999; arts. 247, 249 inciso II e 841 do RIR/1999; arts. 258, 260,
inciso II e 902 do RIR/18. Multa de 75%.
5. O contribuinte teve ciência dos lançamentos em 07/07/2021, conforme AR de e-
fl. 608. A empresa Planner Corretora de Valores S/A teve ciência em 08/07/2021, conforme termo
de e-fl. 605. A empresa Brookfield Brasil Ltda teve ciência em 08/07/2021, conforme termo de e-fl.
604.
6. Segundo o dispositivo legal (art. 2o da Lei n.o 9.779/1999), sujeita-se à tributação
aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de investimento imobiliário (Lei no 8.668/1993), que aplicar
recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio,
quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco
por cento das quotas do fundo.
Início do procedimento fiscal
7. Em 15/01/2021 foi emitido o TDPF-F n° 08.1.69.00-2021-0003-0, junto ao Fundo
de Investimento Imobiliário FL 3.500 I. Já no âmbito dessa fiscalização, foi lavrado o Termo de
Informação e Intimação Fiscal, do qual o contribuinte tomou ciência por via postal em 03/02/21.
8. Através desse termo, tomou ciência de todos os documentos enviados e
recebidos junto à Planner, sendo intimado a apresentar eventual manifestação com relação a eles.
Relato da autoridade fiscal autuante:
A intimação foi tempestivamente atendida. Na resposta, o contribuinte alega que:
"O Fiscalizado informa que verificou os documentos descritos no item 3 do TIIF
acostados a este procedimento fiscal e não localizou nenhuma incorreção nos
documentos e informações anteriormente apresentados pela Planner Corretora
de Valores S/A ("Planner"), antiga administradora do Fundo. Por oportuno, o
Fiscalizado reitera que, conforme apontado na Resposta ao Termo de Intimação
Fiscal n° 2020/03, não identificou qualquer elemento ou constatação que
justifique a sua sujeição ao disposto no artigo 2° da Lei 9.779/99, na medida em
que não investiu recursos em empreendimentos imobiliários que tenha como
incorporador, construtor ou sócio, quaisquer de seus quotistas, isoladamente ou
em conjunto com pessoa a ele ligada....".
Não é essa, contudo, a visão desta Fiscalização, como passa a ser descrito abaixo.
As irregularidades levantadas por essa visão da Fiscalização ensejaram a lavratura
dos respectivos autos de infração, dos quais o presente Termo de Verificação
Fiscal é parte integrante. Os documentos relativos aos presentes lançamentos
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estão nos processos eletrônicos em epígrafe, sendo que as informações relativas
aos Fundos de Investimento Imobiliário Exclusivo Infra Patrimonial II e Infra Real
Estate foram suprimidas para que o sigilo fiscal relativo a eles fique preservado.
Fatos apurados pela fiscalização

9. De acordo com as alegações contidas no Termo de Verificação Fiscal – TVF (e-fls.
583/591) , que acompanhou o aludido auto de infração, foram apuradas, em síntese:
a) O Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I - FII ("FII FL 3.500 I") teria
incorrido na infração descrita no artigo 2° da Lei n° 9.779/99, que trata da regra
excepcional de equiparação dos fundos de investimento imobiliário ("FII") a
pessoas jurídicas, para fins de tributação dos ganhos/rendimentos.
b) Isso porque, em 14/08/2014, a Brookfield Property Group Brasil S/A
("Brookfield Property") celebrou contrato particular de compra e venda com a TS-
4 FLT Desenvolvimento Imobiliário Ltda ("TS-4") referente ao imóvel localizado na
Avenida Brigadeiro Faria Lima, 3.500, São Paulo/SP, o qual, segundo se infere do
próprio TVF, estava locado ao Itaú/Unibanco.
c) Referido contrato possuía cláusula de pessoa a declarar, na forma do artigo 467
do Código Civil, de modo que, posteriormente, em 08/09/2014, a Brookfield
Property indicou o FII FL 3.500 I como adquirente do bem, ocasião em que o
fundo assumiu os consequentes direitos e obrigações relativos à promessa de
aquisição do ativo, em face da TS-4.
d) Assim, teria a Brookfield Property, ao indicar o FII FL 3.500 para ser o
adquirente do imóvel, incorrido em concorrência predatória, já que a
controladora final do Grupo Brookfield - Brookfield Asset Management Inc.
("Brookfield Asset") - é, também, detentora, aproximadamente, de 50% do capital
do cotista exclusivo do FII e teria utilizado o fundo apenas para concorrer de
forma mais favorável com outras empresas que exploram a atividade imobiliária.
e) Assim, o "Grupo Brookfield", seria o real proprietário do imóvel locado ao
Grupo Itaú/Unibanco.
f) Intimado, em 07/05/2020, através do Termo de Intimação Fiscal n° 2020/003, a
informar quais seriam os valores devidos a título de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS entre
os meses de janeiro/2017 a janeiro/2019 sendo tributado como pessoa jurídica,
Planner respondeu, em 16/06/20, que: "...a Fiscalizada não logrou êxito em
localizar qualquer elemento ou constatação que justifique a sujeição do Fundo ao
disposto no artigo 2° da Lei 9.779/99, na medida em que o Fundo não investiu
recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador,
construtor ou sócio, quaisquer de seus quotistas, isoladamente ou em conjunto
com pessoa a ele ligada ...Por fim, considerando que o Fundo, por ser um ente
sem personalidade jurídica, não está sujeito às regras de tributação das pessoas
jurídicas e, portanto, ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, a Fiscalizada não possui
demonstrativos da base de cálculo desses tributos...". Em atendimento ao Termo
de Informação e Intimação Fiscal de 26/02/2021, o Fundo de Investimento
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Imobiliário FL 3.500 I reiterou que "...Por fim, considerando-se que o Fundo, por
ser um ente sem personalidade jurídica, não está sujeito às regras de tributação
das pessoas jurídicas e, portanto, ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, o Administrador
informa que não possui demonstrativos de base de cálculo desses tributos."
g) Nesse contexto, os valores devidos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins pelo Fundo de
Investimento Imobiliário FL 3.500 I entre jan/2017 e jan/2019 tiveram que ser
levantados pela Fiscalização com base nos informes mensais e trimestrais
apresentados pelo próprio fundo, estando discriminados nas tabelas abaixo. Com
relação ao IRPJ e CSLL, os informes trimestrais do 3° e 4° trim. de 2018 do FII
trazem os resultados contábeis e financeiros de forma discriminada. Para estes,
foram utilizados os valores contábeis que incluem, por exemplo, um significativo
ajuste ao valor justo das propriedades para investimento no 3° trimestre. Os
informes relativos aos outros trimestres não trazem valores contábeis e
financeiros de forma discriminada, sendo utilizado, então, o resultado financeiro
líquido do trimestre.

h) Com relação ao PIS e COFINS, utilizamos como base de cálculo exclusivamente
os valores descritos na linha de Contas a Receber por Aluguéis nos informes
mensais. Assim, não foram computadas quaisquer outras eventuais receitas nos
valores devidos. Também não foram considerados créditos relativos a custos,
conforme disposto em acórdão DRJ/SPO n° 24.413, de 25/02/2010, cuja ementa
é:
"Inexistindo informações adequadas, por recusa do contribuinte em fornecê-las,
para eventual aplicação do regime cumulativo, ou para dedução de créditos
relativos a custos no regime não-cumulativo, deve ser aplicado o regime
prevalente de tributação normal das pessoas jurídicas que, tratando-se de Fundo
Imobiliário, é o não-cumulativo, no caso, sem dedução de créditos de custos".

