Tribunal: CARF
Processo: 16561.720086/2018-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-03-14

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. POSSIBILIDADE.
O art. 20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, determina a segregação do ágio nas hipóteses de aquisição da participação societária de investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido. Assim, havendo aquisição de participação societária de coligada ou de controlada junto a terceiros independentes com pagamento de ágio, deve ser admitida a amortização dessa parcela, nos termos dos art. 7o e art. 8o da Lei no 9.532, de 1997.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ÁGIO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE.
É inadmissível a formação de ágio por meio de operações internas, sem a intervenção de partes independentes.
MULTA ISOLADA POR INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO NO FINAL DO ANO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM/CONSUNÇÃO.
A partir do advento da Medida Provisória no 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei no. 9.430, de 1996, legalmente amparada a exigência concomitante de multa por insuficiência de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL e de multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário, sem que se deva cogitar de bis in idem ou consunção.
SIMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Em não tendo restada comprovada divergência entre a vontade declarada e a vontade interna das partes e nem incompatibilidade dos negócios jurídicos sob análise com sua causa típica, não há que se falar em simulação.
FRAUDE. ART. 72 DA LEI No 4.502, DE 1964. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE À LEI. PROPÓSITO NEGOCIAL.
Não tendo restado caracterizado o dolo de esconder, iludir, ou seja, tendo o contribuinte deixado claro à autoridade fazendária a totalidade dos negócios jurídicos realizados, para os quais não se vislumbram nos autos indícios suficientes para que se conclua pela existência de artificialidade, de se descartar a possibilidade de caracterização da fraude prevista no art. 72 da Lei no 4.502, de 1964. Rejeita-se, assim, a qualificadora imputada.
Para fins de aplicação no ordenamento jurídico pátrio, dependentes tanto o instituto de fraude à lei como a doutrina de propósito negocial da regulamentação através de Lei Ordinária (ainda não editada) do art. 116, § único do Código Tributário (norma antielusiva), visto se estar ali diante de norma de eficácia limitada. Ainda, na situação sob análise, referida norma sequer foi mencionada pela autoridade fiscal, sendo descabido que se cogite de sua aplicação.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720086/2018-11
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1301-006.745 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
20 de fevereiro de 2024
Recorrentes
REDECARD S/A

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
AMORTIZAÇÃO
DE
ÁGIO.
AQUISIÇÃO
DE
PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA. POSSIBILIDADE.
O art. 20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, determina a segregação do ágio nas
hipóteses de aquisição da participação societária de investimento em sociedade
coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido. Assim, havendo
aquisição de participação societária de coligada ou de controlada junto a
terceiros independentes com pagamento de ágio, deve ser admitida a
amortização dessa parcela, nos termos dos art. 7o e art. 8o da Lei no 9.532, de
1997.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ÁGIO INTERNO. IMPOSSIBILIDADE.
É inadmissível a formação de ágio por meio de operações internas, sem a
intervenção de partes independentes.
MULTA ISOLADA POR INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE
ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE
OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO NO FINAL DO ANO.
INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM/CONSUNÇÃO.
A partir do advento da Medida Provisória no 351, de 2007, convertida na Lei no
11.488, de 2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei no. 9.430, de 1996,
legalmente amparada a exigência concomitante de multa por insuficiência de
pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL e de multa de ofício
decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final
do ano-calendário, sem que se deva cogitar de bis in idem ou consunção.
SIMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Em não tendo restada comprovada divergência entre a vontade declarada e a
vontade interna das partes e nem incompatibilidade dos negócios jurídicos sob
análise com sua causa típica, não há que se falar em simulação.
FRAUDE. ART. 72 DA LEI No 4.502, DE 1964. MULTA QUALIFICADA.
FRAUDE À LEI. PROPÓSITO NEGOCIAL.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720086/2018-11
Fl. 1703
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

Não tendo restado caracterizado o dolo de esconder, iludir, ou seja, tendo o
contribuinte deixado claro à autoridade fazendária a totalidade dos negócios
jurídicos realizados, para os quais não se vislumbram nos autos indícios
suficientes para que se conclua pela existência de artificialidade, de se
descartar a possibilidade de caracterização da fraude prevista no art. 72 da Lei
no 4.502, de 1964. Rejeita-se, assim, a qualificadora imputada.
Para fins de aplicação no ordenamento jurídico pátrio, dependentes tanto o
instituto de fraude à lei como a doutrina de propósito negocial da
regulamentação através de Lei Ordinária (ainda não editada) do art. 116, §
único do Código Tributário (norma antielusiva), visto se estar ali diante de
norma de eficácia limitada. Ainda, na situação sob análise, referida norma
sequer foi mencionada pela autoridade fiscal, sendo descabido que se cogite de
sua aplicação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso de Ofício, face à edição da Portaria MF no 2, de 2023, e à Súmula CARF no 103, e, por
unanimidade de votos, em negar-lhe provimento. Quanto ao Recurso Voluntário, acordam os
membros do colegiado, por (i) voto de qualidade, para negar provimento (i.1) quanto à
impossibilidade de cumulação de multas isolada e de ofício e (i.2) quanto à possibilidade de
amortização do ágio oriundo de ações que já pertenciam ao grupo econômico, vencidos os
Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Marcelo José Luz de Macedo e Eduardo Monteiro
Cardoso, que lhe davam provimento; e (ii) em dar provimento, por maioria de votos, para
considerar como passível de amortização o ágio pago em razão de aquisição de participação
societária de partes independentes, vencidos os Conselheiros Relator e Lizandro Rodrigues de
Sousa, que lhe negavam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro
Iágaro Jung Martins. Manifestou intenção de apresentar Declaração de Voto o conselheiro José
Eduardo Dornelas Souza; no entanto, findo o prazo regimental, tal declaração não foi
apresentada, devendo ser tida por não formulada, nos termos do § 7o do art. 114 do RICARF.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros – Presidente e Relator
(documento assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins – Redator Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: s Iagaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Eduardo
Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente)
Relatório
Fl. 1704
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

Trata o presente de análise de Recursos de Ofício e Voluntário, interpostos face a
Acórdão de 1a instância, que considerou a “Impugnação Procedente em Parte”, tendo por
resultado “Crédito Tributário Mantido em Parte”.
2.

Foram lavrados Autos de Infração (AIs) de IRPJ (e-fls. 1102/1127) e de CSLL (e-
fls. 1128/1147), decorrentes de glosa de exclusões registradas a título de amortização de ágio no
Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) e no Livro de Apuração da Contribuição Social
(LACS), durante os anos-calendário de 2013, 2014 e 2015. O Contribuinte foi cientificado em
14/11/2018 (e-fls. 1175). O Termo de Verificação Fiscal (TVF), de e-fls. 1060/1100, sintetiza o
trabalho de fiscalização nos seguintes termos:
2.1.

Após breve digressão sobre os Termos que suportaram a ação fiscal e as ações de
diligência àquela vinculadas, tecem-se considerações sobre o objeto social e composição
acionária da Autuada e das demais empresas envolvidas nas operações societárias relacionadas à
lavratura dos autos mencionados - a saber: a) Banestado Participações, Administração e Serviços
Ltda. CNPJ 75.049.098/0001-70, doravante denominada como “Banestado”, extinta por
incorporação em 17/12/2012; b) Banco Itauleasing S/A, CNPJ 49.925.225/0001-48, doravante
“Banco Itauleasing” ou “Itauleasing” e c) Banco Itaucard S/A, CNPJ 17.192.451/0001-70,
doravante “Banco Itaucard” ou “Itaucard”).
2.2.

Em sequência, a Autoridade Lançadora entende ter havido redução indevida das
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, a partir do ano-calendário de 2013, por meio de
planejamento tributário ilícito empreendido pelo Grupo Itaú, encabeçado pela empresa Itaú
Unibanco Holding S/A e sua subsidiária integral Itaú Unibanco S/A, controladora das demais
empresas envolvidas, as quais detinham, em conjunto e indiretamente, 50,01% do capital social
da Redecard em agosto de 2012, conforme organograma do grupo de tal data, constante à e-fls.
1064;
2.3.

Passa a discorrer sobre o conjunto de operações societárias que, em seu
entendimento, configuraram tal planejamento ilícito, a saber:
PASSO 1: O Grupo Itaú, por meio de sua controlada Banestado, realiza Oferta
Pública de Ações (OPA) para aquisição das ações da Redecard que se encontravam em
circulação. Início: Edital da OPA (23/08/2012). Término: Encerramento da OPA
(24/09/2012). Neste instante, previamente à referida Oferta Pública, Banestado detinha
23,21% do capital social da Redecard;
PASSO 2: Em 26/09/2012, um dia antes da liquidação da operação, os sócios da
Banestado promovem aporte financeiro na companhia, por meio de aumento de capital
social, que passa de R$ 459 milhões para R$ 13 bilhões. Banco Itauleasing e Banco
Itaucard são responsáveis por 99,92% deste aporte (proporcional à sua participação
societária). Com este aporte financeiro, viabiliza-se o papel da Banestado como empresa
adquirente (ficta) das ações da Redecard em circulação;
PASSO 3: Em 27/09/2012 realiza-se a liquidação da OPA, adquirindo-se 52,23%
das ações Redecard em circulação (44,44% detidas pelo mercado, 7,76% pela Itaú
Unibanco S/A e 0,03% pela Itaú Unibanco Holding S/A). No decorrer dos meses
subsequentes, de outubro a dezembro/2012, são adquiridas as ações residuais (5,41%),
totalizando 57,65% de ações em Redecard (vide figuras à e-fl. 1065). No ato da aquisição
Fl. 1705
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

das ações é contabilizado ágio por expectativa de rentabilidade futura na Banestado, o
qual totaliza R$ 12.503.731.895,97 em dezembro de 2012;
PASSO 4: Banestado é incorporada pela Redecard em 17/12/2012. O ágio é então
transferido da adquirente ficta (Banestado) para a empresa adquirida (Redecard).
PASSO 5: Redecard, empresa cujas ações foram adquiridas do mercado com ágio,
passa a fazer gozo do benefício fiscal da amortização deste mesmo ágio, a partir de
janeiro de 2013 (com previsão de término em dezembro de 2018).
2.4.

Assim, ao final da operação, no entender da Autoridade Fiscal, a situação
organizacional corresponderia exatamente àquela desejada desde o início, na essência, pelo
grupo Itaú, qual seja, a titularidade direta, pelas empresas Banco Itauleasing e Banco Itaucard
(reais adquirentes) das ações Redecard que se encontravam em circulação no mercado,
mantendo-se os patrimônios das empresas adquirentes independentes do patrimônio da empresa
adquirida. Em outras palavras, segue a Autoridade Fiscal, resta evidenciado que não houve
confusão patrimonial entre as empresas adquirentes (Banco Itauleasing e Banco Itaucard) e o
investimento adquirido (57% do patrimônio da Redecard), requisito essencial para legitimizar a
amortização fiscal do ágio nascido na operação;
2.5.

Cita a Autoridade Fiscal o item “10” da resposta de e-fls. 127/134, que descreve
novamente os passos supramencionados, para, após, ressaltar que, conforme resposta de e-fls.
217/222 (item “05”), a própria empresa reconhece que os recursos utilizados na compra das
ações da Redecard originaram-se do aumento de capital social realizado na Banestado em
26/09/2012, ocasião em que tal capital social passou de R$ 459.788.925,30 para R$
13.027.352.883,50, com a emissão de 7.663.148.755 novas cotas pelo valor de R$
1,632892808173 por cota;
2.6.

Ou seja, reconhecem que os recursos para aquisição das ações da Redecard foram
fornecidos pelas sócias da Banestado, sendo R$ 54.463.468,20 integralizados através de
capitalização de lucros apurados no período de 2012 e R$ 12.513.100.490,00 a serem aportados
pelos então sócios da Banestado (alteração encaminhada, arquivada às e-fls. 304/310). Tal aporte
se deu através de integralizações ocorridas em 26/09/2012, no valor de R$ 11.205.500.000,00
(conforme reprodução de extratos bancários no mesmo item “05” da resposta de e-fls. 217/222) e
diversas outras ocorridas entre 17/10/2012 e 17/12/2012, totalizando o montante residual R$
1.307.600.490,00, consoante item “04” de resposta de e-fls. 336/341, aqui inclusa integralização
de R$ 99.633.490,00 realizada pelos sócios com haveres relativos a distribuição de dividendos
deliberada em 31/08/2010 e ainda não pagos;
2.7.

Ressalta, por fim, quanto ao aumento de capital ocorrido na Banestado, que,
devido ao percentual de participação pouco significativo dos demais sócios (Itaú Unibanco S/A,
CNPJ 60.701.190/0001-04 e Intrag Participações Ltda., CNPJ 52.637.139/0001-44) no capital
social da Banestado, os quais somados, representavam apenas 0,084%, pode-se dizer que o
aporte por eles realizado, de pouco menos de R$ 10,5 milhões, tem pouca relevância
considerando a magnitude da operação, que totalizou uma injeção de cerca de R$ 12,5 bilhões na
empresa. Por outro lado, o aporte realizado pelos sócios Banco Itauleasing e Banco Itaucard, no
total de R$ 12.502.644.915,69, foi determinante para a realização da operação, do que se pode
afirmar que foram estes os reais financiadores da aquisição das ações da Redecard em circulação
no mercado. Em outras palavras, analisando-se o fluxo financeiro da operação constata-se
Fl. 1706
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

claramente que as empresas Banco Itauleasing e Banco Itaucard foram as reais adquirentes da
operação;
2.8.

Passa a discorrer, então, sobre a aquisição das ações de Redecard, realizada pela
Banestado através de OPA após o aumento capital descrito nos itens “2.5” a “2.7”, supra.
Observa que, em 24/09/2012, data de fechamento OPA, a Banestado não possuía o capital
necessário para efetuar o pagamento aos alienantes das ações da Redecard. Questionada sobre a
origem do valor de cerca de R$ 1 bilhão não coberto pelo aumento de capital realizado pelos
sócios da Banestado, uma vez que as compras das ações da Redecard totalizaram mais de R$
13,5 bilhões e o aporte de capital dos sócios da Banestado foi de cerca R$ 12,5 bilhões, a
Fiscalizada informou, em resposta de e-fls. 336/341, que, em setembro de 2012, a Banestado
possuía saldo de R$ 1.256.908.014,00 em cotas de fundos de investimentos, tendo se originado o
complemento de recursos para aquisição das ações da Redecard de resgates realizados em
27/09/2012;
2.9.

Em 26/09/2012, dois dias depois do fechamento da OPA e um dia antes da
liquidação da operação, a Banestado recebe de seus sócios o montante de R$ 11.205.500.000,00
por meio de integralização do capital social, valor este suficiente para cobrir os R$
10.469.230.088,82 que seriam liquidados no dia seguinte. As demais integralizações, nos meses
de outubro, novembro e dezembro, foram dando cobertura financeira para as demais aquisições,
que ocorreram também nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2012, totalizando R$
13.588.410.401,85, tendo sido simultaneamente contabilizado, ao final das integralizações, um
valor de ágio no total de R$ 12.503.733.594,17, consoante razão anexado às e-fls. 1053/1059.
2.10.
Passa a discorrer, então, acerca da incorporação da Banestado pela Redecard,
ocorrida em 17/12/2012 e onde foram canceladas, assim, todas as ações da Banestado e, em
substituição, foram emitidas igual número de ações para a Redecard. Foi desta forma
transportado da Banestado para a Redecard o ágio de R$ 12.503.733.594,17 oriundo da aquisição
das ações da própria Redecard que estavam em circulação em 2012, conforme lançamentos
efetuados no razão de Banestado, de e-fls. 1043/1052 (conta de valor patrimonial das ações
adquiridas) e e-fls. 1053/1059 (conta de ágio), tendo como contrapartida, em Redecard, quando
da incorporação, a conta de Reserva Especial de Ágio, constituída nos temos do art. 6°, inc. III e
§ 1° da Instrução CVM n° 319, de 1999, conforme consta no item “3.4” do Protocolo e
Justificação de Incorporação;
2.11.
Em seguida à incorporação, foi reduzido o valor do ágio por expectativa de
rentabilidade futura para R$ 12.430.652.093,26, devido à realocação de parte dos valores do ágio
então existente à mais valia de Softwares e Marcas e Patentes detidas pela Redecard, conforme
item “05” de resposta de e-fls. 127/134. Este último, assim, é o montante de interesse, constante
de que passou a Autuada a amortizar a partir de 2013, conforme detalhadamente descrito a
seguir;
2.12.
A partir de janeiro de 2013, a Fiscalizada passou a amortizar a parcela do ágio
referente à expectativa de rentabilidade futura à razão de um setenta e dois avos por mês, o que
corresponde ao valor mensal de R$ 172.647.945,74, no decorrer de seis anos (de janeiro de 2013
a dezembro de 2018), totalizando R$ 2.071.775.348,88 anuais, e R$ 12.430.652.093,28 ao final
do período, consoante resposta de e-fls. 127/134 – vide também quadro de e-fls. 213 e DREs de
e-fls. 198/202;
Fl. 1707
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

