Tribunal: CARF
Processo: 10880.655590/2016-73
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2008
NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO.
Os efeitos da declaração de nulidade do Despacho Decisório original impõem o retorno dos autos à DRF de Origem para edição de Despacho Decisório devendo o rito processual ser retomado desde o início dado que a nulidade do Despacho Decisório invalida os fundamentos de fato e de direito ali constantes.
REVISÃO DE OFÍCIO.
Cabe à Unidade de Origem a revisão de ofício dos débitos tributários confessados em Per/DComp.
DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI No 9.430, DE 1996. STF.
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF, Supremo Tribunal Federal).

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10880.655590/2016-73
ACÓRDÃO
1001-003.432 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
9 de agosto de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SOBLOCO CONSTRUTORA S/A
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2008
NULIDADE. DESPACHO DECISÓRIO.
Os efeitos da declaração de nulidade do Despacho Decisório original
impõem o retorno dos autos à DRF de Origem para edição de Despacho
Decisório devendo o rito processual ser retomado desde o início dado que
a nulidade do Despacho Decisório invalida os fundamentos de fato e de
direito ali constantes.
REVISÃO DE OFÍCIO.
Cabe à Unidade de Origem a revisão de ofício dos débitos tributários
confessados em Per/DComp.
DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional,
na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts.
1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão
ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito
do CARF.
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI No 9.430, DE 1996.
STF.
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da
mera negativa de homologação de compensação tributária por não
consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade
pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS,
Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar
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DF CARF MF
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a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro
de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF, Supremo
Tribunal Federal).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de decadência suscitada e, no mérito, em dar provimento em parte ao recurso
voluntário, com o consequente retorno dos autos à DRF de Origem para edição de Despacho
Decisório devendo o rito processual ser retomado desde o início dado que a nulidade do Despacho
Decisório original invalida os fundamentos de fato e de direito ali constantes. Cabe à Unidade de
Origem a revisão de ofício dos débitos tributários confessados em Per/DComp.
Sala de Sessões, em 9 de agosto de 2024.
Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva – Relatora e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria,
Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Rycardo Henrique Magalhães de
Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva.

RELATÓRIO
Per/DComp e Despacho Decisório
A Recorrente formalizou o Pedido de Ressarcimento ou Restituição/Declaração de
Compensação (Per/DComp) no 39551.37281.250810.1.3.04-2295 em 25.08.2010, e-fls. 770-774,
utilizando-se do crédito relativo ao pagamento a maior de CSLL apurado pelo lucro presumido,
código 2372, no valor de R$107.903,29 do segundo trimestre do ano-calendário de 2008 para
compensação dos débitos ali confessados.
Consta no Despacho Decisório, e-fls. 775-780:
O crédito em análise corresponde ao valor necessário para compensação dos débitos
declarados, ajustados para a data de pagamento do DARF, conforme art. 39, parágrafo 4 da
Lei 9.250, de 1995, e art. 73 da Lei 9.532, de 1997.
Valor do crédito em análise: R$107.903,29
Valor do crédito reconhecido: R$0,00. [...]
O crédito associado ao DARF acima identificado foi objeto de análise em PER/DCOMP
anteriores que referenciam o mesmo pagamento, cuja decisão concluiu pela inexistência de
crédito remanescente para utilização em novas compensações ou atendimento de pedidos
de restituição.
Informações complementares da análise do crédito estão disponíveis na página internet da
Receita Federal do Brasil e integram este despacho.
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Diante do exposto, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada nos seguintes
PER/DCOMP:
39551.37281.250810.1.3.04-2295
17322.17680.280213.1.3.04-1553
41319.23420.300413.1.3.04-3012
25815.72895.280313.1.3.04-0987
41762.18410.301112.1.3.04-4412 [...]
Enquadramento legal: Arts. 165 e 170, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN).
Art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Manifestação de Inconformidade e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a manifestação de inconformidade. Está
registrado no Acórdão da 2a Turma/DRJ/RJO/RJ no 12-109.198, de 30.07.2019, e-fls. 791-795:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 31/07/2008
PerDcomp. Crédito Indeferido. Outro processo.
Não poderá ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, de
PerDcomp, o valor de crédito objeto de pedido de restituição já indeferido pela autoridade
competente da Receita Federal, devendo ser considerada não declarada a compensação.
Despacho Decisório. Violação De Lei. Nulo. Multa Derivada. Insubsistente.
É nulo o Despacho Decisório que viola disciplina expressa de lei; e, em consequência,
insubsistente a multa por compensação não homologada, constante de Notificação de
Lançamento.
Decisão Recorrida Nula
Sem Crédito em Litígio
Acórdão
Acordam os membros da 2a Turma da DRJ/RJ, na forma do voto do Relator, por
unanimidade de votos, julgar nulo o Despacho Decisório, e, em consequência, tornar
insubsistente a multa por compensação não homologada, constante da Notificação de
Lançamento no NLMIC - 1223/2018, nos autos do PAF apensado no 11080.729880/2018-
19, onde uma cópia desta decisão fora anexada.
Encaminhe-se à Unidade de origem para anexar cópia deste acórdão ao processo apensado,
intimar o contribuinte para pagamento dos débitos indevidamente compensados, ou
interposição de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em
igual prazo de 30 dias, conforme facultado pelo artigo 33 do Decreto n.o 70.235, de 6 de
março de 1972, alterado pelo artigo 1o da Lei n.o 8.748, de 9 de dezembro de 1993, e pelo
artigo 32 da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002.
Recurso Voluntário
Notificada em 18.09.2019, e-fl. 799, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 18.10.2019, e-fls. 801-832, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.
Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
IV. MÉRITO
IV.1. Cabimento e escopo do Recurso Voluntário
Inicialmente, é importante esclarecer o cabimento do presente Recurso Voluntário, nos
termos da legislação vigente, haja vista a manutenção dos débitos cobrados, apesar de a
DRJ ter declarado a nulidade do Despacho Decisório.
A possibilidade da interposição de recurso é reforçada, inclusive, no próprio acórdão
recorrido. [...]
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Por outro lado, a decisão ora recorrida não comporta contestação por parte da d. PGFN, de
forma que se torna definitiva e irrecorrível no tocante à parcela decidida favoravelmente ao
contribuinte, nos termos do parágrafo único do artigo 136 da IN SRF no. 1.717/2017:
Art. 136. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade, caberá
recurso ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), nos termos do Decreto no
70.235, de 1972.
Parágrafo único. Não caberá recurso de ofício da decisão que considerar procedente
manifestação de inconformidade em processos relativos à restituição, ressarcimento,
reembolso ou compensação.
Assim, pela lógica, o julgamento do Recurso Voluntário não pode prejudicar a Recorrente
ou, de alguma forma, agravar a sua situação jurídica (proibição da reformatio in pejus).
Feitas essas considerações, a Recorrente esclarece que não contesta, de início, a declaração
de nulidade do Despacho Decisório, nem, tampouco, a inquestionável improcedência da
multa isolada, decisões que se tornaram, por conseguinte, definitivas, diante da
impossibilidade de interposição de recurso de ofício pela PGFN.
O que se pretende ver reformado é, tão somente, os efeitos conferidos, pela DRJ, ao seu
julgamento de que a compensação transmitida deveria ser considerada não declarada.
Veja-se. A decisão da DRJ firmou três conclusões, no sentido de que (i) o Despacho
Decisório seria nulo, por infringir dispositivo legal; (ii) a compensação transmitida seria
não declarada, nos termos do supramencionado artigo 74, §12, inciso I, da Lei no. 9.430/96;
e (iii) os débitos confessados na compensação deveriam ser cobrados.
Ocorre que, como se demonstrará, os itens (ii) e (iii) são contraditórios entre si e, por isso, o
acórdão recorrido deverá ser reformado no tocante à cobrança dos débitos constantes da
DCOMPs consideradas não declaradas, uma vez que eles sequer foram constituídos.
Subsidiariamente, caso assim não se entenda, a Recorrente demonstrará que a decisão da
DRJ deveria, ao menos, ter se restringido ao item (i), pois, ao determinar que as DCOMPs
fossem consideradas “não declaradas”, deveria ter remetido os autos para nova apreciação,
pela d. Autoridade Fiscal competente, o que, por sua vez, restaria prejudicado em razão da
homologação tácita das DCOMPs.
IV.2. Extrapolação indevida de efeitos da decisão da DRJ: impossibilidade de cobrança de
débitos decorrentes de compensação não declarada
Conforme mencionado no item III.3. acima, a DRJ entendeu que o Despacho Decisório é
nulo, uma vez que considerou “não homologada” compensação que deveria ter sido julgada
como “não declarada”, nos termos do artigo 74, § 12o, da Lei no. 9.430/96.
Em decorrência disso, a d. Autoridade Julgadora de Primeira Instância determinou que
fossem cobrados os débitos indicados na DCOMP analisada, como se eles fossem
constituídos e fossem exigíveis de planos.
Ocorre, i. Conselheiros, que, se é verdade que a DCOMP transmitida pela Recorrente é
“não declarada”, a consequência, não só lógica, mas legal dessa premissa, é que ela não é
instrumento hábil a constituir o crédito tributário. Veja-se que essa é a determinação do
artigo 74, § 6o, da Lei no 9.430/96, que atribui efeito de constituição de débito apenas à
“declaração de compensação”: [...]
