Tribunal: CARF
Processo: 15586.720351/2019-92
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EFIGENIO DE FREITAS JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-08-27

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
IRRF. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO-FIRF. BENEFÍCIO ALÍQUOTA ZERO. INVESTIDOR DOMICILIADO NO EXTERIOR.
As condições estabelecidas pela Lei 11.312/2006 para benefício da alíquota zero do Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre investimentos estrangeiros em Fundos de Investimento de Renda Fixa -FIRF serão verificadas com base na jurisdição do investidor direto no País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação.
IRRF. FIP. GRUPO ECONÔMICO. ENTIDADES LIGADAS. INOCORRÊNCIA.
A relação de coligação entre sociedades, nos termos da Lei 6.404/1976, pressupõe existência de relação investidora-investida. A existência de grupo econômico ou influência significativa isoladamente não caracterizam o vínculo de coligação entre sociedades.
INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. REGRA DE DESCONCENTRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL.
A possível existência de controle comum ou “grupo econômico de fato” não se amolda às hipóteses previstas pela Lei 11.312/2006 (a qual remete aos conceitos dispostos no art. 243 da Lei 6.404/1976) como caracterizadoras de “pessoas ligadas” para fins de desenquadramento do benefício concedido pelo art. 3o da Lei 11.312/2006 relativo à tributação de rendimentos obtidos por investidores não residentes no Brasil. Não há que se falar, portanto, em descumprimento do “teste dos 40%”.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2015, 2016
PERSONALIDADE JURÍDICA. LEGITIMIDADE DO ATO JURÍDICO.
Salvo comprovação de dolo, fraude ou simulação, presume-se válido o ato jurídico e legítima a personalidade jurídica de entidade domiciliada no exterior.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15586.720351/2019-92
ACÓRDÃO
1101-001.355 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
17 de julho de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES
MOBILIÁRIOS S/A
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
IRRF. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO-FIRF. BENEFÍCIO ALÍQUOTA ZERO.
INVESTIDOR DOMICILIADO NO EXTERIOR.
As condições estabelecidas pela Lei 11.312/2006 para benefício da alíquota
zero do Imposto de Renda Retido na Fonte incidente sobre investimentos
estrangeiros em Fundos de Investimento de Renda Fixa -FIRF serão
verificadas com base na jurisdição do investidor direto no País, exceto nos
casos de dolo, fraude ou simulação.
IRRF. FIP. GRUPO ECONÔMICO. ENTIDADES LIGADAS. INOCORRÊNCIA.
A relação de coligação entre sociedades, nos termos da Lei 6.404/1976,
pressupõe existência de relação investidora-investida. A existência de
grupo econômico ou influência significativa isoladamente não caracterizam
o vínculo de coligação entre sociedades.
INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. REGRA
DE DESCONCENTRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL.
A possível existência de controle comum ou “grupo econômico de fato”
não se amolda às hipóteses previstas pela Lei 11.312/2006 (a qual remete
aos conceitos dispostos no art. 243 da Lei 6.404/1976) como
caracterizadoras de “pessoas ligadas” para fins de desenquadramento do
benefício concedido pelo art. 3o da Lei 11.312/2006 relativo à tributação
de rendimentos obtidos por investidores não residentes no Brasil. Não há
que se falar, portanto, em descumprimento do “teste dos 40%”.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2015, 2016
PERSONALIDADE JURÍDICA. LEGITIMIDADE DO ATO JURÍDICO.
Fl. 55453
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 15586.720351/2019-92
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Salvo comprovação de dolo, fraude ou simulação, presume-se válido o ato
jurídico e legítima a personalidade jurídica de entidade domiciliada no
exterior.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso de ofício, nos termos do voto do Relator. Declarou-se impedido de
participar do julgamento deste processo o Conselheiro Jose Roberto Adelino da Silva.
Sala de Sessões, em 17 de julho de 2024.

