Tribunal: CARF
Processo: 16561.720087/2014-23
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIA CAROLINA MALDONADO MENDONCA KRALJEVIC
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-02-07
Data de publicação: 2024-03-18

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
MULTA QUALIFICADA. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contextos fáticos distintos, que não contemplam a circunstância, presente no recorrido, de a empresa-veículo interposta substituir os alienantes da participação societária adquirida com ágio.
PRECLUSÃO. PRETENSÃO DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO DE VÍCIO MATERIAL NO LANÇAMENTO. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático distinto, concernente a conhecimento de ofício de penalidade afirmada ilegal, e não de cogitada ilegalidade na incidência tributária autuada.
LUCROS NO EXTERIOR. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático distinto, concernente a lançamento apenas de CSLL sobre lucros auferidos no exterior, com reconhecimento de não incidência de IRPJ sobre esta materialidade, aspecto determinante para o cancelamento da exigência de CSLL por outro Colegiado do CARF. O presente caso trata de tributação de lucros auferidos no exterior em razão de investimentos mantidos pelo mesmo sujeito passivo autuado no paradigma, mas aqui submetidos a lançamento de IRPJ e CSLL, sem reconhecimento do tratado internacional como norma de bloqueio para quaisquer das incidências.
NÃO CONHECIMENTO DE MATÉRIAS JULGADAS DE ACORDO COM A SÚMULA CARF No 108.
Nos termos do parágrafo 3o do artigo 67 do Anexo II do RICARF/2015, não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência do CARF, ainda que esta tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. No caso concreto, no tocante à incidência de juros com base na taxa SELIC sobre a multa de ofício lançada, tal decisum está alinhado à Súmula CARF no108 (Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício), o recurso especial não deve ser conhecido em relação a essas matérias.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720087/2014-23
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.833 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
7 de fevereiro de 2024
Recorrentes
FAZENDA NACIONAL E

MARFRIG GLOBAL FOODS S.A.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
MULTA
QUALIFICADA.
CONTEXTOS
FÁTICOS
DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para
demonstrar a divergência evidenciam decisão em contextos fáticos distintos,
que não contemplam a circunstância, presente no recorrido, de a empresa-
veículo interposta substituir os alienantes da participação societária adquirida
com ágio.
PRECLUSÃO. PRETENSÃO DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO DE VÍCIO
MATERIAL NO LANÇAMENTO. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar
a divergência evidencia decisão em contexto fático distinto, concernente a
conhecimento de ofício de penalidade afirmada ilegal, e não de cogitada
ilegalidade na incidência tributária autuada.
LUCROS NO EXTERIOR. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar
a divergência evidencia decisão em contexto fático distinto, concernente a
lançamento apenas de CSLL sobre lucros auferidos no exterior, com
reconhecimento de não incidência de IRPJ sobre esta materialidade, aspecto
determinante para o cancelamento da exigência de CSLL por outro Colegiado
do CARF. O presente caso trata de tributação de lucros auferidos no exterior
em razão de investimentos mantidos pelo mesmo sujeito passivo autuado no
paradigma, mas aqui submetidos a lançamento de IRPJ e CSLL, sem
reconhecimento do tratado internacional como norma de bloqueio para
quaisquer das incidências.
NÃO CONHECIMENTO DE MATÉRIAS JULGADAS DE ACORDO COM
A SÚMULA CARF No 108.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720087/2014-23
Fl. 3960
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Nos termos do parágrafo 3o do artigo 67 do Anexo II do RICARF/2015, não
cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência do CARF, ainda que esta tenha sido
aprovada posteriormente à data da interposição do recurso. No caso concreto,
no tocante à incidência de juros com base na taxa SELIC sobre a multa de
ofício lançada, tal decisum está alinhado à Súmula CARF no108 (“Incidem
juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício”), o recurso especial não deve ser conhecido em relação a essas
matérias.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em: (i) relativamente ao Recurso Especial da
Fazenda Nacional, por maioria de votos, não conhecer do recurso, vencidos os conselheiros
Alexandre Evaristo Pinto (relator original) e Livia De Carli Germano que votaram pelo
conhecimento; e (ii) quanto ao Recurso Especial do Contribuinte: (a) por unanimidade de votos,
não conhecer do recurso em relação à matéria “juros sobre multa”; (b) por maioria de votos, não
conhecer da matéria “possibilidade de conhecimento ex officio de vício material de lançamento
pela autoridade julgadora”, vencido o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto (relator) que votou
pelo conhecimento; e (c) por voto de qualidade, não conhecer da matéria “Lucros auferidos no
exterior - empresa controlada - aplicação de tratado internacional para evitar a dupla tributação
da renda”, vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator original), Livia De Carli
Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Luciano Bernart que votaram pelo conhecimento.
Designada redatora ad hoc a conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic.
Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Não participaram do
julgamento as conselheiras Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Viviani Aparecida
Bacchmi, prevalecendo os votos proferidos, respectivamente, pelos conselheiros Alexandre
Evaristo Pinto (relator original) e Livia De Carli Germano.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic- Redatora ad hoc

(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa - Redatora designada

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo
dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto (relator original), Livia De Carli Germano e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Fl. 3961
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Relatório
(Na condição de redatora ad hoc, reproduzo o relatório apresentado na sessão de julgamento
12.07.2022 pelo Relator original, Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, dispensado do encargo
de Vice-Presidente da Segunda Câmara da Primeira Seção de Julgamento deste Colegiado por
meio da Portaria ME/SE no 713, publicada no Diário Oficial da União de 22 de setembro de
2023).
“Trata-se de recursos especiais interpostos pela Fazenda Nacional e pelo sujeito
passivo em face do acórdão 1301-002.158, de 05 de outubro de 2016, da 1a Turma Ordinária da
Terceira Câmara da Primeira Seção, que restou assim ementado:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 2010
MULTA
QUALIFICADA.
PROVA
DA
CONDUTA
DOLOSA.
IMPROCEDÊNCIA.
A interpretação equivocada da legislação tributária não é suficiente
para que seja atribuída ao contribuinte a conduta dolosa ou fraudulenta.
É ônus do Fisco fazer prova da conduta dolosa, o que não ocorreu no
caso sob exame.
JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.
TAXA SELIC.
A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador
e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade
pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de oficio
proporcional. O crédito tributário corresponde a toda a obrigação
tributária principal, incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o
qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic.
JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA.
Afastada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, o
termo inicial para a incidência dos juros moratórios sobre a multa de
ofício é a data da constituição do crédito tributário, a saber, a data do
lançamento.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. VALOR INFERIOR AO CORRETO.
AGRAVAMENTO EM SEDE DE JULGAMENTO ADMINISTRATIVO.
IMPROCEDÊNCIA.
Mesmo constatando que o lançamento foi feito em valor inferior àquele
que seria o correto, não cabe ao julgador administrativo agravar o
lançamento de ofício. A obrigação tributária principal surge com a
ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do
tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento,
incluindo a multa de oficio proporcional.
Fl. 3962
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

O crédito tributário corresponde a toda a obrigação tributária principal,
incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o qual, assim, devem
incidir os juros de mora à taxa Selic.
JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA.
Afastada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, o
termo inicial para a incidência dos juros moratórios sobre a multa de
ofício é a data da constituição do crédito tributário, a saber, a data do
lançamento.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. VALOR INFERIOR AO CORRETO.
AGRAVAMENTO EM SEDE DE JULGAMENTO ADMINISTRATIVO.
IMPROCEDÊNCIA.
Mesmo constatando que o lançamento foi feito em valor inferior àquele
que seria o correto, não cabe ao julgador administrativo agravar o
lançamento de ofício.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA -
IRPJ
Exercício: 2010
LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR CONTROLADA. ART. 74
DA MP No 2.15835/2001. TRATADO CONTRA DUPLA TRIBUTAÇÃO
BRASIL-HOLANDA. TRATADO CONTRA DUPLA TRIBUTAÇÃO
BRASIL-ARGENTINA. COMPATIBILIDADE.
O art. 7o do TDT Brasil-Holanda não impede a aplicação do art. 74 da
MP no 2.15835/2001 pois este dispositivo não frustra o objetivo do
referido art. 7o que é assegurar que cada país tribute seu próprio
residente, impedindo que os lucros de uma mesma pessoa fiquem sujeitos
à tributação por dois países diferentes. O mesmo se pode afirmar acerca
do TDT Brasil-Argentina.
ART. 74 DA MP No 2.158-35/2001. NORMA ANTIELISIVA.
CONVENÇÃO OCDE.
O art. 74 da MP no 2.158-35/2001 destina-se a anular ou impedir os
efeitos de procedimentos elisivos, o que está em conformidade com os
objetivos dos tratados elaborados conforme o modelo OCDE.
BASES DE CÁLCULO DO IRPJ e CSLL. LUCROS OBTIDOS POR
CONTROLADAS NO EXTERIOR.
Os valores adicionados pela fiscalização às bases de cálculo do IRPJ e
CSLL correspondem ao lucro contábil das controladas no exterior,
proporcionalizados segundo o percentual de participação da interessada
em cada sociedade controlada. Não se trata, em absoluto, de tributação
do resultado positivo da equivalência patrimonial.
IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR. COMPENSAÇÃO.
A compensação do imposto pago no exterior pode ser feita nos moldes
do artigo 395 do RIR/99. O contribuinte deve ter apurado imposto a
pagar e comprovado imposto efetivamente pago no exterior. Ademais, os
Fl. 3963
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

documentos relativos aos recolhimentos devem ser reconhecidos pelo
Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido o
imposto.
SOCIEDADES CONTROLADAS NO EXTERIOR. EXERCÍCIO FISCAL.
ERRO NA APURAÇÃO DA BASE TRIBUTÁVEL
Ao se comprovar a alegação da interessada de que a sociedade
controlada no exterior possui exercício fiscal diverso daquele previsto
pela legislação brasileira, e que a incorreta consideração desse fato
conduziu a erro na apuração da base de cálculo pelo Fisco, deve ser
afastada a tributação da parcela indevidamente exigida.
GLOSA DE DESPESAS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA
VEÍCULO.
IRREGULARIDADES
NO
LAUDO.
LANÇAMENTO
MANTIDO.
Verificado que o contribuinte utilizou empresa veículo com o único
intuito de reduzir o lucro tributável, além de irregularidades no laudo
apresentado, deve o lançamento de ofício ser mantido.
JUROS SOBRE EMPRÉSTIMOS A EMPRESAS CONTROLADAS.
Deve o lançamento de ofício ser mantido, caso o contribuinte não traga
aos autos quaisquer documentos que comprovem a alegação de
transformação dos mútuos em adiantamento para futuro aumento de
capital, conclusão extensiva aos reflexos de CSLL, PIS e COFINS.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Exercício: 2011
RECURSO DE OFÍCIO. CORREÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRA
INSTÂNCIA. RECURSO NEGADO.
Ao se verificar a correção da decisão de primeira instância, no que se
refere às exigências parcialmente afastadas, deve ser negado provimento
ao recurso de ofício.
ARGUMENTO SUSCITADO DE OFÍCIO PELO RELATOR. MATÉRIA
PRECLUSA. NÃO CONHECIMENTO
Questões não provocadas a debate em primeira instância, quando se
instaura a fase litigiosa do procedimento administrativo, com a
apresentação da petição impugnativa inicial, e nem mesmo vêm a ser
demandadas na petição de recurso, e que não consistem em matéria de
Ordem Pública, constituem matérias preclusas das quais não se toma
conhecimento, por afrontar as regras do Processo Administrativo Fiscal.
Não cabe ao julgador administrativo suscitar, de ofício, argumento que
sequer foi ventilado pela parte interessada.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: Recurso de Ofício: por unanimidade
de votos, NEGAR provimento ao recurso. Recurso Voluntário: (i) No que
se refere à matéria lucros auferidos no exterior pelas controladas na
Argentina e na Holanda: por maioria de votos, DAR provimento
Fl. 3964
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

PARCIAL para afastar apenas a incidência tributária no segundo
semestre de 2009 da controlada na Argentina, vencidos os Conselheiros
Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, José Eduardo Dornelas Souza e
José Roberto Adelino da Silva, que davam provimento integral. (ii) No
que se refere à matéria lucros auferidos no exterior pelas controladas no
Uruguai: por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL apenas
para afastar o agravamento do lançamento sobre a controlada
Tacuarembó. (iii) No que se refere à matéria ágio: por unanimidade de
votos, NEGAR provimento ao recurso. Os Conselheiros José Eduardo
Dornelas Souza e Waldir Veiga Rocha acompanharam o Relator apenas
pelo segundo fundamento (irregularidades nos laudos). (iv) no que se
refere à multa qualificada: por maioria de votos, DAR provimento para
reduzir a multa para 75%, vencidos os Conselheiros Flávio Franco
Corrêa e Milene de Araújo Macedo, que negavam provimento. (v) No
que se refere à matéria juros e variações cambiais de empréstimos: por
voto de qualidade, NEGAR provimento ao recurso, vencidos os
Conselheiros Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, José Eduardo
Dornelas Souza e Roberto Silva Júnior, que davam provimento parcial
para afastar as exigências de PIS e COFINS. (vi) No que se refere à
matéria juros sobre multa: por maioria de votos, NEGAR provimento ao
recurso, vencidos os Conselheiros Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro e
José Eduardo Dornelas Souza, que davam provimento. (vii) No que se
refere ao pedido subsidiário sobre a data de início da incidência dos
juros sobre a multa: por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao
recurso.
Cientificada, a PFN manejou Recurso Especial (e-fls. 3.407/3.431) alegando que o
Acórdão no 1301-002.158 apresenta interpretação divergente daquela dada por outros julgados
do CARF ao tema QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO. Indica como paradigmas o
Acórdão no 1101-000.899 e o Acórdão no 1103-000.960.
O r. despacho de admissibilidade deu seguimento ao Recurso Especial nos
seguintes termos:
Passo ao exame da divergência.
Divergência: QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO.
No acórdão recorrido a matéria foi assim tratada na ementa:
IMPROCEDÊNCIA.
A interpretação equivocada da legislação tributária não é suficiente
para que seja atribuída ao contribuinte a conduta dolosa ou fraudulenta.
É ônus do Fisco fazer prova da conduta dolosa, o que não ocorreu no
caso sob exame.
O primeiro paradigma indicado recebeu, na mesma questão, a seguinte
ementa:
Acórdão no 1101-000.899
MULTA QUALIFICADA. Sujeita-se a multa qualificada a exigência
tributária decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se
Fl. 3965
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