Cumpre, aqui, fazer duas constatações sobre a interpretação deste dispositivo.
A primeira, assentada em sua interpretação literal: se o dispositivo menciona que a
“declaração” de compensação é que “constitui confissão de dívida”, é evidente que o termo
logicamente oposto, qual seja, a “não-declaração”, não constitui confissão de dívida.
Ademais disso, note-se que o legislador não atribui a à “transmissão” da compensação a
confissão de dívida (o que alargaria o efeito de constituição do débito a toda e qualquer
compensação), mas somente à “declaração” das compensações. Desta sorte, a interpretação
literal do artigo 74, §6o da Lei no 9.430/96 já levaria à conclusão de que as compensações
não-declarada não têm o condão de constituir o débito tributário.
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De todo modo, ressalte-se que a interpretação sistemática do artigo 74, § 6o, da Lei no.
9.430/96 (e aí está a segunda constatação a ser demonstrada) também leva à conclusão da
Recorrente de que uma compensação não declarada não tem efeito constitutivo.
Isso porque o legislador não só excluiu tal hipótese do campo de abrangência do próprio
artigo 74, § 6o, da Lei no. 9.430, mas também porque resolveu revogar o § 15 do mesmo
artigo. Este dispositivo previa – até ser revogado em razão da conversão Medida Provisória
no. 449 em lei (o que ocorreu em 27/05/2019, com a publicação da Lei no. 11.941/09) – que
mesmo as compensações não declaradas seriam consideradas instrumento hábil a confessar
a dívida e constituir o crédito tributário, porquanto o mencionado artigo 74, § 6o, seria
plenamente aplicável. [...]
Ora, a revogação da regra veiculada pelo dispositivo acima deixa mais do que evidente que
o legislador, expressamente, optou por atribuir efeito constitutivo e de confissão de dívida
tão somente às compensações consideradas declaradas (excluindo-se, portanto, tal efeito
das compensações não declaradas).
Ademais – e ainda do ponto de vista da interpretação sistemática do artigo 74, § 6o, da Lei
no 9.430/96 à luz dos demais dispositivos que regulamentam a compensação tributária
federal – é de se notar que o legislador usou os termos “declaração” ou “compensação
declarada” em outros dispositivos, referindo-se tão somente às compensações declaradas
(sujeitas, portanto, à homologação ou não homologação) em detrimento das “compensações
não declaradas”. [...]
Pela interpretação sistemática dos parágrafos e incisos do artigo 74 da Lei no 9.430/96,
portanto, depreende-se o racional adotado pelo legislador: as compensações não declaradas
são consideradas atos inexistentes para tal fim. Tanto é assim que (i) não veiculariam
crédito apto a ser (ou não) homologado pelo Fisco, de sorte que (ii) não estariam sujeitas à
homologação tácita e (iii) tampouco poderiam servir de instrumento para fins de confissão
e constituição do crédito tributário.
Nessa linha, fixadas as premissas mencionadas, a conclusão correta a que deveria ter
chegado a DRJ é de que não há débitos confessados a serem cobrados nestes autos. Como a
compensação não-declarada não constitui os débitos nela meramente indicados, tampouco
cabe à DRJ propor a cobrança de quaisquer valores.
E nem poderia ser diferente, pois a DCOMP não poderia ser considerada não declarada
parcialmente (rejeitando-se os efeitos da compensação, mas aceitando-se a confissão dos
débitos). A lei foi coerente neste ponto.
O raciocínio empreendido pela DRJ é, portanto, lacunoso, pois não se atenta para um ponto
crucial: não é possível exigir débitos que sequer foram constituídos. Assim, a partir da
decisão da DRJ que considerou não declarada a compensação da Recorrente, caberia à
autoridade competente, quando muito, lavrar Auto de Infração para cobrar débitos que
foram indicados em compensação, mas não foram ainda constituídos nem pagos. [...]
Ocorre que, de todo modo, até o presente momento, o lançamento de ofício desses valores
não foi feito. Como são débitos relativos ao período de 07/2008, 07/2010 e 01/2013 a
03/2013, tem-se que o Fisco sequer poderia lavrar Auto de Infração em face da Recorrente
em razão do decurso do prazo decadencial (contado tanto pela sistemática do artigo 150,
§4o, quanto do artigo 173, I do CTN).
Comente-se que, ainda que os débitos em comento já tivessem sido constituídos por
confissão em DCTF, por exemplo, (e, por conseguinte, prescindissem de lavratura de Auto
de Infração para sua constituição), de toda forma, já teria transcorrido também o prazo
prescricional para ajuizamento de Execução Fiscal, nos termos do artigo 168, I. Afinal, os
débitos teriam sido indicados em DCTF de 08/2008, 08/2010 e 02/2013 a 04/2013 e, desde
então, já se passaram mais de cinco anos desde estas datas.
Veja-se, por fim, que sequer a multa isolada pela transmissão de compensação não
declarada seria devida. Afinal, também para o lançamento desta penalidade, já transcorreu o
prazo decadencial previsto pelo artigo 173, I, do CTN, uma vez que a transmissão das
compensações não declaradas se deu em 25.08.2010, 30.11.2012, 28.02.2013, 28.03.2013 e
30.04.2013, sendo estes os respectivos termos iniciais para a contagem do prazo
decadencial desta multa, [...]
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Por todo exposto, enfim, fica evidente que é incabível a cobrança de débitos meramente
indicados (e não constituídos) em compensação não declarada. Deste modo, deve-se dar
provimento ao presente Recurso Voluntário para que se reverta parcialmente o acórdão
proferido pelo DRJ, apenas para retificar-lhe os efeitos: mantendo-se a decisão de primeira
instância sobre a não-declaração da DCOMP transmitida, deve-se corrigir o efeito
pretendido para que se cancele a determinação de “cobrança dos débitos indicados”.
IV.3. A homologação tácita das DCOMPs
Como se expôs, a DRJ entendeu que o Despacho Decisório atuou em desconformidade à
lei, devendo, por esta razão, ser declarado nulo. A Recorrente não tece críticas à essa
afirmação, neste momento.
No entanto, o acórdão recorrido, a partir desta conclusão, determinou que a compensação
deveria ser tida como não declarada e, por conseguinte, deveria dar-se início ao processo de
cobrança dos débitos. Tal entendimento é ilegal e não merece prevalecer.
Afinal, a partir do momento que a DRJ entendeu pela nulidade do Despacho Decisório, não
poderia ter dado seguimento ao julgamento do mérito da compensação. Com isso,
extrapolou sua competência. Explica-se.
Ora, Srs. Julgadores, a declaração de nulidade de ato administrativo, tal como o Despacho
Decisório, opera efeitos “ex tunc”, ou seja, os seus efeitos retroagem à data de sua prolação.
Em termos práticos, é como se o ato em questão jamais tivesse existido, e, logo, jamais
produzido quaisquer efeitos na esfera jurídica. Isso implica, necessariamente, o retorno à
situação jurídica pré-existente ao ato administrativo viciado. [...]
A DRJ reconheceu o vício de nulidade do Despacho Decisório, por entender que a
compensação deveria ter sido considerada como não declarada ao invés de não
homologada. Com essa decisão, a DRJ extinguiu o Despacho e, consequentemente, as suas
implicações à Recorrente.
Assim, a determinação de nulidade operou efeitos retroativos, restaurando a situação
jurídica das DCOMPs apresentadas para àquela anterior ao Despacho Decisório, ou seja,
voltaram a estar pendentes de análise e homologação pela d. Autoridade Fiscal.
É dizer, ao declarar a nulidade do Despacho Decisório, a DRJ acaba por analisar tão
somente a forma, deixando de avançar para a análise do conteúdo, o mérito, ou a origem do
crédito no presente caso.
Nesse contexto, a DRJ deveria ter reenviado os autos para emissão de um novo Despacho
Decisório, para que a análise do conteúdo fosse feita, ainda que esta reforçasse a
aplicabilidade do supramencionado artigo 74, § 12, I, da Lei n o 9.430/96. [...]
Com efeito, se um novo Despacho Decisório não for proferido, cria-se uma situação
jurídica anômala, na qual é exigido da Recorrente o pagamento, com juros e multa, de
débitos supostamente não compensado sem uma ordem legal válida e eficiente para tanto.
[...]
Por certo, a intimação da Recorrente e cobrança dos débitos não pode ser mantida na
ausência de um Despacho Decisório válido que aprecie as DCOMPS transmitidas, ou seja,
que aprecie o mérito, a substância do crédito pleiteado.
Ocorre que o acórdão recorrido deixou de tomar providências cabíveis, acima elucidadas, e
nem, tampouco, poderia tomá-las, uma vez que todas as DCOMPs em discussão já
sofreram homologação tácita. Como bem se sabe, o Fisco possui o prazo de 5 (cinco) anos,
contados da data de transmissão do PER/DCOMP, para analisá-lo e proferir Despacho
Decisório, homologando-o ou não, conforme o § 5o do artigo 74, da Lei 9.430/96 e o § 2o
do artigo 44 da IN RFB no. 1.300/2012. [...]
