Tribunal: CARF
Processo: 10240.900198/2020-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANA PAULA PEDROSA GIGLIO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-22
Data de publicação: 2024-05-09

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/04/2015 a 30/06/2015
COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
Não há determinação legal para a exclusão do ISS da base de cálculo da Cofins.

Inteiro teor:
S3-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10240.900198/2020-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3201-011.718 – 3a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
22 de março de 2024
Recorrente
CLINERON - CLINICA RENAL DE RONDONIA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/04/2015 a 30/06/2015
COFINS. NÃO CUMULATIVIDADE. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE
DE CÁLCULO DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
Não há determinação legal para a exclusão do ISS da base de cálculo da
Cofins.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ana Paula Giglio - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis
(Presidente), Márcio Robson Costa, Marcos Antônio Borges (substituto integral), Mateus Soares
de Oliveira, Joana Maria de Oliveira Guimarães e Ana Paula Giglio. Ausente o conselheiro
Ricardo Sierra Fernandes, substituído pelo conselheiro Marcos Antônio Borges.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão no 103-007.111,
exarado pela 5a Turma da DRJ/03, em sessão de 18/11/2021, que não conheceu da
Manifestação de Inconformidade apresentada pela contribuinte acima identificada, relativa ao
Pedido de Ressarcimento de Cofins não cumulativo – mercado interno, relativa ao 2o
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10240.900198/2020-14
Fl. 94
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3201-011.718 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10240.900198/2020-14

trimestres/2015, referente a créditos na apuração da Cofins, vinculados ao PER/DComp no
04411.30946.060320.1.1.19-0961, no valor de R$ 265.744,36.
A Manifestação de Inconformidade (fls 16/30) foi proposta contra o Despacho
Decisório no 0238/2014 (fl. 12/14), que indeferiu o pedido de ressarcimento, não
homologando as compensações pleiteadas, em razão de ausência de direito ao crédito
pleiteado (“contribuinte informa, nos arquivos da EFD-Contribuições relativos aos meses do trimestre
de apuração acima indicado, que apura a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins pelo regime
cumulativo”).
Na Manifestação de Inconformidade a interessada se insurgiu contra a decisão
destacando o seguinte ponto:
- teria direito ao crédito dos valores recolhidos a título da Contribuição para o
PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre as parcelas do ICMS e do ISS incluídas ilegalmente na
base de cálculo da contribuição (RE no 240.785).
Requereu a procedência do recurso e a consequente homologação integral do
crédito pleiteado.

Em 18/11/2021, a 5a turma da DRJ/03 proferiu o acórdão no 103-007.111 onde,
por unanimidade de votos deixou de conhecer a Manifestação de Inconformidade
apresentada pelo interessado, não reconhecendo o direito creditório em razão de irregularidade
formal do pedido (“Para cada indébito tributário pleiteado, por período de apuração, deveria o
contribuinte ter apresentado um Pedido Eletrônico de Restituição (PER), não sendo a DCTF o
instrumento adequado para a demonstração do crédito pleiteado”), falta de pressupostos para
reclamação administrativa (“o interessado não elaborou qualquer demonstrativo de levantamento do
recolhimento a maior da contribuição por período de apuração”) e ausência de fundamentação
jurídica do pedido (“o reclamante é prestador de serviços médicos, ambulatoriais e hospitalares,
conforme Cláusula Terceira do seu Contrato Social. E, na condição de contribuinte do ISS, não está
favorecido por nenhuma decisão da Suprema Corte com eficácia erga omnes, não se lhe aplicando o
Tema 118 da Repercussão Geral, examinado no RE 591.616, cujo julgamento ainda não foi concluído”).

Irresignada, a parte veio a este colegiado, através do Recurso Voluntário de fls
55/78, no qual alega, em síntese, as mesmas questões levantadas na Manifestação de
Inconformidade, acrescentando o seguinte ponto:
- preliminar de nulidade do Acórdão de primeira instância tendo em vista que
teria sido demonstrado na ocasião seu direito creditório utilizado nas compensações
formalizadas, além de reiterar a possibilidade de compensação de créditos tributários antes do
transito em julgado da decisão judicial relativa ao ISS na base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins.
É o relatório.

Fl. 95
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Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3201-011.718 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10240.900198/2020-14

Voto
Conselheira Ana Paula Giglio, Relatora.

Admissibilidade do recurso
O Recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, de
sorte que dele se pode tomar conhecimento.