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i)
De acordo com as considerações anteriores e conforme planilhas acima,
ficam sujeitos a lançamento um total de R$27.397.804,01 relativos ao IRPJ; R$
9.880.489,42 à CSLL; R$ 2.392.705,02 ao PIS e RS 11.019.286,37, à COFINS. A
esses, são acrescidos os valores de multa e juros de mora, conforme descrito nos
respectivos autos de infração.
DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
O artigo 124 do CTN (Lei 5.172, de 25/10/1966) dispõe que:
"Art. 124. São solidariamente obrigadas:
1- as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal; 11 — as pessoas expressamente designadas por
lei." O artigo 4° da Lei 9.779/99, por sua vez, explicita que: "Ressalvada a
responsabilidade da fonte pagadora pela retenção do imposto sobre os
rendimentos de que trata o art. 16 da Lei n° 8.668, de 1993, com a redação dada
por esta Lei, fica a instituição administradora do fundo de investimento
imobiliário responsável pelo cumprimento das demais obrigações tributárias,
inclusive acessórias, do fundo."
Nesse contexto, a Administradora do fundo no período considerado (Planner
Corretora de Valores S/A), é responsável solidária conforme disposto no artigo 4°
da Lei 9.779/99 e inciso II do artigo 124 da Lei 5.172/66.
Brookfield Brasil Ltda. (CNPJ: 34.268.326/0001-16), por sua vez, na qualidade de
sucessora por incorporação de Brookfield Property Group Brazil S/A (CNPJ:
18.771.525/0001-96), que foi a adquirente do imóvel situado à Av. Faria Lima,
3.500, é responsável solidária por força do disposto no inciso I do artigo 124 da Lei
5.172/66, já que possui interesse e vínculo direto com as operações e com o
contribuinte, conforme descrito nos itens anteriores deste Termo de Verificação
Fiscal. Tal vínculo fica caracterizado desde o momento da compra do imóvel em
agosto/2014 (quando Brookfield adquiriu o imóvel de TS-4 FLT Desenvolvimento
Imobiliário Ltda. e transferiu os direitos e obrigações do imóvel para o fundo) e
perdura por todo o período em análise.
10. Em 05/08/2021 o contribuinte apresentou a impugnação de e-fls. 618/677, que
se resume a seguir:
Nulidade do Auto de Infração - Erros de Bases de Cálculo de IRPJ e CSLL -
Iliquidez e Incerteza do Lançamento Tributários.
a)
Há, ainda, uma série de equívocos fiscais na apuração dos tributos ora
lançados, especificamente quanto às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, os quais
tornam o lançamento ilíquido e incerto e, certamente, levam à nulidade dos autos
de infração.
Isso porque, apesar de entender que o FII FL 3.500 I deveria equiparar-se às
pessoas jurídicas para fins de tributação, e, deste modo, submetê-lo à tributação
do IRPJ/CSLL pela regra geral, lucro real trimestral, a Autoridade Fiscal: considera,
Fl. 2578
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como base de cálculo dos tributos, para os 4 trimestres de 2017 e para o 1° e 2°
trimestres de 2018, os resultados financeiros líquidos, e, para o 3° e o 4°
trimestres de 2018, os resultados contábeis, todos extraídos dos Informes
Trimestrais do FII FL 3.500 I; e, ainda, desconsidera os ajustes que deveriam ser
realizados ao lucro contábil (que já não foi a grandeza eleita pela Autoridade
Fiscal) para que se chegasse ao lucro real dos trimestres, notadamente as
exclusões e deduções relativas (a) aos ganhos decorrentes da avaliação a valor
justo ("AVJ") do ativo ainda não realizados; e (b) ao PIS e à COFINS lançados de
ofício, objeto dos processos administrativos n° 16561.720023/2021-51 e n°
16561.720031/2021-06.
Da necessidade de exclusão, da base de cálculo dos tributos, dos valores
relativos aos ajustes de AVJ ainda não realizados e do PIS/COFINS lançados de
ofício pela Fiscalização.
b)
Em resumo, como visto até então, a Autoridade Fiscal elegeu duas
grandezas distintas (uma para determinados períodos, outra para outros) como
base de cálculo do IRPJ e da CSLL; ora se utiliza do "resultado financeiro" do
trimestre, já contestado acima, ora se utiliza do "resultado contábil", lucro líquido
do período - o que ocasiona a inafastável nulidade dos autos de infração, por
evidente iliquidez e incerteza quanto ao crédito tributário supostamente devido.
Não obstante, caso a Autoridade Fiscal tivesse elegido, para os 1°, 2°, 3° e 4°
trimestres de 2017 e para os 1° e o 2° trimestres de 2018, o lucro líquido relativo
ao trimestre respectivo, esta deveria considerar os ajustes previstos na legislação
fiscal, as adições/exclusões para fins de apuração do lucro real e da base de
cálculo da CSLL.
Ocorre que, para os dois últimos trimestres de 2018, a Fiscalização considera, de
fato, o lucro líquido dos períodos como "ponto de partida"; contudo, não faz os
ajustes necessários para se chegar ao lucro real/base de cálculo da CSLL,
notadamente (i) a exclusão dos valores correspondentes aos ganhos de AVJ não
realizados e (ii) os montantes lançados, de ofício, a título de PIS/COFINS. (...)
MÉRITO. Síntese dos Fatos - Histórico da Aquisição do Imóvel pelo FII
c)
Conforme se pode inferir do TVF que pretendeu embasar o auto de
infração, a Fiscalização enquadrou o FII FL 3.500 I na hipótese prevista no artigo 2°
da Lei n° 9.779/99, equiparando-o à pessoa jurídica para fins de tributação dos
ganhos/rendimentos, por entender que a utilização do fundo teria resultado em
uma suposta concorrência predatória no setor imobiliário.
Ocorre que, o FII FL 3.500 I adquiriu o imóvel pronto e acabado da TS-4/Tishman
Speyer, sendo que sua cotista exclusiva, FL LLC, controlada pela Brookfield Asset,
não tinha qualquer relação prévia com o imóvel, não tendo atuado como
incorporadora ou construtora do ativo, de modo que jamais poderia haver uma
""concorrência predatório no setor imobiliário.
Fl. 2579
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Ressalte-se que a Autoridade Fiscal não tece argumentos ou faz qualquer esforço
lógico para enquadrar a situação dos autos à disposição legal, isso é, não chegou a
comprovar ou demonstrar que o FII FL 3.500 I teria aplicado recursos em
empreendimento imobiliário cujo incorporador/construtor/sócio possuía mais de
25% de suas cotas.
Do Regime de Tributação dos Fundos de Investimento Imobiliário
d)
Os fundos de investimento imobiliário, regulados pela Lei n° 8.668/93,
serão constituídos sob a forma de um condomínio fechado, sem personalidade
jurídica, e os recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores
Mobiliários serão destinados, exclusivamente, a empreendimentos imobiliários .
Em regra, os FII não estão sujeitos à tributação aplicável às pessoas jurídicas, nos
termos do artigo 16 da Lei n° 8.668/93 , já mencionado no tópico preliminar desta
defesa. Os rendimentos/ganhos auferidos pelo fundo, deste modo, sofrem a
incidência do IRRF somente quando da sua distribuição aos respectivos cotistas ,
de acordo com o artigo 17 do mesmo diploma legal , à alíquota de 20%.
O artigo 16-A da Lei n° 8.668/93 preceitua que os rendimentos/ganhos auferidos
pelo fundo em aplicações financeiras, de renda fixa ou variável, também serão
alcançados pelo IRRF. Não obstante, o § 2°, do artigo 16-A, estabelece que esse
IRRF poderá ser compensado com o IRRF incidente sobre os rendimentos/ganhos
de
capital
na
distribuição
de
rendimentos
aos
cotistas
do
fundo,
proporcionalmente à participação de cada um.
Por fim, de acordo com o artigo 18 da Lei n° 8.668/93 , o ganho de
capital/rendimentos auferidos pelo cotista na alienação ou no resgate das cotas
do fundo também estão sujeitos ao IRRF à alíquota de 20%, sendo que os valores
retidos, tanto com base no artigo 17, quanto artigo 18, serão considerados (i)
antecipação do tributo se o beneficiário for pessoa jurídica tributada com base no
lucro real, presumido ou arbitrado ou (ii) definitivo, nos demais casos pessoas
físicas e investidores não residentes).
(...)
e)
Da Regra de Equiparação dos Fundos de Investimento Imobiliário a
Pessoas Jurídicas: Artigo 2° da Lei n° 9.779/99.
Nos
termos
do
disposto
até
então,
tem-se
que,
como
regra, os
rendimentos/ganhos auferidos pelos FII não são tributados tal qual os
rendimentos/ganhos auferidos por uma pessoa jurídica. No entanto, o legislador
estabeleceu que, em determinadas situações, essa regra geral deve ser afastada e
o fundo equiparado a uma pessoa jurídica comum para fins de tributação.
Essa situação se dá quando preenchidos os requisitos elencados no artigo 2° da
Lei n° 9.799/99 (trazido pela Autoridade Fiscal no TVF, ainda que sem adequada
elaboração quanto à sua aplicação), o que se convencionou chamar de "Regra de
Equiparação". Confira-se:
Fl. 2580
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Assim, a norma em questão estabelece que a Regra de Equiparação é deflagrada
quando o cotista do FII detenha, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele
ligada, 25% ou mais das cotas do fundo ("1° Requisito") e seja também,
simultaneamente, incorporador, construtor ou sócio do empreendimento
imobiliário em que o FII aplique seus recursos ("2° Requisito").
A Regra de Equiparação pressupõe, portanto, que o cotista do FII esteja
enquadrado cumulativa e concomitantemente nessas duas qualificações distintas,
quais sejam, quantitativa (25% ou mais das cotas, de forma isolada ou em
conjunto com pessoa ligada) e qualitativa (figurar como incorporador, construtor
ou sócio do empreendimento imobiliário pertencente ao FII).
(...)
f)
Da Impossibilidade de Exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS do FII FL 3.500
I -Inaplicabilidade da Regra de Equiparação - Análise do Caso Concreto
De acordo com o exposto no TVF, como já mencionado, a Autoridade Fiscal
entendeu que o FII deveria se equiparar à pessoa jurídica para fins de
recolhimento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS na medida em que, em última análise, o
efetivo sócio/proprietário do Condomínio Faria Lima 3.500 seria o "Grupo
Brookfield" (Brookfield Asset), que deteria o controle da única cotista do FII FL
3.500 I (FL LLC), nos seguintes termos:
Assim, argumenta que em razão da Brookfield Asset, controladora final do Grupo
Brookfield, deter aproximadamente 50% de participação no capital social da única
cotista do FII, a FL LLC, a Autoridade Fiscal parece ter buscado construir um
raciocínio no sentido de que o FII FL 3.500 I aplicaria recursos no
empreendimento imobiliário do qual a Brookfield Asset seria sócia.
(...)
g) Ad Argumentandum: Impossibilidade de exigência da multa em caso de
dúvida.
De forma subsidiária, caso se decida pela manutenção das exigências fiscais em
julgamento no qual não seja alcançada a unanimidade de votos, é razoável
considerar que há, no mínimo, dúvida quanto à aplicabilidade da Regra de
Equiparação.
Assim, diante desse cenário, há de ser afastada a exigência da multa de ofício, já
que, conforme prevê o artigo 112 do CTN, a lei tributária que define infrações, ou
lhe comina penalidade, interpreta-se de maneira mais favorável ao acusado, em
caso de dúvida.
(...)
h)
Diante do exposto, requer-se a esta Turma Julgadora o recebimento,
conhecimento e o provimento da presente Impugnação para que seja
reconhecida a nulidade do auto de infração que deu origem a este processo em
Fl. 2581
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razão dos erros na apuração da base de cálculo do tributo, os quais tornam o
lançamento ilíquido/incerto.
Não sendo acolhida a preliminar anteriormente exposta, ad argumentandum,
requer-se a procedência dos argumentos de mérito apresentados, para que seja
determinado o cancelamento integral do auto de infração.
Na remota possibilidade de não serem providos os pedidos acima, pede se ao
menos que seja afastada a multa de ofício caso se decida pela manutenção das
exigências fiscais em julgamento no qual não seja alcançada unanimidade de
votos, pois verificada a dúvida dos julgadores sobre o caso concreto.
Por fim, requer-se, com fundamento no § 4°, do artigo 2° da Portaria RFB n°
48/2021, que o presente processo administrativo seja apensado e julgado em
conjunto com os processos administrativos n° 16561.720023/2021-51 (PIS), n°
16561.720032/2021-42 (CSLL) e n° 16561.720031/2021-06 (COFINS), a fim de se
evitar que sejam prolatadas decisões conflitantes.

11. Em 06/08/2021 a empresa Planner Corretora de Valores S/A apresentou a
impugnação de fls. 1737/1798, com teor idêntico à defesa apresentada pelo contribuinte.