presta, apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese legal que
autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos.
A comparação entre as decisões demonstra que os colegiados apreciaram
fatos muito semelhantes.
Relativamente à glosa de despesas com amortização de ágio, o relatório
que antecede o voto descreve a seguinte situação:
Pelo contrato de compra e venda celebrado em Buenos Aires/Argentina
em 13 de novembro de 2007, os cidadãos argentinos Luis Miguel
Bameule, Carlos Bameule e Adrian Bameule venderam à Marfrig
Alimentos S/A 100% das ações ordinárias da empresa Blue Horizon
Trading Co, LLC, sediada no Estado de Delaware, JSA, correspondendo
a 70,51% de participação na empresa argentina Quickfood, pelo valor de
USD 140.875.000,00.
[...]
Ao ler o contrato de compra e venda, concluiu a Autoridade Fiscal “que o
verdadeiro interesse do comprador (fiscalizada) era na Quickfood já que
a Blue Horizon tinha apenas e tão somente investimento na empresa
argentina e capital no mesmo montante constituído no mesmo dia em que
as pessoas físicas venderam suas ações para a fiscalizada, precisamente
13 de novembro de 2007”.
Destaca:
É importantíssimo registrar que o contrato de compra e venda foi
celebrado em 13 de novembro de 2007, mesma data em que os sócios
pessoas físicas cederam suas ações na empresa Quickfood para a Blue
Horizon, indicando, claramente um planejamento tributário visando a
amortização de ágio pela compradora brasileira a partir da incorporação
da Blue Horizon ocorrida em 01 de dezembro de 2008. A informação da
transferência das ações das pessoas físicas para a Blue Horizon foi
retirada do relatório de auditoria datado de 31/12/2007 e 31/12/2008, pois
embora intimado a apresentar livros societários e atas correspondentes, o
fiscalizado não o fez
[...]
O laudo de avaliação elaborado pela empresa Privh Contabilidade Ltda,
foi feito com base no balanço de 30 de setembro de 2008 da Blue
Horizon, tendo o acervo líquido valorizado em R$ 72.650.712,22. Neste
relatório de avaliação está registrado que a avaliação foi efetuada na Blue
Horizon, e simplesmente, levou em conta a avaliação feita na Quickfood
pela auditoria executada na Argentina, sem qualquer critica.
É necessário informar que o laudo de avaliação da Quickfood não foi
fornecido pelo contribuinte.
[...]
Também é importante registrar que o Sr. Luis Miguel Bameule passou de
sócio vendedor da empresa para diretor da empresa vendida e até
ocupando a presidência.
Fl. 3966
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

[...]
Idêntica situação teria se dado em relação às empresas Colonia /
Zanzibar. No caso a auditoria fiscal aplicou a multa qualificada por
entender que, no tocante à indevida amortização do ágio teria ficado
inequívoca a intenção da contribuinte em se aproveitar de um
planejamento que propiciasse economia tributária, por meio de atos
societários diversos, desprovidos de substância econômica, de forma a
demonstrar a intenção inequívoca do agente em reduzir a carga tributária.
O colegiado a quo entendeu que, apesar de devidamente demonstrada a
utilização de empresa veículo, a falta de substrato econômico do negócio
e a indedutibilidade do ágio por conta dessas características, a multa
qualificada seria indevida por não ter sido comprovada a simulação,
fraude ou conluio. Observe-se:
Ademais, o contribuinte não trouxe aos autos qualquer prova capaz de
demonstrar a existência de propósito negocial na transferência das ações
às holdings americanas ou quaisquer documentos que indiquem que o
emprego das empresas norte-americanas era condição para a realização
do negócio.
O laudo também não traz fundamentação para o ágio, vez que utilizou
informações constantes em resultado de auditoria sem qualquer crítica.
Além disso, o laudo não serve para efeito de comprovação da
rentabilidade futura, posto que, inobstante haja a referência a um laudo, o
mesmo não foi acostado aos autos.
Entendo que a utilização das citadas empresas veículo é motivo
suficiente para manter o lançamento de ofício, pois em momento algum
ficou comprovado nos autos a razão econômica/negocial para que elas
existissem, razão pela qual mantenho o quanto decidido pela DRJ a fim
de manter a glosa de despesas de amortização do ágio e negar
provimento ao recurso voluntário nesta questão.
Discordo, contudo, da aplicação da multa qualificada, nos termos do § 1o,
do artigo 44, da Lei no 9.430/96.
A qualificação da multa, na forma prevista pelo § 1o, do artigo 44, da Lei
no 9.430/96, 4 pode ser aplicada tão-somente aos casos em que o
contribuinte incorra em uma das hipóteses descritas nos artigos 71, 72 e
73 da Lei no 4.502/64.
Não pode ser presumida pela autoridade fiscalizadora a atividade de
sonegação, fraude ou conluio, devendo o lançamento da multa
qualificada de 150% ser minuciosamente descrito e comprovado pelo
agente fiscal.
É certo que o contribuinte buscou deduzir do lucro real as parcelas de
amortização do ágio, utilizando-se de empresa veículo para realizar uma
incorporação que não gera união do patrimônio da empresa investida na
investidora. Contudo, é preciso asseverar que o ágio decorre de
operações entre empresas não relacionadas e que, em momento algum,
foi questionada o seu efetivo pagamento pela empresa investidora.
Fl. 3967
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Entendo, portanto, que a interpretação equivocada da legislação tributária
não é suficiente para que seja atribuída ao contribuinte a conduta dolosa
ou fraudulenta.
No paradigma apresentado os fatos que levaram a indedutibilidade do
ágio foram muito semelhantes, no entanto, a penalidade qualificada foi
mantida. Note-se:
Interpreto a acusação fiscal de forma distinta do I. Relator, pois observo
que a autoridade lançadora fez referência à Nota Explicativa à Instrução
CVM no 349, de 06/03/2001, destacando que operações desta espécie
acabam por ensejar o reconhecimento de um acréscimo patrimonial se a
efetiva substância econômica, mediante a criação de uma sociedade
veículo que transfere da controladora original para a controlada o ágio
pago na sua aquisição, e ao final do processo de incorporação, o
investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na
controladora original.
E, ao longo de todo seu arrazoado, a autoridade lançadora destacou que a
AVERDIN criou nas empresas veículo APENINA e MKV o patrimônio
necessário para que estas adquirissem a LISTEL e nelas restasse
registrado o ágio pago nesta operação.
Nas palavras da Fiscalização, em 01/06/1999 a AVERDIN detinha, direta
ou indiretamente, controle de 100% do capital da LISTEL.
Assim, com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo
APENINA e MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado,
após a extinção, apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela
autuada. A investidora original, AVERDIN, que efetivamente adquiriu a
LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive, mantendo em seu patrimônio o
investimento feito na LISTEL, por seu valor majorado pelo ágio pago.
Esta a razão, portanto, para a Fiscalização concluir que a operação entre
LISTEL, APENINA e MKV ocorreu em circuito fechado. O adquirente,
terceiro estranho à investida, nesta operação, é a AVERDIN,
representante no Brasil do Grupo BellSouth, como demonstrado no
organograma societário de fl. 1256, citado pelo I. Relator.
[...]
Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada,
por entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado
apenas para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a
oposição feita ao laudo não mereça prosperar, os fatos descritos
demonstram que a APENINA e a MKV foram criadas apenas para
receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual
migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o controle
direto desta após as incorporações que deram ensejo à amortização do
ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da
ALIENA e da APENINA pela LISTEL não alterou a composição do
capital social da incorporadora, já que as participações daquelas duas
no capital da LISTEL eram seus únicos ativos.
Fl. 3968
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo,
apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que
autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos,
circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art.
2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64. Assim, a
multa qualificada deve subsistir.
Vê-se, portanto, que as situações fáticas que levaram os colegiados a
manter a glosa de amortização de ágio em ambas as situações foram
muito semelhantes, mas as conclusões a respeito da incidência da multa
qualificada sobre esses fatos recebeu conclusões divergentes, justamente
no que diz respeito às características dos processos de reorganização
societária. Enquanto que para o recorrido a utilização de empresa
veículo, a falta de propósito negocial e a ausência de fundamentação
econômica do ágio não foram suficientes para justificar a qualificação da
penalidade, no paradigma, esses mesmos motivos levaram a turma a
manter a qualificação.
O segundo paradigma colacionado pela Recorrente encontra-se assim
ementado, no que se refere à divergência invocada:
Acórdão no 1103-000.960.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL.
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. SIMULAÇÃO. MULTA
QUALIFICADA.
A sucessão de eventos modificativos de controle societário em um mesmo
grupo empresarial sem qualquer finalidade negocial que resulte em
incorporação de pessoa jurídica em cuja contabilidade constava registro
de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, com
utilização de empresa veículo, unicamente para criar de modo artificial
as condições para aproveitamento da amortização do ágio como
dedução na apuração do lucro real, caracteriza simulação montada para
o fim exclusivo de economia tributária, o que autoriza o lançamento de
ofício com imposição de multa qualificada em razão do intuito de fraude
demonstrado.
O caso apreciado neste paradigma também envolveu amortização
indevida de ágio diante da utilização de empresa veículo de existência
efêmera, com a apresentação de laudo de avaliação desprovido de
fundamento, e acusação de ausência de propósito negocial. E, neste caso,
o colegiado manteve a qualificação da multa por entender que todas essas
circunstâncias,
mormente
a
utilização
de
empresa
veículo,
caracterizariam simulação, tipo que reclama a aplicação da penalidade
qualificada.
Verifica-se, assim, que os casos em tudo se assemelham, mas as
conclusões a que chegaram as Turmas de Julgamento foram totalmente
opostas, o que caracteriza o dissenso jurisprudencial.