As DCOMPs em epígrafe foram transmitidas entre 25.08.2010 e 30.04.2013, de maneira
que a Recorrente deveria ter tomado ciência de eventual Despacho Decisório entre
25.08.2015 e 30.04.2018. Como tal evento não ocorreu, tem-se, na esteira das normas
supratranscritas, que transcorreu o prazo de cinco anos para a homologação da
compensação declarada.
Fl. 872
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Veja-se, Srs. Julgadores, que, nos exatos termos da decisão da DRJ, e conforme todo o
exposto sobre os efeitos da declaração de invalidade de atos administrativos, considera-se
que nunca houve um Despacho Decisório válido e eficaz acerca das referidas DCOMPs até
a presente data (outubro de 2019). Portanto, não é possível, neste momento, que um
primeiro Despacho Decisório seja emitido.
É dizer: não pode um erro cometido pela própria d. Autoridade Fiscal (a ilegalidade que
maculou o Despacho Decisório) prejudicar a Recorrente.
Nem se alegue, por fim, que a declaração de nulidade do Despacho, pela DRJ, enseja o
reinício da contagem do prazo determinado por lei para que haja a análise de pedidos de
compensação transmitidos.
Isso, porque o §5o do artigo 74 da Lei no. 9.430/96 não faz nenhuma ressalva acerca de
interrupções, suspensões ou recontagem do prazo de cinco anos, prazo que é, portanto, de
aplicação imperativa e não comporta exceções.
Enfatiza-se, nessa perspectiva, ainda, que tal hipótese é completamente distinta do retorno
dos autos determinado por este E. CARF para novo julgamento de primeira instância DRJ,
pois, nessa circunstância, não existe prazo legal para análise da defesa do contribuinte que
deu início ao procedimento administrativo, diferentemente do que prevê hoje o
ordenamento brasileiro para os pedidos de compensação.
A regra é objetiva: a lei concedeu um prazo definido para a atuação da Administração
Tributária. Caso um Despacho Decisório válido e eficaz não seja emitido dentro de cinco
anos da transmissão dos pedidos de restituição ou compensação, os créditos serão
considerados lídimos, e os débitos, extintos.
Portanto, deve-se reconhecer que o acórdão recorrido extrapola os limites legais ao
entender que a compensação é não declarada, mesmo após a declaração de nulidade do
Despacho Decisório, criando uma situação jurídica anômala e afrontosa ao ordenamento.
De toda forma, a referida declaração de nulidade, que é definitiva, desautoriza qualquer
ulterior reanálise das DCOMPs em epígrafe, uma vez que todas já foram homologadas
tacitamente. Afinal, foram transmitidas entre 2010 e 2013 e, nos termos da decisão da DRJ,
até 2019 não foram objeto de Despacho Decisório válido e eficaz que ateste, ou não, sua
procedência.
IV.4. Argumentos subsidiários
IV.4.1. Reforma integral do acórdão recorrido
Caso não se entenda pelos argumentos acima enunciados, seja a não constituição e
decadência dos débitos, seja a homologação tácita das DCOMPs, e a consequente
impossibilidade de emissão de um novo Despacho Decisório, o que se faz aqui apenas de
maneira hipotética, deverá esta C. Turma determinar a remessa dos autos para um novo
julgamento de primeira instância, dessa vez para que o mérito da Manifestação de
Inconformidade seja devidamente apreciado. Explica-se.
A decisão da DRJ erra ao entender que seria aplicável ao caso a determinação constante do
inciso I, do § 12, do artigo 74, da Lei no. 9.430/96. [...]
Isso porque a Recorrente não incorreu em nenhuma das hipóteses que autoriza a sua
aplicação.
Dentre essas hipóteses previstas no § 3o do mesmo dispositivo, o acórdão recorrido entende
ser aplicável ao caso o inciso VI [...].
Por certo, o mandamento legal não se amolda ao caso em tela, que versa sobre pedido “de
restituição ou de ressarcimento”, e não de compensação, como foi o caso da Recorrente.
Como bem se sabe, a possibilidade de compensação de débitos foi introduzida no
ordenamento pelo próprio caput do artigo 74 da Lei no. 9.430/96, com redação conferida
pela Lei no. 10.637/02. O aludido inciso VI do § 3o, por sua vez, teve a sua redação
instituída pela Lei no. 13.670/18, ou seja, após 16 anos da introdução, no ordenamento, dos
pedidos de compensação.
Fl. 873
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Depreende-se, daí, que foi a vontade do legislador não acolher, pelo próprio inciso VI ou
qualquer outro do § 3o, a necessidade de considerar não declarada a DCOMP que utiliza
créditos anteriormente pleiteados em pedidos de compensação.
Para reforçar essa posição, veja-se a redação do inciso V do § 3o do artigo 74 em questão
[...].
Percebe-se que o legislador não “esqueceu” os pedidos de compensação na redação da Lei,
tampouco pretendeu favorecer uma interpretação ampliativa do termo “pedidos de
restituição ou ressarcimento” para incluí-los. Muito claramente, criou duas hipóteses
distintas: serão não declaradas (i) as DCOMPs que informem débito que já tenha sido
objeto de pedido de compensação (inciso V, do § 3o); e (ii) as DCOMPs que informem
crédito que já tenha sido objeto de pedido de restituição ou ressarcimento (inciso VI, do §
3o).
Todo o exposto até o presente momento demonstra que nenhum desses cenários é o
aplicável à situação da Recorrente.
Assim sendo, o Despacho Decisório foi correto ao analisar se a compensação poderia ser ou
não homologada, ao passo que a DRJ entendeu, indevidamente, pela sua nulidade, pois não
há infração a dispositivo legal. Por isso, a Recorrente pleiteia, subsidiariamente, a reforma
total do acórdão guerreado. Isto é, requer-se que a decisão de primeira instância seja
reparada, a fim de que a validade do Despacho Decisório seja reconhecida e o mérito do
direito creditório, analisado.
Dessa forma, à medida que se supera a questão preliminar da qual se ocupou a DRJ, deverá
o julgamento de primeira instância ser retomado quanto às questões de mérito.
Afinal, o retorno dos autos à instância a quo é a única medida que, de um lado, evitará a
supressão de instância e, de outro, garantirá a possibilidade de a DRJ, a partir da premissa
da não homologação das compensações, revisar o seu entendimento sobre o direito
creditório, conferindo ao contribuinte, ainda, a faculdade de apresentar novo Recurso
Voluntário. Impede-se, de tal forma, que a Recorrente seja cerceada em seu direito de
defesa. [...]
Caberá, portanto, à DRJ, a análise acerca da existência e suficiência do crédito para a
homologação das compensações pleiteadas, pelas razões de direito abaixo aclaradas.
IV.4.1.1. Homologação tácita da DCOMP no. 39551.37281.250810.1.3.04-2295
Merece registro o fato de que a DCOMP no 39551.37281.250810.1.3.04-2295 foi
tacitamente homologada. Como já exposto no item III.3, acima, o Fisco possui o prazo de 5
(cinco) anos, contado da data de transmissão da DCOMP, para analisá-la e proferir
Despacho Decisório, homologando-a ou não, conforme o § 5o do artigo 74 da Lei 9.430/96
e o § 2o do artigo 44 da IN RFB no. 1.300/2012.
Considerando que a DCOMP no. no39551.37281.250810.1.3.04-2295 foi transmitida em
25.08.2010, e que o Despacho Decisório foi emitido apenas em 03.02.2017, tem-se, na
esteira das normas supratranscritas, que transcorreu o prazo de cinco anos para a
homologação da compensação declarada.
Desse modo, o Despacho Decisório deve ser cancelado, ao menos neste ponto, a fim de que
a DCOMP em questão seja considerada homologada tacitamente.
Note-se, ademais, que a Recorrente só teve ciência do Despacho Decisório em 20.02.2017,
o que reforça, portanto, a aludida homologação tácita ora invocada.
IV.4.1.2. A existência do direito creditório invocado pela Recorrente
A análise do direito creditório da Recorrente foi realizada, inicialmente, no Despacho
Decisório emitido em 23.10.2009 (doc. 10 da Manifestação de Inconformidade – folhas nos.
678 a 679 do e-processo), o qual não homologou a compensação pleiteada sob o argumento
de que não haveria crédito suficiente, pois o valor constante do DARF teria sido utilizado
integralmente para quitar débito de IRPJ – Lucro Presumido do mesmo período.
Fl. 874
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Tal análise equivocada, como mencionado, decorreu da inobservância pela RFB das
DCTFs retificadoras apresentadas pela Recorrente, antes mesmo da prolação do Despacho
Decisório, que consignaram o seu retorno ao regime de apuração pelo Lucro Real.
Do mesmo modo, o Despacho Decisório ora questionado nestes autos se baseou nos
mesmos fundamentos da decisão anteriormente proferida, de forma que sequer analisou
detidamente o crédito invocado pela Recorrente, incorrendo, assim, no mesmo equívoco do
primeiro Despacho Decisório, emitido em 23.10.2009.