12. Em 06/08/2021 a empresa Brookfield Brasil Ltda apresentou a impugnação de
fls. 964/993, que se resume a seguir:
Trata-se de auto de infração lavrado contra a Impugnante, na condição de
responsável tributário, com base no art. 124, I, do CTN, para exigência de Imposto
sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) (doc. 03), no montante de R$
52.220.164,03, referente aos anos de 2017 e 2018, por se tratar de "sucessora por
incorporação de Brookfield Property Group Brazil S/A, adquirente do imóvel
situado à Av. Faria Lima, 3.500 e descrito como um dos principais ativos no
portfólio de Brookfield Brasil (brookfieldbrasilsa.com.br), possuindo interesse
comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal."
A exigência do crédito tributário, conforme se depreende do relatório fiscal,
resulta da aplicação do art. 2° da Lei n° 9.779/99, disposto a seguir, uma vez que o
Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I (doravante apenas FII) - devedor
principal da presente autuação -aplicaria recursos em empreendimento
imobiliário localizado na Av. Brigadeiro Faria Lima, 3.500, locado ao Banco Itaú,
cujo efetivo sócio/proprietário igualmente possuiria o controle de CBK
Investments LLC/FL 3500 Investments LLC, sociedade constituída em Delaware,
nos Estados Unidos da América, e única quotista do FII.
Segundo a fiscalização, seria a Impugnante, na qualidade de sucessora por
incorporação de Brookfield Property Group Brazil S/A, a verdadeira proprietária
do referido imóvel constante do ativo do FII, adquirido de TS-4 FLT
Desenvolvimento Imobiliário Ltda. em 14 de agosto de 2014, eis que (i) teria
adquirido o empreendimento imobiliário e repassado os direitos e obrigações
decorrentes do compromisso de compra e venda ao FII, sendo ela, contudo, a
Fl. 2582
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verdadeira proprietária; e (ii) em que pese a indicação do FII como adquirente
fiduciário, o imóvel constaria como um dos principais ativos do portfólio da
Brookfield Brasil Ltda. em seu relatório anual de 2018, bem como no site da
Brookfield Properties, além de ser indicado em matérias jornalísticas como de
propriedade da Impugnante.
Em relação ao único quotista do FII (FL 3500 Investments LLC), destaca o Fiscal
Autuante que o seu sócio controlador era a Brookfield Brazil Capital Partners LLC,
que teria como diretores os executivos do Grupo Brookfield, razão pela qual,
sendo a Brookfield Brasil Ltda (suposta) verdadeira proprietária do imóvel
registrado no ativo do FII, localizado na Av. Brigadeiro Faria Lima, 3.500, em São
Paulo, se estaria diante da hipótese tratada no art. 2°, da Lei n° 9.779/99, na
medida em que o FII teria aplicado recursos em empreendimento imobiliário que
tinha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que possuía, isoladamente
ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das
quotas do fundo.
No entendimento do Fisco, portanto, caberia atribuir a responsabilidade solidária
do art. 124, I, do CTN, à Impugnante, na medida em que esta seria sócia/quotista
controladora do FII, justificando que a "Brookfield fez exatamente o que o
legislador quis evitar com o citado artigo 2° da Lei n° 9.779/99, já que a ideia seria
que as pessoas físicas ou jurídicas proprietárias de empreendimentos não os
colocassem em fundo de investimento imobiliário, concorrendo com empresas
jurídicas que exploram as mesmas atividades. O FII FL 3.500 I, como o próprio
nome sugere (Faria Lima, 3.500 é o endereço do edifício de propriedade de
Brookfield), foi criado exatamente com o fim de substituir a própria Brookfield e
representa essa concorrência predatória. O único cotista FL 3500 Investments LLC
foi interposto com o mesmo fim".
Em vista disso, ao fazer incidir a tributação aplicável às pessoas jurídicas, o FII
seria devedor, dentre outros tributos discutidos em processos apartados, do IRPJ,
que fora calculado a partir dos seus informes trimestrais do 3° e 4° trimestres de
2018, que trazem os resultados contábeis e financeiros do FII.
Contudo, claramente não estão presentes os requisitos para enquadramento do
art. 124, I, do CTN, sendo a Impugnante parte ilegítima para figurar na condição
de responsável solidária, além de ser nulo o auto de infração pelo equívoco na
apuração dos supostos valores devidos na sistemática do Lucro Real, eis que
desconsideradas as despesas operacionais e de depreciação do imóvel adquirido
na formação da base de cálculo, em afronta ao art. 142 do CTN
(...)
13. A Egrégia 2a Turma da DRJ/09, na sessão de 17/11/2021 (e-fls. 2030/2095)
negou provimento à impugnação, sendo que o respectivo acórdão restou assim ementado, verbis:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 2017, 2018
Fl. 2583
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FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. DEFINIÇÃO. LEI No 8.668/93.
COMUNHÃO DE RECURSOS. APLICAÇÃO EM EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS.
ISENÇÃO.
O Fundo de Investimento Imobiliário, criado pela Lei no 8.668/93, caracteriza-se
pela comunhão de recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de
Valores Mobiliários destinados a aplicação em empreendimentos imobiliários, e
nessa condição não se sujeitam à tributação, a qual ocorre somente com a
distribuição dos resultados nas pessoas dos beneficiários cotistas.
COTISTA ÚNICO. FUNDOS EXCLUSIVOS. NÃO APLICAÇÃO PARA OS FII.
A figura dos Fundos Exclusivos, prevista na Instrução CVM no 409/2004, que
permite a existência de fundos com um único cotista, não se aplica ao Fundo de
Investimento Imobiliário, por expressa disposição naquele instrumento, e
também por ser incompatível com a natureza do FII, que foi concebido como uma
forma de investimento coletivo.
LEI No 9.779/1999, ART. 2o.
Sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de investimento
imobiliário de que trata a Lei no 8.668, de 1993, que aplicar recursos em
empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio,
quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais
de vinte e cinco por cento das quotas do fundo.
FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. ALCANCE DAS ATIVIDADES PROTEGIDAS
PELO LEGISLADOR DO ART. 2o DA LEI No 9.779/1999. LOCAÇÃO DE IMÓVEIS
ADQUIRIDOS PRONTOS.
O art. 2o da Lei 9.779/1999 foi introduzido para evitar concorrência predatória
dos fundos com as pessoas jurídicas que exploram as mesmas atividades, as quais
não se limitam à construção e à incorporação, alcançando também a atividade de
locação de imóveis adquiridos prontos, que é prevista no art. 2o da Instrução CVM
no 205/1994.
GRUPO EMPRESARIAL. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL PRONTO. EXPLORAÇÃO DE
RECEITAS DE LOCAÇÃO. CRIAÇÃO DE FII COM COTISTA ÚNICO. CONCORRÊNCIA
PREDATÓRIA. EQUIPARAÇÃO À PESSOA JURÍDICA.
Equipara-se à pessoa jurídica o Fundo de Investimento Imobiliário que tem um
único cotista, quando Grupo Empresarial adquire imóvel pronto para explorar
receitas de locação mediante instituição de um FII, o que provoca concorrência
predatória com as pessoas jurídicas que exploram a mesma atividade.
EQUIPARAÇÃO DO FII À PESSOA JURÍDICA. LANÇAMENTO. IRPJ. BASE DE
CÁLCULO. RESULTADO FINANCEIRO LÍQUIDO.
Correto o lançamento, decorrente de equiparação à pessoa jurídica do Fundo de
Investimento Imobiliário, com base de cálculo obtida de resultados financeiros
líquidos fornecido pela fiscalizada, utilizadas para calcular os valores distribuídos
Fl. 2584
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ao cotista único, os quais prevalecem sobre demonstrações financeiras juntadas
na impugnação. AJUSTE DE AVJ. NÃO TRIBUTAÇÃO CONDICIONADA À
EVIDENCIAÇÃO EM SUBCONTA VINCULADA AO ATIVO OU PASSIVO.
O ganho decorrente de avaliação de ativo ou passivo com base no valor justo não
será computado na determinação do lucro real desde que o respectivo aumento
no valor do ativo ou a redução no valor do passivo seja evidenciado
contabilmente em subconta vinculada ao ativo ou passivo.
DEDUÇÃO DO PIS E DA COFINS LANÇADOS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA.
IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO. Os tributos e contribuições são dedutíveis, na
determinação do lucro real, segundo o regime de competência, regra essa que
não se aplica aos tributos e contribuições cuja exigibilidade esteja suspensa, nos
termos dos incisos II a IV do art. 151 do CTN.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2017, 2018
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. EQUIPARAÇÃO DO FUNDO DE INVESTIMENTO
IMOBILIÁRIO À PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO
ADMINISTRADORA DO FUNDO.
Em caso de equiparação do fundo de investimento imobiliário à pessoa jurídica,
correta a atribuição de responsabilidade da instituição administradora do fundo,
com fulcro no art. 124 inciso II do CTN combinado com o art. 4o da Lei no
9.779/1999, que prevê tal responsabilidade.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. EQUIPARAÇÃO DO FUNDO DE INVESTIMENTO
IMOBILIÁRIO À PESSOA JURÍDICA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA QUE
PARTICIPA DA AQUISIÇÃO DO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. INTERESSE
COMUM.
Em caso de equiparação do fundo de investimento imobiliário à pessoa jurídica,
correta a atribuição de responsabilidade da empresa que participa do processo de
aquisição do empreendimento imobiliário, configurando o interesse comum de
que trata o art. 124 inciso I do CTN.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido.
14. Cientificados da decisão de primeira instância, contribuinte e responsáveis
solidários apresentaram recursos voluntários (e-fls. 2113/2192; 2461/2542 e 2564/2610), com as
alegações a seguir, as quais serão analisadas em detalhe no voto.
Contribuinte: FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO FL 3.500 I — FII
Preliminares:
(i)
Nulidade dos Acórdãos Recorridos — Inovação do Critério Jurídico Eleito pela
Fiscalização — Suposta Impossibilidade do FII FL 3.500 I Possuir um Único Cotista;
Fl. 2585
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(ii)
Nulidade dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL — Erros de Bases de Cálculo — Iliquidez
e Incerteza dos Lançamentos Tributários.
Mérito:
(iii)
Síntese dos Fatos — Histórico da Aquisição do Imóvel pelo FII;
(iv)
Da Legitimidade dos Fundos de Investimento Imobiliário Possuírem Cotista Único —
Inexistência de Vedação Legal;
(v)
Do Regime de Tributação dos Fundos de Investimento Imobiliário;
(vi)
Da Regra de Equiparação dos Fundos de Investimento Imobiliário às Pessoas Jurídicas:
Artigo 20da Lei no 9.779/99;
(vii)
Da Impossibilidade de Exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS do FII FL 3.500 I —
Inaplicabilidade da Regra de Equiparação — Análise do Caso Concreto;
(viii)
Da Jurisprudência deste E. CARF.
Responsável solidário: PLANNER CORRETORA DE VALORES S/A
Preliminares:
(i)
Nulidade dos Acórdãos Recorridos — Inovação do Critério Jurídico Eleito pela
Fiscalização — Suposta Impossibilidade do FII FL 3.500 I Possuir um Único Cotista;
(ii)
Nulidade dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL — Erros de Bases de Cálculo — Iliquidez
e Incerteza dos Lançamentos Tributários.
Mérito:
(iii)
Síntese dos Fatos — Histórico da Aquisição do Imóvel pelo FII;
(iv)
Da Legitimidade dos Fundos de Investimento Imobiliário Possuírem Cotista Único —
Inexistência de Vedação Legal;
(v)
Do Regime de Tributação dos Fundos de Investimento Imobiliário;
(vi)
Da Regra de Equiparação dos Fundos de Investimento Imobiliário às Pessoas Jurídicas:
Artigo 20 da Lei no 9.779/99;
(vii)
Da Impossibilidade de Exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS do FII FL 3.500 I —
Inaplicabilidade da Regra de Equiparação — Análise do Caso Concreto;
(viii)
Da Jurisprudência deste E. CARF.
Responsável solidário: BROOKFIELD BRASIL LTDA
Preliminares:
(i)
Da nulidade da decisão de primeira instância: modificação do critério jurídico do
lançamento;
Fl. 2586
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(ii)
Da ilegitimidade passiva tributária da recorrente - modelo de negócios do grupo
Brookfield e a pluralidade de investidores - ausência de vínculo societário entre o único
quotista do FII e a recorrente;
(iii)
Da inaplicabilidade do art. 124, i, do CTN ao caso concreto;
(iv)
Da nulidade das autuações pelo equívoco na base de cálculo apurada – art. 142 do CTN.
Mérito:
(v)
Não enquadramento do art. 2o da Lei no 9.779/99 ao caso concreto.
15. Ao final, requerem o provimento dos recursos voluntários.
16. É o relatório.