Assinado Digitalmente
Efigênio de Freitas Júnior – Relator e Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Itamar Artur Magalhães Alves
Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos
Filho, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri (suplente convocada) e Efigênio de Freitas Júnior
(Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de autos de infração para cobrança de Imposto de Renda Retido na Fonte
(IRRF), referente aos anos-calendário 2015 e 2016, no montante total de R$ 118.918.270,40,
incluídos principal, juros de mora e multa de ofício de 75%.
2.
Segundo a autoridade fiscal, a BNY MELLON DTVM não foi efetiva em identificar
parte dos reais beneficiários; pessoas físicas ou jurídicas beneficiárias dos rendimentos de
aplicações financeiras tributados à alíquota zero, declaradas em suas DIRF, a fim de comprovar as
condições definidas na Lei no 11.312/2006. Na parte que identificou os beneficiários finais, revelou
haver investidores sediados em paraísos fiscais e brasileiros residentes no Brasil.
3.
A autuação fiscal teve como objeto os investimentos realizados nos fundos BNY ARX
INR, BNY ARX INR - 281, e nos diversos fundos de investimento em participações geridos pelos
Grupos Econômicos VICTÓRIA CAPITAL, VINCI PARTNERS e POLO CAPITAL INTERNACIONAL.
4.
A seguir a narrativa dos fatos, conforme Termo de Verificação Fiscal (TVF) (e-fls.
53100 e seg.):
Após o exame das respostas aos Termos de Intimação, foram apuradas infrações
tributárias relativas ao IRRF nos seguintes fundos administrados pela BNY MELLON
DTVM: (1) BNY MELLON ARX INR - 281 - FUNDO DE INVESTIMENTO RENDA FIXA
REFERENCIADO DI, CNPJ 07.504.614/0001-50 (BNY ARX INR – 281); (2) O BNY
MELLON ARX INR - FUNDO DE INVESTIMENTO RENDA FIXA REFERENCIADO DI, CNPJ
Fl. 55454
DF CARF MF
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14.188.136/0001-81; (3) VSAP11 FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES
(VSAP11 FIP), CNPJ 15.621.161/0001-70; (4) VSAP21 FUNDO DE INVESTIMENTO EM
PARTICIPAÇÕES (VSAP21 FIP), CNPJ 15.621.185/0001-29; (5) VINCI CAPITAL
PARTNERS II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (“FIP”) (VINCI II FIP),
CNPJ 12.758.874/0001-91; (6) VINCI CAPITAL PARTNERS II A FUNDO DE
INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (“FIP”) (VINCI II A FIP), CNPJ 13.695.969/0001-
76; (7) VINCI CAPITAL PARTNERS II B FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES
(“FIP”) (VINCI II B FIP), CNPJ 13.651.938/0001-13; e (8) AKANGATU FUNDO DE
INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES MULTIESTRATÉGIA (AKANGATU FIP), CNP
17.007.919/0001-00.
Os fundos BNY ARX INR e BNY ARX INR – 281, regulamentados no período da
fiscalização pela Instrução CVM no 409/2004, classificam-se como Renda Fixa
Referenciado e os recursos de suas carteiras são aplicados majoritariamente em
títulos públicos de emissão do Tesouro Nacional e/ou Banco Central do Brasil (no
mínimo, 98% do patrimônio líquido do fundo), conforme art. 4o do regulamento de
2016 e art. 8o do regulamento de 2013 (cópias às fls. 51427/51441 e 51455/51471).
Nos termos do §1o do art. 1o do regulamento de 2013 e art. 2o do regulamento de
2016, os dois fundos são exclusivamente destinados ao grupo restrito de
investidores não residentes.
Os outros seis fundos são classificados como Fundos de Investimento em
Participações (FIP), regulamentados no período da fiscalização pelas Instruções
CVM no 578/2016 e 391/2003, e têm por objeto de investimento a aquisição de
ações, debêntures, bônus de subscrição, cotas de outros fundos de investimento
em participações ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou
permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas,
participando do processo decisório da companhia investida, com efetiva influência
na definição de sua política estratégica e na sua gestão, conforme cópia dos
regulamentos às fls. 51666/51907, 51917/51153, 52242/52361 e 52425/52794.
4. DO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DOS RENDIMENTOS DOS FUNDOS DE
INVESTIMENTO PAGOS, CREDITADOS, ENTREGUES OU REMETIDOS A BENEFICIÁRIO
RESIDENTE OU DOMICILIADO NO EXTERIOR
[...] para que o benefício de alíquota zero seja aplicável a ganhos e rendimentos
auferidos com investimento em FIP, impõe-se que sejam identificados: (1) os países
de residência ou domicílio de seus investidores, para checagem do requisito da
alíquota máxima inferior a 20%; e (2) nos casos de quotista pessoa jurídica,
eventuais controladas, coligadas e controladoras em comum com os demais
quotistas, para se examinar o limite dos 40% da cotas ou da participação nos
rendimentos produzidos pelos fundos.
Em relação aos FIRF, impõe-se (1) a verificação dos países de residência ou
domicílio de seus investidores, para checagem do requisito da alíquota máxima
inferior a 20%; e (2) a constatação se de fato o investidor não é domiciliado no
Brasil, pois, para se beneficiar da alíquota zero, os fundos devem ser exclusivos
para não residentes.
[...]
Caso as condições estabelecidas na Lei 11.312/2006 não sejam cumpridas, não há
falar na aplicação do benefício de alíquota zero e o IRRF deve ser lançado de ofício,
pois em se tratando de renúncia fiscal a interpretação deve ser literal, a teor do art.
111 do CTN.
A responsável pela retenção e recolhimento do IRRF incidente sobre os
rendimentos auferidos por qualquer beneficiário nas aplicações em fundos ou
clubes de investimentos, constituídos sob qualquer forma, é a Administradora do
Fundo ou do Clube, nos termos dos artigos 32 e 33, c/c art. 28, todos da Lei no
9.532/1997 e do art. 16, § 1o, da MP 2.189-49/2001. Referidos dispositivos legais
aplicam-se tanto para a renda fixa quanto variável.
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[...]
Assim, a fiscalização cuidou de examinar se a aplicação da alíquota zero e a
consecutiva não retenção do imposto de renda sobre os rendimentos pagos,
creditados, entregues ou remetidos aos cotistas e aos beneficiários dos fundos
acima descritos estavam de acordo com legislação pertinente.
A exigência fiscal recai sobre a BNY MELLON DTVM porque, no período de 2015 e
2016, figurou como administradora dos fundos e, portanto, era a responsável pela
retenção e recolhimento do IRRF nas operações que representaram a entrega, o
pagamento, o crédito ou remessa de ganhos sobre os quais a retenção do imposto
de renda foi indevidamente dispensado.
5. DA IDENTIFICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO FINAL
Pelo TIF no 1, de 06/06/2019, a fiscalizada foi intimada a apresentar (fls.
51380/51385):
Quanto aos cotistas de Fundos de Investimento informados no Anexo I,
beneficiários de rendimentos financeiros declarados em DIRF - Declaração de
Imposto de Renda Retido na Fonte, dos anos-calendário 2015 e 2016, sob o código
de receita 5286 (IRRF Aplicações Financeiras de Residentes ou domiciliados no
exterior), identificar em Planilha Eletrônica toda a cadeia/sequência de entidades
e pessoas naturais a eles vinculadas e respectivos países de domicílio ou
residência. Continuação do item anterior: A identificação e a informação de
participações societárias devem ocorrer até o limite das pessoas naturais com
poder de decisão sobre as entidades (inclusive com descrição do percentual de
participação nas entidades). A Planilha deverá correlacionar, ainda, o endereço
completo e números de identificação fiscal (TIN) ou seus equivalentes funcionais.
Exceções quanto ao beneficiário final conforme art. 8o, §3o da IN RFB no 1634/16.
Quanto às informações prestadas em reposta ao item anterior, apresentar
documentação hábil e idônea que comprove e identifique definitivamente as
pessoas naturais e as entidades com dados sobre endereço completo e números de
identificação fiscal (TIN) ou seus equivalentes funcionais.
[...] o art. 8o, §3o, das IN RFB 1.634/2016 e 1.863/2018 estabelece hipóteses em que não é
necessária a prestação de informações cadastrais de beneficiários finais no caso de
Veículos de Investimento Coletivo, no entanto o §4o exige que, nestas situações, haja
informações cadastrais acerca das pessoas físicas ou jurídicas em favor das quais essas
entidades tenham sido constituídas, devendo ser informadas no Quadro de Sócios e
Administradores (QSA).
[...] em relação aos Fundos de Investimento no Exterior, o § 5o do art. 8o das instruções
normativas determina a aplicação do disposto no caput do 8o, ou seja, exige dos cotistas
de fundos domiciliados no exterior a identificação dos beneficiários finais nos termos do
§ 1o [...]
Está, portanto, muito claro que:
a) as instruções normativas jamais dispensaram a informações cadastrais dos
beneficiários finais de Fundos de Investimento domiciliado no Exterior (art. 8o, §5o
das IN RFB 1.634/2016 e 1.863/2018).
b) Para o caso de Veículo de Investimento Coletivo, a dispensa de informações
cadastrais exige requisitos como número mínimo de cotistas igual ou superior a
100, administrador profissional registrado, sujeito à regulação de proteção ao
investidor e que a carteira de ativos seja diversificada. Mesmo sob essas condições,
ainda terão que ser identificadas as pessoas físicas ou jurídicas em favor das quais
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essas entidades foram constituídas, no Quadro de Sócios e Administradores
(QSA) (art. 8o, §4o das IN RFB 1.634/2016 e 1.863/2018).
[...]
Malgrado a identificação do beneficiário dos rendimentos, neste procedimento
administrativo, seja estritamente para fins tributários, a renúncia fiscal depende da
perfeita identificação dos reais beneficiários dos rendimentos, consoante já
fundamentado. Ademais, por certo, a exigência contida no art. 8o da IN RFB
1.634/2016 tem, na mesma medida, seu escopo tributário. Ela também é resultado
do movimento internacional que prevê a colaboração entre diversos países para
permuta de informações tributárias. O governo brasileiro já firmou diversos
acordos neste sentido. Um dos principais foi a Convenção de Assistência Mútua
Administrativa em Matéria Tributária assinada entre os Estados membros da
Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).
Como responsável tributário pela retenção na fonte do IRRF incidente sobre as
aplicações financeiras dos cotistas de fundos sob sua administração, a BNY
MELLON DTVM deveria conhecer antecipadamente a condição daqueles quanto ao
seu direito ou não ao benefício tributário aqui tratado. Seria uma inversão de
valores – e do espírito da Lei – a contribuinte, na condição de responsável
tributário pela retenção na fonte do Imposto de Renda, simplesmente aceitar uma
mera declaração de seus clientes como suficiente para considerá-los não residentes
e não domiciliados em países cuja renda é tributada à alíquota máxima inferior a
20%, e, no curso da ação fiscal, alegar que não é obrigada a fornecer as
informações cadastrais que permitiram aferir o regular gozo do benefício fiscal de
alíquota zero, fazendo-o de forma parcial como “expressão de boa-fé”. Ora, como a
fiscalizada aferiu nos casos concretos se o investimento realmente estaria
enquadrado no benefício fiscal? Deixou de examinar em detalhes a aplicação do
benefício e deixou de reter o IRRF de forma irrestrita?
[...]
Para que se possa comprovar que a não retenção do IRRF pelo administrador
ocorreu em cumprimento à lei, necessário identificar o real beneficiário do
rendimento, o investidor indireto, que não vem a ser outro senão o próprio
beneficiário final.
[...]
Em suma, a contribuinte BNY MELLON DTVM (i) não foi efetiva em identificar, em
parte, os reais beneficiários, ou seja, as pessoas físicas ou jurídicas beneficiárias dos
rendimentos de aplicações financeiras tributados à alíquota zero, declaradas em
suas DIRF, a fim de comprovar as condições definidas na Lei no 11.312/2006, e (ii)
na parte que identificou os beneficiários finais, revelou existir investidores sediados
em paraísos fiscais e brasileiros residentes no Brasil. Por isso, deve responder pelo
IRRF indevidamente dispensado, como fundamentado no capítulo anterior e em
razão dos fatos.
6. DAS INFRAÇÕES ASSOCIADAS AO FUNDO BNY ARX INR – 281
[...] nos termos do art. 1o da Lei 11.312/2006, para que seja aplicável a redução da
alíquota a zero aos rendimentos pagos, creditados, entregues ou remetidos por
Fundos e Renda Fixa (FIRF) é necessário que os Fundos sejam exclusivos para
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investidores não residentes no Brasil, e que o país de residência ou domicílio não
seja um país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a
20% (vinte por cento), os doravante denominados paraísos fiscais.
A BNY MELLON DTVM, [...] admitiu brasileiros residentes no Brasil como
investidores do fundo BNY ARX INR – 281 e, com isso, o Fundo deixou de ser
exclusivo para não-residentes, requisito legal essencial para gozo do benefício
fiscal de alíquota zero.
Igualmente, foram admitidos investidores domiciliados em paraísos fiscais.
Examinando os investidores diretos (os próprios cotistas) e os investidores
indiretos (os beneficiários finais) do fundo BNY ARX INR – 281, foi comprovado o
descumprimento dos requisitos legais para que os rendimentos pagos pelo fundo
fossem tributados à alíquota zero.
[...]
Para cada cotista, a BNY DTVM entregou planilhas descrevendo investidores diretos
e indiretos, juntadas às fls. 104, 1411, 1549, 1749, 1768, 2067, 2606, 2801, 2889,
2992, 9569, 9637, 9732, 9794, 10392, 10513 e 10586 com identificação dos
documentos juntados ao Dossiê no 10010.057241/0519-90 para comprovação das
informações prestadas.
[...]
6.16. DO NÃO ENQUADRAMENTO TRIBUTÁRIO DO FUNDO BNY ARX INR – 281
O fundo BNY ARX INR – 281, regulamentado no período da fiscalização pela
Instrução CVM no 409/2004, classifica-se como Renda Fixa Referenciado e os
recursos de sua carteira são aplicados majoritariamente em títulos públicos de
emissão do Tesouro Nacional e/ou Banco Central do Brasil (no mínimo, 98% do
patrimônio líquido do fundo), conforme art. 4o do regulamento de 2016 e art. 8o
do regulamento de 2013 (cópias às fls. 51427/51454).
[...]
Em tese, os rendimentos pagos pelo fundo BNY ARX INR – 281 estariam abrangidos
pelo benefício da alíquota zero do IRRF, nos termos do art. 1o, caput e §1o, II, da Lei
11.312/2006 [...]
[...]
Como se vê, para o gozo do benefício fiscal, a lei exige que o fundo seja exclusivo
para não residentes. Apesar de formalmente o fundo BNY ARX INR – 281 estar
regulamentado como sendo exclusivo para não residentes, efetivamente não foi
administrado desta forma, pois conforme descrito para cada um dos veículos
utilizados para os investimentos que estavam domiciliados em Delaware havia uma
estrutura empresarial de empresas e fundos do exterior domiciliados em paraísos
fiscais e, várias delas, a presença de brasileiros como beneficiários finais, como
descrito pormenorizadamente em relação a cada investidor direto no fundo nos
itens anteriores e que pode ser resumido da seguinte forma:
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O art. 5o, I, da Resolução CMN No 4.373/2014 define como investidor não
residente, individual ou coletivo, as pessoas físicas ou jurídicas, os fundos ou outras
entidades de investimento coletivo, com residência, sede ou domicílio no exterior.
Certamente não é o caso dos seguintes brasileiros:
a) ROBERTO IRINEU MARINHO, brasileiro domiciliado no Brasil, para
quem não consta qualquer declaração de saída definitiva do país,
beneficiário final da estrutura formada pelas empresas FIRENZE
INVESTMENTS LTD, nas Bahamas; STUDIO FUND, nas Ilhas Cayman; e
HAIATEA LLC e HOUAHINE LLCA, ambas em Delaware;
b) PAULO ANDRÉ BODIN DE MORAES, brasileiro domiciliado no Brasil,
para quem não consta qualquer declaração de saída definitiva do país,
beneficiário final da estrutura formada pelas empresas BITTON INVEST
CORP, nas Ilhas Cayman, e GALILEO LLC, em Delaware;
c) EDURADO PLASS, que foi residente no Brasil até 29/04/2015,
beneficiário final de duas estruturas formada pelas empresas
c.1) TAG BANK, no Panamá; CONSTELLATION FUN SPC – CLASS B,
nas Ilhas Cayman, e BARTHE HOLDINGS LLC, em Delaware; e
c.2) CONSTELLATION FUN SPC – EQUITIES CLASS B, nas Ilhas
Cayman, e TYLER FINANCE LLC, em Delaware; e
d) FLORIAN BARTUNEK, brasileiro domiciliado no Brasil, para quem não
consta qualquer declaração de saída definitiva do país, beneficiário final de
cinco estruturas formada pelas seguintes empresas:
d.1) CREDIT SUISSE NASSAU BRANCH WEALTH MANAGEMN, nas
Bahamas, CONSTELLATION FUND SPC - CLASS B, nas Ilhas
Cayman, e BARTHE HOLDINGS LLC, em Delaware;
d.2) CONSTELLATION AM INC, nas Ilhas Cayman, CONSTELLATION
FUND SPC - CLASS EQUITIES II, também nas Ilhas Cayman, e
BEWETT INTERNATIONAL LLC, em Delaware;
d.3) AIBEB LIMITED, nas Bahamas, CONSTELLATION FUN SPC –
EQUITIES CLASS B, nas Ilhas Cayman, e TYLER FINANCE LLC, em
Delaware;
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d.4)
CREDIT
SUISSE
AG,
NASSAU
BUANCH,
WEALTH
MANAGEMENT, nas Bahamas, CONSTELLATION FUND SPC -
CLASS EQUITIES II, nas Ilhas Cayman, e TYLER FINANCE LLC, em
Delaware;
d.5) CONST BRAZIL GENERAL PARTNER LLC, em Delaware,
CONSTELLATION FUND SPC - CLASS EQUITIES II, nas Ilhas Cayman,
e TYLER FINANCE LLC, em Delaware;
Portanto, o fundo BNY ARX INR – 281 efetivamente NÃO foi exclusivo para investidores
não residentes tampouco zelou para que empresas/fundos localizadas em paraísos fiscais
também não fossem beneficiadas pela alíquota zero.
Alíquota zero é uma renúncia fiscal e, como tal, a interpretação da sua aplicação deve
observar a interpretação literal. No caso, o benefício, nos termos do art. 1o, caput e §1o, II,
da Lei 11.312/2006, é destinado aos fundos de investimentos exclusivos para
investidores não residentes. Assim, o fundo BNY ARX INR – 281 não foi exclusivo para
investidores não residentes e, portanto, os rendimentos pagos por ele não se inserem
dentro do benefício fiscal.
Desse modo, por uma interpretação literal do art. 1o, caput e §1o, II, da Lei 11.312/2006,
considerando que o fundo BNY ARX INR – 281 não foi exclusivo para investidores não
residentes, só se pode concluir que os rendimentos do fundo não podem ser abrangidos
pelo benefício fiscal, ensejando o lançamento de ofício do IRRF, nos termos do art. 149,
incisos V e VII, do CTN.
6.17. DO CÁLCULO DO IRRF DECORRENTE DA NÃO EXCLUSIVIDADE DO FUNDO BNY ARX
FIRF 281 E POR TER A PRESENÇA DE INVESTIDORES DOMICILIADOS EM PARAÍSO FISCAL
Afastada a aplicação do benefício da alíquota zero aos rendimentos produzidos e pagos
pelo FUNDO BNY ARX FIRF 281, necessário detalhar o tratamento tributário que será
aplicado aos rendimentos auferidos. Isso porque há (a) investidores que estavam
domiciliados em paraísos fiscais, que não fazem jus ao benefício fiscal da alíquota zero; (b)
outros tinham brasileiros domiciliados no Brasil dentre os beneficiários finais, motivo da
desclassificação do Fundo como sendo exclusivo para não residentes, para efeitos do
aproveitamento do benefício de alíquota zero; (c) aqueles que não identificaram os
beneficiários finais, o que não permitiu apurar a presença de beneficiários finais
domiciliados no Brasil e em paraísos fiscais; e (d) os que tinham beneficiários domiciliados
no exterior e em países que não eram paraísos fiscais.
Esse quadro de investidores deve ser tratado em dois grandes grupos: (1) tributados pela
regra geral, que abrange os domiciliados em paraísos fiscais, no Brasil e que não tiveram
os beneficiários finais identificados e, portanto, não se sabe os domicílios deles; e (2)
tributados pelo regime especial aplicável aos domiciliados no exterior em países que não
sejam paraísos fiscais.
6.17.1. TRIBUTADOS PELA REGRA GERAL
A IN RFB 1.585/2015 estabelece que aos investidores domiciliados em paraísos fiscais não
se aplica o regime especial de tributação, sujeitando-se às regras de tributação aplicáveis
ao investidor domiciliado no Brasil [...]
Desta forma, para os investidores diretos domiciliados no exterior, mas que tinham
brasileiros residentes no Brasil como beneficiários finais, domiciliados em paraísos fiscais
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PROCESSO 15586.720351/2019-92
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ou cujos beneficiários finais não foram identificados e, assim, não se sabe seus domicílios
ou residências, impõe-se a tributação dos rendimentos auferidos pela regra geral
estabelecida nos termos do art. 5o da Lei 9.779/1999 c/c art. 1o da Lei 11.033/2004 [...]
[...]
As alíquotas da regra geral foram aplicadas na proporção da participação dos brasileiros
residentes no Brasil como beneficiários finais, dos domiciliados em paraísos fiscais ou
daqueles cujos beneficiários finais não foram identificados, na exata proporção
demonstrada nos itens 6.1 a 6.14 e resumida na tabela apresentada no item 6.16.
6.17.2. TRIBUTADOS PELO REGIME ESPECIAL
Afora a parte dos rendimentos tributados pela regra geral, tal como descrito no item
anterior, a diferença dos rendimentos que não foram creditados a residentes no Brasil e
em paraísos fiscais ou cujos beneficiários finais não foram identificados, o restante dos
rendimentos do fundo BNY ARX INR – 281 também não têm direito ao benefício de
alíquota zero, como já demonstrado no item 6.16.
Por outro lado, não se lhe aplicam a regra geral da tributação destinada a domiciliados no
Brasil ou em paraíso fiscal, mas sim o regime especial de tributação regulado pelo arts. 88
e 89, II, da IN RFB No 1.585/2015 [...]
[...]
Desse modo, os rendimentos recebidos pelos demais investidores indiretos, beneficiários
finais, que foram regularmente identificados e não estão domiciliados ou têm residência
no Brasil ou em paraísos fiscais, aplicou-se a alíquota de 15% na apuração do Imposto de
Renda na Fonte que deixou de ser retido.
6.17.3. DA RESPONSABILIDADE DA BNY MELLON DTVM PELA RETENÇÃO DO IRRF E DO
CÁLCULO DO TRIBUTO DEVIDO
[...] nos termos do art. 32 da Lei 9.532/1997 (art. 740 do RIR/99), c/c o art. 28 da mesma
Lei, bem como em razão do disposto no art. 16, § 1o, da MP 2.189-49/2001, era
responsável pela retenção e recolhimento do imposto o Administrador do Fundo, no caso,
a BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES
MOBILIÁRIOS S/A, administradora do fundo BNY ARX INR – 281. Demais disso, o caput do
art. 722 do RIR/99, Decreto 3.000/99, estabelece que “A fonte pagadora fica obrigada ao
recolhimento do imposto, ainda que não o tenha retido (Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art.
103)”.
Por fim, considerando que a BNY MELLON DTVM pagou resgates nos valores cheios como
líquidos, a base de cálculo sobre a qual deverá incidir a alíquota deve observar o disposto
no art. 5o da Lei no 4.154/1962, assim retratado no art. 725 do RIR/99 [...]
[...]
7. DAS INFRAÇÕES ASSOCIADAS AO FUNDO BNY ARX INR
[...]
A BNY MELLON DTVM, [...] admitiu brasileiros residentes no Brasil como
investidores indiretos do fundo BNY ARX INR e, com isso, o Fundo deixou de ser
exclusivo para não residentes, requisito legal essencial para gozo do benefício fiscal
de alíquota zero.
Igualmente, os brasileiros foram admitidos como investidores indiretos por
intermédio de veículos investidores domiciliados em paraísos fiscais.
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[...]
[...] a documentação apresentada pela fiscalizada BNY MELLON DTVM comprova
que a própria M SQUARE BRAZIL admite que o fundo PICINGUABA e que a CITCO
GLOBAL tinham por investidores indiretos (beneficiários finais) brasileiros
residentes no Brasil, a retirar do fundo BNY ARX INR a característica de ser
destinado exclusivamente para investidores não residentes no país.
[...]
Em tese, os rendimentos pagos pelo fundo BNY ARX INR estariam abrangidos pelo
benefício da alíquota zero do IRRF, nos termos do art. 1o, caput e §1o, II, da Lei
11.312/2006.
Ocorre que para usufruir do benefício fiscal, a lei exige que o fundo seja exclusivo
para não residentes. Apesar de formalmente o fundo BNY ARX INR estar
regulamentado como sendo exclusivo para não residentes, efetivamente não foi
administrado desta forma, pois conforme descrito acima havia uma estrutura
formada por empresas e fundos do exterior domiciliados em paraísos fiscais com a
presença de brasileiros residentes no Brasil como beneficiários finais.
[...]
Portanto, o fundo BNY ARX INR efetivamente não foi exclusivo para investidores
não residentes tampouco zelou para que empresas localizadas em paraísos fiscais
também não fossem beneficiadas pela alíquota zero.
Alíquota zero é uma renúncia fiscal e, como tal, a interpretação da sua aplicação
deve observar a interpretação literal. No caso, o benefício, nos termos do art. 1o,
caput e §1o, II, da Lei 11.312/2006, é destinado aos fundos de investimentos
exclusivos para investidores não residentes. Assim, o fundo BNY ARX INR não foi
exclusivo para investidores não residentes e, portanto, os rendimentos pagos por
ele não se inserem dentro do benefício fiscal.
As
disposições
tributárias
que
concedem
benefícios
fiscais
demandam
interpretação literal, a teor do disposto no art. 111 do CTN e como já
fundamentado no capítulo 6.16 em relação ao fundo BNY ARX INR - 2081, que
também se aplica em relação ao BNY ARX INR.
Desse modo, por uma interpretação literal do art. 1o, caput e §1o, II, da Lei
11.312/2006, considerando que o fundo BNY ARX INR não foi exclusivo para
investidores não residentes, só se pode concluir que os rendimentos do fundo não
podem ser abrangidos pelo benefício fiscal, ensejando o lançamento de ofício do
IRRF, nos termos do art. 149, incisos V e VII, do CTN.
[...]
8. DAS INFRAÇÕES RELATIVAS AOS FUNDOS DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES
Os investimentos nos Fundos de Investimento em Participações administrados pela
fiscalizada BNY MELLON DTVM foram realizados por entidades criadas e
controladas por Administradores integrantes dos seguintes Grupos Econômicos:
POLO CAPITAL INTERNACIONAL, VICTORIA CAPITAL PARTNERS LP e VINCI
PARTNERS.
Os recursos investidos provieram de clientes desses grupos. Entretanto, os clientes
tiveram papel ativo somente até o momento em que, pela celebração de certos
compromissos (Acordos de Subscrição ou documentos equivalentes), decidiram
aderir a um dos produtos comercializados por esses grupos. Já quanto aos
investimentos realizados com tais recursos, tiveram papel passivo. Os portfólios dos
investimentos sequer eram conhecidos quando da celebração dos Acordos de
Subscrição. Deles, os clientes, investidores indiretos ou beneficiários finais,
participaram apenas indiretamente, através de chamadas de capital quanto às
quais não podiam esquivar-se. As estruturas usadas nos investimentos foram
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implementadas pelos correspondentes grupos gradativamente, à medida que
identificadas as oportunidades de negócios.
[...]
Uma gama de pessoas físicas e jurídicas, clientes de Grupos Econômicos POLO
CAPITAL, VICTORIA CAPITAL e VINCI PARTNERS, especializados na realização de
investimento do tipo private equity, coloca parte de seus recursos à disposição
destes. Esses clientes assim procedem porque confiam que a expertise dos gestores
desses Grupos propiciará bons lucros num prazo máximo previamente estipulado.
Os clientes não interferem no destino que será dado, pelos Administradores do
Grupo Econômico, aos recursos que lhes entregam, que poderão vir a ser utilizados
em distintos investimentos ao redor do mundo. E não o fazem não apenas porque
seu interesse se limita a que os melhores lucros sejam atingidos no prazo
estipulado. Não o fazem por estarem simplesmente impedidos de fazê-lo, nos
termos do compromisso que assumem com o Grupo Econômico.
Através de estruturas societárias que criam, e que mantêm sob seu controle, esses
Administradores, sem qualquer intervenção dos clientes, realizam investimentos e
desinvestimentos, pagam as correspondentes despesas, apuram os lucros,
apropriam-se das partes que lhes cabem e distribuem o restante aos clientes, os
investidores beneficiários finais.
Ocorre que, assim procedendo, como será demonstrado nos capítulos seguintes, os
Grupos Econômicos POLO CAPITAL, VICTORIA CAPITAL e VINCI PARTNERS
acabaram por estabelecer uma estrutura de investimento com concentração dos
investidores, por coligação e controle entre as empresas, nos Fundos de
Investimento em Participação administrados pela fiscalizada, o quê se, por um a
lado, não é ilegal sob o ponto de vista do investimento, sob a abordagem do
imposto de renda na fonte, constitui infração tributária quando os rendimentos
pagos são disponibilizados com o benefício da alíquota zero.
8.1. DA EXISTÊNCIA DE COLIGADAS COM PARTICIPAÇÃO SUPERIOR AOS LIMITES
LEGAIS NOS FUNDOS DE INVESTIMENTO
O art. 3o da Lei no 11.312/2006 reduziu a zero a alíquota do imposto de renda na
fonte incidente sobre os rendimentos auferidos nas aplicações em Fundos de
Investimento em Participações, Fundos de Investimento em Cotas de Fundos de
Investimento em Participações e Fundos de Investimento em Empresas Emergentes
quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário residente ou
domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar operações financeiras no
País de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário
Nacional.
A lei, contudo, veda o benefício de alíquota zero às situações de algumas
concentrações societárias. Assim, nos termos do art. 3o, §1o, I, da Lei no
11.312/2006, a redução a zero da alíquota não será concedida ao cotista titular de
cotas que, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, represente
40% (quarenta por cento) ou mais da totalidade das cotas emitidas pelos Fundos de
Investimento em Participações, Fundos de Investimento em Cotas de Fundos de
Investimento em Participações e Fundos de Investimento ou cujas cotas,
isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, lhe derem direito ao
recebimento de rendimento superior a 40% (quarenta por cento) do total de
rendimentos auferidos pelos fundos.
[...]
A coligação decorre da concentração de empresas em uma relação intersocietária
sem vínculo de subordinação, sem que haja efetivo controle, mas em que está
presente a influência significativa da investidora nos rumos operacionais e
financeiros da sociedade ligada. Opera-se uma coordenação entre as sociedades
formando-se um grupo de fato de empresas, que se forma e se dissolve pela
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criação ou extinção de relações de controle de fato. Cada sociedade envolvida na
coligação mantém sua personalidade jurídica e seu patrimônio individualizado,
apesar de atuarem com grupo econômico de fato. O fato de não haver vínculo
obrigacional ou subordinação vertical entre as sociedades coligadas não desnatura
a existência da coligação, que pela lei atual não exige sequer participação de uma
empresa em outra, mas tão somente influência significativa de uma em outra.
Exatamente neste sentido, o art. 243, §1o, da Lei das Sociedades Anônimas (LSA),
Lei no 6.404/1976, estabelece que são coligadas as sociedades nas quais a
investidora tenha influência significativa. O §4o do mesmo artigo considera que
existe influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de
participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem
controlá-la, e não exige sequer participação da sociedade de comando na ligada. A
definição legal de coligação fundamentada na influência significativa, sem o
requisito de participação no capital social, que foi inserida na LSA pela Lei no
11.941/2009, desprovida da necessidade de participação no capital da sociedade
coligada, introduziu no ordenamento brasileiro e passou a prever a coligação
indireta. Ademais, não houve propriamente a criação de um novo conceito de
coligação, mas a introdução na legislação nacional de preceito contábil
internacional já reconhecido pela International Accounting Standards Board (IAS
28).
[...]
Nos termos do art. 1o, XXXI, da Instrução CVM no 555/2014, grupo econômico, em
se tratando de fundos de investimento, é definido como conjunto de entidades
controladoras diretas ou indiretas, controladas, coligadas ou submetidos a controle
comum. Portanto, também em âmbito normativo da CVM, o reconhecimento de
que entidades coligadas ou submetidas a controle comum formam um grupo
econômico, ou seja, um grupo de fato formado sob a influência significativa de uma
entidade na condição de comando das demais.
Na linha da definição legal, o Pronunciamento Técnico no 18 (R2) do Comitê de
Pronunciamentos Contábeis (CPC), aprovado em 07/12/2012, correlato das Normas
Internacionais de Contabilidade – IAS 28 (IASB –BV 2012), aprovado e tornado
obrigatório pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) pela deliberação CVM no
696/2012, de 13/12/2012, que cuida dos investimentos em coligada, controlada e
em empreendimentos controlados em conjunto, define influência significativa
como sendo o poder de participar das decisões sobre políticas financeiras e
operacionais de uma investida, mas sem que haja o controle individual ou conjunto
dessas políticas. [...]
Assim, para verificação da existência de coligação, não importa se o fundo é um
condomínio registrado na CVM, se o investidor cotista é uma empresa sediada no
Canadá, constituída na forma de Limited Partnership (LP), ou nos Estados Unidos,
registrada como Limited Liability Company (LLC), ou se o administrador também
está localizado no exterior, sob qualquer forma de constituição, ou se o gestor do
fundo é uma empresa nacional. Importa é a verificação da existência de influência
significativa sobre o conjunto das entidades cotistas do fundo de investimento, a
caracterizar ou não um grupo econômico de fato com concentração de cotas.
Havendo a coligação com participação superior a 40% das cotas ou no recebimento
de rendimentos, impedido está o gozo da alíquota zero.
[...]
Os fundos VSAP11 e VSAP21 e todos os seus cotistas estavam sob a esfera de
comando e formaram um grupo econômico de fato por coligação comandado pela
VICTORIA CAPITAL PARTNERS LP.
Os fundos VINCI II FIP, VINCI II-A FIP, VINCI II-B FIP e VINCI II FIC DE FIP e todos os
seus cotistas, à exceção parcialmente do último fundo, estavam sob a esfera de
comando e formaram o grupo econômico VINCI PARTNERS.
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O fundo AKANGATU FIP e todos os seus cotistas estavam sob a esfera de comando
e formaram um grupo econômico de fato por coligação comandado pela POLO
CAPITAL INTERNACIONAL.
[...]
8.2. DOS FUNDOS COLIGADOS À VICTORIA CAPITAL PARTNERS LP
[...]
A gestora VICTORIA CAPITAL INVESTIMENTOS LTDA., empresa que desempenha
primordialmente a gestão de fundos de investimento e carteiras de títulos, era e
ainda é administrada, dentre outros, por MARIO SPINOLA E CASTRO, por RAFAEL
GONÇALVES MENDES e por ALEXANDRE SILVEIRA DIAS, este último até janeiro de
2018. Em 19/01/2018, a gestora alterou sua denominação para PRINCIPIA CAPITAL
PARTNERS, conforme formulários de referência apresentados à CVM em
cumprimento às determinações constantes da Instrução CVM no 558/2016,
mantendo os administradores.
Os formulários da VICTORIA CAPITAL INVESTIMENTOS LTDA apresentados à CVM
em 2015 e 2016 (fls. 51496/51546) têm como cabeçalhos da empresa a logomarca
da VICTORIA CAPITAL PARTNERS LP, única sócia da VICTÓRIA SOUTH AMERICAN
PARTNERS LLC e da VICTÓRIA SOUTH AMERICAN PARTNERS II LLC, ambas parceiras
gerais com amplos poderes de administração sobre todas as cotistas dos fundos
nacionais VSAP11 FIP e do VSAP21 FIP: [...]
Portanto, as pessoas jurídicas cotistas SAP I BRAZIL AIV 1 LP, SAP I BRAZIL AIV 2 LP e
SAP I BRAZIL AIV 3 LP, VSAP II BRAZIL AIV 1 LP, VSAP II BRAZIL AIV 2 LP, VSAP II
BRAZIL AIV 3 LP e VSAP II BRAZIL AIV 6 LP não são fundos de investimento, mas
sociedades sob influência relevante do grupo econômico formado pela VICTORIA
CAPITAL PARTNERS. A VICTORIA SOUTH AMERICAN PARTNERS LLC e VICTORIA
SOUTH AMERICAN PARTNERS II LLC (general partner das cotistas) NÃO são meras
terceiras administradoras ou gestoras das cotistas, mas efetiva e formalmente
sócias administradoras dessas empresas.
[...]
Depreende-se, portanto, que todas as entidades que concorreram para os
investimentos realizados nos fundos nacionais SAP11 FIP e SAP21 FIP estão
relacionadas e sob a influência significativa dos gestores do grupo de entidades
denominado VICTORIA CAPITAL PARTNERS, contexto nítido da coligação entre as
empresas, formando um grupo econômico de fato, tal como decorre do
ordenamento jurídico brasileiro, pois:
a) As operações, a estruturação e a administração dos fundos e de todas as
empresas criadas para realização dos investimentos orbitaram em torno de um
conjunto único de administradores, havendo um controle comum a todas as
sociedades, desde a prospecção dos investidores no exterior, passando pela criação
das diversas empresas veículos que se tornaram as cotistas dos fundos VSAP11 FIP
e VSAP21 FIP (SAP I BRAZIL AIV 1 LP, da SAP I BRAZIL AIV 2 LP, SAP I BRAZIL AIV 3 LP,
VSAP II BRAZIL AIV 1 LP, VSAP II BRAZIL AIV 2 LP, VSAP II BRAZIL AIV 3 LP, VSAP II
BRAZIL AIV 6 LP), até a gestão dos fundos nacionais VSAP11 FIP e VSAP21 FIP. Esta
única equipe de controle comum é formada, entre outros, especialmente por
CARLOS GARCIA, MARIO SPINOLA E CASTRO, MARCELO MEDEIROS, RAFAEL
GONÇALVES MENDES, ALEXANDRE DIAS, SANTIAGO COTTER e ALEXANDRE
SORGENTINI, que participaram ativamente da elaboração de políticas e da gestão
de todas as empresas examinadas, demonstrando a significativa influência sobre
todas as entidades formadoras do grupo de empresas da VICTORIA CAPITAL
PARTNERS, estrutura montada em torno dos fundos SAP I (DLJ SOUTH AMERICAN
PARTNERS LP – FUNDO SAP I) e SAP II (VICTORIA SOUTH AMERICAN PARTNERS LP –
FUNDO SAP II);
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b) Há claramente representações de uma empresa na diretoria de outra – caso da
sequência de general partner, que eram os administradores das diversas empresas
da estrutura criada:
(i) VICTORIA CAPITAL ADVISORS UK LTD é a empresa que administra plenamente a
VICTORIA MANAGEMENT PARTNERS LP e a VICTORIA CAPITAL PARTNERS LP;
(ii) A VICTORIA CAPITAL PARTNERS LP detém a totalidade das participações
societárias e é a administradora da VICTORIA SOUTH AMERICAN PARTNERS LLC
(antiga DLJ SOUTH AMERICAN PARTNERS LLC) e da VICTORIA SOUTH AMERICAN
PARTNERS II LLC;
(iii) A VICTORIA SOUTH AMERICAN PARTNERS LLC é a administradora com amplos
poderes de gestão da DLJ SOUTH AMERICAN PARTNERS L.P., que é o próprio fundo
canadense SAP I; e também é a administradora com amplos poderes de gestão dos
veículos de investimento do fundo canadense SAP I constituídos na forma de
empresas autônomas SAP I BRAZIL AIV 1 LP, da SAP I BRAZIL AIV 2 LP e da SAP I
BRAZIL AIV 3 LP;
(iv) VICTORIA SOUTH AMERICAN PARTNERS II LLC é a administradora com amplos
poderes de gestão da VICTORIA SOUTH AMERICAN PARTNERS II LP, que é o próprio
fundo canadense SAP II; e também dos veículos de investimento do fundo
canadense SAP II constituídos na forma de empresas autônomas VSAP II BRAZIL AIV
1 LP, VSAP II BRAZIL AIV 2 LP, VSAP II BRAZIL AIV 3 LP e VSAP II BRAZIL AIV 6 LP,
além de ter funcionado como general partner dos veículos de investimento do
fundo canadense SAP I.
(v) VICTORIA CAPITAL INVESTIMENTOS LTDA, empresa brasileira, que fazia parte do
GRUPO DE ENTIDADES DA VICTORIA CAPITAL PARTNERS, era e continua sendo a
gestora dos fundos nacionais VSAP11 FIP e VSAP21 FIP.
c) Ocorreram operações materiais entre investidor e investida dentro do próprio
grupo, demonstrado pela aplicação da VICTORIA MANAGEMENT PARTNERS LP, no
valor de US$ 24.248.500,50, no fundo SAP II, a VICTORIA SOUTH AMERICAN
PARTNERS II LP; Além de outros investimentos dos administradores do GRUPO,
MARCELO PEREIRA LOPES DE MEDEIROS, RAFAEL GONÇALVES MENDES e MARIO
SPINOLA E CASTRO, todos vinculados ao Grupo VICTÓRIA CAPITAL (anterior DLJ
SOUTH), nas cotistas SAP I BRAZIL AIV 1 LP, SAP I BRAZIL AIV 2 LP, VSAP II BRAZIL AIV
1 LP, o fazendo por intermédio das investidoras diretas DLJ SAP A LLC (DELAWARE
LLC) DLJ SPECIAL INVESTMENTS L.P.; VICTORIA SOUTH AMERICAN PARTNERS LLC;
VICTORIA SPECIAL PARTNERS LP; VICTORIA MANAGEMENT INVESTMENTS LP;
STRATEGIC PORTFOLIO MANAGEMENT (BAHAMAS) LTD; CREDIT SUISSE WEALTH
MANAGEMENT LTD.; e BLUE MINE ADVISORY PARTNERS LTD, empresas igualmente
sob área de influência relevante dos administradores do Grupo de Entidades ou
Grupo Econômico VICTORIA CAPITAL (planilhas às fls. 18421, 22414 e 30196).
d) Todas as empresas estavam sob o controle comum de um único grupo de
gestores e administradores nas diversas entidades do grupo VICTÓRIA CAPITAL
PARTNERS, revelando claramente intenso intercâmbio de gerentes entre as diversas
estruturas societárias criadas.
e) Os gestores da estrutura declararam à SEC americana, em nome da VICTORIA
SOUTH AMERICAN PARTNERS LLC (CRD no 162185) e da VICTORIA SOUTH
AMERICAN PARTNERS II LLC (CRD no 162188), reconhecer a existência de um grupo
de ENTIDADES DA VICTORIA CAPITAL PARTNERS que abarcava até a brasileira, a
VICTORIA CAPITAL INVESTIMENTOS LTDA, gestora dos fundos nacionais VSAP11 FIP
e VSAP21 FIP.
f) Além de efetivamente terem total e plena ascensão sobre todas as empresas da
estrutura de investimento em torno do grupo econômico da VICTORIA CAPITAL
PARTNERS, MARCELO MEDEIROS, CARLOS GARCÍA, MARIO SPINOLA, ALEXANDRE
DIAS, SANTIAGO COTTER e ALEJANDRO SORGENTINI admitiram nos cotistas SAP I
Fl. 55466
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BRAZIL AIV 1 LP, SAP I BRAZIL AIV 2 LP, e VSAP II BRAZIL AIV 1 LP e permitiram
indevidamente o aproveitamento da alíquota zero do IRRF por pessoas residentes
em paraísos fiscais e pessoas residentes no Brasil, entre eles, os próprios gestores
dos fundos, comprovando a influência significativa do grupo de administradores
sobre todas as empresas do grupo. Isto também caracteriza a existência da
concentração de empresas e, portanto, a coligação entre elas.
[...]
A partir da narrativa acima, é possível traçar o seguinte grafo de relacionamentos
das sociedades coligadas, incluindo-se os cotistas dos fundos SAP11 FIP e SAP21 FIP,
e dos administradores do grupo de entidades da VICTORIA CAPITAL PARTNERS:

Assim, nitidamente houve a concentração de cotas no conjunto das pessoas
jurídicas coligadas representativas de 100% das cotas do fundo nacional VSAP11
FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (VSAP11 FIP) e de 98,06% das cotas
do fundo nacional VSAP21 FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (VSAP21
FIP).
Portanto, nos termos do art. 3o, §1o, I e III, da Lei no 11.312/2006, a redução a zero
da alíquota do imposto de renda na fonte aplicada sobre os rendimentos pagos
pelos fundos VSAP11 FIP e VSAP21 FIP aos cotistas SAP I BRAZIL AIV 1 LP, SAP I
BRAZIL AIV 2 LP, SAP I BRAZIL AIV 3 LP, VSAP II BRAZIL AIV 1 LP, VSAP II BRAZIL AIV 2
LP, VSAP II BRAZIL AIV 3 LP e VSAP II BRAZIL AIV 6 LP foi indevida, ensejando o
lançamento de ofício do imposto, nos termos do art. 149, incisos V e VII, do CTN.
Em vista do disposto no art. 2o da Lei 11.312/2006 c/c o art. 78 da Lei 8.981/1995, a
alíquota do imposto de renda na fonte (IRF) aplicável sobre os rendimentos pagos é
de 15%.
Nos termos do art. 32 da Lei 9.532/1997, c/c o art. 28 da mesma Lei, bem como em
razão do disposto no art. 16, § 1o, da MP 2.189-49/2001, era responsável pela
retenção e recolhimento do imposto o Administrador, no caso, a BNY MELLON
SERVIÇOS FINANCEIROS DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A,
administradora dos fundos VSAP11 FIP e VSAP21 FIP. Ademais, o caput do art. 722
do RIR/99, Decreto 3.000/99, estabelece que “A fonte pagadora fica obrigada ao
recolhimento do imposto, ainda que não o tenha retido (Decreto-Lei no 5.844, de
1943, art. 103)”.
Fl. 55467
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8.3. DOS FUNDOS COLIGADOS À VINCI CAPITAL PARTNERS II A LP
[...]
Todos os fundos vinculados à VINCI PARTNERS e administrados pela fiscalizada BNY
MELLON DTVM tiveram uma única gestora, a VINCI CAPITAL GESTORA DE
RECURSOS LTDA, CNPJ 11.079.478/0001- 75, que assim é apresentada no
regulamento de 2011 do VINCI II FIP: [...]
[...]
Portanto, nenhum dos investidores diretos e beneficiários finais dos fundos VINCI II
FIP, VINCI II B FIP e VINCI II B FIP, indicados nas quatro tabelas acima, seja por ser
brasileiro com residência no Brasil, seja por estar domiciliado em paraíso fiscal, tem
direito ao benefício de alíquota zero do IRRF previsto no art. 3o da Lei no
11.312/2006, porque não preenchem os requisitos legais estipulados no caput
(para investidores não residentes) e no §1o, III (não domiciliados em paraísos
fiscais).
Depreende-se, portanto, que todas as entidades que confluíram para os
investimentos realizados nos fundos nacionais VINCI II FIP, VINCI II A FIP, VINCI II B
FIP e VINCI II FIC DE FIP estão relacionadas e sob a influência significativa dos
gestores do grupo de entidade denominado VINCI CAPITAL PARTNERS,
evidenciando a coligação das empresas, formando um grupo econômico de fato, tal
como decorre do ordenamento jurídico brasileiro, pois:
a) As operações, a estruturação e a administração dos fundos e de todas as
empresas criadas para realização dos investimentos orbitaram em torno de um
conjunto único de administradores, liderados por GILBERTO SAYÃO, havendo um
controle comum a todas as sociedades, desde a prospecção dos investidores no
exterior, passando pela criação das diversas empresas veículos dos fundos VINCI
CAPITAL PARTNERS II-A LP, VINCI CAPITAL PARTNERS II-B LP, VINCI CAPITAL
PARTNERS II-C LP e empresas GSS ESCO LIMITED, GSS ESCO CPE LLC e GSS ESCO PPE
LLC (cotistas AGRESTI INVESTMENTS LLC, BOTTICELLI INVESTMENTS LLC,
CARAVAGGIO INVESTMENTS LLC e VINCI GAS LOTUS INVESTMENTS LLC), até a
gestão dos fundos nacionais VINCI II FIP, VINCI II A FIP, VINCI II B FIP e VINCI II FIC
DE FIP. Esta única equipe de controle comum é formada, entre outros,
especialmente por GILBERTO SAYÃO, ALESSANDRO HORTA e CARLOS AUGUSTO
LEONE PIANI, que participaram ativamente da elaboração de políticas e da gestão
de todas as empresas examinadas, demonstrando a significativa influência sobre
todas as entidades formadoras do grupo de empresas da VINCI PARTNERS,
estrutura em que se inserem os fundos nacionais VINCI II FIP, VINCI II A FIP, VINCI II
B FIP e VINCI II FIC DE FIP;
b) Há claramente representações de uma empresa na diretoria de outra – caso da
sequência de general partner, que eram os administradores das diversas empresas
da estrutura criada:
(i) VINCI PARTNERS INVESTIMENTOS LTDA é controladora da VINCI CAPITAL
GESTORA DE RECURSOS LTDA e da VINCI CAPITAL PARTNERS GP LIMITED;
(ii) VINCI CAPITAL PARTNERS GP LIMITED é a sócia administradora (General
Partner), que detém todos os poderes, direitos, obrigações e responsabilidades das
sociedades VINCI CAPITAL PARTNERS II-A LP, VINCI CAPITAL PARTNERS II-B LP e
VINCI CAPITAL PARTNERS II-C LP, localizadas nas Ilhas Cayman, que em atuação
conjunta formam o fundo VINCI CAPITAL PARTNERS II LP, todas entidades sob a
gestão grupo VINCI PARTNERS;
(iii) VINCI CAPITAL PARTNERS II-A LP é único sócio e administrador exclusivo
(General Partner) da AGRESTI INVESTMENTS LLC;
(iv) VINCI CAPITAL PARTNERS II-B LP é único sócio e administrador exclusivo
(General Partner) da BOTTICELLI INVESTMENTS LLC;
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(v) VINCI CAPITAL PARTNERS II-C LP é único sócio e administrador exclusivo
(General Partner) da CARAVAGGIO INVESTMENTS LLC;
(vi) GILBERTO SAYÃO DA SILVA é sócio e único administrador da VINCI GAS LOTUS
INVESTMENTS LLC e das outras empresas do seu quadro societário, GSS ESCO
LIMITED, GSS ESCO CPE LLC e GSS ESCO PPE LLC;
(vii) Todos os avisos e comunicações dirigidos ao administrador (General Partner
VINCI CAPITAL PARTNERS GP LIMITED) devem ser encaminhados aos cuidados da
VINCI CAPITAL GESTORA DE RECURSOS LTDA.
(viii) AGRESTI INVESTMENTS LLC, BOTTICELLI INVESTMENTS LLC, CARAVAGGIO
INVESTMENTS LLC e VINCI GAS LOTUS INVESTMENTS LLC são empresas com
personalidades jurídicas próprias localizadas em Delaware, EUA, mas sob a gestão e
direção do grupo econômico, que foram utilizadas dentro da estrutura como
veículos de investimento, cotistas, nos fundos nacionais VINCI II FIP, VINCI II A FIP,
VINCI II B FIP e VINCI II FIC DE FIP;
(ix) Os fundos nacionais VINCI CAPITAL PARTNERS II FUNDO DE INVESTIMENTO EM
PARTICIPAÇÕES (“FIP”) (VINCI II FIP), VINCI CAPITAL PARTNERS II A FUNDO DE
INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (“FIP”) (VINCI II A FIP), VINCI CAPITAL
PARTNERS II B FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (“FIP”) (VINCI II B FIP)
e VINCI CAPITAL PARTNERS II FIC DE FIP, estão sob a gestão da VINCI CAPITAL
GESTORA DE RECURSOS LTDA, pertencente ao grupo VINCI PARTNERS, controlado
pela VINCI PARTNERS INVESTIMENTOS LTDA.
c) Todas as empresas estavam sob o controle comum de um único grupo de
gestores e administradores nas diversas entidades do grupo VINCI PARTNERS,
revelando claramente intenso intercâmbio de gerentes entre as diversas estruturas
societárias criadas, especialmente GILBERTO SAYÃO DA SILVA que utilizou a
estrutura para incluir entre os investidores empresas que lhe pertenciam
exclusivamente, tirando proveito do benefício fiscal de alíquota zero, mesmo sendo
beneficiário final com domicílio no Brasil.

d) Os gestores da estrutura declararam no memorando de oferta privada do VINCI
CAPITAL PARTNERS II LP que a VINCI CAPITAL PARTNERS GP LIMITED, empresa
constituída nas Ilhas Cayman, é controlada pela VINCI PARTNERS INVESTIMENTOS
LTDA (“VINCI PARTNERS”), apesar desta informação não ter constado no Formulário
de Referência apresentado pela VINCI CAPITAL GESTORA DE RECURSOS LTDA à CVM
(fl. 16532).
e) Além de efetivamente terem total e plena ascensão sobre todas as empresas da
estrutura de investimento em torno do grupo econômico da VINCI CAPITAL
PARTNERS, os gestores dos fundos CARLOS AUGUSTO LEONE PIANI, ALESSANDRO
MONTEIRO MORGADO HORTA e GILBERTO SAYÃO DA SILVA admitiram nos fundos
VINCI II FIP, VINCI II A FIP, VINCI II B FIP e VINCI II FIC DE FIP e permitiram
indevidamente o aproveitamento da alíquota zero do IRRF por pessoas residentes
em paraísos fiscais e pessoas residentes no Brasil, entre eles, o próprio GILBERTO
SAYÃO, um dos gestores, indicando a influência significativa do grupo de
administradores sobre todas as empresas do grupo. Isto também caracteriza a
existência da concentração de empresas e, portanto, a coligação entre elas.
f) A cotista VINCI GAS LOTUS INVESTMENTS LLC foi criada, no interesse de
GILBERTO SAYÃO, a partir de uma estrutura inicialmente montada com a GSS ESCO
LIMITED, empresa nas Ilhas Virgens Britânicas, GSS ESCO CPE LLC e GSS ESCO PPE
LLC, todas pertencentes e sob a direção do administrador (Manager) do grupo de
empresas VINCI CAPITAL PARTNERS, e tornou-se investidora de 33,11% do capital
aplicado no fundo VINCI II FIC DE FIP que, por sua vez, replicou os investimentos
nos fundos VINCI II A FIP e VINCI II B FIP, detendo indiretamente investimentos
nesses dois outros fundos, revelando que o principal administrador do grupo por
Fl. 55469
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meio de outras empresas não só realizou investimentos de seu interesse nas
empresas coligadas (cotistas), mas expressou significativa e relevante influência
sobre todas as entidades do grupo econômico.
g) Com essa estrutura formada, GILBERTO SAYÃO valendo-se de sua influência sobre
todas as empresas do grupo e dos fundos sob a gestão da VINCI CAPITAL
beneficiou-se, com a conduta da BNY MELLON DTVM de não reter o IRRF,
indevidamente da alíquota zero do IRRF previsto no art. 3o da Lei no 11.312/2006,
porque não preenche os requisitos legais estipulados no caput (para investidores
não residentes) e no §1o, III (não domiciliados em paraísos fiscais).
Portanto, tal como preconizado no Pronunciamento Técnico CPC no 18 (R2),
correlato da Norma IAS 28 (IASB–BV 2012), e nos termos da deliberação CVM no
696/2012, em consonância com os §§ 1o e 4o da Lei 6.404/1976, provada está a
influência significativa da VINCI PARTNERS INVESTIMENTOS LTDA (“VINCI
PARTNERS”), em conjunto com a VINCI CAPITAL GESTORA DE RECURSOS LTDA e a
VINCI CAPITAL PARTNERS GP LIMITED, e dos administradores do grupo sobre todas
as sociedades da estrutura formadora do grupo de entidades da VINCI PARTNERS,
comprovando a existência de coligação entre todas as sociedades do grupo
econômico de fato.
Desse modo, todas as sociedades envolvidas na estrutura empresarial construída,
VINCI PARTNERS INVESTIMENTOS LTDA, VINCI CAPITAL GESTORA DE RECURSOS
LTDA, VINCI CAPITAL PARTNERS GP LIMITED, VINCI CAPITAL PARTNERS II-A LP, VINCI
CAPITAL PARTNERS II-B LP, VINCI CAPITAL PARTNERS II-C LP, o fundo VINCI CAPITAL
PARTNERS LP, AGRESTI INVESTMENTS LLC, BOTTICELLI INVESTMENTS LLC,
CARAVAGGIO INVESTMENTS LLC, VINCI GAS LOTUS INVESTMENTS LLC, GSS ESCO
LIMITED, GSS ESCO CPE LLC e GSS ESCO PPE LLC; os próprios fundos nacionais VINCI
CAPITAL PARTNERS II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (“FIP”) (VINCI
II FIP), VINCI CAPITAL PARTNERS II A FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES
(“FIP”) (VINCI II A FIP), VINCI CAPITAL PARTNERS II B FUNDO DE INVESTIMENTO EM
PARTICIPAÇÕES (“FIP”) (VINCI II B FIP) e VINCI CAPITAL PARTNERS II FUNDO DE
INVESTIMENTO EM COTAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES
(VINCI II FIC DE FIP), todas sob o controle da VINCI PARTNERS INVESTIMENTOS
LTDA e de seus administradores, especialmente GILBERTO SAYÃO, integram um
grupo econômico de fato por haver nitidamente controle e coligação nos termos da
legislação e dos fatos demonstrados. Toda esta concentração de empresas também
faz parte do autorreconhecido grupo VINCE PARTNERS.
A partir do acima historiado, é possível traçar o seguinte grafo de relacionamentos
das sociedades coligadas, incluindo-se os cotistas dos fundos nacionais VINCI II FIP,
VINCI II A FIP, VINCI II B FIP e VINCI II FIC DE FIP, e dos administradores do grupo
de entidades da VINCI PARTNERS:
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Portanto, nitidamente houve a concentração de cotas no conjunto das pessoas
jurídicas coligadas representativas de 100% das cotas do fundo nacional VINCI
CAPITAL PARTNERS II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (“FIP”) (VINCI
II FIP), de 100% das cotas do fundo nacional VINCI CAPITAL PARTNERS II A FUNDO
DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (“FIP”) (VINCI II A FIP), de 100% das cotas do
fundo nacional VINCI CAPITAL PARTNERS II B FUNDO DE INVESTIMENTO EM
PARTICIPAÇÕES (“FIP”) (VINCI II B FIP) e de 46,98% em 2015 e 47,03% em 2016 das
cotas do fundo nacional VINCI CAPITAL PARTNERS II FUNDO DE INVESTIMENTO EM
COTAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (VINCI II FIC DE FIP).
Portanto, nos termos do art. 3o, §1o, I e III, da Lei no 11.312/2006, a redução a zero
da alíquota do imposto de renda na fonte aplicada sobre os rendimentos pagos
pelos fundos nacionais VINCI II FIP, VINCI II A FIP, VINCI II B FIP aos cotistas
AGRESTI INVESTMENTS LLC, BOTTICELLI INVESTMENTS LLC, CARAVAGGIO
INVESTMENTS LLC e VINCI GAS LOTUS INVESTMENTS LLC foi indevida, ensejando o
lançamento de ofício do imposto, nos termos do art. 149, incisos V e VII, do CTN.
Em vista do disposto no art. 2o da Lei 11.312/2006 c/c o art. 78 da Lei 8.981/1995, a
alíquota do imposto de renda na fonte (IRF) aplicável sobre os rendimentos pagos é
de 15%.
[...]
8.4. DO FUNDO AKANGATU FIP
[...]
O AKANGATU FIP, desde 2012 até 2019, teve uma única gestora, a POLO CAPITAL
INTERNACIONAL GESTÃO DE RECURSOS LTDA., CNPJ 08.990.773/0001-74, sociedade
com sede na Cidade do Rio de Janeiro [...]
[...]
Em suma, considerando que a contribuinte BNY MELLON DTVM não foi efetiva em
identificar, em parte, os reais beneficiários, ou seja, as pessoas físicas ou jurídicas
beneficiárias dos rendimentos de aplicações financeiras tributados à alíquota zero
que estavam por trás da ROSS ICE SHEFF LLC, da EDORAS LLC e do VINSON FUND
LLC, deve responder pelo IRRF indevidamente dispensado.
[...]
Fl. 55471
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Ademais, todas as entidades estruturadas para os investimentos realizados no
fundo nacional AKANGATU FIP estão relacionadas e sob a influência significativa
dos gestores do grupo denominado POLO CAPITAL, prova clara da coligação entre
as empresas, formando um grupo econômico de fato, tal como decorre do
ordenamento jurídico, pois:
a) As operações, a estruturação e a administração dos fundos e de todas as
empresas criadas para realização dos investimentos orbitaram em torno de um
conjunto único de administradores, havendo um controle comum a todas as
sociedades, desde a prospecção dos investidores no exterior, passando pela criação
das diversas empresas veículos dos fundos POLO EDGE FUND LTD, SLEDGE FUND
LTD e POLO EDGE FUND LTD (cotistas EDORAS, ROSS ICE e VINSON), até a gestão do
fundo nacional AKANGATU FIP. Esta única equipe de controle comum é liderada e
gerida especialmente por CLÁUDIO JOSÉ
CARVALHO DE ANDRADE, CPF 595.998.045-20, e MARCOS DUARTE SANTOS, que
participaram ativamente da elaboração de políticas e da gestão de todas as
empresas examinadas, demonstrando a significativa influência sobre todas as
entidades formadoras do grupo de empresas da CAPITAL POLO, estrutura em que
se insere o fundo nacional AKANGATU FIP;
b) Há claramente representações de uma empresa na diretoria de outra – caso da
sequência de general partner ou maneger, que eram os administradores das
diversas empresas da estrutura criada:
(i) POLO CAPITAL INTERNACIONAL GESTÃO DE RECURSOS LTDA e seus diretores e
sócios fundadores, MARCOS DUARTE e CLÁUDIO ANDRADE, são os únicos
administradores e responsáveis pela gestão e administração (“Polo Capital
Internacional as holder of all of the Fund's issued Management Shares will,
effectively, determine the constitution of the Board of Directors”) do POLO EDGE
FUND LTD, do POLO FUND LTD e do SLEDGE FUND LTD.
(ii) O POLO FUND LTD é o único sócio e administrador da EREBUS LLC e MARCOS
DUARTE foi quem representou o POLO FUND na constituição da EREBUS.
(iii) A EREBUS LLC é a única sócia e quem detém e exerce todos os poderes de
administração sobre os negócios e assuntos da VINSON FUND LLC, quotista do
fundo nacional AKAGANTU FIP.
(iv) POLO EDGE FUND LTD é o único sócio e administrador (Maneger) da CAPE
ROYDS LLC e MARCOS DUARTE foi que representou o POLO EDGE FUND na
constituição da CAPE ROYDS.
(v) CAPE ROYDS LLC detém todos os poderes acerca dos negócios e assuntos da
ROSS ICE SHEFF LLC. CLÁUDIO C. ANDRADE e MARCOS DUARTE SANTOS são as
pessoas designadas a representar e criar obrigações em nome da ROSS ICE,
quotista do fundo nacional AKAGANTU FIP.
(vi) A SLEDGE FUND LTD é única sócia e administradora da LAMBERT LLC. MARCOS
DUARTE SANTOS foi quem representou a SLEDGE FUND LTD, a general partner, ou
sócia gerente, na alteração LAMBERT.
(vii) A LAMBERT LLC é a única sócia e quem detém e exerce todos os poderes de
administração sobre os negócios e assuntos da EDORAS LLC, quotista do fundo
nacional AKAGANTU FIP.
(viii) Fechando o ciclo, o fundo AKANGATU FIP tem como gestora a POLO CAPITAL
INTERNACIONAL GESTÃO DE RECURSOS LTDA, que exerce influência e administra o
POLO EDGE FUND LTD, o POLO FUND LTD e o SLEDGE FUND LTD, evidência de que
se trata de um grupo de empresas lideradas pela POLO CAPITAL INTERNACIONAL.
c) Todas as empresas estavam sob o controle comum de um único grupo de
gestores e administradores, especialmente CLÁUDIO C. ANDRADE e MARCOS
DUARTE SANTOS, nas diversas entidades do grupo POLO CAPITAL INTERNACIONAL,
Fl. 55472
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comprovando claramente intenso intercâmbio de gerentes entre as diversas
estruturas societárias criadas.
Portanto, tal como consignado no Pronunciamento Técnico CPC no 18 (R2),
correlato da Norma IAS 28 (IASB–BV 2012), e nos termos da deliberação CVM no
696/2012, em consonância com os §§ 1o e 4o da Lei 6.404/1976, provada está a
influência significativa da POLO CAPITAL INTERNACIONAL GESTÃO DE RECURSOS
LTDA e dos administradores do grupo sobre todas as sociedades da estrutura
formadora do grupo de entidades da POLO CAPITAL, comprovando a existência de
coligação entre todas as sociedades do grupo econômico de fato.
Desse modo, todas as sociedades envolvidas na estrutura empresarial construída,
POLO CAPITAL INTERNACIONAL GESTÃO DE RECURSOS LTDA, POLO EDGE FUND
LTD, POLO FUND LTD, SLEDGE FUND LTD, EREBUS LLC, VINSON FUND LLC, CAPE
ROYDS LLC, ROSS ICE SHEFF LLC, LAMBERT LLC e EDORAS LLC, todas sob o controle
da POLO CAPITAL INTERNACIONAL GESTÃO DE RECURSOS LTDA, integram um
grupo econômico de fato por haver nitidamente controle e coligação nos termos da
legislação e dos fatos apresentados.
A partir da narrativa acima exposta, é possível traçar o seguinte grafo de
relacionamentos das sociedades coligadas, incluindo-se os cotistas do fundo
nacional AKANGATU FIP, e dos administradores do grupo de entidades da POLO
CAPITAL INTERNACIONAL:

Assim considerado, nitidamente houve a concentração de cotas no conjunto das
pessoas jurídicas coligadas representativas de 100% das cotas do fundo nacional
AKANGATU FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES MULTIESTRATÉGIA
(AKANGATU FIP), CNP 17.007.919/0001- 00.
Portanto, nos termos do art. 3o, §1o, I, da Lei no 11.312/2006, a redução a zero da
alíquota do imposto de renda na fonte aplicada sobre os rendimentos pagos pelo
fundo nacional AKANGATU FIP aos cotistas ROSS ICE SHEFF LLC, EDORAS LLC e
VINSON FUND LLC foi indevida, ensejando o lançamento de ofício do imposto, nos
termos do art. 149, incisos V e VII, do CTN.
Em vista do disposto no art. 2o da Lei 11.312/2006 c/c o art. 78 da Lei 8.981/1995, a
alíquota do imposto de renda na fonte (IRF) aplicável sobre os rendimentos pagos é
de 15%.
5.
Em impugnação, o contribuinte apresentou as alegações a seguir sintetizadas,
Fl. 55473
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conforme decisão recorrida:
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – AFRONTA AO ENTENDIMENTO VINCULANTE
DA RFB
1. Como se viu, a Autoridade Fiscal argumenta que a origem do investimento para
fins da aplicação da alíquota zero do IR/Fonte prevista nos artigos 1o e 3o da Lei no
11.312/06 deveria levar em consideração a jurisdição em que estão domiciliados os
investidores indiretos dos INR, tendo sustentado que a presença, ainda que
imaterial, de indivíduos domiciliados no Brasil e indivíduos e entidades domiciliados
em JTF prejudicaria a elegibilidade desses INR à aplicação da alíquota zero.
2. Acontece que tal entendimento viola a interpretação vinculante sobre o tema,
formalizada pela RFB por meio do Ato Declaratório Interpretativo no 5/19. Confira-
se:
“Art. 1o A origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de
tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa no. 1.585, de 31 de
agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor direto no
País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação”.
3. De rigor reiterar o quanto já exposto no Tópico acima: o presente lançamento
não está fundamentado ou pautado em qualquer discussão sobre dolo, fraude ou
simulação ou mesmo na desconsideração da personalidade jurídica desses INR –
como não poderia ser diferente, dado que a legitimidade das estruturas de
investimento é inquestionável. Sequer houve (o que seria ainda mais absurdo)
tentativa de aplicação da multa qualificada aplicável aos casos de dolo, fraude ou
simulação.
4. Daí porque, os agentes públicos pertencentes à RFB não podem agir em
contrariedade ao disposto no referido Ato Declaratório no 5/19, em razão do seu
poder vinculante. Por outro lado, embora tenha sido editado no ano corrente, o ato
declaratório interpretativo produz efeitos vinculantes e retroativos conforme prevê
o Parecer Normativo n° 05, de 25 de maio de 1994:
“11. Indubitavelmente, o Parecer Normativo e o Ato Declaratório Normativo
possuem em comum, essencialmente, a característica de serem, ambos,
instrumentos através dos quais se veicula a interpretação adotada pela Secretária
da Receita Federal no tocante a matéria atinente aos tributos por ela
administrados.
5. Por serem de caráter interpretativo, reportam-se a normas integrantes da
legislação tributária a eles preexistentes, limitando-se a explicitar-lhes o sentido e a
fixar, em relação a elas, o entendimento da administração tributária.
A NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO – ILIQUIDEZ E INCERTEZA
6. Nesse contexto, deve-se, inicialmente, esclarecer que o artigo 725 do RIR/99
dispõe que haverá o reajustamento da base de cálculo do IR/Fonte quando a fonte
pagadora assumir o ônus do imposto devido pelo beneficiário. Veja-se:
“Art. 725. QUANDO a fonte pagadora ASSUMIR O ÔNUS do imposto devido pelo
beneficiário, a importância paga, creditada, empregada, remetida ou entregue, será
considerada líquida, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto,
sobre o qual recairá o imposto, ressalvadas as hipóteses a que se referem os arts.
677 e 703, parágrafo único (Lei no 4.154, de 1962, art. 5o, e Lei no 8.981, de 1995,
art. 63, § 2o).” (g.n.)
7. Sendo assim, deverá ser aplicado esse dispositivo legal única e exclusivamente
nas situações em que restar verificada a existência de disposição contratual
determinando que o ônus econômico relativo ao IR/Fonte será da fonte pagadora.
8. Além disso, conforme já decidido pela E. Câmara Superior de Recursos Fiscais do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CSRF”), cabe à Autoridade Fiscal a
Fl. 55474
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comprovação de que o ônus econômico do imposto é da fonte pagadora, não sendo
admissível qualquer tipo de presunção nesse sentido. Veja-se:
“Outrossim, a assunção do ônus do imposto de fonte deriva da vontade das partes
e não pode ser presumida pela simples falta de retenção, ante a ausência de
autorização legal nesse sentido, devendo a opção ser comprovada pelo fisco com
base em prova convincente.” (Acórdão no CSRF/01-02.257)
NULIDADE - PLURALIDADE DE REGIMES JURÍDICOS PARA O MESMO FATO GERADOR.
9. Ora, se o cotista é aquele que realiza o fato tributável, que é precisamente a
realização de renda, não há como se cogitar a imposição, a uma mesma entidade,
de uma pluralidade de regimes jurídicos.
10. A digressão feita pela Autoridade Fiscal, portanto, não só não conta com
qualquer fundamento legal, como tampouco encontra eco no raciocínio
desenvolvido ao longo do TVF, dado que os fatos ocorridos não foram recompostos
pela Autoridade Fiscal a fim de lhes atribuir efeitos distintos.
11. O fato gerador, nesses casos, se materializa a cada um dos resgates de cotas dos
FIRF-Títulos Públicos, sendo que sobre ele deve ser aplicada a correspondente
alíquota
para chegar, então, ao tributo devido pelo contribuinte. O
desmembramento do fato gerador para verificar quem poderia vir a receber em
última instância os recursos remetidos não possui qualquer fundamento legal,
constituindo mera arbitrariedade da Autoridade Fiscal.
12. O absurdo sustentado pela Autoridade Fiscal é evidenciado diante do fato que
sequer seria possível emitir e pagar um Documento de Arrecadação de Receitas
Federais (“DARF”) que endossasse tal lógica de apuração do IR/Fonte!
13. Ora, como pode o mesmo fato gerador comportar três regimes distintos para
determinação do aspecto quantitativo da obrigação tributária? Somente seria
possível, caso o lançamento fiscal trouxesse uma igualmente absurda
desconsideração de toda a cadeia de investimento, em função de alegações de
fraude e simulação, para requalificar os cotistas INR como aqueles investidores
indiretos finais identificados (ou não) não TVF.
14. Além dessa impossibilidade sob o aspecto formal, também do ponto de vista de
substância não há base para sustentar que os investidores indiretos de fato
auferiram quaisquer rendimentos decorrentes das distribuições realizadas pelos
FIRF-Títulos Públicos. Isso porque, considerando as estruturas de investimentos que
serão abordadas nos tópicos específicos da impugnação, não houve qualquer
comprovação por parte da Autoridade Fiscal de tais valores foram, de fato,
distribuídos até o nível de tais investidores indiretos.
15. Desta forma, resta evidente que toda a fundamentação do auto de infração se
baseia em uma mera suposição da Autoridade Fiscal de que os rendimentos teriam
sido distribuídos até o nível dos investidores indiretos dos INR, enquanto na
realidade poderiam ter sido consolidados com perdas de outros investimentos no
nível do INR ou de veículos intermediários, ou mesmo utilizados para o pagamento
de despesas e outros encargos.
16. Nulo, portanto, o auto de infração, na medida que pretendeu a aplicação de
regimes de tributação distintos a um mesmo cotista, com base na residência de
investidores indiretos, que sequer foram os beneficiários da renda distribuída pelos
FIRF-Títulos Públicos.
MÉRITO
O REQUISITO DE DOMICÍLIO DOS COTISTAS E A IMPOSSIBILIDADE DE
DETERMINAÇÃO DO REGIME TRIBUTÁRIO CONFORME O DOMICÍLIO OU
RESIDÊNCIA DO BENEFICIÁRIO FINAL
Fl. 55475
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O REQUISITO DE CONFORMIDADE REGULATÓRIA – SOBRE O CONCEITO DE INR NOS
TERMOS DA REGULAMENTAÇÃO DO CMN E A AUTONOMIA DA PERSONALIDADE
JURÍDICA
17. Ao referenciar o investimento realizado nos termos da regulamentação do
CMN, a Lei no 11.312/06 se apropria do conceito de investidor não-residente
definido pelo CMN, que complementa o sentido da norma, e que não pode ser
desconsiderado pela Autoridade Fiscal.
18. Quisesse o legislador ter adotado referencial outro para aferição do Requisito
de Domicílio, teria feito expressamente. Isso porque, em conformidade com o
artigo 111, II, do CTN18, os dispositivos que veiculam regras desoneração fiscal,
devem ser interpretados literalmente.
19. Nesse sentido, nota-se que a Autoridade Fiscal sequer buscou (certamente por
falta de elementos) a desconsideração da personalidade jurídica do INR, se
limitando a argumentar que os recursos utilizados por tal cotista seriam, na
verdade, pertencentes aos seus próprios investidores (diretos e indiretos), e que,
portanto, estes seriam os efetivos beneficiários de eventuais rendimentos
distribuídos pelos FIRF-Títulos Públicos e FIP.
20. Todavia, este raso argumento não se justifica diante da própria definição de
personalidade jurídica consagrada pelo Direito brasileiro como forma de reafirmar a
autonomia patrimonial entre pessoas jurídicas e de seus sócios.
21. Por outro lado, nem poderia ter a Autoridade Fiscal feito qualquer juízo sobre a
substância econômica dos INR, já que o conceito regulatório de INR encampado
pelo CMN nada dispõe nesse sentido. Inclusive, todos os INR objeto do presente
lançamento fiscal têm sua regularidade perante a CVM reconhecida pelo regulador,
como se infere dos documentos anexos (Doc. 03) – confira-se excerto abaixo:
22. Com efeito, diante da relevância do tema envolvendo a preservação da
personalidade jurídica, o Governo Federal editou a Medida Provisória no 881, de 30
de abril de 2019, convertida na Lei no 13.874, de 20 de setembro de 2019. Este
normativo alterou o Código Civil (Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002) para
incluir as seguintes previsões de natureza declaratória-interpretativa, e de alta
relevância para a presente discussão:
“Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados,
instituidores ou administradores.
Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento
lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de
estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e
inovação em benefício de todos.
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou
do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para
que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos
aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica
beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.
§ 1o Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da
pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de
qualquer natureza.
§ 2o Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os
patrimônios, caracterizada por:
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do
administrador ou vice-versa;
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os
de valor proporcionalmente insignificante; e
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III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. § 3o O disposto no
caput e nos §§ 1o e 2o deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de
sócios ou de administradores à pessoa jurídica. § 4o A mera existência de grupo
econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput deste artigo não
autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
23. Do acima, extrai-se que o Poder Executivo e o Poder Legislativo se preocuparam
em reforçar a autonomia patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus sócios,
reconhecendo o papel da personalidade jurídica como imprescindível para conferir
segurança jurídica às relações societárias e de comércio. Registre-se que a RFB e o
Superior Tribunal de Justiça compartilharam com a preocupação do Governo
Federal e do Congresso Nacional em conferir maior segurança ao conceito de
personalidade jurídica, conforme extrai-se da Exposição de Motivos da MP 881/19:
“14. Nas Disposições Finais, esta proposta tomou uma série de edições com o
intuito de, em caráter emergencial, proporcionar um estado de maior segurança
jurídica no País.
15. A mais prestigiada e segura conceituação dos requisitos de desconsideração da
personalidade jurídica, conforme amplo estudo da jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça, e em alinhamento com pareceres da Receita Federal, é anotada
em parágrafos no art. 50 do Código Civil, de maneira a garantir que aqueles
empreendedores que não possuem condições muitas vezes de litigar até as
instâncias superiores possam também estar protegidos contra decisões que não
reflitam o mais consolidado entendimento.” (g.n.)
24. Justamente em função da autonomia patrimonial entre a entidade e seus
sócios, consequência da sua personalidade jurídica, é que um INR deve ser
considerado como domiciliado na jurisdição em que constituído. Logo, deve ser
tratado como investidor não-residente, independentemente da residência de seus
sócios diretos ou indiretos, da mesma forma que uma pessoa jurídica constituída
no País será tratada como investidora residente mesmo que todos os seus sócios
sejam residentes no exterior.
O REQUISITO DE DOMICÍLIO – SOBRE O CONCEITO DE JTF APLICÁVEL NO CONTEXTO
DA LEI No 11.312/06
25. Trata conceitos como RFP, JTF (estrito e amplo).
26. Repise-se que o conceito de JTF utilizado pela Lei no 11.312/06 trata
especificamente de país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima
inferior a 20%.
27. Há, ainda, um conceito expandido de JTF previsto no artigo 24 da Lei no 9.430,
de 21 de dezembro de 1996 que foi alterado pela Lei no 11.727, de 23 de junho de
2008 e passou incluir países ou dependências que não permitem acesso a
informações relativas à composição societária de pessoas jurídicas ou à
identificação dos beneficiários efetivos de rendimentos (“Conceito Expandido de
JTF”):
28. Com efeito, o conceito de RFP, ao contrário das definições de JTF, pressupõe a
necessidade de se perquirir sobre a atividade desenvolvida pelo INR no seu país de
origem, como se infere da leitura do artigo 24-A da Lei no 9.430/96, confira-se:
29. Ou seja, o escopo de aplicação do conceito de RFP é restrito em relação às
regras de preço de transferência e subcapitalização, não impactando, todavia, a
fruição de outros regimes tributários específicos que não mencionem
explicitamente o conceito de RFP, como é o caso das alíquotas zero previstas na Lei
no 11.312/06.
30. Desta forma, nota-se claramente que o conceito de JTF para fins da aplicação da
alíquota zero previstas pelos artigos 1o e 3o da Lei no 11.312/06 não faz qualquer
referência a aspectos da estrutura de investimento ou das atividades
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desempenhadas pelo INR, tampouco da substância econômica das estruturas no
exterior.
31. Essa diferenciação permite concluir que tendo o legislador referido ao Conceito
Estrito de JTF e não ao Conceito Expandido de JTF ou ao conceito de RFP, não
poderia a Autoridade Fiscal pretender alargar o Requisito de Domicílio para além
daquilo que está textualmente previsto nas regras que regem a aplicação da
alíquota zero prevista na Lei no11.312/06.
32. Do dispositivo acima podem-se extrair algumas importantes constatações para
o deslinde do caso aqui em discussão:
33. Como regra geral a legislação fiscal respeita a personalidade jurídica e a
jurisdição das entidades residentes e domiciliadas no exterior – tanto é assim que o
primeiro teste proposto pela própria regra especial acima transcrita é a
identificação de uma pessoa jurídica residente em JTF ou submetida a RFP que seja
a beneficiária direta dos rendimentos;
(ii) A regra especial prevista no artigo 26 da Lei no 12.249/10 atravessa a
personalidade jurídica do beneficiário direto dos rendimentos, exigindo a
identificação do efetivo beneficiário da entidade no exterior, como requisito para
permitir a dedutibilidade da despesa no Brasil;
(iii) Quando o legislador entendeu que a identificação do “efetivo beneficiário” dos
rendimentos é relevante para definir o tratamento tributário, tratou disso de
maneira expressa, confirmando que tal identificação não é relevante para
determinar o tratamento fiscal do INR, incluindo às hipóteses específicas tratadas
na Lei no 11.312/06 que nada dispõe acerca do tema;
34. A opção legislativa por um conceito mais objetivo de INR (investidor titular
jurídico dos ativos brasileiros e não seus beneficiários finais ou investidores
indiretos) não foi acidental. Do mesmo modo, a escolha do Conceito Estrito de JTF
(em detrimento de outros possíveis, como o Conceito Expandido de JTF ou de RFP)
tem uma razão de ser muito clara. A utilização de uma regra mais objetiva que
elimina espaços de subjetividade na sua interpretação vai ao encontro da segurança
jurídica, indispensável para fomentar o investimento estrangeiro no País, objetivo
último da regra.
Ausência de Fundamentação Legal para Interpretação Fiscal
35. Ao contrário do que argumenta a Autoridade Fiscal nas fls. 17 a 21 do TVF, o
cumprimento do Requisito de Domicílio deve se dar mediante uma análise objetiva
do local onde estão situados os cotistas INR dos FIRF-Títulos Públicos e dos FIP
objeto da autuação, e não de seus investidores indiretos ou beneficiários finais.
36. Ausente o requisito que condicione a concessão desses regimes de tributação
incentivados à análise quanto à residência dos investidores indiretos dos INR, não
há que se cogitar a análise de níveis superiores da cadeia de investimento pela
referência expressa dos artigos 1o e 3o da Lei no 11.312/06.
37. De fato, estes conceitos, quando colocados em contraste, permitem concluir
que a análise do Conceito Estrito de JTF previsto na Lei no 11.312/06 deve ser
objetiva. (vários casos em que a Lei usa um conceito ou outro)
38. A lógica absurda de pretender verificar o cumprimento do Requisito de
Domicílio com base na residência do investidor indireto se prova por completo
descabida ao extrapolar a literalidade do quanto previsto pela legislação, em
desobediência ao artigo 111, do CTN.
39. Há um aspecto aqui muitíssimo relevante: não há nenhuma regra de tributação
encampada na legislação brasileira que esteja orientada em função da residência
ou domicílio dos investidores indiretos ou beneficiários finais dos INR.
40. E assim o é não apenas por uma questão de segurança jurídica, valor caríssimo
às relações de natureza jurídico-tributária, mas porque a determinação da figura do
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contribuinte, aqui os cotistas INR dos FIRF-Títulos Públicos e dos FIP (a despeito da
existência de regra de responsabilidade da Impugnante), está ligada à titularidade
jurídica dos rendimentos.
41. Ora, a Autoridade Fiscal, que, frise-se, em nenhum momento argumentou ou
considerou (e nem poderia ao nosso sentir) estarem eivadas de fraude ou
simulação as estruturas de investimento dos cotistas não residentes dos FIRF-
Títulos Públicos e FIP e por isso não ousou desconsiderar a personalidade jurídica
dos respectivos INR, não poderia buscar aferir o cumprimento do Requisito de
Domicílio com base na localização dos investidores indiretos dos INR, que em nada
se vinculam com a ocorrência do fato gerador e que tampouco são os titulares
jurídicos da renda distribuída pelos FIRF-Títulos Públicos e FIP.
A INAPLICABILIDADE DAS IN 1.634/16 E 1.863/18 PARA DETERMINAÇÃO DO
REGIME TRIBUTÁRIO E O SEU REAL ESCOPO DE IDENTIFICAÇÃO DE PESSOAS COM
PODER DE CONTROLE OU INFLUÊNCIA SIGNIFICATIVA
42. Como se verá adiante, as instruções normativas que cuidam de regular o tema
do beneficiário final, tão invocadas pela Autoridade Fiscal no TVF, em nada se
relacionam com o Requisito de Domicílio e, por consequência, com a definição do
tratamento tributário dos cotistas INR dos FIRF-Títulos Públicos e FIP.
43. A conclusão acima está lastreada, em síntese, nos seguintes pontos:
(i) o escopo de aplicação da obrigação de identificação do beneficiário final não tem
natureza tributária, o que dependeria de lei em sentido formal, mas sim cadastral e
informativa, já que a sua criação está associada à iniciativas de combate à lavagem
de dinheiro, o financiamento do terrorismo e o financiamento da proliferação, além
de outras ameaças à integridade do sistema financeiro internacional relacionadas a
esses crimes;
(ii) a IN 1.634/16, que primeiro regulou o tema, sequer estava vigente e eficaz para
os cotistas nos períodos autuados;
(iii) a obrigação de identificação do beneficiário final se volta às pessoas físicas com
capacidade para controlar ou influenciar significativamente uma entidade, e não
aqueles que detêm participações indiretas imateriais com os investidores indiretos
questionados pela Autoridade Fiscal; e
(iv) as exceções à obrigação de identificação de beneficiários finais, quando
aplicáveis, dispensam a abertura de níveis superiores da cadeia de investimento.
44. Não fosse apenas uma questão de validade formal, a IN 1.634/16 e a IN
1.863/18 veiculam regras meramente cadastrais, nada dispondo sobre o
tratamento tributário dos titulares de CNPJ, sejam eles residentes no País ou
estrangeiros.
45. Aliás, a atualmente vigente IN 1.863/18, repetindo a IN 1.634/16, em seu artigo
9o dispõe que a inobservância da obrigação de informar os beneficiários finais
acarretará meramente a suspensão do CNPJ, não impondo sequer penalidades de
natureza pecuniária.
INÍCIO DA VIGÊNCIA E EFICÁCIA DA OBRIGAÇÃO DE INFORMAR O BENEFICIÁRIO
FINAL POSTERIOR AOS PERÍODOS AUTUADOS
46. Logo, não há dúvida que a regra que exige a identificação de beneficiários finais
não estava vigente em 2015 e 2016, anos calendários compreendidos pela presente
autuação fiscal.
47. Mesmo que fosse possível sustentar que as disposições da IN 1.634/16
(substituída
posteriormente
pela
IN
1.863/18)
fossem
relevantes
para
determinação do tratamento tributário, o que não se cogita, ainda assim tais regras
sequer seriam aplicáveis aos períodos em discussão.
48. Não é demais relembrar que, por força do artigo 150, III, a, da Constituição
Federal, o direito tributário é informado pelo princípio da irretroatividade, segundo
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o qual as regras que veiculam tributos ou são relevantes para determinação do
regime de tributação – o que não é o caso das IN 1.634/16 e 1.863/18 – só devem
ser aplicadas prospectivamente, isso é, aos fatos geradores ocorridos após o início
da sua vigência e eficácia.
Conceito de Beneficiário Final e a Extensão Descabida Pretendida pela Autoridade
Fiscal
49. Conforme destacado, o conceito de beneficiários finais previsto pela IN
1.634/16, e posteriormente pela IN 1.863/18, são derivados do conceito firmado no
âmbito do GAFI, com algum ajuste de linguagem para contemplar também as
entidades sob influência significativa. Nesse sentido, transcreve-se novamente
abaixo o conceito encampado por tais normativos:
“§ 1o Para efeitos do disposto no caput, considera-se beneficiário final: I - a pessoa
natural que, em última instância, de forma direta ou indireta, possui, controla ou
influencia significativamente a entidade; ou II - a pessoa natural em nome da qual
uma transação é conduzida”.
50. Logo, como se infere do próprio conceito acima, a obrigação de identificação do
beneficiário final prevista na regulamentação invocada pela própria Autoridade
Fiscal, quando aplicável, não alcança a totalidade da participação no capital das
entidades inscritas no CNPJ, mas apenas aquelas pessoas físicas que se qualifiquem
como seus controladores ou como detendo influência significativa na entidade.
51. Nesse sentido, mostra-se carente de fundamentação a linha de raciocínio
traçada pela Autoridade Fiscal, segundo a qual a mera existência de uma gama
ínfima e pouco representativa de investidores indiretos supostamente domiciliados
em JTF ou no Brasil prejudicaria a elegibilidade dos cotistas INR dos FIRF-Títulos
Públicos e dos FIP à alíquota zero do IR/Fonte prevista pela Lei no 11.312/06.
52. Isso porque, a participação de investidores indiretos em JTF ou no Brasil,
quando existente, era imaterial e, portanto, incapaz de qualificá-los como
beneficiários finais dos cotistas nos quais investiam indiretamente. É o caso, por
exemplo, do cotista Galileo TM LLC, no qual supostamente havia um indivíduo
brasileiro com participação equivalente a 0,70%, como se infere da fl. 34 do TVF.
53. Veja-se, nesse sentido, que o conceito de beneficiário final previsto na IN
1.634/16 e na IN 1.863/18 é delimitado para uma finalidade específica e não deve
ser visto de modo a admitir que qualquer investidor indireto se qualifique como tal.
Tanto é verdade que investidores indiretos, sem controle ou influência significativa
sobre a entidade, não se enquadram no conceito de beneficiário final previsto pelas
IN, que esses normativos admitem expressamente situações em que não há
indivíduo que se enquadre nesse conceito.
As Exceções à Obrigação de Identificação do Beneficiário Final e a Desnecessidade
de Abertura das Cadeias Societárias
54. Finalmente, a Autoridade Fiscal argumenta na fl. 18 do TVF que “o art. 8o, § 3o,
das IN RFB 1.634/2016 e 1.863/2018 estabelece hipóteses em que não é necessária
a prestação de informações cadastrais de beneficiários finais no caso de Veículos de
Investimento Coletivo, no entanto o § 4o exige que, nestas situações, haja
informações cadastrais acerca das pessoas físicas ou jurídicas em favor das quais
essas entidades tenham sido constituídas, devendo ser informadas no Quadro de
Sócios e Administradores (QSA)”.
55. O raciocínio acima, no entanto, não merece prevalecer.
56. Frise-se, de início, que os veículos de investimento coletivos mencionados no
artigo 8o, § 3o, VII, são aqueles domiciliados no exterior que (a) tenham cotas ou
títulos representativos da participação admitidos à negociação em mercado
organizado e regulado por órgão reconhecido pela CVM, ou28 (b) que atendam
cumulativamente os requisitos previstos nas IN, inclusive quanto ao número de
investidores ser superior a cem e a composição diversificada da carteira.
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57. É tão verdade que a obrigação de abertura das pessoas em benefício das quais a
entidade fora constituída não é necessariamente aplicável às entidades do § 3o do
artigo 8o, que a atual redação do dispositivo, em recente alteração introduzida pela
IN 1.914, de 26 de novembro de 2019, na IN 1.863/18 suprimiu essa locução.
Vejamos:
“§ 4o Para as entidades citadas no § 3o, as informações cadastrais devem abranger
as
pessoas
naturais
autorizadas
a
representá-las,
seus
controladores,
administradores ou diretores, e serão informadas no Quadro de Sócios e
Administradores (QSA)”.
58. Nesse sentido, incorreta a afirmação feita no TVF de que segundo os
dispositivos da ICVM no 555/14, o veículo de investimento não se confunde com
um fundo de investimento e que, considerando tal fato, o conceito de fundo de
investimento não estaria enquadrado na exceção indicada no artigo 8o, § 3o, VII da
IN RFB 1.863/18.
59. Considerando tais conceituações, pode-se dizer que os conceitos de fundo de
investimento e veículo de investimento, apesar de serem diferentes, não
desqualificam os fundos de investimento como uma das espécies de veículo de
investimento existente nos mercados locais e globais. Vale aqui destacar a
classificação explorada por Eduardo Cherez Pavia:
“Fundos de investimento são veículos de investimento coletivo cujas cotas
representam parcela do seu patrimônio, sendo definidas como valores mobiliários.”
60. Ademais, a Autoridade Fiscal indica que o conceito de fundo de investimento
não estaria enquadrado na exceção elencada no artigo 8o, § 3o, VII. Todavia, vale
notar que o § 5o deste mesmo artigo não indica a aplicabilidade do disposto no
caput aos fundos de investimentos domiciliados no Brasil que possuem cotistas não
residentes, mas sim aos cotistas de fundos domiciliados no exterior, sendo certo
que a Impugnante não atua nas atividades de administração de fundos domiciliados
no exterior, considerando que esta modalidade iria além do escopo de sua licença
para operar na qualidade de administrador de carteiras de valores mobiliários nos
termos da ICVM n° 558/2016.
61. Destaque-se, ainda, a Instrução CVM no 617, de 05.12.201934. O novo marco
regulatório, em seu artigo 13, inova ao indicar exceção de alcance do beneficiário
final em linha com o artigo 8o da IN RFB 1.863/18, conforme indicado abaixo:
62. Do quanto depreendido acima pode-se concluir que (i) o escopo de aplicação da
obrigação de identificação do beneficiário final não tem natureza tributária, o que
dependeria de lei em sentido formal, mas sim cadastral e informativa, já que a sua
criação está associada à iniciativas de combate a ações criminosas; (ii) a IN
1.634/16, que primeiro regulou o tema, sequer estava vigente e eficaz para os
cotistas nos períodos autuados; (iii) a obrigação de identificação do beneficiário
final se volta às pessoas físicas com capacidade para controlar ou influenciar
significativamente uma entidades e não aqueles que detêm participações
minoritárias; e (iv) as exceções à obrigação de identificação de beneficiários finais,
quando aplicáveis, dispensam a abertura de níveis superiores da cadeia de
investimento.
O TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DE INVESTIDORES INDIRETOS DOMICILIADOS NO
BRASIL E A SUA TRIBUTAÇÃO MAIS GRAVOSA
63. Os indivíduos residentes no Brasil que teriam indiretamente participado nos
fundos de investimento objeto desta autuação não se beneficiaram de um regime
de tributação mais vantajoso do que aquele que teriam direito caso tivessem
investido diretamente em fundos equivalentes.
64. Com efeito, uma vez distribuídos para os investidores indiretos domiciliados no
Brasil os rendimentos oriundos desses investimentos seriam tributados pelo
Imposto de Renda das Pessoas Físicas (“IRPF”) a alíquotas progressivas que podem
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chegar a 27,5%. Alienação e resgates desses veículos pelos investidores indiretos
domiciliados no Brasil estariam sujeitas a tributação pelas alíquotas progressivas
até 22,5%.
65. Como se verá adiante, além de os investidores indiretos residentes no Brasil
estarem sujeitos a regime de tributação mais oneroso do que se investissem
diretamente nos mesmos fundos de investimento, os recursos distribuídos aos
cotistas não se tornavam automaticamente disponíveis a tais indivíduos ou
qualquer outro beneficiário final, o que torna inviável o raciocínio da Autoridade
Fiscal.
CONCLUSÃO PARCIAL: A IMPOSSIBILIDADE DE AFERIR O CUMPRIMENTO DOS
REQUISITOS PARA ALÍQUOTA ZERO A PARTIR DOS INVESTIDORES INDIRETOS E
BENEFICIÁRIOS FINAIS E A INDISPONIBILIDADE DA RENDA PRODUZIDA
66. De fato, ao contrário do que o raciocínio da Autoridade Fiscal sugere, não há
aquisição de disponibilidade imediata pelos investidores indiretos sobre os
rendimentos pagos aos cotistas INR – os recursos pagos a esses cotistas podem ser,
por exemplo, reinvestidos ou compensados com perdas oriundas de outros
investimentos, ao que não se tornariam disponíveis aos investidores indiretos.
67. Aliás, na lógica desenvolvida pela Autoridade Fiscal, os rendimentos seriam
tributados conforme a residência ou domicílio dos beneficiários finais, ainda que
não disponíveis a ele, e, uma vez repatriados, seriam novamente tributados por
aqueles investidores indiretos domiciliados no Brasil.
68. As conclusões acima se sustentam seja porque:
(i) o conceito de INR delineado na regulamentação do CMN se limita ao nível do
sujeito que detém ativos no Brasil de forma direta, sendo a autonomia patrimonial
e a personalidade jurídica institutos consagrados em nosso ordenamento jurídico;
(ii) nos termos do Ato Declaratório Interpretativo no 5/19, o Requisito de Domicílio
deve ser verificado com base na residência ou domicílio do investidor direto, isso é,
a entidade ou indivíduo domiciliado no exterior com registro perante a CVM nos
termos da Resolução CMN no 4.373/14;
(iii) o conceito de JTF pressupõe a análise do primeiro nível de investidor, não
autorizando análise quanto ao beneficiário econômico dos investimentos, ou a
aplicação do conceito de RFP;
(iv) em relação à IN 1.634/16 e IN 1.863/18, (a) o escopo de aplicação da obrigação
de identificação do beneficiário final não tem natureza tributária, o que dependeria
de lei em sentido formal, mas sim cadastral e informativa, já que a sua criação está
associada à iniciativas de combate a ações criminosas; (b) a IN 1.634/16, que
primeiro regulou o tema, sequer estava vigente e eficaz para os cotistas nos
períodos autuados; (c) a obrigação de identificação do beneficiário final se volta às
pessoas físicas com capacidade para controlar ou influenciar significativamente
uma entidades e não aqueles que detêm participações minoritárias; e (d) as
exceções à obrigação de identificação de beneficiários finais, quando aplicáveis,
dispensam a abertura de níveis superiores da cadeia de investimento;
(v) os investidores indiretos domiciliados no Brasil estavam sujeitos a regime de
tributação mais oneroso quando da repatriação dos recursos do que se tivessem
investido diretamente nos mesmos fundos de investimento; e
(vi) finalmente, inviável a pretensão da Autoridade Fiscal em determinar o regime
de tributação com base na residência do investidor indireto ou beneficiário final
porque trata-se de renda que pode nunca se tornar disponível, além de revelar
regra de impossível cumprimento, em clara violação aos princípios da razoabilidade
e proporcionalidade.
O TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DOS COTISTAS DOS FIRF-TÍTULOS PÚBLICOS E
A CORRETA APLICAÇÃO DO ARTIGO 1o DA LEI No 11.312/06
Fl. 55482
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69. Na verdade, depreende-se da análise fiscal que a única estrutura de
investimento que faria jus à isenção corresponderia à hipótese em que todos os
investidores indiretos dos cotistas não residentes fossem conhecidos, identificados,
e comprovadamente residentes no exterior, em país não JTF.
70. Trata-se, portanto, de exigência de produção de prova impossível, como será
aprofundado mais adiante. Ademais a eleição, sem amparo legal, do investidor
indireto como o sujeito passivo da relação tributária, em razão de quem o
tratamento tributário deverá ser definido, traz clara insegurança jurídica para os
investidores não-residentes.
71. Tal interpretação enseja claramente uma restrição à aplicação da alíquota zero
de IR/Fonte não abarcada pela legislação e que está descasada da própria intenção
do legislador na fixação da mencionada alíquota.
72. Portanto, atendido o objetivo do legislador (i.e. ingresso de investimentos
externos, resultando em uma melhoria do perfil da dívida pública e nas suas
benesses), não há como se admitir a restrição imposta pela Autoridade Fiscal, com
base em aspectos que nem sequer se encontram descritos na legislação de
regência.
Do TRATAMENTO TRIBUTÁRIO APLICÁVEL AOS FIRF-TÍTULOS PÚBLICOS
73. Com a edição da MP no 281, de 15 de fevereiro de 2006, posteriormente
convertida na Lei no 11.312/0639, foi reduzida à zero a alíquota do IR/Fonte
incidente sobre as distribuições de rendimento realizadas para os cotistas INR de
fundos de investimento que atendam cumulativamente os seguintes requisitos: (i)
invistam pelo menos 98% em títulos públicos (sem compromisso de revenda
assumido pelo comprador), (ii) as operações sejam realizadas pelos investidores
não residentes domiciliados fora de JTF e de acordo com as normas e condições
estabelecidas pelo CMN (Requisitos de Domicílio e de Conformidade Regulatória), e
(iii) se trate de fundo exclusivo de não residentes.
74. Contudo, como também já vimos, a Autoridade Fiscal se utiliza de métodos
integrativos, baseados em normas meramente cadastrais, sem força de lei e não
vigentes à época, para ampliar o alcance desses requisitos com único objetivo de
descabidamente questionar a aplicação da alíquota zero.
75. Desta forma, a interpretação extensiva da Autoridade Fiscal, fruto da utilização
indevida de normas cadastrais infralegais não vigentes à época, elege o investidor
indireto para definir o tratamento tributário aplicável, por vezes impondo a “Regra
Geral” e o “Regime Especial” ao mesmo cotista INR. Isso porque, considera de
forma equivocada que o regime de tributação deve ser verificado em razão das
características do investidor indireto (por vezes equivocadamente equiparado a
beneficiário final, por vezes referenciado como real beneficiário) e não dos cotistas
INR, ...
76. Ocorre que, a referência a não residentes feita pelo artigo 1o, § 1o, inciso II da
Lei no 11.312/06, ao restringir a aplicação desses fundos a tais investidores deve ser
lida de forma consistente com a definição de INR prevista pela regulamentação do
CMN.
77. Repise-se que o citado artigo 111 do CTN40 estabelece que as regras que
veiculam regras de desoneração fiscal devem ser interpretadas literalmente. Nesses
termos, decidiram os conselheiros do CARF na ocasião do recente Acórdão no
1302003.082, julgado na sessão de 18 de setembro de 2018. O relator
fundamentou sua posição nos termos a seguir:
“A meu sentir, em verdade, ao determinar a interpretação ‘literal’ das normas
concessivas de benefícios fiscais, o CTN, pretendeu, vejam bem, uma
"neutralidade" da interpretação. No meu entendimento, portanto, o que a lei
complementar tributária, ex rationa e materiae, impõe, através do citado art. 111,
seria a vedação ao alargamento da hipótese da norma isentiva (mediante analogia
Fl. 55483
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ou interpretação extensiva), bem como a proibição de, mediante métodos
integrativos, restringir-se o seu alcance... a interpretação, insista-se, buscará o
sentido exato da norma, sem aumentar ou reduzir o seu espectro de atuação”.
78. Interpretação diversa admitiria se tratar de uma regra de impossível
cumprimento: o administrador não possui ingerência sobre os níveis superiores da
cadeia de investimento acima do seus cotistas, nem a capacidade de evitar que
transferências de participações indiretas ocorram e, portanto, de evitar que a
exclusividade indireta seja prejudicada.
79. Repise-se: ainda que o administrador pudesse garantir que no momento de
constituição do FIRF-Títulos Públicos não havia nenhum investidor indireto ou
beneficiário final domiciliado no Brasil, no segundo seguinte a diligência feita já
poderia não mais refletir a realidade.
80. Logo, não há que se cogitar interpretação segundo a qual todos os cotistas
perderiam direito à aplicação da alíquota zero por fato alheio ao controle dos
cotistas e do próprio administrador – interpretação contrária conviveria com a
possibilidade de a Lei ter criado um tratamento tributário de impossível
cumprimento.
SUBSIDIARIAMENTE:
OFENSA
AOS
PRINCÍPIOS
DA
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE DADA A CONTAMINAÇÃO DE INVESTIDORES INDIRETOS
ELEGÍVEIS AO REGIME ESPECIAL
81. A par das considerações acima, há que se destacar que o regime de tributação
dos cotistas proposto pela Autoridade Fiscal, implicou em, de um lado, tributar à
alíquota de 15% à parcela dos investidores indiretos elegíveis ao que se chamou de
Regime Especial (investidores indiretos domiciliados no exterior fora de JTF), e, de
outro, às alíquotas regressivas de 22,5% a 15% a parcela de investidores indiretos
sujeitos ao Regime Geral (investidores indiretos domiciliados no Brasil ou em JTF).
82. De acordo com o princípio da razoabilidade, o Estado não pode impor
obrigações, vedações ou sanções aos administrados em medida oblíqua ao
necessário para atender o interesse público, segundo critério de razoável
adequação dos meios aos fins constitucionalmente estabelecidos.
83. Fica evidente, por todo o exposto, que a desconsideração da aplicação da
alíquota zero para os investidores indiretos ou beneficiários finais que tiveram o
cumprimento dos requisitos integralmente reconhecidos (aqueles classificados sob
o Regime Especial) é medida desproporcional, porque não se mostra adequada ou
necessária, e irrazoável.
ASPECTOS ESPECÍFICOS DAS ESTRUTURAS DE INVESTIMENTO DOS FIRF-TÍTULOS
PÚBLICOS ABORDADAS NO TVF
DA CORRETA APLICAÇÃO DO ARTIGO 3o DA LEI No 11.312/06
84. Em seguida, será abordada a interpretação literal (conforme determina o artigo
111 do CTN), da regra prevista no artigo 3o da Lei 11.312/06, em especial naquilo
que diz respeito à observância do Teste dos 40% (adiante definido e detalhado),
para o fim de se demonstrar que a Autoridade Fiscal exorbitou os limites legais, ao
partir da equivocada premissa de que os cotistas INR estariam qualificados como
entidades reciprocamente coligadas em função de uma relação de controle comum
e/ou da confusa argumentação de que os cotistas dos respectivos FIP formariam
um “grupo econômico de fato por coligação” comandado pelos Gestores daqueles
fundos, devendo, portanto, agregar suas participações no correspondente FIP para
atestar o cumprimento do Teste dos 40%.
O FIP – CONTORNOS REGULATÓRIOS E O TRATAMENTO TRIBUTÁRIO DOS COTISTAS
85. Nos termos da regulamentação aplicável,60 os FIP são veículos de investimento
constituídos sob a forma de condomínio fechado (ou seja, não admitem resgate a
critério de seus investidores), que devem ter sua carteira composta por ações,
bônus de subscrição, debêntures simples, outros títulos e valores mobiliários
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conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias abertas ou
fechadas, bem como títulos e valores mobiliários representativos de participação
em sociedades limitadas, respeitados os limites definidos nas regras fiscais e
regulatórias aplicáveis.
86. Contudo, a fruição deste incentivo fiscal pressupõe o cumprimento de uma
série de requisitos referentes a composição da carteira do FIP – que passam ao
largo da discussão travada nesta Impugnação porque restaram inquestionados –,
bem como das seguintes condições:
 O INR deve investir no Brasil de acordo com as normas e condições estabelecidas
pelo CMN, a saber, a Resolução no 4.373/1461 (Requisito de Conformidade
Regulatória, explorado acima);
 O INR não pode ser residente ou domiciliado em país que não tribute a renda, ou
que a tribute a alíquota inferior a 20% (vinte por cento), isto é, JTF62 (o Requisito
de Domicílio, explorado acima); e
 O INR titular de cotas do FIP, não pode deter, isoladamente ou em conjunto com
pessoas ligadas que também sejam cotistas do FIP, cotas que representem 40% ou
mais da totalidade das cotas emitidas pelo FIP (“Teste Formal”) ou cotas que,
isoladamente ou em conjunto com pessoas ligadas, lhe deem direito ao
recebimento de rendimento superior a 40% do total de rendimentos distribuídos
pelo FIP (“Teste Econômico”, e em conjunto com o Teste Formal, “Teste dos
40%”);
87. No caso em epígrafe, a Autoridade Fiscal argumenta não ter havido o
cumprimento do Teste dos 40%, na medida em que os cotistas não residentes
seriam pessoas ligadas por supostamente configurarem coligação indireta ou
recíproca decorrente do controle comum dos Gestores e/ou da suposta
caracterização de um “grupo econômico de fato por coligação” (???),razão pela qual
suas participações deveriam ser agregadas e, como tal, resultariam excedentes ao
limite de 40%, fundamento que teria levado à cobrança do IR/Fonte à alíquota de
15%.
88. Além disso, a Autoridade Fiscal também questiona a aplicação da alíquota zero
prevista no artigo 3o da Lei no 11.312/06 aos cotistas INR de FIP sob a alegação de
suposto descumprimento o Requisito de Domicílio em razão da existência de
investidores indiretos domiciliados em JTF e no País, ainda que em parcela
imaterial, temática já exaustivamente endereçada no Tópico IV.1.
O TESTE DOS 40% NA LEI No 11.312/06
89. Importante notar que o dispositivo legal aplicável define o Teste dos 40%, em
ambas as dimensões, na perspectiva do cotista, o titular de cotas. Não bastasse a
clareza do termo cotista, o legislador complementou o sentido da norma com a
locução “titular de cotas”, a denotar uma especial preocupação com a realização do
Teste dos 40% no nível do cotista que investe diretamente no País.
90. O dispositivo traz, igualmente nesse ponto, um conteúdo antielisivo, ao
determinar que as participações do cotistas não residentes, titulares de cotas,
sejam consideradas em conjunto quando os cotistas forem partes ligadas. E, para
eliminar subjetividades que pudessem existir na combinação de participação detida
pelo cotista, titular de cotas, e outros cotistas, titulares de cota, que fossem partes
ligadas entre si, o § 2o do referido dispositivo legal trouxe um conceito específico de
parte ligada, que deve ser devidamente observado.
“§ 2o Para efeito do disposto no inciso I do § 1o deste artigo, considera-se pessoa
ligada ao cotista: I - pessoa física: a) seus parentes até o 2o (segundo) grau; b)
empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes até o 2o (segundo) grau;
c) sócios ou dirigentes de empresa sob seu controle referida na alínea b deste inciso
ou no inciso II deste artigo; II - pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora,
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controlada ou coligada, conforme definido nos §§ 1o e 2o do art. 243 da Lei no
6.404, de 15 de dezembro de 1976”.
91. Como se vê da disposição expressa daquele dispositivo, em se tratando de
cotista qualificado como pessoa jurídica, deve se entender por pessoas ligadas ao
cotista qualquer outro cotista, pessoa jurídica, que seja seu controlador, seu
controlado ou seu coligado, devendo ser observada a definição da Lei no 6.404, de
15 de dezembro de 1976 (Lei da Sociedade por Ações – “LSA”), que,
especificamente no que diz respeito aos conceitos de “controlada” e “coligada”,
assim dispõe:
“Art. 243 (...) § 1o São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha
influência significativa. § 2o Considera-se controlada a sociedade na qual a
controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de
sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações
sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.
§ 3o A companhia aberta divulgará as informações adicionais, sobre coligadas e
controladas, que forem exigidas pela Comissão de Valores Mobiliários. § 4o
Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o
poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da
investida, sem controlá-la. § 5o É presumida influência significativa quando a
investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da
investida, sem controlá-la”.
92. Contudo, reitere-se, a presente acusação fiscal deliberadamente desvirtuou a
aplicação do conceito de parte ligada ora analisado, de forma a adicionar nova
hipótese não prevista no texto legal, assumindo como premissa que cotistas sob
suposto controle comum de fato por uma terceira pessoa jurídica (que não é
cotista, titular de cotas), alegadamente integrantes do que se entendeu ser um
“grupo econômico de fato”, fossem considerados partes ligadas para fins do
cumprimento do Teste dos 40%, em uma suposta configuração de coligação
indireta, linha interpretativa que representa clara extrapolação da legalidade
estrita, princípio condutor do sistema tributário.
93. Pelo contrário, pois especificamente nos casos envolvendo cotista pessoa
jurídica, tal como no caso sob análise, referida regra não deixa margem para
interpretações diversas ao incluir como partes ligadas tão somente o cotista que
seja controlador de outro cotista, o cotista que seja controlado por outro cotista e o
cotista que tenha participação em outro cotista que lhe confira influência
significativa a caracterizar investimento em coligada conforme definição da
legislação societária.
94. Ao contrário do que tenta argumentar a Autoridade Fiscal de forma
absolutamente descabida, a legislação não faz qualquer referência aos casos de
cotistas sob “coligação indireta” através da suposta influência significativa exercida
por um Gestor, o qual criaria um grupo econômico de fato sob controle comum –
conceito criado pela Autoridade Fiscal e carente de qualquer fundamentação legal
adequada.
95. Considerando-se o exposto, mais uma vez conclui-se que a Autoridade Fiscal
extrapolou os limites das normas que concedem o benefício fiscal em comento, ao
buscar incluir no conceito de cotistas pessoas ligadas, cotistas considerados sob
“controle comum”, assumindo como premissa que cotistas sob suposto controle
comum de fato por uma terceira pessoa jurídica (que não é cotista, titular de cotas),
alegadamente integrantes do que se entendeu ser um “grupo econômico de fato”,
fossem considerados partes ligadas para fins do cumprimento do Teste dos 40%, em
uma suposta configuração de coligação indireta, em evidente desacordo com as
disposições legais sobre o tema.
O TESTE FORMAL E A AUSÊNCIA DE PESSOAS LIGADAS NO CASO DOS AUTOS
Fl. 55486
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96. De fato, tal conceito de controle, expresso no artigo 243 da Lei no 6.404/76,
como será abordado a seguir, é detalhado pelas regras constantes do
Pronunciamento Técnico do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (“CPC”) no 36
(“CPC 36”), devidamente aprovado pela CVM, e incorporado ao ordenamento
societário vigente, nos termos do artigo 177 da Lei no 6.404/76, na redação dada
pela Lei no 11.638, de 28 de dezembro de 2007.
97. Nesta linha, adiante será demonstrado que o conceito de controle que interessa
à presente análise pressupõe a existência de direitos de sócio (decorrente de
titularidade de participação societária) que lhe assegurem de modo permanente,
preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos
administradores, não devendo tal conceito ser confundido, em qualquer hipótese,
com os poderes que os Gestores têm para conduzir uma tese de investimento nos
limites de seus mandatos, ou à remuneração que o Gestores possam fazer jus em
decorrência dos serviços prestados e do retorno financeiro entregue aos Sócios
Investidores, tal como sustentou a Autoridade Fiscal.
98. Por sua vez, tampouco se pode perder de vista a fundamental distinção do
conceito de coligação que interessa à presente análise, o qual pressupõe a
existência de influência significativa sobre uma sociedade investida (sobre a qual se
tenha participação societária que lhe confira poder de ingerência) que garanta o
poder de participar nas decisões financeiras e operacionais da investida, não se
confundindo, em nenhuma hipótese, com a simples circunstância de que os
Investidores contrataram os mesmos Gestores para conduzir seus investimentos.
99. Ou seja, o papel que os Gestores exercem nas estruturas de investimento em
questão não é decorrente de sua condição como sócio, e sim decorrente de um
acordo de prestação de serviços, devendo ser equiparado ao papel do gestor
fiduciário de que trata a Instrução CVM no 558, de 26 de março de 2015 (“ICVM
558/15”), independentemente da forma como a relação entre os Gestores e os
Sócios Investidores foi organizada no exterior, razão pela qual não há que se cogitar
a existência de controle comum ou de coligação no caso sob análise, como será
mais bem demonstrado adiante.