2.13.
Note-se que, embora neutralizada contabilmente quando da transformação do
padrão de demonstrações financeiras, de Brazilian GAAPs para IFRS (vide razão de e-fls.
543/559), foi realizada posteriormente, pela Autuada, exclusão trimestral para fins tributários no
valor de R$ 517.943.837,22 (correspondentes, assim, a 3 meses de amortização do ágio) no ano
de 2013 e exclusão anual de R$ 2.071.775.348,88 para os anos calendário de 2014 e 2015,
quando da apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL (vide DIPJ 2013, de e-fls.
616/703 – em especial e-fls. 661/666, LALUR 2014 e 2015, de e-fls. 704/705 e LACS de e-fls.
1027/1028, retirados da ECF da Autuada).
2.14.
Quanto à pequena divergência entre o valor excluído em 2015 no LALUR e no
LACS (R$ 2.073.704.268, 35) e o montante que se obteria pelo cômputo do total anual da
exclusão mensal acima mencionada (R$ 2.071.775.348,88), a Autuada esclareceu que o valor
excedente corresponde a exclusões de outras naturezas que não têm relação com o ágio (R$
1.500.862,61 - Ajuste a Mercado, R$ 1.500,00 - Despesas Alimentação e R$ 426.556,86 - Prov.
Desv. Inv. Perm. Ações).
2.15.
Diante deste cenário, passa a Autoridade Lançadora a reportar as justificativas da
empresa e, a seguir, a fundamentação da Fiscalização para a imputação da infração apurada,
optando-se aqui por transcrever os excertos mais relevantes TVF de e-fls. 1080/1094, onde a
discussão é travada:
“(...)
Por meio do Termo de Intimação n° 04, de 14/08/2018, a fiscalizada foi intimada
a esclarecer por que as empresas Banco Itauleasing S/A e Banco Itaucard S/A
não adquiriram diretamente as ações da Redecard do mercado por meio da OPA,
optando por aportar capital na Banestado e, em seguida, adquirir as ações em
circulação por intermédio desta. Questionamos, ainda, se havia algum impeditivo
normativo, societário ou econômico para que a transação fosse realizada
diretamente pelas empresas citadas. Ambas as indagações foram respondidas de
forma conjunta, nos seguintes termos:
‘Em atenção ao item 1 e 2, considerando que o Banco Itauleasing e o
Banco Itaucard não se encontravam dentre as empresas que integravam o
grupo de controle societário da Redecard S.A, e baseado na Instrução
CVM 361/2002 no art. 3o, inciso IV, optou-se por definir a empresa
Banestado Part S.A, como sendo a empresa adquirente, a qual era a
acionista que detinha a maior participação societária da Redecard S.A.,
sendo a empresa legalmente habilitada para participar da OPA e para
adquirir as ações em circulação (grifo da DRJ).
A empresa foi ainda questionada a informar, considerando que o capital utilizado
para viabilizar a compra das ações da Redecard foi proveniente das empresas
Banco Itauleasing S/A e Banco Itaucard S/A, por que a Banestado foi
incorporada pela Redecard e não pelas empresas mencionadas, bem como
informar se havia algum impeditivo normativo, societário ou econômico para
tanto, e informar as razões societárias para a incorporação, ao que a empresa
respondeu nos seguintes termos:
Fl. 1708
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

‘Em relação aos itens 3 e 4, cabem as considerações da resposta aos itens 1
e 2 acima, em face das quais não haveria sentido em o Banco Itauleasing
S.A. e o Banco Itaucard S.A. incorporarem a Banestado Part. S.A. E, em
relação ao item 5, esclarecemos que o objetivo do Conglomerado Itaú
Unibanco,
conforme
ato
societário
de
incorporação
(DOC_COMPROBATÓRIO_ATO), era de simplificar a estrutura social
do Conglomerado, com a conseqüente otimização de seus negócios,
gerando ganhos de sinergia, redução de custos financeiros e operacionais,
o que se deu com a extinção do Banestado, e se iniciou com fechamento de
capital da Redecard, observando que os administradores das sociedades
concluíram que a incorporação atenderia plenamente aos interesses sociais
das companhias envolvidas e do Conglomerado Itaú Unibanco.’
Os mesmos questionamentos foram feitos diretamente às empresas Banco
Itauleasing S/A e Banco Itaucard S/A, que apresentaram resposta quase idêntica,
conforme abaixo reproduzido:
‘Em atenção ao item 4 a 6, considerando que o Banco Itauleasing não se
encontrava entre as empresas que integravam o grupo de controle
societário da Redecard S.A., e baseado na Instrução CVM 361/2002 no art.
3°,
inciso
IV,
optou-se
por
definir
a
empresa
Banestado
PARTICIPAÇÕES, ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. - CNPJ
75.049.098/0001-70, como a empresa adquirente, a qual era a acionista
que detinha a maior participação societária da Redecard S.A. Dessa forma,
havia sentido negocial-econômico para a Banestado PARTICIPAÇÕES,
ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., ser a empresa adquirente das
ações em circulação da Redecard S.A., e legalmente habilitada para
participar da OPA e fazer a referida aquisição das ações em circulação.
‘Em atenção ao item 4 a 6, considerando que o Banco Itaucard não se
encontrava entre as empresas que integravam o grupo de controle
societário da Redecard S.A., e baseado na Instrução CVM 361/2002 no art.
3o,
inciso
IV,
optou-se
por
definir
a
empresa
Banestado
PARTICPAÇÕES, ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. - CNPJ
75.049.098/0001-70, como a empresa adquirente, a qual era a acionista
que detinha a maior participação societária da Redecard S.A. Dessa forma,
havia sentido negocial-econômico para a Banestado PARTICPAÇÕES,
ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., ser a empresa adquirente das
ações em circulação da Redecard S.A., e legalmente habilitada para
participar da OPA e fazer a referida aquisição das ações em circulação.
Diante disso, não haveria por que o Banco Itaucard incorporar a Banestado
PARTICIPAÇÕES, ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA., e sim a
Redecard S.A. incorporá-la’ (grifo da DRJ).
Ademais, com o objetivo de verificar se o capital aportado na Banestado pelas
empresas Banco Itauleasing S/A e Banco Itaucard S/A porventura teria sido
fornecido por suas controladoras ITAU Unibanco S/A ou ITAU Unibanco
HOLDING S/A, as empresas foram questionadas a informar a origem do
Fl. 1709
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

numerário. Ambas as empresas apresentaram registros contábeis e bancários
referentes a resgates de aplicações financeiras, do que se pode concluir que o
capital aportado na Banestado de fato foi proveniente das empresas Banco
Itauleasing S/A e Banco Itaucard S/A, ou seja, estas de fato pagaram pelas ações
adquiridas no mercado e, consequentemente, pelo ágio surgido na aquisição.
Em relação às demais justificativas prestadas, há que se ressaltar que o controle
societário da Redecard S/A era exercido pelo GRUPO Itaú, que detinha, em
conjunto, 50,01% de suas ações, grupo este do qual as empresas Banco
Itauleasing S/A e Banco Itaucard S/A faziam parte, controlando diretamente (com
quase 100% de participação) a Banestado, na qual injetaram R$ 12,5 bilhões
para viabilizar a operação.
Ademais, é importante observar que o Grupo Itaú, nas respostas acima
transcritas, reconhece que optou por DEFINIR a empresa Banestado como a
empresa adquirente, ou seja, a atribuição do papel da Banestado como
adquirente na operação foi uma OPÇÃO ESTRATÉGICA da empresa, estratégia
esta que objetivou exclusivamente a obtenção de economia tributária, conforme
será comprovado no decorrer do presente relatório.
Afinal, Banco Itauleasing S/A e o Banco Itaucard S/A pagaram pela aquisição
das ações da Redecard S/A, foram estes os reais adquirentes, mas optou-se
estrategicamente por transferir os recursos da transação para outra empresa, a
Banestado, de forma que esta os entregasse para os alienantes e figurasse ‘no
papel’ como adquirente.
É evidente que as empresas têm total liberdade para tomar decisões estratégicas
e negociais, realizar reestruturações, incorporações, aquisições e alienações e
não cabe ao Fisco questioná-las sob a ótica empresarial. No entanto, há que se
ter em mente que estas decisões têm reflexos tributários, e são estes reflexos que
entram no escopo da auditoria fiscal, sobretudo quando os atos negociais que os
originaram são formalizados com o fito de dar aparência diversa do que na
essência ocorreu, a fim de forçosamente enquadrar-se em uma hipótese legal que
não se adéqua a realidade dos atos praticados.
A única hipótese prevista em lei para utilização fiscal antecipada do ágio por
expectativa de rentabilidade futura é quando há confusão patrimonial entre a
empresa que efetivamente adquiriu o investimento com sobrepreço e o próprio
investimento adquirido, ou seja, adquirente e adquirido tornam-se um só. Tal
confusão ocorreria caso Redecard S/A tivesse sido incorporada por Banco
Itauleasing S/A e Banco Itaucard S/A ou vice-versa, o que não ocorreu.
Em realidade, o que o Grupo Itaú fez foi transferir recursos para uma empresa
que já se tinha intenção de extinguir (Banestado), ‘fazendo de conta’ que esta era
adquirente do bem transacionado. Assim, o ágio foi lá contabilizado e, em
seguida, transferido para a própria empresa cujas ações foram adquiridas com
sobrepreço por meio da incorporação. Ao final, as reais adquirentes e a
adquirida continuam existindo como empresas distintas e o ágio é indevidamente
amortizado na própria empresa que deu causa ao seu surgimento.
Fl. 1710
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

4 - Da Infração Apurada
4.1 - Da Indedutibilidade dos Encargos de Amortização do Ágio
Levando-se em conta os fatos anteriormente narrados e relacionados às
operações societárias empreendidas, às quais culminaram na incorporação da
empresa Banestado PARTICIPAÇÕES, ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA
pela fiscalizada (Redecard S/A), há que se concluir pela ilicitude da redução do
lucro real e da base de cálculo da CSLL desta, por meio da dedução dos encargos
de amortização do ágio, como a seguir demonstrado.
Preliminarmente, impende examinar os diplomas legais que dispõem acerca de
tal tipo de dedução, bem como analisar se os fatos em comento se subsumem às
normas por eles definidas.
O investimento em aquisições de ações de outras empresas, com ágio ou deságio,
tem o seu tratamento contábil disciplinado na Lei n° 6.404/1976 e o seu
tratamento fiscal regulado nos artigos 384 a 391, e 426, do RIR/99, bem como
nos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997.
O ágio, como preço adicional, surge em aquisições de participações societárias
por um montante superior ao valor contábil retratado nas demonstrações
financeiras das sociedades investidas, e seu registro na contabilidade da
investidora decorre do desdobramento desse custo de aquisição conforme
previsto no artigo 385 do RIR/99, com base legal no artigo 20 do Decreto-Lei n°
1.598/1977:
(...)
Em virtude do registro do investimento pelo valor contábil, tendo por base o
patrimônio líquido da investida, ou adquirida, o ágio se apresenta como a parte
adicional, mensurada como a diferença positiva entre o custo de aquisição e o
valor contábil, e pode ser entendido como a parcela do custo de aquisição que
corresponde ao direito de participar em valores que não se acham registrados na
escrituração da investida.
Trata-se, portanto, de um desembolso adicional que se soma ao valor contábil do
investimento adquirido, vinculado à perspectiva de obtenção de receitas futuras,
razão pela qual se justifica sua dedução contábil futura, como despesa necessária
à expansão das atividades e da capacidade lucrativa da empresa investidora.
Sob a ótica contábil e societária, o mecanismo de amortização do ágio pago com
o fundamento econômico de perspectiva de rentabilidade futura, na apuração de
resultado da investidora, assume a função de neutralizar as receitas de
equivalência patrimonial decorrentes da rentabilidade realizada na investida,
impedindo assim que a investidora reconheça ganhos inexistentes.
A realização da rentabilidade da investida (reconhecida nos resultados da
investidora pelo método da equivalência patrimonial) não constitui, pois, lucro da
Fl. 1711
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

investidora até o montante do ágio pago, posto que, sob a perspectiva desta, tal
ágio representa um pagamento previamente realizado pela rentabilidade
vindoura da investida, de modo que não há lucro a reconhecer na investidora
enquanto ocorrer a mera recuperação do ágio pago.
Até o montante do ágio, portanto, o reflexo na investidora da realização da
rentabilidade da investida não se caracteriza como lucro, mas tão somente como
a recomposição do capital previamente investido. Assim, esse processo de
‘neutralização’ perdura até que o ágio tenha sido integralmente amortizado, a
partir de quando os reflexos dos resultados positivos da investida efetivamente
aumentarão o patrimônio da investidora, a qual não pagou anteriormente por
essa ‘parcela excedente’ da lucratividade da investida.
(...)
Sob a ótica fiscal, a legislação que rege a matéria, via de regra, veda os efeitos
fiscais das contrapartidas da amortização desse ágio ou deságio, exigindo o seu
controle em livro fiscal, para permitir o seu cômputo na composição do custo de
aquisição para efeitos de apuração do ganho ou perda de capital, no momento da
alienação ou liquidação do investimento, em perfeita harmonia com os
ensinamentos acima transcritos.
De sorte que, no plano tributário, enquanto não houver a alienação ou liquidação
do investimento adquirido, todo ágio ou deságio contabilmente amortizado deve
ter seus efeitos fiscais anulados perante o IRPJ e a CSLL, adicionando-se o ágio
ou excluindo-se o deságio, mantendo o controle desses valores em livros fiscais
próprios para seu futuro aproveitamento, conforme prescreve o artigo 391,
combinado com o artigo 426, do RIR/99.
Vale observar, entretanto, que nem sempre será possível a recuperação fiscal do
ágio por meio de seu cômputo no custo de aquisição do investimento e
consequente utilização na determinação de eventual ganho de capital, ou seja, há
situações em que o ágio pago não pode ser recuperado por meio da alienação do
investimento.
É o que ocorre nos casos de extinção de sociedade investida, por força de sua
incorporação pela investidora que originalmente a adquiriu com pagamento de
ágio, situação em que ocorre o fenômeno da confluência, em um mesmo
patrimônio, tanto do ágio pago quanto do investimento que lhe deu causa. Note-
se que a incorporação, neste caso, provoca a extinção da personalidade jurídica
e, consequentemente, das ‘balizas’ que isolavam os itens patrimoniais de uma
pessoa jurídica (investida ou incorporada) da outra (investidora ou
incorporadora), de modo que a investidora passa a se confundir com seu
investimento, situação conhecida como ‘confusão patrimonial’.
Nesta situação particular de extinção da empresa investida, por incorporação
pela investidora original, não mais subsiste a possibilidade de sua alienação,
impossibilitando a recuperação fiscal do ágio por meio de seu cômputo no custo
de aquisição do investimento que não mais existe, em face dos itens patrimoniais
Fl. 1712
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

da investida se fundirem e se ‘confundirem’ com os da própria incorporadora,
como resultado do evento.
O artigo 34 do Decreto-Lei n° 1.598/77, por não trazer um disciplinamento
próprio para as situações como as ora descritas, ensejava o aproveitamento
imediato de parte, ou até integralmente, do ágio, a depender das características
das operações engendradas, como perda de capital no momento da extinção do
investimento, conforme já reconhecia o Parecer Normativo CST n° 51/79.
Por conta disso, a Lei n° 9.532/97, em seus artigos 7° e 8°, introduziu
regramentos específicos que passaram a disciplinar os efeitos fiscais atinentes ao
ágio antes contabilizado em sociedade investidora decorrente da aquisição de
uma participação societária, quando aquela absorve o patrimônio da investida
(ou vice-versa) por força de incorporação, fusão ou cisão, de forma a assegurar a
recuperabilidade do ágio sem, no entanto, permitir o seu aproveitamento ilícito,
nos casos de manobras societárias arquitetadas para gerar ágio de forma
artificiosa.
Nesse contexto, fica evidente que os mencionados dispositivos da Lei n° 9.532/97
não instituíram benefício fiscal algum em proveito de investidores que adquirem
participações societárias com ágio. A própria Exposição de Motivos n° 644/MF,
que diz respeito à Medida Provisória n° 1.602 (posteriormente convertida na Lei
n° 9.532/97), já bem evidenciava seu escopo (ressaltando que o artigo 8° da
aludida Medida Provisória foi desmembrado nos artigos 7° e 8° da então
convertida Lei n° 9.532/97): [...]
Conforme se depreende da exposição de motivos ora transcrito, trata-se de
disciplinamentos legais instituídos com o intuito de coibir os abusos que se
cometiam por meio das mencionadas reestruturações societárias, que consistiam
numa empresa lucrativa adquirir uma outra empresa deficitária com pagamento
de ágio, para, ao final, mediante incorporação da empresa lucrativa pela
deficitária, considerar o ágio como imediata perda de capital, uma vez que teria
ocorrido a extinção do investimento, gerando assim ganhos de natureza
exclusivamente tributária.
Portanto, longe de instituir um benefício fiscal, a Lei n° 9.532/1997 veio, na
realidade, estabelecer novo tratamento fiscal para o ágio na aquisição de
investimento em outras empresas, de forma a, considerando a sua fundamentação
econômica, somente permitir a apuração da perda ou ganho de capital para os
casos de extinção do investimento por incorporação, fusão ou cisão das
sociedades, não no momento do evento, mas sim, uma vez registrado
contabilmente, num prazo de amortização não inferior a 60 meses.
É o que diz o artigo 386 do RIR/99, com base legal nos artigos 7° e 8° da Lei n°
9.532/1997 e com as alterações dadas pelos artigos 10 e 11 da Lei n° 9.718/1997:
(...)
Fl. 1713
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

Como se depreende da leitura do dispositivo regulamentar acima, a permissão
legal para que a empresa resultante da reorganização societária de
incorporação, fusão ou cisão, em que houver investimento de uma em outra,
adquirido com ágio, possa apropriar a amortização desse ágio como despesa
dedutível, impõe a absorção do patrimônio da incorporada, fusionada ou cindida;
pois que, de outra forma (permanecendo a existir o investimento), não se
caracteriza a situação prevista na norma, que é exatamente o de estabelecer uma
regra de tributação para quando acontece a ‘confusão patrimonial do
investimento’, ou seja, o ágio pago pela investidora na aquisição das ações da
investida resta desacompanhado de sua origem (conta de investimento).
Isto porque enquanto não se verificar a necessária ‘confusão patrimonial’, a
participação societária na investida permanece, juntamente com o ágio pago na
sua aquisição, contabilizada no ativo permanente da investidora, e sendo assim
restará sempre a possibilidade de se valer da regra geral da recuperação do ágio
por meio da alienação do investimento, momento em que esse ágio comporá o
custo de aquisição na apuração do ganho de capital.
Tendo isso em conta, a Lei n° 9.532/97 colocou como requisito à dedutibilidade
fiscal da amortização do ágio a ocorrência da extinção por incorporação da
participação da investida pela investidora que efetivamente pagou pelo ágio (ou
vice-versa), por serem as hipóteses que provocam a aludida ‘confusão
patrimonial’, situação em que o investimento (ou a investidora) deixa de existir,
impossibilitando a sua alienação, de modo a limitar a recuperação do ágio à
dedutibilidade fiscal de sua amortização.
Em outras palavras, aludida matriz legal permite um único aproveitamento fiscal
do ágio pago: ou pela regra geral da integração do ágio ao custo da aquisição
para apuração do ganho de capital, quando da alienação do investimento, ou,
subsidiariamente - na impossibilidade da alienação do investimento pela
ocorrência do fenômeno da ‘confusão patrimonial’ -, pela apropriação dos
encargos de amortização nos limites e prazos preceituados na lei.
Em se admitindo a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio prevista na Lei
n° 9.532/97, sem o atendimento a tal cogente condição, abrir-se-ia ensejo a uma
possível e indevida dupla recuperação fiscal desse ágio: quando das reduções das
bases tributáveis decorrentes das apropriações dos encargos de amortização do
ágio (regra subsidiária) e na eventualidade de ocorrer a alienação do
investimento, momento em que o ágio é computado no custo de aquisição desse
investimento para fins de apuração do ganho de capital (regra geral).
Ademais, a absorção do patrimônio da investida pela investidora que
efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa) como requisito essencial à
dedutibilidade dos encargos de amortização desse ágio, previsto no aludido art.
386 do RIR/99, se justifica, sobretudo, em virtude do papel de compensação que o
ágio exerce com relação às receitas de equivalência patrimonial reconhecidas na
investidora como reflexo da rentabilidade materializada na sociedade investida.
Fl. 1714
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