VOTO
Conselheiro Edmilson Borges Gomes, Relator
17. Os recursos voluntários são tempestivos e atendem os demais requisitos de
admissibilidade, não havendo, inclusive, questionamento pelas partes quanto ao seu seguimento,
razão, pela qual deles conheço.
18. A controvérsia recai sobre a aplicação do artigo 2o da Lei no. 9.779/99,
conhecida também como “norma antielisão” ou “regra de equiparação”, ao Fundo de
Investimento Imobiliário FL 3.500 I - FII ("FII FL 3.500 I"), constituído conforme as regras da Lei no.
8.668/93.
19. A regra de equiparação determina a sujeição à tributação aplicável às pessoas
jurídicas no caso de o FII aplicar recursos “em empreendimento imobiliário que tenha como
incorporador, construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com
pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo”.
20. Neste voto serão analisados em conjunto os recursos voluntários do
contribuinte FII FL 3.500 I e dos responsáveis solidários Planner e Brookfield, com exceção das
responsabilidades dada as especificidades da solidariedade.
Preliminares
Nulidade do acórdão recorrido e Nulidade dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL
21. A recorrente alega que a Autoridade Fiscal enquadrou o FII FL 3.500 I na
hipótese prevista no artigo 2o da Lei no 9.779/99, equiparando-o à pessoa jurídica para fins de
tributação dos ganhos/rendimentos, por entender que a utilização do fundo teria resultado em
uma suposta concorrência predatória no setor imobiliário, onde o efetivo sócio/proprietário do
Condomínio Faria Lima 3.500, nesse contexto, seria uma pessoa jurídica, o "Grupo Brookfield"
(Brookfield Asset), que deteria o controle da única cotista do FII FL 3.500 I, a FL LLC.
Fl. 2587
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22. Expõe que como já visto no TVF, a Autoridade Fiscal não tece argumentos ou faz
qualquer esforço lógico para enquadrar a situação dos autos à disposição legal, isso é, não
demonstra ou comprova que o FII FL 3.500 I teria aplicado recursos em empreendimento
imobiliário cujo incorporador/construtor/sócio possuía mais de 25% de suas cotas.
23. Argumenta que ao contrário, sua conclusão estaria pautada, exclusivamente, no
suposto fato de que a situação dos autos iria na contramão da finalidade da Lei, ao considerar que
"o que se pretende com o dispositivo é impedir que empreendedores imobiliários simplesmente
migrem seu patrimônio para fundos imobiliários cativos".
24. E que pautada nessa equivocada interpretação, os acórdãos recorridos ratificam
os autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS em razão do fato do FII FL 3.500 I possuir uma
cotista única, a FL LLC (controlada pela Brookfield Asset), argumento este jamais aventado no TVF.
25. Com relação a nulidade dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL, em virtude de
erros de Bases de Cálculo — Iliquidez e Incerteza dos Lançamentos Tributários, caso superada a
preliminar denunciando a nulidade das decisões recorridas, visto que é defeso à Delegacia de
Julgamento ratificar os lançamentos fiscais com base em fundamentos diversos daqueles
apresentados pela Autoridade Fiscal quando da lavratura das autuações, há, ainda, uma série de
equívocos na apuração dos das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, os quais tornam esses
lançamentos ilíquidos e incertos e, consequentemente, levam à nulidade desses autos de infração.
26. Aduz a Recorrente que, conforme já exposto nas Impugnações, a autoridade
fiscal apesar de entender que o FII FL 3.500 I deveria equiparar-se às pessoas jurídicas para fins de
tributação, e, deste modo, submetê-lo à tributação do IRPJ/CSLL pela regra geral, lucro real
trimestral, equivocando-se ao:
✓ considerar, como base de cálculo dos tributos, para os 4 trimestres de 2017 e
para o 1o e 2o trimestres de 2018, os resultados financeiros líquidos, e, para o 3o e o 4o trimestres
de 2018, os resultados contábeis, todos extraídos dos Informes Trimestrais do FII FL 3.500 I; e,
ainda,
✓ desconsidera os ajustes que deveriam ser realizados ao lucro contábil, conforme
legislação vigente.
27. Segundo a Recorrente, a simples falta de um critério padrão, com a adoção de
um ponto de partida para determinados períodos e outro para outros, já seria suficiente à
decretação da nulidade dos autos de infração em comento. Cita jurisprudência deste Conselho,
entre as quais:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/07/1998 a 31/12/1998
LANÇAMENTO
ELETRÔNICO.
DCTF.
MOTIVAÇÃO
INCONSISTENTE.
CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO.
Fl. 2588
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Deve ser cancelado o auto de infração quando a motivação do lançamento (“proc
jud de outro CNPJ”) não se mostrou verdadeira, notadamente em face do
conteúdo fático probatório trazido aos autos.
AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO PELA DECISÃO DE 1a INSTÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN.
Não se afigura possível à autoridade julgadora de primeira instância alterar o
fundamento do lançamento, adotando-se um novo critério, diverso daquele
apontado pela autoridade fiscal no auto de infração.
Referida alteração configura mudança do critério jurídico, o que é vedado pelo
artigo 146 do CTN, caracterizando inovação e aperfeiçoamento do lançamento.
Recurso Especial do Procurador Negado. (Acórdão CARF no 9303-001.690).
28. Em relação ao mérito - subsunção do contribuinte ao art. 2o da Lei no
9.779/1999; regra de equiparação a pessoa jurídica - o julgador proferiu decisão motivada e
explicitou as razões pertinentes à formação de sua livre convicção, conforme trechos a seguir (e-
fls. 2075 ss):
30. Prosseguindo, a interessada pugna pela inaplicabilidade da regra de
equiparação ao caso concreto, com o seguinte arrazoado: i) o cotista exclusivo
do FII FL 3.500 I, ou qualquer dos seus sócios diretos ou indiretos, inclusive a
Brookfield Asset, nunca tiveram qualquer vínculo com o ativo imobiliário, nem
antes nem após a aquisição pelo FII; ii) todo o vínculo do chamado “Grupo
Brookfield” com o ativo imobiliário sempre foi por meio da propriedade de cotas
do FII FL 3.500 I detidas pela FL LLC; III) o FII FL 3.500 I adquiriu o imóvel pronto e
acabado da TS-4/Tishman Speyer, sendo que sua cotista exclusiva, FL LLC,
controlada pela Brookfield Asset, não foi a incorporadora/construtora do ativo e
sua condição de cotista, evidentemente, não pode ser equiparada a condição de
sócia do empreendimento imobiliário; iv) a Brookfield Asset/FL LLC/FII FL 3.500 I
ou qualquer outra sociedade pertencente ao Grupo Brookfield não possuem
quaisquer ligações com a TS-4 ou com o Grupo Tishman Speyer, responsável pela
construção do imóvel; v) o FII FL 3.500 I, tampouco, possui quaisquer ligações com
o Grupo Itaú/Unibanco, ao qual o imóvel foi especialmente construído para
posterior locação; vi) nos termos da Cláusula 3.1 do Regulamento do FII FL 3.500 I,
o Fundo tem por objetivo a aquisição, direta ou indireta, para exploração por
meio de locação do Imóvel com a finalidade de obtenção de renda, podendo
investir em outros Ativos Imobiliários, conforme decisão da Assembleia Geral de
Cotistas; vii) em nenhum momento o Grupo Brookfield, a Brookfield Property ou o
FII FL 3.500 I, representado pela Planner, pretenderam “camuflar” a informação
de que o Condomínio Faria Lima 3.500 pertence, atualmente, ao Grupo; viii) o
“Grupo Brookfield” (FL LLC) é, sim, cotista relevante do FII FL 3.500 I, por meio de
sua controladora final, a Brookfield Asset, todavia, a FL LLC/Brookfield Asset não
atuaram
como
incorporadora(s),
construtora(s)
ou
sócia(s)
(do
construtor/incorporador ou de sociedade detentora) do Condomínio Faria Lima
3.500, como preceitua a legislação; ix) quanto à caracterização do sócio para fins
Fl. 2589
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de aplicação da Regra de Equiparação, esta não pode se dar pelo simples fato de a
Brookfield Asset ser detentora de aproximadamente 50% do capital da única
cotista (FL LLC) e, nessa posição, indiretamente deter a participação no
empreendimento – já que, por óbvio, tal participação se dá por meio das cotas do
FII FL 3.500 I (e exclusivamente por tal via); x) a autuação revela apenas a
oposição da Autoridade Fiscal com a disposição contratual, condição
suspensiva/resolutiva do Compromisso de Compra e Venda prevista na legislação
cível, no sentido de que a Brookfield Property poderia indicar um terceiro para
assumir a figura de adquirente do ativo; xi) o disposto nas Notas Explicativas é
uma prática de mercado que tem por intuito conferir transparência aos
investidores quanto à posição patrimonial e financeira do FII e os riscos teóricos
associados ao investimento realizado no FII, sendo que o trecho destacado pela
Autoridade Fiscal é apenas um dentre dezenove itens de risco apontados, muitos
deles sequer remotamente associados a questões fiscais, não havendo que se
falar em admissão de qualquer deles como risco de iminente materialização, mas
uma mera advertência para conhecimento dos investidores.
33. O exame da matéria revela que não há como acolher os argumentos da
impugnante.
34. Esclareça-se, desde já, que não há litígio sobre os fatos que deram origem aos
lançamentos. Ou seja, é incontroverso que o contribuinte, o FII FL 3.500 I, tem
como cotista único a FL 3.500 Investments LLC, que é controlada pela Brookfield
Asset; que o empreendimento foi adquirido pronto junto à TS-4/Tishman Speyer,
sociedade esta que construiu o imóvel, exclusivamente em razão da posterior
locação ao Banco Itaú BBA; que o FII FL 3.500 I não possui ligações com a TS-4,
com a Tishman Speyer e/ou com o Grupo Itaú/Unibanco; que após a aquisição o
Condomínio Faria Lima 3.500 passou a ser o único ativo do FII FL 3.500 I, gerando
rendimentos consubstanciados nos aluguéis pagos pelo Grupo Itaú/Unibanco.
35. O cerne do litígio reside exclusivamente no alcance do art. 2o da Lei no 9.779,
de 19/01/1999, que transcrevo novamente a seguir:
Art. 2o Sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de
investimento imobiliário de que trata a Lei no 8.668, de 1993, que aplicar recursos
em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou
sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele
ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo.
36. É verdade que o texto legal não é preciso, sobretudo quanto ao termo
“sócio”, cujo significado, aliás, é decisivo no deslinde do litígio. Na verdade, a
controvérsia concentra-se nessa figura já que, na medida em que o
empreendimento imobiliário foi adquirido pronto, restaram afastadas a
presença do incorporador e do construtor. Assim, tornam-se irrelevantes as
alegações de que a Brookfield Asset, o FL LLC, o FII FL 3.500 I ou qualquer outra
sociedade pertencente ao Grupo Brookfield não possuem quaisquer ligações com
a TS-4 ou com o Grupo Tishman Speyer, responsável pela construção do imóvel.
Fl. 2590
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37. A pergunta fundamental é: o que o legislador quis dizer com o termo “sócio
do empreendimento imobiliário”?
38. Para responder a essa pergunta é preciso saber o que é um fundo de
investimento imobiliário, que foi introduzido no ordenamento pela Lei no 8.668,
de 25/06/1993, que dispõe sobre a constituição e o regime tributário dos Fundos
de Investimento Imobiliário (...).
40. Em suma, trata-se de uma forma de investimento ao alcance do pequeno
investidor, que consiste na aplicação de suas economias em fundos, os quais
investem esses recursos em negócios imobiliários, visando a dar um retorno aos
investidores. Partindo-se do fato de que os empreendimentos imobiliários são
negócios rentáveis, mas que exigem vultosos recursos, a ideia básica é pulverizar
a captação dos recursos, mediante adesão de cotistas, para que o grupo como um
todo obtenha capital suficiente para investir naqueles tipos de negócios. O
legislador utilizou o termo “comunhão de recursos” para caracterizar o Fundo de
Investimento Imobiliário, que traduz de forma clara e inequívoca a intenção de
criar um instrumento de investimento coletivo, ou seja, com cotistas em grande
quantidade, justamente para possibilitar o acúmulo de mais recursos,
viabilizando a aplicação em empreendimentos imobiliários.
41. Um dos grandes atrativos do Fundo de Investimento Imobiliário é seu regime
de tributação, que beneficia tanto os investidores (cotistas) quanto a própria
entidade do FII. O incentivo ao quotista foi conferido pela Lei n° 11.033, de
21/12/2004, na forma de isenção do imposto de renda, desde que preencha os
seguintes requisitos: i) detenha menos do que 10% das cotas do Fundo; ii) FII com
no mínimo de 50 cotistas; iii) cotas do FII negociadas exclusivamente em bolsa de
valores ou mercado de balcão organizado.
42. E o próprio Fundo de Investimento Imobiliário também é beneficiado porque
é isento de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins, desde que não seja equiparado às demais
pessoas jurídicas, nas hipóteses previstas no art. 2o da Lei no 9.779/1999.
43. Fixados esses contornos, passemos a avaliar qual foi a preocupação do
legislador, quando inseriu tais condições, que foi registrada na exposição de
motivos da Lei n° 9.779/99, com o seguinte teor:
Para evitar concorrência predatória dos referidos fundos com as pessoas jurídicas
que exploram as mesmas atividades, o art. 2o do Projeto determina sejam os
rendimentos do fundo tributados segundo as mesmas normas aplicáveis às
pessoas jurídicas, nas hipóteses em que este permitir participação superior ao
limite de vinte e cinco por cento ao incorporador, construtor ou sócio do
empreendimento objeto do fundo.
(...)
45. A exposição de motivos fala em “pessoas jurídicas que exploram as mesmas
atividades”. Que atividades seriam essas? A Lei no 8.668/1993 não dispôs sobre as
atividades exploradas pelos empreendimentos imobiliários, tarefa esta que coube
Fl. 2591
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à CVM, a quem compete “autorizar, disciplinar e fiscalizar a constituição, o
funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento Imobiliário”, de
acordo com o art. 4o da Lei no 8.668/1993. Nesse sentido, foi publicada a
Instrução CVM no 205, de 14/01/1994, que dispõe sobre a constituição, o
funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento Imobiliário. (...)
48. Penso que o legislador empregou o termo “sócio do empreendimento
imobiliário” no artigo 2o da Lei no 9.779/1999 justamente para garantir que o
fundo de investimento imobiliário seja criado com aquele objetivo de ser uma
opção de investimento, que alavanca o mercado imobiliário, ao mesmo tempo em
que remunera a coletividade dos investidores. E que tal instrumento não atraia
empresários dispostos somente a economizar impostos, o que provocaria
concorrência predatória no mercado imobiliário. O sócio deve então ser
compreendido como sendo qualquer pessoa, física ou jurídica, ligada a grupo
empresarial disposto a utilizar um fundo de investimento imobiliário como
fachada, para explorar atividade do empreendimento imobiliário em concorrência
predatório com demais pessoas jurídicas que exploram a mesma atividade.
50. Visto assim, não restam dúvidas de que o caso concreto se enquadra
perfeitamente na vedação do artigo 2o da Lei no 9.779/1999. Ao contrário do
que alega a impugnante, a vedação alcança sim a entidade que adquire o imóvel
pronto para alugar porque, conforme explanado, não há motivo razoável para
imaginar que o legislador pretendeu evitar concorrência predatória somente no
mercado de construção e incorporação, como se as atividades de locação fossem
imunes a práticas desleais.
51. E some-se a isso o fato de haver um único cotista, o que é uma prova
inequívoca de que a constituição do FII FL 3.500 I não nasceu de uma “comunhão
de recursos”, que é um traço essencial que o legislador previu para o instituto do
fundo de investimento imobiliário. A figura do cotista único me parece
incompatível com a natureza do fundo de investimento imobiliário, e tal
conclusão pode ser extraída das regulamentações da CVM. (...).
58. A impugnante pugna pela nulidade dos lançamentos, alegando erros na base
de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos seguintes termos: i) a Autoridade Fiscal
considera, como base de cálculo dos tributos, para os 4 trimestres de 2017 e para
o 1° e 2° trimestres de 2018, os resultados financeiros líquidos, e, para o 3° e o 4°
trimestres de 2018, os resultados contábeis, todos extraídos dos Informes
Trimestrais do FII FL 3.500 I; ii) desconsidera os ajustes que deveriam ser
realizados ao lucro contábil para que se chegasse ao lucro real dos trimestres,
notadamente as exclusões e deduções relativas aos ganhos decorrentes da
avaliação a valor justo ("AVJ") do ativo ainda não realizados e ao PIS e à COFINS
lançados de ofício; iii) em atenção ao parágrafo único do artigo 10 da Lei n°
8.668/93 o "resultado financeiro líquido acumulado no trimestre corrente"
corresponde ao lucro do FII FL 3.500 I calculado pelo regime de caixa, ou seja, não
equivale ao lucro real/base de cálculo da CSLL, apurados de acordo com o regime
Fl. 2592
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de competência; iv) haja vista que os resultados financeiros, obtidos por meio do
regime de caixa, não refletem o lucro real/base de cálculo da CSLL, não restam
dúvidas de que os lançamentos relativos aos períodos correspondentes aos 1°, 2°,
3° e 4° trimestres de 2017 e 1° e 2° trimestres de 2018 são ilíquidos e incertos e,
portanto, nulos; v) a Autoridade Fiscal poderia ter partido, para fins de apuração
dos valores supostamente devidos pelo FII FL 3.500 I, das Demonstrações
Financeiras, relativas aos anos de 2017 e 2018 (Doc. 02), ambas auditadas por
auditores independentes, apresentadas pela Planner Corretora de Valores S/A
("Planner"), então administradora do FII FL 3.500 I; vi) veja-se, nas planilhas
anexas (Doc_Comprobatorios.zip), elaboradas de acordo com as Demonstrações
Financeiras e os Balancetes Trimestrais do fundo (Doc. 03), quais seriam as
corretas bases de cálculo, para fins de IRPJ e CSLL; vii) para o 3° e 4° trimestres de
2018, a Autoridade Fiscal considerou os resultados contábeis para fins de base de
cálculo, correspondentes ao lucro líquido dos respectivos períodos, mas também
não procedeu aos ajustes necessários (adições/exclusões) para o cômputo do
lucro real/base de cálculo da CSLL.
59. A seguir alega necessidade de exclusão dos valores relativos aos ajustes de
AVJ ainda não realizados e do PIS/COFINS lançados de ofício pela Fiscalização.
Com base no art. 13 da Lei no 12.973, de 13/05/2014, aduz que os valores
consubstanciados nos ganhos de AVJ do ativo não podem ser tributados pelo IRPJ
e pela CSLL, desde que não sejam realizados/estejam controlados em subconta
contábil (caso dos autos). Argumenta que o próprio TVF consigna que para o 3° e
4° trimestres de 2018 foram utilizados os valores contábeis que incluem, por
exemplo, um significativo ajuste ao valor justo das propriedades para
investimento no 3° trimestre, o que revela que a Autoridade Fiscal tinha acesso à
informação e/ou poderia ter intimado o FII FL 3.500 I e/ou a Planner para que
prestasse esclarecimentos.
60. Na sequência, a requerente reclama que a Autoridade Fiscal também não
deduziu os valores correspondentes ao PIS e à COFINS, lançados de ofício. (...)
61. Não assiste razão à impugnante.
63. Nesses termos, possíveis irregularidades, incorreções e omissões cometidas
no lançamento não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio.
66. Ademais, nos documentos “Informe Trimestral de FII”, de onde as bases de
cálculo foram utilizadas pela autoridade fiscal, constam expressamente os valores
distribuídos ao cotista no campo intitulado “(-) Rendimentos pagos
antecipadamente durante o trimestre/semestre” (fls. 437, 442, 447, 452), em
valores coincidentes com os informados pelo contribuinte durante a fiscalização.
Ou seja, não há dúvida de que os “Informe Trimestral de FII” fornecidos pelo
contribuinte efetivamente serviram de base para o cálculo dos valores
distribuídos ao cotista. Deve ser levado em conta que, para os cotistas do fundo,
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não há nada mais importante do que os valores a eles distribuídos, já que isso
representa o retorno do capital por eles investidos. E considerando ainda que,
conforme já exposto anteriormente, o fundo de investimento imobiliário foi
concebido justamente para atrair os cotistas, não seria exagero afirmar que a
distribuição dos resultados representa a própria razão de ser dos FIIs. Visto assim,
entre a apuração do resultado que serviu de base para as efetivas distribuições de
resultado e a feita por auditores independentes, prevalece a primeira.
(...).
96. À vista do exposto, voto no sentido de: i) quanto ao lançamento, julgar
improcedente a impugnação, para manter integralmente as exigências de IRPJ
com respectivas multas e juros; ii) quanto à responsabilidade tributária de Planner
Corretora de Valores S/A, julgar improcedente a impugnação, para manter a
responsabilidade; iii) quanto à responsabilidade tributária de Brookfield Brasil
Ltda, julgar improcedente a impugnação, para manter a responsabilidade.
29. Não está em análise neste tópico, o mérito, limito-me a afirmar que a decisão
recorrida explicitou e fundamentou o motivo por que o contribuinte se equipara à pessoa jurídica.
Como elencado acima, a decisão recorrida manteve a autuação por entender que:
“ De acordo com as alegações contidas no Termo de Verificação Fiscal ("TVF") ,
que acompanhou o aludido auto de infração, o Fundo de Investimento Imobiliário
FL 3.500 I - FII ("FII FL 3.500 I") teria incorrido na infração descrita no artigo 2° da
Lei n° 9.779/99, que trata da regra excepcional de equiparação dos fundos de
investimento imobiliário ("FII") a pessoas jurídicas, para fins de tributação dos
ganhos/rendimentos.
Isso porque, em 14/08/2014, a Brookfield Property Group Brasil S/A ("Brookfield
Property") celebrou contrato particular de compra e venda com a TS-4 FLT
Desenvolvimento Imobiliário Ltda ("TS-4") referente ao imóvel localizado na
Avenida Brigadeiro Faria Lima, 3.500, São Paulo/SP, o qual, segundo se infere do
próprio TVF, estava locado ao Itaú/Unibanco.
Referido contrato possuía cláusula de pessoa a declarar, na forma do artigo 467
do Código Civil, de modo que, posteriormente, em 08/09/2014, a Brookfield
Property indicou o FII FL 3.500 I como adquirente do bem, ocasião em que o
fundo assumiu os consequentes direitos e obrigações relativos à promessa de
aquisição do ativo, em face da TS-4.
Assim, segundo a concepção da Autoridade Fiscal, teria a Brookfield Property, ao
indicar o FII FL 3.500 para ser o adquirente do imóvel, incorrido em concorrência
predatória, já que a controladora final do Grupo Brookfield - Brookfield Asset
Management
Inc.
("Brookfield
Asset")
-
é,
também,
detentora,
aproximadamente, de 50% do capital do cotista exclusivo do FII e teria utilizado o
fundo apenas para concorrer de forma mais favorável com outras empresas que
exploram a atividade imobiliária.
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30. Assim, entendeu a autoridade fiscal, mantido pela autoridade julgadora a quo,
que Brookfield Asset, detentora de aproximadamente 50% do capital cotista exclusivo do FII,
ainda que indiretamente, teria incorrido às regras do art. 2o da Lei 9779/99.
31. O inconformismo com o acórdão recorrido, contrário aos interesses da
recorrente, não significa haver inovação do critério jurídico eleito pela Fiscalização — suposta
Impossibilidade do FII FL 3.500 I possuir um Único Cotista, onde menciona que a autoridade
julgadora se distancia completamente dos "fundamentos" trazidos pela Autoridade Fiscal no TVF e
mantém os autos de infração com base em fundamentação diversa, o que é vedado pelo Código
Tributário Nacional.
32. Ante o exposto afasto tal nulidade no tocante ao mérito da regra de
equiparação à pessoa jurídica, sem prejuízo das demais nulidades referentes aos autos de
infração.
Mérito.
33. O TVF que ensejou o lançamento fiscal aponta que (e-fls. 583/591):
DESCRIÇÃO DOS FATOS
O Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I, conforme informação do próprio
contribuinte, possui como único cotista o CBK Investments LLC/FL 3500
Investments LLC (CNPJ n° 17.161.796/0001-67), doravante denominado
simplesmente como FL 3500 Investments LLC, sociedade constituída em
Delaware, nos Estados Unidos da América. Sendo não residente, é representado,
no país, por Citibank DTVM S/A. Nos sistemas da RFB, o nome empresarial
vinculado ao CNPJ n° 17.161.796/0001-67 é simplesmente CBK Investments LLC —
Citibank DTVM S/A.
Como já descrito, Planner Corretora de Valores S/A foi a administradora do fundo
até 11/02/2019.
De janeiro de 2017 até o dia 11/02/2019, o fundo possuía no seu ativo imóvel
localizado na avenida Brigadeiro Faria Lima, 3.500, em São Paulo/SP - locado ao
Itaú/Unibanco. Esse imóvel foi adquirido por Brookfield Property Group Brazil S/A
(CNPJ n° 18.771.525/0001-96) de TS-4 FLT Desenvolvimento Imobiliário Ltda. em
14 de agosto de 2014. Brookfield, contudo, indicou o fundo, que adquiriu os
direitos e assumiu as obrigações decorrentes do compromisso de compra e venda
em seu lugar, conforme informado pelo contribuinte e descrito no Primeiro
Aditivo ao Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Imóvel
com Condições Suspensivas anexo aos presentes processos (resposta à Intimação
2020_001 Anexo 2). Tal informação consta na certidão do imóvel, de matrícula
181.538, registrada no 4° Ofício de Registro de Imóveis de São Paulo, também
anexa aos processos, que descreve in verbis: "... TS-4 LFT Desenvolvimento
Imobiliário Ltda. já qualificada, transmitiu a posse direta e os seus direitos e
obrigações da propriedade fiduciária do imóvel desta matrícula a Planner
Corretora de Valores S/A..." e "...verifica-se que os direitos da propriedade
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fiduciária foram adquiridos em caráter fiduciário e se destinam ao Fundo de
Investimento Imobiliário administrado por Planner Corretora de Valores S/A, já
qualificada, denominado Fundo de Investimento Imobiliário FL 3500 1 — FII, CNPJ
n° 19.239.245/0001-2, sendo que, em conformidade com o disposto no artigo 7°
da citada Lei n° 8.668/93, ficam estabelecidas as seguintes restrições: a) não
integra o ativo da administradora; b) não responde direta ou indiretamente por
quaisquer obrigações da instituição administradora; c) não compõe a lista de bens
e direitos da administradora, para efeito de liquidação judicial ou extrajudicial; d)
não pode ser dado em garantia de débito de operação da instituição
administradora; e) não é passível de execução por quaisquer credores da
administradora, por mais privilegiado que possa ser; f) não pode ser objeto de
constituição de ônus reais..." A despeito da indicação do fundo como adquirente
do imóvel no lugar de Brookfield, porém, o imóvel situado à Avenida Brigadeiro
Faria Lima, 3.500, locado ao Itaú/Unibanco, consta como um dos principais ativos
do portfólio da Brookfield Brasil em seu relatório anual de 2018 (b Brookfield
brasil ra.com.br), bem como no site de Brookfield Properties (...)
Questionado sobre quem é, efetivamente, o único cotista não residente do FII FL
3.500 I e quem são os reais beneficiários das operações do fundo nos Termos de
Intimação Fiscal n°2019/002 e 2020/001, o contribuinte apresentou diversos
documentos e o organograma seguinte. Em resposta ao item 3B do Termo de
Intimação Fiscal n° 2020/001, que indagava sobre a existência de algum
relacionamento entre o cotista FL 3500 Investments LLC (detentor de 100% do
Fundo) e o grupo Brookfield, adquirente do empreendimento Condomínio Faria
Lima 3500, o contribuinte informou que: "Para atendimento deste item a
Brookfield Asset Management Inc, controladora final do grupo Brookfield, detém
aproximadamente 50% de participação no capital do cotista FL 3500 Investments
LLC".