O CONCEITO DE CONTROLE NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
100. Ocorre que, como será demonstrado, a interpretação da expressão “controle
comum” proposta pela Autoridade Fiscal não traduz o conceito de controle na
perspectiva do direito brasileiro, mais especificamente aquele previsto no artigo
243 da Lei no 6.404/76, tal como expressamente referenciado pela Lei no
11.312/06.
101. Nesse sentido, o artigo 243, § 2o da Lei no 6.404/76, inserto na seção que
trada das “Informações no Relatório de Administração”, trata dos conceitos de
sociedade controlada, assim dispondo que:
Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os
investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e
mencionar as modificações ocorridas durante o exercício. § 1o São
coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência
significativa. § 2o Considera-se controlada a sociedade na qual a
controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de
direitos
de
sócio
que
lhe
assegurem,
de
modo
permanente,
preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos
administradores.
102. Como se pode depreender a partir da leitura do artigo 24366, para existência
de relação de controle societário, exige-se que a dita controladora detenha direitos
de sócio sobre a entidade controlada que lhe assegurem (i) a preponderância nas
deliberações sociais e (ii) o poder de eleger a maioria dos administradores.
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103. Isso é, o poder de decisão e gestão sobre os atos e deliberações sociais do
acionista controlador deve decorrer dos direitos de sócio – e não, em
contraposição, de uma relação de prestação de serviços e de poderes que
porventura sejam delegados nessa relação.
104. Muito embora à primeira vista a questão possa trazer alguma perplexidade
(afinal como aplicar regra de direito societário brasileiro a estruturas de
investimento reguladas pelo direito estrangeiro?), a questão se resolve de maneira
singela quando se constata que o conceito de controle constante em nosso
ordenamento societário é detalhado e complementado pelas normas das IFRS
idealizadas justamente sob um ângulo multi-jurisdicional, como já introduzido no
tópico anterior.
105. Ressalte-se que a Lei no 11.312/06 referencia os parágrafos do artigo 243,
dispositivo inserido no Capítulo que trata das Sociedades Coligadas, Controladoras
e Controlada, mais especificamente na seção que trata das informações a serem
divulgadas pela administração das companhias, inclusive a consolidação de
demonstrações financeiras, denotando-se a inegável vinculação à normatização
contábil incorporada à legislação societária.
106. Na mesma seção encontram-se os artigos 249 e 250 que tratam das
demonstrações financeiras consolidadas que devem ser apresentadas pela
sociedade controladora, as quais devem ser elaboradas em conformidade com as
IFRS, conforme incorporadas no ordenamento jurídico pelas regras editadas pela
CVM que aprovam os pronunciamentos do CPC, nos termos do artigo 177, § 5o da
Lei no 6.404/76.
107. Nesse sentido, a noção de controle societário que norteia o regramento
contábil para a consolidação de balanço – que, vale repisar, privilegia a substância
dos arranjos existentes entre as diversas partes envolvidas, e não a forma, sendo,
portanto, muito mais ampla do que qualquer conceito eminentemente formal
contido na legislação até então – pressupõe (além de um direito de sócio por
participação societária) a exposição ao retorno variável do investimento, como se
verá adiante.
108. Nos termos do CPC 36, na determinação da existência de controle deve-se
verificar o atendimento a determinadas condições, com especial atenção aos
retornos dos investidores e à relação entre poder e esses retornos, de modo a
afirmar que não há controle quando o exercício do poder de gestão e direção é
delegado, vejamos:
109. Mais adiante, especificamente tratando dos casos envolvendo a relação entre
poder e retornos, o CPC 36 prevê de forma clara a necessidade de verificar a
existência do denominado poder delegado, sendo esse um dos fatores para a
verificação de controle de determinada companhia.
110. Assim, segundo as previsões dos itens B58 a B61, deve ser avaliado se o
investidor com tomada de decisões é considerado como (i) principal; ou (ii) agente
111. Nesse sentido, assim podem ser classificados os investidores, nos termos
apresentados pelo CPC 36:
(i) investidor principal (controlador): aquele que possui não apenas poder sobre a
investida e exposição a, ou direitos sobre retornos variáveis decorrentes de seu
envolvimento com a investida, mas também a capacidade de usar seu poder para
afetar seus retornos decorrentes de seu envolvimento com a investida. Neste caso,
o investidor possui controle sobre a investida; e
(ii) investidor agente: exerce direitos de tomada de decisões a ele delegados. Neste
caso, o investidor não possui controle sobre a investida.
112. Ora, de forma a ilustrar esses casos, o CPC 36 apresenta determinados
exemplos para elucidar em quais casos será verificada a existência (ou não) de
Fl. 55488
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controle (i.e., em quais hipóteses se está diante de um investidor principal ou de
um investidor agente).
113. A conclusão específica para o exemplo 14A evidencia a sua adequação ao caso
dos Gestores e a impossibilidade de serem vistos como controladores dos cotistas
não residentes, titulares de cotas dos FIP, in verbis:
“O investimento de 2% do gestor do fundo aumenta sua exposição à variabilidade
de retornos decorrentes das atividades do fundo, sem criar exposição de
importância tal que indique que o gestor do fundo é o principal. Os direitos dos
demais investidores de destituir o gestor do fundo são considerados como sendo
direitos de proteção, uma vez que somente podem ser exercidos em caso de
quebra de contrato. Neste exemplo, embora o gestor do fundo tenha ampla
autoridade de tomada de decisões e esteja exposto à variabilidade de retornos de
sua participação e remuneração, sua exposição indica que ele é o agente. Assim, o
gestor do fundo conclui que não controla o fundo”.
114. Impossível, portanto, confundir os Gestores com a figura de sociedade
controladora de que trata o artigo 243 da Lei no 6.404/76, já que eles claramente se
qualificam como agentes mandatários dos Sócios Investidores, nos termos do CPC
36, agindo em seu benefício e para maximização dos recursos por ele investidos.
115. Tendo em vista as considerações acima expendidas, nos casos em referência,
temos que (a) os Gestores atuam estritamente nos termos de mandato com amplo
poder discricionário para tomada de decisões, conforme negociado junto aos
Sócios Investidores; (b) os direitos protetivos dos Gestores (por exemplo, hipóteses
de destituição com ou sem causa) são típicos desse tipo de estrutura de
investimento; (c) em nenhum dos casos sob análise os Gestores detêm participação
significativa (muito inferior a 20%) nas entidades sob sua gestão, e (d) a taxa de
performance ( carried interest ) contratada não supera 20% do que exceder o
retorno ( hurdle ) almejado pelos Sócios Investidores.
O CONCEITO DE COLIGADA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
116. Assim, para verificação da existência de coligação, não importa se o fundo é
um condomínio registrado na CVM, se o investidor cotista é uma empresa sediada
no Canadá, constituída na forma de Limited Partnership (LP), ou nos Estados
Unidos, registrada como Limited Liability Company (LLC), ou se o administrador
também está localizado no exterior, sob qualquer forma de constituição, ou se o
gestor do fundo é uma empresa nacional. Importa é a verificação da existência de
influência significativa sobre o conjunto das entidades cotistas do fundo de
investimento, a caracterizar ou não um grupo econômico de fato com concentração
de cotas. Havendo a coligação com participação superior a 40% das cotas ou no
recebimento de rendimentos, impedido está o gozo da alíquota zero”. (fls. 75-76 do
TVF)
117. O item 5 do CPC 18 prevê que se o investidor mantém direta ou indiretamente
20% ou mais do capital da investida, a influência significativa é presumida. Por
outro lado, se o investidor detém menos de 20% presume-se que ele não tem
influência significativa, a menos que essa influência possa ser claramente
demonstrada.
“5. Se o investidor mantém direta ou indiretamente (por meio de
controladas, por exemplo), vinte por cento ou mais do poder de voto da
investida, presume-se que ele tenha influência significativa, a menos que
possa ser claramente demonstrado o contrário. Por outro lado, se o
investidor detém, direta ou indiretamente (por meio de controladas, por
exemplo), menos de vinte por cento do poder de voto da investida,
presume-se que ele não tenha influência significativa, a menos que essa
influência possa ser claramente demonstrada. A propriedade substancial
ou majoritária da investida por outro investidor não necessariamente
impede que um investidor tenha influência significativa sobre ela”.
Fl. 55489
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118. No entanto, uma análise mais atenta do texto legal evidencia que a própria
noção de coligação não prescinde da existência de participação societária relevante
– desde que não caracterize controle. A alteração promovida pela Lei no 11.941/09
em nenhum momento cogitou introduzir no ordenamento jurídico a figura da
coligação sem qualquer participação societária, da forma como pretende a
Autoridade Fiscal.
119. Transpondo para o caso dos autos, seria preciso que um dos cotistas exercesse
influência sobre o outro (em uma relação de cotista investidor e de cotista
investido) para que se pudesse considerar que estão vinculados por relação de
coligação, sendo desimportante, para esse fim, o papel desempenhado pelo gestor.
120. Não por acaso, o caput do artigo 243 se utiliza da expressão “investimentos da
companhia em sociedades coligadas e controladas” – denotando obviamente a
necessária existência de participação societária da companhia em sua coligada e/ou
controlada. No mesmo sentido, destacam-se as referências dos §§ 1o, 4o e 5o às
expressões “investidora” e “investida” ao tratar especificamente da investidora
coligada que possua influência significativa na investida.
121. Nesse sentido, ao tratar da perda de influência significativa, o item 9 do CPC 18
expressamente afirma que a perda da influência pode ocorrer com ou mudança da
participação acionária, ou seja, a participação acionária é pressuposto da existência
da influência para os fins da norma contábil:
“9. A entidade perde a influência significativa sobre a investida quando ela
perde o poder de participar nas decisões sobre as políticas financeiras e
operacionais daquela investida. A perda da influência significativa pode
ocorrer com ou sem mudança no nível de participação acionária absoluta
ou relativa. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando uma coligada torna-se
sujeita ao controle de governo, tribunal, órgão administrador ou entidade
reguladora. Isso pode ocorrer também como resultado de acordo
contratual”.
122. Ou seja, sem participação societária ou outra forma de investimento sequer há
de se cogitar de qualquer relação contida no escopo do CPC 18, seja de controle,
seja de coligação. Logo, o fato de os cotistas compartilharem o mesmo Gestor não
pode ser capaz de induzir uma relação de coligação entre eles.
123. Por fim, considerando os argumentos sobre controle e coligação expendidos
neste tópico e no anterior, cabe ainda uma distinção relevante: mesmo que
houvesse controle exercido pelo Gestor, que não se cogita, como se viu linhas
acima, tal fato não seria suficiente para configuração de coligação, ao contrário do
que afirma a Autoridade Fiscal ao indicar uma suposta “estrutura de investimento
com concentração dos investidores, por coligação e controle entre as empresas” (fl.
74 do TVF).
O CONCEITO DE GRUPO ECONÔMICO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
124. Especificamente quanto ao grupo econômico, afirma a Autoridade Fiscal que:
“Por estarem dentro do conceito de grupo de fato, não há limitação à localização
geográfica, se no País ou no exterior, da sociedade que exerce a influência, aquela
que detém o comando, sobre a situada em território nacional, ao contrário dos
grupos de direito que exige que a sociedade que exerce o comando seja nacional”
(g.n.)
125. Para tanto, justifica seu raciocínio com base na Instrução CVM no 555, de 17 de
dezembro de 2014 (“ICVM 555”):
“Nos termos do art. 1o, XXXI, da Instrução CVM no 555/2014, grupo
econômico, em se tratando de fundos de investimento, é definido como
conjunto de entidades controladoras diretas ou indiretas, controladas,
coligadas ou submetidos a controle comum. Portanto, também em âmbito
normativo da CVM, o reconhecimento de que entidades coligadas ou
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submetidas a controle comum formam um grupo econômico, ou seja, um
grupo de fato formado sob a influência significativa de uma entidade na
condição de comando das demais”. (g.n)
126. Ainda que tal dispositivo fosse aplicável ao caso, já se demonstrou inexistir
relação de controle e coligação entre os cotistas, assim como se demonstrou que os
cotistas INR não estavam sob controle comum do Gestor, nos termos do conceito
previsto no artigo 243 da Lei no 6.404/76, referenciado pela Lei no 11.312/06.
127. Por outro lado, ainda que houvesse no ordenamento um conceito claro e
uníssono do que seja considerado um grupo econômico , muito menos de grupo
econômico de fato , jamais se poderia admitir que a vaga indicação de existência de
um grupo econômico seja considerada suficiente para fins de caracterização dos
cotistas como partes ligadas para fins do Teste dos 40%, em vista da necessária
interpretação literal (conforme determina o artigo 111 do CTN) da regra prevista no
artigo 3o da Lei 11.312/06.
128. Nesse sentido, é relevante mencionar a manifestação da RFB no Parecer
Normativo no 4, de 10 de dezembro de 2018, que, examinando o conceito de grupo
econômico, ainda que para outros fins (de responsabilização tributária solidária
prevista no artigo 124 do CTN), afirmou que o conceito de grupo econômico deve
ser lido com cuidado, não podendo ser indistintamente aplicado a qualquer
situação:
CONCLUSÃO PARCIAL
129. Diante do exposto, conclui-se que a tese defendida pela Autoridade Fiscal não
pode prosperar, eis que:
(a) Alcance do Teste dos 40%: em suas duas dimensões (Teste Formal e Teste
Econômico) o Teste dos 40% deve ser direcionado ao cotista titular de cotas do FIP,
devendo ser agregadas as participações dos cotistas titulares de cotas que sejam
considerados como partes ligadas. Para esse fim, a definição de partes ligadas
expressamente prevista na Lei no 11.312/06 abrange cotista que seja controlador
de outro cotista, cotista que seja controlado por outro cotista ou cotista que tenha
participação de coligação em outro cotista, devendo ser aplicados os conceitos de
sociedade controladora, sociedade controlada e sociedade coligada previstos no
artigo 243 da Lei no 6.404/76);
(b) Cotistas sob Controle Comum: o conceito de partes ligadas previsto na Lei no
11.312/06 não inclui cotistas sob controle comum de sociedade que não seja
cotista do FIP;
(c) Conceito de Sociedade Coligada: deve ter como ponto de partida o artigo 243 da
Lei no 6.404/76, e que não prescinde da existência de uma relação de investimento
com outorga de direitos políticos entre investidora e investida, o que não ocorre
entre os cotistas pelo simples fato de compartilharem o mesmo Gestor;
(d) Conceito de Grupo Econômico: o conceito de partes ligadas previsto na Lei no
11.312/06 não inclui cotistas que integrem um mesmo grupo econômico. Ainda que
assim não fosse, para a caracterização de um grupo econômico deve haver um
mínimo interesse econômico comum e organizado entre as partes e uma relação
societária de controle ou coligação (inexistente no presente caso).
6.
Em primeira instância a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, rejeitou
as preliminares de nulidade e, no mérito, deu provimento a impugnação para exonerar
integralmente o crédito tributário exigido. Devido à exoneração integral do crédito tributário
constituído não houve interposição de recurso voluntário, apenas recurso de ofício.
7.
Em razões do recurso de ofício, a Fazenda Nacional requer o provimento ao recurso
de ofício para que:
Fl. 55491
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(a) mantenha-se o lançamento do IRRF sobre os ganhos oriundos dos FIP
analisados, uma vez que não restou atendida a regra de pulverização exigida pelo
legislador para gozo da alíquota zero e
(b) se reconheça a omissão do julgado a quo em relação à fundamentação do
lançamento concernente à ausência de materialidade das sociedades constituídas
na jurisdição de Delaware, estado-membro dos EUA, aliada ao exame da cadeia de
investidores que é formada apenas por entidades situadas em paraíso fiscal ou no
Brasil, determinando-se o retorno do feito para conhecimento do auto de infração
quanto a essa fundamentação.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Relator.
8.