Fl. 3969
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

No mérito sustenta que a ausência de propósito negocial e de substrato
econômico, da mesma forma que impede a dedutibilidade do ágio registrado, atesta o evidente
intuito de fraude do contribuinte. Deixa-se claro que o único intuito dessa empresa fora criar
um modo de redução dos impostos a serem pagos após incorporação que seria realizada. Nos
termos do artigo 167, parágrafo 1o, inciso II, do Código Civil Brasileiro, “in fine”, as operações
que deram ensejo aos ágios aqui discutidos se caracterizam como negócios simulados, haja vista
que o conteúdo delas não era verdadeiro.
Como já ressaltado, em que pese o grupo empresarial ter elaborado um laudo
econômico a fim de atestar o fundamento do ágio registrado, de acordo com os elementos
constantes do processo, verifica-se que esses laudos não são contemporâneos aos fatos. O
evidente intuito doloso do recorrente nos ilícitos tributários cometidos resta caracterizado pela
sua tentativa de fazer a Fazenda Nacional incorrer em erro. Para tanto, o recorrente lança mão de
documentos que atestam operações que nunca aconteceram na realidade.
Intimada, a contribuinte alega que ao longo de suas razões de recurso especial,
que a Procuradoria da Fazenda em nenhum momento comprovou o suposto dolo realizado
pela Recorrida, tecendo argumentações genéricas acerca das operações da empresa. A
Recorrente limitou-se a dizer que a Recorrida tinha intenção fraudulenta, sem comprovar, por
meio de provas, a conduta tida como dolosa. A PGFN não pode supor e alegar de maneira
genérica o suposto dolo e fraude praticados pela empresa.
Acrescenta que não há que se falar em qualquer intuito fraudulento da ora
Recorrida, ao contrário do que assevera a Procuradoria da Fazenda Nacional (Recorrente), sendo
certo que, quando menos, se cuida de mero erro de interpretação da legislação de regência De
fato, não há que se falar em qualquer ato que tenha sido praticado com simulação, além de ser
estreme de dúvidas que as mais valias aqui discutidas efetivamente foram pagas a terceiros com
os quais a Recorrente não mantinha qualquer vinculação até o momento das aquisições das
participações societárias, conforme demonstrado ao longo do presente processo administrativo.
Apesar de aludir aos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, a I. Autoridade Fiscal
não se desincumbiu do ônus de demonstrar em qual desses dispositivos a conduta do sujeito
passivo se enquadraria, o que vicia os lançamentos nessa parte, tendo em vista que a falta dessa
indicação específica acaba por cercear o direito à ampla defesa do sujeito passivo – que é
obrigado a adivinhar o porquê da qualificação da penalidade em causa.
De outro lado, a contribuinte apresentou Recurso Especial em que suscitou
divergência em relação aos seguintes temas: a) Lucros auferidos no exterior - empresa controlada
- aplicação de tratado internacional para evitar a dupla tributação da renda; b) Juntada de
documentos após prazo para recurso voluntário – princípio da verdade material;. c) Ágio -
utilização de empresa veículo e fundamentação do laudo; d) Possibilidade de conhecimento ex
officio de vício material de lançamento pela autoridade julgadora e e) Incidência de juros de
mora sobre multa de ofício.
Em 22 de agosto de 2018, a Presidente da 3a Câmara de 1a Seção deu seguimento
parcial ao recurso, apenas com relação às matérias referidas nos itens “a” e “e” acima referidos,
nos seguintes termos:
a) Lucros auferidos no exterior - empresa controlada - aplicação de
tratado internacional para evitar a dupla tributação da renda
(...)
Fl. 3970
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Da leitura das ementas e dos trechos transcritos se depreende que ambas
as decisões examinaram a compatibilidade da norma contida no art. 74 da
MP no 2.158-35, fundamento para as autuações apreciadas nos dois
casos, com o art. 7o de acordo internacional, que adotou o texto do art. 7o
da Convenção modelo OCDE e, em síntese, estabeleceu que os lucros de
uma empresa só podem ser tributados no Estado onde ela está
domiciliada.
No caso do acórdão recorrido, o colegiado apreciou lançamentos de IRPJ
e CSLL decorrentes da verificação de falta de adição ao lucro líquido do
lucro auferido no exterior, procedente de empresas controladas,
estabelecidas na Holanda e na Argentina. Ao tratar da compatibilidade
entre o art. 74 da MP no 2.158-35 e o art. 7o da Convenção Brasil-
Holanda, a Turma firmou o entendimento de que não houve o alegado
conflito da norma interna com o tratado internacional, assim
asseverando:
o artigo 7 do TDT Brasil-Holanda não impede a aplicação do art. 74 da
MP no 2.15835, porquanto este dispositivo não frustra o objetivo do
referido artigo 7, que é assegurar que cada país tribute seu próprio
residente, impedindo que os lucros da mesma pessoa fiquem sujeitos à
tributação por dois países diferentes. Por outro lado, o art. 74 inibe
práticas elisivas, o que está em conformidade com os objetivos dos
tratados elaborados segundo o modelo da OCDE.
Da contraposição dos votos condutores, verifica-se que foi diferente o
entendimento expresso na decisão paradigma acerca do alcance do efeito
tributário provocado pela aplicação do art. 74 da MP no 2.158-35. Ao
apreciar a alegação de conflito entre a norma interna e o Tratado Brasil-
Argentina, quando examinada a questão em relação à infração apontada
no auto de infração, relativa à falta de adição ao lucro líquido dos lucros
auferidos por empresa controlada, a Turma entendeu haver conflito entre
as normas e, portanto, ser improcedente o lançamento. Confira-se:
uma vez claro que o objeto de tributação doméstica guarda identidade
com o bloqueio normativo exercido pela Convenção firmada entre Brasil
e Argentina, entende-se pela incidência de seu artigo 7o, prevalecendo
sobre as disposição do art. 74 da MP no 215835/01 (combinada com o art.
25 da Lei no 9.549/95), mostrando-se improcedente o lançamento em
relação aos lucros percebidos pelas AB & P e QUICK FOODS.
À vista disso, evidencia-se que a recorrente logrou demonstrar a
ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial em relação à primeira
matéria suscitada.
(...)
Neste quinto e último ponto, da mera contraposição das ementas verifica-
se demonstrada a divergência jurisprudencial, eis que o acórdão recorrido
pronunciou-se pela manutenção de juros de mora sobre a multa de ofício
e o acórdão paradigma, por sua vez, entendeu ser inaplicável. Vejamos
trechos dos votos condutores:
Fl. 3971
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Trecho do voto do acórdão recorrido
Em que pese o bem elaborado e fundamentado voto do ilustre Relator,
durante as discussões ocorridas por ocasião do julgamento do presente
litígio surgiu divergência que levou a conclusão diversa, exclusivamente
no que diz respeito: [...] (3) à incidência de juros moratórios sobre a
multa de ofício.
[...]
(3) Acerca da incidência de juros moratórios sobre a multa de ofício.
[...]
A polêmica gira em torno da abrangência que se há de atribuir à
expressão débitos para com a União, decorrentes de tributos”, presente
no caput do art. 61 da Lei no 9.430/1996. Tenho que os débitos
decorrentes de tributos não podem se restringir ao principal, mas
igualmente devem abranger os débitos pelo descumprimento do dever de
pagar, ou seja, as multas proporcionais aplicadas de ofício ao
lançamento. Nesse sentido, a abrangência dos débitos para com a União
deve ser a mesma atribuída ao crédito tributário de que trata o CTN. O
débito do contribuinte para com a União, visto pela ótica do sujeito
passivo da obrigação tributária, é o crédito tributário em favor da União,
visto pela ótica do sujeito ativo da mesma obrigação. Trecho do voto do
acórdão paradigma
(vi) Dos juros sobre a multa de ofício
[...]
Pela clareza do que restou lá decidido, me valho de tal voto para
fundamentar a presente decisão, o que passo a fazer nos seguintes
termos:
Com relação à não incidência dos juros Selic sobre a multa de ofício,
entendo que assiste razão à Recorrente. Isto porque inexiste no
ordenamento jurídico pátrio dispositivo legal que fundamente tal
exigência.
[...]
Vê-se, assim, que a literalidade do artigo separa os débitos tributários das
penalidades (multas de ofício), determinando a incidência dos juros só
sobre os primeiros, e não sobre as segundas.
[...]
Com essas considerações, conclui-se que a divergência jurisprudencial
foi comprovada apenas em relação às seguintes matérias: Lucros
auferidos no exterior – empresa controlada - aplicação de tratado
internacional para evitar a dupla tributação da renda e Incidência de juros
de mora sobre multa de ofício.

Fl. 3972
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Apresentado o competente agravo, foi dado seguimento ainda à matéria
Possibilidade de conhecimento ex officio de vício material de lançamento pela autoridade
julgadora, nos seguintes termos:
Da leitura do acórdão recorrido se extrai que a questão sobre a qual foi
suscitada a presente divergência surgiu quando Turma julgadora do
CARF apreciava a exigência de Contribuição para o PIS/Pasep e
COFINS incidentes sobre os juros e variações cambiais de empréstimos.
Entendia o Relator que "no que tange ao PIS e à COFINS, a autuação não
merece prosperar vez que, na época do lançamento tributário, estava
vigente o Decreto no 5.442/05, o qual reduzia a zero as alíquotas das
referidas contribuições incidentes sobre as receitas financeiras".
Prevaleceu, no entanto, o entendimento registrado no voto vencedor de
que uma vez que “o Decreto em questão não foi trazido à discussão, seja
no momento do lançamento, na impugnação, na decisão de primeira
instância nem no recurso voluntário”, “sua aplicabilidade foi suscitada de
ofício”, tratando-se, assim, “de matéria preclusa”.
Trazendo a lume o § 3o do art. 485 do Código de Processo Civil, afirma o
voto vencedor que o caso presente não se enquadra nas exceções ao
princípio da preclusão previstas nesse dispositivo, referindo que “a
doutrina cuida do assunto sob o nome de questões de ordem pública”,
sendo tais questões “aquelas em que o interesse protegido é do Estado e
da sociedade e, em geral, referem-se à existência e admissibilidade da
ação e do processo, refletindo-se na própria segurança jurídica”. E
conclui que “no caso em tela não está em discussão questão que possa ser
entendida como sendo de ordem pública”, de forma que “descabe ao
julgador administrativo introduzir na lide discussão sobre matéria que a
parte interessada sequer ventilou”, decidindo-se pela preclusão e pela
impossibilidade de se conhecer a matéria. Confira-se:
Acórdão Recorrido (sublinhou-se)
Diante da falta de comprovação documental da alegação da recorrente de
que os contratos de mútuo analisados pela fiscalização seriam, na
verdade, adiantamentos para futuro aumento de capital, o Colegiado
considerou o lançamento procedente, no que tange ao IRPJ e à CSLL.
Não houve divergência sobre este ponto.
No entanto, no que se refere às exigências de PIS e COFINS, o Relator
consignou em seu voto:
Contudo, no que tange ao PIS e à COFINS, a autuação não merece
prosperar vez que, na época do lançamento tributário, estava vigente o
Decreto no 5.442/05, o qual reduzia a zero as alíquotas das referidas
contribuições incidentes sobre as receitas financeiras.
Este, pois, o cerne da divergência.
É que o Decreto em questão não foi trazido à discussão, seja no momento
do lançamento, na impugnação, na decisão de primeira instância nem no
recurso voluntário. Sua aplicabilidade foi suscitada de ofício, com o que
não concordou a maioria dos Conselheiros, considerando tratar-se de
Fl. 3973
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

matéria preclusa, a teor do que dispõe o art. 17 do Decreto no
70.235/1972, na redação que lhe foi dada pela Lei no 9.532/1997.
Art. 17.Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante.(Redação dada pela Lei no
9.532, de 1997)
Acerca do instituto da preclusão, assim leciona Humberto Theodoro
Júnior:
(...)
Do exposto, sobressai a falta de competência da Autoridade Julgadora de
segunda instância para tomar conhecimento dessa matéria em sede de
recurso voluntário, ainda mais se, como foi o caso, suscitada de ofício.
É verdade que, em algumas situações, exceções são admitidas a esse
princípio. A título ilustrativo, no Direito positivado encontramos o § 3o
do art. 485 do Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015), aplicável
subsidiariamente ao processo administrativo fiscal:
(...)
A doutrina cuida do assunto sob o nome de questões de ordem pública.
Tais questões são aquelas em que o interesse protegido é do Estado e da
sociedade e, em geral, referem-se à existência e admissibilidade da ação e
do processo, refletindo-se na própria segurança jurídica. Os exemplos
acabados a serem citados, especialmente aplicáveis ao processo
administrativo fiscal, são a decadência, as condições da ação
(possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade de
parte), além dos pressupostos processuais de existência e validade. Em
tais situações, a jurisprudência administrativa tem admitido o exame em
segundo grau mesmo na ausência de préquestionamento na fase
impugnatória ou, ainda, que o relator ou qualquer dos julgadores suscite
de ofício matéria não impugnada nem recorrida.
Bem se vê, entretanto, que no caso em tela não está em discussão questão
que possa ser entendida como sendo de ordem pública. Descabe ao
julgador administrativo introduzir na lide discussão sobre matéria que a
parte interessada sequer ventilou.
Com esses fundamentos, o Colegiado decidiu, por voto de qualidade, não
conhecer da matéria suscitada de ofício pelo Relator e, no mérito, aplicar
às exigências de PIS e COFINS incidentes sobre juros e variações
cambiais de empréstimos a mesma decisão já proferida por unanimidade
quanto ao IRPJ e à CSLL, negando provimento ao recurso voluntário.
No caso do paradigma, por sua vez, a 2a Turma da CSRF não acolheu o
argumento do recurso especial fazendário de que a Turma lá recorrida,
impropriamente, examinou de ofício questão que não foi suscitada
naquele recurso, qual seja, de que não há previsão legal para “a multa de
ofício aplicada em face do espólio, ou seja, após a morte do de cujus
(contribuinte)”.
Fl. 3974
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Entendeu a 2a Turma da CSRF que se estava diante de
“ilegalidade/irregularidade do lançamento” e que cabia “a autoridade
julgadora, em qualquer instância, o dever/poder de anular, corrigir ou
modificar de ofício o lançamento, independentemente de se tratar de erro
de fato ou de direito, especialmente quando se referir à matéria de ordem
pública (ilegalidade/irregularidade do lançamento)”, decidindo por
referendar o acórdão lá recorrido, que “firmou entendimento no sentido
de que, por se tratar de questão de ordem pública, aludida matéria pode
ser analisada de ofício”. Confira-se:
Acórdão Paradigma (sublinhou-se)
NORMAS
GERAIS
DO
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
ESPÓLIO.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
MULTA
DE
OFÍCIO.
INAPLICABILIDADE.
RECONHECIMENTO
DE
OFÍCIO.
POSSIBILIDADE.
OBSERVÂNCIA
AO
PRINCÍPIO
DA
LEGALIDADE DO LANÇAMENTO.
De conformidade com os artigos 2o e 53 da Lei n° 9.784/1999, a
Administração deverá anular, corrigir ou revogar seus atos quando
eivados de vícios de legalidade, o que se vislumbra na hipótese dos autos,
onde a multa de ofício aplicada no lançamento não encontra sustentáculo
na legislação de regência.
A
atividade
judicante
impõe
ao
julgador
a
análise
da
legalidade/regularidade do lançamento em seu mérito e, bem assim, em
suas formalidades legais. Tal fato, pautado no princípio da Legalidade,
atribui a autoridade julgadora, em qualquer instância, o dever/poder de
anular, corrigir ou modificar de ofício o lançamento, independentemente
de se tratar de erro de fato ou de direito, sobretudo quando se referir à
matéria de ordem pública (ilegalidade/irregularidade do lançamento),
hipótese que se amolda ao caso vertente.
(...)
Conforme se depreende dos elementos que instruem o processo, a
contribuinte fora autuada em razão da glosa das áreas declaradas em sua
DITR/2001 como de preservação permanente e de utilização limitada, o
que ensejou o aumento da área tributável e a rejeição do VTN adotado
por ocasião da declaração, subavaliado, no entendimento da fiscalização,
que acabou por levar a efeito o VTN arbitrado para a região com base no
SIPT.
Interposta impugnação, a 1a Turma da DRJ em Campo Grande/MS achou
por bem rechaçar a pretensão do autuado, decretando a procedência do
feito, nos termos do Acórdão no 0410.432/2006, às fls. 65/76.
Ainda irresignada, o contribuinte apresentou recurso voluntário, o qual
fora submetido à análise pela 2a Turma Ordinária da 2a Câmara da 2a SJ
do CARF que, por unanimidade de votos, deu provimento parcial para
excluir do lançamento a multa de ofício aplicada em face do espólio, ou
seja, após a morte do de cujus (contribuinte), como restou devidamente
assentado no Acórdão n° 220200.617, ora recorrido.
Fl. 3975
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Inconformada, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou recurso
especial de divergência, sustentando que o decisório recorrido contrariou
a jurisprudência administrativa traduzida no Acórdão paradigma no
20401.199, o qual contempla a impossibilidade do CARF se pronunciar
acerca de multa, não tendo tal questão sido suscitada no Recurso
Voluntário pelo contribuinte, ao contrário do que restou decidido pela
Turma recorrida, a qual firmou entendimento no sentido de que, por se
tratar de questão de ordem pública, aludida matéria pode ser analisada de
ofício.
(...)
Em que pesem os argumentos da recorrente, seu inconformismo,
contudo, não tem o condão de prosperar. Da simples análise dos autos,
conclui-se que o Acórdão recorrido apresenta-se incensurável, devendo
ser mantido em sua plenitude, como passaremos a demonstrar.
Destarte, de início é de bom alvitre salientar que a atividade judicante
impõe ao julgador a análise da legalidade/regularidade do lançamento em
seu mérito, e bem assim em suas formalidades legais. Tal fato, pautado
no princípio da Legalidade, atribui a autoridade julgadora, em qualquer
instância, o dever/poder de anular, corrigir ou modificar de ofício o
lançamento, independentemente de se tratar de erro de fato ou de direito,
especialmente quando se referir à matéria de ordem pública
(ilegalidade/irregularidade do lançamento), hipótese que se amolda ao
caso vertente.
(...)
Partido dessas premissas, sobretudo inexistindo fundamento legal que
escore a aplicabilidade da multa de ofício no presente caso, impõe-se
reconhecer que sua exigência afronta o princípio da legalidade que deve
amparar o ato administrativo, passível, portanto, de reconhecimento de
ofício por parte da autoridade julgadora administrativa.
Mais a mais, trata-se de matéria que contempla a legitimidade passiva
para suportar a multa aplicada (penalidade), podendo, dessa forma, se
entender como questão de ordem, passível, portanto, de reconhecimento
de ofício, fundamento determinante para aqueles Conselheiros que
acompanharam o voto pelas conclusões.
O que se vê em última análise, portanto, é que em ambos os casos o
lançamento (ou parte dele) careceria de base legal, fato que não foi
trazido pela Contribuinte em recurso. E, enquanto a Turma julgadora do
paradigma entendeu que se estava diante de matéria de ordem pública e
que se impunha o exame de ofício da questão, a Turma recorrida
entendeu que não se estava diante de matéria de ordem pública e que
descabia o exame de ofício da questão.
Não parece, portanto, que o cenário defrontado pelas Turmas exiba
diferenças que impeçam que se reconheça o dissídio jurisprudencial
suscitado, como se considerou no Despacho agravado.
É de se reconhecer, dessa forma, o dissídio jurisprudencial suscitado.
Fl. 3976
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