Veja-se que, durante o período em que a Recorrente esteve submetida ao regime de
apuração pelo Lucro Presumido, por força de medida liminar concedida em Mandado de
Segurança, a CSL foi apurada e recolhida de acordo com as regras desse regime. Tanto é
assim que a Recorrente pagou, efetivamente, o montante de R$ 122.139,49 por meio do
DARF mencionado pelo Despacho Decisório, sob o código 2372 (CSL – Lucro
Presumido), referente à competência de 30.06.2008. (doc. 05 da Manifestação de
Inconformidade – folhas nos. 221 a 224 do e-processo).
A partir do momento em que a Recorrente retornou ao Lucro Real, retificou suas
declarações e reapurou os montantes que deveriam ter sido recolhidos durante o ano-
calendário de 2008 por esse regime de apuração, os valores pagos pelo regime do Lucro
Presumido, inclusive o crédito objeto de discussão nestes autos, tornaram-se pagamentos
indevidos e, consequentemente, transformaram-se em créditos passíveis de restituição ou
compensação.
Apesar de a Recorrente ter transmitido, num primeiro momento, DCOMPs para utilizar o
referido crédito na compensação de débitos apurados pelo regime do Lucro Real, ela optou,
posteriormente, pela inclusão desses mesmos débitos no REFIS IV, solicitando, por
conseguinte, o cancelamento das referidas DCOMPs.
Porém, como exposto, a Recorrente não conseguiu cancelar três DCOMPs, pois já havia
sido emitido Despacho Decisório de não homologação em razão de falha no cruzamento
das informações pela RFB, já que foram desconsideradas as DCTFs retificadoras
transmitidas pela Recorrente em 01.06.2009, as quais demonstram a opção pelo Lucro Real.
Tivesse a RFB se atentado a este detalhe e seria facilmente identificado o direito creditório
da Recorrente.
Isso fica evidente ao se comparar as DCTFs originais e retificadoras, que, repita-se, foram
transmitidas antes da emissão dos despachos decisórios anteriores.
Vale notar, ainda, que a Recorrente retificou tais declarações e aderiu ao REFIS IV muito
antes da prolação do primeiro Despacho Decisório e de sua intimação formal.
Ora, se o Despacho Decisório emitido nestes autos for mantido, a Recorrente não poderá
utilizar crédito legítimo na compensação com débitos federais existentes por força de
equívoco cometido pela própria RFB, que não se atentou ao fato de que a Recorrente
deixou o regime do Lucro Presumido e se submeteu ao regime do Lucro Real durante todo
o ano-calendário de 2008.
Se a RFB analisar a higidez do crédito associado ao DARF discriminado nas DCOMPs não
homologadas à luz das declarações retificadoras apresentadas pela Recorrente e, também,
dos demais documentos comprobatórios apresentados nesta oportunidade, concluirá pelo
necessário cancelamento do Despacho Decisório emitido e pela homologação integral das
compensações declaradas.
Importa ter em mente, para tanto, que um contribuinte não pode estar submetido, no mesmo
ano-calendário, ao regime do Lucro Presumido e do Lucro Real. Dessa forma, a despeito de
a Recorrente ter obtido decisão judicial liminar que lhe assegurou a opção pelo regime do
Lucro Presumido, a posterior desistência do Mandado de Segurança impetrado trouxe como
efeito imediato o seu retorno à sistemática do Lucro Real.
E, como explicado linhas atrás, a Recorrente reapurou as suas obrigações tributárias de
acordo com as regras do Lucro Real e quitou os débitos no âmbito do REFIS IV. Como
consequência lógica disso, todos os pagamentos realizados no âmbito do regime do Lucro
Presumido tornaram-se indevidos e, portanto, passíveis de restituição/compensação.
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Afora a inequívoca situação de bis in idem, visto que a Recorrente pagou duas vezes os
mesmos tributos (IRPJ, CSL, PIS e COFINS), há que se ter em mente que negar a
homologação das compensações declaradas nestes autos ensejaria o enriquecimento sem
causa da União. Acresça-se a isso o fato de que o direito creditório da Recorrente só não foi
reconhecido em razão de erro da própria RFB, que não considerou na sua análise as últimas
declarações retificadoras transmitidas aos seus cuidados.
No presente caso, deve ser observado o princípio da verdade material, amplamente aplicado
pelo E. CARF, tendo em vista que o crédito da Recorrente existe, é legítimo e foi utilizado
em conformidade com a legislação tributária de regência, não podendo ser tolhido por uma
mera questão formal ou um simples equívoco da RFB no cruzamento das informações. [...]
Vê-se, portanto, que o primeiro Despacho Decisório errou ao não homologar as
compensações declaradas pela Recorrente, pois, na realidade, havia crédito suficiente para
tanto. O Despacho Decisório ora combatido, ao se basear naquela primeira decisão,
incorreu no mesmo equívoco, devendo, portanto, ser cancelado.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta a
legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e
faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa, interpreta
a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram violados e faz
referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
V. CONCLUSÕES
Diante do exposto, conclui-se que:
(i) de início, faz-se mister esclarecer que toda a atuação da Recorrente foi pautada pela boa-
fé;
a. o caso distingue-se dos demais em função de uma série de particularidades fáticas, em
especial a infeliz causalidade de a Recorrente ter incluído e pago no REFIS IV débitos que
ela havia, anteriormente, tentado compensar, no curto intervalo de tempo entre a emissão
do Despacho Decisório sobre essa tentativa de compensação e a sua ciência sobre ele;
b. por esta razão, a Recorrente fora impedida de cancelar as DCOMPs, mas viu-se
demandada a pagar, novamente, os débitos já quitados no REFIS;
c. a Recorrente ficou, portanto, em uma “sinuca de bico”. Em face da clara cobrança em
duplicidade, transmitiu novas DCOMPs, pois esse era o único instrumento que ela possuía
disponível para assegurar o reconhecimento do seu direito creditório;
d. a sanção prevista pelo artigo 74, §12, da Lei no. 9.430/96 para transmissão de
compensações “incorretas”, qual seja, a determinação de que estas seriam “não declaradas”
visa coibir abusos de direito, o que, a toda evidência, não é o caso em questão.
(ii) a DRJ comete ilegalidade ao determinar a cobrança dos débitos após determinar que as
compensações seriam não declaradas;
e. isso, porque nos termos do artigo 74, §6o, da Lei no. 9.430/96, apenas as compensações
declaradas constituem a confissão de dívida;
f. reforça-se, nesse sentido, que o §15 do mesmo dispositivo legal, que estendia a confissão
de dívida aos débitos contidos em compensações não declaradas, foi revogado em 2009,
mais de um ano antes da transmissão das DCOMPs pela Recorrente;
g. a partir do momento que a compensação é considerada não declarada, cabe à Autoridade
competente lavrar um Auto de Infração para cobrar os débitos nela contidos. Ou seja, eles
serão constituídos pelo Auto de Infração. Este é, inclusive, o entendimento deste E. CARF;
h. no presente caso, tal autuação não poderia existir em razão do decurso do prazo
decadencial (contado tanto pela sistemática do artigo 150, §4o, quanto do artigo 173, I do
CTN);
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i. ainda que os débitos em comento já tivessem sido constituídos por confissão em DCTF,
por exemplo, (e, por conseguinte, prescindissem de lavratura de Auto de Infração para sua
constituição), de toda forma, já teria transcorrido também o prazo prescricional para
ajuizamento de Execução Fiscal, nos termos do artigo 168, I;
j. nessa linha, fixadas as premissas mencionadas, a conclusão correta a que deveria ter
chegado a DRJ é de que não há débitos confessados a serem cobrados no processo
administrativo em epígrafe. Como a compensação não-declarada não constitui os débitos
nela meramente indicados, não pode a DRJ propor a cobrança de quaisquer valores.
(iii) Subsidiariamente, tem-se que a DRJ, ao declarar a nulidade do Despacho Decisório,
sequer poderia ter procedido com a aplicação do artigo 74, §12, inciso I, da Lei no.
9.430/96, considerando assim a compensação não declarada;
a. isso, porque a declaração de nulidade de atos administrativos, tal como o Despacho
Decisório, opera efeitos retroativos. Assim, em termos práticos, é como se o referido ato
jamais tivesse sido emitido ou produzido efeitos. Isso implica, necessariamente, no retorno
à situação jurídica pré-existente ao ato administrativo viciado;
b. no caso em questão, isso significa a restauração da situação jurídica das DCOMPs
apresentadas para àquela anterior ao Despacho Decisório, ou seja, o retorno à situação de
pendência de análise e homologação pela d. Autoridade Fiscal;
c. a DRJ deveria ter reenviado os autos para emissão de novo Despacho Decisório pela
autoridade competente. Caso contrário, dar-se-á ensejo à situação jurídica anômala, que
viola o devido processo legal, pois exige-se o pagamento dos débitos compensados mesmo
sem a existência de Despacho válido;
d. no entanto, a referida providência já não é cabível, pois as DCOMPs já sofreram
homologação tácita e, por esta razão, não podem ser objeto de novo Despacho Decisório.
Não restam dúvidas que DCOMPs transmitidas entre 2010 e 2013 não podem receber o
primeiro Despacho Decisório em 2019;
e. por fim, reforça-se que a Recorrente não pode ser punida pelo erro da Administração
Pública (emissão de Despacho Decisório eivado de nulidade por violação à lei). O fato de
existir acórdão da DRJ sobre as declarações não enseja o reinício ou a interrupção do prazo
para homologação tácita, em especial porque essas hipóteses não são listadas no §5o do
artigo 74 da Lei no. 9.430/96, tampouco no CTN.