Em razão de o crédito exonerado deste feito superar o limite de alçada de
R$15.000.000,00, nos termos do art. 1o da Portaria MF no 2, de 2023, conheço do recurso de
ofício.

Mérito
9.
Cinge-se a controvérsia a verificar se o contribuinte se utilizou indevidamente da
alíquota zero em relação à tributação do IR-Fonte.
10.
A Procuradoria da Fazenda Nacional, após discorrer sobre a matéria, apresentou as
seguintes razões com vistas a manter o lançamento:
II.1.7.1 Fundos ligados ao Grupo Victoria
Uma vez que o conteúdo atribuído ao conceito de investidor(a)/investida não
resiste ao exame sistemático da legislação, deve ser afastada a interpretação
restritiva adotada. E uma vez afastada essa exegese, atribuindo-se à noção de
investidor significado compatível com as demais normas, a conclusão inarredável é
no sentido de que as quotistas dos dois fundos do Grupo Victória guardavam entre
si relação de coligação, pois todas eram Limited Partnerships que possuíam a
mesma General Partner, a quem cumpria a tomada de decisões com ampla
autonomia, caracterizando-se assim influência significativa, como bem assinalado
pela fiscalização. Por conseguinte, não é aplicável o benefício fiscal da alíquota zero,
uma vez que o critério de pulverização não foi atingido.
Impõe-se, destarte, a reforma da decisão recorrida no ponto.
II.1.7.2 Fundos ligados ao Grupo Vinci
O exposto, todavia, basta para que se configure a coligação entre os detentores de
mais de 40% das quotas dos três fundos administrados pela VINCI sob análise,
afastando, destarte, o direito ao benefício fiscal previsto no art. 3o, caput da Lei n.
11.312/06. Por essa razão, impõe-se a reforma da decisão recorrida, mantendo-se o
lançamento neste tocante.
II.1.7.3 Das pessoas ligadas ao AKANGATU FIP
Fl. 55492
DF CARF MF
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41
Assim, fica evidente que as mesmas pessoas físicas eram as responsáveis pela
gestão das quotistas do AKANGATU FIP, caracterizando “intercâmbio de
administradores e gerentes” na forma do item 5 do PT CPC 18, bem como a
“participação nos processos de elaboração de políticas, inclusive decisões sobre
dividendos e outras distribuições”, pois essas mesmas pessoas eram também
administradoras das entidades que figuravam no topo da cadeia de investimentos.
Por consequente, há que se reconhecer essa forma de influência significativa e a
consectária caracterização das três quotistas como pessoas coligadas na forma do
art. 243, §§1o e 4o da LSA.
A partir dos fundamentos expostos nas seções antecedentes, seguida do cotejo dos
comandos legais com as estruturas criadas pelos Grupos Victória, Vince e Polo,
resta demonstrada a sobejo a relação de coligação entre as quotistas dos fundos
VSAP11, VSAP21, VINCI II FIP, VINCI II A FIP, VINCI II B FIP e AKANGATU
respectivamente.
Por consequente, se afasta o direito ao gozo do benefício fiscal, consoante previsão
do art. 3o, §1o, I, da Lei n. 11.312/06, impondo-se, nesta parte, a reforma da
decisão alvo de recurso de ofício para determinar a manutenção do lançamento do
IRRF sobre os recursos cujos beneficiários foram os quotistas desses fundos.
II.1.8 Da adequada interpretação do conceito de pessoas ligadas no art. 3o, §1o, I,
da Lei n. 11.312/06.
[...] resta evidente que os Fundos de Investimento examinados nas seções acima,
além de não passarem no teste de pulverização porque os quotistas do FIP
guardam relação de coligação entre si, também não passam no teste porque estão
submetidos a controle comum, pois são as mesmas casas de private equity,
inclusive as mesmas pessoas física gestoras, que exercem o poder de controle sobre
os Fundos.
O exposto nesta subseção torna manifesto que a interpretação adotada pela DRJ
não pode subsistir por tornar inócua a previsão legislativa, permitindo que o
critério de pulverização seja burlado por simples separação formal dos
investimentos, tal como se deu nos casos acima examinados.
11.
Vejamos a legislação sobre o tema.
LEI No 11.312, DE 27 DE JUNHO DE 2006.
Art. 1o Fica reduzida a zero a alíquota do imposto de renda incidente sobre os
rendimentos definidos nos termos da alínea "a" do § 2o do art. 811 da Lei no 8.981,
de 20 de janeiro de 1995, produzidos por títulos públicos adquiridos a partir de 16
de fevereiro de 2006, quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a
beneficiário residente ou domiciliado no exterior, exceto em país que não tribute
a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento).
§ 1o O disposto neste artigo:
I - aplica-se exclusivamente às operações realizadas de acordo com as normas e
condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional;
II - aplica-se às cotas de fundos de investimentos exclusivos para investidores não-
residentes que possuam no mínimo 98% (noventa e oito por cento) de títulos
públicos;

1 Lei 8.981/95: Art. 81. Ficam sujeitos ao Imposto de Renda na fonte, à alíquota de dez por cento, os
rendimentos auferidos: [...] § 2o Para os efeitos deste artigo, consideram-se: a) rendimentos: quaisquer
valores que constituam remuneração de capital aplicado, inclusive aquela produzida por títulos de renda
variável, tais como juros, prêmios, comissões, ágio, deságio e participações nos lucros, bem como os
resultados positivos auferidos em aplicações nos fundos e clubes de investimento de que trata o art. 73;
Fl. 55493
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III - não se aplica a títulos adquiridos com compromisso de revenda assumido pelo
comprador.
[...]
Art. 3o Fica reduzida a zero a alíquota do imposto de renda incidente sobre os
rendimentos auferidos nas aplicações em fundos de investimento de que trata o
art. 2o desta Lei quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário
residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar
operações financeiras no País de acordo com as normas e condições estabelecidas
pelo Conselho Monetário Nacional.
§ 1o O benefício disposto no caput deste artigo:
I - não será concedido ao cotista titular de cotas que, isoladamente ou em
conjunto com pessoas a ele ligadas, represente 40% (quarenta por cento) ou mais
da totalidade das cotas emitidas pelos fundos de que trata o art. 2o desta Lei ou
cujas cotas, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, lhe derem
direito ao recebimento de rendimento superior a 40% (quarenta por cento) do
total de rendimentos auferidos pelos fundos;
II - não se aplica aos fundos elencados no art. 2o desta Lei que detiverem em suas
carteiras, a qualquer tempo, títulos de dívida em percentual superior a 5% (cinco
por cento) de seu patrimônio líquido, ressalvados desse limite os títulos de dívida
mencionados no § 4o do art. 2o desta Lei e os títulos públicos
III - não se aplica aos residentes ou domiciliados em país que não tribute a renda ou
que a tribute à alícota [sic] máxima inferior a 20% (vinte por cento).
§ 2o Para efeito do disposto no inciso I do § 1o deste artigo, considera-se pessoa
ligada ao cotista:
[...]
II - pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou coligada,
conforme definido nos §§ 1o e 2o do art. 243 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de
1976.
12.
Como se vê, de acordo com os arts. 1o, § 1o e 3o da Lei no 11.312/06 a alíquota do
IR-Fonte fica reduzida a zero no caso de o investidor residente ou domiciliado no exterior (INR –
investidor não residente) atender, de forma cumulativa, os seguintes requisitos:

i) não ser residente ou domiciliado em jurisdição de tributação favorecida (JTF) (país
que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota inferior a 20%);

ii) realizar operações financeiras no País de acordo com as normas e condições
estabelecidas pelo CMN;

iii) as cotas de fundos de investimentos exclusivos para investidores não-residentes
(INR) devem possuir mínimo 98% de títulos públicos.

13.

Por outro lado, o benefício da alíquota zero não será concedido nos seguintes casos:

i) o cotista titular de cotas que, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele
ligadas, represente 40% ou mais da totalidade das cotas dos fundos ou
isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, lhe derem direito ao
Fl. 55494
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recebimento de rendimento superior a 40% dos rendimentos dos fundos;

ii) os fundos detiverem em suas carteiras títulos de dívida em percentual superior a
5% (cinco por cento) de seu patrimônio líquido;

iii) residentes ou domiciliados em país que não tribute a renda ou que a tribute à
alíquota máxima inferior a 20%.

14.
No caso de não cumprimento dos requisitos estabelecidos na Lei 11.312/2006 o
benefício da alíquota zero deve ser afastado e o IR-Fonte cobrado nos termos da regra geral ou da
regra especial, conforme o caso.
15.
A Lei definiu ainda que o conceito de pessoa ligada deve ser analisado com
conforme definido nos §§ 1o e 2o do art. 243 da Lei no 6.404/76, qual seja:
Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da
companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações
ocorridas durante o exercício.
§ 1o São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência
significativa. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
§ 2o Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou
através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de
modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a
maioria dos administradores.
[...]
§ 4o Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou
exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da
investida, sem controlá-la. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
§ 5o É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20%
(vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la. (Incluído
pela Lei no 11.941, de 2009)
16.
Segundo os arts. 28, 322 e 33, da Lei no 9.532/1997 e do art. 16, § 1o, da MP 2.189-
49/2001, o administrador do Fundo de investimento é o responsável pela retenção e recolhimento
do IRRF incidente sobre os rendimentos auferidos pelos beneficiários do Fundo.
17.
De acordo com o entendimento da autoridade fiscal, o art. 8o, das IN RFB
1.634/2016 e IN RFB 1.863/2018, estabeleceu a obrigatoriedade de identificação de toda cadeia
societária dos beneficiários de fundos de investimento.
Art. 8o As informações cadastrais relativas às entidades empresariais e às entidades
a que se referem os incisos V, XV, XVI e XVII do caput do art. 4o devem abranger as
pessoas autorizadas a representá-las, bem como a cadeia de participação
societária, até alcançar as pessoas naturais caracterizadas como beneficiárias finais
ou qualquer das entidades mencionadas no § 3o.
18.
Aduz que tal disposição é resultado do movimento internacional que prevê a

2 Lei 9.532/97. Art. 32. O imposto de que tratam os arts. 28 a 31 será retido pelo administrador do fundo de
investimento na data da ocorrência do fato gerador e recolhido até o terceiro dia útil da semana subseqüente.
Fl. 55495
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colaboração entre diversos países para permuta de informações tributárias e que o governo
brasileiro já firmou diversos acordos neste sentido, como, por exemplo, a Convenção de
Assistência Mútua Administrativa em Matéria Tributária assinada entre os Estados membros da
Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE).
19.
Entende que, para a comprovação de que a não retenção do IR-Fonte pelo
administrador ocorreu em cumprimento à lei, seria necessário identificar o real beneficiário do
rendimento, o investidor indireto, que não vem a ser outro senão o próprio beneficiário final.
20.
O contribuinte, por outro lado, entende que pretender verificar o cumprimento do
Requisito de Domicílio com base na residência do investidor indireto é descabida e extrapola a
literalidade do quanto previsto pela legislação, em desobediência ao artigo 111, do CTN.
21.
Observa que a Autoridade Fiscal não considerou a ocorrência de fraude ou
simulação e sequer buscou a desconsideração da personalidade jurídica do INR, limitando-se a
argumentar que os recursos utilizados por tal cotista seriam, na verdade, pertencentes aos seus
próprios investidores (diretos e indiretos), e que, portanto, estes seriam os efetivos beneficiários
de eventuais rendimentos distribuídos pelos FIRF-Títulos Públicos e FIP.
22.
Registra que o Poder Executivo e o Poder Legislativo se preocuparam em reforçar a
autonomia patrimonial entre a pessoa jurídica e os seus sócios, reconhecendo o papel da
personalidade jurídica como imprescindível para conferir segurança jurídica às relações societárias
e de comércio, conforme se pode verificar pelos arts. 49-A e 50, da Medida Provisória no 881, de
30 de abril de 2019, convertida na Lei no 13.874, de 20 de setembro de 2019, que alterou o Código
Civil (Lei no 10.406/2002).
23.
Defende que o beneficiário indireto na cadeia vertical dos cotistas não é peça
fundamental para a verificação do adimplemento das condições impostas pela Lei 11.312/2006,
vez que:
o escopo de aplicação da obrigação de identificação do beneficiário final não tem
natureza tributária, o que dependeria de lei em sentido formal, mas sim cadastral e
informativa, já que a sua criação está associada às iniciativas de combate a ações
criminosas;

(ii) a IN 1.634/16, que primeiro regulou o tema, sequer estava vigente e eficaz para
os cotistas nos períodos autuados;

(iii) a obrigação de identificação do beneficiário final se volta às pessoas físicas com
capacidade para controlar ou influenciar significativamente uma entidade e não
aqueles que detêm participações minoritárias; e

(iv) as exceções à obrigação de identificação de beneficiários finais, quando
aplicáveis, dispensam a abertura de níveis superiores da cadeia de investimento.

Fl. 55496
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24.
A decisão recorrida julgou procedentes as alegações do contribuinte no tocante a
impossibilidade de considerar o domicílio ou residência de sócios ou titulares das entidades
cotistas dos Fundos de investimentos (FIRF e FIP) para fins de avaliação do adimplemento da
condição de beneficiário residente ou domiciliado no exterior, com base nos seguintes
fundamentos:

Inicialmente, coaduno com o entendimento tanto do fisco quanto da Impugnante acerca
da aplicação do art. 111 do CTN para estabelecer a forma de interpretação das regras
incidentes sobre a questão. Nesse sentido, dada a necessidade de interpretação literal,
reproduzo abaixo as condições para fruição do benefício da alíquota zero determinadas
pela Lei 11.312/2006:

Art. 1o Fica reduzida a zero a alíquota do imposto de renda incidente sobre os
rendimentos definidos nos termos da alínea "a" do § 2o do art. 81 da Lei no 8.981,
de 20 de janeiro de 1995, produzidos por títulos públicos adquiridos a partir de 16
de fevereiro de 2006, quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a
beneficiário residente ou domiciliado no exterior, exceto em país que não tribute a
renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento).
§ 1o O disposto neste artigo:
I - Aplica-se exclusivamente às operações realizadas de acordo com as normas e
condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional;
II - Aplica-se às cotas de fundos de investimentos exclusivos para investidores não-
residentes que possuam no mínimo 98% (noventa e oito por cento) de títulos
públicos;
III - não se aplica a títulos adquiridos com compromisso de revenda assumido pelo
comprador.
...
Art. 3o Fica reduzida a zero a alíquota do imposto de renda incidente sobre os
rendimentos auferidos nas aplicações em fundos de investimento de que trata o
art. 2o desta Lei quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário
residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar operações
financeiras no País de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo
Conselho Monetário Nacional.
§ 1o O benefício disposto no caput deste artigo:
I - não será concedido ao cotista titular de cotas que, isoladamente ou em conjunto
com pessoas a ele ligadas, represente 40% (quarenta por cento) ou mais da
totalidade das cotas emitidas pelos fundos de que trata o art. 2o desta Lei ou cujas
cotas, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, lhe derem direito
ao recebimento de rendimento superior a 40% (quarenta por cento) do total de
rendimentos auferidos pelos fundos;
II - não se aplica aos fundos elencados no art. 2o desta Lei que detiverem em suas
carteiras, a qualquer tempo, títulos de dívida em percentual superior a 5% (cinco
por cento) de seu patrimônio líquido, ressalvados desse limite os títulos de dívida
mencionados no § 4o do art. 2o desta Lei e os títulos públicos;
III - não se aplica aos residentes ou domiciliados em país que não tribute a renda ou
que a tribute à alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento).

A literalidade da Lei permite algumas conclusões sobre a definição de quem seria o
“beneficiário residente ou domiciliado no exterior”.

Ao citar os termos “residente ou domiciliado” entendo que a Lei já esteja fazendo uma
remissão tanto a pessoas naturais (residente/domiciliado) quanto a pessoas jurídicas
(domiciliado), deixando claro que o beneficiário do pagamento pode também ser uma
Fl. 55497
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pessoa jurídica e não somente as pessoas naturais indiretamente relacionadas as estas.

