Tribunal: CARF
Processo: 36624.000923/2006-75
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANGELICA CAROLINA OLIVEIRA DUARTE TOLEDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-05
Data de publicação: 2025-10-06

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/03/1990 a 31/10/1992
NULIDADE. INTIMAÇÃO IRREGULAR. COMPARECIMENTO AO PROCESSO. SANEAMENTO DO VÍCIO.
O comparecimento do contribuinte supre as faltas ou irregularidades ocorridas nas intimações feitas sem observância das prescrições legais. Restou comprovada a ciência através do pedido de cópia do processo, sendo apresentada impugnação dentro do prazo legal, razão pela qual a mesma é tempestiva.
NULIDADE. AUSENCIA DOS REQUISITOS
Não é nulo acórdão que não contenha os requisitos de nulidade previstos no artigo 59 do Decreto no 70.235/1972.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
36624.000923/2006-75
ACÓRDÃO
2302-003.930 – 2a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
5 de dezembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
I FROMER CORPORATION INVESTIMENTOS E DESENVOLVIMENTOS
EMPRESARIAIS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/03/1990 a 31/10/1992
NULIDADE. INTIMAÇÃO IRREGULAR. COMPARECIMENTO AO PROCESSO.
SANEAMENTO DO VÍCIO.
O comparecimento do contribuinte supre as faltas ou irregularidades
ocorridas nas intimações feitas sem observância das prescrições legais.
Restou comprovada a ciência através do pedido de cópia do processo,
sendo apresentada impugnação dentro do prazo legal, razão pela qual a
mesma é tempestiva.
NULIDADE. AUSENCIA DOS REQUISITOS
Não é nulo acórdão que não contenha os requisitos de nulidade previstos
no artigo 59 do Decreto no 70.235/1972.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, por afastar a preliminar
de nulidade do acórdão de primeira instância, vencida a relatora que entendeu pela nulidade da
decisão de piso e, no mérito, por unanimidade de votos, por dar provimento ao recurso
voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Alfredo Jorge Madeira Rosa.

Assinado Digitalmente
Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo – Relatora

Fl. 276
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2302-003.930 – 2a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 36624.000923/2006-75
2
Assinado Digitalmente
Alfredo Jorge Madeira Rosa – Redator Designado

Assinado Digitalmente
Johnny Wilson Araujo Cavalcanti – Presidente
Participaram do presente julgamento os conselheiros Alfredo Jorge Madeira Rosa,
Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Rosane Beatriz Jachimovski Danilevicz, Johnny Wilson
Araujo Cavalcanti (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Marcelo Freitas de Souza Costa.

RELATÓRIO
Reproduzo trecho do Relatório constante dos autos (e-fls. 213/2018), que bem
descreve a autuação:
Trata-se de pedido de restituição formulado pelo contribuinte acima identificado
em virtude de ter sido reconhecido seu direito de compensação/restituição em
ação judicial, relativamente aos valores recolhidos sob a égide do inciso I, do
artigo 3o da Lei no 7.787/89, recolhimentos estes incidentes sobre as
remunerações pagas a administradores(retiradas pro labore) e a autônomos, no
período compreendido pelas competências 03/1990 a 10/1992, conforme
Requerimento de Restituição de Valores Indevidos – RRVI de fls. 04/05.
O crédito cuja restituição requer o sujeito passivo foi objeto de reconhecimento
judicial na ação ordinária protocolada perante a Justiça Federal da 3a Região sob
o no 2000.61.00.00578-3, conforme sentença de fls. 44/55 e acórdão do TRF 3a
Região às fls. 57/67. O trânsito em julgado ocorreu em 29/08/2002.
Às fls. 168/172 consta o Despacho Decisório DERAT/DIORT/EQCOP no 200/2012,
indeferindo a pretensão restituitória do contribuinte.