(iv) Na remota hipótese de se entender que a decisão da DRJ procedeu de maneira correta
tanto a determinação de que a compensação seria não declarada, quanto com a cobrança dos
débitos, a Recorrente requer também a reforma integral do acórdão recorrido, a fim de que
seja reformada a declaração de nulidade do Despacho Decisório;
a. nenhuma das hipóteses previstas no §3o do artigo 74 da Lei no 9.430/96 se amolda ao
caso em tela e, consequentemente, as DCOMPs não poderiam ter sido entendidas como não
declaradas;
b. isso, porque o legislador fez duas previsões específicas, que não se confundem: serão não
declaradas (i) as DCOMPs que tenham como objeto débito já objeto de pedido de
compensação (inciso V, do §3o) e (ii) as DCOMPs que tenham como objeto crédito já
objeto de pedido de restituição ou ressarcimento (inciso VI, do §3o).
c. o acórdão recorrido decreta a nulidade do Despacho Decisório por força do inciso VI, do
§3o, da Lei no. 9.430/96, o que, por todo o exposto, não pode prevalecer. A interpretação do
referido inciso, conforme vontade do legislador, não deve ser ampliada para abranger os
pedidos de compensação, limitando-se aos valores que já haviam sido incluídos em pedidos
de restituição, apenas;
d. sendo correta a análise do Despacho Decisório sobre a possibilidade de homologação ou
não do crédito, é necessário que o mérito do direito creditório seja apreciado.
Nesse cenário, a única medida cabível é o retorno dos autos à DRJ para análise das
questões de mérito pendentes, a fim de evitar-se a supressão de instância e o cerceamento
do direito de defesa da Recorrente. Nesse caso, o mérito deverá ser reconhecido e as
compensações homologadas, pois: i) a DCOMP no. 39551.37281.250810.1.3.04-2295 foi
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homologada tacitamente, haja vista que o Despacho Decisório foi emitido após o transcurso
do prazo de 5 anos, previsto no § 5o do artigo 74 da Lei no. 9.430/96 e § 2o do artigo 44 da
IN RFB 1.300; e (ii) no mérito, o Despacho Decisório deve ser cancelado, tendo em vista o
equívoco cometido pela d. Autoridade Fiscal ao não analisar o direito creditório da
Recorrente, para homologar as compensações declaradas, uma vez que restou demonstrada
a sua legitimidade.
V. PEDIDO
Por todo exposto, a Recorrente requer seja reconhecida a homologação tácita das DCOMPs,
o que veda a emissão de novo Despacho Decisório, mediante a declaração de nulidade por
ilegalidade do Despacho originário. Em caráter subsidiário, caso a homologação tácita não
seja reconhecida, requer o retorno dos autos à DRJ para julgamento das questões de mérito,
uma vez que equivocada a preliminar suscitada pela primeira instância, acerca da suposta
aplicação do artigo 74, §12, inciso I, da Lei no. 9.430/96 ao presente caso.
Requer, por fim, que todas as intimações e notificações a serem feitas, relativamente às
decisões proferidas neste processo, sejam encaminhadas aos seus procuradores, [...], bem
como sejam enviadas cópias à Recorrente, no endereço constante destes autos.
Por fim, a Recorrente protesta pela posterior juntada de documentos e todos os meios de
prova em direito admitidas.
Em 28.05.2021, a Recorrente adita a peça de defesa de e-fls. 849-855. Discorre sobre
o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
III. A impossibilidade de considerar as compensações como “não declaradas”
Do que se extrai do entendimento da DRJ, as compensações deveriam ter sido consideradas
como não declaradas em decorrência da previsão contida no artigo 74, §12o, inciso I, c/c o §
3o, inciso VI, todos da Lei no. 9.430/96.
Contudo, tal entendimento não merece prosperar. Conforme demonstrado, as duas
DCOMPs objeto do primeiro despacho decisório pretendiam quitar débitos de IRPJ e CSL,
devidos pelo regime do Lucro Real no ano-calendário de 2008 (competência de outubro),
com o valor pago por meio de DARF a título de CSL – Lucro Presumido, apurado em
30.06.2008, em decorrência do retorno a esse regime por causa da desistência do Mandado
de Segurança impetrado.
Diante da superveniência do REFIS IV, em 30.10.2009, a Recorrente inseriu no
parcelamento os supramencionados débitos de PIS/COFINS, os quais foram extintos pelo
pagamento. Pagamento esse, ressalte-se, recepcionado pela Receita Federal do Brasil.
Por consequência, tendo sido quitado o débito objeto das respectivas DCOMPs, é patente
que a sua análise restou prejudicada, dado que inexistente débito a ser compensado com o
crédito ali informado, mantendo-se integralmente este último.
Ocorre que, a despeito de, em 30.10.2009, a Receita Federal do Brasil ter tomado
conhecimento da extinção do débito pela inclusão e pagamento no REFIS IV, em
05.11.2009, foi dada ciência à Recorrente do despacho decisório emitido em 23.10.2009,
que não teria homologado as compensações.
Contudo, ainda que o despacho tenha sido emitido em 23.10.2009, fato é que, em relação à
Recorrente, este passou a existir e produzir seus efeitos apenas em 05.11.2009, data da
ciência. Ressalte-se que a ciência por parte do contribuinte é de suma relevância no
processo administrativo, uma vez que computa o início de prazos recursais e é, inclusive,
considerado como termo final para homologação tácita de PER/DCOMPs. [...]
Nesse sentido tem-se, então, que os débitos objeto das DCOMPs aqui tratadas foram
extintos pelo pagamento no bojo do REFIS IV em 30.10.2009, tendo o despacho decisório,
cuja ciência e efeitos se deram a partir de 05.11.2009, emitido juízo de valor acerca de
instrumento de compensação claramente prejudicado.
Em outras palavras, é dizer que o primeiro despacho decisório perdeu seu objeto, já que
extinto o débito cuja compensação antes se pretendia. Assim, a d. Autoridade Fiscal,
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naquela oportunidade, emitiu juízo de valor acerca de situação fático-jurídica não mais
existente, o que enseja o reconhecimento da sua nulidade.
Veja-se que este E. CARF já reconheceu a nulidade de despacho decisório que analisou
declaração de compensação retificadora quando a declaração original já fora homologada1.
O mesmo raciocínio já foi aplicado em relação à perda de objeto de Auto de Infração que
constituiu crédito tributário posteriormente homologado por compensação.
Ambos os racionais acima descritos devem ser aplicados ao presente caso, dado que, na
superveniência de extinção do débito cuja compensação anteriormente se pretendia, há
perda de objeto das DCOMPs anteriores e, por conseguinte, do despacho decisório que as
analisa.
Assim, ao fim e ao cabo, não há como se considerar as compensações não declaradas sob o
fundamento de que o crédito sob análise teria sido objeto de pedido de restituição
indeferido anteriormente, uma vez que o despacho decisório analisou situação que à época
da sua prolação de efeitos (05.11.2009) não mais subsistia.
É de se ressaltar, também, que cabia à Receita Federal do Brasil, quando da recepção da
solicitação de inclusão dos débitos no REFIS IV, reavaliar eventuais pedidos de restituição
e compensação transmitidos que envolvessem os respectivos débitos, o que foi feito para 7
das 10 DCOMPs transmitidas pela Recorrente.
Contudo, furtou-se do dever de reconhecer o cancelamento de três DCOMPs, privando a
Recorrente da utilização de crédito válido e existente que não fora aproveitado naquela
oportunidade e ensejando a dupla cobrança dos valores, o que não se pode admitir.
O instituto da compensação “não declarada” busca coibir práticas abusivas de contribuintes
que pretendem compensar e recompensar créditos inexistentes, o que não se verifica no
presente caso. Conforme se demonstrará, a compensação decorre de crédito válido e
existente, que deveria ter sido reconhecido como tal quando da adesão ao REFIS IV em
30.10.2009, o que não foi feito por lapso da própria Receita Federal do Brasil.
Desta forma, não se pode considerar as compensações como não declaradas, uma vez que o
primeiro despacho decisório perdeu seu objeto e analisou situação não mais existente, de
forma que deixou de produzir quaisquer efeitos a partir da inclusão dos débitos no REFIS
IV, não podendo ser causa para reconhecimento da suposta “não declaração”.
No que concerne ao pedido conclui que:
IV. Pedidos
Diante do exposto, a Requerente reitera o pedido de provimento de seu recurso voluntário,
para que seja reformada a decisão de primeira instância, homologando-se as compensações
transmitidas. Além disso, requer a análise dos argumentos ora suscitados, observando-se a
garantia contida no artigo 3o, inciso III, da Lei no. 9.784/99.
É o Relatório.

VOTO
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Notificação
A Recorrente requer que seja notificada do endereço de seu representante legal.