Tendo a própria Lei, literalmente, estipulado como condição que o beneficiário
destinatário do pagamento seja domiciliado no exterior e que este pode ser uma pessoa
jurídica, não parece adequada a interpretação de que o domicílio desta pessoa jurídica
deva ser desconsiderado, sem previsão expressa, para fins de reconhecimento do
benefício e que se passe a considerar, para fins de adimplemento da condição, o local de
residência do titular ou acionista da PJ. Interpretar desta forma daria às condições legais
um contorno maior do que o estabelecido literalmente na regra e seria diametralmente
oposto a teoria da personalidade jurídica autônoma e independente.

A personalidade jurídica e os direitos inerentes à condição de "proprietário" são questões
que competem à esfera do direito privado, sem que a sua definição, conteúdo e alcance
possam ser modificados pela legislação tributária, conforme determina o artigo 110 do
CTN.

Para examinarmos os efeitos e extensão dos atos praticados por pessoas jurídicas
estrangeiras no Brasil, necessário levar em conta a definição, o conteúdo e o alcance de
Institutos de direito privado.

As normas que definem a vigência da lei no espaço estão inseridas na Lei de Introdução ao
Código Civil ("LICC") que dispõe da seguinte forma em seu art. 7o, conferindo
personalidade jurídica às entidades constituídas no exterior:

"Art 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o
começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família."

Como se vê, o próprio direito brasileiro assegura a prevalência da legislação do país de
residência como sendo aquela competente para determinar o início e o fim da
personalidade Jurídica.

Por conseguinte, a qualificação de uma determinada entidade como "pessoa jurídica",
com autonomia e legitimidade para figurar como titular de direitos e obrigações, deve ser
efetuada conforme o país em que a sociedade tenha sido constituída.

No presente caso a autoridade fiscal não desconsiderou a personalidade jurídica nem os
atos praticados pelas entidades cotistas dos fundos. Tampouco foram suscitadas
questões envolvendo fraude, dolo ou simulação. Assim sendo, a premissa básica de todo
exame será a de legitimidade dos atos de investimentos e, por conseqüência, análise de
seus efeitos.

A autoridade fiscal sustenta seu entendimento face a obrigatoriedade de preenchimento
completo (informando as pessoas naturais beneficiárias da PJ) do QSA no cadastro do CNPJ
estabelecida na IN RFB 1.632/2016.

Ocorre que essa norma não estava em vigor em parte do período da autuação, o que
impediria, se fosse o caso, sua aplicação aos fatos geradores anteriores a sua vigência, já que
não se trata de norma interpretativa.

Ademais, merece destaque o fato de a norma tratar de assunto diverso do aqui analisado se
restringindo a estabelecer obrigações acessórias relacionadas ao cadastro no CNPJ.

Art. 8o As informações cadastrais relativas às entidades empresariais e às entidades a
que se referem os incisos V, XV, XVI e XVII do caput do art. 4o devem abranger as
pessoas autorizadas a representá-las, bem como a cadeia de participação societária,
até alcançar as pessoas naturais caracterizadas como beneficiárias finais ou qualquer
Fl. 55498
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das entidades mencionadas no § 3o.

Não obstante, a própria IN RFB 1.632/2016 dispõe no art. 9o sobre as consequências pelo
não cumprimento das regras cadastrais de identificação das pessoas naturais titulares das
entidades que menciona, como segue:

Art. 9o - As entidades a que se refere o caput do art. 8o que não preencherem as
informações referentes ao beneficiário final no prazo solicitado ou que não
apresentarem os documentos na forma prevista nos arts. 19 e 20 terão sua inscrição
suspensa no CNPJ e ficarão impedidas de transacionar com estabelecimentos
bancários, inclusive quanto à movimentação de contas-correntes, à realização de
aplicações financeiras e à obtenção de empréstimos.

Constato que nos termos da citada norma, seguindo uma lógica punitiva, os efeitos de uma
irregularidade cadastral restringiram-se diretamente ao status cadastral da entidade que
terá sua inscrição suspensa.

E, mesmo que assim não o fosse, o fato de existir obrigação acessória para identificar as
pessoas naturais na cadeia vertical de todas as entidades cadastradas no CNPJ, não permite
concluir que o termo “beneficiário residente ou domiciliado no exterior” da Lei 11.312/2006
deva ser interpretado como tais pessoas naturais.

De se acrescentar, ainda, que o MAFON 2013 quando trata dos beneficiários dos
rendimentos sujeitos ao IR Fonte, elenca as seguintes figuras abaixo, não havendo qualquer
menção a comprovação de beneficiários reais ou finais:

Da mesma forma, o Parecer Normativo COSIT no 1/2002, ao citar o termo “beneficiário” do
IRRF, o define como sendo a pessoa que recebe o valor pago pela fonte pagadora:

Retenção exclusiva na fonte
8. Na retenção exclusiva na fonte, o imposto devido é retido pela fonte pagadora que
entrega o valor já líquido ao beneficiário.

Ainda, por derradeiro, na mesma linha de entendimento segue a dicção do Ato Declaratório
Interpretativo RFB no 5/2019 ao dispor estabelecer literalmente, in verbis:

Art. 1o A origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de
tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa no. 1.585, de 31 de
agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor direto no
País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. (grifos do original)

Quanto às definições utilizadas pelo CMN e pela CVM em suas Resoluções ou Instruções
Fl. 55499
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Normativas, mesmo não servindo, salvo disposição legal, para estabelecer a extensão dos
efeitos da tributação (o que faculta a autoridade fiscal poderes para buscar as devidas
definições nas fontes do direito tributário), percebe-se um alinhamento com as
interpretações da RFB:

Resolução CMN no 4.373/2014
Art. 5o Para os efeitos desta Resolução entende-se por:
I - Investidor não residente, individual ou coletivo, as pessoas físicas ou jurídicas, os
fundos ou outras entidades de investimento coletivo, com residência, sede ou
domicílio no exterior;

Por fim, diante do exposto, julgo procedentes as alegações da Impugnante no tocante a
impossibilidade de considerar o domicílio ou residência de sócios ou titulares das entidades
cotistas dos Fundos de investimentos (FIRF e FIP) para fins de avaliação do adimplemento da
condição de beneficiário residente ou domiciliado no exterior.
25.
Em razão de concordar os fundamentos acima, utilizo-os como razão de decidir, com
base no art. 114, §12 do Regimento Interno do Carf (Ricarf), Anexo da Portaria MF no 1634/2023.

DOS FUNDOS DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES (FIP)

26.
O art. 5o da Instrução CVM no 578/2016 trata do FIP, nos seguintes termos:
O FIP, constituído sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de
recursos destinada à aquisição de ações, bônus de subscrição, debêntures simples,
outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de
emissão de companhias, abertas ou fechadas, bem como títulos e valores
mobiliários representativos de participação em sociedades limitadas, que deve
participar do processo decisório da sociedade investida, com efetiva influência na
definição de sua política estratégica e na sua gestão.
27.
Segundo a autoridade fiscal, os investimentos nos Fundos de Investimento em
Participações (FIP) administrados pela BNY MELLON DTVM foram realizados por entidades criadas
e controladas por Administradores integrantes dos seguintes Grupos Econômicos: POLO CAPITAL
INTERNACIONAL, VICTORIA CAPITAL PARTNERS LP e VINCI PARTNERS.
28.
Os recursos investidos provieram de clientes desses grupos. Entretanto, os clientes
tiveram papel ativo somente até o momento em que, pela celebração de certos compromissos
(Acordos de Subscrição ou documentos equivalentes), decidiram aderir a um dos produtos
comercializados por esses grupos. Já quanto aos investimentos realizados com tais recursos,
tiveram papel passivo. Os portfólios dos investimentos sequer eram conhecidos quando da
celebração dos Acordos de Subscrição. Deles, os clientes, investidores indiretos ou beneficiários
finais, participaram apenas indiretamente, através de chamadas de capital quanto às quais não
podiam esquivar-se. As estruturas usadas nos investimentos foram implementadas pelos
correspondentes grupos gradativamente, à medida que identificadas as oportunidades de
negócios.
29.
Aduz a autoridade fiscal que através de estruturas societárias que criaram, e que
mantêm sob seu controle, esses Administradores, sem qualquer intervenção dos clientes,
Fl. 55500
DF CARF MF
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realizaram investimentos e desinvestimentos, pagaram as correspondentes despesas, apuraram os
lucros, apropriaram-se das partes que lhes cabem e distribuíram o restante aos clientes, os
investidores beneficiários finais.
30.
Segundo a Autoridade Fiscal, não houve cumprimento da condição de pulverização
das cotas (teste dos 40%), posto que os cotistas seriam PJs pertencentes ao mesmo grupo
econômico e sob a mesma direção. Portanto, haveria pessoas ligadas detendo mais de 40 % das
cotas.
31.
Entendeu também que houve descumprimento da condição de domicílio, vez que
havia dentre os beneficiários indiretos dos cotistas pessoas domiciliadas em JTF ou no Brasil.
32.
A controvérsia em relação aos FIP reside, em síntese, no fato de que o benefício
fiscal da alíquota zero do IRRF está condicionado ao cumprimento dos seguintes requisitos:
i) o INR deve investir no Brasil de acordo com as normas e condições estabelecidas
pelo CMN (Resolução no 4.373/2014);

ii) o INR não pode ser residente ou domiciliado em país que não tribute a renda, ou
que a tribute a alíquota inferior a 20% (vinte por cento), isto é, JTF; e

iii) o INR titular de cotas do FIP, não pode deter, isoladamente ou em conjunto com
pessoas ligadas cotas que representem 40% ou mais da totalidade das cotas
emitidas pelo FIP ou cotas que, isoladamente ou em conjunto com pessoas ligadas,
lhe deem direito ao recebimento de rendimento superior a 40% do total de
rendimentos distribuídos pelo FIP.
33.
A decisão recorrida, manifestou-se nos seguintes termos, em síntese:
III.2.1 GRUPO ECONÔMICO
[...]
Entendo que a desconsideração dos atos praticados pelas PJs deve sempre vir
acompanhada da comprovação de que houve abuso forma mediante fraude, dolo
ou simulação. Apartadas essas situações, não pode ser afastada a presunção de
legitimidade dos atos e da personalidade jurídica das PJs. Vide o seguinte julgado
do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA
AO ART. 535 DO CPC CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 124 E 174 CTN.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
GRUPO
ECONÔMICO.
CONFUSÃO
PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Os
Embargos de Declaração merecem prosperar, uma vez que presentes um
dos vícios listados no art. 535 do CPC. Na hipótese dos autos, o acórdão
embargado não analisou a tese apresentada pela ora embargante. Dessa
forma, presente o vício da omissão. 2. No caso dos autos, o Tribunal de
origem assentou que: não merece reproche a conclusão do juízo a quo no
que tange à responsabilização solidária de pessoas físicas (por meio da
desconsideração da personalidade jurídica) e jurídicas integrantes do
mesmo grupo econômico de empresas devedoras, quando existe
separação societária apenas formal e pessoas jurídicas do grupo são
usadas para blindar o patrimônio dos sócios em comum, como é o caso
das excipientes, e de outras empresas do grupo." 3. O Superior Tribunal de
Fl. 55501
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50
Justiça entende que a responsabilidade solidária do art. 124 do CTN não
decorre exclusivamente da demonstração da formação de grupo
econômico, mas demanda a comprovação de práticas comuns, prática
conjunta do fato gerador ou, ainda, quando há confusão patrimonial. 4. O
Tribunal ordinário entendeu pela responsabilidade solidária da empresa
não pela simples circunstância de a sociedade pertencer ao mesmo grupo
econômico do sujeito passivo originário. Antes, reconheceu a existência de
confusão patrimonial, considerando haver entre as sociedades evidente
identidade de endereços de sede e filiais, objeto social, denominação
social, quadro societário, contador e contabilidade. 5. As questões foram
decididas com base no suporte fático-probatório dos autos, de modo que a
conclusão em forma diversa é inviável no âmbito do Recurso Especial, ante
o óbice da Súmula 7 do STJ. 6. Embargos de Declaração acolhidos com
efeitos integrativos.
Desta feita, não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a
desconsideração da personalidade jurídica, mas sim o abuso da
personalidade e a existência apenas formal da PJ sem autonomia
patrimonial e operacional. Nesta hipótese, a divisão de uma empresa em
diversas pessoas jurídicas é fictícia.
Nessa toada, há que se ter a comprovação pela fiscalização da existência
de grupo irregular, que, repita-se, não se confunde com o grupo
econômico de fato legítimo. Deve-se comprovar o cometimento do ilícito
societário, mesmo que por prova indireta ou indiciária, pois mero interesse
econômico no lucro não é passível para tanto.
No presente caso, a autoridade fiscal verificou a existência de 3 grupos econômicos
(POLO CAPITAL INTERNACIONAL, VICTORIA CAPITAL PARTNERS LP e VINCI
PARTNERS) responsáveis pela estruturação das entidades cotistas dos FIP (VSAP11,
VSAP21, VINCI II FIP, VINCI II-A FIP, VINCI II-B FIP, VINCI II FIC DE FIP e AKANGATU
FIP) administrados pela Impugnante.
As provas carreadas aos autos pela autoridade fiscal deixam claro que a formatação
dos veículos de investimento situados no exterior foi feita pelo grupo gestor dos
investimentos aportados nos FIP auditados.
Ao analisar os fatos e provas fartamente produzidos durante a fiscalização, entendo
que tenha ficado clara e comprovada a dinâmica de captação de investimentos
pelos grupos citados.
O grupo de investimento, inicialmente, constituía várias entidades sediadas no
exterior que serviriam de veículos para a captação de investidores. Os investidores
interessados passavam a fazer aportes nessas entidades que tem o propósito de
fazer as alocações dos investimentos. De forma paralela, eram criados pelo mesmo
grupo os Fundos de Investimento em Participações -FIP no Brasil com o objetivo de
fazer a captação de recursos a serem aplicados em participações societárias no
Brasil. E, então, na terceira etapa, era feita a nacionalização dos recursos através da
subscrição de cotas dos FIP por parte das entidades veículo no exterior. Para a
operacionalização e gestão dos investimentos, o grupo mantinha outra PJ
responsável pela gestão dos FIP.
A autoridade fiscal entendeu que, dada a existência de grupo econômico
envolvendo os veículos de investimento (cotistas dos FIP), controlados por entidade
comum, restaria comprovada a coligação entre mais de 40% dos cotistas dos FIP.
Entendo que não tendo sido questionada na autuação a regularidade da formação
do grupo, nem, tampouco, a legitimidade dos atos ou da personalidade jurídica dos
cotistas, a análise da atuação do grupo deve ser feita à luz da Lei 6.404/1976,
olhando-se separadamente cada uma das pessoas do grupo de sociedades e suas
interligações.
Fl. 55502
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III.2.2 DA DEFINIÇÃO DE EMPRESAS COLIGADAS E O TESTE DO 40%
O art. 3o, da Lei 11.312/2006, estabelece as condições para fruição da seguinte
forma:
Art. 3o Fica reduzida a zero a alíquota do imposto de renda incidente sobre
os rendimentos auferidos nas aplicações em fundos de investimento de
que trata o art. 2o desta Lei quando pagos, creditados, entregues ou
remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior, individual
ou coletivo, que realizar operações financeiras no País de acordo com as
normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
§ 1o O benefício disposto no caput deste artigo:
I - não será concedido ao cotista titular de cotas que, isoladamente ou em
conjunto com pessoas a ele ligadas, represente 40% (quarenta por cento)
ou mais da totalidade das cotas emitidas pelos fundos de que trata o art.
2o desta Lei ou cujas cotas, isoladamente ou em conjunto com pessoas a
ele ligadas, lhe derem direito ao recebimento de rendimento superior a
40% (quarenta por cento) do total de rendimentos auferidos pelos
fundos;
II - não se aplica aos fundos elencados no art. 2o desta Lei que detiverem
em suas carteiras, a qualquer tempo, títulos de dívida em percentual
superior a 5% (cinco por cento) de seu patrimônio líquido, ressalvados
desse limite os títulos de dívida mencionados no § 4o do art. 2o desta Lei e
os títulos públicos;
III - não se aplica aos residentes ou domiciliados em país que não tribute a
renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento).
§ 2o Para efeito do disposto no inciso I do § 1o deste artigo, considera-se
pessoa ligada ao cotista:
I - Pessoa física:
a) seus parentes até o 2o (segundo) grau;
b) empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes até o 2o
(segundo) grau;
c) sócios ou dirigentes de empresa sob seu controle referida na alínea b
deste inciso ou no inciso II deste artigo;
II - pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou
coligada, conforme definido nos §§ 1o e 2o do art. 243 da Lei no 6.404, de
15 de dezembro de 1976.
Importante notar que o legislador ao dispor sobre o benefício estabeleceu
condições e criou o conceito específico de “partes ligadas” para dar
contornos objetivos a sua incidência.
A definição do conceito foi feita no § 2o e remete no presente caso (pessoa jurídica
ligada) aos conceitos de pessoas jurídicas coligadas/controladas dado pela Lei
6.404/1976.
O art. 243, da Lei 6.404/76, por sua vez define que há coligação entre as sociedades
quando a investidora tenha influência significativa, detendo ou exercendo o poder
de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem
controlá-la.
Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os
investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e
mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.
§ 1o São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência
significativa.
Fl. 55503
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§ 2o Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora,
diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio
que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas
deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.
§ 3o A companhia aberta divulgará as informações adicionais, sobre
coligadas e controladas, que forem exigidas pela Comissão de Valores
Mobiliários.
§ 4o Considera-se que há influência significativa quando a investidora
detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira
ou operacional da investida, sem controlá-la.
§ 5o É presumida influência significativa quando a investidora for titular de
20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem
controlá-la.
Conforme já citado neste voto, entendo que a interpretação da extensão dos
institutos utilizados para delinear o benefício fiscal aqui analisado deve ser feita de
forma literal nos termos do art. 111 do CTN.
Assim sendo, inicialmente verifico que, segundo art. 243 da Lei 6.404/1976, a
participação de uma sociedade na composição da outra é premissa essencial para a
caracterização da coligação entre elas e, por conseqüência, a “ligação” nos termos
definido na Lei 11.312/2006. O caput do artigo 243 deixa claro que se trata de
termo utilizado para qualificar sociedades ou entidades investidoras.
Não obstante a perfunctória análise da literalidade da Lei, nesse mesmo sentido
caminha o entendimento consignado nos International Financial Reporting
Standards- IFRS que foram incorporados no ordenamento Brasileiro através dos
Pronunciamentos Técnicos do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC).
Os International Financial Reporting Standards (IFRS) são padrões internacionais de
contabilidade. Ou seja, um conjunto de pronunciamentos contábeis internacionais
publicados e revisados pelo IASB (Internacional Accounting standards Board) com
vistas a padronizar as demonstrações contábeis, permitindo uma maior
transparência da situação das empresas e fomentando o investimento
internacional.
A adoção aos padrões internacionais (IFRS) vem sendo incorporada ao
ordenamento jurídico brasileiro desde a Lei 11.638/2007 que modificou a Lei
6.404/1976. Os § 3o e § 5o, do art. 177, da Lei 6.404/1976, determinam que as
normas da CVM seguirão os padrões internacionais de contabilidade, o que é feito
através de Deliberações que aprovam os Pronunciamentos Técnicos do Comitê de
Pronunciamentos Contábeis (CPC).
O CPC-18 (R2), aprovado pela Deliberação CVM no 696/2012, tem como objetivo
estabelecer regras para a contabilização de investimentos em coligadas e em
controladas e definir os requisitos para a aplicação do método da equivalência
patrimonial quando da contabilização de investimentos em coligadas, em
controladas e em empreendimentos controlados em conjunto (joint ventures).
Já no início, em seu Item 3, o CPC 18 (R2) define os termos “coligada” e “influência
significativa” da seguinte forma:
Coligada é a entidade sobre a qual o investidor tem influência significativa.
Influência significativa é o poder de participar das decisões sobre políticas
financeiras e operacionais de uma investida, mas sem que haja o controle
individual ou conjunto dessas políticas.
Não de forma diversa, posteriormente ao longo das várias passagens tratando de
empresas coligadas, o CPC sempre pressupõe o investimento de uma sociedade na
outra, como se verifica, por exemplo, no Item 6 destacado a seguir:
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A existência de influência significativa por investidor geralmente é
evidenciada por uma ou mais das seguintes formas: (a) representação no
conselho de administração ou na diretoria da investida; (b) participação
nos processos de elaboração de políticas, inclusive em decisões sobre
dividendos e outras distribuições; (c) operações materiais entre o
investidor e a investida; (d) intercâmbio de diretores ou gerentes; (e)
fornecimento de informação técnica essencial.
Diante do exposto, entendo que o conceito de pessoas ligadas, apresentado nas
condições estabelecidas pela Lei 11.312/2006 para fruição do benefício da alíquota
zero do IRRF, deva ser interpretado nos limites da literalidade do art. 3o da Lei
11.312/2006 e do art. 243, da Lei 6.404/1976, tendo como pressuposto a existência
de participação societária de uma na outra.
IV- CONCLUSÃO
De tudo exposto, conclui-se que o cerne da questão debatida reside na aferição do
cumprimento de 2 dos requisitos exigidos para a incidência do benefício da alíquota
zero do IRRF sobre os FIRF e FIP: (i) residência ou domicílio no exterior do
beneficiário dos rendimentos pagos, creditados, entregues ou remetidos; (ii) limite
de 40% (teste formal e econômico) de pessoas ligadas participando como cotistas
ou recebendo os rendimentos dos FIP.
Certo é que uma das premissas desta conclusão foi a legitimidade das estruturas de
investimento não questionadas sob os prismas de simulação, fraude ou abuso de
direito ou desconsideração da personalidade jurídica.
As questões relacionadas ao regime de tributação (especial, geral ou “misto”) e sua
forma de incidência nos fatos geradores analisados (cálculo, temporalidade etc.)
foram superadas no presente voto, vez que entendo ser cabível a incidência do
benefício fiscal e seus consectários.
No tocante ao requisito do domicílio do INR, entendo que as alegações da
Impugnante são procedentes e alinhadas com o ordenamento jurídico vigente:
Uma vez que não foi alvo de questionamentos a legitimidade das estruturas de
investimento, não existe razão para implicitamente afastar a teoria de autonomia e
independência da pessoa jurídica prevista no Código Civil e na LICC, conforme já
exposto.
Em tendo sido os rendimentos dos fundos remetidos aos cotistas (pessoas jurídicas
domiciliadas no exterior), a personalidade jurídica dessas pessoas deve ser
reconhecida e, portanto, sua condição de beneficiário do rendimento. Mormente,
porque tais rendimentos estariam sujeitos a apuração de resultado nessas
entidades o que levaria a seu confronto com despesas e outros custos não sendo
possível presumir sua distribuição integral e imediata às pessoas naturais situadas
no final da cadeia de investimentos.
A interpretação da Lei 11.312/2006 deve ser literal evitando subjetividades que
poderiam alargar ou restringir a extensão do benefício. Assim, o termo beneficiário
do rendimento pago/creditado/remetido/entregue deve ser compreendido como a
pessoa
titular
do
fundo
que
recebe
em
nome
próprio
o
pagamento/crédito/remessa/entrega. O entendimento literal foi ratificado no Ato
Declaratório Interpretativo no 5/19, no Parecer Normativo COSIT No 1/2012 [ 2002 -
sic] e na Resolução CMN 4.373/2014.
A Instrução Normativa RFB no 1.634/2016 utilizada pela fiscalização para ampliar a
definição do termo beneficiário do IRRF, constante dos arts. 1o e 3o, da Lei
11.312/2006, é norma sem natureza tributária, com o objetivo de aperfeiçoar o
cadastro do CNPJ e, indiretamente, o controle das atividades ocorridas no Brasil. As
obrigações acessórias constantes desta Instrução Normativa não remetem hora
alguma às condições ou benefícios em questão e tem seus efeitos tratados na
própria norma.
Fl. 55505
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Ante tais conclusões, entendo que a condição de INR deve ser avaliada com base no
domicílio dos cotistas, investidores diretos nos fundos de investimento. Sabendo-se
que os cotistas dos Fundos BNY ARX INR, BNY ARX INR – 281, VSAP11, VSAP21,
VINCI II FIP, VINCI II-A FIP, VINCI II-B FIP, VINCI II FIC DE FIP e AKANGATU FIP (fls.22 e
78 do TVF) são todos domiciliados no exterior e nenhum deles em JTF (EUA,
CANADÁ, INGLATERRA e HOLANDA), concluo cumprido este requisito para
concessão do benefício nos fundos citados.
Com relação ao teste dos 40%, requisito adicional para o benefício da alíquota zero
incidente sobre os FIP, conforme art. 3o, da Lei 11.312/2006, tenho o seguinte
entendimento:
O teste dos 40%, tanto o formal quanto o econômico, deve ser avaliado sob a ótica
das pessoas cotistas dos fundos pelos mesmos critérios já utilizados na análise do
critério de residência ou domicílio.
Nessa perspectiva haveria um limite máximo de 40% de cotistas “ligados”
participando ou recebendo 40% dos rendimentos do FIP. O conceito de “pessoa
ligada” foi estabelecido pela própria Lei 11.312/2006 e remete, nos casos de PJ, aos
conceitos de pessoas controladas ou coligadas, dispostos no art. 243, da Lei
6.404/1976.
A extensão de todos conceitos foi analisada literalmente, nos termos do art. 111,
do CTN, evitando alargamento ou restrição ao benefício criado pelo Legislador. Para
tanto, importante a remissão às Leis 11.312/2006 e 6.404/1976 e ao
Pronunciamento Técnico CPC-18 que interpreta os dispositivos em questão. Nesse
sentido, verificou-se que toda linha de entendimento vigente há anos aponta no
sentido de que a coligação entre pessoas não prescinde da participação de uma na
outra. Trata-se de conceito voltado para investidor e investida onde ocorre
influência significativa da investidora na investida. A existência de pessoa comum
controlando ambas não caracteriza a coligação entre pessoas que participem uma
da outra. -
Da mesma forma, a existência de grupo econômico não pode, por si só, presumir
artificialidade dos atos do grupo das empresas e, por conseqüência, afastar a
autonomia e independência de cada entidade do grupo sob pena de tornar inócuo
o conceito de grupo econômico previsto na legislação.
Em face desses entendimentos, entendo que, inexistente a relação de controle ou
coligação entre os cotistas, pois não restou configurada sua ligação nos termos
definidos na Lei 11.312/2006. Assim, a participação de cada cotista nos FIP deve ser
analisada separadamente no que se refere ao texto dos 40%.
Assim, com base na planilha constante do processo (doc_08_DIRF_ANO Calendário
2015e 2016 – fls. 42278), verifica-se que nenhum dos beneficiários constantes da
autuação de infração concentrava mais de 40% das cotas dos FIP auditados,
conforme cotejo dos percentuais de participações (fls. 78,79, 96, 97 e 112 do TVF)
com planilha abaixo constando os valores base da autuação:
[...]
Por derradeiro, cumpridos os requisitos para fruição do benefício de alíquota zero
nos Fundos BNY ARX INR, BNY ARX INR – 281, VSAP11, VSAP21, VINCI II FIP, VINCI II-
A FIP, VINCI II-B FIP, VINCI II FIC DE FIP e AKANGATU FIP, voto por REJEITAR as
preliminares de nulidade e, no mérito, DAR PROVIMENTO a Impugnação do
autuado para exonerar integralmente o lançamento tributário no valor de R$
118.918.270,40.
34.
Concordo com tais fundamentos, os quais utilizo como razão de decidir, com base
no art. 114, §12 do Regimento Interno do Carf (Ricarf), Anexo da Portaria MF no 1634/2023, e
acrescento o que segue.
Fl. 55506
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55