Ocorrendo a aludida absorção, pois, os dois patrimônios se fundem e se
‘confundem’, de modo que a receita de equivalência patrimonial deixa de existir,
até porque o lucro do qual essa receita era reflexo passou a integrar o lucro de
um patrimônio que agora é único. Portanto, por conta dessa ‘confusão
patrimonial’, desaparece a natureza compensatória da despesa de amortização
pela cessação das receitas de equivalência patrimonial, o que levou o legislador a
entender que aludida despesa deveria tornar-se dedutível a partir da ocorrência
desse fenômeno.
O atendimento ao requisito legal da ‘confusão patrimonial’ representa, na
verdade, apenas o ‘deslocamento’ da aplicação da regra geral da integração do
ágio ao custo da aquisição para apuração do ganho de capital (art. 391, c/c art.
426 do RIR/99), quando da alienação do investimento, para a regra subsidiária
do aproveitamento fiscal dos encargos de amortização apropriados mensalmente,
dentro dos limites e prazos legais (arts. 385 e 386 do RIR/99).
Portanto, o objetivo da Lei n° 9.532/97 foi o de permitir o aproveitamento fiscal
do ágio - uma única vez -, por uma regra ou outra, e assegurar que o real
adquirente pudesse recuperar o capital investido, e não o de instituir novo favor
fiscal, consistente no duplo aproveitamento do ágio.
Vale relembrar que, no caso em apreço, ao final da relatada seqüência de eventos
societários, a situação organizacional era exatamente igual àquela que se
apresentava inicialmente. Não se verificou a requerida unificação patrimonial:
Redecard S/A continuou existindo e registrada como investimento de suas
investidoras do GRUPO ITAU. ITAULEASING S/A e ITAUCARD S/A, reais
adquirentes das ações transacionadas, obviamente também não deixaram de
existir. Apenas se projetou em sua controlada Banestado o ágio pago na
aquisição das ações da Redecard para, em seguida, transferi-lo para a própria
Redecard por meio de incorporação.
Houve, na realidade, apenas uma torpe tentativa de se ajustar à letra da lei, sem
que restassem atendidos os requisitos intrínsecos do permissivo legal, o qual
condiciona a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio à extinção por
incorporação, fusão ou cisão da participação da investida pela investidora que
efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa).
De forma alguma as disposições do artigo 386 do RIR/99 transformaram o
potencial direito à dedução dessa despesa em um ‘título’ transferível a quem o
seu detentor desejasse. A replicação do ágio em pessoa diversa daquela que
efetivamente suportou o seu pagamento, assim entendida aquela situação em que
não se verifica a necessária ‘confusão patrimonial’, não autoriza a dedutibilidade
da despesa com a sua amortização, visto que, além de não atender às condições
estabelecidas na legislação vigente, a amortização contábil desse ágio
‘projetado’ afronta ainda os princípios contábeis da Entidade e do Confronto das
Despesas com as Receitas.
A prevalecer a interpretação do sujeito passivo, reputar-se-ia letra morta, ou pelo
menos relegaria a sua aplicação a situações excepcionalíssimas, as disposições
Fl. 1715
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

do art. 391, c/c art. 426, todos do RIR/99, os quais vedam o aproveitamento fiscal
dos encargos de amortização do ágio, exceto no momento da alienação ou
liquidação do investimento adquirido com ágio (regra geral).
Bastaria, pois, a qualquer momento, formatar operações de aumento de capital
em qualquer ‘empresa de prateleira’, mediante conferência do investimento
adquirido com ágio, seguido de incorporação dessa ‘carcaça jurídica’ pela
empresa investida, para assim projetar esse ágio pago pela investidora para
dentro da própria empresa investida que deu causa ao seu surgimento, o qual
passaria a ser amortizado, não na investidora, mas na investida, sob a pretensa
ocorrência da hipótese prevista no art. 386, inciso III, do RIR/99 (regra
subsidiária), para assim se esquivar facilmente da vedação ao aproveitamento
fiscal do ágio ora referido (regra geral).
Ora, o direito ao aproveitamento fiscal dos encargos de amortização do ágio
surge da subsunção de situações fáticas a hipóteses previstas na legislação
vigente, diga-se alienação ou liquidação do investimento adquirido com ágio
(regra geral do art. 391, c/c art.426 do RIR/99) ou extinção por incorporação da
participação da investida pela investidora que efetivamente pagou pelo ágio (ou
vice-versa), com a ocorrência da ‘confusão patrimonial’ (regra subsidiária dos
arts. 385 e 386 do RIR/99), e não da mera conveniência do contribuinte, mediante
formatação de operações artificiosas como o do exemplo singelamente descrito
acima, no momento que lhe aprouver.
Evidentemente, não se trata a necessária ‘confusão patrimonial’ de inovação à lei
cometida pelo Fisco, como muito se alega, mas de condição legal para o
aproveitamento fiscal do ágio, sem a qual restaria esvaziada a força normativa
do art. 391, c/c art. 426, todos do RIR/99, bem como distorcida a aplicação da
regra subsidiária dos arts. 385 e 386 do RIR/99.
Diversamente, entender que a extinção por incorporação do investimento pela
investidora que efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa) é desnecessária
para a aplicação da regra subsidiária do aproveitamento fiscal dos encargos de
amortização apropriados mensalmente, de que trata os arts. 385 e 386 do RIR/99,
daria ensejo a toda sorte de engenharia societária abusiva, resultando em
‘projeções’ de ágios gerados em quaisquer empresas para quaisquer outras
empresas e aproveitamentos indevidos, nos momentos e à conveniência dos
contribuintes.
Ademais, a verificação da correta aplicação da legislação tributária, no tocante à
apuração do Lucro Real, passa necessariamente por duas etapas: primeiro,
investigar a apuração contábil do lucro líquido, validando-o tão somente se a
escrituração com base na qual foi apurado atender os requisitos previstos no art.
177 da Lei 6.404/76, dentre eles, a obediência aos princípios da ciência contábil;
e, segundo, verificar os ajustes feitos com base na legislação fiscal.
O parágrafo 1° do artigo 247 do RIR/99 explicita com muita propriedade tal
entendimento: [...]
Fl. 1716
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

A amortização contábil do ágio deve observar a realização daquilo que
fundamentou o ágio, em consonância, pois, com o princípio contábil do
Confronto das Despesas com as Receitas (Deliberação CVM n° 29, de 05/02/86),
segundo o qual deve-se registrar uma despesa no momento em que se reconhece
uma receita, tendo em vista que a despesa é o sacrifício realizado para a
obtenção de uma receita.
Assim, se de um lado temos as receitas de equivalência patrimonial auferidas
pela investidora em decorrência dos lucros da investida (confirmando total ou
parcialmente a expectativa de resultados futuros), temos, de outro, as despesas de
amortização na contabilidade da investidora, proporcional ao valor adicional
antecipadamente pago pela investidora sob a forma de ágio.
Adicionalmente, o também já referido princípio contábil da Entidade
(Deliberação CVM n° 29, de 05/02/86) estabelece que o patrimônio da empresa
não se confunde com o dos sócios ou proprietários. Nesse sentido, o patrimônio
(entendido como o conjunto de ativos e passivos) pertencente à sócia (no caso,
sócia pessoa jurídica ou empresa investidora) não se confunde com o patrimônio
da empresa investida, de modo que é descabida a transferência gratuita e
imotivada de um ativo de uma entidade à outra, principalmente por se tratar de
ágio, com potencial de gerar despesas dedutíveis, como se os ativos e passivos
pertencessem ao grupo econômico, e não a entidades autônomas.
No caso concreto, o ágio gerado na Banestado decorrente da aquisição das ações
da Redecard, registrado na contabilidade da própria Redecard ao final da
seqüência de eventos societários, está em absoluta dissonância em relação aos
princípios contábeis. Desse irremediável desacerto decorre o registro das
despesas de amortização de ágio na pessoa jurídica errada, enquanto o
contabilmente esperado é que tal despesa de amortização seja registrada na
apuração do resultado das investidoras ITAULEASING e ITAUCARD, pois tal
despesa de ágio contribuiu (efetiva ou potencialmente) para o lucro auferido
pelas investidoras, por meio do resultado de equivalência patrimonial. O lucro da
investida Redecard não é maior nem menor em razão do ágio pago quando de sua
aquisição. O lucro das investidoras, sim, na medida em que os resultados futuros
previstos se concretizarem.
Aquela despesa de amortização de ágio lançada na contabilidade da investida
não possui nenhuma relação de causalidade, nem efetiva, nem potencial, com o
lucro da investida, não contribuiu nem poderia ter contribuído para seu
resultado. Portanto, tal despesa não passa pela primeira etapa anteriormente
citada (validação da escrituração contábil), sendo, portanto, uma despesa
inexistente e, se existente fosse, desnecessária do ponto de vista da empresa
investida.
As despesas de amortização de ágio poderiam ser consideradas necessárias à
atividade da empresa se e somente se a referida empresa fosse a
investidora/controladora. Nesse caso, faz sentido a assertiva, uma vez que o
pagamento do ágio fundamentado em expectativa de resultados futuros relaciona-
Fl. 1717
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

se com o lucro obtido pela investidora, à medida que a investida alcance os
lucros estimados quando de sua aquisição.
Assim, pela legislação pertinente, quando não se verifica a incorporação da
investida pela investidora, ou vice-versa, as despesas de amortização de ágio
deveriam estar registradas nos demonstrativos contábeis das investidoras e
controladas na Parte B do seu LALUR, para futura dedução fiscal, se e quando
efetivamente fossem praticados os atos societários previstos na legislação
tributária (cisão, fusão, incorporação, alienação da investida).
Não obstante o tema ‘ágio na avaliação de investimentos’ seja abordado pela
legislação tributária, não é possível desprezar os princípios e normas da ciência
contábil, bem como os efeitos contábeis que o ágio (e sua amortização) devem
produzir na apuração do lucro líquido, em conformidade com tais princípios e
normas, uma vez que essa é a base primeira da apuração.
Descabido afastar tais considerações sob o argumento de que o tema é tratado de
forma exclusiva pela legislação tributária. A ordem é inversa: devem ser
observados os fundamentos contábeis e, em seguida, proceder aos ajustes
conforme os comandos legais tributários, quando for o caso.
Portanto, o direito à dedutibilidade da amortização do ágio, nos termos da Lei n°
9.532/97, não pode ser simplesmente transferido de uma sociedade a outra. A
mera projeção do ágio das investidoras originais para ser amortizada numa
outra sociedade qualquer, sem que ocorra a necessária confusão patrimonial,
além de não atender a nenhuma das regras de dedutibilidade, geram lançamentos
contábeis que conflitam com os princípios contábeis da Entidade e do Confronto
das Despesas com as Receitas, o que só vem a reafirmar a inadmissibilidade do
aproveitamento fiscal desses encargos de amortização.
4.2 - Do Aproveitamento Indevido por Empresa Diversa
Flagrante que, após a realização de todas as etapas da negociação e da
reorganização societária, a fiscalizada, Redecard S/A permaneceu submetida ao
controle do GRUPO Itaú, por meio das empresas Banco Itauleasing S/A e Banco
Itaucard S/A (que pagaram o investimento e o ágio no momento da aquisição das
ações detidas pelos diversos acionistas no mercado).
Em outras palavras, enquanto Banco Itauleasing S/A e Banco Itaucard S/A
suportaram o ágio, quem efetivamente o aproveitou sob o ângulo fiscal, foi a
Redecard S/A, sua controlada, empresa cujas próprias ações foram objeto da
alienação com sobrepreço.
No cenário claramente estampado e incontroverso independentemente de maiores
digressões de cunho jurídico ou societário, é indesmentível que o ágio surgido em
função da compra das ações da Redecard detidas pelo mercado foi suportado por
Banco Itauleasing e Banco Itaucard, que dele poderiam fazer uso para fins
fiscais. Não a fiscalizada, Redecard.
Fl. 1718
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

E, indaga-se: por que o ágio, assumido por ITAULEASING e ITAUCARD passou
a ser utilizado por terceiro, no caso a própria Redecard?
Justamente em razão da inconteste engenharia societária levada a efeito prévia e
concomitantemente à realização da Oferta Pública de Ações da Redecard, com o
aporte de capital realizado à véspera da liquidação da OPA, fazendo com que a
Banestado figurasse fictamente como adquirente e o ágio de titularidade de quem
efetivamente por ele pagou (ITAULEASING e ITAUCARD) passasse a ser
usufruído pela Redecard três meses depois, com a incorporação da Banestado
pela Redecard.
(...)
Em resumo, quem efetivamente poderia amortizar o ágio, ITAULEASING e
ITAUCARD, preferiu não fazê-lo, seja lá pelo motivo que foi, provavelmente pela
falta de interesse do Grupo Itaú em incorporar a empresa cujas ações foram
objeto da aquisição com ágio (Redecard); em outra banda, quem, realmente o
utilizou - Redecard não poderia tê-lo feito.
(...)
De fato, a operação engendrada não pode ser tomada esparsamente, mas, como
um todo e, neste contexto, induvidoso, que quem pagou pelo ágio não o
aproveitou fiscalmente e quem não pagou, acabou indevidamente por fazê-lo. Não
se olvide que a aquisição de um investimento, assim como de qualquer bem ou
direito, deve sempre importar o dispêndio de um gasto (econômico ou
patrimonial) pelo adquirente e o respectivo ganho (também econômico ou
patrimonial) auferido pelo alienante. Sem essa troca de riquezas e da titularidade
do investimento, não há que se falar em aquisição, e, como conseqüência, no
surgimento de ágio ou deságio.
Ora, indesmentível: a Banestado não pagou pelo investimento e pelo ágio. Fica
claro, pois, que seu papel resumiu-se em servir de instrumento para transferir o
ágio primeiramente contabilizado por ela para a Redecard que dele
indevidamente se beneficiou (art. 386, III, RIR/99), valendo lembrar que, caso o
ágio fosse contabilizado nas empresas Banco Itauleasing e Banco Itaucard não
haveria previsão legal para a sua dedução, o patrimônio delas não se confundiu
(por cisão, fusão ou incorporação) com o patrimônio da Redecard.
Portanto, a utilização da via indireta (aporte de capital para transferir a
titularidade da aquisição) teve como único objetivo contornar a restrição da
legislação tributária para operacionalizar a amortização do ágio que
originalmente seria registrado na companhia que realizou o investimento,
buscando, assim, os benefícios fiscais de se pagar menos tributos.
Ressalte-se, mais uma vez que, para se aceitar seja o ágio dedutível, mais que
comprovada a aquisição de uma empresa por outra, é necessária a confusão
patrimonial e a perda do investimento adquirido.
Fl. 1719
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

Em outro dizer, é imprescindível que a ‘mais valia’ contabilizada tenha sido
efetivamente suportada por alguma das pessoas que participa da confusão
patrimonial. O real investidor, portanto, deve se confundir com o seu
investimento. Em outras palavras, no caso de uma incorporação, para que o ágio
registrado possa ter a sua amortização deduzida nos termos do artigo 386 do
RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na
aquisição de um investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada
por ele. O ágio deve, portanto, ser de fato pago por alguma das pessoas jurídicas
que participam da incorporação, fusão ou cisão societária.
Se assim não for, será impossível o ágio ir ao encontro com o investimento que
lhe deu causa. Diga-se, para ter direito à amortização com efeitos fiscais,
necessária a extinção do investimento adquirido com ágio. Ou seja, as reais
adquirentes (ITAULEASING S/A e ITAUCARD S/A) deveriam incorporar ou
serem incorporadas pela investida (Redecard S/A), a teor dos artigos 385 e 386,
do RIR/1999. Esse evento - crucial, nevrálgico e indispensável - simplesmente
inexistiu.
(...)
Não faz qualquer sentido societário ou econômico (exceto aferir vantagem
tributária indevida) a utilização de uma empresa com o propósito de aumento de
capital para, em seguida, apenas três meses depois, a mesma ser extinta por meio
de incorporação. Resta claro que o propósito das operações foi exclusivamente
tributário, para gerar uma despesa dedutível na própria empresa adquirida com
ágio (Redecard). Ademais, o simples fato de ter se prestado ao papel descrito a
caracteriza como empresa veículo, tendo a Banestado a função na 'condução' do
ágio entre empresas ligadas de forma a permitir sua apropriação como despesa
dedutível.
(...)
6 - Da Qualificação da Multa de Ofício
Em face do lançamento de ofício do IRPJ e da CSLL acima caracterizada,
cumpre o exame da multa de ofício aplicável ao caso em questão. A redação do
art. 44, inciso II, da Lei n° 9.430/96, dada pela Lei n° 11.488/2007, assim dispõe:
(...)
Pode-se concluir que as definições de sonegação e fraude que dão suporte à
qualificação da multa implicam ações tendentes a provocar a emissão de um juízo
errôneo por parte da autoridade fiscal quando diante da amortização do ágio.
A princípio, ao se deparar com a amortização do ágio, a fiscalização está diante
de um valor dedutível por força da previsão legal, já que, tanto o surgimento do
ágio quanto a reestruturação societária são aceitos pelo ordenamento.
Fl. 1720
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

No entanto, existem circunstâncias que, como visto, permitem a glosa das
despesas de amortização do ágio.
Nesse sentido, o contribuinte, ao formalizar seus registros contábeis e societários
de forma a dar uma aparência de correção à indedutibilidade das despesas de
amortização do ágio e à reestruturação societária sem propósito negocial,
pretende induzir a fiscalização a avalizar uma operação que, nessas
circunstâncias, é inoponível à Fazenda.
Observe-se que a esta fiscalização não cabe questionar as decisões gerenciais e
nem mesmo desconstituir os atos praticados pelos particulares. Entretanto,
embora formalmente válidos, os atos societários empreendidos pelo Grupo Itaú
não apresentam propósito negocial e tiveram evidente objetivo de impedir a
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, razão pela qual foram
desconsiderados tributariamente.
A ausência de propósito negocial, no presente caso, está intimamente ligada à
ocorrência da simulação engendrada. Como já descrito, as empresas Banco
Itauleasing S/A e Banco Itaucard S/A adquiriram (de fato) as ações em circulação
da Redecard. No entanto, formalmente, utilizaram sua controlada Banestado para
figurar como adquirente ‘ficta’ na transação, utilizando-a como veículo para
transportar indevidamente o ágio para dentro da própria empresa adquirida por
meio de incorporação. À luz do novo Código Civil, tais atos não preenchem os
requisitos de validade do negócio jurídico. Há ‘vício’ na causa do negócio, que é
nulo por ser simulado, como previsto no art. 167 do novo Código Civil, de 2002:
(...)
A simulação (como definida pelo art. 167 do novo Código Civil) praticada no
planejamento tributário do Grupo Itaú tem seus efeitos tributários estipulados
pelo inciso VII do art. 149 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), que
assim determina:
(...)
A competência dada ao Fisco pelo art. 149-VII do CTN, ‘quando se comprove
que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação’, confere à autoridade administrativa a prerrogativa de efetuar o
lançamento de ofício, lembrando que o Fisco está vinculado à realidade dos
efeitos jurídicos dos negócios realizados pelas partes, mas não qualificação dada
por elas aos seus atos negociais.
A operação engendrada pela fiscalizada, conforme já exposto, é legal apenas no
seu aspecto formal, mas ilícita na medida em que objetivou unicamente reduzir a
carga tributária a que estava sujeita. Pelo exposto, fica patente a caracterização
do intuito fraudulento, justificando-se plenamente a aplicação da multa
qualificada.
Fl. 1721
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

2.16.
Segue-se, então, fundamentação relatando que, uma vez que as despesas de
amortização de ágio objeto de tributação foram mensalmente contabilizadas, houve redução no
cálculo mensal de valores devidos a título de estimativa de IRPJ e CSLL, cabível assim, também,
a exigência da multa prevista no inc. II do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, informando
finalmente a Autoridade Fiscal acerca de retificação do LALUR demandada junto à Autuada.
3.