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A previsão legal é de que o sujeito passivo seja intimado validamente no domicílio
tributário por ele eleito (incisos LIV e LV do art. 5o da Constituição Federal, art. 127 do Código
Tributário Nacional e art. 23 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Nesse sentido, a
Súmula CARF no 110, que é de aplicação obrigatória, determina que "no processo administrativo
fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo" (123 do Anexo
do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023).
Nulidade do Despacho Decisório
Preliminarmente cabe analisar os efeitos jurídicos da declaração de nulidade do
Despacho Decisório, e-fls. 775-780.
O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo administrado pela RFB,
passível de restituição, pode utilizá-lo na compensação de débitos. A partir de 01.10.2002, a
compensação somente pode ser efetivada por meio de declaração e com créditos e débitos próprios,
que ficam extintos sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Também os pedidos
pendentes de apreciação foram equiparados a declaração de compensação, retroagindo à data do
protocolo. O Per/DComp delimita a amplitude de exame do direito creditório alegado pela
Recorrente quanto ao preenchimento dos requisitos, de modo que em regra a retificação somente é
possível se encontrar pendente de decisão administrativa à data do envio do documento retificador e
o seu cancelamento é procedimento cabível ao sujeito passivo na forma, no tempo e lugar previstos
na legislação tributária (art. 165, art. 168, art. 170 e art. 170-A do Código Tributário Nacional, art.
74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996 com redação dada pelo art. 49 da Medida Provisória
no 66, de 29 de agosto de 2002, que entrou em vigor em 01.10.2002 e foi convertida na Lei no
10.637, de 30 de dezembro de 2002).
Posteriormente, ou seja, em 31.10.2003, ficou estabelecido que o Per/DComp
constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos
indevidamente compensados, bem como que o prazo para homologação tácita da compensação
declarada é de cinco anos, contados da data da sua entrega até a intimação válida do despacho
decisório. Ademais, o procedimento se submete ao rito do Decreto no 70.235, de 6 de março de
1972, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional (§1o do art.
5o do Decreto-Lei no 2.124, de 13 de junho de 1984, art. 17 da Medida Provisória no 135, de 30 de
outubro de 2003 e art. 17 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003).
A “escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do
contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua
natureza, ou assim definidos em preceitos legais” (art. 9o do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
dezembro de 1977). Nesse sentido, a legislação exige que a Recorrente produza prova de suas
alegações que demonstrem a liquidez e certeza do direito creditório pleiteado (art. 170 do Código
Tributário Nacional).
Observe-se que no caso de “o interessado declarar que fatos e dados estão registrados
em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão
administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos
ou das respectivas cópias” (art. 37 e art. 69 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972). Tem-se que no processo administrativo fiscal a Administração
deve se pautar no princípio da verdade material, flexibilizando a preclusão no que se refere a
apresentação de documentos, a fim de que se busque ao máximo a incidência tributária (Parecer
PGFN no 591, de 17 de abril de 2014).
Em se tratando da necessidade de se demonstrar a liquidez e certeza do crédito que a
Recorrente pretende utilizar no Per/DComp, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou que:
Fl. 880
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“10. A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN),
exsurge quando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do
erário público, sendo mister, para sua concretização, autorização por lei específica e créditos
líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pública (artigo 170, do
CTN)” (Agravo Regimental no Recuso Especial 862.572/CE). Nesse sentido, em caso de
Per/DComp inverte-se o ônus da prova, cabendo à Recorrente comprovar seu direito líquido e certo.
É dever da autoridade fiscal, ao analisar os valores informados em Per/DComp para fins de decidir
homologação ou não da compensação, investigar a exatidão do indébito apurado pela Recorrente.
As informações declaradas em DCTF, original ou retificadora, que confirmam
disponibilidade de direito creditório utilizado em Per/DComp podem ser comprovadas por todos os
meios de prova em direito admitidas, podendo o processo ser baixado para a revisão do despacho
decisório (Parecer Normativo Cosit no 2, de 28 de agosto de 2015).
Consta no Acórdão da 2a Turma/DRJ/RJO/RJ no 12-109.198, de 30.07.2019, e-fls.
791-796:
Acordam os membros da 2a Turma da DRJ/RJ, na forma do voto do Relator, por
unanimidade de votos, julgar nulo o Despacho Decisório [...].
A Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, prescreve:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; [...]
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de
concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou
propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. [...]
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de
legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos. [...]
Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria,
aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.
O Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, determina:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam
ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. [...]
Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou julgar
a sua legitimidade.
O Supremo Tribunal Federal enuncia:
SÚMULA 346
A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.
SÚMULA 473
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque dêles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência
Fl. 881
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ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.
O ato administrativo, como espécie de ato jurídico, é toda manifestação unilateral de
vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato resguardar,
adquirir, modificar, extinguir ou declarar direitos, ou, ainda, impor obrigações aos administrados ou
a si própria.
A manifestação unilateral da RFB formalizada por Despacho Decisório, deve estar
revestido dos atributos lhe conferem a presunção de: a) legitimidade e veracidade por estar em
conformidade com a lei e cujos fatos presumem-se verdadeiros; b) imperatividade já que se impõe a
terceiro independentemente de sua concordância; c) autoexecutoriedade por estabelecer sua
execução pela própria Administração Pública sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário; e
d) tipicidade por corresponder a uma faz figuras previstas em lei.
Para que o ato administrativo produza efeitos que vinculem o administrado deve ser
emitido com os seguintes elementos: (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais; (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência; (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei; (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido; e (e) com a finalidade visando o propósito previsto na
regra de competência do agente. O ato que desprovido de qualquer um dos elementos será invalido.
Tem-se que o vício no motivo do ato administrativo não é passível de convalidação,
pois “a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou
juridicamente inadequada ao resultado obtido, em privilégio aos princípios da segurança jurídica e
da boa-fé (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965). Afastados estão os planos da existência,
da validade e da eficácia do ato administrativo, de modo que é imperfeito por não estar completo o
ciclo necessário à sua formação, é inadequado às exigências normativas e se encontra indisponível
para produção de efeitos que lhe seriam próprios.
Consta no Despacho Decisório, e-fls. 775-780:
O crédito associado ao DARF acima identificado foi objeto de análise em PER/DCOMP
anteriores que referenciam o mesmo pagamento, cuja decisão concluiu pela inexistência de
crédito remanescente para utilização em novas compensações ou atendimento de pedidos
de restituição. [...]
PER/DCOMP COM DECISÃO ADMINISTRATIVA ANTERIOR QUE REFERENCIAM
O MESMO PAGAMENTO

PER/DCOMP objeto de decisão anterior
Processo em que foi proferida a decisão
29375.50213.290509.1.3.04-8984
10880.914973/2009-60
24357.10438.290509.1.3.04-9893
10880.689519/2009-65

Está registrado no Acórdão da 2a Turma/DRJ/RJO/RJ no 12-109.198, de 30.07.2019,
e-fls. 791-796:
Preliminar
A Impugnante demonstra ciência de que as PerDcomp's, constantes do presente processo,
na verdade, pede reconhecimento de direito creditório que já havia sido objeto de outras
PerDcomp, conforme se verifica no excerto abaixo, extraído da Manifestação de
Inconformidade:
Em primeiro lugar, é verdade que o inciso IX do § 3o do artigo 41 da IN RFB n°.
1.300/2012 proíbe a transmissão de DCOMP contendo crédito que anteriormente não tenha
Fl. 882
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sido reconhecido pela D. Autoridade Fiscal da RFB, ainda que a compensação se encontre
pendente de decisão definitiva na esfera administrativa. (gn)
Embora ciente do óbice, a Inconformada alega ser a restrição ilegal:
Contudo, a restrição criada pela referida norma infralegal não encontra base na Lei n°.
9.430/96 ou em outra norma federal editada pela União, o que torna tal restrição
flagrantemente ilegal. Afinal, pela dicção do artigo 170 do Código Tributário Nacional
("CTN"), compete à lei estipular as hipóteses e condições relativas à compensação
tributária. (gn)
Ocorre ser a própria lei instituidora da declaração de compensação que impõe a restrição
citada pela Impugnante, observe-se o art. 74 da Lei no 9.430/96:
Lei no 9.430/96
Art. 74:
§ 1o A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito
passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos
respectivos débitos compensados. (Redação dada pela Lei no 10.637, de 2002)
(...)
§ 3o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não
poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração
referida no § 1o: (Redação dada pela Lei no 10.833, de 2003)
(...)
VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela
autoridade competente da Secretaria da Receita Federal - SRF, ainda que o pedido se
encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa. (Incluído pela Lei no
11.051, de 2004).
(...)
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: (Redação dada pela Lei
no 11.051, de 2004)
I - previstas no § 3o deste artigo; (Incluído pela Lei no 11.051, de 2004)
(...)
A lei que trata especificamente de declaração de compensação não apenas veda a
compensação na hipótese em que o valor objeto de pedido de restituição já fora indeferido,
como também impõe como consequência o atributo de "compensação não declarada" às
PerDcomp porventura transmitidas.
VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela
autoridade competente da Secretaria da Receita Federal - SRF, ainda que o pedido se
encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa. (Incluído pela Lei no
11.051, de 2004).
(...)
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: (Redação dada pela Lei
no 11.051, de 2004)
I - previstas no § 3o deste artigo; (Incluído pela Lei no 11.051, de 2004)
(...)