No mérito alega que os lucros auferidos pela Quickfood no ano-calendário 2009 –
assim como os lucros auferidos pela holandesa Marfrig Holding BV – não devem ser acrescidos
ao lucro líquido para a formação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL da Impugnante, tendo
em vista que a isenção dos tributos em epígrafe é garantida pelos Tratados para Evitar a
Bitributação firmados entre o Brasil e a Argentina e entre o Brasil e a Holanda.
Alega que o art. 98 do CTN da prevalência aos tratados. A não ser que a
atividade produtora dos lucros seja realizada através de Estabelecimento Permanente da
investidora sita em outro Estado Contratante, apenas o Estado em que realizada a atividade
lucrativa tem o condão de tributar tais lucros, e é certo que as autuações em comento jamais
atribuem à Quickfood e a MARFRIG BV a condição de Estabelecimentos Permanentes do
sujeito passivo.
Acresce que os comentários da OCDE não autorizam que as regras de Tributação
em Bases Universais Brasileiras afastem a previsão dos tratados, por não se configurarem
normas CFC.
Sustenta ainda que erros de direito como o realizado pela auditor fiscal no
presente lançamento, no tocante a constituição de créditos tributários de PIS/COFINS em
período que vigorava o Decreto no 5.442/2005, não pode ser perpetuado, seja sob a luz do bom
direito, seja para evitar que discussão desse calibre desague no Poder Judiciário, cujo foco de
atuação deve se prestar para questões que realmente demandem sua atenção, por verdadeira
impossibilidade de reversão na esfera administrativa de julgamento (poder executivo na função
judicante).
Defende que a interpretação literal dos artigos 161 do CTN com o artigo 61 da Lei
n. 9.430 implica na afirmação de que os juros moratórios apenas podem incidir quando o
CRÉDITO não for pago integralmente no vencimento, aquele entendido como montante
originário tão somente de tributos (impostos, taxas e contribuições), não incluindo, portanto, as
multas de ofício.
No caso de imposição da multa de ofício (art. 44 da Lei 9.430) o legislador não
previu a possibilidade de incidência de juros moratórios sobre essa penalidade pecuniária,
diferentemente do que ocorreu na hipótese de aplicação de multa de mora, na qual o
supratranscrito parágrafo terceiro expressamente trouxe essa autorização.
Intimada, a Fazenda Nacional apresenta contrarrazões em que alega
preliminarmente, não preenchimento de requisitos de admissibilidade em relação ao tema
“Possibilidade de conhecimento ex officio de vício material de lançamento pela autoridade
julgadora”, pois a existência de um ato infralegal que supostamente determinaria a redução da
alíquota do tributo (situação tratada na decisão recorrida) não pode ser entendida nem equiparada
como semelhante à falta de embasamento legal para aplicação de penalidade ao espólio, que foi a
situação verificada no paradigma indicado.
No mérito, defende que a legislação fiscal determina que os lucros auferidos
através de controladas sejam adicionados ao lucro líquido da controladora, para determinação do
lucro real, na proporção da participação societária (art. 25, § 2o, II, da Lei no 9.249/95). Por sua
vez, o art. 74 da MP no 2.158-35/2001 apenas define o momento em que os lucros auferidos no
exterior devem ser oferecidos à tributação no país: na data do balanço no qual tiverem sido
apurados,
Fl. 3977
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

A lei brasileira não “alcança” um residente no exterior, mas uma sociedade
estabelecida no Brasil. Por outras palavras, a legislação nacional não determinou a tributação
dos lucros das controladas diretas e indiretas, mas fixou que no lucro real da contribuinte
residente no Brasil, inquestionavelmente submetida à sua jurisdição fiscal, devem ser incluídos
os resultados apurados e disponibilizados por suas coligadas e controladas.
O art. 74 da MP no 2.158-35/2001 incide apenas sobre os lucros do contribuinte
brasileiro, auferidos no exterior, por intermédio de empresas controladas. Desse modo, essa
norma não se refere às hipóteses de dupla tributação que são objeto dos tratados internacionais
para evitar a dupla tributação, quais sejam, situações em que o mesmo contribuinte está
submetido a duas legislações de países diferentes, sendo necessário limitar o escopo de uma
dessas normas e assim evitar a dupla tributação.
As normas “CFC” não estão em conflito com os tratados, porque está claro, no
âmbito internacional, que cada país pode dispor livremente sobre a base de cálculo do
imposto de renda devido pelo residente, que investe no exterior, desde que impeça a dupla
tributação. Aliás, pode-se dizer que essa é a regra fundamental para fins de interpretação dos
tratados para evitar a dupla tributação.
Essa conclusão está muito evidente no parágrafo 10.1 dos comentários ao art. 7o
da convenção modelo da OCDE.
A sistemática brasileira de tributação universal não alcança nem lucros das
controladas estrangeiras – o que afasta a celeuma quanto à aplicação do Artigo 7° dos tratados
que seguem o Modelo OCDE –, e nem “dividendos fictos ou presumidos” – o que também afasta
qualquer questionamento a respeito da aplicação do Artigo 10 combinado com o Artigo 23 do
tratado entre Brasil e Argentina.
Acrescenta que o lançamento realizado com a cobrança de multa de ofício e juros
de mora é plenamente cabível e condizente com a legislação tributária vigente. O art. 161 do
CTN menciona a incidência dos juros sobre o “crédito não integralmente pago no vencimento”.
O art. 113, § 1o do CTN preceitua que a obrigação principal tem por objeto o pagamento do
tributo ou penalidade pecuniária, donde se observa, conforme leciona Luciano Amaro, que o
critério utilizado pelo Código Tributário Nacional para distinguir obrigação acessória de
obrigação principal é o conteúdo pecuniário. A obrigação acessória consiste em um fazer ou não
fazer, enquanto que a obrigação principal implica em obrigação de dar dinheiro.
A Lei no 9.430/96 dispôs de modo diverso do § 1o do art. 161 do CTN e
expressamente mandou aplicar aos créditos tributários da União a “taxa a que se refere o § 3o do
art. 5o, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao
do pagamento e de um por cento no mês de pagamento”, que é a taxa SELIC.
Por fim, quanto à aplicação do Decreto no 5.442/05, sustenta que se operou, no
caso, a preclusão administrativa, na forma dos arts. 14, 16, 17 e 42 do Decreto no
70.235/72”.
É o relatório.

Voto Vencido
Fl. 3978
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Conselheira MARIA CAROLINA MALDONADO MENDONÇA KRALJEVIC,
Redatora ad hoc.
Como Redatora ad hoc, sirvo-me da minuta de voto inserida pelo relator original,
Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, no diretório corporativo do CARF, a seguir
reproduzida. Ressalto, entretanto, que não proferirei meu voto com relação ao conhecimento,
tendo em vista que substitui, neste Colegiado, a Conselheira Lívia De Carli Germano, cujo voto
de conhecimento foi proferido e devidamente registrado quando do julgamento ocorrido em
julho de 2022.

I – ADMISSIBILIDADE

“Recurso especial da Fazenda Nacional - Admissibilidade

Tempestivo o Recurso Especial.
Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial
de divergência:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial
interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação
divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma
especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação
tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria
MF no 39, de 2016)
§ 2o Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e
Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das
Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno.
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que
adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de
Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido
aprovada posteriormente à data da interposição do recurso.
§ 4o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na
apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1a
(primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei no
9.784 de 29 de janeiro de 1999.
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá
seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração,
com precisa indicação, nas peças processuais.
§ 6o Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a
divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por
matéria.
Fl. 3979
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

§ 7o Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão
considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os
demais.
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada
analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados
que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido.
§ 9o O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos
acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em
que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de
publicação de até 2 (duas) ementas.
§ 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for
extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou
do Diário Oficial da União.
§ 11. As ementas referidas no § 9o poderão, alternativamente, ser
reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se
ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não
altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
§ 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas
extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da
análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art.
103-A da Constituição Federal;
II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts.
543-B e 543- C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da
Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela
Portaria MF no 152, de 2016)
III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e
IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare
inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo.
(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
§ 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no
caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de
divergência não serão considerados para fins de verificação de sua
admissibilidade.
§ 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra
decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício.
§ 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição
do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao
recorrente. (Incluído pela Portaria MF no 39, de 2016)
[...]
Fl. 3980
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem
ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a
pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a divergência
jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim em face da aplicação do Direito,
mais precisamente quando os Julgadores possam, a partir do cotejo das decisões (recorrido x
paradigma(s)), criar a convicção de que a interpretação dada pelo Colegiado que julgou o
paradigma de fato reformaria o acórdão recorrido.
No caso concreto, resta evidenciada a divergência. O acórdão recorrido evidencia:
É certo que o contribuinte buscou deduzir do lucro real as parcelas de amortização do
ágio, utilizando-se de empresa veículo para realizar uma incorporação que não gera
união do patrimônio da empresa investida na investidora. Contudo, é preciso asseverar
que o ágio decorre de operações entre empresas não relacionadas e que, em momento
algum, foi questionada o seu efetivo pagamento pela empresa investidora.
Da mesma forma, o acórdão paradigma n. 1101-000.899 firmou entendimento de
que para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é
necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a
participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no
patrimônio da investidora original.
Contudo, enquanto o recorrido reduziu a multa ao patamar de 75%, o referido
paradigma manteve-a no patamar de 150%.
Assim, portanto, referido paradigma já autorizaria o conhecimento do Recurso
Especial da Fazenda. Em relação ao paradigma 1103-000.960, este sempre foi aceito em
conjunto com o paradigma 1101-000.899, conforme, por exemplo, o acórdão 9101-005.987,
razão pela qual deixo de tecer maiores comentários acerca deste precedente.
Ante o exposto, tomo conhecimento do Recurso da PGFN.

Recurso especial do Contribuinte - Admissibilidade
Conforme relatado, o recurso da Contribuinte foi admitido em relação aos
seguintes temas a) Lucros auferidos no exterior - empresa controlada - aplicação de tratado
internacional para evitar a dupla tributação da renda; d) Possibilidade de conhecimento ex officio
de vício material de lançamento pela autoridade julgadora e e) Incidência de juros de mora sobre
multa de ofício.
Quanto a este último ponto, entendo não restarem preenchidos os requisitos de
admissibilidade, haja vista que a decisão recorrida vai ao encontro de entendimento sumulado
pelo CARF, especificamente a Súmula n. 108:

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 3981
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Súmula CARF no 108
Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente
à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019,
DOU de 02/04/2019).
Acórdãos Precedentes:
CSRF/04-00.651, de 18/09/2007; 103-22.290, de 23/02/2006; 103-
23.290, de 05/12/2007; 105-15.211, de 07/07/2005; 106-16.949, de
25/06/2008; 303-35.361, de 21/05/2018; 1401-00.323, de 01/09/2010;
9101-00.539, de 11/03/2010; 9101-01.191, de 17/10/2011; 9202-01.806,
de 24/10/2011; 9202-01.991, de 16/02/2012; 1402-002.816, de
24/01/2018;
2202-003.644,
de
09/02/2017;
2301-005.109,
de
09/08/2017;
3302-001.840,
de
23/08/2012;
3401-004.403,
de
28/02/2018;
3402-004.899,
de
01/02/2018;
9101-001.350,
de
15/05/2012;
9101-001.474,
de
14/08/2012;
9101-001.863,
de
30/01/2014;
9101-002.209,
de
03/02/2016;
9101-003.009,
de
08/08/2017; 9101-003.053, de 10/08/2017; 9101-003.137 de 04/10/2017;
9101-003.199 de 07/11/2017; 9101-003.371, de 19/01/2018; 9101-
003.374, de 19/01/2018; 9101-003.376, de 05/02/2018; 9202-003.150, de
27/03/2014;
9202-004.250,
de
23/06/2016;
9202-004.345,
de
24/08/2016;
9202-005.470,
de
24/05/2017;
9202-005.577,
de
28/06/2017;
9202-006.473,
de
30/01/2018;
9303-002.400,
de
15/08/2013;
9303-003.385,
de
25/01/2016;
9303-005.293,
de
22/06/2017;
9303-005.435,
de
25/07/2017;
9303-005.436,
de
25/07/2017; 9303-005.843, de 17/10/2017.
Assim, não conheço da referida matéria.
Quanto ao conflito entre a norma de lucros no exterior prevista no art. 74 da MP
2158 vis-à-vis tratados internacionais, entendo restar demonstrada a divergência. Tanto o
acórdão paradigma quanto o recorrido tratam de empresas controladas localizadas em países com
os quais o Brasil possui acordo para evitar a dupla tributação. Enquanto no paradigma entendeu-
se que o tratado impediria a aplicação da legislação brasileira, o acórdão recorrido deu decisão
divergente autorizando a tributação.
Por fim, em relação à possibilidade de conhecimento ex officio de vício material
de lançamento pela autoridade julgadora, em que pese a i. PGFN afirmar não estar caracterizada
a similitude fática, entendo de forma diversa. Em ambos os casos o lançamento foi realizado
desconsiderando legislação vinculante, em ambos os casos a questão foi suscitada como matéria
de ordem pública. Enquanto no paradigma foi acolhida, no recorrido foi afastada.
Nesse cenário, entendo suficientemente demonstrada a divergência.
Ante todo o exposto, conheço PARCIALMENTE do Recurso da Contribuinte em
relação aos temas a) Lucros auferidos no exterior - empresa controlada - aplicação de tratado
internacional para evitar a dupla tributação da renda e d) Possibilidade de conhecimento ex
officio de vício material de lançamento pela autoridade julgadora”.