Irresignado, em 13/12/2018 (e-fls. 1180), o Contribuinte apresentou Impugnação
(e-fls. 1183/1211), onde, em breve síntese, aduz o seguinte:
3.1.

Ressalta que não houve questionamento nem do fundamento econômico do ágio
nem dos valores contabilizados e nem das projeções financeiras que deram base à amortização
do ágio, afirmando que a glosa perpretada pela Autoridade Fiscal é ilegal e deve ser cancelada.
Entende que, ainda que fosse indevida a amortização fiscal do ágio, é induvidosa a inexistência
de simulação ou de intuito fraudulento, que pudesse permitir a qualificação da multa;
3.2.

Ressalta que o único fato controvertido da lide seria a definição de quem seria o
real adquirente do investimento na Redecard, tendo a Autoridade Autuante aduzido que os reais
adquirentes do investimento na Redecard foram o Itauleasing e o Itaucard, por terem aumentado
o capital da Banestado (que adquiriu o investimento na Redecard) e não terem sofrido aumento
de capital em datas próximas à referida aquisição de investimento (pág. 22 do TVF);
3.3.

Argumenta que a Autoridade Autuante não considerou que R$ 2,3 bilhões do
investimento na Redecard tenha sido adquirido pela Banestado (R$ 13,5 bilhões - R$ 11,2
bilhões), e nem mesmo que R$ 1,25 bilhões do investimento na Redecard tenha sido adquirido
pela Banestado (o saldo "em caixa" que a Banestado possuía), o que seria contra a lógica da
própria autuação;
3.4.

Cita o art. 31 da Lei no 11.727, de 2008, para defender que inexiste diferença, para
fins de caracterização de uma aquisição real e efetiva, entre a situação em que a sociedade
aumenta seu capital antes da aquisição de investimento e aquela em que há captação de recursos
de terceiros. Levanta a hipótese de que, caso o Itaucard e o Itauleasing tivessem sofrido aumento
de capital em momento próximo ao da aquisição do investimento na Redecard, o Autuante teria
concluído que os reais adquirentes seriam o Itaú Unibanco S/A (controladora do Itaucard e da
Itauleasing) ou a Itaú Unibanco Holding S/A (controladora do Itaú Unibanco). Ainda, se a Itaú
Unibanco Holding S/A tivesse sofrido aumento de capital, aduz que se concluiria que os reais
adquirentes seriam as pessoas físicas acionistas desta última, o que considera absurdo;
3.5.

Em linha com tal argumento, rechaça a evidência da integralização da maior parte
do aumento de capital ter se dado um dia antes da liquidação financeira da participação societária
adquirida, por inexistir qualquer fundamento lógico-jurídico ou econômico dos recursos serem
mantidos parados na sociedade ou investidos em aplicação financeira até a liquidação;
3.6.

Ressalta que os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, são normas indutoras à
confusão patrimonial entre a investida e a investidora, para se poder amortizar fiscalmente o
ágio, sendo indiferente, para a norma legal, se a incorporação ou cisão é da investida pela
investidora ou vice-versa. Cita trecho da fl. 33 do TVF onde, em seu entender, a Autoridade
Fiscal acede ao fato de que se o Itauleasing e o Itaucard tivessem incorporado a Redecard ou esta
tivesse incorporado aqueles (mesmo que por cisão daqueles, com versão só do investimento),
três meses depois da aquisição do investimento, ou mesmo em menor tempo, não haveria
Fl. 1722
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

nenhum problema, tornando evidente que o pouco tempo decorrido entre a aquisição do
investimento e a confusão patrimonial entre a investida e a investidora em nada infirma a
aquisição, e, pois, a qualidade de adquirente (Banestado) – em seu entender, adquirente
"original" - que sofreu a confusão patrimonial com a investida (Redecard). Passa a citar que a
Fiscalização adotou entendimento diverso, contrário ao presente, em feito diverso (Processo
16327.721032/2014-11), ao rejeitar o cômputo do ágio em função da demora na referida
confusão patrimonial;
3.7.

Rejeita a hipótese da Autoridade Fiscal de dupla recuperação fiscal do ágio, uma
vez que, com a confusão patrimonial entre a investidora (Banestado) e a investida (Redecard), o
ágio pago pela investidora passou a ser fiscalmente amortizável. Jamais seria aproveitável no
Itauleasing ou no Itaucard, por alienação do investimento resultante da confusão patrimonial,
muito menos por outra incorporação, cisão ou fusão do investimento consequente àquela
confusão patrimonial (entre a investida, Redecard, e a investidora Banestado), uma vez que
inexiste ágio computado, seja na Itauleasing ou na Itaucard. Ou seja, quem recupera fiscalmente
o ágio é sempre a investidora direta do investimento com ágio. Isto, com absorção deste pela
investidora direta, ou com a absorção desta pela investida - hipótese dos arts. 7o. e 8o. da Lei o
9.532, de 1997. Ou então a investidora direta do investimento com ágio o aliena e computa no
custo de aquisição, para determinação do ganho ou perda de capital, além do valor de MEP, o
valor do ágio (mesmo que contabilmente amortizado) — hipótese do art. 426 do RIR/99;
3.8.

Ressalta que a Banestado era empresa operativa, tinha como objeto social
expresso a participação no capital de outras sociedades, desde antes de 2004 (como comprovam
os docs. “2” e “3”, respectivamente de e-fls. 1230/1334 e 1335/1374) e que, muito antes da
aquisição do investimento com pagamento de ágio (Redecard) no âmbito da OPA de 2012, já
possuía participação societária na Redecard. Rejeita ter havido qualquer transferência gratuita e
imotivada de um ativo de uma entidade à outra, bem como que a aquisição da participação pela
Redecard tenha sido mera aparência que destoa da essência do ocorrido, uma vez que a
Banestado foi a adquirente efetiva e real do investimento na Redecard com pagamento de ágio,
além de ser a adquirente original desse investimento, para repetir, a seguir, a argumentação de
que a aquisição poderia ter se dado através de captação de recursos junto a terceiros, hipótese em
que só diferiria da presente operação por haver, naquela hipótese, geração de despesa, inexistente
no caso de aumento de capital em tela;
3.9.

Ressalta a diferença existente entre o caso em questão e aquele em que o
investimento é seguido da incorporação do ágio por cisão parcial da investida não incluindo, no
patrimônio cindido, o acervo correspondente à atividade geradora do lucro expectado. No
presente caso, segue a Impugnante, o investimento gerador do lucro expectado e pelo qual se
pagou o ágio foi vertido, por incorporação da investidora, na própria investida, deixando de
existir, pois, aquele investimento, por confusão patrimonial (exatamente a hipótese do art. 8o da
Lei no 9.532, de 1997). Assim como teria havido confusão patrimonial real e com sentido, se
tivesse havido cisão parcial da investidora, com versão do investimento gerador do lucro
expectado e pelo qual se pagou o ágio para a investida (incorporadora). Em suma, é inevitável a
conclusão de que a autuação não pode prosperar, pois a Banestado foi a adquirente efetiva, real,
além de ser a adquirente original, tendo havido confusão patrimonial entre ela e a investida
(Redecard) - fato incontroverso - para a amortização fiscal do ágio;
3.10.
Passa a discorrer sobre a opção empresarial e sobre a razão negocial da aquisição
do investimento junto à Redecard ter se dado pela Banestado. Afirma que a aquisição do
Fl. 1723
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

investimento na Redecard no âmbito da OPA foi para fechamento de seu capital (cancelamento
do registro de companhia aberta da Redecard), implicando a aquisição de toda a participação
societária, conforme o art. 4o, §§ 4o e 5o e o art. 42-A, da Lei de S.A., e o art. 10, § 2o, da
Instrução CVM no 361, de 2002. Afirma que a causa da aquisição do investimento na Redecard
no âmbito da OPA ter se dado pela Banestado foi o fato (incontroverso) de ela ser a empresa do
grupo que possuía a maior participação societária na Redecard (doc. “4”, anexo à impugnação de
e-fls. 1375/1401), de 23,21%. As outras empresas do grupo que tinham participação societária na
Redecard eram a Dibens Leasing S.A. Arrendamento Mercantil (18,99%), a Unibanco
Participações Societárias S.A. (4,21%) e o Itaú Unibanco S.A. (3,58%), todas inferiores à
possuída pela Banestado (doc. “4”). O Itauleasing e o Itaucard não tinham nenhuma participação
societária na Redecard (é claro que, sendo controladoras da Banestado, o que eles tinham era
participação indireta na Redecard). O que o Autuante chamou de opção "estratégica" foi uma
opção empresarial para a aquisição do investimento na Redecard para fechamento de seu capital
(por meio da OPA) ter se dado pela Banestado. Rechaça a utilização dos termos “empresa de
prateleira” e “carcaça jurídica”;
3.11.
Ressalta que, quem quer que fizesse a aquisição do investimento na Redecard, por
ex., o Banco Itauleasing, o Banco Itaucard, o Itaú Unibanco, ou o Itaú Unibanco Holding, a
sequência seria a confusão patrimonial, que é induzida pelas normas legais tributárias. Entre
inúmeras formas - como expressamente permite a lei (que fala inclusive de incorporação ou
cisão reversa), bastaria, por exemplo, a investidora sofrer cisão parcial com versão do
investimento na Redecard para a própria Redecard. Porém, nada disso foi feito, justamente por
razão negocial societária. Entende que a confusão patrimonial entre a investidora adquirente
(Banestado) e a investida (Redecard) não foi questionada pelo Autuante;
3.12.
Em suma, a aquisição do investimento na Redecard para fechamento de seu
capital foi efetivada pela Banestado por opção empresarial (propósito negocial societário), e não
fiscal (mesmo porque outros caminhos levariam igualmente ao resultado fiscal da amortização
do ágio). Isso tudo associado ao que se expôs e se demonstrou no tópico precedente evidencia de
forma clara e inequívoca que a Banestado foi a adquirente efetiva, real - e, inclusive, original
(sem transmissão do investimento) - do investimento na Redecard, impondo-se, assim, portanto,
em seu entender, o cancelamento da autuação;
3.13.
Passa a questionar a aplicação da multa qualificada. Defende que a simulação
pode se dar quando determinado negócio ou caminho seja interditado ou cujo resultado prático
não possa ser buscado. Aí se faz outro suposto negócio ou caminho (conjunto de negócios). É a
chamada causa simulandi. Ausente a causa, não há que se falar em simulação;
3.13.1.
Argumenta, que se é possível se obter o mesmo resultado pretendido por outro
negócio ou caminho, não há sentido para se cogitar de simulação. Não haverá incompatibilidade
entre causa típica e causa intentada ou fim prático buscado. Ou seja, não havendo
incompatibilidade de causas, não há simulação. É o que se se dá aqui. Em vez de a aquisição da
participação na Redecard ter sido efetivada pela Banestado, essa aquisição poderia ter sido feita
pelo Itauleasing, pelo Itaucard. Ou, ainda, pelo Itaú Unibanco ou pelo Itaú Unibanco Holding.
Todos eles poderiam ter tido seu capital aumentado. Havia vários caminhos para se chegar ao
mesmo resultado. Assim, não há causa simulandi. Entende que não há falta de causa nos
negócios, não havendo simulação ou qualquer vício (que seja) na causa dos negócios;
Fl. 1724
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

3.13.2.
Ressalta que são fatos incontroversos que a Banestado possuía a maior
participação no capital da Redecard, era holding operativa, sofreu aumento de capital e efetuou a
aquisição da participação na Redecard com fechamento do capital desta. Diante desses fatos,
existe causa justa e adequada no negócio de aumento de capital e no negócio de aquisição do
investimento na Redecard. Fica muito claro que nenhuma incompatibilidade há entre os
objetivos visados e os negócios implementados. Não há como se falar, pois, de simulação;
3.13.3.
Por fim, ressalta que, mesmo que se tome a causa do negócio jurídico como
motivo determinante, ela está presente, pois o fato de a Banestado ter a maior participação na
Redecard foi o motivo de aquela sofrer aumento de capital e adquirir o investimento na Redecard
para fechamento de seu capital. Tudo foi real e efetivo. Numa palavra: não existe mentira (que é,
em palavra simples, a simulação) nos negócios. Em suma, por qualquer ângulo que se veja, não
há simulação. Não existe aquisição "ficta";
3.14.
Passa, então a discorrer sobre a inexistência da fraude prevista no art. 72 da Lei no
4.502, de 1964, e sua inconfundibilidade com a falta de propósito negocial. Rejeita a imputação
da Autoridade Fiscal, no sentido de que a ausência de propósito negocial dos atos societários
implicou a fraude do art. 72 da Lei no 4.502, de 1964, a justificar a aplicação da multa
qualificada, pois a operação objetivou unicamente reduzir a carga tributária, rechaçando aqui a
alegação que foi utilizada "via indireta" que "teve como único objetivo contornar a restrição da
legislação tributária" (pág. 33 do TVF);
3.14.1.
Entende que a falta de propósito negocial jamais pode configurar a fraude do art.
72 da Lei no 4502, de 1964, esta última, sim, que, por sua gravidade (a fraude, e não o abuso) é
pressuposto de incidência do § 1o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 (multa qualificada). Ainda
que se admitisse, por argumentação, ter havido falta de propósito negocial no presente caso, isto
poderia, quando muito, caracterizar abuso de direito ou de forma. Mas falta de propósito
negocial ou abuso não é fraude do art. 72 da Lei no 4.502, de 1964;
3.14.2.
Ressalta que, em seu entender, uma outra evidência que a eventual ausência de
propósito negocial ou o abuso não se confundem com a fraude prevista no art. 72 da Lei no
4.502, de 1964, é que este último deve ser lido de forma conjugada com os arts. 1o, inc. II e 2o,
inc. I, da Lei no 8.137, de 1990, de forma que tanto a fraude no sentido penal como aquela no
sentido a ensejar a qualificação da multa, envolvem o “falsear, esconder algo, colocar elementos
inexatos”. Nada disso tem de ver com falta de propósito negocial ou abuso ou com objetivo
exclusivamente fiscal de negócio. No caso vertente, em que tudo é colocado às claras, não se
falseia nada, e tampouco se inserem elementos inexatos, além de inexistir abuso, é totalmente
descabido falar em fraude;
3.14.3.
Quanto à ausência de propósito negocial, entende que mesmo que, por
argumentação, se apresentassem a ausência de propósito negocial e objetivo exclusivamente
fiscal, quando muito ambos implicariam a inoponibilidade ao Fisco dos efeitos da operação.
Jamais isso poderia ser assimilado a "intuito fraudulento" do art. 72 da Lei no 4.502, de 1964,
pressuposto de incidência da multa qualificada. Eventual abuso pela falta de propósito negocial e
pelo objetivo exclusivamente fiscal não se confunde com inserir elementos inexatos, falsear,
esconder algo, nem modificar algo no meio da conduta;
3.14.4.
Por fim, ressalta que, para as condutas dolosas tendentes a "impedir ou retardar" a
que se refere o art. 72 da Lei no 4.502, de 1964, é necessário que tenha havido uma mudança no
Fl. 1725
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

meio da conduta em curso que concretiza fato gerador, um bloqueio da continuidade de atos já
realizados conducentes à concreção do fato gerador, a inserção de conduta após a realização de
atos formativos da operação que seja fato gerador que a atalhem. Nada disso ocorre aqui;
3.14.4.1.
Desde o início, os atos foram praticados para a aquisição do investimento na
Redecard pela Banestado. Todos os atos foram conducentes nesse sentido. Não houve bloqueio
de atos já realizados, tampouco mudança no meio da conduta em curso, ou inserção de condutas
após a realização de atos formativos da operação que a atalhe (atos e conduta já realizados que
culminariam na concreção do fato gerador).
3.14.4.2.
Também, por óbvio que não houve conduta que alterasse a conformação do ato
depois da ocorrência do fato gerador. É a isso que se refere "excluir ou modificar" as
características do fato gerador de que trata também o art. 72 da Lei no 4.502, de 1964, pois só é
possível excluir ou modificar características de algo que já exista. Enfim, fica claro que não há
no presente caso a fraude do art. 72 da Lei no 4.502, de 1964, para a imposição de multa
qualificada. Por tudo que ficou demonstrado e exposto, é absurda a aplicação da qualificação da
multa, o que impõe ser ela cancelada.
3.15.
Por fim, quanto à aplicação cumulativa da multa por insuficiência mensal de
recolhimento sobre estimativas apuradas e da multa de ofício, rejeita-a por entender que está a se
aplicar duas penalidades sobre a mesma infração. Alternativamente, se se quiser dizer que não se
trata de mesma infração, impõe-se reconhecer que o bem jurídico maior é o tributo efetivo, do
que é conteúdo provisório ou iter preparatório o bem jurídico representado pelo dever de pagar
estimativas "de algo" (e não "algo" efetivo). É a aplicação do princípio da consunção em matéria
sancionatória.
4.