Os autos foram encaminhados à DRJ e os membros da 17a Turma da DRJ/RPO , por
unanimidade de votos, julgaram improcedente a manifestação de inconformidade, nos seguintes
termos:
Acordam os membros da 17a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos,
em conhecer da manifestação de inconformidade apresentada e, ao mesmo
tempo, julgála improcedente, negando-se o pedido de restituição formulado pelo
sujeito passivo no período compreendido pelas competências 03/1990 a 07/1991,
por força da restauração da legislação anteriormente revogada pelo ato inquinado
de inconstitucional, e, no período de 08/1991 a 19/1992, pelo não atendimento
dos requisitos previstos na legislação na forma do voto do Relator.
Fl. 277
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Cientificada do acórdão, a recorrente apresentou recurso voluntário (e-fl. 250/274),
alegando, em breve síntese:
a) Da ausência de intimação: necessidade de processamento e julgamento do
presente recurso voluntário;
b) A necessidade de observância do decidido no bojo do Processo n.
2000.61.00.00578-3
que
autorizou
o
aproveitamento
dos
valores
indevidamente recolhidos;
c) A execução nos autos do Processo refere-se apenas às verbas sucumbenciais,
visando exclusivamente os honorários do patrono da causa.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheira Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Relatora.
 CONHECIMENTO
Conforme aludido pela recorrente e confirmado em análise dos autos, verifica-se
que o contribuinte não foi regularmente intimado da decisão de piso.
À e-fl. 229 dos autos, consta intimação de Resultado de Julgamento relativo à
Processo distinto do presente, e, consequentemente, direcionado à pessoa jurídica diversa e
estranha ao recorrente. Além disso, não se verifica dos autos Aviso de Recebimento dos Correios,
edital publicado ou qualquer documento que seja possível verificar-se a ciência válida do
contribuinte acerca da decisão de piso.
Não obstante a ausência de intimação comprovada nos autos, o contribuinte achou
por bem defender-se, quando da solicitação de cópia do processo, que ocorreu em 19/10/2015 (e-
fl. 231), tendo protocolado seu recurso voluntário em 05/11/2015.
O comparecimento do contribuinte supre as faltas ou irregularidades ocorridas nas
intimações feitas sem observância das prescrições legais ou aquelas não realizadas. Restou
comprovada a ciência através do pedido de cópia do processo, sendo apresentada impugnação
dentro do prazo legal, razão pela qual a mesma é tempestiva
Ante o exposto, o recurso voluntário é tempestivo e atende aos pressupostos de
admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço.
Fl. 278
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 BREVE RESUMO DOS AUTOS
Em análise aos autos, verifica-se que a autoridade fiscal indeferiu o pedido de
restituição pleiteado nos seguintes termos (e-fl. 168/172):
1 – Trata-se de Pedido de Restituição de contribuições previdenciárias incidentes
sobre a remuneração de autônomos/administradores, recolhidas por exigência do
inciso I, artigo 3o, da Lei no 7.787/89, e inciso I, artigo 22 da Lei no 8.212/91,
objeto do processo judicial no 2000.61.00.000578-3.
(...)
DA CONCLUSÃO
7 – Considerando que a decisão judicial garantiu ao contribuinte a compensação
dos valores recolhidos indevidamente com a contribuições previdenciárias
vincendas, e não a restituição conforme pleiteada no presente processo.
8 – Considerando que a atividade administrativa é vinculada e que não há
previsão legal permitindo que a administração proceda à restituição de valores
cuja decisão judicial é de compensação.
9 – Considerando que mesmo na esfera judicial não é aceito a conversão do Título
judicial de Compensação em Restituição como deseja o contribuinte.
10 - Considerando que o artigo 100 da Constituição Federal obriga que os
pagamentos devidos em virtude de sentença judicial sejam efetuados pela
Administração exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos
precatórios, ficando impossibilitada a restituição pela via administrativa.
(...)
11 - Considerando que a sentença judicial foi no sentido de autorizar a
compensação pleiteada na inicial e que o contribuinte solicita no presente
processo a restituição, sendo institutos diferentes, o direito do contribuinte à
restituição estão prescritos pelo decurso do prazo de 5(cinco)anos da data dos
pagamentos indevidos. Na data do protocolo do presente pedido, o direito de
pleitear a restituição no âmbito administrativo já estava prescrito, de acordo com
o art. 253, do Decreto no 3.048/99.
