Tribunal: CARF
Processo: 15588.720283/2020-85
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-22

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2014, 2015
ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 CTN. VEDAÇÃO. MESMA OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. ANOS-CALENDÁRIOS POSTERIORES. INEXISTÊNCIA.
O artigo 146 do CTN não engessa a atividade do fisco quanto a diferentes fatos geradores, mesmo que referentes à mesma operação societária. Assim, tal dispositivo não impede que as autoridades fiscais possam lavrar um auto de infração referente a um ano-calendário sob determinado fundamento e, para os anos-calendários subsequentes, utilizar outro fundamento para uma nova autuação.
DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO. INÍCIO DO PRAZO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE.
Comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015
OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO SIMULADA DE SUBSIDIÁRIA SITUADA EM PARAÍSO FISCAL. PROVAS INDICIÁRIAS. EFETIVA PARTICIPAÇÃO DA SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. SIMULAÇÃO.
Apresentado extenso acervo de provas indiciárias pela autoridade fiscal no sentido da interposição simuladas de subsidiária da contribuinte que realizou diretamente operações de importação, e não sendo apresentadas pelo contribuinte provas que atestem a efetiva participação da subsidiária nas referidas operações, conclui-se pela existência de simulação.

IMPORTAÇÕES DIRETAS. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO ENTRE PESSOAS JURÍDICAS RELACIONADAS. SIMULAÇÃO. MAJORAÇÃO INDEVIDA DE CUSTOS. AUMENTO INDEVIDO DE DESPESAS COM VARIAÇÕES CAMBIAIS PASSIVAS. GLOSA.
Comprovada a simulação da existência de operações de importação envolvendo pessoas jurídicas relacionadas, quando as efetivas operações se referem a importações realizadas diretamente pela autuada, procedente a constatação da majoração indevida de custos e do aumento indevido de despesas com variações cambiais, devendo ser mantida a glosa de tais dispêndios decorrentes da simulação.
CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO. MESMA DECISÃO.
Ao lançamento reflexo relativo à CSLL, não havendo razão para entendimento diverso, aplica-se a mesma decisão adotada em relação ao lançamento principal.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15588.720283/2020-85
ACÓRDÃO
1302-007.261 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
8 de outubro de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
BRASKEM S.A
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2014, 2015
ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 CTN. VEDAÇÃO. MESMA
OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. ANOS-CALENDÁRIOS POSTERIORES. INEXISTÊNCIA.
O artigo 146 do CTN não engessa a atividade do fisco quanto a diferentes
fatos geradores, mesmo que referentes à mesma operação societária.
Assim, tal dispositivo não impede que as autoridades fiscais possam lavrar
um auto de infração referente a um ano-calendário sob determinado
fundamento e, para os anos-calendários subsequentes, utilizar outro
fundamento para uma nova autuação.
DECADÊNCIA. SIMULAÇÃO. INÍCIO DO PRAZO. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO
SEGUINTE.
Comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o prazo
decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015
OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO SIMULADA DE SUBSIDIÁRIA
SITUADA
EM
PARAÍSO
FISCAL.
PROVAS
INDICIÁRIAS.
EFETIVA
PARTICIPAÇÃO DA SUBSIDIÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. SIMULAÇÃO.
Apresentado extenso acervo de provas indiciárias pela autoridade fiscal no
sentido da interposição simuladas de subsidiária da contribuinte que
realizou diretamente operações de importação, e não sendo apresentadas
pelo contribuinte provas que atestem a efetiva participação da subsidiária
nas referidas operações, conclui-se pela existência de simulação.
Fl. 21445
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 15588.720283/2020-85
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IMPORTAÇÕES DIRETAS. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO ENTRE PESSOAS
JURÍDICAS RELACIONADAS. SIMULAÇÃO. MAJORAÇÃO INDEVIDA DE
CUSTOS. AUMENTO INDEVIDO DE DESPESAS COM VARIAÇÕES CAMBIAIS
PASSIVAS. GLOSA.
Comprovada a simulação da existência de operações de importação
envolvendo pessoas jurídicas relacionadas, quando as efetivas operações
se referem a importações realizadas diretamente pela autuada,
procedente a constatação da majoração indevida de custos e do aumento
indevido de despesas com variações cambiais, devendo ser mantida a glosa
de tais dispêndios decorrentes da simulação.
CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO. MESMA DECISÃO.
Ao lançamento reflexo relativo à CSLL, não havendo razão para
entendimento diverso, aplica-se a mesma decisão adotada em relação ao
lançamento principal.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada, e, quanto ao mérito, (i) por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso de ofício em relação ao reconhecimento da existência de simulação, e a
inocorrência de decadência; (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso de ofício em
relação ao aumento indevido de custos, para restabelecer, parcialmente, a exigência fiscal,
deixando de restabelecer a parcela referente a diferenças decorrentes da comparação entre
custos FOB e CFR, vencida a conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, que votou pelo
restabelecimento integral de tal parcela do lançamento; e (iii) por voto de qualidade, em dar
provimento ao recurso de ofício, para restabelecer integralmente a exigência fiscal em relação ao
aumento indevido de despesas com variações cambiais, vencidos os conselheiros Henrique Nimer
Chamas, Miriam Costa Faccin e Natália Uchôa Brandão, que votaram por negar provimento ao
recurso de ofício quanto a tal matéria. Acordam por fim, os membros do colegiado, por
unanimidade de votos, em determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento da Receita
Federal do Brasil, para que haja decisão em relação às matérias não apreciadas no julgamento
anterior. Conforme art. 110, §5o, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no
1.634, de 2023, a Conselheira Miriam Costa Faccin e o Conselheiro Luís Ângelo Carneiro Baptista
(substituto) não votaram em relação à preliminar de nulidade suscitada, à existência de simulação,
à inocorrência de decadência, e à exigência fiscal relativa ao aumento indevido de custos, pois as
matérias já foram votadas, respectivamente, pela Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó
e pelo Conselheiro Marcelo Oliveira.
Fl. 21446
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 15588.720283/2020-85
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Assinado Digitalmente
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Izaguirre da Silva,
Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Natália Uchôa
Brandão e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente o conselheiro Alberto Pinto
Souza Junior.

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Ofício interposto em relação ao Acórdão no 108-022.191 (fls.
21.197/21.339), por meio do qual a 4a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do
Brasil 08 julgou procedentes as Impugnações apresentadas pelo contribuinte acima identificado e
demais responsáveis tributários solidários.
O presente processo se originou de Autos de Infração lavrados para exigência de
valores a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido (CSLL), em relação aos anos-calendários de 2014 e 2015 (fls. 2/35). A autuação se baseou
em duas infrações fiscais, conforme excertos a seguir:
CUSTO DOS BENS VENDIDOS E/OU SERVIÇOS PRESTADOS INFRAÇÃO:
SUPERAVALIAÇÃO DE COMPRAS ORIUNDA DA IMPORTAÇÃO SIMULADA
REALIZADA JUNTO A BRASKEM INC., SUBSIDIÁRIA INTEGRAL SITUADA NO
PARAÍSO FISCAL DAS ILHAS CAYMAN
Majoração indevida de custos consubstanciada através de operações de
importação de insumos envolvendo de fato a Braskem S.A e produtores e
tradings, mas intermediada, fictamente, pela Braskem Inc., subsidiária integral
sediada nas Ilhas Cayman, apurada conforme Termo de Verificação Fiscal no 0003
em anexo, parte integrante e indissociável do presente Auto de Infração.
Fato Gerador
Valor Apurado (R$)

Multa (%)
31/12/2014
225.490.086,69

150,00
31/12/2015
34.648.268,58

150,00
[...]
EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO
REAL INFRAÇÃO: EXCLUSÕES INDEVIDAS RELATIVAS A VARIAÇÃO CAMBIAL
INTRAGRUPO ORIUNDAS DE OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO SIMULADAS
REALIZADAS JUNTO A BRASKEM INC., SUBSIDIÁRIA INTEGRAL SEDIADA NAS
ILHAS CAYMAN
Valor excluído indevidamente do Lucro Líquido do período, na determinação do
Lucro Real, relativo a dedução com variação cambial ilícita oriunda de operações
de importação nulas, pois simuladas, envolvendo de fato a Braskem S.A e os
Fl. 21447
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 15588.720283/2020-85
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produtores e tradings, mas fictamente intermediadas pela Braskem Inc.,
subsidiária integral sediada nas Ilhas Cayman, conforme Termo de Verificação
Fiscal no 0003 em anexo, parte integrante e indissociável do presente Auto de
Infração.
Fato Gerador
Valor Apurado (R$)

Multa (%)
31/12/2015
645.445.299,88

150,00
Conforme descrição contida no Termo de Verificação Fiscal de fls. 36/197, é a
seguinte, em síntese, a acusação fiscal:
2.1. DAS RAZÕES SINTÉTICAS PARA LAVRATURA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO.
Abaixo, demonstrar-se-á, sinteticamente, as razões que motivaram essa Auditoria
a lavratura dos autos de infração, versando sobre os tributos IRPJ e CSLL, no
período de 2014 e 2015, no contexto da intermediação simulada envolvendo a
Braskem Incorporated Limited, doravante também denominada de Braskem Inc.,
nas operações de importação de insumos realizadas pela Braskem S.A junto a
produtores e tradings, cuja consequência foi o redirecionamento de recursos ao
paraíso fiscal das Ilhas Cayman, além do registro indevido de custos dos produtos
vendidos, bem como da elevação das despesas com variação cambial que
reduziram substancialmente a carga tributária na controladora brasileira.
2.1.1. DA ELEVAÇÃO INDEVIDA DOS CUSTOS DOS PRODUTOS VENDIDOS E
DEDUÇÃO ILEGÍTIMA COM VARIAÇÃO CAMBIAL REGISTRADOS NO BRASIL, EM
FACE DA INTERMEDIAÇÃO SIMULADA ENVOLVENDO A BRASKEM INC. NAS
OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO EFETIVADAS PELA BRASKEM S.A JUNTO A
PRODUTORES E TRADINGS, NO PERÍODO DE 2014 E 2015.
A Braskem S.A, no período em estudo, utilizava a nafta como principal insumo no
processo produtivo que desenvolvia. Segundo informações da referida empresa,
a maior parte dessa matéria-prima era adquirida no Brasil e, em menor escala, ao
redor do mundo, especialmente de produtores situados na América do Sul
(PDVSA) e norte da África (Sonatrach).
A aquisição externa do citado insumo foi realizada, majoritariamente, com a
interposição de duas ou mais tradings no processo, sendo que pelo menos uma
delas era ligada a grandes bancos internacionais 1 , além de outra, sua subsidiária
integral (Braskem Incorporated Limited ou Braskem Inc.), localizada no paraíso
fiscal das Ilhas Cayman, conforme se observa nos diagramas abaixo:
Fl. 21448
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 15588.720283/2020-85
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Nestas operações, apesar do fluxo formal de documentos evidenciar a
intermediação de pelo menos duas tradings, as mercadorias eram transportadas
diretamente do produtor para a Braskem S.A.
Após análise de Invoices e conhecimentos de embarque correlatos, referentes
aos modelos acima descritos, verificou-se que a trading ligada a banco
internacional, em tese, terceira independente , adquiria formalmente a
mercadoria, além da obrigação de pagar ao produtor em um prazo de 15 (quinze)
a 30 (trinta) dias após o embarque.
Posteriormente, as mercadorias eram revendidas a Braskem Inc. com baixa
margem de lucro (cerca de 2%, na média) e prazo estendido de 360 dias para
recebimento (operação similar a um empréstimo financeiro).
Ato contínuo, a Braskem Inc. emitia novas Invoices em favor da Braskem S.A com
elevada margem de lucro (cerca de 11,3% na média) e mesmo prazo, ou de um
dia menos, para recebimento que lhe fora ofertado na etapa anterior das
operações, consoante diagrama descritivo abaixo:
[...]
No entanto, apesar do prazo intragrupo estendido para liquidação das operações
comerciais (359 dias após o embarque dos produtos, em média), a Braskem S.A
não cumpria com a obrigação de pagar no momento determinado pelas Invoices.
Esse atraso deliberado na liquidação das operações, aliado a ausência de
penalidades pela demora no pagamento, bem como pela falta de proteção
cambial nas transações comerciais, entre outros fatores, fez surgir uma enorme
despesa com variação cambial, sem contrapartida na controlada, aqui
considerada indevida.
Ademais, também foi possível observar um conjunto menor de operações de
comércio internacional em que a Braskem Inc. estava diretamente ligada aos
produtores, consoante diagrama abaixo:

Fl. 21449
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 15588.720283/2020-85
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Nestas transações, envolvendo a Braskem S.A e a Braskem Inc., também foram
observados atrasos na liquidação financeira, cuja consequência foi a redução
sensível do lucro tributável brasileiro através da geração de elevada despesa com
variação cambial, aqui considerada indevida.
Outrossim, pode-se constatar que além da diminuição do resultado da Braskem
S.A, por meio do registro de despesas com variação cambial, em face da
intermediação realizada pela Braskem Inc., também foi possível a identificação da
elevação nos custos dos produtos vendidos aqui no Brasil no montante
aproximado de R$ 473.000.000,00 (quatrocentos e setenta e três milhões de
reais), referentes ao período compreendido entre os anos de 2013 a 2016,
consoante demonstrativo abaixo:

Entretanto, ao analisar a substância das operações de importação efetivadas pela
Braskem S.A em detrimento a forma com que foram apresentadas ao mercado,
inclusive ao fisco, concluiu-se que a intermediação envolvendo a Braskem Inc. de
fato não ocorreu, mormente ter havido simulação nas transações realizadas
visando ao aumento dos custos dos produtos vendidos registrados pela
controladora brasileira.
Aprofundando um pouco mais os trabalhos fiscais, pode-se constatar que, além
do aumento dos custos acima mencionados, a intermediação simulada da
Braskem Inc. nas referidas operações de importação de nafta e outros insumos
realizadas pela Braskem S.A gerou uma enorme dedução com variação cambial
aqui no Brasil, sem contrapartida no exterior, no montante aproximado de R$
646.000.000,00 (seiscentos e quarenta e seis milhões de reais), consubstanciada
através de exclusão na Parte “A” do LALUR, no período de 2015.
Considerando esta abordagem preliminar é possível estabelecer as seguintes
razões para a determinação do ilícito e consequente lavratura dos autos de
infração, no biênio 2014 e 2015:
a) Invoices emitidas pela Braskem Inc. (subsidiária sediada nas Ilhas Cayman) no
Brasil por funcionários vinculados a Braskem S.A;
b) Contratos de Compra e Venda de nafta celebrados formalmente entre
Braskem Inc. e Produtores indicavam funcionários da Braskem S.A, como se da
subsidiária fossem, fato que consolidou o entendimento da Auditoria que a
controlada não participou efetivamente das transações comerciais;
Fl. 21450
DF CARF MF
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c) Pagamento intragrupo pela aquisição dos insumos acima mencionados
realizado após longo lapso temporal, sem quaisquer penalidades, e,
invariavelmente, com apreciação da taxa de câmbio estrangeira, em detrimento
às datas previstas nas faturas/Invoices, envolvendo Braskem S.A e Braskem Inc.;
d) Ausência de funcionários na Braskem Inc.;
e) Ausência de qualquer estrutura física da Braskem Inc. que propiciasse a
negociação de compra e venda de nafta e outros insumos;
e1) Ausência de comprovação da negociação efetuada pela Braskem Inc. (e-
mails trocados, correspondências enviadas/recebidas) na compra da nafta e
outros insumos junto aos produtores e tradings, bem como na venda em
favor da Braskem S.A;
f) Ausência de Contrato de Compra e Venda de nafta e outros insumos
envolvendo Braskem Inc. e Braskem S.A;
g) Falta de instrumentos de proteção financeira nas aquisições de nafta e outros
insumos envolvendo Braskem Inc. e Braskem S.A, cuja consequência foi uma
elevação brutal das despesas com variação cambial na controladora brasileira;
Diante do que fora brevemente exposto, demonstrar-se-á, no curso do presente
arrazoado, que os negócios jurídicos simulados, consubstanciados na
intermediação inexistente da Braskem Inc. nas operações de importação
efetivadas pela Braskem S.A, no período de 2013 a 2015, foram considerados
nulos, restando verdadeiras as transações ocorridas de fato entre a controladora
no Brasil e os produtores e tradings ao redor do mundo.
[...]
3.4.4.3. DO RELATÓRIO DA ADMINISTRAÇÃO DA BRASKEM S.A, PARTE DAS
DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS PUBLICADAS, E A AUSÊNCIA DE MENÇÃO A
EXISTÊNCIA DA BRASKEM INC., NO PERÍODO DE 2013 A 2015.
A Braskem S.A é uma empresa integrante do Grupo Odebrecht com atuação no
mercado de resinas termoplásticas.
Segundo informações obtidas, à fl. 04, do Relatório da Administração, referente
ao ano-calendário 2013, a Braskem S.A tinha como pauta prioritária a redução do
custo da matéria-prima (principal delas é a nafta), consoante excerto abaixo:
[...]
A escolha pela inserção da Braskem Inc., sua subsidiária integral sediada nas Ilhas
Cayman, nas operações de importação de cerca de 30% (trinta por cento) da nafta
consumida no processo produtivo, fez com que a Braskem S.A, diferentemente do
que anunciou seus administradores, elevasse sobremaneira os custos dos
produtos
vendidos
(aproximadamente
R$
473.000.000,00,
na
amostra
documental analisada), no triênio 2013 a 2016.
Fl. 21451
DF CARF MF
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No entanto, de maneira conflitante, os próprios administradores da Braskem S.A,
à fl. 07, do referido relatório, afirmaram que os 30% (trinta por cento) da nafta
restante era importada diretamente de países do norte da África, da Argentina e
da Venezuela, consoante excerto:
[...]
Registra-se que foram encontradas afirmações compatíveis com a compra direta
da nafta restante pela Braskem S.A junto a produtores do norte da África e
América do Sul, nos relatórios de administração referentes ao período de 2014 e
2015, em completo desalinho as Invoices apresentadas a esta Auditoria (aquisição
de nafta da Braskem S.A junto a Braskem Inc.).
Curioso observar, como um lapso, que a própria administração da Braskem S.A
não cita no relatório a existência da subsidiária integral, Braskem Inc., responsável
formal pela aquisição de parte considerável da nafta oriunda do exterior, no
triênio 2013 a 2015.
Aduz-se que, por se tratar de mero refaturamento, a administração da Braskem
S.A sequer mencionou a interposição simulada da Braskem Inc. nas operações de
importação efetivamente pela companhia brasileira.
[...]
Contextualizada a premissa da ocorrência de lucros no exterior, bem como
procurando a essência ou substância das operações realizadas pelo Grupo
Odebrecht, em detrimento à forma evidenciada a terceiros, incluído aí o Fisco
Federal, além da crença de que são necessários recursos humanos, materiais e
físicos para intermediação nas importações efetivadas pela Braskem S.A, intimou-
se a controladora brasileira, por meio do Termo de Início do Procedimento Fiscal
(20/12/18), a apresentar as Atas de Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária,
de Reunião de Diretoria, Conselho de Administração e Conselho Fiscal, desde a
constituição da subsidiária integral sediada nas Ilhas Cayman.
[...]
Ora, é ilógico supor que uma sociedade que intermedeia bilhões de dólares em
operações de comércio internacional, envolvendo boa parte do globo terrestre,
com ocorrência de expressivo lucro bruto, não tenha realizado reuniões ou
assembleias para tomada de decisão e análise do negócio em si.
A única explicação plausível para a ausência de assembleias e reuniões com vistas
à tomada de decisões na Braskem Inc. repise-se, em um negócio bilionário, é que
todas as diretrizes são planejadas e executadas pela Braskem S.A, efetiva
importadora dos insumos junto aos produtores e tradings, sendo certo que a
subsidiária integral em epígrafe atuava com único interesse em propiciar, de
forma fraudulenta e simulada, possibilidades de redução da carga tributária no
Brasil.
Fl. 21452
DF CARF MF
Original