Sobreveio deliberação da Autoridade Julgadora de 1a instância, consubstanciada
no Ac. no 06-66.775 - 9a Turma da DRJ/CTA, proferido em sessão de 19/06/2019 (e-fls.
1410/1476), de que se deu ciência ao Contribuinte em 04/07/2019 (e-fls. 1498), cuja ementa foi
vazada nos seguintes termos:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE
OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
Para fins de dedutibilidade com fulcro nos arts. 7o. e 8o. da Lei no. 9.532, de 1997,
necessário que a ‘confusão patrimonial’ advinda do processo de incorporação abranja
as pessoas jurídicas (os patrimônios) de onde provieram os valores que propiciaram o
surgimento do ágio, ainda que a(s) aquisição(ões) tenham sido celebradas entre terceiros
independentes e com efetivo pagamento do preço, suportado por laudo não contestado
pela autoridade fiscal. Na medida em que tal confusão só se verifica parcialmente,
somente de se reconhecer como passível de dedução a parcela de amortização
correspondente.
SIMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Fl. 1726
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

Em não tendo restada comprovada divergência entre a vontade declarada e a vontade
interna das partes e nem incompatibilidade dos negócios jurídicos sob análise com sua
causa típica, não há que se falar em simulação.
FRAUDE. ART. 72 DA LEI 4.502/64. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE À LEI.
PROPÓSITO NEGOCIAL.
Não tendo restado caracterizado o dolo de esconder, iludir, ou seja, tendo o contribuinte
deixado claro à autoridade fazendária a totalidade dos negócios jurídicos realizados,
para os quais não se vislumbram nos autos indícios suficientes para que se conclua pela
existência de artificialidade, de se descartar a possibilidade de caracterização da fraude
prevista no art. 72 da Lei no 4.502, de 1964. Rejeita-se, assim, a qualificadora imputada.
Para fins de aplicação no ordenamento jurídico pátrio, dependentes tanto o instituto de
fraude à lei como a doutrina de propósito negocial da regulamentação através de Lei
Ordinária (ainda não editada) do art. 116, § único do Código Tributário (norma
antielusiva), visto se estar, ali, diante de norma de eficácia limitada. Ainda, na situação
sob análise, referida norma sequer foi mencionada pela autoridade fiscal em seu Termo
de Verificação Fiscal, sendo descabido que se cogite de sua aplicação.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Estende-se aos lançamentos decorrentes, no que couber, a decisão prolatada no
lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
MULTA ISOLADA POR INSUFICIÊNCIA NO RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS
MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO
DEVIDO NO FINAL DO ANO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM/CONSUNÇÃO.
A partir do advento da Medida Provisória no. 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488,
de 2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei no. 9.430, de 1996, legalmente
amparada a exigência concomitante de multa por insuficiência de pagamentos das
estimativas mensais do IRPJ e da CSLL e de multa de ofício decorrente da falta de
pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário, sem que se
deva cogitar de bis in idem ou consunção.

Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
(...)
Desta decisão, recorre-se de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -
CARF, nos termos do art. 34, I do Decreto no 70.235, de 1972, com a redação dada pela
Lei no 9.532, de 1997, e art. 1o da Portaria MF no 63, de 09 de fevereiro de 2017”
(negrito do original).
5.

Irresignado, em 02/08/2019 (e-fls. 1500), o Contribuinte apresentou Recurso
Voluntário e contrarrazões ao Recurso de Ofício (e-fls. 1501/1527), aduzindo, em síntese, o
quanto exposto em sede de Impugnação.
Fl. 1727
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

6.

Cientificada do Acórdão de piso em 26/09/2019 (e-fls. 1627), em 29/10/2019, a
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou contrarrazões ao Recurso
Voluntário (e-fls. 1628/1660), em que pugna pelo fato de que as “[...] alegações da recorrente
não merecem prosperar”, requerendo seja “[...] negado provimento ao recurso voluntário”, pois
que (i) se verificou o “[...] descumprimento das condições e requisitos impostos pelos artigos 385
e 386 do RIR/99”, vez que se deu a “ausência de confusão patrimonial entre os reais adquirentes
e o investimento adquirido”; e que (ii) há a “possibilidade de cumulação da multa isolada e da
multa de ofício – materialidades distintas – fatos geradores posteriores à MP 351/2007”.

Voto Vencido
Conselheiro Rafael Taranto Malheiros, Relator.
ADMISSIBILIDADES DOS RECURSOS DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO E DAS
CONTRARRAZÕES
7.

Conforme tabela de e-fls. 1476, o Recurso de Ofício foi interposto de
conformidade à Portaria MF no 2, de 2023, e à Súmula CARF no 103, eis que o valor exonerado
monta a R$ 1.933.552.016,00 {= R$ [1.421.729.423,14 (a título de IRPJ) + 511.822.592,86 (a
título de CSL)]}, pelo que dele se conhece.
8.

O Recurso Voluntário foi interposto tempestivamente (e-fls. 1498 e 1500), pelo
que dele se conhece.
9.

As contrarrazões ao Recurso Voluntário foram ofertadas pela PGFN em
conformidade ao § 2o do art. 48 do “Anexo II” da Portaria MF no 343, de 2015, que “[a]prova o
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais”, pelo que delas se
conhecem.
RECURSO VOLUNTÁRIO
Amortização do ágio
10.

Quanto à matéria, assim se manifestou a Autoridade Julgadora de piso:
“Quanto ao mérito da impugnação
8. Trata-se de sequência de operações societárias amplamente discutida há muito
em sede de jurisprudência administrativa e que pode ser resumida em duas etapas
fundamentais, cada uma composta por um conjunto de operações societárias, a
saber:
8.1) Etapa 1: Aquisição junto a terceiros, por parte de pessoa jurídica
pertencente a determinado grupo empresarial, de participação societária
majoritária ou integral (100% do capital social) em pessoa jurídica não
pertencente ao grupo. Tal aquisição se dá com a utilização, na integralidade ou
Fl. 1728
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

em sua maior parte, de recursos provenientes de acionistas/cotistas da adquirente
(pertencentes ao grupo econômico), aportados através de aumento de capital. A
aquisição é realizada com ágio em relação ao valor patrimonial da participação
societária adquirida na data de aquisição.
8.2) Etapa 2: Deliberação de incorporação da companhia adquirente (agora
controladora) pela empresa controlada-incorporadora (cuja participação
societária se adquiriu originalmente), restando extinta assim tal participação,
transferindo-se o valor pago a título de ágio pela adquirente ao ativo da referida
empresa incorporadora. A seguir, passa-se a amortizar fiscalmente o ágio, com
fulcro no disposto nos arts. 7o. e 8o. da Lei no. 9.532, de 1997.
9. Acerca do tema, opto aqui por alinhar-me integralmente ao entendimento
recentemente prevalecente no âmbito da 1a. Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais, mais especificamente no âmbito do Acórdão CARF 9101-
003.561 [proferido em sessão realizada em 04/04/2018], onde o [Redator
designado,] Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, com suporte, ainda, em voto
proferido pelo Conselheiro [Relator] André Mendes de Moura no âmbito do
Acórdão 9101-002.301 [, proferido em sessão realizada em 06/04/2016], aborda
de maneira exemplar e extremamente didática o tema, adotando-se aqui como
razões de decidir sua fundamentação e conclusões que se seguem, expressis
verbis:
‘(...)
Muito bem. A respeito da figura do ágio, há que se dizer que seu conceito
tributário foi introduzido no ordenamento brasileiro pelo Decreto-Lei no 1.598, de
26 de dezembro de 1977. À época dos fatos discutidos nestes autos, dispunha o
art. 20 do Decreto-Lei, antes de ter sua redação alterada pela Lei no 12.973, de
13/05/2014: [...]
O art. 385 do RIR/1999 é basicamente uma cópia do art. 20 do Decreto-Lei no
1.598/1977. Em ambos os dispositivos, encontra-se a determinação de que
contribuintes que avaliam investimentos em sociedade controlada ou coligada
pelo valor do patrimônio líquido registrem o ágio apurado na aquisição de
participação societária em subconta separada daquela que registra o valor do
patrimônio líquido da investida na época da aquisição.
Além disso, os dispositivos prevêem que tal ágio deve ser fundamentado em pelo
menos um dos três fatores: a) valor de mercado dos bens do ativo da investida
superior ao registrado na contabilidade; b) expectativa de resultados positivos da
investida nos exercícios futuros ou; c) fundo de comércio, intangíveis e outras
razões econômicas.
Quando o art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977 e o art. 385 do RIR/1999 afirmam
que o destinatário das regras ali expostas é o contribuinte que avaliar
investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido, estão se referindo ao método da equivalência patrimonial. Segundo tal
método, as variações observadas nos patrimônios líquidos da sociedades
coligadas ou controladas provocam reflexos nos valores dos investimentos
registrados na investidora.
Fl. 1729
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

Observe-se o que dispõem os arts. 387 a 389 do RIR/1999, a respeito do método
de equivalência patrimonial: [...]
(...)
O art. 389 do RIR/1999 é explícito ao determinar que os resultados auferidos
pelas empresas coligadas ou controladas não devem ser computados na
determinação do resultado da investidora. Assim, lucros apurados em uma
investida devem ser objeto de tributação somente no âmbito daquela empresa.
Embora tenham o reflexo de majorar o valor do investimento registrado na
investidora, os lucros da investida não devem integrar a base tributável da pessoa
jurídica que nela detém participação societária, sob pena de configurar-se
hipótese de dupla tributação.
Caso a investidora tenha registrado, em sua contabilidade, ágio decorrente da
expectativa de rentabilidade futura da investida, conclui-se que a causa do
pagamento a maior efetivamente se concretizou, mas foi tributada somente na
coligada ou controlada. Sendo assim, não há que se cogitar de amortização do
ágio na investidora, uma vez que não ocorre, nesta pessoa jurídica, tributação do
resultado positivo da investida.
Somente seria lógico falar em amortização daquele ágio caso a concretização do
motivo que lhe deu causa, qual seja, a lucratividade futura da investida, tivesse
reflexos tributários na pessoa jurídica que pagou a mais valia. Dessa forma, o
dispêndio a maior poderia ser gradativamente recuperado sob a forma de despesas
dedutíveis, se os lucros que o motivaram provocassem um maior recolhimento de
tributos nos períodos posteriores à aquisição do investimento.
Como, por determinação legal, não é esta a hipótese que se verifica no método de
equivalência patrimonial, pode-se concluir que a regra geral é a da
impossibilidade de utilização fiscal do ágio registrado na investidora. É o que
reza expressamente o art. 391 do RIR/1999: [...]
Existem, contudo, duas exceções a tal regra. A primeira delas é indicada pelo
próprio art. 391, quando ressalva o disposto no art. 426 do mesmo RIR/1999: [...]
A primeira exceção à regra da impossibilidade de aproveitamento tributário do
ágio tratado pelo art. 385 do RIR/1999 diz respeito, portanto, à apuração de
ganho ou perda de capital. Se o investimento que deu causa à mais valia for
alienado ou liquidado, o ágio ou deságio registrados na contabilidade da
controladora devem compor o custo de aquisição considerado no cálculo do
resultado tributável da operação, sobre o qual incidirão IRPJ e CSLL.
Já a segunda exceção, que interessa mais diretamente à discussão desenvolvida
nos presentes autos, refere-se às transformações societárias envolvendo
investidoras, investidas e o ágio associado aos investimentos.
A respeito da evolução histórica das previsões legais que contemplaram a
possibilidade de aproveitamento tributário do ágio em hipóteses de
transformações societárias, remeto-me ao irretocável apanhado feito pelo nobre
Conselheiro André Mendes de Moura no Acórdão no 9101-002.301:
Fl. 1730
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

(...)
Depreende-se da retrospectiva transcrita que os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997
(produto da conversão da Medida Provisória no 1.602/1997) foram erigidos pelo
legislador com a específica finalidade de coibir a prática de planejamentos
tributários abusivos em que empresas superavitárias adquiriam com ágio
empresas deficitárias para serem em seguida incorporadas por elas. Tal
incorporação reversa, também denominada de incorporação às avessas, não tinha
nenhum propósito negocial que não fosse a simples geração de ganhos de
natureza tributária.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 foram integralmente incorporados ao
RIR/1999 por meio de seu art. 386. Como este artigo faz referência expressa a
dispositivos do art. 385 (cópia do já reproduzido art. 20 do Decreto-Lei no
1.598/1977), transcrevem-se ambos a seguir: [...]
Verifica-se que os arts. 385 e 386 do RIR/1999 guardam uma relação
indissociável entre si, uma vez que requisitos à aplicação do segundo artigo são
extraídos diretamente da redação do primeiro.
O art. 385, conforme já mencionado, estabelece duas regras principais. A
primeira determina que o ágio apurado em uma aquisição de participação
societária em sociedade controlada ou coligada seja registrado em subconta
separada daquela que registra o valor do patrimônio líquido da investida na época
da aquisição. Já a segunda fixa os possíveis fundamentos econômicos do ágio
pago na aquisição da participação societária (valor de mercado dos bens do ativo
da investida superior ao registrado na contabilidade; expectativa de resultados
positivos da investida nos exercícios futuros; fundo de comércio, intangíveis e
outras razões econômicas). Por fim, o artigo ainda prevê que o ágio
fundamentado em valor de mercado dos bens do ativo da investida ou na
expectativa de resultados futuros deve ser baseado em documentação
comprobatória, devidamente arquivada.
Já o art. 386 trata, entre outras coisas, da possibilidade de aproveitamento
tributário do ágio decorrente do fundamento econômico previsto no inciso II do §
2o do artigo anterior (valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base
em previsão dos resultados nos exercícios futuros).
O caput do art. 386 traz o primeiro requisito que deve ser cumprido para que seja
possível o aproveitamento do ágio: uma pessoa jurídica deve absorver o
patrimônio de uma segunda, em que detenha participação societária adquirida
com ágio. A respeito deste primeiro requisito exigido pela norma, recorro
novamente ao Acórdão no 9101-002.301, pela assertividade da análise ali
desenvolvida:
(...)
Conclui-se, portanto, que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto pessoal, se dirige
à investidora que vier a incorporar sua investida (ou por ela ser incorporada),
após ter efetivamente acreditado na mais valia do investimento, feito os estudos
de rentabilidade futura e desembolsado os recursos para a aquisição da
participação societária (tanto o valor do principal quanto o do ágio). Ou seja,
quando ocorre a incorporação é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a
Fl. 1731
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

prerrogativa de amortização do sobrepreço, pago em momento anterior pela
investidora em razão da confiança na rentabilidade futura da investida.
Destaque-se que a regra se aplica tanto à incorporação da investida pela
investidora quanto, no sentido inverso, à hipótese em que a investidora é que é
incorporada por sua investida. Em ambos os casos, a lei exige que a investidora
envolvida na incorporação seja a original ou stricto sensu (no sentido de que a
originalidade está indissociavelmente ligada à pessoa jurídica que paga o ágio e,
por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o
risco).
A situação em que a investida incorpora sua investidora é denominada de
incorporação reversa ou ainda de incorporação às avessas. A previsão da
possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio nesta hipótese é trazida pelo § 6o,
inciso II, do art. 386 do RIR/1999. O dispositivo faz uso de uma técnica
legislativa transitiva, indicando assim que o que vale para o caput do art. 386 do
RIR/1999 vale também para o seu § 6o. As premissas de exegese da norma não
são afetadas, sendo necessárias apenas as devidas adaptações para contemplar a
situação prevista.
De forma correlata ao que se analisou quanto ao aspecto pessoal, a confusão de
patrimônios, principal item do aspecto material para fins de enquadramento no
art. 386 do RIR/1999, consuma-se quando, na sociedade incorporadora, o lucro
futuro e o investimento original com expectativa desse lucro (aquele que foi
sobreavaliado) passam a se comunicar diretamente (os riscos se fundem: o risco
do investimento assim entendidos os recursos aportados e o risco do
empreendimento).
Compartilhando o mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se
cenário no qual a pessoa jurídica detentora da mais valia (ágio) do investimento
baseado na expectativa de rentabilidade futura passa a ser responsável também
por honrar tal rentabilidade. Assim, a legislação permite que o contribuinte
considere perdido o capital que foi investido com o ágio e deduza a despesa
relativa à mais valia.
Configuração semelhante ocorre na incorporação reversa, na medida em que a
pessoa jurídica responsável por gerar a rentabilidade esperada para o futuro passa
a ser a detentora do ágio baseado na expectativa de tal rentabilidade.
Sendo assim, pressupõe-se que a mais valia porventura contabilizada tenha sido
efetivamente suportada por alguma das pessoas que participam da confusão
patrimonial. Para fins de acesso à dedutibilidade estabelecida pelo art. 386 do
RIR/1999, a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição
de um investimento deve incorporar tal investimento (incorporação da investida
pela investidora) ou ser incorporada pela empresa em que investiu (incorporação
às avessas).
Em síntese, a subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos
artigos 385 e 386 do RIR/1999, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal
e material das hipóteses ali previstas. Na atual redação destes dispositivos,
exclusivamente no caso em que houver o efetivo desembolso de valores (ou
sacrifício de outros ativos) a título de investimento da investidora (futura
incorporadora ou, no caso da incorporação reversa, incorporada) na investida
Fl. 1732
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