(...)
Mesmo considerando a contagem da prescrição a partir da homologação do
pagamento o direito do contribuinte estaria prescrito tendo em vista que o último
pagamento indevido foi efetuado em 11/1992 e o presente pedido de restituição
foi protocolizado em 15/02/2006.
12- Concluímos pela improcedência do presente pedido de restituição e
sugerimos o indeferimento.
Fl. 279
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Ou seja, o indeferimento da restituição pela fiscalização fundou-se nos seguintes
argumentos:
a) A decisão judicial garantiu ao contribuinte a compensação dos valores
recolhidos indevidamente, e não a restituição conforme pleiteada no presente
processo. Sendo assim:
(i)
A restituição na via administrativa está prejudicada, devendo o
contribuinte adotar a forma prevista no artigo 100 da Constituição
Federal de 1988 (precatórios);
(ii)
Na data do protocolo do presente pedido, o direito de pleitear a
restituição no âmbito administrativo já estava prescrito, de acordo com
o art. 253, do Decreto n. 3.048/99 (cinco anos do pagamento indevido).
A ora recorrente apresentou manifestação de inconformidade às e-fls. 178/205,
adstrita aos termos da negativa apresentada pela autoridade fiscal no Despacho, alegando: (i) a
não ocorrência da prescrição dos créditos, (ii) bem como a possibilidade do pedido de restituição
do indébito, uma vez que reconhecido judicialmente o direito creditório do contribuinte, tem este
a faculdade de escolher a forma pela qual pleiteará aquilo que pagou a maior, podendo esta
ocorrer por meio de restituição em dinheiro ou através da compensação, por constituírem, ambas,
formas de satisfação do indébito.
A decisão de piso superou tais pontos, acatando as alegações da recorrente ao
compreender pela possibilidade de optar pela via da restituição (quem pode o mais pode o
menos), bem como a inocorrência da prescrição. É ver:
DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – FORMAS DE SATISFAÇÃO
A autoridade administrativa indeferiu o pedido de restituição formulado pelo fato
de que o ato judicial que reconheceu o direito de crédito do contribuinte o
autoriza somente ao exercício da compensação e não à restituição.
Ora, ouso discordar deste entendimento. Com efeito, uma vez reconhecido o
indébito, ao patrimônio do contribuinte incorpora-se o direito de se ver ressarcido
quanto aos valores recolhidos indevidamente, desde que respeitadas as regras
formais para o exercício deste direito. São formas de satisfação do indébito a
compensação e a restituição.
(...)
Na compensação tem-se o encontro de contas entre devedor e credor recíprocos
que se mutuamente satisfazem nas prestações, evitando-se, dessa forma, o
desnecessário fluxo de recursos quanto à satisfação de obrigações fungíveis.
Na restituição, por outro lado, não se tem o encontro de contas, mas sim a
devolução em espécie dos valores tidos como recolhidos indevidamente.
Fl. 280
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Vê-se, claramente, que a restituição constitui uma faculdade do sujeito passivo
titular de um crédito em face da Fazenda Pública.
O fato da sentença ter autorizado somente a compensação não afasta esta
faculdade, uma vez que autorizou o contribuinte a fazer “o mais”, de maneira a
permitir, implicitamente, “o menos”. Com efeito, o ato judicial que reconhece o
direito do contribuinte em se auto-compensar dos valores outrora recolhidos
indevidamente, em relação aos débitos vincendos de mesma natureza, concede-
lhe prerrogativa sobremaneira de maior extensão do que a mera possibilidade de
restituição.
Outrossim, não há sentido em limitar, sem fundamento legal, a restituição,
apenas pelo fato de que um ato judicial reconheceu a possibilidade do exercício
de um direito de uma forma e não de outra. Uma vez reconhecido o indébito, não
pode o Fisco adotar interpretação tão restrita com a finalidade de indeferir o
exercício do direito reconhecido ao contribuinte. Aliás, tal interpretação não se
coaduna à legalidade estrita, uma vez que está em confronto ao artigo 66,
parágrafo 3o ., da Lei no 8.383/91, que expressamente prevê a faculdade de
restituição.