Fl. 3982
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

No mérito, deixo de transcrever a análise do Relator, nos termos do art. 114, §11
do RICARF, tendo em vista que prevaleceu no colegiado a posição pelo não conhecimento dos
recursos especiais.
(documento assinado digitalmente)
Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic – Redatora ad hoc

Voto Vencedor

Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada.
O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao conhecimento do
recurso especial da PGFN, bem como no conhecimento do recurso especial da Contribuinte nas
matérias “possibilidade de conhecimento ex officio de vício material de lançamento pela
autoridade julgadora” e “lucros auferidos no exterior – empresa controlada – aplicação de tratado
internacional para evitar a dupla tributação”.
Como bem indicado pelo I. Relator, recurso especial da PGFN já foi conhecido,
em circunstâncias semelhantes, no Acórdão no 9101-005.987. Neste sentido foi o voto vencedor
desta Conselheira exarado nos seguintes termos:
O I. Relator restou vencido na negativa de conhecimento do recurso especial da PGFN.
A maioria do Colegiado compreendeu que estava caracterizado o dissídio
jurisprudencial acerca da qualificação da penalidade, afastada no acórdão recorrido.
Como bem observado pelo I. Relator, a descrição inicial da autuação formalizada nestes
autos fazia referência à amortização glosada como decorrente de ágio gerado
intragrupo. Contudo, os seguintes excertos do voto vencido do acórdão recorrido já
indicam que não se trata aqui, propriamente, de ágio interno, mas sim de ágio pago e
transferido mediante utilização de empresa-veículo, verificando-se a artificialidade
neste segundo passo da operação, em face da pessoa jurídica que recebe o investimento
antes adquirido de terceiros:
Os fatos que conduzem à aplicação da multa qualificada estão bem evidenciados
e sintetizados no item "123" da decisão recorrida, que também adoto como razão
de decidir, vejamos:
123 A sucessão das operações; a proximidade temporal entre elas; o
extraordinário e despropositado aumento de capital na empresa STA,
sem desembolso financeiro; a criação artificial de ágio na integralização
das ações da STA, que de fato inexistia, a não ser formalmente; a
transferência do ágio para o interessado, por intermédio da incorporação
da “empresa-veículo”, e, por fim, o aproveitamento pelo interessado da
amortização do ágio; tudo revela, em conjunto, a ação dolosa tendente a
modificar as características essenciais do fato gerador da obrigação
tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido.
A fiscalização destaca que, a empresa STA PARTICIPAÇÕES S/A foi adquirida
pelo grupo Sul América com o único propósito de servir de canal de passagem de
um patrimônio, sem que tivesse efetivamente outra função dentro do contexto,
com o intuito de economia tributária indevida reduzindo o pagamento de
tributos, sem nenhuma fundamentação econômica.
Fl. 3983
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Como se vê, nessa reorganização societária, a " STA" figura como interposta
pessoa, servindo de "empresa passagem" para a autuada com propósito de
geração do ágio para o subsequente aproveitamento e como resultado reduzir a
base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por ocasião da amortização do referido ágio.
Em suma, do exame do conjunto das diversas etapas da operação, constato que a
finalidade econômica da incorporação realizada pela interessada restou
desfigurada, distorcida, ainda que tenha sido observada a legislação societária.
Constata-se, com nitidez, a construção artificial do suporte fático, para que se
pudesse amoldar à hipótese de incidência de despesa de amortização do ágio.
Movimentações na mesma data ou em datas próximas, utilização de empresas
sem nenhuma substância, com o deliberado intuito de fabricar uma despesa com
repercussão na base tributável do IRPJ e da CSLL.
O voto vencedor do acórdão recorrido é mais enfático quanto à existência de efetiva
aquisição anterior do investimentos. Veja-se:
Compulsando os autos, constatamos que na operação societária analisada no não
obstante a acusação fiscal de utilização de uma empresa veículo para viabilizar a
amortização do ágio apurado em aquisição anterior, é certo que houve uma
efetiva aquisição de participação societária por parte da empresa ING
INSURANSE INTERNATIONAL B.V ("ING"'), mediante subscrição de capital
na empresa SATMA Sul América Participações S.A. ("SATMA"), em que se
apurou ágio, sendo que tal participação foi transferida no momento seguinte a
outra empresa controlada da investidora, visando possibilitar a amortização do
ágio, conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal,
[...]
Como já referido, é no passo seguinte da operação, quando o investimento em SATMA
é transferido para STA Participações S/A (STA) que a autoridade lançadora consigna
não ter havido qualquer saída de caixa (pagamento) nessa operação da qual se
originou o ágio das ações transferidas da SATMA Sul América Participações S/A para
STA Participações S/A. Nada foi dito para desqualificar a subscrição anterior de ING
em SATMA, e classificar como interno o ágio gerado em tal aumento de capital.
O voto vencedor do Acórdão no 9101-002.419, proferido nestes autos, e que firmou a
indedutibilidade das amortizações do ágio em referência corrobora a conclusão de que
se trata, aqui, de ágio pago por terceiro que não participa da incorporação que, na forma
dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97, poderia autorizar a dedução fiscal daquele
sobrepreço. Assim consignou o ex-Conselheiro André Mendes de Moura:
A pessoa jurídica investidora é a ING, que efetuou o aporte de R$
297.002.178,00 para integralizar o capital da SATMA, com pagamento de
sobrepreço, por ter sido realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. É
incontestável que foi a ING a empresa que efetivamente acreditou na mais valia
do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do
investimento a ser adquirido e desembolsou os recursos para a aquisição (vide
item 7 do voto).
Por sua vez, a pessoa jurídica investida foi a SATMA, cujo capital social foi
aumentado em valor superior ao do patrimônio líquido.
Ocorre que o evento de incorporação deu-se entre a STA, SATMA e a SULAM.
Ou seja, sem a presença da real investidora, a ING.
Tampouco se consumou o encontro de contas entre a investidora (ING) e a
investida (SATMA), não atendido, portanto, aspecto material (vide item 7 do
voto).
Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido
pela Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese
de incidência prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997.
Fl. 3984
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Firmada esta premissa, não merece reparos o despacho de admissibilidade que assim
vislumbrou a similitude fática com os paradigmas indicados pela PGFN:
Ao demonstrar o dissídio jurisprudencial em relação ao primeiro acórdão
paradigma (no 1101-000.899), a Fazenda aduz, em síntese:
Nesse sentido, analisando caso concreto similar em que restou
caracterizada a utilização de empresa veículo objetivando a amortização
de ágio criado intragrupo, já decidiu pela manutenção da multa
qualificada imposta ao contribuinte, a colenda 1a Turma da 1a Câmara da
1a Seção de Julgamento do CARF, no âmbito do Acórdão no 1101-
000.899, paradigma ora suscitado para demonstrar a divergência de
interpretação dada à lei tributária.
[...]
Conforme consignado no voto condutor do acórdão ora adotado como
paradigma, trata-se de ágio criado artificialmente com base na
rentabilidade futura da empresa, mediante a utilização de empresa veículo
para a transferência de capital.
[...]
Observe-se que a operação engendrada na hipótese do acórdão paradigma,
guardando algumas peculiaridades, em tudo se amolda à situação posta
nos autos sob análise. Com efeito, pode-se afirmar que, em ambos os
casos, as seguintes circunstâncias estão presentes nas operações
perpetradas pelos contribuintes autuados:
- o investimento NÃO foi extinto com a incorporação, fusão ou cisão
patrimonial;
- inexistia substrato econômico na aquisição do investimento;
- empresas foram utilizadas, de fato, como meros veículos para alienação
das empresas operacionais;
- não se configurou a confusão patrimonial necessária entre o verdadeiro
investidor e o investimento;
- o propósito negocial que deu origem ao ágio era a sua própria criação,
ou seja, um fim em si mesmo;
- as autuadas conseguiram converter a própria rentabilidade futura em
custo para deduzir em sua base tributável; etc.
A similitude das operações analisadas no acórdão recorrido e no acórdão
paradigma é mais do que patente. Apesar disso, o acórdão ora recorrido
entendeu por bem desqualificar a multa de ofício aplicada, enquanto que o
acórdão apontado como paradigma entendeu que a situação deve ser
enquadrada como fraudulenta, mantendo a multa em seu patamar de
150%.
No que se refere ao segundo acórdão paradigma (no 1103-000.960), a Recorrente
assim argumenta, em síntese:
Ainda sobre majoração da multa em casos de incorporação de sociedades
com o único fito de amortizar ágio, o Acórdão de no 1103-000.960,
divergindo do entendimento esposado pela Turma recorrida, entendeu
pela manutenção da multa de ofício em 150%:
[...]
Também neste caso paradigmático houve glosa de despesas de
amortização de ágio, mantendo-se a aplicação da multa qualificada
motivada pelo "intuito doloso de excluir ou modificar as características do
fato gerador da obrigação tributária mediante o uso de empresa veículo e
ausência de propósito negocial em atos de reorganização societária".
Fl. 3985
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Isso posto, tem-se que tanto no caso do presente processo como dos acórdãos
paradigmas, foi apreciada questão relativa à qualificação da multa de ofício, em
lançamento decorrente da glosa de despesa de amortização de ágio gerado de
forma artificial, tendo sido identificada nas três decisões consideradas - recorrida
e paradigmas - a utilização de empresa veículo.
Verificada a necessária similitude fática em relação às duas decisões indicadas
como paradigmas e contrapostos os votos condutores, evidencia-se ter sido
demonstrada a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial.
No caso sob exame, admitida a artificialidade da operação promovida com o fito
de gerar condições para a amortização do ágio transferido, prevaleceu no
colegiado o entendimento de que a operação corresponde a "uma tentativa de
planejamento elisivo para diminuir o IRPJ e CSLL a pagar por meio de
amortização do ágio", bem como que não há nos autos comprovação do evidente
intuito de fraude, que "floresce nos casos típicos de adulteração de
comprovantes, adulteração de notas fiscais, falsidade ideológica, notas calçadas,
notas frias, notas paralelas, etc. Com base nessas teses é alcançada a conclusão
de que "Não há, pois, neste processo o elemento subjetivo do dolo, em que o
agente age com vontade de fraudar reduzir o montante do imposto devido, pela
inserção de elementos que sabe serem inexatos, pelo contrário, todos os dados
obtidos pela fiscalização para quantificação dos tributos aqui exigidos foram
extraídos da própria contabilidade da recorrente". Concluída a análise, foi
prolatada decisão que cancelou a qualificação da multa, reduzindo-a para 75%.
Já no que se refere ao primeiro paradigma (no 1101-000.899), diante de fatos
semelhantes, o colegiado manifestou entendimento diverso em relação à
qualificação da multa de ofício, que reconheceu como devida, com base na
constatação de que o negócio jurídico que originou o ágio foi fictício e se prestou
apenas "a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a
amortização do ágio pago na aquisição de investimentos". Veja-se trecho do voto
condutor a respeito:
Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por
entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas
para gerar uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição
feita ao laudo não mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a
APENINA e a MKV foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o
capital aplicado na aquisição da LISTEL, a qual migrou do controle
indireto exercido pela AVERDIN para o controle direto desta após as
incorporações que deram ensejo à amortização do ágio aqui em debate.
Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da APENINA
pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora,
já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus
únicos ativos.
Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo,
apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que
autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos,
circunstância que, infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art.
2° da Lei n° 8.137/90; bem como o art. 72 da Lei n° 4.502/64.
Assim, a multa qualificada deve subsistir.
Dessa forma, enquanto a decisão recorrida tratou a amortização de ágio gerado
de forma artificial, com a utilização de empresa veículo, como "simples infração
fiscal" capaz de ensejar apenas a glosa da despesa correspondente, o primeiro
paradigma reconheceu como suficiente para a qualificação da multa o fato das
operações apreciadas terem tido por objetivo único a construção de um cenário
que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização de ágio pago na
aquisição de investimentos.
Fl. 3986
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