(futura incorporada ou, no caso da incorporação reversa, incorporadora), é que
haverá o atendimento aos aspectos pessoal e material. Se o ágio não foi de fato
arcado por nenhuma das pessoas participantes da confusão patrimonial, não há
sentido em clamar-se pela dedutibilidade das despesas decorrentes de
amortização de ágio instituída pelo art. 386 do RIR/1999.
(...)’
10. Alinhando-me integralmente ao entendimento acima, para fins do deslinde do
litígio é de se concluir que:
10.1 Para fins de aproveitamento (dedução) do ágio via incorporação, fusão ou
cisão, necessário que o lucro futuro e o (a) patrimônio (pessoa jurídica) de onde
se originou o investimento (leia-se, desembolso) original com expectativa desse
lucro passem a se comunicar diretamente, via confusão patrimonial. Ou seja,
devem necessariamente estar reunidas, em determinada pessoa jurídica, a
estrutura patrimonial de onde foi desembolsado o ágio do investimento baseado
na expectativa de rentabilidade futura e a posterior efetiva realização de tal
rentabilidade, através do auferimento de lucros.
Sendo assim, o requisito necessário para o aproveitamento da dedução do ágio
na forma dos arts. 7o. e 8o. da Lei no. 9.532, de 1997 é que o goodwill porventura
contabilizado tenha sido efetivamente suportado por alguma das pessoas que
participam desta ‘confusão patrimonial’. Ou seja a pessoa jurídica cujo
patrimônio efetivamente suportou o desembolso do ágio pago, aquele que
efetivamente acreditou na rentabilidade futura do investimento e desembolsou os
recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor do principal
quanto o do ágio) tem de participar da confusão patrimonial para que se aceda
ao aproveitamento da dedução.
10.2 Cabíveis, ainda, no entender deste relator, as seguintes observações,
particulares ao caso em questão:
a) A conclusão descrita no item 10.1 se sustenta de forma independente em
relação aos conceitos jurídicos indeterminados de ‘real adquirente’ e ‘real
aquisição’ da participação societária, utilizados pela autoridade fiscal e
contraditados em sede impugnatória. A propósito, com a devida vênia aos que
optam
por
utilizar
tais
expressões,
entendo
que
os
termos
‘reais
adquirentes/aquisição(ões)’ ou ‘adquirentes fictos’ remetem o intérprete à
ocorrência de divergência entre a vontade real e a vontade declarada através dos
negócios jurídicos formalizados e, assim, opto por protrair sua análise ao tópico
em que se tratará da acusação de simulação;
b) De forma análoga, a tese/condição necessária aqui adotada em nenhum
momento refuta a possibilidade de aquisição através de recursos obtidos junto a
acionistas da empresa adquirente ou busca estabelecer prazo mínimo entre a
integralização de capital e a aquisição e/ou a aquisição e posterior incorporação
reversa, de forma a que se aceite a posterior dedução do ágio. Tão somente se
condiciona o aproveitamento do ágio à existência de confusão patrimonial entre a
pessoa jurídica (patrimônio) responsável pelo pagamento do excesso em relação
Fl. 1733
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

ao valor patrimonial e aquela (aquele) onde se auferirem os lucros futuros
responsáveis por tal ágio, sem prejuízo, todavia, de que tais prazos, em especial
quando excessivamente exíguos, assim indicando artificialidade, possam ser
usados como indícios, em conjunto com outros relevantes e convergentes, quando
da análise da presença de patologias jurídicas. No âmbito do presente voto, tal
análise será realizada a seguir, conjuntamente com o tópico de multa qualificada.
11. Feita tal digressão, cediço que no presente caso, se tem situação onde,
consoante quadros 2 e 3 do item 7 do presente voto, dos R$ 13.588.410.401,85
utilizados (desembolsados) na aquisição da participação societária em Redecard
[referido no subitem ‘2.9’ deste Acórdão de 2a instância], com ágio no valor de
R$ 12.503.731.895,97 em 31/12/2012 (Valor patrimonial na data = R$
1.084.678.505,88), R$ 12.513.100.490,00 foram originados de pessoas jurídicas
(patrimônios) diversas(os) da Banestado, não restando, aqui, configurada a
confusão patrimonial entre os lucros futuros (a serem auferidos pela Redecard
S/A) e referidos patrimônios (pessoas jurídicas), os quais permaneceram
existindo, assim, de forma autônoma em relação à Redecard, na forma de CNPJs
a seguir listados: Banco Itauleasing S/A – CNPJ 49.925.225/0001-48; Banco
Itaucard S/A - CNPJ 17.192.451/0001-70; Itaú Unibanco S/A – CNPJ
60.701.190/0001-04 e Intrag-Part Participações e Administrações Ltda. - CNPJ
52.637.139/0001-44.
12. Assim, para esta parcela, entendo que não é de se reconhecer a possibilidade
amortização de ágio na forma realizada pela impugnada, restando escorreito o
lançamento quanto ao mérito.
(...)
16. Conclusivamente, quando ao tema, voto por declarar a procedência parcial
da impugnação [a ser abordada quando da análise do Recurso de Ofício],
admitindo-se a amortização mensal do ágio no valor de R$ 13.672.304,79, de
forma que as glosas na Base de Cálculo do IRPJ e da CSLL sejam reduzidas em
R$ 41.016.914,36 para as apurações trimestrais referentes aos 1o, 2o, 3o. e 4o.
trimestres de 2013 e em R$ 164.067.657,44 para as apurações anuais referentes
aos anos-calendário de 2014 e 2015. Eventuais exonerações correspondentes da
multa isolada por insuficiência de estimativa serão tratadas quando da análise do
tema, em tópico próprio” (negritos do original).
11.

De logo, afaste-se alegação da Recorrente, no sentido de que o “[...] acórdão de
origem, data vênia, se contradiz ao afirmar, de um lado, que em nenhum momento se busca
estabelecer prazo mínimo entre a integralização de capital e a aquisição da participação
societária e a posterior incorporação reversa, e, de outro lado, dizer que prazos exíguos podem
indicar artificialidade e são indícios em conjunto com a detecção de patologias jurídicas”. Como
visto, o argumento não é utilizado pela DRJ.
12.

Ademais, concorda-se com o exposto pela Autoridade Julgadora de 1a instância,
bem como com o aventado pela PGFN, em suas contrarrazões:
“(...)
Fl. 1734
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

Por certo, da leitura do artigo 386 do RIR/99, o qual repete o conteúdo dos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, observa-se que a dedutibilidade da
amortização de um ágio decorre do encontro num mesmo patrimônio da
participação societária adquirida com ágio com esse mesmo ágio. Ou seja,
quando há um encontro do adquirente com o investimento adquirido.
Portanto, em face dessa confusão patrimonial entre investidora e investida, a
legislação admite que o contribuinte considere perdido o seu capital investido
com ágio e, assim, deduza a despesa que teve com o pagamento da ‘mais valia’.
O artigo 386 assim prevê: [...]
(...)
Com efeito, a intenção da Lei no 9.532/1997 foi estimular as aquisições
societárias seguidas da confusão patrimonial entre a investidora e a real
investida. Se assim não fosse, a legislação teria autorizado expressamente, ou a
utilização de empresas veículo, ou sequer a necessidade dessa confusão
patrimonial. Bastaria à norma exigir a operação de aquisição. Portanto, a
interpretação literal dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, faz com que
somente a confusão patrimonial estabelecida entre o BANCO ITAULEASING e o
BANCO ITAUCARD, de um lado, e a REDECARD S.A., de outro lado,
autorizaria a dedução fiscal do ‘ÁGIO REDECARD’” (negritos do original).
13.

Pelo exposto, neste tópico, não assiste razão à Recorrente ao pugnar pelo “[...]
erro do d. acórdão a quo, ao manter a exigência tributária, alegando que o adquirente da
participação societária é aquele que efetivamente acreditou na rentabilidade futura do
investimento, que seriam as pessoas que aumentaram o capital da Banestado”.
Concomitância entre as multas isoladas por insuficiência de estimativas e a multa de ofício
14.

Quanto à matéria, assim se manifestou a Autoridade Julgadora de piso:
“66. Por fim, quanto ao pedido subsidiário do contribuinte, no sentido de
cancelamento das multas isoladas por insuficiência de estimativas, entendo como
perfeitamente aplicável a concomitância das referidas multas isoladas com a
multa de ofício, desde a edição da Lei no. 11.488, de 2007, a qual, ao dar nova
redação aos incisos I e II do artigo 44, da Lei 9.430, de 1996, espancou qualquer
dúvida quanto a se estar a tratar de infração autônoma em relação à constatação
de tributo não declarado ao final do ano calendário, esta última sujeita a multa
de ofício quando do lançamento pela autoridade fiscal, expressis verbis: [...]
(...)
68. Tal conclusão se alinha novamente ao posicionamento atualmente
prevalecente na 1a. Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, cabendo
ressaltar que a aplicabilidade da Súmula Vinculante CARF no. 105 se limita a
fatos geradores ocorridos até 2007, o que não é o caso dos autos (onde a
amortização do ágio, objeto de tributação, se iniciou em 2013).
Fl. 1735
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

69. Detalhando tal posicionamento, adota-se aqui como razões de decidir
adicionais o teor do voto vencedor, de lavra do Conselheiro Rafael Vidal de
Araújo, prolatado no âmbito do Acórdão CARF no. 9101-003.585, na sessão de
08 de maio de 2018, onde, quanto ao tema, assim perfeitamente conclui-se: [...]”.
15.

A edição da Súmula CARF no 105 se reporta a acórdãos-paradigma proferidos
quando o art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, ainda não tinha sido modificado pela MP no 351, de
2007 (em vigor a partir de janeiro deste ano), convertida na Lei no 11.488, de 2007. A redação do
inc. IV do § 1o deste artigo mencionava que as multas nele previstas seriam exigidas
“isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda [...], na
forma do art. 2o [referente às estimativas], que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado
prejuízo fiscal [...] no ano-calendário correspondente”, que dava azo à interpretação no sentido
de que o valor da base de cálculo da multa isolada estava inserido na base de cálculo da multa de
ofício, que levava à vedação à incidência desta concomitância. Lembre-se que o inc. II da
redação então vigente se referia a casos de “evidente intuito de fraude”.
15.1.
Todavia, a nova redação dada ao artigo pela referida MP, aplicável aos fatos
geradores ocorridos a partir de 22/01/2007, afastou qualquer dúvida sobre a possibilidade de
aplicação concomitante das multas de ofício e das multas isoladas. As hipóteses de incidência
que ensejam a imposição dessas penalidades em razão da falta de pagamento da estimativa são
distintas, cada qual tratada em inciso próprio no art. 44 da Lei no. 9.430, de 1996. Nesse
contexto, não há que se falar na aplicação do disposto na Súmula no 105 do CARF, que se aplica
aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga
redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, como visto.
15.2.
Os incs. I e II do referido dispositivo tratam de suportes fáticos distintos e
autônomos, que tem por consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo
distintas. A multa de ofício aplica-se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador
aperfeiçoa-se ao final do ano-calendário; a multa isolada é apurada conforme balancetes
elaborados mês a mês ou, ainda, mediante receita bruta acumulada mensalmente. São
materialidades independentes, não havendo que se falar em concomitância.
16.

Pelo exposto, neste tópico, não assiste razão à Recorrente, ao pugnar pela “[...]
aplicação do princípio da consunção em matéria sancionatória. Não se pode acolher a
duplicidade de penalidades: sobre uma infração conteúdo (e provisória), e sobre uma infração
continente (e efetiva)”.
RECURSO DE OFÍCIO
17.

Quanto às matérias, assim se manifestou a Autoridade Julgadora de piso:
“Quanto ao mérito da impugnação
(...)
13. Todavia, de se aceder aqui ao argumento da impugnante, no sentido de que
parte das aquisições das ações da Redecard, mais especificamente no montante
de R$ 1.075.309.911,85, se originou de resgates de fundos de investimento
Fl. 1736
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

titularizados pela própria Banestado, tendo restado silente a fiscalização a
respeito do tema em seu TVF.
14. Quanto a esta parcela, uma vez tendo restado comprovado que o efetivo
desembolso proveio de resgates de fundos de renda fixa titularizados pela
Banestado, a argumentação quanto à inexistência de confusão patrimonial resta
inaplicável. Ou seja, caracterizada, quanto a esta parcela, a efetiva confusão
patrimonial estabelecida como condição necessária para dedução, a partir da
tese aqui adotada, devendo-se, destarte, reconhecer a possibilidade de
amortização da parcela de ágio correspondente, calculada na forma a seguir, a
partir da consideração da data de resgate constante de resposta à e-fl. 340
(27/09/2012), bem como o constante de quadros de e-fl. 133:

15. Por fim, de se ressaltar que as conclusões acima atingidas se mantém
inalteradas quando considerados os argumentos subsidiários da autoridade fiscal
de possibilidade de duplo aproveitamento do ágio (e-fl. 1087) e de inconsistência
contábil nas operações (e-fl. 1090). Despiciendo, assim, que se adentre na análise
da correção e propriedade de tais argumentos.
16. Conclusivamente, quando ao tema, voto por declarar a procedência parcial
da impugnação, admitindo-se a amortização mensal do ágio no valor de R$
13.672.304,79, de forma que as glosas na Base de Cálculo do IRPJ e da CSLL
sejam reduzidas em R$ 41.016.914,36 para as apurações trimestrais referentes
aos 1o, 2o, 3o. e 4o. trimestres de 2013 e em R$ 164.067.657,44 para as apurações
anuais referentes aos anos-calendário de 2014 e 2015. Eventuais exonerações
correspondentes da multa isolada por insuficiência de estimativa serão tratadas
quando da análise do tema, em tópico próprio.
Quanto às patologias do negócio jurídico constantes da acusação fiscal e à
multa qualificada
Fl. 1737
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

17. Acerca do tema, de se notar inicialmente que a autoridade fiscal optou por
utilizar, ao longo de sua acusação (formalizada, em seu núcleo, nos itens 4.4 e
4.6 do TVF), uma vasta gama de expressões de caráter acusatório que remetem o
julgador a patologias do negócio jurídico bastante diversas, as quais, assim,
teriam contaminado a sequência de operações societárias sub judice.
18. A autoridade fiscal assim agiu, todavia, sem segregar tais patologias em
tópicos próprios e/ou, na maior parte dos casos, sem sequer identificá-las sob seu
nomen juris. Diante de tal expediente, bastante comum em feitos associados ao
tema aqui sub judice e me abstraindo de tecer qualquer comentário acerca da
adequação e propriedade deste método de formalização de acusação, entendo
não restar outra alternativa à autoridade julgadora, em situações como as
citadas, senão:
a) Identificar, por sua iniciativa, no corpo da peça acusatória (Termo de
Verificação Fiscal), todas as expressões utilizadas que remetam a patologias
jurídicas associadas ao conjunto de operações objeto de tributação,
identificando, assim, o conjunto de institutos patológicos que compuseram a
acusação fiscal;
b) Analisar, com base no suporte fático-probatório carreado aos autos e, agora, à
luz dos argumentos trazidos à impugnação ou Recurso Voluntário da autuada, a
possibilidade ou não de imputação das patologias constantes da acusação,
identificadas na forma do item ‘a’.
19. No presente caso, optou este relator por protrair a análise de tais patologias
ao presente tópico de multa qualificada, por ter sido a ocorrência de simulação e
de fraude nas operações em questão objeto de acusação expressa, de forma a
fundamentar a qualificadora. Assim é que estando tais institutos, como se verá,
intimamente ligados às demais patologias jurídicas que se conseguiu ‘pinçar’ da
peça acusatória (Termo de Verificação Fiscal de e-fls. 1060 a 1099), optou-se por
aqui reunir a análise do conjunto de acusações de natureza relacionada
(patologias jurídicas do conjunto de operações societárias em questão).
a) Quanto à simulação (relativa):
20. A propósito, seleciona-se os seguintes trechos do Termo de Verificação
Fiscal:
‘(...)
Afinal, Banco Itauleasing S/A e o Banco Itaucard S/A pagaram pela aquisição das
ações da Redecard S/A, foram estes os reais adquirentes (grifei), mas optou-se
estrategicamente por transferir os recursos da transação para outra empresa, a
Banestado, de forma que esta os entregasse para os alienantes e figurasse no
papel (grifei) como adquirente. (e-fl. 1081)
(...)
Fl. 1738
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

É evidente que as empresas têm total liberdade para tomar decisões estratégicas e
negociais, realizar reestruturações, incorporações, aquisições e alienações e não
cabe ao Fisco questioná-las sob a ótica empresarial. No entanto, há que se ter em
mente que estas decisões têm reflexos tributários, e são estes reflexos que entram
no escopo da auditoria fiscal, sobretudo quando os atos negociais que os
originaram são formalizados com o fito de dar aparência diversa do que na
essência ocorreu (grifei), a fim de forçosamente enquadrar-se em uma hipótese
legal que não se adéqua a realidade dos atos praticados (e-fl. 1081).
(...)
Em realidade, o que o Grupo Itaú fez foi transferir recursos para uma empresa
que já se tinha intenção de extinguir (Banestado), fazendo de conta que esta era
adquirente do bem transacionado (grifei). Assim, o ágio foi lá contabilizado e,
em seguida, transferido para a própria empresa cujas ações foram adquiridas com
sobrepreço por meio da incorporação. Ao final, as reais adquirentes e a adquirida
continuam existindo como empresas distintas e o ágio é indevidamente
amortizado na própria empresa que deu causa ao seu surgimento (e-fl. 1082).
(...)
Ora, indesmentível: a Banestado não pagou pelo investimento e pelo ágio. Fica
claro, pois, que seu papel resumiu-se em servir de instrumento (grifei) para
transferir o ágio primeiramente contabilizado por ela para a Redecard que dele
indevidamente se beneficiou (art. 386, III, RIR/99), valendo lembrar que, caso o
ágio fosse contabilizado nas empresas BANCO ITAULESING e Banco Itaucard
não haveria previsão legal para a sua dedução, o patrimônio delas não se
confundiu (por cisão, fusão ou incorporação) com o patrimônio da Redecard (e-fl.
1092).
(...)
A ausência de propósito negocial, no presente caso, está intimamente ligada à
ocorrência da simulação engendrada (grifei). Como já descrito, as empresas
Banco Itauleasing S/A e Banco Itaucard S/A adquiriram (de fato) as ações em
circulação da Redecard. No entanto, formalmente, utilizaram sua controlada
Banestado para figurar como adquirente ficta na transação (grifei),
utilizando-a como veículo para transportar indevidamente o ágio para dentro da
própria empresa adquirida por meio de incorporação. À luz do novo Código
Civil, tais atos não preenchem os requisitos de validade do negócio jurídico. Há
vício na causa do negócio, que é nulo por ser simulado, como previsto no art. 167
do novo Código Civil, de 2002:
(...)
A simulação (como definida pelo art. 167 do novo Código Civil) praticada no
planejamento tributário do Grupo Itaú tem seus efeitos tributários
estipulados pelo inciso VII do art. 149 do Código Tributário Nacional (Lei
5.172/66), que assim determina:
(...)
Fl. 1739
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