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Por essa razão, entre tantas outras elencadas no presente arrazoado, concluiu-se
que de fato não houve a intermediação da Braskem Inc. nas operações de
importação realizadas pela Braskem S.A, da forma como fora alardeada pelo
Grupo.
[...]
4. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO PELA PRÁTICA DE NEGÓCIOS
FRAUDULENTOS, POIS SIMULADOS, NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE
INSUMOS ENVOLVENDO BRASKEM S.A, BRASKEM INC., PRODUTORES E
TRADINGS, E SUAS CONSEQUÊNCIAS NO FATO GERADOR DOS TRIBUTOS IRPJ E
CSLL, NO PERÍODO DE 2013 A 2015.
No triênio de 2013 a 2015, a Braskem S.A apurou seu resultado fundamentado no
lucro real anual realizando pagamentos de estimativas mensais calculadas com
base em balanços de redução/suspensão.
Este rédito é composto por contas representadas por receitas, despesas e custos,
cujo confronto ajustado concebe o fato gerador do Imposto de Renda e da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido no Brasil.
As condutas supracitadas do contribuinte aparentaram conferir direitos a pessoas
diversas daquelas que de fato os possuíam, além de objetivar impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais, bem como a exclusão ou modificação de suas
características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou
mesmo a evitar o seu pagamento, conforme descrição abaixo.
[...]
Do todo acima exposto, não restam dúvidas a esta Auditoria que a multa de ofício
deve ser duplicada, de acordo com o artigo no 44, inciso II, da Lei no 9.430/96,
com nova redação dada pelo artigo 14, da Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007,
mormente ter havido Sonegação, Fraude e Conluio, conseguidas por meio de
operações de comércio internacional simuladas, razão pela qual desloca-se o
prazo da decadência ante o disposto no artigo 150, IV, do CTN.
[...]
5. DA RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL DOS ADMINISTRADORES DA BRASKEM S.A
PELA PRÁTICA CONTINUADA DE CONDUTA FRAUDULENTA, POR MEIO DE
NEGÓCIOS JURÍDICOS INTRAGRUPO SIMULADOS, NO PERÍODO DE 2013 A 2015.
Conforme relatado no item anterior e em todo trabalho fiscal, não restaram
dúvidas da ocorrência de Simulação, Fraude, Sonegação e Conluio, praticadas pela
Braskem S.A e Braskem Inc., no âmbito das operações intragrupo de importação
de insumos, no triênio de 2013 a 2015.
A conduta dolosa se materializou na intermediação ficta da Braskem Inc. nas
operações de fato realizadas pela Braskem S.A junto a produtores e tradings, cuja
Fl. 21453
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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consequência inicial foi a transferência de recursos brasileiros para as Ilhas
Cayman.
[...]
Tal conduta, possibilitada pela simulação dos negócios jurídicos, escancarou o
desejo de alterar as características da situação fática e, por conseguinte, do fato
gerador, visando unicamente a redução da carga tributária da Braskem S.A, como
dito alhures.
Uma vez demonstrada que a conduta fraudulenta a lei, pois simulada, foi
intencional, impõe-se a qualificação da multa e, consequentemente, a
responsabilização pessoal dos administradores da Braskem S.A, a teor do inciso III,
do artigo 135, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN), que assim dispõe
sobre a questão:
[...]
Em face da consolidação da ocorrência da Simulação, Sonegação, Fraude e
Conluio perpetrados pelos partícipes das operações de importação não realizadas
de fato, sabidamente ilícitas, bem como da responsabilidade pessoal dos
diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado,
restou a essa Auditoria identificar quais agentes, com poder de gestão no negócio,
infringiram intencionalmente o ordenamento jurídico, consoante relato que se
segue.
[...]
Procurando identificar os administradores com poder de mando na Braskem Inc. e
na Braskem S.A que interagiram para a consecução dos negócios comerciais
simulados, sobretudo porque o ilícito se originou de decisões para fraudar,
utilizou-se o critério da concomitância na administração de ambas as sociedades
para a evidenciação dos responsáveis pessoais, a teor do artigo 135, inciso III, do
CTN.
Em razão dessa sistemática, bem como dos documentos apresentados no curso
do procedimento fiscal, concluiu-se que os Srs. Carlos José Fadigas de Souza, na
condição de Diretor-Presidente, responsável pela condução dos demais diretores,
Rui Chammas, Marcelo de Oliveira Cerqueira, Marcela Aparecida Drehmer
Andrade, Mario Augusto da Silva, Mauricio Roberto de Carvalho Ferro e Gustavo
Sampaio Valverde, todos gestores da Braskem S.A e membros do Conselho de
Administração da Braskem Inc., com poder de mando em ambas as sociedades,
foram responsabilizados pessoalmente pelo crédito tributário ora constituído.
Por fim, diante das infrações apontadas no presente processo, e outras autuações
sofridas pela Braskem S.A, intimou-se a contribuinte a “corrigir as informações constantes da Parte
“B” do LALUR e LACS respectivos, para que evidenciem corretamente os saldos de prejuízos fiscais
e da base de cálculo negativa de CSLL a compensar em exercícios subsequentes após o resultado
da presente auditoria fiscal”.
Fl. 21454
DF CARF MF
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PROCESSO 15588.720283/2020-85
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A pessoa jurídica autuada e os responsáveis tributários foram cientificados do
lançamento e apresentaram Impugnações.
A Braskem S.A, por meio da Impugnação de fls. 14.604/14.708, suscitou,
preliminarmente, a nulidade do lançamento por vício de competência dos agentes fiscais, na
medida em que a autuação decorreria do terceiro exame do mesmo período, e teria sido realizado
sem autorização do Superintendente, Delegado ou Inspetor da Receita Federal. Arguiu, ainda, a
decadência do direito de se constituir o crédito tributário relativo aos anos-calendários de 2014.
Quanto ao mérito, a Impugnante apresentou diversos fundamentos que
demonstraria o papel essencial da Braskem Inc., nas operações por ela realizadas, e a
dedutibilidade das variações cambiais passivas por ela incorridas, além de refutar cada um dos
argumentos apontados pela autoridade fiscal para embasar a sua acusação. Apontou, ainda,
inconsistência do lançamento com autuações anteriores, controladas nos processos
administrativos no 13502.722.223/2017-79 e no 15588-720.123/2020-36. Por fim, sustentou ser
indevida a qualificação da multa de ofício, uma vez que inexistente simulação; e,
subsidiariamente, pugnou pelo direito à compensação de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa
de CSLL; pela consideração do resultado da Braskem Inc. como seu próprio resultado; e apontou
incorreção na aplicação dos juros de mora, que, também, não deveriam incidir sobre a multa de
ofício.
Os responsáveis Mario Augusto da Silva, Marcelo de Oliveira Cerqueira, Carlos José
Fadigas de Souza Filho, Gustavo Sampaio Valverde, Marcela Aparecida Drehmer Andrade,
Mauricio Roberto de Carvalho Ferro e Rui Chammas apresentaram Impugnações de teor similar
(fls. 16.029/21.179), por meio das quais defenderam a necessidade de que fosse “devidamente
demonstrado pelos auditores fiscais que o administrador tivesse pessoalmente agido, durante sua
gestão, com excesso de poderes, infração à Lei ou estatutos”, assim haveria vício de motivação,
ausência de individualização das condutas e desatendimento aos pressupostos do art. 135, inciso
III, do CTN. Além disso, os responsáveis Carlos José Fadigas de Souza Filho, Marcela Aparecida
Drehmer Andrade, Mauricio Roberto de Carvalho Ferro e Rui Chammas argumentaram que não
seriam administradores da pessoa jurídica autuada no período a que se refere o lançamento de
ofício.
Na decisão de primeira instância (fls. 21.197/21.339), apontou-se, inicialmente, que
a arguição de decadência não seria questão preliminar, já que o dispositivo aplicável à contagem
do prazo decadencial dependeria da análise de mérito acerca da existência de simulação.
Rejeitou-se, ainda, a preliminar de nulidade do lançamento, pois a autoridade fiscal
seria competente e “a alegação de que a autuação referente a 2014 teria resultado de um terceiro
exame do mesmo período não foi provada”.
Em relação ao mérito,
(i)
reconheceu-se a validade e vantagem da existência de uma offshore para a
pessoa jurídica autuada;
Fl. 21455
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(ii)
considerou-se comprovada a efetiva atuação da Braskem Inc., no comércio
internacional, inclusive em negociações com empresas não vinculadas;
(iii)
validou-se o seu funcionamento sem empregados, apenas por meio de
prepostos não residentes nas Ilhas Cayman;
(iv)
concluiu-se pela irrelevância do fato de a Braskem Inc. não possuir
infraestrutura física e de a autuada ter sido garantidora nos “nos contratos
de fornecimento de nafta firmados entre a INC e os produtores”;
(v)
entende-se presente contradição entre os argumentos utilizados na
autuação tratada no presente processo e aquelas de que cuidam os
processos administrativos no 13502.722.223/2017-79 e no 15588-
720.123/2020-36;
(vi)
apontou-se que, no lançamento de ofício “a diminuição do custo do
interessado não foi acompanhada pela redução proporcional no lucro
disponibilizado pela INC.”.
A acusação de simulação foi considerada insustentável, devido aos seguintes fatos:
1 - as importações existiram e foram pagas;
2 - nada impede, mesmo no Brasil, que uma empresa opere sem empregados;
3 - nada impede, nas Ilhas Cayman, que uma empresa tenha como endereço uma
caixa postal;
4 - o preço praticado pelo interessado em uma transação comercial com uma
empresa vinculada, como a INC, deve, necessariamente, ser submetido aos
ajustes de “Preços de Transferência” (Tributação em Bases Universais - TBU),
sendo certo que tais regras vigoram no Brasil desde a MP no 478, de 2009;
5 - a RFB aceitou como idônea a documentação da INC, nas importações;
6 - a INC não é uma empresa nova, pois foi criada em 1988, estando sob controle
do interessado desde 2005 (conforme o TVF, às fls. 125 e 126), de modo que
tampouco é uma empresa “de prateleira”;
7 - não há motivo visível para simular.
Diante disso, acolheu-se a alegação de decadência em relação aos fatos geradores
ocorridos no ano-calendário de 2014. Ainda assim, apontou-se que a glosa de custos naquele
período deveria ser cancelada, posto que inexistente prova robusta de fraude que afastasse a
aplicação das regras de Preço de Transferência.
Finalmente, exonerou-se a glosa das exclusões de variações cambiais passivas
referente ao ano-calendário de 2015, na medida em que ausente prova de simulação e de
interposição fraudulenta de pessoa jurídica; e devido à inexistência de ilegalidade quanto à
adoção do regime de caixa para apropriação da variação cambial.
Fl. 21456
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O Acórdão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014, 2015
NULIDADE. AGENTE INCOMPETENTE. INOCORRÊNCIA.
O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil é o agente competente para lavrar
autos de infração, como ocorreu neste caso. Preliminar indeferida.
NULIDADE. TERCEIRO EXAME DO A-C 2014. INOCORRÊNCIA.
A emissão de três MPF para o mesmo período não prova que este foi, de fato,
objeto de três fiscalizações. A alegação de que a autuação referente a 2014 teria
resultado de um terceiro exame do mesmo período não foi provada. Preliminar
indeferida.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014, 2015
SIMULAÇÃO. INTERMEDIAÇÃO DE IMPORTAÇÕES POR MEIO DE CONTROLADA
INTEGRAL SEDIADA EM PARAÍSO FISCAL. INOCORRÊNCIA.
Não há simulação quando resta provado que as importações existiram, foram
pagas, e passaram regularmente pela Alfândega. Nada impede uma empresa de
operar sem empregados, e, nas Ilhas Cayman, uma empresa pode ter uma caixa
postal como endereço.
DECADÊNCIA. A-C 2014. ART. 150, § 4o, DO CTN.
No mérito, não foi provada a acusação de simulação, de modo que a contagem do
prazo decadencial se inicia na data do fato gerador, razão pela qual os fatos
geradores do ano-calendário de 2014 já não podiam mais ser objeto de
lançamento em 28/12/2020, data da autuação.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135, III, DO CTN.
Afastada a exigência, não há que se falar em responsabilidade tributária.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2015
GLOSA. VARIAÇÕES CAMBIAIS PASSIVAS. EXCLUSÕES.
A adoção do regime de caixa para apropriação da variação cambial passiva tem
amparo legal e as datas dos pagamentos podem ser as mais convenientes para o
sujeito passivo, razão pela qual deve ser exonerada a tributação decorrente da
glosa dessas exclusões.
AUTO REFLEXO. CSLL.
O decidido quanto ao IRPJ aplica-se à tributação dele decorrente.
Fl. 21457
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Por conta da exoneração do crédito tributário, foi interposto Recurso de Ofício ao
CARF.
Às fls. 21.358/21.441, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou Razões
ao Recurso de Ofício, sustentando a existência de simulação, o aumento de custos por meio da
variação cambial, a manutenção da multa de ofício qualificada e da atribuição de responsabilidade
dos administradores, com base no art. 135, inciso III, do CTN.
O processo foi, originalmente, distribuído por sorteio à Conselheira Viviani
Aparecida Bacchimi, sendo que, em decorrência da sua dispensa do mandato, houve nova
redistribuição por sorteio a este Relator.
É o Relatório.

VOTO
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator
1 DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
Como relatado, em face da exoneração de crédito pelo acórdão recorrido, foi
interposto Recurso de Ofício pelo colegiado a quo, conforme previsão do art. 34, inciso I, do
Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 34. A autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a
decisão:
I - exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de
valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro
de Estado da Fazenda. (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997)
O montante exonerado a título de tributo e encargos de multa importa em R$
769.686.106,80, de modo que superior ao limite fixado pelo Ministro da Fazenda, por meio da
Portaria no 2, de 17 de janeiro de 2023 (créditos de tributos e encargos de multa superior a R$
15.000.000,00), de aplicação neste caso por força da Súmula CARF CARF no 103: "Para fins de
conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação
em segunda instância".
Deste modo, deve ser conhecido o referido Recurso.
2 DAS PREMISSAS PARA A ANÁLISE DO RECURSO
Conforme relatado, a acusação fiscal se refere à simulação da participação da
Braskem Inc. em operações de importação realizadas diretamente pela pessoa jurídica autuada. A
autoridade fiscal elencou uma série de provas indiciárias que, analisadas conjuntamente, levariam
à comprovação da simulação praticada pela Braskem S.A. Neste sentido, torna-se relevante uma
Fl. 21458
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breve introdução acerca do valor probatório do referido tipo de provas, que servirá como
premissa para a análise que se seguirá.
A respeito do tema, Maria Rita Ferragut destaca a relevância e força probatória das
provas indiciárias, deixando explícita a equiparação do seu valor em relação à prova direta:
Como já tivemos oportunidade de afirmar em trabalho de nossa autoria, a prova
indiciária é prova indireta que visa a demonstrar, a partir da comprovação da
ocorrência de fatos secundários, indiciários, a existência ou a inexistência do fato
principal. Pode ser ela eletrônica, documental, testemunhal etc., mas, seja como
for, a consideramos espécie de prova, porque ser indiciária a qualifica e a
distingue das demais.
Para que a prova indiciária exista, faz-se necessária a presença de indícios, a
combinação deles, a realização de inferências indiciárias e, finalmente, a
conclusão dessas inferências.
Indício é todo vestígio, indicação, sinal, circunstância e fato conhecido apto a nos
levar, por meio do raciocínio indutivo, ao conhecimento de outro fato, não
conhecido diretamente. É, segundo Pontes de Miranda, “o fato ou parte do fato
certo, que se liga a outro fato que se tem de provar, ou a fato que, provado, dá ao
indício valor relevante na convicção do juiz, como homem”.
[...]
Não há diferença substancial entre a prova direta (pericial, documental,
testemunhal etc.) e a indiciária. Há apenas diferença no que tange ao nexo lógico:
enquanto a prova direta relaciona-se imediatamente ao fato que se pretende
demonstrar como verdadeiro, a indireta apoia-se em indícios para provar a
ocorrência do fato indiciado. De qualquer forma, ambas constituem verdade
suficiente do ponto de vista jurídico, e nenhuma confere certeza quanto à
ocorrência fenomênica do evento descrito no fato. As duas espécies, é certo,
limitam-se a transformar em linguagem competente a versão do evento, e não ele
próprio, inatingível por ter se exaurido no tempo e no espaço. 1
No mesmo sentido, convém lembrar o brilhante voto proferido pelo Conselheiro
Gustavo Guimarães da Fonseca, no Acórdão no 1302-006.078, de 08 de dezembro de 2021:
Em determinados casos, destaque-se, a mera subsunção dos fatos à prescrição
legal não é suficiente porque, mesmo que o elemento material do antecedente
não revolva maiores dificuldades conceituais, a circunstância central da querela
pode não ser constatável por uma prova direta sobre o fato (ao menos via de
regra). Quase sempre, tal situação pressupõe a sua demonstração, isto sim, a
partir de um conjunto de elementos que, isoladamente, não tem o condão de
provar a materialidade descrita abstratamente na hipótese de incidência. Em

1 FERRAGUT, Maria Rita. As provas e o direito tributário: teoria e prática como instrumentos para a construção da
verdade. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 45-46.
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linhas gerais, o que se vê normalmente em casos tais é a formação de um
conjunto de provas indiciárias.
E porque, nesta hipótese, tais provas seriam suficientes para demonstrar a
concretização do antecedente da norma, se os fatos abstratos por ela descritos
não se encontram, de forma direta, demonstrados?
Se as premissas do juspositivismo estivessem corretas, particularmente quando
nega a interrelação entre objeto e observadores, ou entre o aplicador, as partes e
o direito posto, os casos cuja solução pressuponha a produção de provas
indiciárias não teriam uma solução. Como defendido por Kelsen, qualquer solução
adotada estaria jungida à discricionariedade do julgador que teria, para tanto,
apenas que se ater ao contorno normativo abstratamente definido.
Daí porque se afirma (a fim de se fugir do decisionismo Kelseniano) que o discurso
dialético é o único meio pelo qual a valoração deste tipo prova pode ser
justificado, já que os contornos da própria lide permitirão verificar a suficiência
destes elementos para se concluir pela materialização da situação prevista in
abstrado no antecedente normativo. Calha trazer a colação, as ponderações
propostas pelo Ministro Luiz Fux quando do julgamento da Ação Penal de no 470,
cujo objeto era, precisamente, a análise da concretização de crime de lavagem de
dinheiro, em que a comprovação, pela própria natureza deste tipo penal, revolve
a conjunção de indícios coletados ao longo do procedimento investigativo:
Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva,
de permitir, através do debate, a argumentação em torno dos elementos
probatórios trazidos aos autos, e o incentivo a um debate franco para a
formação do convencimento dos sujeitos do processo. O que importa para
o juízo é a denominada verdade suficiente constante dos autos; na esteira
da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-se a
importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os
indícios, que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em
torno das circunstâncias fáticas comprovadas, apontarem para uma
conclusão segura e correta
A força da prova indiciária é, portanto, verificada a partir do diálogo travado no
curso do processo, participando, pois, de forma decisiva para a construção da
norma concreta individual, a iteração, conjunta, do aplicador e das partes nesse
exercício lógico-jurídico. Como destacado pelo Ministro Fux, a prova, no caso, tem
uma função de persuasão e serve, nesta esteira, de suporte ao livre
convencimento do julgador que, não obstante revelar um atributo da atividade
judicante, ainda está vinculado ao dever de motivar as decisões.
Se o conjunto de provas indiciárias, a partir da análise dos argumentos e contra-
argumentos postos no feito, permitir o desvelamento da verdade material contida
na demanda, mesmo que a míngua de provas diretas da concretização do fato, a
sua força deve ser reconhecida. Não se estará, então, se propondo uma solução
Fl. 21460
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dentre as possíveis, mas, efetivamente, decidindo-se o caso da melhor forma
possível.
A partir de tal introito, passa-se à análise do caso concreto.
3 DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO
Antes de se examinar as matérias devolvidas a esta Turma, por meio do Recurso de
Ofício, considero necessária a apreciação da preliminar de nulidade suscitada pela pessoa jurídica
autuada na Impugnação, por vício quanto ao reexame de ano-calendário, sem a devida
autorização das autoridades competentes.
É que, ainda que se trate de tema em relação ao qual, na decisão de primeira
instância, julgou-se improcedente a Impugnação, por constituir matéria de ordem pública, que
poderia ensejar o cancelamento do lançamento, dentro do controle da legalidade dos atos
administrativos, cabe a sua apreciação.
Na Impugnação, a autuada suscitou a nulidade do lançamento por “vício de
incompetência dos agentes fiscais”, sob a alegação de que, já tendo havido a realização de dois
procedimentos de fiscalização em relação ao ano-calendário de 2014 (Mandados de Procedimento
Fiscal – MPF no 05.1.07.00-2017-00105-5 e no 08.1.65.00-2018-00762-3), não seria possível a
realização de um terceiro exame, já que isto violaria as disposições do art. 951 do Decreto no
9.580, de 2018 (RIR/2018), que possui o seguinte teor:
Art. 951. Em relação ao mesmo exercício, somente é possível o segundo exame de
período fiscalizado por meio de ordem escrita do Coordenador de Fiscalização, do
Superintendente, do Delegado ou do Inspetor da Secretaria da Receita Federal do
Brasil do Ministério da Fazenda (Lei no 3.470, de 1958, art. 34) .
A esdrúxula interpretação buscada pela Braskem S.A foi rechaçada pelos
julgadores de primeira instância, devido a ausência de provas de que teriam efetivamente
ocorrido três ações fiscais em relação ao mesmo ano-calendário.
Na verdade, o exame dos documentos de fls. 14.774 e 14.775 comprovam a
autorização para procedimentos fiscais que incluem, por duas vezes, o IRPJ em relação ao ano-
calendário de 2014 e, apenas, uma vez a CSLL para o mesmo período. Não há maiores detalhes
acerca do escopo das eventuais ações fiscais realizadas, nem dos seus desfechos. Não se sabe se
há alguma relação entre elas, por exemplo, com o encerramento da primeira ação e transferência
dos trabalhos para a segunda, já que os TDPFs foram emitidos por Unidades da Receita Federal
distintas (o primeiro, pela Coordenação-geral de Fiscalização; o segundo, pela Delegacia Especial
da Receita Federal do Brasil de Fiscalização de Comércio Exterior de São Paulo).
Tal qual apontado na decisão de primeira instância, seriam necessários maiores
detalhes para se concluir acerca da realização de duas ações fiscais em relação ao mesmo sujeito
passivo.
A questão, contudo, é resolvida a partir da Súmula CARF no 111:
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O Mandado de Procedimento Fiscal supre a autorização, prevista no art. 906 do
Decreto no 3.000, de 1999, para reexame de período anteriormente fiscalizado.
No caso sob análise, o Termo de Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF) que a
autorizou a ação fiscal que resultou a lavratura dos autos de infração sob análise foi emitido no
âmbito da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 5a Região Fiscal, conforme
imagem abaixo, tendo sido, assim, atendida a disposição prevista do Regulamento do Imposto de
Renda.