35.
Como visto acima, a Resolução 4.373, de 2014 que versa sobre aplicações de
investidor não residente no Brasil nos mercados financeiro e de capitais no País e dá outras
providências considera investidor não residente, dentre outros, os fundos ou outras entidades de
investimento coletivo, com residência, sede ou domicílio no exterior. Veja-se:
RESOLUÇÃO No 4.373, DE 29 DE SETEMBRO DE 2014
[...]
Art. 4o Os investidores não residentes de que trata o Regulamento Anexo I3 a esta
Resolução sujeitam-se a registro na Comissão de Valores Mobiliários.
Art. 5o Para os efeitos desta Resolução entende-se por:
I - investidor não residente, individual ou coletivo, as pessoas físicas ou jurídicas, os
fundos ou outras entidades de investimento coletivo, com residência, sede ou
domicílio no exterior;
36.
O Parecer Cosit 01/2002 ao tratar da retenção exclusiva na fonte dispõe que o
imposto devido é retido pela fonte pagadora que entrega o valor já líquido ao beneficiário.
PARECER NORMATIVO COSIT No 1, DE 24 DE SETEMBRO DE 2002
Retenção exclusiva na fonte
8. Na retenção exclusiva na fonte, o imposto devido é retido pela fonte pagadora
que entrega o valor já líquido ao beneficiário.
9. Nesse regime, a fonte pagadora substitui o contribuinte desde logo, no momento
em que surge a obrigação tributária. A sujeição passiva é exclusiva da fonte
pagadora, embora quem arque economicamente com o ônus do imposto seja o
contribuinte.
37.
O Ato Declaratório Interpretativo RFB 5/2017, que dispõe sobre a tributação dos
rendimentos auferidos por investidor estrangeiro no País, assenta que:
ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB No 5, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2019
Art. 1o A origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de
tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa no. 1.5854, de 31 de
agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor direto no
País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação.

3 REGULAMENTO ANEXO I À RESOLUÇÃO No 4.373, DE 29 DE SETEMBRO DE 2014. APLICAÇÃO DE INVESTIDOR NÃO
RESIDENTE NOS MERCADOS FINANCEIRO E DE CAPITAIS. Art. 1o As aplicações nos mercados financeiro e de capitais
dos recursos externos ingressados no País, por parte de investidor não residente, inclusive a partir das contas em
moeda nacional de residentes, domiciliados ou com sede no exterior, devem obedecer ao disposto neste
Regulamento.
4 IN 1.585/2015: Art. 91. Os rendimentos definidos nos termos da alínea “a” do § 2o do art. 81 da Lei no 8.981, de
1995, produzidos por títulos públicos adquiridos a partir de 16 de fevereiro de 2006, quando pagos, creditados,
entregues ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto sobre
a renda à alíquota 0 (zero). § 1o O disposto neste artigo aplica-se: I - exclusivamente às operações realizadas de
acordo com as normas e condições estabelecidas pelo CMN; II - às cotas de fundos de investimentos exclusivos para
investidores não residentes que possuam no mínimo 98% (noventa e oito por cento) de títulos públicos. § 2o O
disposto neste artigo não se aplica: I - a títulos adquiridos com compromisso de revenda assumido pelo comprador; II
- à remuneração auferida nas operações de empréstimo que tenham por objeto títulos públicos mantidos em custódia
nas entidades de liquidação e compensação de operações com valores mobiliários autorizadas pela CVM, que será
tributada pelo imposto sobre a renda de acordo com as disposições previstas para as aplicações financeiras de renda
fixa.
Fl. 55507
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38.
Verifica-se, pois, que a origem do investimento, para fins de aplicação do regime
especial de tributação (IR-Fonte à alíquota zero) deve ser determinada com base na jurisdição do
investidor direto no País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação.
39.
A autoridade fiscal levanta vários questionamentos sobre os investidores, mas em
nenhum momento cogitou da hipótese de dolo, fraude ou simulação. Pelo contrário, afirma que o
investimento foi legal. Veja-se (e-fls. 53.160):
Ocorre que, assim procedendo, como será demonstrado nos capítulos seguintes, os
Grupos Econômicos POLO CAPITAL, VICTORIA CAPITAL e VINCI PARTNERS acabaram
por estabelecer uma estrutura de investimento com concentração dos investidores,
por coligação e controle entre as empresas, nos Fundos de Investimento em
Participação administrados pela fiscalizada, o quê se, por um a lado, não é ilegal
sob o ponto de vista do investimento, sob a abordagem do imposto de renda na
fonte, constitui infração tributária quando os rendimentos pagos são
disponibilizados com o benefício da alíquota zero.
40.
Ora, se a própria autoridade fiscal afirma que o investimento é legal, bem como não
apontou dolo, fraude ou simulação em nenhuma das operações, entendo não haver razões para
desqualificar tais investimentos e afastar o benefício fiscal em sede de julgamento.
41.
Tal fato é suficiente para afastar a tributação, pois: caso a fiscalização tivesse
apurado dolo, fraude ou simulação deveria constar obrigatoriamente dos autos, sob pena de
cerceamento de defesa, tanto que não se qualificou a multa.
42.
Observo que tais elementos podem até existir, todavia, se não constam dos autos
provas e descrição dos elementos caracterizadores dos ilícitos, não cabe ao julgador, com base em
hipótese e interpretação subliminar levantar tais questões; é necessário que os fatos estejam
descritos e provados nos autos.
43.
O que se verifica dos autos são interpretações que – reitero – na linha do ADI
05/2019, somente poderiam ser afastadas mediante a comprovação de dolo, fraude ou simulação,
o que não se comprovou nos autos.
44.
Acrescento ainda que os fundos autuados são regulamentados e fiscalizados pela
CVM, e apresentaram documentação de registro neste órgão, conforme solicitado pela autoridade
fiscal. Por outro lado, não consta dos autos que a RFB tenha efetuado ou recebido alguma
representação da CVM para fins de noticiar irregularidades. Afinal, como declarou a própria
autoridade fiscal, os investimentos foram reputados legais.
45.
No tocante aos grupos econômicos, o ordenamento jurídico brasileiro tem uma
composição dual, grupos de direito, os quais “constituem-se mediante convenção grupal firmada
pelas sociedades que o formam e, em virtude do contrato, é legitimada a unidade econômica de
todas elas”, e grupos de fato, os quais “decorrem do mero exercício do poder de controle, direta ou
indiretamente, pela controladora nas sociedades controladas. Neste caso, entretanto, as
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sociedades recebem tratamento jurídico como se independentes fossem5”.
46.
Ao tratar da matéria, no REsp 1.808.645/PE, 28/06/2003, o STJ observou, em síntese
que o fato de inexistir norma na legislação tributária que confira tratamento técnico-jurídico
específico ao instituto jurídico do grupo econômico, tal qual ocorre na seara trabalhista, ou de
defesa da ordem econômica, não significa que a constatação da existência de grupo econômico de
fato, principalmente quando evidenciado o escopo de dissimular situações para eximir-se do
cumprimento dos deveres de natureza fiscal, deixe de ser solucionada no ordenamento jurídico.
Pelo contrário, assentou o STJ que o combate ao grupo econômico de fato, que atua de maneira
antijurídica, é amplamente admitido na jurisprudência do STJ. Veja-se:
Com efeito, o instituto jurídico em tela ("grupo econômico") não é disciplinado
pelo Direito Tributário, pois, diferentemente do que ocorre na seara trabalhista, ou
de defesa da ordem econômica, inexistem normas, na legislação específica
(tributária), que confiram tratamento técnico-jurídico a esse tema.
Isso não significa que a situação, em si – isto é, a constatação da existência de grupo
econômico de fato, principalmente quando evidenciado o escopo de dissimular
situações para eximir-se do cumprimento dos deveres de natureza fiscal –, deixe de
ser solucionada no ordenamento jurídico. Pelo contrário, o combate ao grupo
econômico de fato, que atua de maneira antijurídica, é amplamente admitido na
jurisprudência do STJ, sendo comum o enquadramento da situação a hipóteses
descritas, de modo esparso, no art. 50 do CC/2002 (desconsideração da
personalidade jurídica); nos arts. 124, 128, 132, 133 e/ou 135 do CTN
(responsabilidade solidária, sucessão empresarial ou responsabilidade pela prática
de atos de infração à lei ou atos constitutivos societários); e também no art. 4o, §§
1o e 2o, da Lei 8.397/1992 (extensão da indisponibilidade dos bens ao patrimônio
do administrador e alcance da medida restritiva ao patrimônio transferido para
terceiros).
[...]
Transcreve-se precedente do STJ que pontuou, de modo bastante claro, que,
"havendo prova da ocorrência de fraude por grupo de pessoas físicas e/ou jurídicas,
como a criação de pessoas jurídicas fictícias para oportunizar a sonegação fiscal ou
o esvaziamento patrimonial dos reais devedores, o juízo da execução pode
redirecionar a execução fiscal às pessoas envolvidas e, por isso, com base no poder
geral de cautela e dentro dos limites e condições impostas pela legislação, estender
a ordem de indisponibilidade para garantia de todos os débitos tributários gerados
pelas pessoas participantes da situação ilícita, pois, "os requisitos necessários para
a imputação da responsabilidade patrimonial secundária na ação principal de
execução são também exigidos na ação cautelar fiscal, posto acessória por
natureza" (REsp 722.998/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.4.2006,
grifou-se).
[...]
Dessa forma, deve ser superado o fundamento adotado no Tribunal de origem,
pois, mais uma vez, ainda que fosse possível encampar, sem ressalvas, o
entendimento de que pessoa física não integra grupo econômico de fato, tal
situação, por si só, não conduziria automaticamente a conclusão favorável à tese de
ilegitimidade passiva da recorrida.
47.
Embora o caso em análise verse sobre redirecionamento da execução fiscal para

5 PRADO, Viviane Muller. Grupos societários: análise do modelo da Lei 6.404/1976. Revista DireitoGV, V. 1, n. 2, p. 5,
jun-dez, 2005.
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fins de reponsabilidade tributária, o pano de fundo era a questão do grupo econômico de fato.
Nessa linha, pontuou o STJ que "havendo prova da ocorrência de fraude por grupo de pessoas
físicas e/ou jurídicas, como a criação de pessoas jurídicas fictícias para oportunizar a sonegação
fiscal ou o esvaziamento patrimonial dos reais devedores” devem ser adotadas providências
necessárias. Note-se que, na mesma linha do ADI 05/2019, o STJ também invoca a fraude como
elemento necessário para adoção de providências.
48.
No caso dos autos, também em relação à formação de grupo econômico, a
autoridade fiscal não provou a existência de dolo, fraude ou simulação.
49.
Quanto ao argumento da Fazenda Nacional de que a coligação no caso em análise
não exige percentual de participação, entendo de forma diversa, tal qual a decisão recorrida. Nessa
linha colaciono trecho do Manual de contabilidade societária (FIPECAFI)6:
A Lei das Sociedades por Ações define coligadas como “as sociedades nas quais a
investidora tenha influência significativa” (art. 243, § 1o) e considera que existe tal
influência quando “a investidora detém ou exerce o poder de participar nas
decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la” (art.
243, § 4o). A Lei dispõe ainda que a influência significativa é presumida “quando a
investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da
investida, sem controlá-la”.
Essas definições tiveram sua redação dada pelas Leis nos 11.638/07 e 11.941/09 e
estão em linha com as normas internacionais e, portanto, com o Pronunciamento
Técnico CPC 18 (R2) – Investimento em Coligada, em Controlada e em
Empreendimento Controlado em Conjunto.
[...]
Cabe notar que a lei, na definição de coligada, não especifica o tipo de sociedade,
o tipo de título patrimonial ou ainda a proporção da participação na investida
(exceto pelo conceito presumido de influência), abrangendo todos os tipos de
sociedades (sociedades por ações, limitadas ou outro tipo), bem como não faz
menção sobre participações indiretas. Existindo influência, portanto, é coligada,
mesmo que a participação seja indireta, já que há sempre a predominância da
essência sobre a forma. Por isso a CVM, por exemplo, na Instrução no 247/96 exige
essa forma de avaliação nessa situação.
Contudo, em relação ao tipo de instrumento patrimonial, é válido afirmar que,
quando da ausência de outras evidências de influência, a relação de propriedade e
o poder conferido pelos instrumentos patrimoniais isolada ou conjuntamente com
outros instrumentos contratuais, tornam-se preponderantes para determinar a
existência ou não de influência significativa sobre a investida. Nesse sentido, vale
lembrar que somente títulos patrimoniais com direito a voto ou outros direitos
políticos é que podem conferir poderes para a investidora participar do processo
decisório da investida.
[...]
E é por essa razão que a participação de 20% ou mais no capital votante constitui
um conceito presumido de influência, indicando que essa premissa pode ser
refutável. Isso implica que uma empresa pode possuir 5% do capital votante de
outra companhia e concluir (e poder provar) que possui influência significativa,
considerando sua relação de propriedade em conjunto com outras evidências de

6 GELBCKE, Ernesto Rubens; IUDÍCIBUS, Sérgio de; MARTINS, Eliseu; SANTOS, Ariovaldo dos. Manual de contabilidade
societária: aplicável a todas as sociedades: de acordo com as normas internacionais e do CPC. 3. ed. São Paulo: Atlas,
2018. p. 570-571.
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influência. Ou ainda, uma empresa pode possuir 25% do capital votante de outra
companhia e concluir (e provar) que não possui influência significativa, dado que
não participa nem tem condições de participar do processo decisório de sua
investida (principalmente se não for uma S.A.). Lembrar que, se o percentual de
participação subir ao ponto de se obter controle, a investida deixa de ser coligada e
passa à condição de controlada; o mesmo ocorre se se obtiver a condição de
controlador em conjunto. Os caminhos inversos também podem ocorrer.
50.
Como se vê, ao estabelecer a premissa de que participação de 20% ou mais no
capital votante constitui um conceito presumido de influência, faz-se necessário a participação,
ainda que em percentual menor, para que se analise a influência significativa. É nessa linha que de
pensamento que os autos citam o exemplo no sentido de que uma empresa pode possuir 5% do
capital votante de outra companhia e possuir influência significativa, considerando sua relação de
propriedade em conjunto com outras evidências de influência, bem como possuir 30% do
percentual do capital votante e não ter participação. Assim, entendo ser necessária a participação
no capital votante.
51.
Ao analisar situação semelhante à discutida nestes autos, a Turma, por
unanimidade, nos termos do Acórdão 1201-006.255, de 21/02/2024, também acompanhou a
decisão da DRJ e acrescentou o que segue:
Conquanto, da leitura das razões apostas pela PGFN ao processo, vislumbra-se que
esta busca qualificar a adoção de gestor comum como elemento indicativo de
controle comum ou mesmo a caracterização de grupo econômico. Inclusive o que
estaria refletido no Termo Fiscal:
3.2 D a Estrutura Empregada e do Não Atendimento a o Teste dos 40%
80. Neste tópico, trataremos de analisar os motivos que levaram esta auditoria
fiscal a considerar as empresas do grupo Tarpon os Fund os Investidores e o Bijupirá
FIP como participantes de um mesmo grupo econômico e portanto, ligadas entre si
e submetidas a controle comum
81. Ao mesmo tempo, o fato dos Fundos Investidores deterem 98,63% da
totalidade das cotas do Bijupirá FIP, torna incabível o benefício fiscal de alíquota de
imposto de renda reduzida a zero previsto no art. 3o da Lei no 11.31 2/2006.
Tais definições, contudo, não estão abrangidas no conceito determinado pelo art.
243 da Lei n. 6.404/76, mormente para fins de aplicação da legislação fiscal.
Em minha visão, contudo, quer se adote a definição de controle ou a de influência
significativa, ambas incluídas no art. 243 da Lei das SA, em nenhum caso se pode
entender que o mero gestor do patrimônio do fundo, terceiro contratualmente
vinculado seja definido como parte relacionada. Isto porque, diferentemente do
quanto defendido pela PGFN em suas razões, o referido dispositivo da lei societária
pressupõe que exista efetiva participação societária entre as empresas.
Esta leitura está em linha com o disposto no art. 116 da Lei das S.A:
[...]
Como bem sustenta a interessada, a partir da leitura do artigo 243, para existência
de relação de controle societário, exige-se que a dita controladora detenha direitos
de sócio sobre a entidade controlada que lhe assegurem (i) a preponderância nas
deliberações sociais e (ii) o poder de eleger a maioria dos administradores.
Ademais, a Gestora (e tampouco a Consultora) não possui qualquer participação
nas entidades sob a sua gestão (ou possui participação nominal e simbólica na
entidade), bem como os seus parâmetros de remuneração variável, os quais não
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superam os percentuais mencionados nos exemplos do CPC 36 que conferiram à
Gestora (e, por conseguinte, à Consultora) papel de principal e não agente.
Tais constatações, a meu ver, também são suficientes para afastar a alegação de
que existiria influência significativa. Até porque o art. 243 supratranscrito indica
claramente a necessidade de a coligada ser investidora, o que pressupõe
participação societária. Em outras palavras, como posso ser investidor sem possuir
participação?
Sobre esta questão importa transcrição de excerto do Manual de Contabilidade da
FIPECAFI, obra de referência em matéria contábil:
[...]
Ainda que se ultrapassasse o posicionamento até aqui adotado, ainda teríamos de
enfrentar a interpretação sistemática proposta pela contribuinte, segundo a qual o
art. 3 da Lei n. 11.312/2006 deve ser interpretado à luz do art. 46 da Lei n.
11.941/2009:
Art. 46. O conceito de sociedade coligada previsto no art. 243 da Lei no 6.404, de 15
de dezembro de 1976, com a redação dada por esta Lei, somente será utilizado
para os propósitos previstos naquela Lei.
Parágrafo único. Para os propósitos previstos em leis especiais, considera-se
coligada a sociedade referida no art. 1.099 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de
2002 – Código Civil.
Código Civil.
Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada a sociedade de cujo capital outra sociedade
participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.
Referido artigo indica claramente a necessidade de participação societária (10%)
para leis específicas, como é o caso da Lei n. 11.312/2006. Assim, qualquer que seja
o ângulo pelo qual se observe a questão, entendo não estar a Contribuinte
enquadrada nas hipóteses de inaplicabilidade da redução, devendo ser mantida a
decisão proferida pela DRJ.
52.
A meu ver, as razões apresentadas pela Fazenda Nacional não são suficientes para
manter a autuação ante os fundamentos elencados pela decisão recorrida e os acrescidos neste
voto.
53.
No tópico “II.2 Da identificação dos investidores não residentes – INR para aplicação
do art. 1o, caput e §1o, II, da Lei 11.312/2006”, Fazenda Nacional requer que este colegiado
delibere sobre omissão da autoridade julgadora de primeira instância quanto aos pontos lançados
e, caso se conclua de forma positiva, que se retorne o feito ao órgão julgador de piso para exame
das referidas questões. Veja-se:
Nas situações em que se verificou que o quotista do Fundo BNY ARX INR – 281 não
era o efetivo proprietário dos rendimentos recebidos e, ao mesmo tempo, a cadeia
de investidores demonstrada compunha-se apenas de residentes em jurisdição de
tributação favorecida ou no Brasil, a conclusão incontornável é de que não há
direito à alíquota zero prevista no art. 1o da Lei n. 11.312/09, pois, uma vez
afastada a interposição, ou bem o investidor direto era residente em paraíso fiscal
ou residente no Brasil.
Considerando que a investigação acerca dos aspectos fáticos promovida pela
fiscalização desbordou da simples discussão jurídica sobre o conceito INR, cabe
indagar se a DRJ se desincumbiu do dever de fundamentar a contento a decisão
proferida.
Caso se entenda, com base nos excertos acima transcritos, que a autoridade fiscal
trouxe suficiente fundamentação jurídica e fática para as conclusões de que os
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investidores diretos não eram os detentores efetivos dos recursos, bem como
para imputação de desvirtuamento da Lei, será preciso julgar a procedência do
lançamento quanto aos rendimentos dos investidores acima referidos tendo em
conta o suporte em tais fundamentos.
Assim, revela-se a necessidade de avaliar a motivação trazida pela autoridade fiscal
quanto aos pontos trazidos, tanto sob a perspectiva legal, quanto fática, avaliando o
arcabouço probatório sobre o qual a motivação se arrima.
Tendo em vista que as questões fático-jurídicas destacadas nesta subseção não
foram objeto de análise pela autoridade de primeira instância, cumpre a essa i.
Corte deliberar sobre a necessidade de se examinar se os elementos coligidos pela
fiscalização para dar supedâneo às conclusões de que os investidores diretos não
eram os detentores efetivos dos recursos são bastantes. Igualmente, deve-se definir
se há necessidade de investigar os indícios que conduziram à imputação de
desvirtuamento.
Se for definida a necessidade de examinar tais fundamentos, a consequência será
reconhecer a necessidade de retornar os autos à DRJ para que promova o referido
exame, sob pena de se caracterizar supressão de instância.
Assim, nesse ponto, a Fazenda Nacional requer que se delibere sobre omissão da
autoridade julgadora de primeira instância quanto aos pontos lançados e, caso se
conclua de forma positiva, que se retorne o feito ao órgão julgador de piso para
exame das referidas questões.
54.
Vejamos as premissas da Fazenda Nacional:

i) o quotista do Fundo BNY ARX INR – 281 não era o efetivo proprietário dos
rendimentos recebidos; a cadeia de investidores demonstrada compunha-se
apenas de residentes em jurisdição de tributação favorecida ou no Brasil; assim,
não haveria direito à alíquota zero, pois, uma vez afastada a interposição, ou bem o
investidor direto era residente em paraíso fiscal ou residente no Brasil;
55.
Assim requer:
i) caso se entenda que a autoridade fiscal trouxe suficiente fundamentação jurídica
e fática será preciso julgar a procedência do lançamento;

ii) se for definida a necessidade de examinar tais fundamentos, a consequência será
retornar os autos à DRJ para que promova o referido exame, sob pena de se
caracterizar supressão de instância.

iii) assim, requer que se delibere sobre omissão da autoridade julgadora de
primeira instância e que se retorne o feito ao órgão julgador de piso.
56.
Ora, se o quotista do Fundo BNY ARX INR – 281 não era o efetivo proprietário dos
rendimentos recebidos; a cadeia de investidores demonstrada compunha-se apenas de
residentes em jurisdição de tributação favorecida ou no Brasil e se se tratava de interposição,
como pretende fazer crer a Fazenda Nacional, deveria a autoridade Fiscal ter informado no auto de
infração a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, pois é o que tal conduta representa e o que
determina a o ADI 05/2019, cujo teor reproduzo novamente:
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ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB No 5, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2019
Art. 1o A origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de
tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa no. 1.585, de 31 de
agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor direto no
País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação.
57.
Todavia, reitero, não foi o que ocorreu nestes autos. Não basta apontar que houve
dolo, fraude ou simulação, é necessário provar, ônus do qual não se desincumbiu a autoridade
fiscal no caso em análise. Tal argumentação consta da decisão recorrida e nos fundamentos deste
voto, daí não há falar-se em omissão da decisão recorrida.
58.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso de ofício.

Assinado Digitalmente
Efigênio de Freitas Júnior

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