(...)
DA PRESCRIÇÃO
Neste ponto, a conclusão a que chegou o Despacho Decisório decorre da
equivocada interpretação dos institutos da compensação e da restituição.
Efetivamente, ao entendê-los como procedimentos dissociados da gênese
homogênea do indébito, ter-se-ia a apuração de prazo prescricional com início em
momentos distintos.
Ocorre, contudo, que em mais este ponto, razão assiste ao sujeito passivo, pois
havendo identidade de fundamento entre a compensação e a restituição,
enquanto modalidades de repetição do indébito (gênese homogênea), não há que
se falar em tratamento diferenciado quando o crédito tributário seja reconhecido
ao sujeito passivo por força de um ato jurisdicional.
Nestes casos – reconhecimento do direito pela via judicial, o prazo prescricional,
seja à compensação ou à restituição, deve iniciar-se a partir do trânsito em
julgado da decisão que reconheceu o direito. Assim, considerando-se o trânsito
em julgado como ocorrido em 29/08/2002, tendo sido protocolizado o pedido de
restituição em 15/02/2006, não está prescrita a pretensão do sujeito passivo.
Atestou, ainda, a possibilidade de que a restituição baseada na ação judicial ocorra
em âmbito administrativo, sem submeter-se à ordem de precatórios:
RESTITUIÇÃO – VIA ADMINISTRATIVA
O Despacho Decisório está fundamentado no fato de que é impossível a
conversão da decisão que autoriza a compensação em pedido de restituição. Cita
julgado do TRF 3a . Região
Fl. 281
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7
(...)
Ocorre, contudo, que o referido julgado não se refere à situação posta nos autos.
Com efeito, o julgado se fundamenta na natureza do provimento jurisdicional
exarado e a sua adequada forma de execução. A declaração de inexistência de
uma relação jurídica possui natureza declaratória, sem que haja cunho
constitutivo, salvo quando às verbas sucumbenciais que não atraiam a força
desonerativa de Súmulas dos Tribunais Superiores. Assim, a execução contra a
Fazenda Pública pressupõe ato judicial passível de execução, como a sentença
constitutiva que reconhece o direito do contribuinte quanto ao indébito
tributário, de forma que reste devidamente apurado, no processo de
conhecimento, o valor total a ser restituído. Na ação declaratória de inexistência
de relação jurídica não há a efetiva apuração do valor recolhido indevidamente,
sendo a questão tratada apenas como matéria subsidiária à demonstração do
caráter do indébito. Assim, carece o autor, efetivamente, de um título executivo
judicial líquido capaz de embasar a execução contra a Fazenda Pública.
Todavia, mesmo nestes casos, nada obsta que a pretensão reconhecida na via
judicial seja exercida frente à Administração Pública pela via administrativa.
Realmente, tem sido freqüente ao longo dos anos o exercício do pedido de
restituição por contribuintes que recolheram a contribuição prevista no inciso I do
artigo 3o . da Lei no 7.787/89. Ora, uma vez reconhecido o indébito e constituindo
a restituição em uma faculdade legal do contribuinte, nada obsta que, ao invés de
procurar obter novo título executivo judicial com vistas à satisfação de seu
crédito, proponha a liquidação do mesmo na esfera administrativa.
A jurisprudência tem autorizado o pedido de restituição, mesmo na via judicial,
não obstante o ato judicial se refira à possibilidade de compensação (...)
No âmbito administrativo, penso que não há restrição a que o contribuinte
postule sua restituição quando o seu crédito já resulte reconhecido pelo Poder
Judiciário.