A competência dada ao Fisco pelo art. 149-VII do CTN, quando se comprove
que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude
ou simulação, confere à autoridade administrativa a prerrogativa de efetuar
o lançamento de ofício, lembrando que o Fisco está vinculado à realidade dos
efeitos jurídicos dos negócios realizados pelas partes, mas não qualificação
dada por elas aos seus atos negociais. (e-fls. 1096/1097)
(...)’
21. Inicialmente, ressalte-se que, quanto aos termos ‘empresa de prateleira’,
‘carcaça jurídica’ e ‘operações artificiosas’, constantes de e-fls. 1088/1089,
alguns dos quais mencionados pelo contribuinte em sede impugnatória, entendo
que estes foram utilizados como exemplos em situações hipotéticas, tão somente
de forma a desenvolver a tese adotada pela Fiscalização, sem, no entanto, serem
imputados à autuada ou à situação sob análise, daí resultando despicienda a
manifestação desta autoridade julgadora acerca de tais termos.
22. Quanto à ocorrência de simulação, o que pude depreender dos trechos
dispersos acima é a acusação de que a sequência de operações societárias
envolvendo a aquisição da participação acionária da Redecard pela Banestado,
seguida de sua posterior incorporação pela autuada, teria sido uma operação
simulada, ou seja, que na verdade se estaria ocultando a aquisição direta por
Itaucard e Itauleasing da referida participação. Ou seja, conforme a autoridade
lançadora, estar-se-ia em sede de simulação relativa (visto que haveria se
simulado uma aquisição, quando objetivada outra), com a aquisição, pela
Banestado, se destinando tão somente a ocultar a real vontade das partes
envolvidas, qual seja promover a aquisição direta por Itaucard e Itauleasing.
23. Aqui, entendo não assistir razão à autoridade autuante, com fulcro nos
fundamentos que se seguem.
24. Sedimentado na maior parte da doutrina e jurisprudencialmente que, a fim de
que se esteja diante de simulação, necessário, como um de seus requisitos, restar
comprovado haver divergência entre a vontade interna dos participantes e a
vontade manifestada pelos negócios jurídicos sob análise, sendo assim que deve
ser interpretado corretamente o teor do art. 167, do Código Civil de 2002
(CC/2002), mencionado como fundamentação legal no TVF sub judice.
Minoritariamente, em entendimento não esposado por este autor, há autores que
defendem que a ocorrência de simulação deve ser verificada pelo intérprete
exclusivamente no plano da causa do negócio jurídico, e não no plano da
vontade, decorrendo daí o negócio ser simulado se não for compatível com a
causa típica ou seu propósito negocial, o que autorizaria o intérprete a
questionar os motivos das partes para realizar o negócio jurídico.
25. A propósito, ressalto, inicialmente, que o fato da empresa adquirente por
opção (Banestado) existir desde 2001, tendo como objeto social a aquisição de
participações em outras sociedades (conforme e-fls. 1230 a 1334 e 1335 a 1374)
não restou em nenhum momento contraditado pela fiscalização. Também a
alegação de já ser a Banestado acionista direta da impugnante como motivo para
tal opção, em detrimento da aquisição direta por Itaucard e Itauleasing (que não
Fl. 1740
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

possuíam participação direta na Redecard) não foi atacada no âmbito do Termo
de Verificação Fiscal.
26. Ainda, quanto aos elementos de prova constantes dos autos, ressalto também
que o Edital da Oferta Pública de Ações, instrumento que cria direitos e deveres
na ordem jurídica em sede do Mercado de Capitais, em especial junto aos então
acionistas da impugnante não pertencentes ao grupo Itaú Unibanco (possíveis
alienantes), foi bastante expresso em estabelecer que a aquisição se daria através
da Banestado (vide e-fls. 151 a 179).
27. Diante do acima exposto, ainda que ponderadas as evidências objetivas de
existência de simulação apontadas implicitamente nos autos pela Fiscalização -
as quais, conforme extraí de trechos do TVF (visto que também não
explicitamente apontadas), serem: a) o desembolso ter sido suportado por
Itaucard e Itauleasing e b) O pequeno horizonte de tempo (três meses) entre a
aquisição da participação societária por Banestado e sua incorporação por
Redecard - não resta comprovada, em meu entender, a tese de que haveria, por
parte de Itaucard e Itauleasing, a vontade interna de adquirir a participação
diretamente, conforme sustenta a fiscalização, sem qualquer prejuízo, porém,
note-se, da manutenção parcial da tributação com base nos argumentos já
anteriormente expendidos, consoante interpretação vencedora nos âmbitos dos
Acórdãos CARF no. 9101-003.561 e no Acórdão no. 9101-002.301, baseada nos
métodos lógico-sistemático e teleológico (finalístico).
28. Ou seja, o que se pode constatar, a partir dos elementos carreados aos autos,
é que a vontade interna das empresas supra, inteiramente convergente com a
vontade manifestada nos negócios jurídicos formalizados, foi inicialmente
aportar recursos para o aumento de capital em Banestado de forma que, por
meio dessa última empresa, que já possuía a qualidade de acionista direta da
Redecard, se adquirisse a participação societária em questão (conforme
publicamente declarado no edital de e-fls. 151 a 179), ainda que com o intuito de,
posteriormente, promover a incorporação daquela Banestado pela Redecard.
29. A bem do debate, faço notar que entendo, mesmo para os que adotem conceito
mais amplo (causalista) de simulação, onde o vício simulatório relacionado ao
negócio jurídico passa a ser analisado exclusivamente no plano de sua causa e
não no da vontade, admitindo-se, assim, a integração da análise de motivo no
âmbito da causa do negócio jurídico, tem-se no caso em questão que:
a) No entender deste relator, não há qualquer indício de desvirtuamento das
atribuições econômico-sociais dos atos ou contratos utilizados nas sequências de
operações sub judice, os quais produziram seus efeitos jurídicos típicos, seja
quando da aquisição da participação via OPA ou da posterior incorporação
reversa;
b) Ainda, quanto a eventual vício do motivo, de se retomar as evidências já aqui
anteriormente citadas no item 25 e 26 e não contraditadas pela autoridade fiscal
(Constatação da Banestado como empresa operativa desde 2001, com objeto
social expresso de participação em outras sociedades e sendo a única, dentre as
Fl. 1741
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

apontadas como envolvidas na simulação, que já se revestia da qualidade de
acionista direta da Redecard antes da OPA).
30. A partir do acima disposto, no entender deste relator, mesmo sob uma ótica
causalista do instituto, não há como se caracterizar ter havido simulação na
aquisição efetuada por Banestado, ainda que seguida da incorporação reversa e
posterior aproveitamento do ágio sub judice. Por fim, quanto à eventual falta de
propósito negocial nas operações, o tema será enfrentado em tópico próprio,
visto que se constatou menção dispersa a esta outra patologia também em
diversos trechos da peça acusatória (TVF).
31. Entendo, assim, que se está diante de situação fático-probatória onde nada há
de oculto, onde os agentes quiseram que as operações se dessem exatamente
consoante juridicamente exteriorizadas e produzindo o resultado final observado,
com os negócios jurídicos em análise surtindo todos os efeitos que lhe são
próprios na seara empresarial. Pelo que se depreende dos autos, o que se
objetivou foi adquirir inicialmente a participação societária através de
Banestado, empresa operativa do grupo Itaú Unibanco e que já possuía desde
2001 como objeto social a participação em outras sociedades (vide e-fl. 1339) e
que já era acionista da impugnante (detendo participação direta nesta), tal como
juridicamente exteriorizado.
32. Não há, assim, que se falar em simulação no conjunto de operações sobre
análise, sem que, todavia, isto impeça que se possa cogitar da caracterização de
fraude à lei, conforme se depreende da doutrina de Bernardes de Mello (in Teoria
do Fato Jurídico: Plano da Validade, Ed. Saraiva, 3a. ed., p. 156), verbis:
“(...)
O ter a simulação, em alguns casos, a finalidade de infringir preceito legal não a
torna semelhante à fraude à lei. Primeiro porque esse dado não é essencial à
simulação. No mais das vezes o ato simulado destina a prejudicar direitos
subjetivados de terceiros. Na fraude à lei a sua característica substancial é,
precisamente, a infração da norma jurídica por meios indiretos. Depois, o
outro elemento fundamental para distinguir o ato in fraudem legis do ato
simulado consiste em que na simulação os atos não são verdadeiros, embora
se destinem a violar a lei. Realmente, na simulação os atos praticados ou são
aparentes ou são mentirosos. No ato in fraudem legis nada é aparente. Tudo
o que aparece é querido, especialmente o resultado. Como demonstramos
acima (2.3.3), os atos em si, considerados isoladamente, são válidos e eficazes.
A invalidade é produto da infração à lei, que se consuma com a conjunção
dos diversos atos através da qual o fim proibido ou imposto é alcançado ou
evitado. (grifei)
(...)”
(...)
34. A partir do acima disposto e considerando-se a existência de termos
acusatórios no TVF que remetem ao instituto acima mencionado (fraude à lei),
opta-se por tratá-lo a seguir, conjuntamente com a acusação de existência de
Fl. 1742
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

fraude tipificada na forma do art. 72 da Lei no. 4.502, de 1964, por se julgar
oportuna a comparação dos dois institutos.
35. Conclusivamente, afastada, assim, no presente tópico, a acusação de
simulação (relativa).
b) Quanto à fraude à lei e à fraude tipificada no art. 72 da Lei no 4.502, de
1964, com aplicação de multa qualificada.
36. Delineado o que se entende por fraude à lei, extrai-se do Termo de
Verificação Fiscal a acusação da patologia nos seguintes trechos:
(...)
‘No entanto, há que se ter em mente que estas decisões têm reflexos tributários, e
são estes reflexos que entram no escopo da auditoria fiscal, sobretudo quando os
atos negociais que os originaram são formalizados com o fito de dar aparência
diversa do que na essência ocorreu, a fim de forçosamente enquadrar-se em
uma hipótese legal que não se adéqua a realidade dos atos praticados. (grifei)
(e-fl.1081)
(...)
Houve, na realidade, apenas uma torpe tentativa de se ajustar à letra da lei,
(grifei) sem que restassem atendidos os requisitos intrínsecos do permissivo legal,
o qual condiciona a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio à extinção por
incorporação, fusão ou cisão da participação da investida pela investidora
que efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa). (e-fl. 1088)
(...)
Portanto, a utilização da via indireta (aporte de capital para transferir a
titularidade da aquisição) teve como único objetivo contornar a restrição da
legislação tributária (grifei) para operacionalizar a amortização do ágio que
originalmente seria registrado na companhia que realizou o investimento,
buscando, assim, os benefícios fiscais de se pagar menos tributos. (e-fl. 1092)
(...)’
37. Quanto à possibilidade de aplicação no ordenamento jurídico pátrio do
instituto de fraude à lei, mais especificamente na seara tributária, trata-se de
tema há muito discutido e bastante controvertido, havendo:
a) Doutrinadores que o rejeitam terminantemente, a menos da existência de
prévia atuação declaratória pelo Poder Judiciário, visto não se estar, no caso da
norma tributária, diante de norma preceptiva ou proibitiva (Alberto Xavier);
b) Em espectro oposto, os que admitem a aplicabilidade do instituto de forma
bastante abrangente, sem a necessidade sequer de edição de lei expressa que a
preveja [...]
Fl. 1743
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

38. Com a devida vênia aos competentes posicionamentos acima, adoto, quanto
ao tema, entendimento intermediário, coincidente com o particularmente
esposado por Marciano Seabra de Godói (in: Machado, Hugo de Brito (Coord.).
Planejamento Tributário, São Paulo: Malheiros, 2016, p. 444-520), no sentido de
necessidade de aplicação do art. 116, § único do CTN, com sua redação dada
pela Lei Complementar no. 104, de 10 de janeiro de 2001 (norma antielusiva),
para fins de aplicabilidade do instituto da fraude à lei em sede tributária, a se dar
através da desconsideração do negócio jurídico contaminado pela patologia
prevista naquele parágrafo, verbis: [...]
(...)
40. Justifico aceder a tal posicionamento com fulcro nas seguintes considerações:
a) Entendo que sempre que se estiver a analisar eventual violação à(o) mens legis
(espírito da lei), há de permanecer à disposição, tanto da autoridade fiscal como
da autoridade julgadora, a utilização conjugada dos métodos de interpretação,
em especial dos lógico-sistemático e teleológico (finalístico), como forma de
caracterizar a subsunção dos fatos à norma de incidência (tal como realizado
anteriormente
quando
da
análise
de
mérito
a
presente
autuação),
independentemente da existência e aplicabilidade ou não de norma de caráter
antielusivo, tal como o citado 116, § único do CTN;
b) Tais métodos de interpretação, entendo, quando apropriadamente aplicados,
note-se, devem necessariamente conduzir à aplicação do espírito da lei, podendo,
na maior parte dos casos, assim, quanto ao tributo devido, produzir resultado
prático idêntico ao da norma antielusiva, qual seja, conclusão quanto à hipótese
de incidência sob análise e quanto à necessidade de tributação, em pleno
alinhamento com o espírito da norma. Em tal hipótese, garantidas por tal
mecanismo interpretativo, no que diz respeito à fraude à lei, tanto a
imperatividade do ordenamento como o respeito à legalidade;
c) Ou seja, repita-se, considerando-se ser a correta interpretação lógico-
sistemática/teleológica mecanismo bastante hábil a neutralizar as condutas
patologicamente classificáveis como fraude à lei, interpreto que, no que diz
respeito ao instituto, o principal objetivo/efeito prático oriundo da edição do
dispositivo antielusivo mencionado é a necessária subsunção desta patologia, nos
casos de violação à mens legis em que o enfrentamento via hermenêutica
finalística se mostre insuficiente, aos procedimentos mencionados no referido art.
116, parágrafo único, visto que inegavelmente abrangida pelo verbo ‘dissimular’
ali constante, conforme já alternativamente admitido por Greco no mesmo artigo
supra citado, veja-se: [...]
d) Rechaça-se desta forma a coincidência entre o verbo dissimular constante do
parágrafo único do art. 116 do CTN e o termo simulação constante de outros
artigos do mesmo Código, em linha com fundamento perfeitamente delineado por
Sérgio André Rocha, citando André Folloni (in: Planejamento Tributário na Obra
de Marco Aurélio Greco, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 143-144),
admitindo-se aqui abrangência suficiente ao verbo ‘dissimular’, constante do
Fl. 1744
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

parágrafo único do art. 116 do CTN de forma a que esteja a abarcar a patologia
aqui em análise (fraude à lei) e outras patologias elusivas, verbis: [...]
e) Do acima disposto, entendo como especialmente esclarecedor e relevante, no
trecho acima, o fato da tese aqui adotada ser suportada pela própria exposição
de motivos da Lei Complementar no. 104, de 2001 que deu redação ao dispositivo
expressamente antielusivo (ou anti ‘elisão ineficaz’, como preferem alguns
autores, em linha com a redação da referida Exposição de Motivos), entendendo-
se a menção ali feita às figuras de abuso de forma e abuso de direito como
meramente exemplificativas do espírito da norma, qual seja, repita-se,
antielusivo, verbis: [...]
41. Todavia, em que pese aqui se aceder a tal possibilidade de aplicação do art.
116 § único em hipóteses de fraude à lei e com o devido respeito ao
posicionamento em contrário, esposado recentemente pela 1a. Turma da Câmara
Superior de Recursos Fiscais quanto à eficácia plena do dispositivo (Acórdão
CARF 9.101-002.953, da sessão de 03 de julho de 2017, não objeto de súmula
vinculante a este Colegiado), continuo a entender que se está ali a tratar de
norma de eficácia limitada, permanecendo a aplicação do referido dispositivo
pendente de edição de Lei Ordinária que discipline os procedimentos a serem
adotados para a mencionada desconstituição de negócios jurídicos. Aqui agora
converge o posicionamento deste relator integralmente com o de Greco, a menos
de sua ressalva final, da qual já se discordou no presente voto no âmbito do item
38, na forma de Greco apud Rocha (in: Planejamento Tributário na Obra de
Marco Aurélio Greco, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 137) [...]
42. Acedendo integralmente ao posicionamento acima, chama-se atenção, aqui,
para a literalidade do referido art. 116, § único do CTN, ao estabelecer que ali se
está a tratar de procedimentos ‘a serem’ estabelecidos, descartado, assim, em
meu entendimento, que o legislador quisesse estar a se referir também à
possibilidade de utilização de diplomas já vigentes, como o Decreto no. 70.235, de
1972, como entendem alguns intérpretes, com a devida vênia.
43. A propósito, entendo que o argumento de possibilidade de regulamentação
procedimental da norma antielusiva através de tal diploma (PAF), com fulcro em
princípios constitucionais, representa imprópria interpretação conforme a
Constituição, uma vez que a adoção da eficácia limitada do norma citada,
baseada em sua literalidade (tal como aqui esposado), em nenhum momento
colide com qualquer princípio daquele Texto Maior, de forma a que restasse
justificado o afastamento de seu teor neste ponto, onde a norma me parece
suficientemente precisa.
44. Assim, entendo que, enquanto não editada a Lei Ordinária mencionada,
expressamente prevista no parágrafo único do art. 116 do CTN como norma
regulamentadora dos procedimentos a serem adotados para a desconstituição dos
negócios jurídicos para fins fiscais, é de se descartar a possibilidade de aplicação
da acusação de fraude à lei, seja na presente autuação ou em qualquer outra e,
assim, rejeito a ocorrência do instituto, repito, a meu ver, implicitamente indicado
no TVF.
Fl. 1745
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