O segundo paradigma (no 1103-000.960) trata de lançamento de ofício,
decorrente de dedução indevida de despesa de amortização de ágio amparada em
evento de incorporação, com aplicação da multa qualificada de 150%, motivada
pelo "intuito doloso de excluir ou modificar as características do fato gerador da
obrigação tributária mediante o uso de empresa veículo e ausência de propósito
negocial em atos de reorganização societária".
Como já dito, também nesse caso foram apreciados a mesma questão e fatos
semelhantes ao tratado na decisão recorrida, mas distintas as soluções aplicadas.
Recebida a questão, o colegiado entendeu pelo cabimento da aplicação da multa
qualificada "em razão da simulação suficientemente caracterizada com a
utilização de empresa veículo". Transcrevo fragmentos do segundo acórdão
paradigma, relevantes para demonstração dos fatos apreciados:
A Esmeralda serviu tão somente de "canal de passagem de ágio" na
sucessão de eventos societários ocorridos, como bem dito pela autoridade
fiscal, tratando-se de clássico caso de empresa veículo.
Constata-se, portanto, que o alegado "planejamento estratégico" foi
montado visando apenas à economia tributária.
[...]
Assim, deve ser restabelecida a imposição da multa qualificada em razão
da simulação suficientemente caracterizada com a utilização de empresa
veículo.
Assim, neste juízo de cognição sumária, concluo pela caracterização da
divergência de interpretação suscitada pela recorrente.
Estas as razões, portanto, para CONHECER do recurso especial da PGFN.
No referido precedente, havia similitude entre as estruturas constituídas pelos
interessados com vistas a posterior amortização de ágio pago em investimento adquirido de
terceiros.
Em primeira análise da questão, esta Conselheira concordou com o I. Relator em
conhecer do recurso especial fazendário. Naquela ocasião, ponderou que embora no acórdão
recorrido analisado no precedente antes citado a artificialidade fosse apontada no segundo passo
da operação, quando a empresa-veículo recebeu o investimento antes adquirido de terceiros –
razão pela qual o ágio, inclusive, foi referido, em algumas passagens, como interno - os
paradigmas apresentavam estruturas semelhantes e até menos gravosas, vez que que a empresa-
veículo foi posicionada em momento distinto, antes da aquisição. Ainda assim, nos três casos
comparados a qualificação da penalidade decorreu da ação dos adquirentes que pretendiam a
amortização do ágio pago em face de terceiros, sem que se operasse a confusão patrimonial entre
a adquirente original e a adquirida.
Aqui, a acusação inicial indica que o aproveitamento do ágio pela fiscalizada foi
mediante a utilização de empresas sediadas em Delaware, utilizadas apenas como veículo, com
realização de transações que não se revestem de substância econômica a não ser visando a
economia tributária via amortização do ágio. O intuito fraudulento foi afirmado em razão de um
planejamento que propiciasse a economia tributária, no qual as empresas, que embora criadas
em data anterior à negociação de compra e venda, foi utilizada com a finalidade de recepcionar
as ações das empresas efetivamente produtivas e alvos da negociação e no passo seguinte se
extinguir pela incorporação da compradora (a contribuinte). O Colegiado a quo, por sua vez,
observou ser certo que o contribuinte buscou deduzir do lucro real as parcelas de amortização
do ágio, utilizando-se de empresa veículo para realizar uma incorporação que não gera união
do patrimônio da empresa investida na investidora, mas teve-se em conta que o ágio decorre de
Fl. 3987
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

operações entre empresas não relacionadas e que, em momento algum, foi questionada o seu
efetivo pagamento pela empresa investidora.
Ocorre que esta operação apresenta o diferencial de as empresas-veículo se
prestarem a receber as participações societárias detidas pelos alienantes, antes da aquisição. Da
descrição contida no Termo de Verificação Fiscal às e-fls. 2549/2591 extrai-se:
Em nosso entendimento o planejamento executado pelo contribuinte atendeu
precisamente ao aspecto da economia tributária, dada a ênfase dada ao ágio.
As acionistas pessoas físicas de naturalidade argentina, qualificados como vendedores
de ambas as empresas cederam suas ações tanto na Quickfood como na Colônia para as
empresas Blue Horizon e Zanzibar, no mesmo dia em que houve a celebração do
contrato de compra e venda com a Marfrig, precisamente em 13 de novembro de 2007.
E não há como os vendedores argentinos efetuarem o procedimento que fizeram
sem que fosse orientado a assim proceder pelos compradores (representantes da
fiscalizada), pois, não seria concebível que eles tivessem conhecimentos de nossa
legislação sobre o aproveitamento do ágio para fins tributários no Brasil e mais
ainda, a vantagem a ser obtida somente beneficiária o comprador (no caso a
fiscalizada).
As empresas Blue Horizon e a Zanzibar são empresas com características de holding,
sem funcionários e estabelecidas no mesmo endereço em Estado nos Estados Unidos
caracterizados como local de “paraíso fiscal” pela nossa legislação, logo sem qualquer
propósito negocial, a não ser pela utilização como ponte para objetivos de
economia tributária, já que detiveram ações das empresas Quckfood e Colônia, a
partir do mesmo dia em que as empresas foram vendidas para a fiscalizada
(13/11/2007) até a incorporação (01/08/2008).
Neste espaço de tempo a fiscalizada amortizou o ágio de janeiro a novembro de 2008
neutralizando o impacto no resultado da empresa via Lalur. Este valor foi incorporado
nas amortizações que de fato influenciaram no resultado ao ser distribuído pelos
restantes 48 meses de amortização.
O laudo de avaliação que ampara tal procedimento leva em conta apenas o valor do
investimento, aliás único item do ativo das empresas de Delaware, e quando cita este
fato, ou seja a participação nas empresas do Uruguai e da Argentina, cita que não foi
feitos nenhuma comprovação dos números apresentados pelas auditorias feitas na
Quickfood e na Colônia, e que foi considerado os números apresentados pelos auditores
que lá elaboraram tal levantamento, mas não nos apresentaram estes laudos.
O propósito fundamental da negociação foi a aquisição das empresas Quickfood e
Colônia, a interposição das empresas Blue Horizon e Zanzibar (Delaware/USA)
pela cessão das ações das empresas de real interesse da fiscalizada às empresas
holding, foi efetivamente usá-las como veículo para o planejamento tendo em vista
que somente usufruiria dos benefícios fiscais da amortização do ágio se ocorresse a
incorporação, fusão ou cisão.
A afirmação do parágrafo anterior é perfeitamente clara quando do exame mais
profundo tanto do contrato de compra e venda como do laudo de avaliação, onde
Documento de 42 pagina(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado pelo codigo de
localização a Quickfood e a Colônia são mencionadas inúmeras vezes em contraposição
às empresas Blue Horizon e Zanzibar.
É de se registrar que o contribuinte foi inquirido a apresentar atas e outros documentos
das empresas americanas, especificamente quanto a atas e outros documentos das
empresas cujas ações foram transferidas, sobretudo aquelas que provassem a passagem
de titularidade das pessoas físicas argentinas para as empresas americanas, como por
exemplo o livro de sócios e ou acionistas, além de explicar a real intenção neste
procedimento e não providenciou qualquer resposta.
Fl. 3988
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Tanto a Blue Horizon como a Zanzibar foram constituídas no dia 12 de janeiro de 2007
tendo por acionistas Srs Adrian Bameule, Luis Miguel Bameule e Guilhermo Carlos
Bameule, pessoas físicas naturais da Argentina.
De todas as atas de diretoria que foram enviadas nenhuma delas trata da cessão das
ações da Quickfood para a Blue Horizon, apenas em algumas delas apontam alguma
menção, tal como:
[...]
Por tudo que foi aqui registrado fica claro a intenção da fiscalizada em se aproveitar do
beneficio fiscal da amortização do ágio através da utilização das duas empresas veículos
localizadas em Delaware/USA combinado com a orientação às vendedores pessoas
físicas argentinas dos procedimentos de, no mesmo dia em que se celebravam o
contrato de compra e venda, cederem as ações da QuickFood e da Colônia para
aquelas empresas norte-americanas, como movimento preparatório para a
incorporação ocorrida cerca de 1 ano após.
E não há como os vendedores argentinos efetuarem o procedimento que fizeram
sem que fosse orientado a assim proceder pelos compradores (representantes da
fiscalizada), pois, não seria concebível que eles tivessem conhecimentos de nossa
legislação sobre o aproveitamento do ágio para fins tributários no Brasil e mais ainda, a
vantagem a ser obtida somente beneficiária o comprador (no caso a fiscalizada).
(negrejou-se)
Inicialmente esta Conselheira cogitou que, como a acusação fiscal refere a ação de
a Contribuinte orientar os alienantes a aportarem as ações por eles detidas nas empresas-veículo,
haveria similitude suficiente entre o vício aqui apontado e os enfrentados nos paradigmas,
inclusive porque o fato de as empresas-veículo terem sido constituídas em Delaware não
representou diferencial na decisão acerca da qualificação da penalidade, e a motivação para seu
afastamento, no acórdão recorrido, teve em conta apenas a utilização de empresa veículo para
realizar uma incorporação que não gera união do patrimônio da empresa investida na
investidora.
Contudo, a interpretação da legislação tributária acerca da qualificação da
penalidade não pode ser fixada a partir do cenário abstrato de a empresa-veículo não ter outra
finalidade senão a amortização fiscal do ágio pago, especialmente porque a afirmação de que a
empresa-veículo não tem outra finalidade é dependente da avaliação de sua figuração no
planejamento tributário engendrado e, em especial, quem age para sua interposição. A confirmar
que a situação diferenciada das empresas-veiculo aqui apontadas, constituídas para substituírem
os alienantes estrangeiros, veja-se a argumentação de mérito da PGFN em seu recurso especial:
Conforme se depreende das razões de recurso, bem como das atas da diretoria
mencionadas à fl. 68 da decisão recorrida, não há dúvidas de que o objeto da negociação
era de fato as empresas operacionais Quickfood e Colonia.
Deste modo, percebe-se que as holdings foram utilizadas, de fato, como meros veículos
para alienação das empresas operacionais, seja no interesse do vendedor, seja no
interesse do comprador, seja no interesse de ambas (o que é mais provável).
O fato é que elas apenas formalmente representavam o investimento, que era, de fato,
materializado no único ativo de cada uma delas: a Quickfood, no caso da Blue Horizon
e a Colonia, no caso da Zanzibar.
Ora, da mesma forma que a jurisprudência deste douto Conselho vem se consolidando
no sentido de que é necessário haver a confusão patrimonial do verdadeiro adquirente
com o investimento adquirido para que se tenha a legítima incidência do artigo 386 do
RIR/99, sobressai cristalino que há de haver a mesma correlação sob o enfoque do
investimento: é necessária a incorporação do verdadeiro investimento pela adquirente.
(negrejou-se)
Fl. 3989
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Nota-se que nem mesmo nesta construção há acusação firme no sentido de que a
interposição de empresa-veículo com artificialidade foi prática de responsabilidade do grupo
adquirente, interessado na amortização do ágio. Assim é que a qualificação da penalidade passa a
ser defendida sob a ótica de o verdadeiro adquirente não participar da incorporação que
antecedeu a amortização fiscal do ágio, distanciando do ponto de similitude invocado para
caracterização da divergência jurisprudencial.
Consequência do contexto fático específico presente nestes autos é a necessidade
de adentrar ao exame de provas para aferir se o beneficiário da redução dos tributos devidos agiu
para construir artificialmente o cenário que a lei cogita para permitir a amortização fiscal do
ágio. Não se trata, apenas, de definir o cabimento da multa qualificada se a empresa veículo é
interposta para adquirir o investimento ou para receber o investimento adquirido antes de ser
extinta pela investida.
Por tais razões, esta Conselheira reformulou a manifestação inicialmente
apresentada para divergir do I. Relator, e NÃO CONHECER do recurso especial da PGFN.
Com referência ao recurso especial da Contribuinte, também não merece
conhecimento a discussão suscitada acerca da “possibilidade de conhecimento ex officio de vício
material de lançamento pela autoridade julgadora”. Neste ponto, a divergência jurisprudencial foi
reconhecida em sede de agravo porque:
O que se vê em última análise, portanto, é que em ambos os casos o lançamento (ou
parte dele) careceria de base legal, fato que não foi trazido pela Contribuinte em
recurso. E, enquanto a Turma julgadora do paradigma entendeu que se estava diante de
matéria de ordem pública e que se impunha o exame de ofício da questão, a Turma
recorrida entendeu que não se estava diante de matéria de ordem pública e que descabia
o exame de ofício da questão.
Não parece, portanto, que o cenário defrontado pelas Turmas exiba diferenças que
impeçam que se reconheça o dissídio jurisprudencial suscitado, como se considerou no
Despacho agravado.
É de se reconhecer, dessa forma, o dissídio jurisprudencial suscitado.
Ocorre que a pretensão da Contribuinte, neste ponto, é reformar o acórdão
recorrido no afastamento, pela maioria do Colegiado a quo, da invocação, feita de ofício pelo
relator vencido, de regramento normativo que justificaria o cancelamento da exigência.. Já o
paradigma no 9202-002.904 analisou a apreciação, apenas em segunda instância, do cabimento
de penalidade imputada ao sujeito passivo, que também não fora arguida em recurso voluntário.
O outro Colegiado do CARF, assim, enfrentou expressamente a possibilidade de as autoridades
julgadoras afastar, de ofício, tal penalidade, e inclusive validou a decisão lá objeto de recurso
especial ante o fato da multa de ofício aplicada nos autos malferir o princípio da legalidade,
uma vez inexistir dispositivo legal a contemplando, nos casos de lançamento promovido em face
de espólio, como se extrai do voto condutor do Acórdão recorrido, para mais à frente
fundamentar esta possibilidade nos seguintes termos:
Partido dessas premissas, sobretudo inexistindo fundamento legal que escore a
aplicabilidade da multa de ofício no presente caso, impõe-se reconhecer que sua
exigência afronta o princípio da legalidade que deve amparar o ato administrativo,
passível, portanto, de reconhecimento de ofício por parte da autoridade julgadora
administrativa.
Mais a mais, trata-se de matéria que contempla a legitimidade passiva para
suportar a multa aplicada (penalidade), podendo, dessa forma, se entender como
questão de ordem, passível, portanto, de reconhecimento de ofício, fundamento
Fl. 3990
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