No entanto, concluiu o acórdão recorrido pela manutenção da negativa do pedido
de restituição, sob os seguintes (novos) fundamentos:
(i) No que tange às competências 03/1990 a 07/1991, o indeferimento da
restituição pautou-se no Parecer MPAS/CJ n. 1.786/1999, que teria determinou o não cabimento
da restituição/compensação no período anterior a agosto de 1991, uma vez que, no seu entender,
não teria havido supressão, pela decisão judicial, dos normativos subjacentes que regulam a
matéria, quais sejam: os Decretos n. 83.081/79 e 89.312/84;
(ii) Quanto às demais competências, entendeu que a recorrente descumpriu regra
contida no parágrafo 2o, do artigo 70 da Instrução Normativa RFB n. 900/2008, o qual condiciona
o deferimento do pedido de restituição à comprovação, pelo requerente, quanto à homologação
da desistência da execução do título judicial pelo Poder Judiciário, ou à renúncia à sua execução, e
a assunção de todas as custas do processo de execução.
Fl. 282
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8
 NULIDADE DA DECISÃO DE PISO
Como se vê, o próprio acórdão de piso assume que a autuação foi feita com base na
“equivocada interpretação dos institutos da compensação e da restituição” – como consta da
própria decisão da DRJ. Porém, tenta trazer elementos para, reinterpretando os elementos de
prova constantes no processo, trazer novo enquadramento jurídico dos fatos, que não aqueles
mesmos adotados pela autoridade discal no momento do lançamento.
Portanto, resta evidente que a decisão de piso superou os pontos apontados pela
autoridade fiscal e trouxe novos critério, assim compreendido como motivação, à amparar o
lançamento fiscal.
Tal proposta não se coaduna com as hipóteses de revisão de lançamento de ofício
traçadas pelos artigos 145 e 149, incisos VII e VIII do Código Tributário Nacional (CTN). Ademais,
constitui afronta à vedação de alteração de critério jurídico (retroativamente) no bojo de
lançamento tributário contra o mesmo sujeito passivo, estampada no artigo 146 do próprio CTN.
O ponto não passou despercebido pela recorrente. Em que pese não ter sustentado
a nulidade do ato por cerceamento do direito de defesa, enfatizou a alteração de motivação do
lançamento por parte da DRJ, pleiteando a reforma da decisão:
Por outro lado, apesar de ter reconhecido o direito da RECORRENTE a restituição
dos valores recolhidos indevidamente no período compreendido pelas
competências 08/1999 a 10/1992, afastando a prescrição reconhecida pelo
despacho decisório guerreado, houve por bem, também, indeferi-la sob o
argumento de ter a RECORRENTE descumprido as normas contidas no parágrafo
2o, do artigo 70 Instrução Normativa RFB n° 900/2008, o qual condiciona o
deferimento do pedido de restituição à comprovação, pelo requerente, quanto à
homologação da desistência da execução do título judicial pelo Poder Judiciário,
ou à renúncia à sua execução, e a assunção de todas as custas do processo de
execução.
Neste contexto, a inobservância do direito à ampla defesa impede o andamento
regular do processo e, consequentemente, a nulidade por violação ao direito à ampla defesa
constitui questão de ordem pública, cognoscível em qualquer grau ou instância, inclusive de ofício.
Tal entendimento encontra amparo em precedentes neste Conselho (entre os quais o seguinte
(Acs. n. 3302-013.947 e 1302-003.240).
Assim, entendo que deve ser decretada a nulidade do acórdão recorrido, para que
novo julgamento seja proferido, atendo-se ao critério jurídico cristalizado no Despacho Decisório.
Adoto, como fundamento de decidir as razões expostas no voto vencedor da Ilma.