A menção constante do referido ato normativo a “segundo exame” deve, por óbvio,
ser entendida, tal qual na Súmula acima transcrita, como “reexame”. Não há qualquer justificativa
plausível para tentar se restringir à competência legal da Administração Tributária e da autoridade
fiscal a, apenas, dois exames do mesmo período de apuração.
Neste ponto, com razão os julgadores de primeira instância, ao rejeitarem a
arguição de nulidade do lançamento.
4 DA ACUSAÇÃO DE SIMULAÇÃO EM IMPORTAÇÕES
Como já afirmado, as infrações apontadas pela autoridade fiscal dependem da
comprovação da acusação de que a pessoa jurídica Braskem Inc. foi simuladamente utilizada nas
operações de importações realizadas, nos anos-calendários de 2014, pela sua controladora
Braskem S.A junto a produtores e tradings.
Passa-se, portanto, à averiguação de tal acusação, por meio do cotejo entre as
provas reunidas pela autoridade fiscal, provas apresentadas pelo sujeito passivo e a valoração a
elas conferida na decisão de primeira instância.
4.1 DAS FUNÇÕES DA BRASKEM INC.
Os julgadores sintetizaram as funções atribuídas pela autuada à Braskem Inc., nos
seguintes termos:
1 - assegurar o fornecimento contínuo da nafta, minimizando os riscos de falta de
nafta no caso de eventual redução ou interrupção do fornecimento pela
Petrobrás;
2 - mitigar os riscos da oscilação dos preços da nafta no mercado internacional,
por meio de rapidez no fechamento da operação, sobretudo nas compras de
“tradings" internacionais;
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3 - permitir a a revenda de excedentes de nafta para terceiros, de forma rápida e
sem burocracia, tanto decorrentes dos contratos de fornecimento, quanto de
aquisições efetuadas no mercado “spot”;
4 - agilizar o atendimento às muitas obrigações acessórias previstas na legislação
aduaneira brasileira, viabilizando o cumprimento de prazos, que é um ponto
muito fraco das “tradings” internacionais;
5 - importar outros insumos, como metanol e condensado, além de revender seus
produtos no exterior;
6 - atuar como instrumento na gestão dos riscos cambiais, para manter níveis
mínimos de passivos líquidos em dólar, formando um “hedge” natural (receitas e
despesas em dólar).
A partir daí, assim se manifestaram as referidas autoridades julgadoras, para validar
os argumentos:
Veja-se que todas essas funções foram exercidas por pessoas físicas em trabalho
remoto, de modo que elas poderiam, em tese, ser exercidas pelo interessado,
sendo dispensável a INC.
No entanto, possuir uma “offshore” em paraíso fiscal e respectiva conta bancária
em dólares americanos, é, sem dúvida, uma vantagem para uma empresa
brasileira com intensa atividade no comércio internacional, não havendo qualquer
vedação legal a respeito.
De resto, o contribuinte tem todo o direito de organizar suas atividades como
melhor lhe aprouver.
Argumento procedente.
Ora, não se nega ao contribuinte o direito à livre organização de suas atividades.
Nem ainda, a liberdade de estabelecer pessoa jurídica distinta, em outro país, para a realização de
atividades que poderia realizar diretamente.
O cerne da discussão é saber se a pessoa jurídica formalmente existente no exterior
possuía efetiva existência e participação nas operações realizadas com a autuada.
Neste ponto, as alegações isoladas não constituem prova cabal da inexistência de
simulação, cabendo se prosseguir na análise das provas reunidas nos autos.
4.2 DA ATUAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS DA BRASKEM S.A EM NOME DA BRASKEM INC.
Como primeiro indício da simulação envolvendo a Braskem Inc., a autoridade fiscal
apontou a constatação de diversos empregados da controladora atuando em nome da subsidiária.
Na decisão de primeira instância, tal acusação, corroborada em extensa análise e
profusão de provas, foi afastada do seguinte modo:
Fl. 21463
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O interessado sustenta que o fato de alguns dos seus funcionários no Brasil ou no
exterior atuarem em nome da INC, inclusive emitindo faturas comerciais, não é
ilegal e nem anormal em grupos multinacionais.
Nesse ponto, também cabe razão ao interessado, pois há empresas que não
possuem empregados, mas que operam e obtém lucros, estando, inclusive
sujeitas ao pagamento de impostos.
Alega, também, que as características das “tradings” devem ser consideradas
antes de validar os indícios sobre a falta de substância da INC. As autoridades
teriam depositado peso excessivo no suporte operacional prestado pelo
interessado à INC, sem considerar a existência de “traders” atuando em nome da
INC no exterior.
Alega, ainda várias imprecisões da fiscalização, sobre empregados, como por
exemplo:
1 - os “traders” Cristiano P. da Costa e Antônio M. Tettamanzy, que foram
apontados como recebendo a última remuneração em fevereiro de 2013, eram
empregados da Braskem International GmbH no período autuado, conforme o
Doc. 07 e residiam em Viena, na Áustria, de onde exerciam atividades em favor da
INC, como “traders” de nafta;
2 - o “trader” Nicola Rusek compunha o corpo de profissionais da Braskem GmbH,
atuando em nome da INC, conforme documentos da INC enviados à fiscalização.
Eis o cerne da questão: poderia a INC funcionar, de fato, sem empregados?
A resposta é SIM, como mostra a jurisprudência judicial referente a fatos
geradores ocorridos após a Emenda Constitucional no 20, de 1998, que obriga
empresas sem empregados a recolherem COFINS e CSLL, conforme exemplos a
seguir:
[...]
Em resumo: a INC atuava apenas por meio de prepostos não residentes nas Ilhas
Cayman, e que eram, de alguma forma, ligados ao interessado ou a empresas do
seu grupo, sendo certo que não há qualquer ilegalidade visível nessa situação.
Argumento procedente.
Aqui, mais uma vez, cabe apontar o equívoco dos julgadores a quo, na apreciação
da acusação fiscal.
O responsável pela constituição do crédito tributário examinou os documentos
relacionados a supostos contratos de importação firmados entre a Braskem Inc. e produtores de
nafta e constatou a atuação dos empregados da pessoa jurídica em nome da subsidiária.
Segue a descrição de algumas das constatações:
3.4.2. DOS CONTRATOS DE IMPORTAÇÃO FIRMADOS ENTRE A BRASKEM INC. E
ALGUNS PRODUTORES DE NAFTA QUE EVIDENCIARAM A PARTICPAÇÃO DIRETA
Fl. 21464
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ACÓRDÃO 1302-007.261 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 15588.720283/2020-85
21
DE FUNCIONÁRIOS DA BRASKEM S.A NAS TRANSAÇÕES, EM DETRIMENTO À
INTERMEDIAÇÃO APENAS FORMAL DA SUBSIDIÁRIA INTEGRAL, SEDIADA NAS
ILHAS CAYMAN, NO PERÍODO DE 2013 A 2015.
A Braskem S.A foi regularmente intimada, através do Termo de Início do
Procedimento Fiscal (20/12/18), Termo de Reintimação Fiscal no 0001 (12/02/19),
Termo de Intimação Fiscal no 0001 (28/03/19) e Termo de Intimação Fiscal no
0005 (10/05/19), a apresentar Contratos de Importação de insumos (nafta e
outros) envolvendo Braskem Inc. e fornecedores.
Em resposta às intimações fiscais retro, a companhia brasileira apresentou
contratos firmados, formalmente, entre a Braskem Inc. e os produtores de
insumos PDVSA Petróleo S.A (Venezuela), YPF S.A (Argentina) e Sonatrach Activité
Commercialisation (Argélia).
Ressalta-se que, no curso do procedimento fiscal, foram apresentadas 197 (cento
e noventa e sete) Invoices emitidas por produtores e tradings, sendo que pelo
menos 67,01% (sessenta e sete inteiros e um centésimo por cento) do total das
operações realizadas envolveram as três empresas acima mencionadas,
consoante demonstrativo abaixo:
[...]
A seguir demonstrar-se-á que, apesar dos contratos terem sido formalizados
entre produtores e Braskem Inc., a própria Braskem S.A, através de seus
empregados, atuando fictamente em nome da subsidiária integral, participava
diretamente das transações realizadas, no período em comento.
[...]
3.4.2.1. DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE INSUMOS FIRMADO ENTRE A
BRASKEM INC. E A PDVSA PETRÓLEO S.A QUE EVIDENCIOU A PARTICIPAÇÃO
DIRETA DA BRASKEM S.A NAS TRANSAÇÕES, ATRAVÉS DA ATUAÇÃO DE SEUS
EMPREGADOS, EM DETRIMENTO À INTERMEDIAÇÃO APENAS FORMAL DA
SUBSIDIÁRIA INTEGRAL SEDIADA NAS ILHAS CAYMAN, NO PERÍODO DE 2013 A
2015.
[...]
O primeiro ponto de atenção a ser observado na Invoice emitida pela DB Energy
em favor da Braskem Inc., acima recortada, foi a identificação da Sra Natalia Ache
Lewis, empregada vinculada a Braskem S.A, atuando em nome da subsidiária
integral da companhia brasileira, sendo certo que este fato representou o
primeiro dos diversos indícios que as operações de importação de nafta não
ocorriam da forma como foram evidenciadas ao fisco (Produtor – Trading –
Braskem Inc. – Braskem S.A).
[...]
Considerando que o Contrato de Compra e Venda deve identificar os integrantes
das empresas partícipes das transações realizadas, constatou-se, na cláusula 21
Fl. 21465
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do referido documento, uma referência para as notificações a Braskem Inc.,
relativas à consecução do comércio de nafta, nos termos do acordo formalizado,
consoante excerto abaixo:

Entretanto, ao examinar os dados contidos na folha de pagamento da Braskem
S.A, além de informações previdenciárias obtidas no Portal CNIS, verificou-se que
todas as pessoas passíveis de notificação, em face do Contrato em epígrafe,
eram seus empregados e não da Braskem Inc., consoante demonstrativo abaixo.

Em seguida à assinatura do Contrato firmado entre PDVSA e Braskem Inc. houve a
formalização de Aditivo para a inclusão da Utexam Solutions Limited, trading
eleita compradora alternativa nas transações realizadas, além da modificação dos
empregados da compradora no contexto das notificações (Braskem Inc., de
acordo com referido Contrato), consoante excerto abaixo:
Fl. 21466
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De maneira idêntica ao que fora registrado no Contrato original, constatou-se que
todos os empregados da Braskem Inc. listados no Aditivo em epígrafe, em
verdade eram vinculados a Braskem S.A, consoante demonstrativo abaixo:

Aduz-se que, em substância, a Braskem S.A, por meio de seus funcionários,
identificados no Contrato como se fossem da subsidiária integral, participava
diretamente das transações intermediadas financeiramente por tradings, eleitas
comparadoras alternativas, sendo certo que a inclusão da Braskem Inc. nas
operações de compra e venda de nafta respeitava apenas formalidades
documentais.
Aliás, importante ressaltar a afirmação da Braskem S.A, em resposta às intimações
fiscais, que a Braskem Inc. não dispunha de funcionários próprios e que suas
atividades eram realizadas pelos dirigentes e por serviço de terceiros.
Após a análise do Contrato e Aditivo em epígrafe, em face da inserção dos
empregados brasileiros atuando em nome da subsidiária integral, pode-se
constatar que de fato era a Braskem S.A que negociava com a PDVSA, no período
em epígrafe.
Prosseguindo a análise do referido Contrato de Compra e Venda de nafta,
verificou-se, por parte da Braskem Inc., a assinatura do diretor Sérgio Thiesen
(Sérgio Alfredo Thiesen, CPF no 166.478.740-20) e do vice-presidente executivo da
empresa Rui Chammas (Rui Chammas, CPF no 073.912.968-64).
Fl. 21467
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Abaixo, demonstrar-se-á que os dois gestores acima mencionados eram
funcionários da Braskem S.A, atuando, formalmente pela Braskem Inc.,
objetivando conferir substância às operações efetivadas.
[...]
3.4.2.1.1. DA ATUAÇÃO DO SR. RUI CHAMMAS, FUNCIONÁRIO DA BRASKEM S.A,
RESPONSÁVEL PELOS NEGÓCIOS REALIZADOS NA VENEZUELA, FORMALMENTE
ALÇADO A CONDIÇÃO DE VICE-PRESIDENTE DA BRASKEM INC., NO PERÍODO DE
2011 A 2013.
Conforme alusão anterior, sabe-se que o diretor Sérgio Thiesen (Sérgio Alfredo
Thiesen, CPF no 166.478.740-20) e o Vice-Presidente Executivo da empresa Rui
Chammas
(Rui
Chammas,
CPF
no
073.912.968-64)
assinaram,
como
representantes da Braskem Inc., o Contrato de Compra e Venda de nafta firmado
com a PDVSA Petróleo S.A, vigente entre o período de 2013 a 2015, consoante
excerto do original:
[...]
Ademais, observou-se a apresentação de Aditivo ao Contrato mencionado
contendo assinatura apenas do Diretor da Braskem Inc., Sr. Sérgio Alfredo
Thiesen, conforme excerto do original:
[...]
No entanto, ao analisar os arquivos de folha de pagamento, referentes ao período
compreendido entre 201220 e 2019, apresentados pela Braskem S.A em resposta
ao Termo de Início do Procedimento Fiscal (09/01/19) e Termo de Intimação Fiscal
no 0003 (07/05/19), constatou-se que o Sr. Rui Chammas, no momento da
assinatura do Contrato, em 2012, era vinculado a Braskem S.A e desempenhava a
função de “Responsável Negócios – II, na condição de Diretor, sendo desligado da
empresa em outubro de 2013, consoante demonstrativo abaixo:
[...]
Ressalta-se que a saída do Sr. Rui Chammas da Braskem S.A, consoante
demonstrativo acima, foi confirmada indiretamente pela Declaração de Imposto
de Renda Retido na Fonte – DIRF, referente ao ano-calendário 2013, na medida
em que evidenciou o recebimento de rendimentos na condição de assalariado da
companhia brasileira e, em seguida, da BIOSEV S.A21 (código 0561).
Neste mesmo ano, consoante informações apresentadas na Declaração do
Imposto sobre a Renda da Pessoa Física – DIRPF, verificou-se que o Sr. Rui
Chammas recebeu rendimentos de ambas as pessoas jurídicas acima
mencionadas (Braskem S.A e Biosev S.A), corroborando, ainda que indiretamente,
o desligamento do gestor da companhia brasileira.
Ainda de acordo com a referida declaração da pessoa física enviada pelo Sr. Rui
Chammas (proventos omitidos por não interessarem ao deslinde da questão), no
Fl. 21468
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período em epígrafe, não houve recebimento de qualquer rendimento oriundo da
Braskem Inc., consoante excertos abaixo:
[...]
Não se vê razoabilidade na ausência de rendimentos pagos ao vice-presidente de
uma sociedade, em tese estrangeira, que negocia bilhões de dólares no comércio
internacional de compra e venda de nafta.
O vínculo empregatício do Sr. Rui Chammas, além do recebimento de
rendimentos oriundos apenas da Braskem S.A, no momento da assinatura do
Contrato de Compra e Venda de nafta firmado com a PDVSA Petróleo S.A, bem
como a ausência de pagamentos realizados pela Braskem Inc., devido à atuação
na gestão da empresa estrangeira, reforçou a convicção desta Auditoria que, em
verdade, os diretores da controladora brasileira eram, formalmente, alçados ao
comando da subsidiária integral, apenas com o propósito de assinar documentos
e conferir substância às operações efetivadas.
3.4.2.1.2. DA ATUAÇÃO DO SR. SÉRGIO ALFREDO THIESEN, FUNCIONÁRIO DA
BRASKEM S.A, SUPERINTENDENTE DA AMÉRICA DO SUL NA SUCURSAL DO PERU,
ASSINANDO CONTRATOS COMO SE FOSSE DIRETOR DA BRASKEM INC., NO
PERÍODO DE 2012 A 2014, PELO MENOS.
Consoante alusão anterior, viu-se que o Sr. Sérgio Alfredo Thiesen, CPF no
166.478.740-20, assinou, na condição de diretor da Braskem Inc., Contrato de
Compra e Venda de nafta firmado com a PDVSA Petróleo S.A, a viger entre o
período de 2013 e 2015, e Aditivo contratual, a viger entre o período de 01 de
dezembro de 2014 e 31 de dezembro de 2015.
[...]
Contudo, em pesquisa previdenciária realizada (Portal CNIS), constatou-se que o
Sr. Sérgio mantinha vínculo como empregado da Braskem S.A, CNPJ no
42.150.391/0035-10, desde março de 1995, cuja rescisão se deu apenas em 2017,
consoante recorte abaixo:
[...]
Ademais, a própria Braskem S.A, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no
0009 (17/09/19) e complemento exibido em 26 de setembro de 2019, reconheceu
que o Sr. Sérgio Alfredo Thiesen representava a companhia brasileira, com a
função de diretor superintendente da América do Sul, na Sucursal situada no
Peru, no período da assinatura do Contrato e Aditivo, consoante excertos abaixo:
[...]
Registra-se que a Braskem S.A, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 0007
(17/06/19), afirmou que no fim de 2012 ou início de 2013, a Braskem Inc. era
dirigida pelos Srs. Rui Chammas, Marcela Aparecida Drehmer Andrade e Maurício
Roberto de Carvalho Ferro, todos gestores da companhia brasileira, consoante
excerto abaixo:
Fl. 21469
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[...]
Então, pode-se concluir que o Sr. Sérgio Alfredo Thiesen, diretor da Braskem S.A
atuando no Peru, por meio de uma sucursal da companhia brasileira, assinou,
apesar da ausência de qualquer vínculo com a subsidiária integral sediada nas
Ilhas Cayman, Contrato de Compra e Venda de nafta firmado entre a Braskem Inc.
e a PDVSA, produtor da matéria-prima localizado na Venezuela, comprovando
peremptoriamente a confusão patrimonial ocorrida nas operações em epígrafe.
Diante do exposto, não restam quaisquer dúvidas a esta Auditoria que os
diretores acima mencionados (Rui Chammas e Sérgio Alfredo Thiesen),
integravam o quadro executivo da Braskem S.A e não da Braskem Inc. como fez
parecer o Contrato comercial exibido.
Ao avaliar o conjunto de documentos apresentados no curso da investigação
fiscal, relativamente aos dirigentes, em tese da Braskem Inc., e sua participação
nas transações comerciais da empresa, concluiu-se que todos estavam vinculados
a Braskem S.A, fato que só reforça o entendimento de que a subsidiária no
exterior atuava, formalmente, nas operações de importação de insumos visando
apenas a geração de variação cambial e elevação dos custos por aqui registrados,
cuja consequência foi a redução drástica da carga tributária da controladora
brasileira.
3.4.2.2. DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE INSUMOS FIRMADO ENTRE A
BRASKEM INC. E A SONATRACH ACTIVITÉ COMMERCIALISATION QUE
EVIDENCIOU A PARTICPAÇÃO DIRETA DA BRASKEM S.A NAS TRANSAÇÕES,
ATRAVÉS DA ATUAÇÃO DE SEUS PRÓPRIOS EMPREGADOS E DA BRASKEM
INTERNATIONAL GMBH, EM DETRIMENTO À INTERMEDIAÇÃO APENAS FORMAL
DA SUBSIDIÁRIA INTEGRAL, SEDIADA NAS ILHAS CAYMAN, NO PERÍODO DE 2013
A 2015.
[...]
O primeiro Contrato de Compra e Venda de nafta, assinado apenas por
representante da vendedora, foi celebrado entre a Sonatrach e a Braskem S.A
(apresentado em procedimento fiscal anterior, conforme descrição de nota de
rodapé no 25), em 13 de dezembro de 2012, e passou a viger no ano-calendário
2013, sendo enviado a companhia brasileira aos cuidados dos Srs. Cristiano Pinto
da Costa e Antônio Martins Tettamanzy, consoante excerto abaixo:
[...]
Ao analisar os arquivos de folha de pagamento apresentados pela Braskem S.A,
verificou-se que os Srs. Cristiano Pinto da Costa e Antônio Martins Tettamanzy
eram empregados da companhia brasileira, na data da celebração do referido
Contrato, conforme demonstrativo abaixo:
[...]
Fl. 21470
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No dia 02 de maio de 2013, houve uma alteração contratual para admitir a
Braskem Inc. na condição de compradora de nafta, em substituição a Braskem S.A,
no restante do ano em comento.
O referido Instrumento de alteração contratual também não foi assinado por
representantes da Braskem Inc., mas, de igual forma, fora enviado aos cuidados
dos mesmos empregados ainda vinculados a Braskem S.A, conforme informações
previdenciárias abaixo detalhadas (rendimentos omitidos):
[...]
Então, preliminarmente, pode-se constatar que mesmo a Braskem Inc. tendo
assumido formalmente a condição de compradora de nafta junto a Sonatrach,
foram os empregados da Braskem S.A que integraram as negociações para a
formalização do referido contrato comercial, no período de 2013.
Esta constatação inicial de que os empregados da Braskem S.A negociaram os
termos contratuais junto a Sonatrach, no período de 2013, não se coaduna com
os esclarecimentos prestados pela companhia brasileira, em resposta ao Termo
de Intimação Fiscal no 0006 (06/06/19), no sentido de que a Braskem Inc., trading
sem funcionários próprios, se utilizava de prestadores de serviços terceirizados e
seus dirigentes para realizar seu mister.
[...]
Por fim, apesar das cópias dos contratos de distribuição de nafta, vigentes entre
os anos de 2014 e 2015, exibidas a esta Auditoria, não estarem assinadas por
dirigentes da Braskem Inc., verificou-se que os documentos foram enviados aos
cuidados dos Srs. Cristiano Pinto da Costa, Nikola Rusek e Antônio Tettamanzy,
conforme recortes do original abaixo:
[...]
Em resposta a intimação fiscal retro (06/06/19), a Braskem S.A assegurou que as
atividades da Braskem Inc. eram desenvolvidas por prestadores de serviços
terceirizados e por seus dirigentes, consoante excerto abaixo:
[...]
A afirmação da utilização de terceiros nas atividades da Braskem Inc. remete a
atuação do escritório de advocacia internacional Maples and Calder, mais
detalhada em tópicos posteriores, que nada tem a ver com as operações de
importação de insumos aqui analisadas.
Posteriormente, a Braskem S.A foi devidamente intimada, através do Termo de
Intimação Fiscal no 0009 (08/08/19), a informar quais ações, no âmbito das
operações de importação de insumos, seus dirigentes realizavam.
Em resposta a intimação fiscal retro (15/08/19), a Braskem S.A informou que os
dirigentes da Braskem Inc. atuavam na gestão da empresa, em consonância com o
Estatuto Social, cuja comprovação se daria por meio de assinaturas de contratos
Fl. 21471
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de aquisição de insumos, tal qual o documento celebrado junto a Sonatrach
Activité Commercialisation, consoante excerto abaixo:
[...]
Ante ao breve exposto, era de se imaginar que os Srs. Cristiano Pinto da Costa,
Nikola Rusek e Antônio Martins Tettamanzy, atuavam como dirigentes da
Braskem Inc. nas transações envolvendo a Sonatrach Activité Commercialisation,
no biênio 2014 e 2015.
No entanto, a própria Braskem S.A, em resposta aos Termos de Intimação Fiscal
no 0009 e 0012, apresentadas nos dias 17/09/19 e 26/09/19, respectivamente,
mesmo sem a exibição de qualquer comprovação documental, afirmou que os
referidos Contratos comerciais, sequer assinados ou cientificados aos dirigentes
diretos da Braskem Inc., eram enviados aos Traders (comerciantes, na tradução
livre) vinculados a Braskem International GmbH, outra subsidiária integral da
companhia brasileira situada na Áustria, consoante excertos abaixo:
[...]
Concatenando as informações obtidas no curso do procedimento fiscal, pode-se
constatar que a Braskem S.A afirmou que os dirigentes da Braskem Inc. teriam
assinado os Contratos celebrados formalmente junto a Sonatrach, no período de
2013 a 2015.
No entanto, foi possível constatar que o Sr. Cristiano Pinto da Costa, segundo
informações previdenciárias, acima recortadas, manteve vínculo com a Braskem
S.A entre o período de janeiro de 2012 e maio de 2014, sendo certo que as
transações para celebração dos Contratos de Compra e Venda de nafta, no
período de 2013 (13/12/12 e 05/05/13) e 2014 (04/12/13), perpassaram pela
participação do referido empregado da companhia brasileira.
Ademais, pode-se verificar que o Sr. Nikola Rusek, não identificado como cidadão
brasileiro, estaria vinculado, segundo informações prestadas pela Braskem S.A, a
Braskem International GmbH, subsidiária integral da companhia brasileira situada
na Áustria.
Outrossim, observou-se que o Sr. Antônio Martins Tettamanzi, comerciante,
também vinculado a Braskem International GmbH, segundo esclarecimentos
escritos apresentados pela Braskem S.A, participou da celebração do Contrato de
Compra e Venda de nafta envolvendo a Sonatrach, sendo certo que não integrava
a gestão da Braskem Inc. no ano-calendário 2015.
Pode-se concluir, então, que diferentemente do que fora afirmado pela Braskem
S.A em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 0009 (15/08/19), acima
recortada, os dirigentes da Braskem Inc. não assinaram o Contrato de compra e
venda de nafta, vigente em 2014 e 2015, firmado com a Sonatrach Activité
Commercialisation.
Fl. 21472
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Em verdade, funcionários vinculados a Braskem S.A ou a Braskem International
GmbH, participaram de alguma forma das negociações para a celebração do
referido Contrato como se fossem dirigentes da Braskem Inc., visando
exclusivamente à validação da subsidiária integral com partícipe real das
operações de importação de insumos realizadas de fato pela controladora
brasileira, no período em comento.
Procurando entender todo esse contexto desconexo, sobretudo pela falta de
atuação de dirigentes da Braskem Inc. nas atividades essenciais ao seu
funcionamento, intimou-se a Braskem S.A, por meio do Termo de Intimação Fiscal
no 0013 (26/09/19), a apresentar os documentos que demonstrassem as
negociações envolvendo a assinatura do Contrato de Compra e Venda de nafta
celebrado junto a Sonatrach, consoante excertos abaixo:
[...]
Em resposta a intimação fiscal (03/10/19), a Braskem S.A esclareceu que não
identificou os referidos documentos relativos às tratativas realizadas, mas que as
negociações estariam consubstanciadas nos Contratos, Invoices, além dos
conhecimentos de embarques correlatos apresentados, consoante excerto
abaixo:
[...]
Ante a todo o exposto, tornou-se factível afirmar que a Braskem Inc. participou
das operações de importação de insumos efetivadas pela Braskem S.A junto aos
produtores e tradings, no período de 2013 a 2015, apenas para cumprir as
formalidades legais requeridas, visando à redução da carga tributária da
controladora brasileira através de aumento intragrupo da variação cambial e
custos do produto, consoante detalhamento a seguir realizado.
3.4.2.3. DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE INSUMOS FIRMADO ENTRE A
BRASKEM INC. E A YPF S.A QUE EVIDENCIOU A PARTICPAÇÃO DIRETA DA
BRASKEM S.A NAS TRANSAÇÕES COMERCIAIS, ATRAVÉS DE SEUS EMPREGADOS,
EM DETRIMENTO À INTERMEDIAÇÃO APENAS FORMAL DA SUBSIDIÁRIA
INTEGRAL, SEDIADA NAS ILHAS CAYMAN, NO PERÍODO DE 2013 A 2015.
[...]
Um novo ponto de atenção foi verificado no item 23, do Contrato de Compra e
Venda, que discriminou os contatos comerciais do comprador, todos empregados
da Braskem S.A, em casos de notificações acerca das negociações de nafta.
[...]
Além das notificações efetuadas pela YPF S.A serem endereçadas a funcionários
da Braskem S.A, havia no Contrato cláusula identificando expressamente a
controladora brasileira, e não a Braskem Inc., como fez crer o fluxo das Invoices,
na condição de compradora da nafta, consoante excerto abaixo:
[...]
Fl. 21473
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Ressalta-se que a Braskem S.A, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 0006
(06/06/19), afirmou que prestadores de serviços terceirizados ou os próprios
dirigentes da Braskem Inc. atuavam nas atividades realizadas, em face da ausência
de funcionários vinculados, contudo, não é isso que se pode constatar.
Eis uma ressalva importante, a exportação da matéria-prima era realizada
formalmente do produtor YPF S.A para a Braskem Inc., no entanto todos os
empregados da Braskem S.A é que respondiam pelas operações.
Aduz-se que, em substância, a Braskem S.A, por meio de seus funcionários,
identificados no Contrato como se fossem da subsidiária integral, participava
diretamente das transações intermediadas financeiramente por tradings, eleitas
comparadoras alternativas, sendo certo que a inclusão da Braskem Inc. nas
operações de compra e venda de nafta respeitava apenas formalidades
documentais.
[...]
Ao analisar mais profundamente todas as Invoices emitidas pela Braskem Inc. em
favor da Braskem S.A, oriundas da intermediação nas exportações da YPF S.A,
verificou-se que as empregadas da companhia brasileira (no caso concreto a Sra
Natália Ache Lewis e Susana Schuller) assinavam os documentos agindo como se
fossem vinculadas à subsidiária integral sediada nas Ilhas Cayman.
Mesmo com a celebração formal dos Contratos envolvendo Braskem Inc. e
produtores, verificou-se que todo o processo de compra e venda da nafta era
realizado por empregados da Braskem S.A reforçando o entendimento desta
Auditoria que a subsidiária integral não atuou de fato nas transações comerciais
de nafta, no período em comento.
Concluiu-se, então, a partir da análise do Contrato de Compra e Venda de nafta e
das Invoices e conhecimentos de embarque correlatos, que a Braskem S.A
importou insumos essenciais ao processo produtivo junto a YPF S.A, mas interpôs
fictamente nas transações sua subsidiária integral Braskem Inc., sediada no
paraíso fiscal das Ilhas Cayman, visando à redução da carga tributária no Brasil,
por meio da dedução com variação cambial intragrupo e elevação do custo dos
produtos vendidos, conforme será detalhado ao longo do presente arrazoado.
E a autoridade prossegue, em longa análise acerca da constatação de que
empregados da Braskem S.A eram os efetivos partícipes nas operações realizadas, supostamente,
pela Braskem Inc.
Destaca-se a questão da ausência de comunicações relativas à concretização da
intermediação da Braskem Inc. nas operações de importações realizadas pela autuada. A
autoridade fiscal expõe a contradição entre tal fato e a comprovação das tratativas posteriores,
quando a Braskem Inc. teria sido substituída pela Braskem Netherlands B.V.:
3.4.3. DA AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES (E-MAILS, FAXES, MEMORANDOS,
ENTRE OUTROS) PARA CONCRETIZAR A INTERMEDIAÇÃO FICTAMENTE
Fl. 21474
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REALIZADA PELA BRASKEM INC., NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE
INSUMOS EFETIVADAS DE FATO PELA BRASKEM S.A JUNTO A FORNECEDORES E
TRADINGS, NO PERÍODO DE 2013 A 2015.
[...]
Uma vez ausentes, seja nos contratos ou Invoices inicialmente analisados,
quaisquer indícios da efetiva participação da Braskem Inc. nas operações que
afirmava ao mercado intermediar, bem como buscando entender totalmente as
interações envolvendo-a no processo de importações realizadas pela companhia
brasileira, no período em comento, intimou-se o contribuinte, por meio do Termo
de Intimação Fiscal no 0006 (30/05/19), a apresentar cópia das comunicações
escritas abrangendo, além de si, sua subsidiária integral, exportadores e tradings,
referentes às aquisições de insumos, traduzindo as negociações firmadas para a
concretização das transações, inclusive os aspectos logísticos.
Em resposta a intimação fiscal retro (06/06/19), a Braskem S.A, genericamente,
esclareceu que a relação contratual entre a Braskem Inc. e os fornecedores
encontrava-se formalizada a cada emissão de Invoice, consoante excerto abaixo:
[...]
Ora, é improvável que a Braskem Inc., na função de intermediadora de operações
de compra e venda de nafta e outros insumos, não tenha realizado qualquer
negociação
para
a
aquisição
bilionária
das matérias-primas
com os
produtores/tradings.
Ao invés de simplesmente apresentar a comprovação da efetiva intermediação da
Braskem Inc. nas operações de importação de insumos realizadas, a Braskem S.A,
obrigada a prestar os referidos esclarecimentos, a teor da vigência das regras da
Tributação em Bases Universais – TBU, optou por se albergar em silogismos
jurídicos.
Em face da incompletude dos esclarecimentos apresentados, acerca da efetiva
participação da Braskem Inc. nas operações de comércio internacional, questão
de vital importância para esta Auditoria, intimou-se a companhia brasileira, por
meio do Termo de Intimação Fiscal no 0009 (08/08/19), a informar como a
subsidiária integral negociava com os intervenientes das transações.
Em resposta à referida intimação fiscal (15/08/19), a Braskem S.A esclareceu que
a Braskem Inc. contava com o apoio de Traders internacionais que negociavam
primordialmente por telefone, consoante excerto abaixo:
[...]
Pode-se constatar que, diferentemente do que fora afirmado pela Braskem S.A,
em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 0006 (06/06/19), na ausência de
funcionários da Braskem Inc., eram os Traders e não mais os próprios dirigentes
da aludida subsidiária ou prestadores de serviços terceirizados que a apoiavam
para consecução dos objetivos comerciais.
Fl. 21475
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32
Uma vez evidenciada a figura dos Traders atuando no apoio a Braskem Inc.,
intimou-se a Braskem S.A, por meio do Termo de Intimação Fiscal no 0012
(19/09/19), a identificá-los e correlacioná-los com a empresa que mantinham
vínculo.
Entre os dias 17 (TIF 0009) e 26 (TIF 0012) de setembro de 2019, a Braskem S.A
informou, sem qualquer comprovação documental, que os Traders, Antônio
Tettamanzy, Cristiano Costa (ambos vinculados a Braskem S.A) e Nikola Rusek,
eram funcionários vinculados a Braskem International GmbH, situada na Áustria,
outra subsidiária integral da companhia brasileira, no triênio 2013 a 2015,
consoante excertos.
[...]
Foi possível verificar, então, que os Traders sequer estavam vinculados a Braskem
Inc., no período em comento.
[...]
Concluiu-se que, a priori, em face da ausência efetiva de participação da Braskem
Inc. nas operações de importação realizadas pela Braskem S.A, no período em
epígrafe, não há, como de fato não foram apresentadas, comunicações
envolvendo os partícipes do negócio comprovando a efetiva intermediação da
subsidiária integral, sediada nas Ilhas Cayman.
Tentando aprofundar um pouco mais em uma questão de tamanha relevância
para a determinação da efetiva intermediação da Braskem inc. nas operações de
importação da Braskem Inc., intimou-se a companhia brasileira, por meio do
Termo de Intimação Fiscal no 0020 (11/05/2020), a apresentar cópia das
comunicações escritas envolvendo, além de si, a Braskem Netherlands B.V., sua
subsidiária integral sediada na Holanda, referentes às transações ocorridas no
comércio internacional, que traduzissem as negociações firmadas para a
concretização dos negócios, inclusive os aspectos logísticos.
Cumpre esclarecer que desde o ano de 2015, a Braskem Netherlands B.V.
substituiu gradativamente a Braskem Inc. nas operações de intermediação de
compra e venda de insumos realizadas pela Braskem S.A, consoante excerto do
relatório anual publicado pela subsidiária integral holandesa:
[...]
Uma vez evidenciada a intermediação da Braskem Netherlands B.V., em
substituição a Braskem Inc., nas operações de compra venda realizadas pela
Braskem S.A, verificou-se que, após pouco mais de 50 (cinquenta) dias da
intimação, em um período de crise sanitária, a companhia brasileira apresentou
comunicações envolvendo prepostos da subsidiária holandesa e Sonatrach
(documentos originais em Inglês), demonstrando, ainda que superficialmente, a
efetiva participação nas transações comerciais, conforme excerto abaixo:
[...]
Fl. 21476
DF CARF MF
Original

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De maneira diametralmente oposta, apesar de intimada desde maio de 2019, a
Braskem S.A nada apresentou acerca da participação efetiva, além da simples
emissão de Invoices, da Braskem Inc. no processo de importações realizadas, no
período de 2013 a 2015.
Pelo contrário, foi possível constatar que a própria Braskem S.A, seja em contratos
celebrados ou nas Invoices emitidas, através de seus funcionários, realizava as
atividades adstritas a Braskem Inc., configurando a simulação nas operações
comerciais intragrupo.
Registra-se que, pelo fato da Braskem Inc., no triênio 2013 a 2015, estar sediada
no paraíso fiscal das Ilhas Cayman, local onde não havia Acordos ou Convenções
para troca de informações entre as Administrações Tributárias, apenas a Braskem
S.A, obrigada legalmente a prestar esclarecimentos acerca das atividades
comerciais de suas controladas, poderia comprovar a efetiva intermediação da
subsidiária integral nas suas aquisições de insumos no exterior.
Houve a comprovação de que os Srs. Cristiano P da Costa, Antônio M. Tettamanzy e
Rui Chammas teriam se desvinculado da Braskem S.A, antes dos fatos geradores que embasaram o
lançamento de ofício sob exame. Não obstante, como os contratos analisados, que deram suporte
a operações realizadas nos anos de 2014 e 2015, foram firmados anteriormente, a participação
dos referidos empregados nos contratos continua servindo como indício da inexistência efetiva da
Braskem Inc., ou, ao menos, da ausência de sua efetiva participação nas operações de importação.
O relevante, ademais, é que a quantidade e contundência dos elementos de prova
colhidos pela autoridade fiscal evidenciam importante indício no sentido de que, as atuações
realizadas em nome da Braskem Inc. eram, de fato, realizadas por empregados da Braskem S.A, ou
de outras empresas do grupo econômico.
A Braskem S.A, na sua Impugnação se limita a afirmar que:
De início, não existe regra vedando a terceirização do exercício dessa atividade, de
modo que é regular a atuação de uma trading através de seus dirigentes, com
apoio de serviços prestados por terceiros, o que, como veremos, é justamente o
caso dos autos. Não há necessidade de mão de obra significativa para o exercício
da atividade de trading, tampouco de estrutura operacional complexa.
O fato de alguns funcionários da Braskem prestarem apoio financeiro ou
operacional local à INC, inclusive no preenchimento de faturas comerciais, não
tem nada de anormal, sendo corriqueiro, em grupos multinacionais, o exercício de
atividades de suporte administrativo entre eles. Definitivamente, não é o apoio
operacional de funcionários da Braskem no Brasil, bem como de funcionários no
exterior, sejam expatriados ou lá diretamente contratados, que fragiliza a
importância da INC e o papel que ela desenvolveu por anos na importação de
nafta, já que, com pessoal próprio ou terceirizado, ela inequivocamente exerceu a
atividade de trading no mercado internacional.
Fl. 21477
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34
Ora, a exigência não é a de que a Braskem Inc. possua empregados, mas sim que
tenha atuação/existência efetiva, não sendo uma mera “casca” para a atuação da Braskem S.A,
por meio dos empregados desta última ou de outras empresas do grupo. As provas colhidas não
apontam para mero “apoio operacional de funcionários da Braskem no Brasil”, mas de atuação
exclusiva destes, sem que a autuado afaste tal fato com a indicação das outras pessoas que seriam
os efetivos responsáveis pelas operações.
A única comprovação apresentada pela autuada diz respeito a aditivos a contratos
de trabalho dos empregados Antônio Martins Tettamanzy e Cristiano Pinto da Costa, por meio dos
quais os referidos empregados são cedidos à pessoa jurídica Braskem International GMbH –
Áustria, “pelo prazo de 3 (três)a anos, renováveis por mais 1 (um)” (fls. 14.868/14.871); e do
empregado César Guerra, por meio do qual há a cessão do empregado em questão à Braskem S.A
– Sucursal Venezuela “pelo prazo de 3 (três)a anos, renováveis por mais 3 (três)” (fls.
14.873/14.874).
Além disso, apresenta-se Termo de Expatriação do empregado Sérgio A. Thiesen,
para o Peru, mas referente ao período de 2010 a 2013 (fls. 14.876/14.878).
Por fim, foi apresentada tradução juramentada de mensagens eletrônicas trocadas
entre os Srs. Antônio Martins Tettamanzy e Cristiano Pinto da Costa com fornecedores, referente
a aquisições e vendas por parte da Braskem Inc., em 2014 e 2015 (fls. 14.880/14.890). Em vários
desses documentos, contudo, os referidos empregados se identificam como pertencendo à
Braskem International GmbH, na Aústria, o que se coaduna com os fatos já apurados ao longo do
procedimento fiscal.
Estes últimos elementos de prova revelam, de uma parte, a inclusão formal da
Braskem Inc. em operações, mas, por outro lado, servem para corroborar o indício da atuação da
referida pessoa jurídica por meio de empregados de outras companhias integrantes do grupo
econômico, sem que tenha existência efetiva. Relevante, neste ponto, a afirmação da própria
autuada, na Impugnação apresentada:
Como se vê, a INC exerceu atividade comercial relevante através de traders
residentes no exterior, vinculados à Braskem International GmbH, ou a sucursais
situadas em países da América Latina, como a Venezuela e o Peru.
Tal fato, inclusive, já havia sido apreciado pela autoridade fiscal, conforme excertos
do TVF acima transcritos.
A Impugnante tenta, então, alegar que, caso não se reconhecesse que os lucros das
referidas operações seriam da Braskem Inc. seria possível, no máximo, atribui-los à Braskem
International GmbH. Na autuação, contudo, não houve a consideração de lucros da Braskem Inc.
na autuada, mas glosa de custos desta última, devido a se considerá-los inexistentes, posto que a
atuação da Braskem Inc. teria sido mera simulação.
Cabe, portanto, prosseguir na análise das demais provas e acusações fiscais, tendo
em mente o valor probatório dos elementos acima abordados.
Fl. 21478
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35
4.3 DAS OPERAÇÕES “BACK TO BACK”
Em um segundo momento, na decisão de primeira instância, a divergência entre a
forma acordada e a materialidade realizada nas operações de importação é validade, a partir dos
seguintes argumentos:
O interessado alega que é infundada a acusação da fiscalização a respeito das
operações triangulares praticadas pela INC, sem trânsito físico das mercadorias,
conhecidas como “back to back”, pois são reconhecidas pela RFB, estando
definidas no art. 37, § 1o, da IN RFB no 1.312/2012.
Essas operações envolvem três partes, por vezes situadas em países distintos, que
realizam entre si operações de compra e venda em que o fluxo comercial é
distinto do fluxo físico, que é racionalizado, visando reduzir custo logístico
(transporte e custos portuários) e tributário.
Assim, é forçoso concluir que o fato da INC não possuir infra-estrutura física é
irrelevante para tirar qualquer conclusão a respeito das operações da INC.
Argumento procedente.
É necessário, inicialmente, verificar-se o teor do dispositivo normativo invocado:
DAS OPERAÇÕES BACK TO BACK
Art. 37. Estão sujeitas à aplicação da legislação de preços de transferência as
operações back to back, quando ocorrer:
I - aquisição ou alienação de bens à pessoa vinculada residente ou domiciliada no
exterior; ou
II - aquisição ou alienação de bens à pessoa residente ou domiciliada em país ou
dependência com tributação favorecida, ou beneficiada por regime fiscal
privilegiado, ainda que não vinculada.
§ 1o Para fins do disposto no caput, as operações back to back são aquelas em
que a compra e a venda dos produtos ocorrem sem que esses produtos
efetivamente ingressem ou saiam do Brasil. O produto é comprado de um país no
exterior e vendido a terceiro país, sem o trânsito da mercadoria em território
brasileiro.
§ 2o Deverá ser demonstrado que a margem de lucro de toda a transação,
praticada entre vinculadas, é consistente com a margem praticada em operações
realizadas com pessoas jurídicas independentes.
§ 3o Deverão ser apurados 2 (dois) preços parâmetros referentes a operação de
compra e a operação de venda, observando-se as restrições legais quanto ao uso
de cada método de apuração.
O que ficou evidenciado na acusação fiscal, contudo, está muito distante da
configuração de operações back to back, nas quais a Braskem Inc. seria a adquirente do produtor
Fl. 21479
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estrangeiro e vendedora à Braskem S.A e as mercadorias não transitariam pelas Ilhas Cayman,
dirigindo-se diretamente para o Brasil.
A autoridade fiscal comprovou, robustamente, que as operações não contaram com
a participação efetiva da Braskem Inc., e que a sua inserção formal, por meio da emissão de
invoices, destinou-se, apenas, à elevação do custo da Braskem S.A. Confira-se o relato fiscal:
3.4.4. DA FALTA DE PESSOAL E ESTRUTURA FÍSICA DA BRASKEM INC. PARA
EFETIVAÇÃO
DA INTERMEDIAÇÃO
NAS
OPERAÇÕES
DE IMPORTAÇÃO
EFETIVAMENTE REALIZADAS PELA BRASKEM S.A JUNTO AOS PRODUTORES E
TRADINGS, NO PERÍODO DE 2013 A 2015.
Conforme narrativa anterior, sabe-se que a Braskem S.A, apesar de regularmente
intimada, não apresentou Contratos de Compra e Venda de nafta e outros
insumos celebrados junto a Braskem Inc., alegando que as Invoices emitidas
reproduziriam as negociações realizadas, no triênio em epígrafe.
No entanto, consoante avaliação preliminar, mais detalhada em tópicos
posteriores do presente arrazoado, percebeu-se que as referidas Invoices
intragrupo eram assinadas por funcionários brasileiros da Braskem S.A agindo
como se fossem da Braskem Inc., subsidiária integral sediada no paraíso fiscal das
Ilhas Cayman.
Ademais, verificou-se que os Contratos de Compra e Venda de nafta e outros
insumos, apesar de terem sido celebrados formalmente entre os produtores
(PDVSA, YPF S.A e Sonatrach) e a Braskem Inc., eram assinados por empregados
da Braskem S.A ou a eles se referiam nas negociações realizadas.
Outrossim, observou-se que a Braskem S.A, a despeito da obrigação legal, não
exibiu quaisquer comunicações envolvendo a Braskem Inc. que pudessem
comprovar sua efetiva intermediação nas operações de importação de insumos
efetivas pela controladora brasileira.
Traçando um paralelo bem superficial, pode-se constatar que a Braskem S.A,
devidamente intimada, apresentou diversas comunicações envolvendo a Braskem
Netherlands B.V., sua subsidiária integral sediada na Holanda, trading substituta
da Braskem Inc. na intermediação das operações de importação de insumos
realizada pela companhia brasileira, e os produtores, além dos demais partícipes
das transações de comércio internacional.
Até este ponto da auditoria não havia sequer um indício, salvo a emissão formal
de Invoices, da participação da Braskem Inc. nos negócios realizados pela Braskem
S.A junto a produtores e tradings, no triênio 2013 a 2015.
Nesse contexto, no entendimento desta Auditoria, seria importante que a
Braskem S.A conseguisse demonstrar a efetiva participação da Braskem Inc.
nas operações de importação realizadas, prestando esclarecimentos quanto ao
envolvimento direto de empregados vinculados à subsidiária integral nas
atividades comerciais próprias, além da estrutura física utilizada para obtenção
Fl. 21480
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dos fins desejados, quais sejam, a revenda de mercadorias adquiridas dos
produtores ou tradings para sua controladora, bem como acesso a novos
mercados, entre outros, no período de 2013 a 2015.
3.4.4.1. DA FALTA DE PESSOAL PARA EFETIVAÇÃO DAS IMPORTAÇÕES
FORMALMENTE INTERMEDIADAS PELA BRASKEM INC., MAS DE FATO
CONCRETIZADAS PELA BRASKEM S.A, NO PERÍODO DE 2013 A 2015.
[...]
Abaixo, demonstrar-se-á que a própria Braskem S.A, por meio de seus
funcionários, negociava a compra de insumos com os produtores e as tradings,
razão pela qual concluiu-se que a Braskem Inc. de fato não intermediou as
operações de importação aqui analisadas, sendo certo que foi inserida nas
transações visando à redução da carga tributária da controladora brasileira, por
meio da variação cambial intragrupo e aumento de custos dos produtos, no
período de 2013 a 2015.
3.4.4.1.1. DA AUSÊNCIA DE PRESTADORES DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS NAS
OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE INSUMOS ENVOLVENDO BRASKEM S.A,
PRODUTORES E TRADINGS, MAS, FICTAMENTE INTERMEDIADAS PELA BRASKEM
INC., NO PERÍODO DE 2013 A 2015.
Consoante alusão prévia, observou-se afirmação da Braskem S.A que a Braskem
Inc. não dispunha de empregados vinculados, mas suas atividades eram realizadas
por prestadores de serviços terceirizados e por seus dirigentes.
Nesse contexto, e em complemento as informações prestadas em atenção ao
Termo de Reintimação Fiscal no 0001, acima descritas, verificou-se que a Braskem
S.A, no bojo da resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 0006 (06/06/19), trouxe
como exemplo de serviços prestados por terceiros a atuação do escritório de
advocacia internacional Maples and Calder, consoante excertos abaixo:
[...]
Buscando corroborar sua narrativa, também apresentou a esta auditoria, em
resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 0006 (06/06/19), 4 (quatro) Invoices
emitidas pelo referido escritório de advocacia, de valores muito baixos (cerca de
U$ 3.000,00), relativas a registro de documentos, apostilas, entre outros serviços
administrativos (como uma espécie de serviços cartoriais no Brasil), em nada
coincidentes com as operações bilionárias realizadas, no papel, pela Braskem Inc.,
consoante excerto exemplificativo:
[...]
Após confrontação entre os arrazoados produzidos pela Braskem S.A, em resposta
às intimações fiscais, e os documentos apresentados, tais quais a Invoice acima
recortada, restou límpido e cristalino a esta auditoria que o escritório Maples and
Calder, ou qualquer outro terceiro, não participou ou apoiou diretamente o Grupo
Fl. 21481
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Braskem (Braskem S.A, de fato, ou Braskem Inc., formalmente) nas operações de
importação de insumos aqui analisadas.
Aliás, o fato que chamou a atenção desta auditoria foi a anotação realizada, na
língua portuguesa, no corpo da Invoice emitida pelo escritório Maples and Calder,
acima recortada, em favor da Braskem Inc. objetivando a liquidação dos serviços
prestados, consoante destaque:

Essa indicação de caneta, em português, representa mais um elemento que
aproxima a Braskem S.A das transações, ainda que administrativas, realizadas pela
Braskem Inc. no bojo de sua atuação, apenas formal, nas operações de
importação de insumos de fato concretizadas pela controladora brasileira.
Uma vez consubstanciada a falta de qualquer participação da Maples and Calder
ou de qualquer outro terceiro nas transações comerciais ocorridas, no período de
2013 a 2015, restou a esta auditoria avaliar a atuação dos dirigentes da Braskem
Inc. no contexto das referidas operações de importação de insumos.
3.4.4.1.2. DA ATUAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS VINCULADOS A BRASKEM S.A NAS
OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE INSUMOS ENVOLVENDO PRODUTORES E
TRADINGS, MAS, FICTAMENTE INTERMEDIADAS PELA BRASKEM INC., NO
PERÍODO DE 2013 A 2015.
Conforme menção anterior (resposta ao TIF 0006 - 06/06/19), sabe-se que a
Braskem Inc. não dispunha de funcionários vinculados para realização das
atividades comerciais que alegava intermediar, mas, segundo informações
prestadas, seus dirigentes supriam essa falta atuando em favor da sociedade, no
triênio 2013 a 2015.
Sobre este tema, a Braskem S.A foi devidamente intimada, por meio do Termo de
Intimação Fiscal no 0009 (15/08/19), a informar, com documentação de suporte,
quais ações tinham sido realizadas pelos dirigentes da Braskem Inc., no âmbito
das operações de importação de insumos efetivadas pela companhia brasileira.
Em resposta a intimação fiscal retro (15/08/19), a Braskem S.A informou,
genericamente, que os dirigentes da Braskem Inc. atuavam na gestão da empresa,
cuja comprovação poderia ser atestada através de assinaturas de contratos de
fornecimento de nafta celebrados com a PDVSA Petróleo S.A (apresentados em
resposta ao TRIF 0001 – 28/03/19), consoante excerto abaixo:
Fl. 21482
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No entanto, ao analisar mais profundamente o referido Contrato e Aditivo,
celebrados entre a Braskem Inc. e a PDVSA, verificou-se que todas as negociações
foram realizadas por funcionários vinculados a Braskem S.A.
[...]
Ao avaliar o conjunto de documentos apresentados no curso da investigação
fiscal, relativamente aos dirigentes, em tese da Braskem Inc., e sua participação
nas transações comerciais da empresa, concluiu-se que todos estavam vinculados
a Braskem S.A, fato que só reforça o entendimento de que a subsidiária no
exterior atuava, formalmente, nas operações de importação de insumos visando
apenas a geração de variação cambial e elevação dos custos por aqui registrados,
cuja consequência foi a redução drástica da carga tributária da controladora
brasileira.
3.4.4.1.3. DA ATUAÇÃO DOS TRADERS VINCULADOS A BRASKEM S.A OU
BRASKEM INTERNATIONAL GMBH, AGINDO EM NOME DA BRASKEM INC. NAS
OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DE INSUMOS ENVOLVENDO A COMPANHIA
BRASILEIRA, PRODUTORES E TRADINGS, NO PERÍODO DE 2013 A 2015.
No curso do procedimento fiscal, esta Auditoria procurou identificar, sem sucesso,
a efetiva participação da Braskem Inc. nas operações de importação de insumos
realizadas pela Braskem S.A junto a produtores e tradings, no período de 2013 a
2015, sobretudo porque a intermediação intragrupo realizada gerou uma enorme
variação cambial negativa, além do aumento dos custos no Brasil.
Entretanto, constatou-se que a Braskem S.A, apesar de negociar bilhões de
dólares com a Braskem Inc., no contexto das transações de comércio
internacional, não celebrou Contratos de Compra e Venda relativos aos insumos
imprescindíveis ao processo produtivo.
Também não foi possível identificar a efetiva participação da Braskem Inc. nos
Contratos de longo prazo envolvendo produtores e tradings, na medida em que
todas as negociações e riscos foram assumidos por empregados vinculados a
Braskem S.A.
Ademais, apesar de regularmente intimada, a Braskem S.A, legalmente obrigada a
produzir as informações, bem como apresentar os documentos relacionados às
operações de importação de insumos, não exibiu quaisquer comunicações
aproximando a Braskem Inc. da alegada intermediação, no triênio 2013 a 2015.
A controladora brasileira também não logrou êxito em comprovar atividades de
prestadores de serviço terceirizados, tampouco de dirigentes, agindo em favor da
Braskem Inc. relativamente à intermediação de negócios internacionais
alardeados.
Não obstante a ausência de indícios mínimos relativos a efetiva participação da
Braskem Inc. nas transações de comércio internacional, a Braskem S.A afirmou,
em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 0009, que os dirigentes da
Fl. 21483
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subsidiária integral eram apoiados por Traders (comerciantes) ativos no mercado
internacional.
Após mais um player ser trazido ao contexto relativo à comprovação da efetiva
participação da Braskem Inc. nas operações realizadas pela Braskem S.A, no
âmbito do comércio internacional, interpelou-se a companhia brasileira acerca da
vinculação dos referidos comerciantes.
Inicialmente, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 0009 (17/09/19), a
Braskem S.A afirmou que os comerciantes que apoiaram a Braskem Inc. na
intermediação alardeada eram funcionários vinculados a Braskem International
GmbH.
Posteriormente, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 0012 (19/09/19)
identificou os Srs. Cristiano Pinto da Costa e Antônio Martins Tettamanzy, ambos
vinculados a Braskem S.A até maio de 2014, além do Sr. Nikola Rusek, todos
empregados de outra subsidiária sediada na Europa.
Aduz-se que a participação dos referidos Traders, indicados nos Contratos de
Compra e Venda de nafta, envolvendo a Braskem Inc. e a Sonatrach, foi uma
tentativa de conferir substância à participação ficta da subsidiária integral,
sediada no paraíso fiscal das Ilhas Cayman, nas transações efetivamente
realizadas pela Braskem S.A, no triênio 2013 a 2015.
Uma vez constatada a ausência de qualquer indício da participação da Braskem
Inc. na intermediação das operações de importação de insumos efetivadas pela
Braskem S.A no período em epígrafe, seguiu-se a recomendação do próprio
contribuinte ao analisar mais profundamente as Invoices emitidas pelos partícipes
das transações, na medida que os referidos documentos refletiriam às
negociações efetivamente realizadas.
3.4.4.1.4. DAS INVOICES EMITIDAS PELOS PARTÍCIPES DAS OPERAÇÕES DE
IMPORTAÇÃO DE INSUMOS EFETIVADAS PELA BRASKEM S.A JUNTO A
PRODUTORES E TRADINGS, COM INTERMEDIAÇÃO FICTA DA BRASKEM INC., NO
PERÍODO DE 2013 A 2015.
Conforme citação anterior, sabe-se que, segundo informações obtidas em
relatórios aduaneiros, a Braskem S.A importou majoritariamente insumos
imprescindíveis ao processo produtivo com a interposição da Braskem Inc.,
subsidiária integral sediada no paraíso fiscal das Ilhas Cayman, no triênio 2013 a
2015.
Procurando entender, mas substancialmente tentando confirmar a efetiva
participação da Braskem Inc. nas operações de importação de insumos realizadas
pela Braskem S.A junto aos produtores e tradings, intimou-se a companhia
brasileira a apresentar Contratos de Compra e Venda dos insumos envolvendo os
partícipes das transações, além das comunicações escritas concretizadas
evidenciando as negociações ocorridas, bem como a demonstração da atuação de
seus dirigentes.
Fl. 21484
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41
Concatenando as respostas exibidas pela Braskem S.A, foi possível constatar nos
documentos exibidos que os próprios funcionários vinculados à companhia
brasileira agiam em nome da Braskem Inc., visando dar substância à
intermediação apenas formal da subsidiária integral, sediada nas Ilhas Cayman,
cujo objetivo maior era a possibilidade de redirecionar recursos para jurisdição
com baixo ou nenhum controle das autoridades fiscais, além de criar condições
para a redução da carga tributária doméstica, por meio da variação cambial
intragrupo e elevação dos custos dos produtos, no período em comento.
Nesse contexto, do redirecionamento de recursos bilionários, há que se registrar a
denúncia espontânea realizada pela Braskem S.A, no âmbito da operação lava-
jato, consubstanciando o pagamento, realizado pela Braskem Inc. no exterior, de
comissões relativas à tomada de serviços inexistentes, conforme recortes da
resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 0002, exibida em 30 de abril de 2019:
[...]
Ou seja, a Braskem S.A reconheceu, espontaneamente, que cerca de U$
8.500.000,00 (oito milhões e quinhentos mil dólares), foram deduzidos do lucro
auferido no exterior, em face do registro de despesas inexistentes, registradas
contabilmente como pagamento de comissões, quando em verdade o fato
ocorrido remetia a fraude perpetrada pelo Grupo Odebrecht, por meio da
companhia brasileira e subsidiárias no exterior, no contexto de pagamento de
propina a agentes públicos e privados.
Ademais, cumpre enfatizar que foi realizada auditoria da Receita Federal do Brasil
– RFB, no âmbito da lava-jato, consubstanciada na protocolização do processo
administrativo fiscal no 13896.722689/2017-17 2 , evidenciando o esquema
fraudulento ocorrido, além da constatação que os valores das despesas
inexistentes eram maiores do que os constantes na denúncia formulada,
consoante excertos do Termo de Verificação Fiscal, às fls. 116 a 122, parte
integrante dos autos de infração lavrados por equipe especializada:
[...]
Estabelecida a premissa que norteou a preocupação desta Auditoria com o
redirecionamento dos resultados e, por conseguinte dos recursos brasileiros para
as Ilhas Cayman, procurou-se analisar com mais profundidade as Invoices e
conhecimentos de embarque correlatos referentes às operações de importação
de insumos realizadas pela Braskem S.A junto a produtores e tradings, com
intermediação formal da Braskem Inc., no período de 2013 a 2015, sobretudo
porque a companhia brasileira afirmou que esses documentos refletiam as
condições das transações ocorridas, conforme excertos abaixo:
[...]

2 O número correto do referido processo administrativo é 13896.722669/2017-17.
Fl. 21485
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PROCESSO 15588.720283/2020-85
42
3.4.4.1.4.1. DAS INVOICES EMITIDAS FORMALMENTE PELA BRASKEM INC.,
ASSINADAS POR EMPREGADOS DA BRASKEM S.A, ALÉM DA CONFIRMAÇÃO DO
FATURAMENTO OCORRIDO NO BRASIL, NO CONTEXTO DA INTERMEDIAÇÃO
FICTA ALARDEADA PELOS PARTÍCIPES DAS TRANSAÇÕES, NO PERÍODO DE 2013
A 2015.
A Braskem S.A esclareceu, conforme alusão anterior, que as negociações e
condições estabelecidas nas operações de importação de insumos, fictamente
intermediadas pela Braskem Inc., estavam refletidas nas Invoices emitidas pelos
partícipes da transação, no triênio em epígrafe.
Diante desta afirmação, intimou-se a Braskem S.A, desde o Termo de Intimação
Fiscal no 0001 (28/03/19), 0002 (10/04/19), 0004 (30/04/19), 0005 (10/05/19),
0007 (11/06/19), 0014 (03/10/19) e TIF 0025 (09/11/2020), a apresentar as
Invoices emitidas e os conhecimentos de embarque correlatos relativos às
operações aqui investigadas.
Ao longo da presente auditoria, a Braskem S.A apresentou ao todo 197 (cento e
noventa e sete) Invoices emitidas pela Braskem Inc. em seu favor, além dos
conhecimentos de embarque correlatos e documentos gerados pelos produtores
ou tradings integrantes das transações de importação dos insumos, cuja
consequência inicial foi a elevação dos custos registrados no Brasil, no período de
2013 a 2016.
Desse total, 132 (cento e trinta e duas) Invoices e demais documentos embasaram
a dedução com variação cambial registrada na parte “A” do LALUR da Braskem
S.A, no período de 2015.
Isto posto, pode-se perceber a seguinte disposição das transações realizadas pela
Braskem S.A com interposição da Braskem Inc., no triênio 2013 a 2015:
[...]
Considerando que as operações de importação realizadas pela Braskem S.A junto
a PDVSA, além da participação de tradings e da Braskem Inc., representaram cerca
de 57,36% (cinquenta e sete inteiros e trinta e seis centésimos por cento) do total,
demonstrar-se-á que de fato a subsidiária integral jamais intermediou qualquer
transação comercial, no período em epígrafe.
3.4.4.1.4.1.1. DAS INVOICES EMITIDAS FORMALMENTE PELA BRASKEM INC.,
ASSINADAS POR EMPREGADOS DA BRASKEM S.A, ALÉM DA CONFIRMAÇÃO DO
FATURAMENTO OCORRIDO NO BRASIL, NO CONTEXTO DA INTERMEDIAÇÃO
FICTA DAS OPERAÇÕES REALIZADAS ENVOLVENDO TAMBÉM A PDVSA E
TRADINGS, NO PERÍODO DE 2013 A 2015.
A análise do Contrato e Aditivo celebrados entre a Braskem Inc. e a PDVSA, a viger
entre o período de 2013 a 2015, possibilitou a esta Auditoria a constatação que as
negociações foram realizadas por empregados vinculados a Braskem S.A.
Fl. 21486
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43
Outrossim, pode-se perceber que as compradoras alternativas, DB Energy Trading
LLC e Utexam Solutions Limited, foram eleitas para içar as cargas, sem
possibilidade de qualquer alteração no destino da mercadoria, além da ausência
de maiores reponsabilidades, segundo disposição contratual.
Ademais, após apreciação preliminar das Invoices emitidas desde a PDVSA,
produtor da matéria-prima, além dos conhecimentos de embarque correlatos,
foram observados dois modelos de operações, consoante diagramas abaixo:

Considerando o primeiro modelo, acima descrito, verificou-se que a PDVSA emitia
Invoices em favor da DB Energy (EASY 215214), por exemplo, trading ligada a
banco internacional, alçada a condição de compradora alternativa, com prazo
para pagamento de 15 (quinze) dias após o embarque das mercadorias, consoante
excerto abaixo:
[...]
Avaliando os conhecimentos de embarque (Bill of Landing), pode-se constatar que
a mercadoria seguia direto da Venezuela para o Brasil, no Porto de Tramandaí,
além da confirmação do mesmo peso da carga, conforme excerto abaixo:
[...]
Ato contínuo, a DB Energy emitia novas Invoices em favor da Braskem Inc., com o
mesmo peso, confirmando tratar-se da mesma carga, além de pequena margem
de lucro agregada na etapa (1,9% ao ano) e prazo de vencimento de 358
(trezentos e cinquenta e oito) dias após o embarque das mercadorias para o
Brasil, consoante excerto abaixo:
[...]
Chamou a atenção desta Auditoria o fato da Invoice emitida pela DB Energy em
favor da Braskem Inc. indicar a funcionária da Braskem S.A (recorte em azul na
Fl. 21487
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fatura), e não da subsidiária integral como fez crer o documento, Natália Ache
Lewis Kulczynski, CPF no 831.429.670-87, consoante demonstrativo abaixo:
[...]
Não há dúvidas que a DB Energy, compradora alternativa eleita pelo próprio
Grupo econômico, estava interagindo com a Braskem S.A, contudo, por questões
formais, emitia as Invoices para a Braskem Inc., no período em epígrafe.
Registra-se que as Invoices emitidas pela DB Energy não evidenciavam o endereço
financeiro para a liquidação das operações, por exemplo, suscitando a questão
das comunicações entre as sociedades partícipes das transações.
Por isso, intimou-se a Braskem S.A, por meio do Termo de Intimação Fiscal no
0014 (03/10/19) a informar como se dava a autorização da DB Energy para a
Braskem Inc. liquidar as operações de compra e venda de insumos realizadas em
um Trust, conforme informações obtidas nos extratos bancários da subsidiária
integral.
Em resposta a intimação fiscal retro (08/11/19), a Braskem S.A insistiu em não
apresentar as comunicações realizadas entre a Braskem Inc. e a DB Energy, se
limitando a informar, através do recorte de uma Invoice, que em 2012 teria
liquidado operações de importação de insumos no referido endereço bancário da
trading.
Enfatiza-se que foram analisadas 78 (setenta e oito) Invoices emitidas pela DB
Energy em favor da Braskem Inc. e, em todas, a Sra Natália Ache Lewis Kulczynski,
empregada vinculada a Braskem S.A, apareceu como destinatária ligada à
subsidiária integral sediada no paraíso fiscal das Ilhas Cayman.
Sabe-se, consoante menção prévia, que a interposição ficta da Braskem Inc. nas
operações de importação da Braskem S.A tinha um objetivo meramente voltado a
economia tributária, passando longe da efetiva participação da subsidiária
integral nos negócios da controladora brasileira.
Nas operações realizadas de acordo com o segundo modelo (PDVSA – Braskem
Inc. – Braskem S.A), acima discriminado, verificou-se que o produtor venezuelano
emitia formalmente as Invoices em favor da Braskem Inc. em atenção ao Sr. César
Guerra, consoante excerto exemplificativo abaixo:
[...]
No entanto, apesar da tentativa da ligação do Sr. César Guerra a Braskem Inc., no
intuito de conferir substância a participação da subsidiária integral nas operações
de comércio internacional, tal qual alardeou, em resposta ao Termo de Intimação
Fiscal no 0012, a própria Braskem S.A afirmou que o referido cidadão estava
vinculado à sucursal da companhia brasileira situada na Venezuela e depois no
Peru, consoante excerto abaixo:
[...]
Fl. 21488
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Registra-se que todas as 15 (quinze) Invoices emitidas pela PDVSA em favor da
Braskem Inc., no período em epígrafe, foram destinadas ao Sr. César Guerra,
empregado vinculado a Braskem S.A, consoante recorte de informações
previdenciárias (Portal CNIS):
[...]
Após a emissão das Invoices pelas tradings, compradoras alternativas, o passo
seguinte visando ao cumprimento das formalidades, mas não em atenção à
substância das transações de comércio internacional realizadas, era a geração das
faturas por parte da Braskem Inc. em favor da Braskem S.A.
Voltando ao caso acima exemplificado (PDVSA – Tradings – Braskem Inc. –
Braskem S.A), observou-se que a Braskem Inc. emitia Invoices em favor da
Braskem S.A, sempre com prazo de vencimento inferior a pelo menos um dia em
relação ao que lhe fora oferecido na etapa anterior das transações formais
(vencimento estipulado pela DB Energy – 30/05/14, em contraponto a data para
liquidação oferecida pela Braskem Inc. para a Braskem S.A - 29/05/14), além de
agregar uma elevada margem de lucro (11,33%) nas operações ocorridas.
Ao analisar mais detidamente o documento emitido pela Braskem Inc. em favor
da Braskem S.A, foi possível perceber a assinatura das senhoras Suzana Schuller,
CPF no 949.855.880-91 e Natália Ache Lewis Kulczynski, CPF no 831.429.670-87,
consoante excerto abaixo:
[...]
No entanto, de acordo com os arquivos de folha de pagamento apresentados pela
Braskem S.A, pode-se constatar que, apesar de assinarem as Invoices como se
fossem empregadas da Braskem Inc., ambas eram funcionárias vinculadas apenas
à companhia brasileira, no triênio 2013 a 2015, conforme demonstrativo abaixo:
[...]
Enfatiza-se que todas as Invoices emitidas pela Braskem Inc. em favor da Braskem
S.A, envolvendo a PDVSA, disponibilizadas a esta Auditoria (113 Invoices), no
período de 2013 a 2015, foram assinadas por funcionários vinculados à
controladora brasileira agindo como se fossem empregados da subsidiária integral
sediada nas Ilhas Cayman, consoante demonstrativo abaixo:
[...]
Ora, após diversas análises em todas as etapas das operações de importação de
insumos realizadas pela Braskem S.A junto ao produtor venezuelano PDVSA
(Contratos e Aditivo assinados ou destinados a empregados da companhia
brasileira; Invoices emitidas pelas tradings, cujo destinatário eram funcionários da
Braskem S.A; ausência de qualquer comunicação envolvendo a Braskem Inc. e
Invoices emitidas pela subsidiária integral assinadas por funcionários vinculados à
controladora brasileira), além da intermediação de tradings, eleitas compradoras
Fl. 21489
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alternativas, não foi possível constatar nenhuma interação da Braskem Inc., nas
transações efetivadas, salvo a emissão formal de Invoices.
Considerando ilógico a emissão de Invoices realizadas, em tese, nas Ilhas Cayman,
sede da Braskem Inc., bem como todo o contexto da intermediação nas
operações de importação da Braskem S.A junto a produtores e tradings, intimou-
se a companhia brasileira, por meio do Termo de Intimação Fiscal no 0027
(16/11/2020), a informar se as faturas comerciais oriundas da subsidiária integral
em seu favor foram refaturadas no Brasil.
Em resposta a intimação fiscal retro (07/12/2020), a Braskem S.A afirmou
categoricamente que as referidas Invoices intragrupo foram refaturadas no
território brasileiro, no período de 2013 a 2015, consoante excerto abaixo:

Ora, não há razoabilidade ou lógica econômica alguma na intermediação de
sociedade estrangeira, sediada no paraíso fiscal das Ilhas Cayman, sem
funcionários, contratos, comunicações ou qualquer interação com as transações
ocorridas, apenas para gerar Invoices intragrupo no Brasil, segundo afirmação
textual própria, visando dar substância à intermediação alardeada nas operações
de importação de mercadorias realizadas pela Braskem S.A, mormente a
efetivação das transações terem ocorrido em terras brasileiras.
Diante de todo o exposto, pode-se concluir que a Braskem Inc., trading sediada
em uma caixa postal nas Ilhas Cayman, não participou de fato das operações de
importação realizadas pela Braskem S.A, no triênio 2013 a 2015, mas possibilitou,
por meio da simulação engendrada, o redirecionamento de recursos ao paraíso
fiscal, além de reduzir a carga tributária no Brasil, através da dedução com
variação cambial intragrupo e elevação dos custos dos produtos.
A autoridade fiscal, ainda, aponta outros elementos a corroborar as suas
conclusões, tais como a repetição dos fatos narrados em relação a outros fornecedores e outras
tradings; a ausência de estrutura física da Braskem Inc; e a ausência de menção à referida pessoa
jurídica, no Relatório de Administração da Braskem, no qual a nafta consumida é atribuída a
aquisições efetuadas à Petrobrás (70%) e a importações diretas de produtores localizados em
países do norte da África, na Argentina, no México e na Venezuela.
Na Impugnação, a Braskem S.A tenta atribuir a autoridade fiscal a tentativa de
invalidar operações back to back. Como visto, não é isso de que trata a acusação fiscal, mas, a
Fl. 21490
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partir da análise das operações tal qual reportadas pela fiscalizada, da constatação de que inexiste
a mínima comprovação de que a Braskem Inc., de fato, participou das operações, de modo a
justificar os custos contabilizados na apuração do IRPJ e da CSLL pela controladora brasileira.
A rasa análise realizada pelos julgadores a quo não é capaz de afastar os robustos
indícios apurados pelo responsável pela constituição do crédito tributário.
4.4 DA AUTUADA COMO GARANTIDORA NOS CONTRATOS FIRMADOS PELA INC.
Na decisão recorrida, considera-se procedente a alegação apresentada pela
Braskem S.A no sentido de que “o fato de ter sido garantidor nos contratos de fornecimento de
nafta firmados entre a INC e os produtores é irrelevante, pois a alternativa seria mais cara, qual
seja, recorrer a instituições financeiras”.
Ora, o fato de a Braskem S.A figurar como garantidora dos contratos firmados pela
sua subsidiária integral, isoladamente, poderia se considerado, efetivamente, algo de menor
importância, para a comprovação da simulação apontada.
Contudo, no bojo de todo o relato efetuado pela autoridade fiscal, tal circunstância
ganha relevo e é procedente a sua menção no TVF, como mais um indício de que a efetiva
importadora nas operações atribuídas à Braskem Inc. era a pessoa jurídica autuada.
Os detalhes relatados pela autoridade fiscal, também, são relevantes.
Em primeiro lugar, no contrato firmado com a fornecedora Sonatrach SPA, a versão
inicial foi celebrada com a Braskem S.A, e, por meio de alteração contratual, a Braskem Inc. foi
inserida como compradora, mas a original celebrante figurou na condição de garantidora.
Já no contrato firmado com a fornecedora YPF S.A, a Braskem S.A constou, desde o
início, como garantidora “durante todo o período de vigência do Contrato” e responsável solidária
com a Braskem Inc., além de que, “em caso de rejeição da compradora alternativa pela YPF S.A,
havia a determinação contratual que a compradora continuaria sendo a Braskem S.A”.
Tal fato, como prova indiciária que é, se não atesta, com certeza, a inexistência
efetiva da Braskem Inc. nas operações de importação, é elemento a ser considerado nesta
comprovação.
Como bem apontou a PGFN, em suas razões:
Embora, por óbvio, a Turma Julgadora não esteja vinculada às conclusões que a
autuação retirou do fato eleito, deve examiná-lo sob a perspectiva de sua aptidão
para evidenciar (i) a ausência de capacidade financeira da BRASKEM INC, em razão
da qual se fez necessária a participação da BRASKEM S.A. nos negócios jurídicos
realizados com terceiros (ii) que a assunção dos riscos inerentes ao negócio ficou
a cargo de BRASKEM S.A.
Tampouco se pode analisar tal aspecto de maneira isolada, desconhecendo que a
controlada, além de não assumir riscos, não prestou os serviços para os quais
alegadamente “contratada”, como fartamente demonstrado. Assim, a ausência
Fl. 21491
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de capacidade financeira e a aceitação de riscos deve ser inserida no bojo do
conjunto de elementos probatórios coligidos pela fiscalização.
É neste intuito, portanto, que a constatação fiscal deve ser considerada.
4.5 DAS CONTRADIÇÕES COM AUTUAÇÕES ANTERIORES
Os julgadores de primeira instância concordaram com a Impugnante no sentido de
que haveria contradição entre as conclusões que embasaram o lançamento de ofício analisado no
presente processo e aquele tratado no processo administrativo no 13502.722223/2017-79.
Foi a seguinte a fundamentação adotada:
No procedimento fiscal realizado em 2016 (MPF no 0500100-2016-00421-3),
foram examinadas as variações cambiais na apuração do IRPJ e da CSLL, em 2012.
Na época, a INC não incluía margem de lucro nas suas operações com o
interessado, só repassando os custos diretos incorridos.
A ausência de margem de lucro foi tida como artificial, nos termos do TVF do PAF
no 13502.722.223/2017-79 (Doc.11), por entender que tal procedimento seria
incompatível com o objetivo de lucro da empresa capitalista.
Em virtude daquela autuação, a INC passou a apurar um certo lucro nas suas
operações com o interessado e adotou a regra de preços de transferência,
aplicando o método PCI.
Nesta autuação, essa pequena margem de lucro da INC foi considerada indevida,
apesar do lucro disponibilizado por ela ser tributado pelo interessado, no Brasil.
Em resumo: os argumentos desta autuação contradizem os de autuações
anteriores, a saber: PAF no 13502.722.223/2017-79 e PAF no 15588-
720.123/2020-36.
Além disso, nesta autuação, a diminuição do custo do interessado não foi
acompanhada pela redução proporcional no lucro disponibilizado pela INC.
Argumentos procedentes.
O equívoco da referida decisão é patente.
Em primeiro lugar, a autoridade fiscal que examina períodos de apuração
posteriores não está vinculada às interpretações e conclusões adotadas pelas autoridades fiscais
que examinaram períodos anteriores.
Já tive oportunidade de me manifestar sobre o tema, no voto proferido no Acórdão
no 1302-003.821, de 14 de agosto de 2019, pelo que passo a reproduzir os mesmos fundamentos
ali expostos.
Neste sentido, cabe invocar o art. 146 do Código Tributário Nacional (CTN):
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade
Fl. 21492
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PROCESSO 15588.720283/2020-85
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administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em
relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido
posteriormente à sua introdução.
Não há dúvidas de que a norma visa à segurança jurídica e à proteção do
contribuinte. O dispositivo em questão, contudo, relaciona-se diretamente ao artigo precedente:
Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser
alterado em virtude de:
I - impugnação do sujeito passivo;
II - recurso de ofício;
III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo
149.
Ou seja, visa a evitar que a alteração ou revisão do lançamento, realizada na forma
do art. 145, prejudique o contribuinte com a introdução de novo critério jurídico diverso do
adotado. A esse respeito, leciona Paulo de Barros Carvalho:
Há um critério que vem sendo amplamente observado, no que concerne aos
limites da atividade modificadora dos atos de lançamento. A autoridade
administrativa não está autorizada a majorar a pretensão tributária, com base em
mudança de critério jurídico. Pode fazê-lo, sim, provando haver erro de fato. Mas
como o direito se presume conhecido por todos, a Fazenda não poderá alegar
desconhecê-lo, formulando uma exigência segundo determinado critério e,
posteriormente, rever a orientação, para efeito de modificá-la.
(...)
A alteração não pode prevalecer, fundada que está em mudança de critério
jurídico. O agente não poderia, segundo o direito, desconhecer a diretriz jurídica
apropriada à escolha da alíquota. Houve erro de direito e o citado art. 146 só
permite o novel critério para fatos jurídicos tributários subsequentes àquele que
ensejou a tributação.3
Ou seja, pelo art. 146 do CTN, a administração tributária estava impedida de adotar
critério jurídico diverso do adotado no lançamento de que trata o processo administrativo no
13502.722223/2017-79, em relação aos fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2012.
Jamais se poderia impedir que, em relação aos fatos geradores posteriores, a
autoridade fiscal, ao realizar a interpretação da norma, valha-se de critérios jurídicos diversos. Tal
liberdade é inerente à própria atividade do lançamento.
Luciano Amaro chega a admitir que a literalidade do texto do art. 146 do CTN
levaria à conclusão diversa. Apresenta, contudo, extensa análise em que revela a impropriedade

3 Curso de direito tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva: 2011. pp. 500-501.
Fl. 21493
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50
de tal raciocínio, vinculando-o a equívoco na elaboração da norma. Peço vênia para transcrevê-la,
parcialmente:
O dispositivo é severo com o Fisco, ao proibir que, em determinado lançamento,
ele passe a adotar novo critério (em relação ao mesmo sujeito passivo), uma vez
que isso implicaria mudança de critério quanto a fato gerador ocorrido antes da
introdução do novo critério... O Fisco deve primeiro divulgar o novo critério para
depois poder aplicá-lo nos lançamentos futuros pertinentes a fatos geradores
também futuros (em relação a sujeito passivo que, no passado, tenha tido
obrigação lançada por outro critério).
Nessa discussão toda, é provável que o art. 146 tenha pretendido enquadrar erros
de direito (situação em que o Fisco abandonaria o critério errado do passado e
passaria a adotar o critério juridicamente correto, que, sendo mais oneroso, só
poderia ser aplicado para fatos geradores posteriores à divulgação da correção do
erro), ou tenha visado à migração, de um critério correto para outro igualmente
correto.
(...)
Mas isso tem que ver propriamente com a inalterabilidade do lançamento e não
com a imutabilidade do critério (em relação a novos lançamentos).
(...)
A par do art. 146, é preciso lembrar o art. 100, parágrafo único. Acorde com esse
dispositivo, o indivíduo que tiver agido segundo certa norma complementar fica
livre de penalidades e de juros caso essa norma venha a ser modificada, por causa
e sua ilegalidade. Infere-se que o tributo que deixou de ser pago haveria de ser
recolhido. Já o art. 146 teria o efeito de dispensar o próprio tributo, pois não se
estaria diante de uma norma abstrata e impessoal, mas sim de um ato
administrativo concreto que teria aplicado, no lançamento de tributo de
determinado sujeito passivo, um critério que depois vem a ser considerado ilegal.
É difícil conciliar essa diversidade de efeitos com o princípio da isonomia.
Em resumo, o art. 146 provavelmente visou a expressar a impossibilidade de
revisão de lançamento por erro de direito. Talvez tenha falado em modificação de
critério jurídico para abranger também a hipótese de migração de um critério
legalmente válido para outro também legitimo. Foi além e decretou a vinculação
do Fisco ao critério utilizado (mesmo em relação a outros fatos geradores, ainda
não objeto de lançamento), até que seja “introduzido” (não se diz como) o novo
critério. Talvez tenha querido também expressar a proteção do indivíduo que
obteve do Fisco uma resposta favorável num processo de consulta. Porém, a
redação precária (e o entrechoque com o art. 100, parágrafo único) deixou pelo
caminho um rosário de dúvidas.4

4 Direito tributário brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. pp. 381-382
Fl. 21494
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51
De fato, a se adotar a interpretação mais restrita, a utilização pelo Fisco de critério
jurídico equivocado em um lançamento criaria, em favor do sujeito passivo, um salvo-conduto em
relação a todos os fatos geradores posteriores, já que seria necessário que a autoridade fiscal
externasse a sua mudança de critério jurídico, para que, só então, pudesse aplicar, aos fatos
geradores posteriores a tal exteriorização, o novel critério.
Inexiste, porém, qualquer previsão legal acerca de qual seria o meio pelo qual a
autoridade fiscal deveria realizar a publicização ao sujeito passivo de sua mudança de critério
jurídico. Ou seja, ter-se-ia a perpetuação da vedação ao Fisco, em relação ao sujeito passivo
específico, ainda que estivesse, concomitantemente, aplicando o novo critério jurídico a todos os
demais sujeitos passivos.
O disparate de tal interpretação é evidente.
Obviamente que a melhor hermenêutica é aquela que vincula a vedação do art. 146
à atividade revisional de que trata o art. 145 do CTN, conforme já exposto.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, em Acórdão submetido ao regime
do artigo 543-C do antigo CPC, no sentido de que o art. 146 trata da impossibilidade de revisão do
lançamento realizado com erro de direito, conforme trecho da ementa a seguir:
5. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149,
inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a
impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário.
6. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos
fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável,
máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146,
do CTN, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência
de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela
autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser
efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido
posteriormente à sua introdução".
7. Nesse segmento, é que a Súmula 227/TFR consolidou o entendimento de que
"a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de
lançamento".5
No mesmo sentido, a seguinte decisão da Segunda Turma da mesma Corte, que
vincula o dispositivo normativo em questão à revisão do lançamento:
3. Em virtude do princípio de proteção à confiança, o art. 146 do Código
Tributário Nacional impede a revisão do ato administrativo de lançamento
tributário em desfavor do contribuinte pela alteração dos critérios jurídicos
empregados pela autoridade administrativa "em relação a um mesmo sujeito

5 Recurso Especial no 1.130.5454 - RJ, Primeira Seção, Relator Ministro Luiz Fux, julgado em 09/08/2010, DJe
22/02/2011.
Fl. 21495
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passivo". Ou seja, a autoridade administrativa não poderia adotar novos critérios,
ou dar interpretação diversa à norma tributária que institui o tributo, para o fim
de determinar a ocorrência de fato gerador e mensurar a obrigação principal,
quando já existe uma situação jurídica consolidada, cuja estabilidade deve ser
resguardada. A alteração do lançamento somente afigura-se legítima acaso
constatado erro de fato, consistente na inexatidão de dados fáticos, atos ou
negócios que dão origem à obrigação tributária.6
O CARF também já reconheceu os limites para a aplicação do art. 146 do CTN,
conforme defendido acima, inclusive, em relação à mesma operação societária tratada no
lançamento anterior, como no caso sob julgamento:
ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 CTN. INEXISTÊNCIA. DIFERENTES
FATOS GERADORES. ANOS-CALENDÁRIO DIVERSOS.
O artigo 146 do CTN não engessa a atividade do fisco quanto a diferentes fatos
geradores, mesmo que referentes à mesma operação societária. Assim, tal
dispositivo não impede que as autoridades fiscais possam lavrar um auto de
infração referente a um ano-calendário sob determinado fundamento e, para o
ano-calendário seguinte, alegar outro fundamento para uma nova autuação
No caso concreto, ademais, o reconhecimento de contradição por parte da
autoridade julgadora parte de interpretação equivocada dos fatos tratados nos processos
administrativos que cuidam dos lançamentos realizados em relação ao sujeito passivo.
Em ambos os processos, há a acusação da ausência de efetiva participação da
Braskem Inc. nas operações de importação realizadas pela Braskem S.A. E houve, assim, a glosa
das despesas com variações cambiais relacionadas aos pagamentos de tais operações.
No processo administrativo no 13502.722223/2017-79, contudo, como não houve
margem de lucro aplicada pela Braskem Inc. não houve a glosa de custos na Braskem S.A. Pelo
contrário, tal ausência foi entendida como um dos indícios a sustentar a ausência de efetiva
participação da subsidiária nas importações em questão.
No presente caso, de outra parte, sem se afastar da acusação original de simulação,
a inclusão de margem de lucros pela Braskem Inc. resultou em uma nova infração (glosa de
custos), que não podia ser ignorada pela autoridade fiscal, no exercício de atividade plenamente
vinculada.
Finalmente, mais um equívoco cometido pelos julgadores a quo, foi considerar que
não houve, no lançamento, a redução proporcional do reflexo do lucro da Braskem Inc. na
autuada, por força das regras de Tributação em Bases Universais (TBU).
Tais cálculos constam, expressamente, no item 3.4.7.1 do TVF, inclusive,
considerando os valores decorrentes da denúncia espontânea realizada pela autuada.