A lei que trata especificamente de declaração de compensação não apenas veda a
compensação na hipótese em que o valor objeto de pedido de restituição já fora indeferido,
como também impõe como consequência o atributo de "compensação não declarada" às
PerDcomp porventura transmitidas.
Ora, a Contribuinte apresentou como pagamento indevido um DARF no valor de
R$122.139.49. E a Autoridade Fiscal argumentou que "o crédito associado ao DARF acima
identificado foi objeto de análise em PER/DCOMP anteriores que referenciam o mesmo
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pagamento, cuja decisão concluiu pela inexistência de crédito remanescente para utilização
em novas compensações ou atendimento de pedidos de restituição" e, contudo, decidiu não
homologar as compensações declaradas, ao invés de decidir na forma do inciso I, do §12,
do art. 74, da Lei no 9.430/96.
As Per/Dcomp com decisão administrativa anterior que referenciam o mesmo pagamento
foram citadas nas informações complementares ao Despacho Decisório (v. fl. 778) e estão
no quadro abaixo:

PER/DCOMP objeto de decisão anterior
Processo em que foi proferida a decisão
29375.50213.290509.1.3.04-8984
10880.914973/2009-60
24357.10438.290509.1.3.04-9893
10880.689519/2009-65

As DCOMP vinculadas a tais processos não foram homologadas, por inexistência de
crédito, conforme Despachos Decisórios, às fls. 682/684. Entendeu-se que o crédito teria
sido utilizado para quitar os próprios débitos de CSLL (cód. 2372) do período de apuração
declarado em DCTF. Contra tais decisões, a própria Impugnante admite não ter recorrido,
e, assim, os processos foram arquivados (fl. 687/688).
Daí se deriva que o Despacho Decisório, ora analisado, afrontou a lei, violou suas
determinações, pois não deu ao contencioso a decisão que lhe era imposta.
Por todos os fundamentos expostos, VOTO por declarar nulo o Despacho Decisório, por
violação expressa da lei; e, em consequência, por tornar insubsistente a multa por
compensação não homologada, constante da Notificação de Lançamento no NLMIC -
1223/2018, nos autos do PAF apensado no 11080.729880/2018-19.
A consequência jurídica da declaração de nulidade do Despacho Decisório é o efeito
retroativo à sua edição e seu desfazimento por razões de ilegalidade, caso que não se admite sua
convalidação. Nesse sentido, os fundamentos de fato e de direito para não homologação da
compensação formalizada no Per/DComp constantes no Despacho Decisório foram invalidados.
O Despacho Decisório é o ato administrativo em face do qual é instaurada a fase
litigiosa no procedimento, de modo que a declaração de sua nulidade encerra o litígio no
procedimento, uma vez que a decisão de primeira instância excluiu do processo o ato anulado
provocando manifesta incompatibilidade com o prosseguimento da análise das matérias litigiosas a
ele relacionadas, inclusive indicadas na fase recursal.
O efeito jurídico da declaração de nulidade do Despacho Decisório é o encerramento
da fase litigiosa no procedimento e impõe o retorno dos autos a DRF de origem para que seja
novamente analisada a procedência do crédito pleiteado no Per/DComp, em conformidade com a
escrituração mantida com observância das disposições legais, desde que evidenciada por
documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais em cotejo com os
registros internos da RFB.
Cabe a autoridade preparadora retomar a verificação do indébito dada a nulidade do
Despacho Decisório original. O consequente retorno dos autos à DRF de Origem tem o efeito de o
rito processual ser retomado desde o início, uma vez que a nulidade do Despacho Decisório original
invalida os fundamentos de fato e de direito ali constantes, de modo que o exame das demais
alegações recursais referentes ao Despacho Decisório anulado ficam prejudicadas.
Revisão de Ofício
A Recorrente apresenta argumentos pertinentes aos débitos confessados em
Per/DComp.
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O Regimento Interno da RFB, aprovado pela Portaria ME no 284, de 27 de julho de
2020, prevê:
Art. 1o A Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), órgão específico singular,
diretamente subordinado ao Ministro de Estado da Economia, tem por finalidade:[...]
VIII - planejar, dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os serviços de
fiscalização, lançamento, cobrança, arrecadação e controle dos tributos e das demais
receitas da União sob sua administração; [...]
Art. 290. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil (DRF) compete gerir e executar, no
âmbito da respectiva região fiscal e de acordo com a distribuição dos processos de trabalho
pela SRRF, as atividades de cadastros, de arrecadação, de controle, de cobrança, de
recuperação e garantia do crédito tributário, de direitos creditórios, de benefícios fiscais, de
fiscalização, de revisão de ofício, de atendimento e orientação ao cidadão, de controle
aduaneiro e de vigilância e repressão. (g. n.)
Sobre a avaliação de possíveis incongruências atinentes ao procedimento de
Per/DComp, o art. 149 do Código Tributário Nacional – CTN, o Parecer Cosit/RFB no 38, de 12 de
setembro de 2003 e o Parecer Normativo Cosit/RFB no 08, de 03 de setembro de 2014, trazem
esclarecimentos sobre os procedimentos de revisão, retificação e cancelamento de ofício de débitos
confessados, cuja competência é da autoridade administrativa preparadora. A Recorrente alega que
incluiu os mesmos débitos confessados no Per/DComp analisado no presente em outros Per/DComp
e incluídos em parcelamento. Nesse sentido, a autoridade administrativa pode rever e retificar de
ofício o autolançamento mediante declaração de confissão de dívidas do sujeito passivo a fim de
eximi-lo total ou parcialmente de crédito tributário comprovadamente em duplicidade.
A contestação aduzida na peça recursal, por isso, não pode ser sancionada nesta
instância de julgamento, já que cabe à Unidade de Origem a revisão de ofício dos débitos tributários
confessados em Per/DComp.
Homologação Tácita – Decadência - Prescrição
A Recorrente afirma que o Per/DComp foi alcançado pela homologação tácita e pela
decadência.
O Código Tributário Nacional (CTN) determina:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...]
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência
do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado,
considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se
comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. [...]
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em
cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos
tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra
a Fazenda pública. [...]
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5
(cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado; [...]
A Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prevê:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado,
relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível
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de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios
relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. [...]
§ 5o O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5
(cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação.
Compete analisar as objeções de decadência e prescrição por serem matérias de
ordem pública que podem ser conhecidas a requerimento da parte ou de ofício, a qualquer tempo
e em qualquer instância de julgamento.
A decadência pode ser definida como a perda do direito de a Fazenda Pública
constituir o crédito tributário pelo lançamento, tendo em vista decurso do lapso temporal de cinco
anos previsto em lei.
A prescrição que é a perda do direito de ação, quando o direito material se torna
inexigível e, em matéria tributária, é o prazo em que a Fazenda Pública tem para propor cobrança
dos débitos tributários contra o sujeito passivo. O presente processo administrativo fiscal
encontra-se em curso contemplando débitos com exigibilidade suspensa desde a instauração
regular da fase litigiosa no procedimento e por isso com o prazo de prescrição interrompido
(inciso III do art. 151 e art. 174 do Código Tributário Nacional).
A Solução de Consulta Interna Cosit no 16, de 18 de julho de 2012, esclarece:
Conclusão
31. Por fim, e em nome dos princípios da supremacia do interesse público e da
indisponibilidade do crédito tributário, conclui-se a presente Solução de Consulta Interna
no seguinte sentido:
31.1. Após transcorrido o prazo decadencial, nos termos do art. 150, § 4o, do CTN, assim
como o prazo para homologação de compensação de que trata o art. 74, § 5o, da Lei no
9.430, de 1996 (homologação tácita), há apenas a impossibilidade de lançamento de
diferenças do imposto devido. Tal vedação não se aplica à compensação de débitos próprios
vincendos que tenha sido homologada tacitamente, quando ainda não se tenha operado a
decadência para o lançamento do crédito tributário.
31.2. Todavia, pode a Administração Tributária, dentro do lapso de que esta dispõe (art. 74,
§ 5o, da Lei no 9.430, de 1996), não homologar a compensação declarada em momento
posterior, em que se utilizem créditos de saldo negativo de IRPJ ou de CSLL, inclusive os
oriundos de estimativas quitadas por meio de Dcomps homologadas tacitamente, se
verificada a inexistência de liquidez e certeza desses créditos.
Ocorre que estas matérias não podem ser analisadas tendo em vista estarem
prejudicadas dada a nulidade do Despacho Decisório, e-fls. 775-780.
Multa de Ofício Isolada - Compensação Não Homologada
A Recorrente discorda do procedimento do procedimento referente ao lançamento da
multa de ofício isolada por compensação não homologada formalizada no processo apenso no
11080.729880/2018-19 11080.729018/2018-06.