Relatora Conselheira Thais de Laurentiis Galkowicz, formalizado no Acórdão n. , que analisou
situação similar:
Fl. 283
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9
Delimitando o que seria passível de mudança no âmbito do lançamento tributário,
a doutrina afirma que “o erro da autoridade fiscal que justifica a alteração do ato
de lançamento é apenas o erro de fato; nunca o erro de direito.” 1 Nesse aspecto,
é precisa a verificação de Luis Eduardo Schoueri de que, quando o aplicador do
Direito vê no mesmo fato características que antes não foram relevantes para a
interpretação a seu respeito, levando a uma nova valoração jurídica desse mesmo
fato, estar-se-á diante do erro de direito e, portanto, da limitação imposta pelo
artigo 146 do CTN. 2 Embora haja enorme debate doutrinário sobre tal
segregação entre “erro de fato” e “erro de direito”, bem como a diferenciação
deste último com a "alteração de critério jurídico" no contexto do artigo 146 do
CTN, a jurisprudência vem corroborar que a possibilidade de alteração de
lançamento existe unicamente quando há erro de fato, nunca quando há erro de
direito (nomenclatura não utilizada no nosso atual Codex, mas que aparecia no
seu Anteprojeto).
Destaco nesse sentido a Súmula 2273 do TFR e o julgamento do STJ no REsp.
1.130.545/RJ,4 sendo que este último foi proferido pela sistemática dos recursos
repetitivos e, por conseguinte, deve ser obrigatoriamente observado por este
Conselho (artigo 62, §2o do seu Regimento Interno).
NR 3 “A mudança de critério jurídico adotado pelo fisco não autoriza a revisão do
lançamento.”
NR 4 “Destarte, a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-
dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas
hipóteses do artigo 149, do CTN, observado o prazo decadencial para a
constituição do crédito tributário. 5. Assim é que a revisão do lançamento
tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o
desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à
época da constituição do crédito tributário.
Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos
fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável,
máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146
do CTN” (REsp. 1.130.545/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 22/02/2011).”
Importante lembrar que a garantia intraprocessual5 estampada no artigo 146 do
CTN se amolda ao processo administrativo como um todo, à medida que impede
que sejam proferidas decisões com preterição do direito de defesa (artigo 59, II do
Decreto 70.235/72).
Com efeito, impedir que haja uma mudança do entendimento adotado no ato
administrativo de lançamento tributário significa impedir que, no decorrer do
contencioso administrativo, o direito de defesa dos contribuintes seja desprezado,
porque repentinamente deverão passar a guerrear contra critério (motivo do ato
administrativo, leia-se, os elementos de fato e de direito, associado à motivação
do mesmo) diferente daquele posto no lançamento tributário, suprimindo
instância e amesquinhando seu direito ao contraditório.
Fl. 284
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10
Sobre o ponto, dentre tantas, destaco a lição de Alberto Xavier, que justifica essa
clássica interpretação do artigo 146 do CTN:
O Artigo 146 nada mais é, pois, que simples corolário do princípio da não
retroatividade, extensível às normas complementares, limitando-se a esclarecer
que os lançamentos já praticados à sombra de 'velha interpretação' não podem
ser revistos com fundamento em 'nova interpretação'. Repare-se que o artigo 146
pressupõe que, antes da modificação operada nos critérios jurídicos, tenha sido
previamente praticado um ato individualizado de lançamento, caso contrário não
se justificaria a referência a 'um mesmo sujeito passivo' . O que o artigo 146
pretende é precisamente que os atos administrativos concretos já praticados em
relação a um sujeito passivo não possam ser alterados em virtude de uma
alteração dos critérios genéricos da interpretação da lei já aplicada. Assim, como
corolário da garantia genérica - em favor de todos os sujeitos passivos - de não
aplicação retroativa da lei e de interpretação superveniente, constante do artigo
144, o artigo 146 explicita a garantia subjetiva - em favor de cada sujeito passivo
individualmente considerado - de que a interpretação superveniente não pode
conduzir à modificação do lançamento que o tenha como destinatário. Esta é
também a solução consagrada pela LPAF (Lei 9.784/99), que dispõe no seu art. 2o,
inciso XIII, ser 'vedada aplicação retroativa de nova interpretação'. (Xavier,
Alberto. Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro, p. 277)No presente caso
vê-se claramente o problema relativamente ao contraditório causado pela
mudança de enquadramento jurídico da conduta do contribuinte. Isto porque ele,
em sua impugnação, a todo tempo defendeu-se sobre a (in)existência de
sonegação in casu.