determinante para aqueles Conselheiros que acompanharam o voto pelas conclusões.
(negrejou-se)
Constata-se, daí, que o fato de a matéria lá conhecida de ofício se referir a
penalidade aplicada ao sujeito passivo foi determinante para o outro Colegiado superar a
arguição de preclusão deduzida pela PGFN em recurso especial. Assim, nestes autos, correta foi
a negativa de seguimento inicialmente expressa no exame de admissibilidade;
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos
acórdãos, evidencia-se que a recorrente não logrou demonstrar a ocorrência do
alegado dissenso jurisprudencial em relação à quarta matéria suscitada.
No caso do acórdão recorrido, quando apreciada exigência de PIS e COFINS incidentes
sobre os juros e variações cambiais de empréstimos, se estabeleceu no Colegiado
divergência em relação ao entendimento consignado pelo relator em seu voto, no
sentido de que "no que tange ao PIS e à COFINS, a autuação não merece prosperar vez
que, na época do lançamento tributário, estava vigente o Decreto no 5.442/05, o qual
reduzia a zero as alíquotas das referidas contribuições incidentes sobre as receitas
financeiras". Discutida a questão, prevaleceu o entendimento de que a existência de
Decreto capaz de afastar o lançamento não é matéria de ordem pública e, portanto, a
Autoridade julgadora de segunda instância não tem a competência para tomar
conhecimento ex officio dessa matéria, considerada preclusa, como se verifica da leitura
do excerto do voto condutor a seguir transcrito:
É que o Decreto em questão não foi trazido à discussão, seja no momento do
lançamento, na impugnação, na decisão de primeira instância nem no recurso
voluntário. Sua aplicabilidade foi suscitada de ofício, com o que não concordou a
maioria dos Conselheiros, considerando tratar-se de matéria preclusa, a teor do
que dispõe o art. 17 do Decreto no 70.235/1972, na redação que lhe foi dada pela
Lei no 9.532/1997.
[...]
Bem se vê, entretanto, que no caso em tela não está em discussão questão que
possa ser entendida como sendo de ordem pública. Descabe ao julgador
administrativo introduzir na lide discussão sobre matéria que a parte interessada
sequer ventilou.
[...]
No que se refere ao tema suscitado, tem-se que na decisão paradigma foi apreciado
recurso especial da Procuradoria da Fazenda, interposto contra decisão que analisou a
multa de ofício sem que a questão tivesse sido suscitada pelo contribuinte. Recebida a
matéria, a Turma entendeu que "o cerne da questão posta nos autos se fixa em analisar
a possibilidade de exclusão de ofício da multa aplicada no lançamento promovido em
face do espólio, ou seja, após o falecimento do contribuinte - de cujus" e decide pela
manutenção da decisão atacada, baseada no entendimento de que não há dispositivo
legal que autorize a exigência de multa de ofício quando a ciência do auto de infração se
dá em momento posterior à morte do de cujus, fato que caracteriza afronta ao princípio
da legalidade, e que, por se tratar de questão de ordem pública, a matéria pode ser
apreciada de ofício.
Em que pese tratarem ambas as decisões - recorrida e paradigma - acerca da
possibilidade da autoridade julgadora afastar, de ofício, um lançamento, verifica-se
serem distintos os cenários considerados pelos colegiados na construção das decisões
divergentes.
Isso porque, no acórdão recorrido prevaleceu o entendimento de que a alegação de um
dispositivo infralegal capaz de impedir o lançamento não é matéria de ordem pública e,
portanto, estaria preclusa, enquanto no caso do acórdão paradigma, diante do vício na
base legal da multa objeto do lançamento, a Turma partiu da premissa de que se tratava
de matéria de ordem pública e a discussão foi sobre a possibilidade do colegiado admitir
o vício de ofício.
Fl. 3991
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Ante ao exposto, neste juízo de cognição sumária, concluo pela não caracterização da
divergência de interpretação suscitada pelo Recorrente, quanto à possibilidade de
conhecimento ex officio de vício material de lançamento pela autoridade julgadora.
(destaques do original)
Por fim, quanto à matéria “lucros auferidos no exterior – empresa controlada –
aplicação de tratado internacional para evitar a dupla tributação”, o recurso especial teve
seguimento em face do que decidido no paradigma no 1402-002.388, sob a seguinte
compreensão:
Da leitura das ementas e dos trechos transcritos se depreende que ambas as decisões
examinaram a compatibilidade da norma contida no art. 74 da MP no 2.158-35,
fundamento para as autuações apreciadas nos dois casos, com o art. 7o de acordo
internacional, que adotou o texto do art. 7o da Convenção modelo OCDE e, em síntese,
estabeleceu que os lucros de uma empresa só podem ser tributados no Estado onde ela
está domiciliada.
No caso do acórdão recorrido, o colegiado apreciou lançamentos de IRPJ e CSLL
decorrentes da verificação de falta de adição ao lucro líquido do lucro auferido no
exterior, procedente de empresas controladas, estabelecidas na Holanda e na Argentina.
Ao tratar da compatibilidade entre o art. 74 da MP no 2.158-35 e o art. 7o da Convenção
Brasil- Holanda, a Turma firmou o entendimento de que não houve o alegado conflito
da norma interna com o tratado internacional, assim asseverando:
o artigo 7 do TDT Brasil-Holanda não impede a aplicação do art. 74 da MP no
2.158-35, porquanto este dispositivo não frustra o objetivo do referido artigo 7,
que é assegurar que cada país tribute seu próprio residente, impedindo que os
lucros da mesma pessoa fiquem sujeitos à tributação por dois países diferentes.
Por outro lado, o art. 74 inibe práticas elisivas, o que está em conformidade com
os objetivos dos tratados elaborados segundo o modelo da OCDE.
Da contraposição dos votos condutores, verifica-se que foi diferente o entendimento
expresso na decisão paradigma acerca do alcance do efeito tributário provocado pela
aplicação do art. 74 da MP no 2.158-35. Ao apreciar a alegação de conflito entre a
norma interna e o Tratado Brasil-Argentina, quando examinada a questão em relação à
infração apontada no auto de infração, relativa à falta de adição ao lucro líquido dos
lucros auferidos por empresa controlada, a Turma entendeu haver conflito entre as
normas e, portanto, ser improcedente o lançamento. Confira-se:
uma vez claro que o objeto de tributação doméstica guarda identidade com o
bloqueio normativo exercido pela Convenção firmada entre Brasil e Argentina,
entende-se pela incidência de seu artigo 7o, prevalecendo sobre as disposição do
art. 74 da MP no 2158-35/01 (combinada com o art. 25 da Lei no 9.549/95),
mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros percebidos pelas
AB & P e QUICK FOODS.
À vista disso, evidencia-se que a recorrente logrou demonstrar a ocorrência do alegado
dissenso jurisprudencial em relação à primeira matéria suscitada. (destaque do
original)
Referido paradigma já se prestou à caracterização de dissídios semelhantes
apreciados nos Acórdãos no 9101-004.7633 e 9101-005.8094, em ambos conhecidos de forma

3 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Lívia De Carli Germano, Edeli
Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane Vidal Wagner, Junia Roberta Gouveia Sampaio
(suplente convocada), Andrea Duek Simantob, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), José Eduardo
Dornelas Souza (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
4 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto,
Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).
Fl. 3992
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

unânime e com votos favoráveis desta Conselheira. Contudo, no primeiro precedente, a ex-
Conselheira Viviane Vidal Wagner ressalvou que:
Quanto à outra matéria admitida ("impedimento à tributação dos lucros provenientes da
Sadia GMBH, por força do Tratado Brasil-Áustria”), verifica-se que o mesmo
paradigma (Acórdão no 1402-002.388) foi apresentado em recente acórdão da CSRF,
em que o recurso de outro contribuinte foi admitido por maioria de votos (Acórdão no
9101-004060, de 12/03/2019). Em que pese ter sido vencida quanto ao conhecimento
naquele caso, curvo-me à decisão da maioria do colegiado que considerou a similitude
suficiente para conhecer do recurso a partir desse paradigma. De fato, as discussões
estabelecidas para fins de divergência acerca da prevalência ou não dos acordos
internacionais em detrimento da aplicação da legislação nacional pautaram-se nas
respectivas análises de tratados assinados pelo Brasil com países distintos, porém ambos
seguindo a redação da Convenção-Modelo da OCDE e com disposições essencialmente
semelhantes.
O ex-Conselheiro Demetrius Nichele Macei também divergiu do conhecimento do
recurso especial no citado Acórdão no 9101-004.060, declarando voto nos seguintes termos:
Com o devido respeito, a presente declaração de voto se presta a esclarecer porque, a
meu entender, o recurso especial sob análise não deveria ser conhecido, também, quanto
à matéria “prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação interna”.
O acórdão paradigma no 1402-002.388 (e-fls. 2.401 a 2.439), apresentado para
caracterizar a divergência sobre este tema, não poderia ter sido admitido porque,
infelizmente, o entendimento expresso em sua ementa, não traduz ou representa o real
conteúdo do que restou discutido naquele julgamento.
Digo isso porque naquele julgamento – sessão de 14 de fevereiro de 2017 – eu
compunha a 2a turma ordinária, da 4a câmara, da 1a seção. Inclusive, naquele acórdão,
fiz declaração de voto justamente para esclarecer que o cerne da discussão naquele caso
não era a aplicação dos tratados internacionais na legislação tributária interna em si, mas
discutia-se, na verdade, o critério e coerência da autuação.
Reproduzo abaixo, a mencionada declaração:
Trata-se de auto de infração lavrado contra a empresa MARFRIG ALIMENTOS
S/A, ("MARFRIG" " autuada") através do qual foi constituído crédito tributário
relativo ao IRPJ e à CSLL, relativo aos períodos de apuração de 2006 e 2007.
Mais detalhadamente, os tributos foram exigidos em razão de lucros auferidos
pelas controladas diretas da autuada, as empresas TACUAREMBÓ e INALTER,
com sede no Uruguai, bem como as empresas AB&P e QUICK FOODS
("QUICK"), com sede na Argentina.
Especificamente em relação às empresas na Argentina, a fiscalização entendeu
aplicável o Tratado para evitar a bitributação, firmado entre o Brasil e a
Argentina, para deixar de lançar créditos de IRPJ em relação à AB&P, mantendo
apenas a cobrança da CSLL pois, segundo a autoridade autuante, o tratado não
teria alcance sobre esta contribuição social, considerando que, ao tempo da
celebração do tratado, este tributo não havia sido criado.
Partindo da premissa de que o entendimento desta turma é de que Tratados dessa
natureza NÃO servem como norma de bloqueio para a cobrança, nem do IRPJ
nem da CSLL, entendimento que pessoalmente não me filio a rigor, se houvesse
lançamento sob este fundamento, esta turma teria mantido a cobrança.
Ocorre que, neste caso concreto, a fiscalização sequer chegou a lançar o IRPJ e
este Conselho não tem competência de efetuar novo lançamento, apenas rever.
Em relação à CSLL a situação é sui generis, pois o lançamento se deu, mas com
fundamento do não alcance do tratado em relação ao tributo em si, e não com o
fundamento de que o Tratado (mesmo hipoteticamente mencionada a "CSLL"
Fl. 3993
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

em seu texto) não seria eficaz para bloquear a cobrança em relação aos lucros
provenientes do exterior e reconhecidos no Brasil.
Diante disso, este Conselho, a meu ver acertadamente, revendo o fundamento do
lançamento no caso concreto, resolveu cancelar a cobrança da CSLL, pois o fato
da contribuição não estar prevista expressamente no tratado se deu em virtude de
que a lei que criou o tributo (Lei 7689/89) não existia ao momento da celebração
do acordo internacional.
Nesta linha de entendimento, sendo a CSLL tributo incidente sobre o lucro das
empresas, o tratado passa a ser eficaz também em relação ao "novo" tributo. Esta
tese se reforça na medida em que todos os tratados firmados posteriormente a
1989 contemplaram expressamente a CSLL em seus termos.
Mas não é só.
Veja-se que para a outra empresa sediada na Argentina, denominada QUICK, a
fiscalização não deu a mesma solução.
Diferentemente da AB&P, a QUICK tratava-se de controlada indireta da
autuada, ao menos sob o aspecto formal, pois entre a autuada e aquela, havia um
empresa sediada no Estado norte-americano de Delaware, denominada BLUE
HORIZON LLC.("BLUE").
Diante desse fato, ao examinar a estrutura societária dessas empresas, a
fiscalização entendeu que a empresa norte-americana se tratava de entidade
"translúcida", isto é, uma mera empresa de passagem, sem substância, cujo único
objetivo seria de obter economia tributária.
A consequência lógica desta postura da autoridade autuante foi considerar a
QUICK controlada direta da autuada, lançando os lucros auferidos com base
nessa mesma lógica.
Diante desse cenário, este julgador, seguido pelo i. presidente da turma
julgadora, entende que não houve a devida coerência da fiscalização ao deixar de
aplicar o tratado Brasil Argentina para o caso da QUICK.
Explico: Se os fundamentos para a autuação das demais empresas foram no
sentido de que o tratado internacional mencionado serve sim como norma de
bloqueio, a desconsideração da empresa BLUE e a visualização da ligação direta
entre a MARFRIG (autuada) e a QUICK não poderia desconsiderar o mesmo
tratado.
Em outras palavras: Se a empresa norte-americana fosse considerada válida,
apenas eventuais tratados ou regras brasileiras aplicáveis (compensação, por
exemplo) entre o Brasil e os EUA (na relação MARFRIGBLUE) e de outro lado,
entre os EUA e a Argentina (na relação BLUEQUICK) seriam aplicáveis.
A contrario sensu, desconsiderada como foi a existência, para fins tributários, da
empresa BLUE, é imperioso reconhecer a eficácia do tratado Brasil-Argentina no
caso concreto. Se o fisco entendeu que a relação entre a autuada e a empresa
Argentina é direta, também deveria reconhecer o tratado existente entre os dois
únicos países envolvidos, e não o fez.
Repita-se: o entendimento majoritário desta Turma é que o tratado Brasil-
Argentina não impediria em tese, em nenhuma das hipóteses desses autos, o
lançamento. Mas é preciso reiterar também que o fundamento da autuação foi
diametralmente oposto.
Pois bem. Se o fundamento da autuação foi este, por uma questão de coerência e
lógica, deveria ter sido reconhecido o mesmo bloqueio da tributação na relação
(de fato) reconhecida e considerada pela mesma fiscalização, entre a empresa
brasileira (autuada) e a Argentina, tal qual foi feito em relação à empresa AB&P
no mesmo procedimento fiscalizatório.
Fl. 3994
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Diante do exposto, apresento a presente declaração para justificar o voto que
proferi no sentido de seguir o entendimento da maioria dos integrantes da turma
no caso concreto, porém, "pelas conclusões", aqui devidamente esclarecidas.
[...]
Desta forma, registro aqui meu posicionamento no sentido de que o acórdão paradigma
no 1402-002.388 não é apto para o conhecimento do recurso especial do contribuinte, na
medida em que trata de outra matéria, e não a discutida nos presentes autos.
Tal acertiva se confirma no simples exame do Recurso Especial apresentado neste
mesmo paradigma, que foi admitido não pela questão dos tratados, mas pelo critério
jurídico do lançamento, e também por este motivo foi mantido.
Diante do enfático apontamento no sentido de que aquela Turma tinha o
entendimento majoritário de que o tratado Brasil-Argentina não impediria em tese, em nenhuma
das hipóteses de incidência analisadas naqueles autos, quer em relação ao IRPJ, quer em relação
à CSLL, cabe observar, com mais vagar, como a decisão daquele Colegiado foi expressa no
paradigma:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso
de ofício e dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar a exigência da
CSLL exigida sobre o resultado da empresa AB&P e a exigência do IRPJ e da CSLL
exigida sobre o resultado da empresa Quick Foods. Vencidos: i) em relação ao recurso
de ofício os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Fernando Brasil de
Oliveira Pinto e Paulo Mateus Ciccone que votaram por dar-lhe provimento; e ii) em
relação ao recurso voluntário o Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves que
votou por negar-lhe provimento integralmente; e os Conselheiros Fernando Brasil de
Oliveira Pinto e Paulo Mateus Ciccone, que votaram por dar-lhe provimento em menor
extensão apenas para cancelar a exigência da CSLL sobre o resultado da empresa
AB&P. Designado o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella para redigir o voto
vencedor. Os Conselheiros Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto
acompanharam o redator designado pelas conclusões em relação ao cancelamento da
exigência IRPJ e da CSLL exigida sobre o resultado da empresa Quick Foods.
Centrando foco na decisão acerca dos lucros auferidos por intermédio de “Quick
Foods” e “AB&P”, tem-se, como referido na declaração de voto antes transcrita, que a primeira é
controlada
indireta
situada
na
Argentina,
considerada
controlada
direta
mediante
desconsideração da intermediária situada em Delaware, enquanto a segunda é controlada direta,
também situada na Argentina. Os lucros auferidos por intermédio de “Quick Foods” foram
tributados pelo IRPJ e pela CSLL, mas a autoridade julgadora de 1a instância atribuiu-lhe a
mesma isenção, no âmbito do IRPJ, que a autoridade lançadora havia reconhecido na tributação
dos lucros auferidos por intermédio de “AB&P”, em razão do Tratado firmado entre Brasil e
Argentina. O recurso de ofício neste ponto foi improvido por maioria de votos, vencidos os
Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Paulo
Mateus Ciccone. Já no âmbito do recurso voluntário tem-se: i) o voto do relator Conselheiro
Luiz Augusto de Souza Gonçalves que mantinha integralmente as exigências de CSLL; ii) os
votos dos Conselheiros Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Paulo Mateus Ciccone que
cancelavam a exigência de CSLL relativa à controlada direta “AB&P”; e iii) o voto do redator
ex-Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella que cancelou integralmente ambas exigências em
razão do reconhecimento do Tratado Brasil-Argentina como norma de bloqueio, acompanhado
sem ressalvas pelos ex-Conselheiros Leonardo Luís Pagano Gonçalves e Lucas Bevilacqua
Cabianca Vieira, e apenas em suas conclusões pelos ex-Conselheiros Leonardo de Andrade
Couto (Presidente) e Demetrius Nichele Machei.
Fl. 3995
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