34. Em resumo, o TVF que ensejou o procedimento fiscal aponta que:
i) O Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I possui um único cotista detentor
de mais de vinte e cinco por cento das cotas emitidas pelos Fundos;
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ii) BROOKFIELD ASSET MANAGEMENT INC., tem participação em sociedades
controladas e coligadas equivalente a 51%;
(iii)
Há ligação entre o Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I com o grupo
Brookfield ;
(iv)
E como o exposto na Exposição de Motivos da Lei n° 9.779/99: "...Para evitar
concorrência predatória dos referidos fundos com as pessoas jurídicas que
exploram as mesmas atividades, o artigo 2° do Projeto, determina sejam os
rendimentos do fundo tributados segundo as mesmas normas aplicáveis às pessoas
jurídicas, ....
35. Concluiu a autoridade autuante, portanto, que o FII aplica recursos em
empreendimento denominado FL 3.500 I, que tem como cotista único a FL 3.500 Investments LLC,
que é controlada pelo grupo Brookfield Assset, que possui em conjunto com pessoa a ela ligada,
mais de 25% das cotas do Fundo. Haveria participação indireta da Brookfield no FII FL 3.500.
36. A decisão recorrida, manteve a autuação na mesma linha de argumentação:
Ou seja, é incontroverso que o contribuinte, o FII FL 3.500 I, tem como cotista
único a FL 3.500 Investments LLC, que é controlada pela Brookfield Asset; que o
empreendimento foi adquirido pronto junto à TS-4/Tishman Speyer, sociedade
esta que construiu o imóvel, exclusivamente em razão da posterior locação ao
Banco Itaú BBA; que o FII FL 3.500 I não possui ligações com a TS-4, com a
Tishman Speyer e/ou com o Grupo Itaú/Unibanco; que após a aquisição o
Condomínio Faria Lima 3.500 passou a ser o único ativo do FII FL 3.500 I, gerando
rendimentos consubstanciados nos aluguéis pagos pelo Grupo Itaú/Unibanco.
37. Como se vê, a decisão recorrida manteve o lançamento pelas mesmas razões
apontadas pela autoridade autuante, ou seja, participação com mais de 25% dos Fundos, ainda
que de forma indireta.
Dos Fundos de Investimento Imobiliário - FIIs
38. Fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma
de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos
de qualquer natureza.
39. Os Fundos de Investimento Imobiliários, conhecidos como “FIIs”, foram criados
pela Lei no 8.668/93, com os seguintes contornos jurídicos:
- sem personalidade jurídica, caracterizados pela comunhão de recursos captados
por meio do Sistema de Distribuição de Valores Mobiliários, na forma da Lei no
6.385, de 7 de dezembro de 1976, destinados a aplicação em empreendimentos
imobiliários (art. 1o);
- serão constituídos sob a forma de condomínio fechado, proibido o resgate de
quotas, com prazo de duração determinado ou indeterminado (art. 2o) ;
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- as quotas constituem valores mobiliários, admitida a emissão sob a forma
escritural (art. 3o);
- compete à Comissão de Valores Mobiliários autorizar, disciplinar e fiscalizar a
constituição, o funcionamento e a administração dos Fundos de Investimento
Imobiliário, observadas as disposições desta lei e as normas aplicáveis aos Fundos
de Investimento (art. 4o);
- serão geridos por instituição administradora autorizada pela Comissão de
Valores Mobiliários, que deverá ser, exclusivamente, banco múltiplo com carteira
de investimento ou com carteira de crédito imobiliário, banco de investimento,
sociedade de crédito imobiliário, sociedade corretora ou sociedade distribuidora
de títulos e valores mobiliários, ou outras entidades legalmente equiparadas (art.
5o);
- o patrimônio do Fundo será constituído pelos bens e direitos adquiridos pela
instituição administradora, em caráter fiduciário (art. 6o);
- os bens e direitos integrantes do patrimônio do Fundo de Investimento
Imobiliário, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da
instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se
comunicam com o patrimônio desta (art. 7o);
- a alienação dos imóveis pertencentes ao patrimônio do fundo será efetivada
diretamente pela instituição administrador (art. 9o);
- deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo, noventa e cinco por cento dos
lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, com base em balanço ou
balancete semestral encerrado em 30 de junho e 31 de dezembro de cada ano
(art. 10, parágrafo único); e - o cotista não poderá exercer qualquer direito real
sobre os imóveis e empreendimento integrantes do patrimônio do fundo (art. 13,
I).
40. Na prática, os FIIs têm a faculdade de investir em diversos tipos de ativos
imobiliários, a saber1 : (i) quaisquer direitos reais sobre bens imóveis; (ii) ações, debêntures, bônus de
subscrição, seus cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramentos, certificados de
depósito de valores mobiliários, cédulas de debêntures, cotas de fundos de investimento, notas
promissórias, e quaisquer outros valores mobiliários, desde que se trate de emissores registrados na CVM e
cujas atividades preponderantes sejam permitidas aos FII; (iii) ações ou cotas de sociedades cujo único
propósito se enquadre entre as atividades permitidas aos FII; (iv) cotas de fundos de investimento em
participações (FIP) que tenham como política de investimento, exclusivamente, atividades permitidas aos
FII ou de fundos de investimento em ações que sejam setoriais e que invistam exclusivamente em
construção civil ou no mercado imobiliário; (v) certificados de potencial adicional de construção emitidos
com base na Instrução CVM no 401, de 29 de dezembro de 2003; (vi) cotas de outros FII; (vii) certificados de
recebíveis imobiliários e cotas de fundos de investimento em direitos creditórios (FIDC) que tenham como
política de investimento, exclusivamente, atividades permitidas aos FII e desde que estes certificados e