6 EDcl no Recurso Especial no 1.174.900 - RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 03/05/2011, DJe
09/05/2011.
Fl. 21496
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53
E aqui, ao contrário do alegado pela Braskem S.A, na Impugnação, não foram
desconsiderados os prejuízos apurados pela Braskem Inc. em anos anteriores. Eles foram
considerados nos exatos termos que resultaram da referida denúncia espontânea.
4.6 DA APLICAÇÃO DOS AJUSTES DE PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA
Neste ponto, o teor da decisão é ainda mais confuso e lacônico:
O interessado sustenta que a INC aplicava as regras de tributação em bases
universais ("TBU"), pelo método PCI, de preços de transferência.
Não há prova de que o referido método tenha sido aplicado, mas a tese, sem
dúvida, é correta, apesar do TVF não tratar do tema.
Argumento procedente.
Ora, como reconhecido pelos julgadores a quo, não se tratou no TVF acerca de
ajustes de preços de transferência. E, na Impugnação, a Braskem S.A, apenas, alega que teria
realizado os referidos ajustes com base método PCI. Assim, acaso relevante tais ajustes para
eventual correção nas bases de cálculo do lançamento, seria o caso de se reconhecer que a
autuada não apresentou as provas hábeis e idôneas da sua alegação.
Contudo, cabe apontar que, no lançamento, foram desconsiderados os preços
praticados e a margem de lucro apurada pela Braskem Inc., bem como os custos correspondentes
contabilizados pela Braskem S.A. Neste sentido, não há a menor relevância na alegação da
autuada, posto que, tenham sido ou não, adotados valores com base no PCI, estes foram
neutralizados nos cálculos realizados pela autoridade fiscal. No mais, a autuada não fez prova de
que algum ajuste de preço de transferência tenha deixado de ser considerado nas referidas
apurações.
Na Impugnação, a Braskem S.A ainda alegava que haveria erro nos cálculos da
autoridade fiscal, uma vez que teria desconsiderado o fato de que as importações realizadas pela
Braskem Inc. teriam sido realizadas “com incoterm FOB (sem a inclusão do frete)”, enquanto as
vendas desta última para a sua controladora teria se dado “com incoterm CFR (com a inclusão do
frete)”.
De fato, o exame dos documentos juntados aos autos comprova a alegação da
autuada. Da análise das invoices juntadas à fl. 3.695, bem como das provas apresentadas às fls.
15.095/15.197, verifica-se que, quase sempre que houve custo a glosar, conforme demonstrativo
de fls. 200/210, a comparação se deu entre valores FOB e CFR (para as invoices 390, 402, 404, 410,
414, 419, 424, 428, 441, 443, 456, 457, 458, 466, 470, 494, 497, 499, 503, 507, 509, 510, 513, 527,
528, 545, 547, 561, 573, 583, 605, 660 e 664, não houve questionamento da autuada nem
apresentação de provas).
Nesse sentido, o custo a ser glosado deve ser reduzido, para expressar, tal qual
requerido na Impugnação, a diferença entre os valores FOB das operações.
Fl. 21497
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Tal fato, porém, constitui mero equívoco de cálculo da autoridade fiscal, não
possuindo o condão de afastar a constatação de elevação indevida de custos, nem de macular
irremediavelmente o lançamento.
4.7 DA SIMULAÇÃO
Chegando-se ao cerne da discussão travada nos presentes autos, concluiu-se, na
decisão de piso, que a acusação de simulação sustentada pela autoridade fiscal seria
improcedente. Foram as seguintes as razões apontadas pelos julgadores:
A acusação de simulação envolvendo IRPJ e CSLL, na grande maioria dos casos
possui as seguintes característcas:
1 - em empresas de grande porte: operações societárias visando “criar” deduções
de amortização de ágio, nas quais ocorre (I) a criação de uma empresa “de
fachada” ou a utilização e “preparação” de uma empresa “de prateleira” -
“empresa-veículo” -, em geral, um pouco antes da ocorrência do fato gerador; (II)
a realização de um grande negócio jurídico e/ou uma ou mais operações
societárias em seqüência, utilizando a “empresa-veículo”; (III) finalização com
uma situação semelhante à que havia antes, na qual a “empresa-veículo” deixa de
existir, resultando em “ganho fiscal”; ou,
2 - em empresas de menor porte: “compras” Notas Fiscais “frias” emitidas por
empresas “de fachada”, para simular custos ou despesas inexistentes e/ou para
justificar como legítimas as saídas de recursos “desviados” da empresa.
Como se vê, o motivo da simulação, nestes casos, é obter o “ganho fiscal”, o que
não existe neste caso, em que a aplicação das regras da TBU é obrigatória, bem
como a tributação do lucro disponibilizado no exterior.
Assim, a acusação de simulação não se sustenta, pois:
1 - as importações existiram e foram pagas;
2 - nada impede, mesmo no Brasil, que uma empresa opere sem empregados;
3 - nada impede, nas Ilhas Cayman, que uma empresa tenha como endereço uma
caixa postal;
4 - o preço praticado pelo interessado em uma transação comercial com uma
empresa vinculada, como a INC, deve, necessariamente, ser submetido aos
ajustes de “Preços de Transferência” (Tributação em Bases Universais - TBU),
sendo certo que tais regras vigoram no Brasil desde a MP no 478, de 2009;
5 - a RFB aceitou como idônea a documentação da INC, nas importações;
6 - a INC não é uma empresa nova, pois foi criada em 1988, estando sob controle
do interessado desde 2005 (conforme o TVF, às fls. 125 e 126), de modo que
tampouco é uma empresa “de prateleira”;
7 - não há motivo visível para simular.
Fl. 21498
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Portanto, há que se concluir pela inexistência de simulação, neste caso.
Argumentos procedentes.
Em sentido contrário, considero que a diligente e profunda investigação realizada
pela autoridade fiscal conseguiu reunir um conjunto extremamente robusto de provas no sentido
de que jamais houve qualquer interveniência efetiva por parte da Braskem Inc. nas operações de
importação supostamente realizadas entre ela a sua controladora, a pessoa jurídica autuada.
Observe-se que a prova a cargo do Fisco, conforme apontado nas premissas do
presente voto, era de muito maior dificuldade. No entanto, houve profusão de elementos
coletados e extremamente bem relacionados.
À autuada, de outra parte, cabia tão-somente apresentar provas da efetiva
existência da Braskem Inc. e da sua efetiva participação nas operações de importação. Nenhuma
dificuldade haveria nisso, acaso as referidas operações não tratassem de mera simulação. Como
bem destacou a autoridade fiscal, em relação à pessoa jurídica que sucedeu a Braskem Inc. nas
operações realizadas pela autuada (a Braskem Netherland B.V.), facilmente, houve a comprovação
da materialidade dos fatos.
Quanto aos fundamentos elencados pelas autoridades julgadoras para concluir pela
inexistência de simulação, cabe comentar que, em primeiro lugar, houve sim “ganho fiscal” para a
Braskem S.A. Recorde-se que, em um primeiro momento, nenhum lucro apurado pela Braskem
Inc. havia refletido na autuada, em decorrência das regras de TBU, uma vez que havia vultosos
prejuízos na controlada. Após a denúncia espontânea, na qual se reconheceu a artificialidade de
boa parte dos referidos prejuízos, houve o reflexo de algum lucro, mas permaneceu a existência
de “ganho fiscal”, como apurado no lançamento, pelo expurgo dos efeitos das operações
simuladas.
Quanto aos demais argumentos,
1 – há robusta prova indiciária de que as operações envolvendo a Braskem Inc. não
existiram. As importações efetivamente existentes e pagas foram aquelas realizadas diretamente
pela autuada, de modo que correta a exclusão dos efeitos (lucros e custos) decorrentes da
interposição simulada da subsidiária;
2 – não se contestou, no lançamento, a existência de empresa sem empregados.
Buscou-se a comprovação de quem tinham sido os agentes que praticaram as atividades de
Braskem Inc. Houve a reunião de inúmeras provas de que empregados da Braskem S.A e de outras
empresas do grupo econômico agiram em nome da subsidiária e a autuada não apresentou prova
hábil a afastar tal constatação;
3 - não se contestou, no lançamento, o fato isolado de que a Braskem Inc. era
sediada em uma caixa postal. Houve a reunião de inúmeras provas da efetiva ausência de atuação
da referida pessoa jurídica nas operações de importação realizadas pela Braskem S.A e a autuada
não apresentou prova hábil a afastar tal constatação;
Fl. 21499
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4 – a autuada não apresentou prova de que realizou ajustes de preços de
transferência. Os preços praticados pela Braskem Inc. na operação com a autuada, sua margem de
lucro e os correspondentes custos na Braskem S.A foram desconsiderados, de modo que
irrelevante, para o presente lançamento, se tais ajustes existiram. Não houve, a princípio, reflexo
dos lucros apurados pela Braskem Inc. em decorrência das operações de importação e venda à sua
controladora, pois consumidos por prejuízos artificiais apurados por aquela pessoa jurídica. Os
reflexos, posteriormente, reconhecidos foram inferiores àqueles apurados após a desconsideração
das operações simuladas;
5 – o fato de não haver sido detectada irregularidade nas importações, em outros
procedimentos fiscais realizados pelo Fisco, em especial com outros escopos e em relação a outros
períodos de apuração, não invalida as constatações realizadas nos presentes autos, e
comprovadas por significativo acervo probatório;
6 – o fato de a Braskem Inc. ter sido criado há bastante tempo não é relevante e
hábil, por si só, para afastar a comprovação de que não houve a sua atuação efetiva nas supostas
operações de importação realizadas entre ela e a pessoa jurídica autuada;
7 – há evidente motivo para a simulação realizada pela Braskem S.A, na medida em
que ensejou aumento artificial dos seus custos e de suas despesas com variações cambiais
passivas.
Das razões apresentadas pela PGFN, cabe mencionar trecho que reproduz descrição
feita por Alberto Xavier acerca da simulação da interposição de pessoas jurídicas em operações
internacionais:
“(i) O fato de as empresas intermediárias serem sociedades off-shore localizadas
em paraísos fiscais, onde é corrente a prática das “centrais de refaturamento”
(reinvoicing centers);
(ii) Tais sociedades intermediárias não terem instalações próprias, corpo
operacional efetivo, funcionando em escritórios de prestadores de serviços;
(...)
(v) As mercadorias serem objeto de remessa física direta para os importadores
finais, sem transitar pelas intermediárias;
(vi) Os documentos das empresas controladas serem emitidos no Brasil e
oriundos
de
funcionários
da
empresa
brasileira,
mandatários
das
“intermediárias”, que não teriam recebido remunerações destas, mas somente
da empresa brasileira.
(...)” (grifos acrescidos)
A descrição se aplica, perfeitamente, à situação apurada e comprovada pela
autoridade fiscal.
Fl. 21500
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Como apontado, também, nas razões da PGFN, há precedentes do CARF, em
situações similares, reconhecendo a inexistência da intermediação da subsidiária situada no
exterior, conforme ementas abaixo:
OMISSÃO
DE
RECEITAS.
OPERAÇÃO
DE
EXPORTAÇÃO
PARA
PESSOAS
VINCULADAS. INEXISTÊNCIA. INTERMEDIAÇÃO ARTIFICIAL.
As provas constantes dos autos evidenciam a ausência de efetividade das
operações realizadas entre controladora e controlada, em que não ocorreu de
fato nenhuma intermediação, mas mero ato simulado. Não há racionalidade
logística ou econômica nas operações realizadas com a pessoa jurídica vinculada,
a não ser a de retirar parte da receita auferida por pessoa jurídica nacional para
estrangeira situada em país de tributação mais benéfica. (Acórdão no 1401-
002.182, de 21 de fevereiro de 2018, Relator Daniel Ribeiro Silva)
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009
EXPORTAÇÕES EFETUADAS PARA EMPRESA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO
ECONÔMICO. EXPORTAÇÃO IDÊNTICA PARA O COMPRADOR FINAL. FALTA DE
COMPROVAÇÃO. SUBFATURAMENTO. TRIBUTAÇÃO DA RECEITA OMITIDA.
Consideram-se inexistentes as exportações efetuadas por empresa nacional para
empresa do exterior, pertencente ao mesmo grupo econômico, quando esta
última, concomitantemente, efetua operações de exportações idênticas para o
comprador final, sem que tenham sido devidamente comprovadas as etapas das
negociações correspondentes. Reduzindo-se as exportações pretensamente
concomitantes a uma só exportação, fica caracterizado o subfaturamento das
operações de exportação efetuadas pela empresa nacional, e a consequente
omissão das correspondentes receitas. A tributação das receitas omitidas é
resultante da diferença entre o montante efetivamente pago pelo destinatário
final e o apropriado contabilmente pela fornecedora do produto (a empresa
nacional). (Acórdão no 1201-002.286, de 24 de julho de 2018, Redator designado
Paulo Cezar Fernandes de Aguiar)
De toda a análise e por todas as razões já apresentadas no presente voto, considero
suficientemente comprovada a existência de simulação nas operações de importação
supostamente realizadas entre a Braskem Inc. e a pessoa jurídica autuada.
4.8 DA DECADÊNCIA EM RELAÇÃO AOS FATOS GERADORES OCORRIDOS EM 2014
Na decisão de primeira instância, houve o reconhecimento da decadência do direito
de se constituir os créditos tributários relativos ao ano-calendário de 2014, uma vez que não teria
sido comprovada a ocorrência de simulação, de modo que o prazo decadencial se contaria na
forma do art. 150, §4o, do CTN.
De fato, o Código Tributário Nacional prescreve, para os lançamentos por
homologação (ou seja, aqueles em que a Lei prevê o pagamento antecipado dos tributos), a
Fl. 21501
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contagem do prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários,
na forma prescrita no seu art. 150, §4o, a saber, a partir da ocorrência do fato gerador. In verbis:
"Art. 150. (...)
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se
tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente
extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação."
De outra parte, a contagem do prazo decadencial se dará nos moldes do art. 173, I,
do CTN, isto é, a partir do "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado", na presença de dolo, fraude ou simulação, ou, ainda, caso inexista a confissão
ou o pagamento antecipado por parte do sujeito passivo.
Tal posicionamento restou consagrado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça,
por meio de julgamento do Resp n° 973.733/SC (Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12/08/2009, DJe
18/09/2009), julgado sob a sistemática do artigo 543-C, do antigo CPC (e de observância
obrigatória pelos órgãos do CARF, por força do disposto no art.98, parágrafo único, inciso II, alínea
b), do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 2023), cuja
ementa se transcreve:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA
DE
PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO
CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do
contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira
Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ
25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,
julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux,
julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco
regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do
direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos
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casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o
contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi,
"Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo,
2004, págs. 163/210).
3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo
disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato
imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação,
revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos
previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de
desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no
Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.
91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva, 2004,
págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no
Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).
5. In casu, consoante assente na origem:
(i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por homologação;
(ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições
previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos
imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994;
e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em
vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o
lançamento de ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (Destacou-se
No caso sob análise, houve o reconhecimento da existência de simulação, de modo
que a contagem do prazo decadencial deve ser realizada na forma do referido art. 173, inciso I, do
CTN.
Deste modo, tratando-se de fatos geradores ocorridos em 2014, o transcurso do
referido prazo somente se iniciou em 1o de janeiro de 2016, de modo que, à data da ciência (28 de
dezembro de 2020), não teria ocorrido ainda a decadência.
4.9 DA ELEVAÇÃO INDEVIDA DO CUSTO
Os julgadores de primeira instância concluíram pela inexistência de indevido
aumento dos preços da Braskem Inc. praticados com a autuada, e, consequentemente, pela
improcedência da glosa de custos realizadas no lançamento de ofício, acaso desconsiderada a
ocorrência de decadência.
Fl. 21503
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Foram os seguintes os fundamentos adotados:
O interessado alega que a INC não aumentou seus preços indevidamente, pois:
1 - o lucro da INC foi tributado no Brasil, de forma que o suposto aumento
artificial do seu custo não prejudicou o Fisco;
2 - aplicou o método “Preço sob Cotação na Importação“ (PCI), na apuração de
preço de transferência;
3 - o cálculo da suposta margem de lucro da INC está errado, pois não considera
se o frete está ou não incluído no preço.
Os argumentos são procedentes, pois salvo prova robusta de fraude, inexistente
neste caso, as regras de Preços de Transferência devem prevalecer em caso de
importação efetuada por meio de empresa vinculada, de modo que a tributação
decorrente das glosas de custos do ano-calendário de 2014 deveria ser
exonerada, caso não tivesse sido reconhecida a ocorrência da decadência.
Os fundamentos em questão já foram afastados em outros momentos deste voto,
quando se demonstrou que a aplicação da Tributação em Bases Universais e dos ajustes de preços
de transferência (não comprovados nos autos), não impacta, em nada, as conclusões fiscais e a
apuração realizada no lançamento de ofício.
Em sentido diverso, considerou-se comprovada a existência de simulação e a
indevida majoração dos custos da autuada, além de inexistente a decadência do direito do Fisco.
Com razão, neste aspecto, os argumentos apresentados pela PGFN:
O móvel da autuação não foi a incorreção dos valores praticados (pela aplicação
do mecanismo de Preços de Transferência), mas sim a falta de efetividade da
intermediação da BRASKEM INC nas operações em foco, diante das características
dessa empresa e da realidade apurada das negociações.
[...]
Trata-se de simulação, cujo tratamento não se resolve mediante aplicação da
legislação de preços de transferência, que cuida de EFETIVAS negociações entre
partes vinculadas.
Na presente auditoria, a análise do valor praticado teve relevância apenas depois
de fixada a constatação de inexistência efetiva de comercialização/negociação por
BRASKEM INC e soma-se a questão da manipulação das datas de pagamento, os
dois mecanismos utilizados para viabilizar a transferência de lucros da empresa
brasileira para a controlada sita no paraíso fiscal. Assim, evidencia-se que regras
sobre precificação não bastam para solucionar a situação posta a exame.
A existência de regras relativas a preços de transferência não desautoriza
investigações que possam levar à constatação fática daquilo que a Lei busca
reprimir por presunção, isto é, tratando-se de importações, a constatação de
eventuais operações simuladas e artificiais entre partes relacionadas.
Fl. 21504
DF CARF MF
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Assim, as verificações empreendidas pela Fiscalização não são suscetíveis de
substituição pelas regras de preço de transferência, i.e., a eventual adequação
dos preços praticados pela contribuinte às regras de preços de transferência não
abrange definição sobre a regularidade das operações em todos os seus
aspectos.
Neste sentido, deve ser dado provimento parcial ao Recurso de Ofício para
restabelecer as exigências relativas a tal parcela do lançamento, excetuados os montantes
derivados de erro no cotejo entre os valores FOB e CFR constantes das invoices, conforme relatado
no item 4.6 do presente voto.
A seguir, são apresentados os valores apurados, a partir das provas constantes dos
autos, que implicam restabelecimento parcial dos valores glosados em relação aos anos-
calendários de 2014 e 2015 e restabelecimento total das glosas referentes ao ano de 2016, para o
qual não houve questionamento e comprovação de erro da autoridade fiscal:

VALOR LANÇADO E
EXONERADO PELA DRJ
VALOR A SER
RESTABELECIDO
2014
241.178.353,35
158.090.903,54
2015
134.500.249,00
83.728.892,77
2016
10.374.991,22
10.374.991,22

4.10 DAS GLOSAS DE VARIAÇÕES CAMBIAIS PASSIVAS
No Acórdão a quo, a acusação referente a indevido aumento de despesas com
variações cambiais passivas foi afastada, a partir dos argumentos adiante reproduzidos:
O interessado alega que a fiscalização validou apenas a variação cambial incorrida
até a data do vencimento da fatura emitida pelo fornecedor da INC, desprezando,
assim, os reais valores dos pagamentos realizados à INC, sob as seguntes
alegações:
1 - a INC representaria uma “interposição fraudulenta de pessoa jurídica”
realizada pelo interessado; e,
2 - teria havido manipulação na escolha das datas de pagamento, visando
diminuir o lucro tributável do interessado.
Como foi afastada a tese de simulação, há que se afastar, também, por
decorrência, a tese de “interposição fraudulenta de pessoa jurídica”.
Quanto à suposta manipulação na escolha de datas de pagamento, cabe apenas
lembrar que a adoção do regime de caixa para apropriação da variação cambial
tem amparo legal.
Fl. 21505
DF CARF MF
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Ou seja: mesmo que se provasse que o interessado efetuou os pagamentos à INC
nas datas que lhe eram mais convenientes, nada haveria de ilegal nisso.
Aliás, a cotação do dólar no futuro é muito imprevisível, como mostra o
interessado:
[...]
Portanto, a tributação decorrente da glosa das exclusões das variações cambiais
passivas também deve ser exonerada.
Aqui, a contrario sensu da decisão recorrida, tendo sido ratificada a acusação se
simulação, cabe reconhecer a validade da constatação de “interposição fraudulenta de pessoa
jurídica”.
Desta forma, correto o entendimento da autoridade fiscal que considerou como
dedutível, apenas, “a variação cambial incorrida até a data do vencimento da fatura emitida pelo
fornecedor” da Braskem Inc.
É que, a partir da referida data, houve a artificial manipulação por parte da pessoa
jurídica autuada, que deliberadamente retardou a liquidação financeira das operações simuladas
de importação realizadas junto à sua subsidiária, de modo a “inflar” as despesas com variação
cambial.
Eis a síntese da acusação fiscal, contida no TVF:
Preliminarmente, consoante menção anterior, cumpre destacar que a Braskem
S.A optou pelo reconhecimento das variações cambiais, para fins tributários, no
momento da liquidação financeira da operação (regime de caixa).
Ressalta-se, como premissa da análise realizada, o entendimento da Braskem S.A
que a emissão de Invoices intragrupo realizadas pela Braskem Inc. refletiam as
condições das operações de importação de insumos, correspondendo a
verdadeiros contratos individuais, diante da ausência de formalização de contrato
global para as transações.
Influenciado pelos princípios observados, intimou-se a Braskem S.A a apresentar
todas as Invoices emitidas, além de conhecimentos de embarque correlatos e
contratos de câmbio referentes à liquidação financeira das operações intragrupo
que realizou junto a Braskem Inc., com efeitos na variação cambial deduzida no
ano-calendário 2015.
Em resposta às intimações fiscais, a Braskem S.A exibiu 132 (cento e trinta e duas)
Invoices emitidas pela Braskem Inc., entre 2013 e 2015, além dos demais
documentos requeridos, que foram liquidadas, em sua maioria (cerca de 80%),
após a data de vencimento prevista nas faturas gerando uma enorme dedução
com variação cambial intragrupo na Braskem S.A, no valor aproximado de R$
646.000.000 (seiscentos e quarenta e seis milhões de reais), referente ao ano-
calendário em epígrafe.
Fl. 21506
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63
Inicialmente, considerando 124 (cento e vinte quatro) operações realizadas,
observou-se que o produtor do insumo emitia Invoices em favor de tradings com
prazo de vencimento variando entre 15 (quinze) e 30 (trinta) dias após o
embarque das mercadorias ao Brasil, consoante demonstrativo exemplificativo
abaixo:

Posteriormente, as referidas tradings emitiam novas Invoices em favor da
Braskem Inc., subsidiária integral da Braskem S.A, sediada nas Ilhas Cayman,
agregando uma margem de cerca de 2% (dois por cento) nas operações
realizadas, além da extensão do prazo de pagamento em 360 (trezentos e
sessenta) dias após o embarque dos insumos, conforme diagrama exemplificativo
abaixo:

Nesta etapa da transação comercial, muito similar a uma operação financeira,
observou-se que a Braskem Inc. realizava os pagamentos pelas aquisições
simuladas na data prevista nas Invoices, demonstrando cabalmente que o grupo
econômico já detinha disponibilidade para liquidar as transações, caso tivessem
ocorrido diretamente entre Braskem S.A e tradings ou produtores, consoante
excertos abaixo:
[...]
Ressalta-se que, em alguns casos, as operações simuladas realizadas pela Braskem
Inc. junto as tradings, terceiras independentes, segundo afirmação da Braskem
S.A, foram liquidadas antecipadamente à data prevista nas Invoices emitidas
com a obtenção de descontos.
Na última etapa das aquisições de insumos aqui analisadas, a Braskem Inc.
refaturava a Invoice anterior em favor da Braskem S.A com elevada margem de
lucro agregada (10,52%, na média) e oferecimento de 360 (trezentos e sessenta)
dias de prazo após o embarque das mercadorias para pagamento (mesmo prazo
recebido para liquidação na etapa anterior), consoante diagrama abaixo:
Fl. 21507
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Pode-se constatar, em função dos documentos analisados, que a Braskem Inc.
funcionava como um caixa em dólares da Braskem S.A no exterior, não suscetível
a variação cambial, na medida em que tinha o dever de pagar às tradings, mas, ao
mesmo tempo, o direito de receber, por um valor ainda maior, em face da
terceira etapa das transações realizadas junto a controladora brasileira.
Traduzindo, no caso concreto do exemplo acima disposto, a Braskem Inc. tinha o
dever de pagar a DB Energy, no dia 30 de abril de 2015, o valor de U$
21.295.390,46 (vinte e um milhões, duzentos e noventa e cinco mil, trezentos e
noventa dólares e quarenta e seis centavos), e, ao mesmo tempo, em face do
refaturamento para o Brasil, o direito a receber da Braskem S.A o montante de U$
22.925.422,02 (vinte e dois milhões, novecentos e vinte e cinco mil, quatrocentos
e vinte e dois dólares e dois centavos).
No entanto, o planejamento montado para a Braskem Inc. funcionar como um
canal de passagem de recursos oriundos do Brasil previu uma alternância no
procedimento em casos de alta do dólar frente ao real, consubstanciada nos
atrasos intencionais da liquidação das operações simuladas intragrupo, cuja
consequência foi a elevação ilícita da variação cambial passiva, no ano-calendário
2015, senão vejamos.
Considerando a nulidade da intermediação envolvendo a Braskem Inc. nas
aquisições de insumos no exterior efetivadas pela Braskem S.A, teríamos o cálculo
da variação cambial a ser registrada no Brasil levando-se em conta a data da
liquidação financeira junto aos produtores ou tradings, conforme os casos abaixo
detalhados:

Fl. 21508
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65
Então, voltando ao caso concreto, consoante indicação anterior, sabe-se que a
Braskem Inc. liquidou, em 30 de abril de 2015, o passivo registrado pela aquisição
simulada da nafta junto a DB Energy.
Entretanto, apesar da Invoice emitida pela Braskem Inc. em favor da Braskem S.A
indicar o vencimento da operação no mesmo dia 30 de abril de 2015, a
companhia brasileira só liquidou o passivo em 15 de janeiro de 2016, com 260
(duzentos e sessenta) dias de atraso, sem juros ou penalidades, cuja consequência
foi a geração de despesa intragrupo com variação cambial marginal de R$
10.454.838,67 (dez milhões, quatrocentos e cinquenta e quatro mil, oitocentos e
trinta e oito reais e sessenta e sete centavos), consoante demonstrativo abaixo:
[...]
Esta rotina de pagamento de passivo intragrupo com atraso deliberado, entre
outras, oriunda de operações de comércio internacional simuladas, possibilitou,
no período de 2012 a 2016, a redução do lucro tributável da Braskem S.A, por
meio da variação cambial indevida, sem contrapartida no exterior, sobretudo
porque as transações ocorridas entre a Braskem Inc. e as tradings ou produtores
eram realizadas em moeda estrangeira, no valor aproximado de R$
4.100.000.000,00 (quatro bilhões e cem milhões de reais), conforme
demonstrativo abaixo:
[...]
Considerando a afirmação da Braskem S.A, acerca da emissão de Invoices e sua
condição para refletir os negócios efetivados, constatou-se que houve quebra de
contrato nas liquidações atrasadas ocorridas em 104 (cento e quatro) operações
intragrupo ou 79% (setenta e nove por cento) do total analisado.
Devido à inexistência de Contrato de Compra e Venda de insumos envolvendo
Braskem S.A e Braskem Inc., no período de 2013 a 2015, além da ausência de
qualquer informação nas Invoices intragrupo emitidas acerca das penalidades por
atraso no pagamento, por exemplo, intimou-se a companhia brasileira, por meio
do Termo de Intimação Fiscal no 0006 (30/05/19), a informar se havia cobrança de
juros ou encargos nos casos de mora na liquidação das transações.
Em resposta a intimação fiscal retro (06/06/19), a Braskem S.A informou que não
havia qualquer admoestação por atraso nos pagamentos realizados a Braskem
Inc., conforme excerto abaixo:
[...]
O fato de não haver penalidades pelo descumprimento das regras dos contratos,
representados pelas Invoices intragrupo emitidas, possibilitou a Braskem S.A a
escolha do momento para a liquidação das transações comerciais, em geral com
taxas de câmbio mais altas em relação ao vencimento previsto, que propiciasse a
maior variação cambial a ser incorrida, reconhecida pelo regime de caixa, sendo,
portanto, a dedução previamente conhecida e manipulável.
Fl. 21509
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Uma vez que desde 2012, segundo evidenciação no demonstrativo no 31, à fl. 121,
logo acima, a Braskem S.A registrou elevadas despesas com variação cambial,
redutoras do lucro tributável anual, intimou-se a companhia brasileira, por meio
do Termo de Intimação Fiscal no 0006 (30/05/19), a informar se foram utilizados
mecanismos de cobertura financeira visando à proteção das operações realizadas
no exterior contra riscos de preços ou taxas.
Em resposta a aludida intimação fiscal, a Braskem S.A informou que não contratou
qualquer instrumento de proteção contra a variação cambial, por exemplo,
conforme excerto abaixo:
[...]
Como se vê, mesmo com diversas perdas cambiais ocorridas nas operações de
importação de insumos, registradas desde 2012, envolvendo sua subsidiária
integral Braskem Inc., a Braskem S.A não buscou quaisquer instrumentos de
proteção para prevenir os efeitos da variação de taxas no resultado de 2014 e
2015, por exemplo.
Do todo acima exposto, e, considerando-se que a Braskem S.A controlava o
momento da liquidação do passivo com a subsidiária Braskem Inc., pela aquisição
de nafta e outros insumos no período de 2015, e, consequentemente conhecia
previamente a despesa cambial a ser incorrida, concluiu-se que deliberadamente
a companhia optou por não se proteger de tais prejuízos no exercício.
Aliás, essa conduta converge com o desejo aparente de incorrer em prejuízo fiscal
no período em comento, por meio de ajustes a título de variação cambial passiva,
sem contrapartida no exterior, e manutenção de lucro contábil para distribuição
aos acionistas, como registrado no ano-calendário 2015.
Ressalta-se que, no entendimento desta Auditoria, não pode prosperar o
argumento da imprevisibilidade da variação cambial, como dito alhures,
sobretudo porque o reconhecimento da dedução ocorre com o pagamento
intragrupo das obrigações no momento escolhido pela Braskem S.A (regime de
caixa), mormente não existir penalidades contratuais nos casos de atrasos, por
exemplo.
Ademais, também não merece acolhida a alegação da ocorrência de maior
dispêndio financeiro em “reais” no momento da liquidação das operações de
importação intragrupo com apreciação da moeda estrangeira, devido ao fato dos
recursos continuarem dentro do grupo econômico (Braskem S.A Braskem Inc.),
podendo a qualquer tempo ser novamente convertidos em moeda local com a
diferença cambial a seu favor.
Tendo constatado que a intermediação ficta da Braskem Inc. nas operações de
aquisição de insumos no exterior realizadas pela Braskem S.A propiciava a
liquidação das transações intragrupo com atraso deliberado, sem quaisquer
penalidades, sempre em momentos de alta do dólar, cuja consequência era a
redução do lucro tributável no Brasil, devido a variação cambial, intimou-se a
Fl. 21510
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companhia brasileira, através do Termo de Intimação Fiscal no 0010 (15/08/19), a
informar o motivo da demora na liquidação financeira das operações de
importação de insumos realizadas.
Em resposta a intimação fiscal retro, exibida em 22 de agosto de 2019, a Braskem
S.A informou que os atrasos ocorriam devido a necessidade de manutenção de
caixa no Brasil, conforme se observa no excerto abaixo:
[...]
No entanto, tal explicação não condiz com a realidade encontrada por esta
Auditoria.
Analisando-se os documentos apresentados (Invoices; conhecimentos de
embarque, contratos de câmbio, entre outros) pela Braskem S.A, em resposta a
diversas intimações fiscais, verificou-se que, em 30 de junho de 2015, houve uma
antecipação de liquidação financeira relativa a 26 (vinte e seis) operações de
importação intragrupo de insumos, no valor aproximado de R$ 944.745.090,12
(novecentos e quarenta e quatro milhões, setecentos e quarenta e cinco mil,
noventa reais e doze centavos) ou U$ 304.501.092,67 (trezentos e quanto
milhões, quinhentos e um mil, noventa e dois dólares e sessenta e sete centavos).
Ora, não é razoável a companhia alegar que atrasou o pagamento de 104 (cento e
quatro) operações de importação intragrupo de insumos, entre o período de 2013
a 2015, mas, em junho de 2015, realizar antecipações de títulos vencíveis em 113
(cento e treze) dias, na média, conforme demonstrativo exemplificativo abaixo
Em face da ambiguidade dos argumentos apresentados pela Braskem S.A, no
contexto da necessidade de manutenção de caixa no Brasil em detrimento às
antecipações dos pagamentos referentes às operações intragrupo vencíveis,
observou-se, segundo informações obtidas na memória de cálculo referente à
variação cambial registrada em 2016, uma série de transações realizadas no
biênio 2014 e 2015 somente liquidadas a posteriori (Faturas no 414-Inc-042014-A;
417-Inc-042014; 418-Inc-052014 – A, entre outras).
Nessa conjuntura, aparentemente dúbia, a Braskem S.A foi devidamente
intimada, por meio do Termo de Intimação Fiscal no 0014 (03/10/19), a informar
por qual motivo as referidas operações de importação de insumos foram
liquidadas antecipadamente.
Em resposta a intimação fiscal (08/11/19), a Braskem S.A afirmou, genericamente,
que a Braskem Inc. também apresentou necessidade de caixa no período, razão
pela qual foi necessário a antecipação de pagamentos, conforme excerto abaixo:
[...]
O referido argumento trazido pela Braskem S.A, no cenário da geração de
elevadas despesas com variação cambial oriundas de atrasos na liquidação das
operações simuladas intragrupo, concomitante à antecipação de obrigações
vencíveis no futuro, reforçaram o entendimento desta Auditoria quanto a atuação
Fl. 21511
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da Braskem Inc. como um caixa em dólares da companhia brasileira mantido em
paraíso fiscal.
Outrossim, corroborando o entendimento acima esposado, verificou-se no Livro
Razão da Braskem Inc., apresentado pela Braskem S.A, em resposta ao Termo de
Reintimação Fiscal no 0001 (07/05/19), que apesar de ter havido antecipação no
pagamento realizado pela companhia brasileira (30/06/15) a subsidiária integral
só efetivou a liquidação financeira junto as tradings na data do vencimento
previsto nas Invoices (no exemplo acima, 18/12/15; 21/09/15 e 22/12/15), sendo
certo que tais recursos foram destinados para aplicação diversa ao que fora
explicitado pelas sociedades.
Fato curioso acerca das referidas operações financeiras ocorridas, foi a ausência
de desconto comercial nas faturas intragrupo liquidadas pela Braskem S.A antes
do vencimento, em desalinho ao que fora registrado nas transações envolvendo
as tradings terceiras, conforme descrição em negrito à fl. 118 do presente relato,
sendo certo que esta conduta só reforça a artificialidade das aquisições de
insumos envolvendo a companhia brasileira e sua subsidiária integral sediada nas
Ilhas Cayman.
Ao consolidar as diversas informações produzidas pela Braskem S.A, pode-se
perceber, então, que a companhia brasileira atrasava o pagamento das aquisições
simuladas realizadas junto a Braskem Inc., sem quaisquer penalidades,
ocasionando uma elevação substancial na variação cambial intragrupo incorrida.
[...]
Procurando entender mais profundamente os argumentos apresentados pela
Braskem S.A para atrasar os pagamentos intragrupo realizados, sobretudo porque
tal demora culminou em uma redução significativa do lucro tributável, foram
analisados diversos contratos de captação de recursos firmados pela companhia
brasileira, bem como a dinâmica das liquidações correlatas.
No dia 18 de novembro de 2011, a Braskem S.A firmou contrato de empréstimo,
identificado pelo no 31255, com sua subsidiária integral Braskem Europe B.V.,
atualmente denominada de Braskem Netherlands B.V., no valor de U$
36.000.000,00 (trinta e seis milhões de dólares), a ser liquidado em 18 de
novembro de 2019 (prazo de 8 anos).
Apesar da dívida intragrupo ainda estar vencível (prazo de vencimento em
18/11/19), a Braskem S.A, sociedade com dificuldades de caixa, razão pela qual
não pagava no vencimento as aquisições de insumos que realizava junto a
Braskem Inc., antecipou a liquidação do referido empréstimo no dia 24 de
setembro de 201549.
Ressalta-se que, no curso do ano-calendário 2015, foram liquidadas
antecipadamente diversas operações financeiras intragrupo contratadas pela
Braskem S.A (Contrato no 31711; 32106; 35903; 35954; 41848; 41852; entre
outros), envolvendo o montante aproximado de U$ 1.000.000.000, 00 (um bilhão
Fl. 21512
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de dólares), com efeitos significativos na variação cambial, demonstrando
inequívoca disponibilidade de caixa da companhia brasileira Tal constatação,
evidenciou cabalmente o desejo da Braskem S.A em atrasar os pagamentos
referentes às aquisições simuladas de insumos realizadas junto a Braskem Inc., no
triênio de 2013 a 2015, sobretudo porque não havia penalidades, cuja
consequência se materializava com a redução do lucro tributável da companhia
brasileira, por meio da variação cambial intragrupo, previamente conhecida, em
face da opção pelo reconhecimento no momento do pagamento.
Mesmo não restando dúvidas acerca da utilização dos atrasos nos pagamentos
intragrupo para a ocorrência de variação cambial passiva, e consequentemente, a
redução expressiva do lucro tributável da Braskem S.A, havia outro elemento a
corroborar a tese aqui trazida.
Conforme menção prévia, sabe-se que a Braskem S.A também importava insumos
diretamente das tradings, vencíveis durante todo o ano de 2015, cuja liquidação
das transações também concorreu para a redução do lucro tributável da
companhia brasileira, por meio de variação cambial, aqui não avaliadas,
consoante diagrama abaixo:

Ao analisar os pagamentos referentes às operações de aquisição de insumos
realizadas pela Braskem S.A junto as tradings (DB Energy, Standard Chartered,
Amazonia Trade, entre outras), no biênio 2014 e 2015, não foi possível verificar
sequer uma liquidação realizada fora do vencimento previsto nas Invoices
emitidas.
Aliás, pode-se observar nas operações em epígrafe a ocorrência de liquidações
antecipadas com desconto, conforme demonstrativo exemplificativo abaixo:
[...]
Esta constatação apenas corrobora a artificialidade das aquisições de insumos no
exterior envolvendo a Braskem S.A e a Braskem Inc. quando cotejadas com as
transações envolvendo partícipes não ligados ao Grupo Braskem, sendo certo que
os efeitos redutores no lucro tributável, consubstanciados no registro de variação
cambial passiva, conseguidos por meio dos atrasos na liquidação financeira das
operações simuladas ocorridas entre a controladora brasileira e sua subsidiária
integral, sediada nas Ilhas Cayman, são nulos, restando lícitos os negócios
extragrupo efetivados no período de 2013 e 2015.
O trabalho da autoridade fiscal e as conclusões dele decorrentes são irretocáveis.
Fl. 21513
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Todas as incongruências das alegações sustentadas pela pessoa jurídica autuada
foram bem explicitadas, deixando-se patente que o único objetivo do deliberado atraso na
liquidação das operações simuladamente realizadas entre a Braskem S.A e a Braskem Inc. era
majorar as despesas com variações cambiais da pessoa jurídica nacional.
Não se questiona, no lançamento, a possibilidade de a autuada adotar o regime de
caixa para apropriação da variação cambial, nem ainda se refuta a variabilidade da cotação das
moedas estrangeiras.
O relevante, porém, é que ficou demonstrada a simulação na atuação da Braskem
Inc. em operações de importação realizadas diretamente pela Braskem S.A, o que, somadas às
práticas adotadas pela autuada, no sentido de postergar deliberadamente a liquidação dessas
operações simuladas, convenientemente, majorou as suas despesas e, consequentemente,
reduziu as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Neste sentido, deve ser dado provimento ao Recurso de Ofício, para restabelecer
integralmente a exigência fiscal relacionada a tal infração.
4.11 DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO
4.12 DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA
4.13 DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS E BASES DE CÁLCULO
NEGATIVAS DA CSLL
4.14 DOS ERROS NA APLICAÇÃO DA TAXA SELIC
4.15 DA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO
No Acórdão a quo, ante o fato de a Impugnação ter sido considerada procedente,
não houve a apreciação acerca da imposição da multa de ofício no percentual qualificado.
Por igual modo, não houve o enfrentamento da atribuição de responsabilidade
tributária solidária. Veja-se o que ficou registrado, quanto a esta matéria:
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135, III, DO CTN.
Afastada a exigência, na íntegra, não há que se falar em responsabilidade
tributária.
Não foram, ainda, analisadas as alegações relacionadas a suposto direito da
autuada à compensação de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativa da CSLL por ela apurados;
bem como dos montantes a mesmo título apurados pela Braskem Inc..
Finalmente, deixaram de ser apreciadas as arguições de equívoco cometido pela
autoridade fiscal na aplicação de juros de mora com base na taxa Selic; e da inaplicabilidade da
incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício.
Deste modo, tendo havido, no presente julgamento, o restabelecimento parcial do
lançamento de ofício, cabe a devolução dos autos à instância a quo, para que haja a efetiva
Fl. 21514
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análise, a partir dos documentos de constituição do crédito tributário e dos argumentos de defesa
constantes das Impugnações apresentadas, das matérias que ficaram prejudicadas pelas
conclusões adotadas na decisão proferida.
É que, não tendo havido pronunciamento dos julgadores administrativos, o
enfrentamento dos temas, apenas, nesta instância, tiraria das partes o direito ao duplo grau de
jurisdição administrativo, com a possibilidade de insurgência contra as razões adotadas pelos
julgadores de primeira instância, pela via do Recurso Voluntário/de Ofício.
4 CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto pelo provimento parcial do Recurso de Ofício, para
restabelecer as exigências fiscais em relação à pessoa jurídica autuada, à exceção da parcela
decorrente do equivocado emprego do valor CFR para a apuração das glosas de custos, e
determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, para que
haja decisão em relação às matérias não apreciadas no julgamento anterior.
Assinado Digitalmente
Paulo Henrique Silva Figueiredo

Fl. 21515
DF CARF MF
Original