É valido concluir que a negativa de provimento ao recurso de ofício e o
provimento do recurso voluntário acerca da incidência sobre os lucros auferidos por intermédio
de “Quick Foods” se deram pela discordância do ex-Conselheiro Leonardo de Andrade Couto
(Presidente) em relação ao voto do relator, porque se diverso fosse seu entendimento, o recurso
de ofício seria provido por qualidade, e os fundamentos do voto vencedor não prevaleceriam,
ainda que três fossem as adesões naquele sentido. De toda a sorte, recorde-se que no provimento
do recuso voluntário a maioria foi alcançada com a adesão do voto do Presidente e do ex-
Conselheiro Demetrius Nichele Macei, mas sob distintos fundamentos, expressos na declaração
de voto deste último.
Em discussões semelhantes, esta Conselheira tem concluído que na análise da
similitude dos casos comparados, para avaliação da existência do dissídio jurisprudencial, devem
ser consideradas as circunstâncias fáticas específicas do caso apreciado e que foram
determinantes para a decisão do Colegiado. E assim já fez, inclusive, com o reforço de outro
julgado contemporâneo do mesmo Colegiado sobre a matéria, conforme voto declarado no
Acórdão no 9101-005.767:
Esta Conselheira acompanhou o I. Relator no conhecimento do recurso especial da
Contribuinte, mas divergiu no mérito, para negar-lhe provimento.
De fato, diversamente de outros litígios apreciados na mesma reunião de julgamento, no
presente caso o recurso especial deve ser CONHECIDO porque a discussão estabelecida
nos acórdãos comparados, acerca da repercussão do valor de frete, seguro e tributos
incidentes na importação, cujo ônus tenha sido do importador, teve em conta o mesmo
referencial normativo, vez que nos períodos de apuração autuados (ano-calendário 2009,
no recorrido, e ano-calendário 2007, no paradigma) já estava vigente a Instrução
Normativa SRF no 243/2002.
Interessante notar que o paradigma aqui admitido foi editado pelo mesmo Colegiado
que proferiu o paradigma no 1402-003.275, este rejeitado para caracterização da
divergência suscitada em recurso especial interposto nos autos de outro processo
administrativo analisado nesta mesma sessão de julgamento (16357.002064/2005-15 –
Bridgestone do Brasil Indústria e Comercio Ltda5), fundando-se o não conhecimento do
recurso especial na premissa de que os acórdãos comparados se debruçaram sobre
cenários legislativos distintos.
De fato, embora ambos acórdãos tenham adotado posição favorável à pretensão dos
sujeitos passivos no tema em referência, vê-se que no paradigma destes autos - Acórdão
no 1402-002.814 -, os Conselheiros Paulo Mateus Ciccone, Evandro Correa Dias e
Leonardo Andrade Couto foram restaram vencidos em face do provimento dado pelo
Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, cujo voto, no ponto em debate, trouxe a
mesma doutrina citada naquele paradigma e também referiu a Instrução Normativa SRF
no 38/97, mas com o acréscimo de que a mudança legislativa posterior não foi capaz de
alterar a racionalidade por detrás das regras de preço de transferência. Já no
paradigma antes referido - Acórdão no 1402-003.275 - os Conselheiros Paulo Mateus
Ciccone e Evandro Correa Dias acompanharam o Conselheiro Leonardo Luis Pagano
Gonçalves que, embora citando como fundamento o mesmo voto aqui apresentado pelo
Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, dele destacou a referência específica ao
tratamento facultativo do ajuste, como estabelecido na Instrução Normativa SRF no
38/97, tendo em conta exigência pertinente ao ano-calendário 2000. A concordância dos
Conselheiros Paulo Mateus Ciccone e Evandro Correa Dias, bem como o destaque à
legislação específica, evidenciam que a interferência da interpretação veiculada na

5 Acórdão no 9101-005.765, no qual, por maioria de votos, foi negado conhecimento ao recurso especial da Fazenda
Nacional, vencidos os conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Caio Cesar Nader Quintella, que votaram pelo
conhecimento, e votando pelas conclusões a Conselheirra Edeli Pereira Bessa. Os demais Conselheiros - Lívia De
Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek -
acompanharam o voto do Conselheiro relator Luis Henrique Marotti Toselli
Fl. 3996
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Instrução Normativa SRF no 38/97 foi determinante para a decisão adotada no Acórdão
no 1402-003.275, enquanto a prevalência da Instrução Normativa SRF no 243/2002
resultou em votos divergentes dos mesmos Conselheiros no Acórdão no 1402-002.814.
Esta Conselheira, assim, tem dirigido seu entendimento em afirmar a existência de
dissídios jurisprudenciais a partir da análise de decisões de diferentes Colegiados do CARF, e
não necessariamente dos votos condutores dos julgados comparados. Assim, se os casos
comparados apresentam dessemelhanças fáticas que afetam a decisão da matéria, não basta a
constatação de que alguma passagem do voto condutor do paradigma, isoladamente, reformaria
o entendimento expresso no acórdão recorrido. A decisão do Colegiado que proferiu o
paradigma é aferida a partir do contexto fático analisado em conjunto com os fundamentos do
voto condutor do julgado e com a formatação do voto dos demais Conselheiros que
acompanharam o voto condutor. Ou seja, decisão, nos termos regimentais, não é, apenas, o voto
condutor do acórdão, mas sim o conjunto de votos da maioria que faz desse voto o condutor
do acórdão.
No paradigma no 1402-002.388 resta fora de dúvida que o Presidente do
Colegiado e o Conselheiro que declarou seu voto somente acompanharam o Conselheiro redator
do voto vencedor em suas conclusões porque estavam frente a acusação fiscal que excluíra do
litígio a discussão acerca de o Tratado firmado entre Brasil e Argentina impedir, ou não, a
incidência sobre os lucros tributados, vez que submetido àquele Colegiado, em sede de recurso
voluntário, apenas, o debate quanto à eficácia do acordo em relação à incidência da CSLL,
mormente tendo em conta que a divergência do Presidente em relação ao voto do Conselheiro
Relator na apreciação o recurso de ofício consolidou a interpretação da autoridade julgadora de
1a instância de que o lançamento em questão deveria ser examinado sob o pressuposto adotado
pela autoridade fiscal, ou seja, de que o Tratado firmado entre Brasil e Argentina impediria a
incidência do IRPJ sobre os lucros auferidos no exterior pela empresa brasileira. A decisão do
outro Colegiado do CARF, assim, afasta a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os lucros
auferidos por intermédio da investida de “Quick Foods” porque a própria autoridade fiscal
reconheceu, em face da outra investida situada na Argentina, isenção de IRPJ com base no
Tratado Brasil-Argentina, efeitos que, assim, deveriam ser estendidos a ambas investidas,
inclusive em relação à CSLL.
Adicione-se que à mesma conclusão chegou este Colegiado ao apreciar recurso
especial interposto contra este paradigma. A ementa do Acórdão no 9101-003.664 é expressa
neste sentido:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007
ACORDO
DE
BITRIBUTAÇÃO.
ART.
7o.
LUCROS
NO
EXTERIOR.
IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO DO LANÇAMENTO.
No caso de a autoridade fiscal ter reconhecido a incidência do acordo de bitributação, a
sua aplicação deve ser realizada de forma consistente. Impossibilidade de inovação de
lançamento pelo afastamento do tratado.
TRIBUTAÇÃO DE LUCROS NO EXTERIOR. EXERCÍCIO FISCAL DA EMPRESA
ESTRANGEIRA.
Sendo distintos os exercícios fiscais, devem ser adicionados à base de cálculo do IRPJ e
CSLL, em 31/12 de um determinado exercício, os lucros apurados conforme o exercício
fiscal disciplinado pela legislação estrangeira.
Referido julgado foi publicado em 27/09/2018, e o recurso especial sob exame já
havia sido interposto em 27/04/2018. Contudo, como antes exposto, o ex-Conselheiro Demetrius
Fl. 3997
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

Nichele Macei declarara voto no paradigma no 1402-002.388 para consignar o contexto fático e
jurídico específico lá analisado, e reiterado na revisitação do litígio nesta instância especial.
No presente caso, a MESMA Contribuinte pretende afastar a incidência sobre os
lucros auferidos por intermédio de Quickfood e Marfrig Holding CV, em razão dos tratados
internacionais firmados pelo Brasil com a Argentina e a Holanda. A acusação fiscal, porém,
expressamente nega a isenção pretendida com base em tais acordos, e assevera que o art. 74 da
Medida Provisória no 2.158-35/2001 estabelece a tributação de lucros no exterior adquiridos na
forma de aumento patrimonial da empresa brasileira decorrente do reconhecimento desses
lucros por equivalência patrimonial, tanto pelo IRPJ, como pela CSLL. Neste cenário, a
autoridade julgadora de 1a instância manteve integralmente tais exigências, apenas excluindo do
valor tributável o montante de R$ 7.229.749,00 referente aos lucros auferidos pela controlada
uruguaia Inaler S/A, incidência não alcançada pelo debate agora veiculado em recurso especial.
O debate no Colegiado a quo, por sua vez, apesar de ter em conta investimentos do mesmo
sujeito passivo referido no paradigma, ficou limitado à necessidade de observância, ou não, dos
tratados internacionais na tributação de lucros auferidos por intermédio de investidas situadas na
Argentina e na Holanda: enquanto o voto vencido afirma que os tratados firmados entre o Brasil
e os Países Baixos e a Argentina para evitar a dupla tributação afasta o lançamento ora
discutido no que tange às controladas Marfrig Holding BV.e Quickfood S.A; o voto vencedor
afirma a inexistência de incompatibilidade entre a incidência prevista no art. 74 da Medida
Provisória no 2.158-35/2001 e os tratados em referência. Note-se que sequer foi necessário, no
voto vencedor do acórdão recorrido, abordagem complementar para justificar a incidência da
CSLL, discussão estabelecida no paradigma em razão de a acusação fiscal ter impossibilitado
qualquer discussão acerca da repercussão do Tratado Brasil-Argentina no âmbito do IRPJ sobre
lucros auferidos por intermédio de controlada situada naquele país.
Não é possível deduzir, assim, que o outro Colegiado do CARF decidiria a
questão em tela de forma de diferente. A discussão lá estabelecida tinha outros parâmetros
fáticos.
Conclui-se, do exposto, que nesta matéria, assim como na anterior, os acórdãos
comparados se distinguem em pontos determinantes para a decisão dos Colegiados acerca da
inocorrência de preclusão e da repercussão, no âmbito das incidências sobre lucros auferidos por
intermédio de controlada no exterior, de acordos internacionais firmados pelo Brasil com o país
de domicílio da investida. Em tais circunstâncias, o dissídio jurisprudencial não se estabelece.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial
somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações
e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de
27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do
Fl. 3998
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-006.833 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720087/2014-23

juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem
lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente”
(Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma
conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico
da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão
paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente
em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.
Estas as razões, portanto, para divergir do I. Relator, e NÃO CONHECER do
recurso especial da Contribuinte.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

Fl. 3999
DF CARF MF
Original