Inclusive afirmando textualmente que as figuras da fraude e do conluio nem
mesmo seriam discutidas, uma vez que a própria autoridade fiscal entendeu não
serem aplicadas ao caso concreto.
Tendo tudo isso em vista, não há dúvida de que é justamente sobre tal situação,
de mudança de critério jurídico adotada em um lançamento tributário, por
decisão proferida em contencioso administrativo a respeito de seus dizeres, que
nos debruçamos nesse caso: enquanto o auto de infração foi pautado em um
critério jurídico (ocorrência de sonegação), o voto condutor propõe manter o
mesmo ato administrativo com base em outro fundamento jurídico (ocorrência de
fraude e conluio). Tal solução violada a garantia estabelecida pelo artigo 146 do
CTN, além do artigo 2o, inciso XIII da Lei n. 9.784/99 e do artigo 59, II do Decreto
70.235/72.
Finalmente, saliento que não existe aqui um simples desenvolvimento da
argumentação entre as partes interessadas na lide, natural da dialética processual
no decorrer do processo administrativo.
Caso assim fosse, poderia ser mantido o lançamento tributário. Explico.
Se o lançamento coloca que o tributo é devido pelo argumento “A” e o
contribuinte defende-se dizendo que este mesmo tributo é na realidade indevido
Fl. 285
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ACÓRDÃO 2302-003.930 – 2a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 36624.000923/2006-75
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pelo argumento “B” (fato impeditivo, modificativo ou extintivo, conforme o artigo
373, inciso II do CPC), poderia a DRJ ou o CARF julgar que o argumento “B” é
improcedente pela razão “C”, sendo que essa última reforça o argumento “A”.
Veja-se que, nessa hipótese, inexiste inovação, pois o julgamento administrativo
seria uma resposta à defesa do contribuinte e, ao mesmo tempo, uma
manutenção do fundamento do lançamento tributário.
Nestes autos o que vemos, ao revés, é que a proposta de suplantar o motivo e a
motivação originais do lançamento tributário, por nova interpretação a respeito
dos mesmos fatos, sendo que essa nova interpretação não pode ser debatida
pelo contribuinte em sede de impugnação, o que faria com que o CARF atuasse
como instância única caso analisasse o processo da maneira que hoje se
encontra.
Tal situação não é permitida pelo sistema jurídico brasileiro, uma vez que o artigo
5o, inciso LV da Constituição confere aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
Cumpre destacar a lição de James Marins6 sobre o tema:
Não podem, União, Estado, Distrito Federal ou Municípios, instituir no âmbito de
sua competência, a denominada “instância única” para o julgamento das lides
tributárias deduzidas administrativamente, sob pena de irremediável mutilação
da regra constitucional e consequente imprestabilidade do sistema administrativo
processual que, por falta de tal requisito constitucional de validade, não servirá
para aperfeiçoar a pretensão fiscal impugnada, remanescendo carente de
exigibilidade.
Assim, na esteira da mansa jurisprudência desse Conselho em situações desse
jaez, 7 na qual há alteração da fundamentação legal do lançamento (e.g. Acórdãos
9101-003.129, 9303-004.627, 1002-000.213, 1301-001.958, 1301-003.463, 1401-
002.160, 1401-002.822, 2201-004.423, 2202-003.513, 2301-005.812, 3201-
002.165, 3402-003.067, 3402-003.884, 3402-004.264, 3402-004.846, 3402-
004.954), deve ser decretada a nulidade do acórdão recorrido, para que novo
julgamento seja proferido, atendo-se ao critério jurídico cristalizado no ato de
lançamento tributário originário do presente processo administrativo. – grifou-se.
Caso reste vencida, entendo que a autuação não merece prosperar, vez que os na
linha do consignado pela DRJ:
O fato da sentença ter autorizado somente a compensação não afasta esta
faculdade, uma vez que autorizou o contribuinte a fazer “o mais”, de maneira a
permitir, implicitamente, “o menos”. Com efeito, o ato judicial que reconhece o
direito do contribuinte em se auto-compensar dos valores outrora recolhidos
indevidamente, em relação aos débitos vincendos de mesma natureza, concede-
lhe prerrogativa sobremaneira de maior extensão do que a mera possibilidade de
restituição.