No que se refere à possibilidade jurídica de aplicação de penalidade pecuniária por
falta de cumprimento de obrigação acessória, tem-se que essa é um dever de fazer ou não fazer que
decorre da legislação tributária. Além disso, tem por objeto as prestações, positivas ou negativas,
nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e pelo simples fato da sua
inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
Essas obrigações formais de emissão de documentos contábeis e fiscais decorrem do
dever de colaboração do sujeito passivo para com a fiscalização tributária no controle da
arrecadação dos tributos (art. 113 do Código Tributário Nacional). Ademais, a imunidade tributária
Fl. 886
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não afasta a obrigação do ente imune de cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação
tributária (art. 150 da Constituição Federal e art. 9o do Código Tributário Nacional). O Ministro da
Fazenda pode instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, cuja competência foi
delegada à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) (art. 5o da Decreto-Lei no 2.124, de 13 de
junho de 1984, Portaria MF no 118, de 28 de junho de 1984 e art. 16 da Lei n° 9.779, de 19 de
janeiro de 1999).
No exercício de sua competência regulamentar a RFB pode instituir obrigações
acessórias, inclusive, forma, tempo, local e condições para o seu cumprimento, o respectivo
responsável, bem como a penalidade aplicável no caso de descumprimento. A dosimetria da pena
pecuniária prevista na legislação tributária deve ser observada pela autoridade fiscal (§17 e § 18 da
Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996).
Cabe esclarecer que a obrigação acessória é desvinculada da obrigação principal no
sentido de que a obrigação tributária pode ser principal ou acessória. A obrigação principal surge
com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e
extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Por seu turno, a obrigação acessória decorre
da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no
interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, que pelo simples fato da sua inobservância,
converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (art. 113 do Código
Tributário Nacional).
Os deveres instrumentais previstos na legislação tributária ostentam caráter
autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam inclusive as
pessoas jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal (art. 175 e art. 194 do Código
Tributário Nacional).
Em matéria de penalidade a legislação tributária adota o princípio da retroatividade
benigna, ou seja, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito tratando-se de ato não definitivamente julgado
quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática
(art. 106 do Código Tributário Nacional).
O Código Tributário Nacional determina:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela
decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações,
positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos
tributos.
§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em
obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. [...]
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário
pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a
ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável,
calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a
aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob
pena de responsabilidade funcional.
A Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prevê:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado,
relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível
Fl. 887
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PROCESSO 10880.655590/2016-73
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de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios
relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação
dada pela Lei no 10.637, de 2002) [...]
§ 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito
objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da
declaração apresentada pelo sujeito passivo. (Redação dada pela Medida Provisória no 656,
de 2014)
§ 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não
homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de ofício de que trata
o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no disposto no inciso III
do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
(Incluído pela Lei no 12.844, de 2013)
Na ocasião, o procedimento fiscal está perfeito e contém todos os elementos que lhes
conferem existência, validade e eficácia. A autoridade fiscal verificou a ocorrência do fato gerador
da obrigação correspondente, determinou a matéria tributável, calculou o montante da multa isolada
devida, identificou o sujeito passivo havendo ciência válida para o exercício do devido processo
legal, contraditório e ampla defesa. Todas as determinações legais foram observadas. A
circunstância de que houve compensação não homologada de débitos tributários está evidenciada
pelo acervo fático-probatório produzido no presente processo, de modo que há subsunção desse fato
jurígeno ao art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Sobre a aplicação da decisão do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, o
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023,
determina:
Art. 14. Esta Portaria entra em vigor no dia 5 de janeiro de 2024.
Anexo [...]
Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou decreto que: [...]
II - fundamente crédito tributário objeto de:
a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da
Constituição Federal;
b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, na forma
disciplinada pela Administração Tributária;
Posteriormente, é proferida a decisão no Recurso Extraordinário com Repercussão
Geral no 796.939/RS, Tema 736, proferida pelo Supremo Tribunal Federal no seguinte sentido:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
TRIBUTOS
ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA
ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO
LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96.
1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É
inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de
homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para
propiciar automática penalidade pecuniária”.
2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica
repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer
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considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar
ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida constitucional.
3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o art. 74,
§§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha indeferido seu
pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de compensação tributária
declarada.
4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não
impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a
dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso.
5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração legislativa,
desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário do STF. Nada
obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez que somente se alterou a
base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto é, do valor do crédito objeto de
declaração para o montante do débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa
à Constituição da República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido
processo legal.
6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido administrativo
de compensação tributária, ainda que não homologado pela Administração Tributária, uma
vez que este se traduz em legítimo exercício do direito de petição do contribuinte.
Precedentes e Doutrina.
7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal nas duas
dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo administrativo
fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas faculdades e
poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se mostra razoável na
medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do
binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade.
8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação
tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo concreto e
fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva.
Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar eventual abusividade no
exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária.
9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que
inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei
9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
Tem-se que o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema
736, foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em
23.05.2023. Houve fixação da tese no sentido de que “é inconstitucional a multa isolada prevista em
lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir
em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (§ 17 do art. 74 da Lei
no 9.430, de 1996). Em relação ao Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS,
Tema 736, que trata da inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro
de 1996, o trânsito em julgado ocorreu em 20.06.2023.
Em relação à decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF proferida
pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que:
Ementa AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO.
COMPENSAÇÃO.
HOMOLOGAÇÃO.
SANÇÕES
TRIBUTÁRIAS.
MULTA
ISOLADA. LEI 9.430/96. LEI 12.249/2010. LEI 13.097/2015. IN RFB 1.717/2017.
PROPORCIONALIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO.
1. Perda superveniente do objeto da ação quanto ao § 15 do artigo 74 da Lei 9.430/96,
alterado pela Lei 12.249/2010, tendo em vista a sua revogação pela Lei 13.137/2015.
Fl. 889
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2. Atendidos os requisitos previstos em lei, a compensação tributária se traduz em direito
subjetivo do sujeito passivo, não estando subordinada à apreciação de conveniência e
oportunidade da administração tributária.
3. A declaração de compensação é um pedido lato sensu, no exercício do direito subjetivo à
compensação, submetido à Administração Tributária, que decide de forma definitiva sobre
a matéria, homologando, de forma expressa ou tácita, a declaração.
4. É inconstitucional a aplicação de multa isolada em razão da mera não homologação de
declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-fé, falsidade, dolo ou
fraude, por violar o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade. 5.
Ação direta de inconstitucionalidade parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada
procedente para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 –
incluído pela Lei 12.249/2010, alterado pela Lei 13.097/2015 –, bem como do inciso I do §
1o do art. 74 da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, por arrastamento.
Decisão
O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente da presente ação direta, tendo em vista a
revogação parcial de disposição impugnada, e, na parte conhecida, julgou procedente o
pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, incluído pela Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, alterado pela Lei
13.097, de 19 de janeiro de 2015, e, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso I do
§ 1o do art. 74 da Instrução Normativa RFB 2.055/2021.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF foi julgada pelo Supremo
Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em 18.05.2023 que “julgou procedente o
pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de
1996”. No que se refere à Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF, o trânsito em julgado
ocorreu em 26.05.2023.
Verifica-se que os méritos das decisões vinculantes exaradas no Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema 736 (arts. 1.036 a 1.041 da Lei no
13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil) e na Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 4905/DF (art. 102 da CRFB e Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999)
encontram-se inteiramente esgotados no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
Ademais, está registrado no Acórdão da 2a Turma/DRJ/RJO/RJ no 12-109.198, de
30.07.2019, e-fls. 791-796:
Por todos os fundamentos expostos, VOTO por declarar nulo o Despacho Decisório, por
violação expressa da lei; e, em consequência, por tornar insubsistente a multa por
compensação não homologada, constante da Notificação de Lançamento no NLMIC -
1223/2018, nos autos do PAF apensado no 11080.729880/2018-19.
Assim, não remanesce suporte legal para manutenção da exigência do crédito
tributário a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos
tributários objeto do lançamento de ofício. O argumento recursal sobre a decadência do lançamento
da multa de ofício isolada por compensação não homologada formalizada no processo apenso no
11080.729880/2018-19 perdeu o objeto assim como as demais deduções recursais sobre o tema.
Responsabilidade por Infrações
Tem-se que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato” (art.
136 do Código Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de lançamento é
vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do Código Tributário
Nacional). Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece” (art. 3o do
Decreto-Lei no 4.657, de 04 de setembro de 1942). O CARF não é competente para se pronunciar
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sobre a inclusão de sujeito passivo no Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor
público federal (Cadin) previsto na Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002.
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional). O Parecer Normativo Cosit no 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares
da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo”.
“As decisões proferidas pelo CARF não podem ser enquadradas como práticas reiteradamente
observadas e aceitas pelas autoridades administrativas, previstas no art. 100, III, do CTN” (Agravo
em Recurso Especial no 2554882/SP).
Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é competente
para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no âmbito do
processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar
de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade
(art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo II do Regimento Interno
do CARF e Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma
jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimento das determinações constantes no
ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da
supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição
Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 98 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023).
Dispositivo
Em assim sucedendo, voto em rejeitar a preliminar de decadência suscitada e, no
mérito, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, com o consequente retorno dos autos à
DRF de Origem para edição de Despacho Decisório devendo o rito processual ser retomado desde o
início dado que a nulidade do Despacho Decisório original invalida os fundamentos de fato e de
direito ali constantes. Cabe à Unidade de Origem a revisão de ofício dos débitos tributários
confessados em Per/DComp.
Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 891
DF CARF MF
Original