Da Preliminar de Nulidade
Inicialmente, cabe mencionar que embora a 5a Turma de Julgamento da DRJ/03
não tenha conhecido da Manifestação de Inconformidade em razão de: “Inadequação formal
absoluta do pedido e de irregularidade formal da reclamação” o Acórdão deixa bastante claro que
ainda que o pedido tivesse sido elaborado de forma adequada, não haveria base legal que o
pudesse amparar.
A discordância da Interessada com o entendimento exarado no Acórdão de
primeira instância refere-se ao mérito do recurso, uma vez que a nulidade refere-se a questões
formais ou materiais que tornem a decisão inválida, o que não ocorreu no caso dos presentes
autos, uma vez que o Acórdão objeto do recurso não violou norma processual alguma.
Os arts. 59 a 61 do Decreto n. 70.235, de 1972, dispõem o seguinte sobre as
nulidades:
“Art. 59. São nulos:
I. os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II. os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§1. A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
§2. Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§3 Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem
na solução do litígio.
Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou
julgar a sua legitimidade.”
(Destacou-se)
Não se verifica, portanto, a existência de qualquer nulidade no Acórdão de
primeira instância.
Fl. 96
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3201-011.718 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10240.900198/2020-14

Da Impossibilidade de Dedução do ISS da Base de Cálculo do PIS/Cofins
Em relação ao mérito do pleito, destaca-se que o contribuinte é optante pelo
lucro real e se sujeita à incidência não cumulativa do PIS e da Cofins. Conforme determinam
o caput do art. 1o das Leis no 10.637, de 2002 (PIS) e da Lei no 10.833, de 2003 (Cofins), que
instituíram a cobrança não-cumulativa, ambas as contribuições têm como fato gerador o
faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação contábil (redação do art. 1o antes da
alteração promovida pela Lei no 12.937/2014). Tais leis preveem, no §3o, do art. 1o, casos em
que algumas receitas deixam de integrar a base de cálculo das contribuições, sem que o ISS
apareça como uma dessas hipóteses.
Cabe mencionar que embora o pedido da interessada fale em exclusão do ICMS e
ISS da base de cálculo do PIS/Cofins, a empresa, pelas atividades que desempenha, é
contribuinte do ISS, não havendo o que se falar em relação ao ICMS. Conforme mencionado na
decisão a quo: “cumpre observar que o reclamante é prestador de serviços médicos, ambulatoriais e
hospitalares, conforme Cláusula Terceira do seu Contrato Social. E, na condição de contribuinte do
ISS, não está favorecido por nenhuma decisão da Suprema Corte com eficácia erga omnes, não se lhe
aplicando o Tema 118 da Repercussão Geral, examinado no RE 591.616, cujo julgamento ainda não foi
concluído”.
Além disso, o contribuinte não ajuizou ação judicial que pudesse assegurar-lhe o
reconhecimento do direito creditório, de modo que se encontra à mingua de fundamento jurídico
para sustentar o seu pedido.
A legislação referente ao PIS/Pasep e à Cofins, desde a sua instituição até a
presente data, não apresenta qualquer embasamento legal permitindo a exclusão pretendida,
porquanto o ISS é imposto incidente sobre o preço dos serviços prestados, integrando a receita
bruta ou faturamento da empresa. Quisesse o legislador contemplar os valores correspondentes
ao ISS com o benefício da exclusão da base de cálculo, este o teria feito de forma expressa,
determinando a incidência das contribuições sobre a receita líquida.
Portanto, a exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições depende de
expressa previsão legal, a qual não existe, razão pela qual o imposto apurado não pode ser
deduzido. Sendo o faturamento do contribuinte a prestação de serviços e o ISS imposto calculado
“por dentro”, ele obviamente compõe o preço e, consequentemente, o faturamento.
Ressalte-se que, no julgamento do mérito da Repercussão Geral RE 574.706/PR, o
STF fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
Cofins”. Entretanto, o referido julgado não se aplica ao ISS. Não há como estender a
interpretação do julgamento para além de seu objeto. Este Conselho está vinculado à legalidade
estrita (art. 150, I, CF). Por outro lado, a matéria referente à inclusão do ISS na base de cálculo
do PIS e da Cofins teve repercussão geral reconhecida, no RE 592.616/RS (Tema 118/STF):
ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA
COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO
GERAL.
Esse tema ainda não teve julgamento, conforme informou a Corte em 24/08/2020:
Fl. 97
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3201-011.718 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10240.900198/2020-14

Após o voto do Ministro Celso de Mello (Relator), que conhecia parcialmente do
recurso extraordinário e, nessa extensão, dava-lhe provimento unicamente para excluir
da base de cálculo das contribuições referentes ao PIS e à COFINS o valor arrecadado a
título de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), deixando de conhecer, no
entanto, por traduzir matéria infraconstitucional, o pleito concernente à pretendida
compensação tributária, aplicando à verba honorária a Súmula 512/STF, reafirmada
pelo art. 25 da Lei no 12.016/2009, e fixava a seguinte tese (tema 118 da repercussão
geral): "O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições
sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples
ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo
patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I,
‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC no 20/98)", pediu vista dos
autos o Ministro Dias Toffoli (Presidente).

Em virtude da inexistência de decisão, não há falar-se em vinculação deste
Colegiado, nos termos do art. 62, § 1o, II, “b”:
b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça,
em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de
1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil,
na forma disciplinada pela Administração Tributária;
Em suma, a legislação não prevê a exclusão do ISS da base de cálculo da
Cofins, tampouco se tem decisão vinculante a este Conselho. Deve, portanto, ser negado
provimento ao pleito da Recorrente.

Conclusão
Diante do exposto, voto no sentido de não acolher a preliminar de nulidade e
negar provimento ao Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Ana Paula Giglio

Fl. 98
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