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Outrossim, não há sentido em limitar, sem fundamento legal, a restituição,
apenas pelo fato de que um ato judicial reconheceu a possibilidade do exercício
de um direito de uma forma e não de outra. Uma vez reconhecido o indébito, não
pode o Fisco adotar interpretação tão restrita com a finalidade de indeferir o
exercício do direito reconhecido ao contribuinte. Aliás, tal interpretação não se
coaduna à legalidade estrita, uma vez que está em confronto ao artigo 66,
parágrafo 3o ., da Lei no 8.383/91, que expressamente prevê a faculdade de
restituição.
Ademais, entendo que as considerações acerca do Parecer MPAS/CJ n. 1.786/1999,
no que tange às competências 03/1990 a 07/1991, violam a coisa julgada.
Como consta dos autos, do próprio Despacho Decisório, a decisão judicial proferida
pela MM. Juíza Federal da 16a Vara da Secção Judiciária de São Paulo nos autos do Processo n.
2000.61.00.000578-3, julgou procedente o pedido do contribuinte, declarando a inexistência da
relação jurídica entre o INSS e as Autoras e o direito à compensação dos valores recolhidos
indevidamente, afastados os limites estabelecidos pela Lei n. 9.032/95 e Lei n. 9.129/95 (e-fl.
50/52)
Como se vê, o provimento judicial não restringe a restituição/compensação ao
período anterior a agosto de 1991, como pretendeu a DRJ. A Ação Ordinária transitou em julgado
em 29/08/2002 (e-fl. 71).
Ainda, quanto às normas contidas no parágrafo 2o, do artigo 70, da Instrução
Normativa RFB n. 900/2008, o qual condiciona o deferimento do pedido de restituição à
comprovação, pelo requerente, quanto à homologação da desistência da execução do título
judicial pelo Poder Judiciário, ou à renúncia à sua execução, e a assunção de todas as custas do
processo de execução, entendo que o recorrente logrou êxito em comprovar o atendimento aos
requisitos ali elencados. In verbis:
Nesse ponto, cabe salientar que a execução se deu apenas em relação à verba de
sucumbência,
visando
exclusivamente
o
recebimento
dos
honorários
pertencentes ao advogado que patrocinou a causa, conforme corrobora a inclusa
cópia do Alvará de levantamento n° 593/2003, expedido nos autos da ação
Judicial n° 2000.61.000578-3, bem como os demais documentos ora acostados
nesta oportunidade (does. 02, 03 e 04).
 CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por declarar a nulidade do Acórdão n. 14-58.588, da 17a
Turma da DRJ/RPO, exarado no presente processo. Caso reste vencida, voto pelo provimento do
recurso voluntário.

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Angélica Carolina Oliveira Duarte Toledo

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Alfredo Jorge Madeira Rosa, redator designado
Ousarei divergir da ilustre relatora quanto à preliminar de nulidade acolhida.
Diferentemente da relatora, entendo que não estão presentes no acórdão a quo
nenhum dos requisitos de nulidade previstos pelo Decreto no 70.235, de 1972 (PAF).
O PAF dispõe da seguinte forma em seus artigos 59 a 61:
CAPÍTULO III Das Nulidades
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3° Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Medida Provisória
no 367, de 1993)
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei no 8.748,
de 1993)
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio.
Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o
ato ou julgar a sua legitimidade.
Não vislumbro preterição do direito de defesa. O recorrente pode livremente
exercer seu direito, ao ponto de, em suas argumentações de mérito, ter conseguido convencer
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este colegiado de forma unanime de modo a dar provimento aos argumentos recursais de mérito.
Tampouco a que se falar em ato exarado por sujeito incompetente. Logo, não estão previstas as
situações de nulidade.
Pelo exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, afastar a preliminar de
nulidade do acórdão de primeira instância, para, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário.

Assinado Digitalmente
Alfredo Jorge Madeira Rosa

Fl. 289
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