1 Conforme normas regulamentadoras da Comissão de Valores Mobiliários: IN CVM no 205/2004; e sua
revogadora, a IN CVM no 472/2008.
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cotas tenham sido objeto de oferta pública registrada na CVM ou cujo registro tenha sido dispensado nos
termos da regulamentação em vigor; (viii) letras hipotecárias; e (ix) letras imobiliárias garantidas.
41. Nem todo investimento do FII, portanto, deve ser considerado um
empreendimento imobiliário em sentido técnico. Além da figura dos chamados “FII de tijolos”, que
são aqueles justamente destinados à incorporação, loteamento e construção de imóveis,
desenvolvendo usualmente seus empreendimentos de forma indireta, por intermédio de uma
sociedade de propósito específico (SPE), a legislação também admite FII’s destinados com uma
enorme gama de produtos financeiros e demais direitos sobre imóveis, dentre eles a aquisição de
imóveis prontos para locação. Daí a diversidade deste tipo de Fundo de investimento.

42. Tal como tipificado pela lei, o FII confere ao gestor plena autonomia e amplos
poderes em relação aos ativos do Fundo. Como o FII é um ente sem personalidade jurídica,
compete ao administrador exercer os atributos inerentes à personalidade, o que o faz como titular
fiduciário do patrimônio e responsável por toda a gestão dos investimentos.
43. É por isso que se diz que o administrador passa a concentrar um patrimônio
afetado, sob a propriedade fiduciária, o que o coloca na posição de dono dos ativos imobiliários do
FII até a sua liquidação ou resgate de quotas.
44. O objeto social de cada FII e seu funcionamento devem constar em
Regulamento, que necessita de aprovação pela CVM, devendo este dispor, dentre outros, sobre os
limites de sua atuação, taxas de administração, critérios de emissão de cotas, distribuição de
resultados etc.
45. Do ponto de vista tributário:
- o art. 16 da Lei no 8.668/93 prescreve que os rendimentos e ganhos de capital
auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário ficam isentos do Imposto
sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, assim como do Imposto sobre a
Renda e Proventos de Qualquer Natureza; - o artigo 16-A que os rendimentos e
ganhos líquidos auferidos pelos Fundos de Investimento Imobiliário, em
aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável, sujeitam-se à incidência
do imposto de renda na fonte, observadas as mesmas normas aplicáveis às
pessoas jurídicas submetidas a esta forma de tributação; - o artigo 17 que os
rendimentos e ganhos de capital auferidos, apurados segundo o regime de caixa,
quando distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário a qualquer
beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto
de renda na fonte, à alíquota de vinte por cento (redação dada pela Lei no
9.779/1999); e - o artigo 18 que os ganhos de capital e rendimentos auferidos na
alienação ou no resgate de quotas dos fundos de investimento imobiliário, por
qualquer beneficiário, inclusive por pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência
do imposto de renda à alíquota de vinte por cento (redação dada pela Lei no
9.779/1999).
Fl. 2599
DF CARF MF
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46. Por envolver, então, isenção e diferimento de tributos, contemplar inúmeros
ativos hábeis a serem investidos e não haver restrições quanto à concentração de cotistas em um
único Fundo2 , evidentemente que o uso de estruturas com FIIs atraíram tanto os contribuintes, na
busca por maximizar seus resultados, quanto às autoridades tributárias, na busca para coibir
abusos.
47. Nesse contexto, não se pode perder de vista que, à luz dos artigos 116 e 149,
VII, ambos do CTN, o fisco tem poderes para requalificar estruturas indevidamente formalizadas
na forma de FII’s, mas desde que reúna elementos probatórios que sejam capazes de atestar a
efetiva ocorrência de simulação, com a sua consequente indevida redução de carga tributária3 .
48. Com efeito, a desqualificação de uma estrutura que contenha um FII pressupõe
não só a comprovação do eventual prejuízo econômico ao Erário (representado, no caso, pela
indevida redução de carga tributária), mas principalmente a demonstração de desvio de sua causa
jurídica ou sua interposição fictícia, vícios estes que se fazem presentes na figura da simulação e
suas vertentes (“falta de propósito negocial”, “abuso de direito”, “ausência de substância
econômica” etc.).
49. Não foi esse, entretanto, o caminho que seguiu a fiscalização responsável pelo
presente lançamento, que optou por equiparar o FII FLC 3.500 I, à pessoa jurídica para fins de
tributação com base no artigo 2o da Lei no 9.779/99.
Do caso concreto

50. Restou demonstrado que o Fundo de Investimento Imobiliário FLC 3.500 I foi
constituído em novembro de 2013, sob a forma de Fundo de Investimento Imobiliário, com prazo
de duração indeterminado tendo sido o administrador a Planner Corretora de Valores S/A até o
dia 11/02/2019, data em que a administração passou para Brasil Plural S/A Banco Múltiplo,
denominação atual do Banco Genial S/A.

51. Em resposta ao TIF no 03/2020, o FII informa que não identificou qualquer
elemento ou constatação que justifique a sua sujeição ao disposto no artigo 2° da Lei 9.779/99, na
medida em que não investiu recursos em empreendimentos imobiliários que tenha como
incorporador, construtor ou sócio, quaisquer de seus quotistas, isoladamente ou em conjunto com
pessoa a ele ligada....".

52. Também consta dos autos, documento (e-fls. 128), onde em resposta a
Fiscalização, a Planner (antiga administradora do Fundo) responde apresentando um organograma
e notas explicativas:

2 A unipessoalidade de fundos de investimento, aliás, foi expressamente reconhecida pelo artigo 111 -A da Instrução
CVM n° 409/2004.
3 Conforme visto, apesar dos os FII’s não pulverizados gozarem de isenções sobre determinados investimentos, a
distribuição de seus resultados está sujeita à tributação na fonte, distribuição que esta que deve ocorrer anualmente
aos quotistas. Por isso da extrema importância, antes assumir uma presunção absoluta de economia tributária e
consequente prejuízo ao Erário, da compreensão da tributação do FII e quotista de forma conjunta e comparada com
a estrutura imobiliária ordinária.
Fl. 2600
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53. O Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I possui como único cotista o CBK
Investments LLC/FL 3500 Investments LLC (FL 3500 Investments LLC), sociedade constituída em
Delaware, EUA, sendo representado, no país, por Citibank DTVM S/A (CBK Investments LLC —
Citibank DTVM S/A).
54. Entre janeiro/2017 a fevereiro/2019, o fundo possuía no seu ativo imóvel
localizado na avenida Brigadeiro Faria Lima, 3.500, em São Paulo/SP - locado ao Itaú/Unibanco.
Esse imóvel foi adquirido em 14 de agosto/2014 por Brookfield Property Group Brazil S/A) de TS-4
FLT Desenvolvimento Imobiliário Ltda.
55. Posteriormente, em 08/09/2014, a Brookfield Property indicou o FII FL 3.500 I
como adquirente do bem, ocasião em que o fundo assumiu os consequentes direitos e obrigações
relativos à promessa de aquisição do ativo, em face da TS-4, tendo em vista cláusula a declarar
prevista no contrato.
Fl. 2601
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56. Assim, diante dos fatos, a autoridade fiscal entendeu que a Brookfield Property,
ao indicar o FII FL 3.500 para ser o adquirente do imóvel, teria incorrido em concorrência
predatória, já que a controladora final do Grupo Brookfield - Brookfield Asset Management Inc.
("Brookfield Asset") - é, também, detentora, aproximadamente, de 50% do capital do cotista
exclusivo do FII e teria utilizado o fundo apenas para concorrer de forma mais favorável com
outras empresas que exploram a atividade imobiliária.
57. Percebe-se que a Autoridade Fiscal, no Termo de Verificação Fiscal – TVF, trata o
"Grupo Brookfield", como o real proprietário do imóvel locado ao Grupo Itaú/Unibanco; não se
sabe se ela quer se referir à Brookfield Property e/ou, em última análise, à Brookfield Asset.
58. Ocorre que, é perceptível que o Grupo Brookfield é um gestor internacional de
ativos, entre eles, de energia renovável, infraestrutura, private equity, de crédito e imobiliário,
onde capta investidores que tenham perfil compatível com o ativo objeto do investimento e com
eles compartilha o risco do negócio, na medida em que também aporta recursos próprios.
59. Este foi, portanto, o modelo utilizado para a aquisição do investimento/imóvel
localizado na Avenida Faria Lima, tendo o Grupo Brookfield investido, para tanto, 51% dos seus
recursos mantidos no exterior. Os 49% restantes, portanto, foram provenientes de seus
clientes/investidores, os quais não possuem qualquer relação societária com o Grupo Brookfield.
60. Nesse contexto, chama atenção o fato de que a fiscalização não alegou
nenhuma “economia indevida de tributos” no uso dessa estrutura; não questionou o preço dos
negócios celebrados entre as partes (venda e locação dos imóveis); não questionou eventual
interposição fictícia ou inexistência de causa jurídica do FII FL 3.500 I; não arguiu nenhuma
ocorrência de simulação ou fraude; e também não invocou nenhuma outra teoria (“falta de
propósito negocial”, “abuso de direito” ou “fraude”) que eventualmente pudesse desqualificar o
Fundo propriamente dito.
61. Pelo contrário, a tributação do FII FL 3.500 I como pessoa jurídica não se deu
pelo caminho da sua requalificação jurídica, mas sim por uma interpretação, digamos, forçada da
regra de equiparação prevista no artigo 2o da Lei no 9.779/99.
62. Ao equiparar o Fundo de Investimento Imobiliário FL 3.500 I à regra do art. 2o da
Lei no 9.779/99, a autoridade autuante menciona que o efetivo sócio/proprietário é o grupo
Brookfield, pois possui o controle de FL 35000 Investments LLC, único cotista do fundo.
63. A autuação foi mantida pela decisão recorrida em razão de o FII FL 3.500 I ter
um único cotista, participando indiretamente com mais de 25% do Fundo. A autoridade julgadora
a quo, complementa que a figura do cotista único me parece incompatível com a natureza do
fundo de investimento imobiliário.

64. No âmbito do Carf a posição é dividida e há julgados em ambos os sentidos.
Veja-se:

65. Os acórdãos abaixo entendem que se o quotista do fundo de investimento
Fl. 2602
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imobiliário possuir o controle de empresa participante do empreendimento imobiliário, o fundo
sujeita-se à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
SÓCIO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. NEGÓGIO JURÍDICO INTRAGRUPO.
SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. 2o DA LEI 9.779/99.
Constatado que o único quotista do fundo de investimento imobiliário também
possui o controle de empresa participante do empreendimento imobiliário, o
fundo sujeita-se à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos do
art.2o, da Lei no 9.779/99. (Acórdão n. 1402-002.320, de 04/10/2016).
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
SÓCIO DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. NEGÓGIO JURÍDICO INTRAGRUPO.
SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. 2o DA LEI 9.779/99.
Constatado que o único quotista do fundo de investimento imobiliário também
possui o controle de empresa participante do empreendimento imobiliário, o
fundo sujeita-se à tributação aplicável às demais pessoas jurídicas, nos termos do
art.2o, da Lei no 9.779/99. (Acórdão n. 9101-004.090, de 09/04/2019. No mesmo
sentido Acórdão 9101-004.580, de 04/12/20190).
66. Em sentido diverso, os acórdãos abaixo entendem que deve haver uma
participação direta do cotista, ou seja, não permitem a participação indireta.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL
COFINS
Ano-calendário: 2005
FUNDO IMOBILIÁRIO. PERDA DO REGIME DE TRIBUTÁRIO. ART. 2o DA LEI
9.779/99. NÃO CONFIGURADA.
O art. 2o da Lei 9.779/99 não coloca a condição de cotista exclusivo do Fundo
como uma das razões para que o Fundo seja tributado como pessoa jurídica,
aliado ao fato de que só caberia à CVM qualquer ação contra a constituição de
Fundo exclusivo, já que ela é o órgão a tanto competente para autorizar,
disciplinar e fiscalizar a constituição, o funcionamento e a administração dos
Fundos de Investimento Imobiliário, nos termos do art. 4 da Lei 8.668/93.
O art. 2o da Lei 9.779/99 é uma norma antielisiva específica, pois, em regra, aos
rendimentos e ganhos do Fundo Imobiliário, o qual não tem personalidade
jurídica, aplica‐se o regime tributário estabelecido nos arts. 16 a 19 da Lei
8.668/93. Diante de uma norma excepcional, devemos conferir uma interpretação
estrita, razão pela qual o termo sócio constante do caput do art. 2o deve ser
entendido como “sócio do incorporador” ou “sócio do construtor”.
Fl. 2603
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A mera aquisição de um ou vários imóveis não se constitui, por si só, em
empreendimento imobiliário, o que só irá ocorrer se o destino de tais imóveis for
a circulação ou produção de imóveis, hipótese em que o comprador estará
exercendo um empreendimento imobiliário, mas jamais se poderá denominar
aquele que lhe vendeu os imóveis de sócio desse empreendimento. (Acórdão n.
1303-002.053, de 16/02/2017).
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2005
FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA FIGURA DE
“SÓCIO DO EMPREENDIMENTO”. EQUIPARAÇÃO TRIBUTÁRIA IMPROCEDENTE.
Considerando a inexistência da figura de sócio no empreendimento imobiliário
explorado pelo FII Península, a sua equiparação à pessoa jurídica para fins
tributários não se sustenta à luz do artigo 2o da Lei no 9.779/99. (Acórdão n.
9101-006.005, de 05/04/2022).
67. No meu entender tal participação indireta não atrai a regra de equiparação de
FII à pessoa jurídica, exceto na hipótese de dolo, fraude ou simulação.
Subsidiariamente
68. O recorrente pleiteia ainda a reapuração do crédito tributário alegando erros na
base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois a Fiscalização desconsidera os ajustes que deveriam ser
realizados ao lucro contábil para que se chegasse ao lucro real dos trimestres, notadamente as
exclusões e deduções relativas aos ganhos decorrentes da avaliação a valor justo ("AVJ") do ativo.
69. Aduz sobre a necessidade de se considerar despesas dedutíveis na apuração do
lucro real tais como despesa de depreciação, que os gastos incorridos pelo FII caracterizam insumo
para fins de PIS/COFINS.
70. Utilizo para fins de decidir, o Acórdão proferido recentemente desta Turma,
pelo Ilustre Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, cujo trechos do voto se extrai:
“ 145. Nessa mesma linha de raciocínio, a norma a ser extraída em relação à
interpretação do termo sócio não abarca a pessoa ligada ou aquela faz parte de
um mesmo grupo econômico, mas somente aquela pessoa que contribui para a
formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do resultado
da sociedade. É dizer não há falar-se na figura de sócio indireto ou participação
indireta. Tal racional alinha-se ao posicionamento da Receita Federal na Solução
de Consulta Cosit no 182, de 2019, no sentido de que sócio é aquele que contribui
para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a parte do
resultado da sociedade. Veja-se:
Solução de Consulta Cosit no 182, de 2019.
Ademais, não há um conceito na legislação de regência a respeito do que seria
“sócio”, posto que este é um termo originado do Direito Comercial, cuja base legal
Fl. 2604
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se encontra hodiernamente positivada como Direito de Empresa no Livro II do
Código Civil, sendo neste inequívoca a concepção de que sócio é aquele que
contribui para a formação do capital social com bens ou serviços, fazendo jus a
parte do resultado da sociedade. [...]
146. Portanto, para fins de interpretação do art. 2a da Lei no 9.779/1999, sócio é
aquele que detém participação no capital social. De igual forma, a figura do
quotista exige participação direta e não indireta. Daí minha divergência em
relação ao posicionamento da Fazenda Nacional em suas contrarrazões.
Por fim, observo que as interpretações acima devem ser afastadas pelo Fisco nos
casos de dolo, fraude ou simulação. Ocasião em que o Fisco, nessas hipóteses,
encontra amparo no art. 149, VII, do CTN. (...)
(Acórdão no 1101-001.407 – 1a Seção/1a Câmara/1a Turma Ordinária – Sessão de
10 de outubro de 2024).
71. E ainda como razões para decidir, utilizo o Ato Declaratório Interpretativo RFB
5/2019 que dispõe sobre a tributação dos rendimentos auferidos por investidor estrangeiro no
País. A controvérsia é sobre a origem do investimento de investidor não residente (INR), para fins
de aplicação do regime especial de tributação (IR-Fonte à alíquota zero).
ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB No 5, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2019
Art. 1o A origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de
tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa no. 1.585, de 31 de
agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor direto no
País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação.
72. Assim, conforme o ADI 05/2019, a análise deve levar em consideração a
jurisdição do investidor direto no País e não o investidor indireto . Somente no caso de casos de
dolo, fraude ou simulação é que se deve verificar a origem do investidor indireto.
Conclusão
73. Ante o exposto, tenho o mesmo entendimento do Acórdão acima mencionado,
recentemente publicado, de que o art. 2o da Lei no 9.779/199 não contempla a figura da
participação indireta para fins de equiparação do FII à pessoa jurídica, exceto nos casos de dolo,
fraude ou simulação, o que não é o caso dos autos.
74. Deixo de analisar as demais alegações em razão da perda de objeto.
75. Portanto, voto no sentido de afastar as preliminares e no mérito dar provimento
ao recurso voluntário, para cancelar o auto de infração sob o fundamento de que o art. 2o da Lei
no 9.779/199 não contempla a participação indireta para fins de equiparação do FII à pessoa
jurídica, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação.
assinado digitalmente
Edmilson Borges Gomes

Fl. 2605
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Fl. 2606
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