45. Tudo sem prejuízo, conforme já mencionado, da conclusão pela necessidade
de manutenção parcial da autuação com fulcro em interpretação lógico-
sistemática e teleológica (finalística), tal como anteriormente realizado no âmbito
do presente voto.
46. Registro, por fim quanto ao instituto, ainda, a bem do debate, que mesmo que
entendesse a norma antielusiva como dotada de eficácia plena, entenderia este
Relator como imprescindível que se tivesse utilizado o referido parágrafo único
do art. 116, do CTN, como fundamentação da autuação fiscal, a fim de que se
pudesse aplicar o instituto patológico de fraude à lei, o que também não foi feito
no lançamento aqui em questão. De outra forma, entendo que se estaria a
produzir, por via de julgamento administrativo, novo ato de constituição do
crédito tributário, o que é de se rechaçar, dado o caráter revisional da atividade
deste e dos demais Colegiados Administrativos julgadores.
47. Adota-se esta última ressalva, uma vez mais com vênia à jurisprudência
recente da 1a. Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (Acórdão CARF
no. 9.101-003.447, também não vinculante) que parece indicar em sentido
diverso, ainda que ali se estivesse a tratar de situação fática bastante distinta de
mera fraude à lei (ali se concluiu pela existência de simulação, havendo a
utilização do art. 149, VII, na fundamentação legal do auto. Todavia, ressalte-se,
que, no caso de fraude à lei sem simulação, não há qualquer dispositivo do CTN
que pudesse ser correlacionado à patologia).
48. Em sequência, de se aproveitar da longa excursão acima realizada quanto ao
instituto da fraude à lei, agora para fins da análise da qualificadora aqui
imputada com fulcro no art. 72 da Lei no. 4.502, de 1964, combinado com o art.
44, §1o., da Lei no. 9.430, de 1996, verbis: [...]
49. Explico. Entendo que tudo quanto já dito no presente tópico já resta suficiente
para demonstrar que não se confunde a patologia jurídica de fraude à lei com o
instituto de fraude contra o Fisco, este último sim estabelecido pelo art. 72 da Lei
no. 4.502, de 1964 supra. Note-se: enquanto na patologia de fraude à lei,
conforme já amplamente aqui delineado, se está diante de mecanismo elusivo (daí
sua abrangência pelo dispositivo antielusivo, atualmente constante do art. 116 do
CTN), já na fraude prevista no referido art. 72 da Lei no. 4.502, de 1964, se está
diante de mecanismo tipicamente evasivo, dependente de dolo contra legem
assemelhado assim ao dolo penal, tese que é inclusive plenamente suportada pelo
fato do legislador ter elencado aquela fraude do art. 72 ao lado de institutos
notadamente evasivos constantes dos art. 71 e 73 do mesmo diploma (sonegação
e conluio), elegendo-os em conjunto para fins de aplicação de multa qualificada,
consoante previsto pelo art. 44, §1o. da Lei no. 9.430, de 1996.
50. No caso em questão, entendo que tal fraude, ensejadora da aplicação da
multa qualificada, é a que se refere a autoridade lançadora nas seguintes
menções ao termo fraude e seus substantivos, constantes da peça acusatória
(TVF).
‘(...)
Fl. 1746
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

Pode-se concluir que as definições de sonegação e fraude que dão suporte à
qualificação da multa implicam ações tendentes a provocar a emissão de um juízo
errôneo por parte da autoridade fiscal quando diante da amortização do ágio.
Nesse sentido, o contribuinte, ao formalizar seus registros contábeis e societários
de forma a dar uma aparência de correção à indedutibilidade das despesas de
amortização do ágio e à reestruturação societária sem propósito negocial,
pretende induzir a fiscalização a avalizar uma operação que, nessas
circunstâncias, é inoponível à Fazenda (grifei) (e-fl. 1096)
(...)
A operação engendrada pela fiscalizada, conforme já exposto, é legal apenas no
seu aspecto formal, mas ilícita na medida em que objetivou unicamente reduzir a
carga tributária a que estava sujeita. Pelo exposto, fica patente a caracterização
do intuito fraudulento, justificando-se plenamente a aplicação da multa
qualificada.(e-fl. 1097)’
51. Acerca da fraude contra o Fisco e sua distinção em relação a fraude à lei,
uma vez mais recorro a lições de Greco apud Rocha (in: Planejamento Tributário
na Obra de Marco Aurélio Greco, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 87-89),
às quais acedo integralmente: [...]
52. A consulta direta à obra do Professor Greco (in: Planejamento Tributário, 3a.
edição, 2011: São Paulo: Dialética, p. 263) clareia de forma definitiva o tema, no
posicionamento que aqui se adota:
‘(...)
Outra observação a ser feita é a de que a incidência do § 1o do artigo 44 da Lei no
9.430/96, que leva à multa mais onerosa, supõe a ocorrência inequívoca de dolo
no seu mais puro sentido penal.
Vale dizer, não é toda e qualquer hipótese de falta de pagamento etc., prevista no
inciso I que vai levar à duplicação da multa.
Se não houve intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário, o
contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e negócios, de
modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, e se agiu
na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil
legalmente protegido – que levava ao enquadramento em regime ou previsão
legal tributariamente mais favorável –, não se trata de caso regulado pelo §
1o do artigo 44, mas de divergência na qualificação jurídica dos fatos;
hipótese completamente distinta da fraude e da sonegação a que se referem
os dispositivos para os quais o § 1o remete.
(...)’
53. Analisa-se, à luz do quanto acima disposto, a ocorrência de fraude contra o
Fisco, ensejadora da qualificadora no caso em litígio.
Fl. 1747
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

54. Com a devida vênia à autoridade lançadora, não vislumbro, no caso em
questão, violação direta à norma que regula aproveitamento do ágio (o que
caracterizaria um agere contra legem), mas tão somente a ocorrência de arranjo
societário o qual, dada a inexistência da confusão patrimonial entre patrimônio-
adquirente e participação adquirida com ágio, necessária sob uma ótica
finalística, caracteriza dissenso ao espírito da referida norma e não dá guarida à
dedução intentada pela impugnante.
55. Ou seja, pelo que se depreende de tudo que consta dos autos, o objetivo das
operações em análise por parte do grupo Itaú Unibanco foi adquirir inicialmente
a participação societária em Redecard através de Banestado, empresa operativa
desde 2001, e detentora de participação direta na impugnante, sendo, note-se, tal
aquisição condizente com o objeto social da adquirente desde muito antes da
operação. Seguiu-se, então, após o fechamento de capital via OPA, a
incorporação reversa da Banestado pela impugnante, operação que, depreendo, a
impugnante assumiu como capaz de possibilitar o posterior aproveitamento do
ágio na forma dos arts. 7o. e 8o. da Lei no. 9.532, de 1997 e art. 386 do RIR/99,
tese
aqui
rejeitada,
a
partir
da
correta
interpretação
lógico-
sistemática/teleológica (finalística) dos referidos dispositivos.
56. Retomando aqui considerações já tecidas quando da análise da ocorrência do
instituto da simulação, noto que se está diante de situação fático-probatória onde
nada há de oculto, onde os agentes quiseram que as operações se dessem
exatamente consoante juridicamente exteriorizadas, envolvendo a aquisição
ampla publicidade (visto que realizada através de OPA) e produzindo o resultado
final observado, com os negócios jurídicos em análise surtindo todos os efeitos
que lhe são próprios na seara empresarial. Não há controvérsia acerca do efetivo
pagamento do ágio ou acerca de seu valor, com fulcro em laudo de rentabilidade
futura produzido pela adquirida.
57. Cabível assim, a manutenção da tributação da multa de ofício, sem que se
deva cogitar, todavia, da exasperação da penalidade aos 150% previstos no §
único do art. 44 da Lei no. 9.430, de 1996.
58. Assim, conclusivamente quanto ao item, rejeito a imputação de qualificadora
decorrente de caracterização da fraude prevista no art. 72 da Lei no. 4.502, de
1964.
c) Quanto à falta de propósito negocial (Business Purpose Doctrine)
59. Encerrando a análise das patologias jurídicas identificadas no Termo de
Verificação Fiscal, são encontradas diversas menções à falta de propósito
negocial na sequência de operações societárias sub judice, consoante excertos
que se seguem:
(...)
Ademais, é importante observar que o Grupo Itaú, nas respostas acima transcritas,
reconhece que optou por DEFINIR a empresa Banestado como a empresa
adquirente, ou seja, a atribuição do papel da Banestado como adquirente na
Fl. 1748
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

operação foi uma OPÇÃO ESTRATÉGICA da empresa, estratégia esta que
objetivou exclusivamente a obtenção de economia tributária (grifei), conforme
será comprovado no decorrer do presente relatório. (e-fl. 1081)
(...)
é descabida a transferência gratuita e imotivada (grifei) de um ativo de uma
entidade à outra, principalmente por se tratar de ágio, com potencial de gerar
despesas dedutíveis, como se os ativos e passivos pertencessem ao grupo
econômico, e não a entidades autônomas. (e-fl. 1090)
(...)
Nesse sentido, o contribuinte, ao formalizar seus registros contábeis e societários
de forma a dar uma aparência de correção à indedutibilidade das despesas de
amortização do ágio e à reestruturação societária sem propósito negocial (grifei),
pretende induzir a fiscalização a avalizar uma operação que, nessas
circunstâncias, é inoponível à Fazenda (e-fl. 1096).
(...)
60. Quanto ao tema, alinho-me aos que entendem haver a necessidade de adoção
de previsão legal específica para aplicação da teoria (doutrina) do propósito
negocial no ordenamento jurídico brasileiro. Conforme já explorado no âmbito
do presente voto, entendo que a norma que permitiria a referida adoção (art. 116,
parágrafo único do CTN), ainda que já editada, permanece pendente de edição de
Lei Ordinária a fim de possibilitar sua aplicação, se estando, na espécie, diante
de norma de eficácia limitada.
61. Aqui, ainda, como suporte adicional a tal posicionamento, de se aceder à
evidência adicional trazida pela autuada em sede de impugnação, qual seja, da
tentativa de regulamentação do referido parágrafo único do art. 116, do CTN,
pela Medida Provisória no. 66, de 2002, onde se fazia expressa menção ao
instituto patológico da falta de propósito negocial, tendo porém tal Medida
Provisória restado rejeitada, perdendo, assim, qualquer eficácia normativa.
62. Ainda, mesmo para os que opinam pela eficácia plena do referido art. 116, §
único, do CTN, faço notar que, no caso específico da falta de propósito negocial
alegada, é de se entender que a opção (não exercida) de incorporação do
patrimônio da Redecard pelas Itauleasing e Itaucard, representa, no entender
deste relator, relevante indício da existência de motivação extratributária na
aquisição pela Banestado e posterior incorporação somente desta última pela
Redecard, conforme aventado, inclusive, como provável pela autoridade fiscal, à
e-fl. 1092, verbis:
‘(...)
Em resumo, quem efetivamente poderia amortizar o ágio, ITAULEASING e
ITAUCARD, preferiu não fazê-lo, seja lá pelo motivo que foi, provavelmente
pela falta de interesse do Grupo Itaú em incorporar a empresa cujas ações foram
Fl. 1749
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

objeto da aquisição com ágio (Redecard); em outra banda, quem, realmente o
utilizou - Redecard não poderia tê-lo feito.
(...)’
63. Por fim, de se ressaltar somente, remetendo-me à origem da Business Purpose
Doctrine na Suprema Corte Americana (Gregory vs. Helvering, 293 U.S. 465,
1935), que, ainda que rejeite este relator a aplicação da doutrina no ordenamento
jurídico
pátrio,
entendo
permanecer
inteiramente
disponível
ao
intérprete/julgador pátrio, a utilização do método de interpretação teleológica
(finalística) na seara tributária, de forma a que, em situações como a presente,
uma vez caracterizada a violação ao espírito da norma em análise, também aqui
se possa concluir, quanto à hipótese de incidência em questão, pela
impossibilidade de aproveitamento do ágio com fulcro nos arts. 7o. e 8o. da Lei
no. 9.532, de 1997.
64. Não se deve, assim, confundir a impossibilidade da aplicação da referida
doutrina do propósito negocial em nosso ordenamento (aqui defendida) com
eventual vedação à adoção do método teleológico (finalístico), tal como aqui
realizada. Cediço que tudo o quanto se concluiu no precedente estrangeiro que
deu origem à Business Purpose Doctrine em nada contradiz a hermenêutica
finalística (no decisão final da Suprema Corte dos EUA mencionada é
expressamente adotado como razão de decidir o fato da transação contrariar a
intenção da norma em questão), esta última totalmente aplicável em nosso
ordenamento, tal qual adotado no presente caso, onde se votou por manter a
autuação (a menos das reduções já anteriormente defendidas), ainda que se
rejeite a aplicação da doutrina de propósito negocial.
65. Assim, conclusivamente quanto ao tema, rejeito a aplicação da doutrina de
propósito negocial no caso em questão, sem prejuízo, todavia, da manutenção
parcial da autuação com fulcro na interpretação lógico-sistemática e finalística,
aqui anteriormente realizada” (negritos e grifos e negritos do original; grifou-se).
18.

Quanto ao mérito da autuação em si, concorda-se com o entendimento da
Autoridade Julgadora de piso, que a afastou, nesta parte. Compulsando-se o TVF, infere-se que
este não levou em conta a origem dos recursos ora apontada pela Interessada, que a demonstrou
em respostas a intimações de e-fls. 339/340 (que encontra lastro no razão contábil de e-fls.
312/319) e de e-fls. 131/133 (que encontra lastro no edital de OPA de e-fls. 151/179, no
balancete de e-fls. 180/181 e em fato relevante divulgado ao mercado de e-fls. 197). Registre-se
que as segregações ora respeitantes às rubricas de “marcas” e “tecnologia” foram
proporcionalizadas na razão entre o desembolso proveniente de resgate de fundos e o total para
que se chegasse ao valor do “goodwill” e, daí, ao valor amortizável por mês.
19.

Quanto à qualificação da multa, examinando o conjunto de elementos dos autos,
entende-se que não restou caracterizado o intuito de simulação ou fraude por parte do sujeito
passivo, como aduz a Recorrente, e sim uma interpretação equivocada do real alcance das
normas tributárias que disciplinam a amortização do ágio em reorganizações societárias.
Fl. 1750
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

19.1.
É inegável que foi gerado um ágio na operação societária de aquisição da
Redecard efetuada pelo Banestado, embora seu aproveitamento, na forma pretendida pelo
Contribuinte, não encontre guarida na legislação de regência, como visto. No entanto, não há
elementos para afirmar o intuito fraudulento na obtenção da economia fiscal.
19.2.
No caso, além da efetiva existência de um ágio pago, constata-se que as empresas
envolvidas têm operacionalidade, patrimônio e existência efetiva, não podendo ser confundidas
com outras situações de ágio interno em que apenas uma empresa (a que se beneficia do ágio)
tem existência real.
19.3.
Assim, ao contrário da conclusão fiscal, a interpretação da legislação atinente ao
ágio, adotada pela Fiscalizada, revela-se escusável no tocante à qualificação da multa,
inexistindo elementos para justificar sua aplicação.
20.

Pelo exposto, nego provimento ao Recurso de Ofício.

CONCLUSÃO
21.

Por todo o exposto, conheço os Recursos de Ofício e Voluntário. No mérito, nego-
lhes provimento.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros

Voto Vencedor
Conselheiro Iágaro Jung Martins, redator designado,
Em que pese as conclusões do i. Relator que ratificou as conclusões da r. decisão,
em especial de que não houve confusão patrimonial entre o real compradora e adquirida, a
Turma, por maioria de votos, entendeu que efetivamente Banestado foi a real adquirente da
participação social da Recorrida.
Reproduzo, sobre a matéria, os mesmos argumentos quando da análise dos
mesmos fatos que resultaram na admissibilidade, para fins de amortização, do ágio em razão da
aquisição de participação societária de partes independentes, na condição de relator do PAF no
16561.720011/2020-46,
A Recorrente defende que a aquisição de participação societária não deixa de ser
real e efetiva se, antes disso, houve aumento de capital do adquirente, Banestado, que era
empresa operacional desde 2001 e tinha como objeto social a participação no capital de outras
sociedades. Que é um absurdo considerar que o aumento de capital promovido pelo Itaucard e
Itaú Leasing no Banestado transformaria aquelas companhias nas reais adquirentes.
Fl. 1751
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

O Banestado foi escolhido para ser o adquirente em razão de, como integrante do
Grupo Itaú, era a empresa que possuía a maior participação societária na Redecard. Que o
propósito negocial da aquisição do investimento na Redecard no âmbito da OPA se destinou ao
fechamento do seu capital.
Entende a Recorrente que é um absurdo o argumento trazido no r. Acórdão, de
que a operação não se deu em condições ideais de mercado, que o Banestado seria mero veículo
para aquisição das ações, que não houve circulação de riquezas, pois a operação não ocorreu
entre partes independentes. Defende que é da natureza da OPA que a aquisição se dê entre partes
independentes, isto é, das ações em circulação no mercado. Conclui que o item 20.1 do
OfícioCircular CVM/SNC/SEP 01/2007 são inaplicáveis ao caso, pois não se trata de ágio
interno.
A r. decisão entende que não houve circulação ou geração de riqueza, pois todas
as etapas foram realizadas entre pessoas jurídicas com participações recíprocas e interesse
comum. Fundamentou sua posição em razão de que os recursos despendidos coma a aquisição da
participação acionária da Redecar (R$ 12.531.100.490,00) serem originários do Itaucard e Itaú
Leasing, e ao final da operação, a integralidade das ações da Redecard pertenciam a este grupo
econômico.
Outro aspecto subsidiário para manutenção integral do lançamento pela autoridade
julgadora de primeira instância diz respeito a ausência de confusão patrimonial entre investidora
e investida, pois parte do entendimento que os reais adquirentes seriam Itaucard e Itaú Leasing.
Destaca-se o seguinte trecho do referido voto:
No caso concreto, consoante quadros e valores (incontroversos) registrados nos itens 7.2,
7.3 e 7.5 do presente voto, foram desembolsados R$ 13.588.410.401,85 na aquisição da
participação societária em Redecard - (ágio de R$ 12.503.731.895,97 e valor patrimonial
das ações de R$ 1.084.678.505,88) , sendo que o ônus referente a parcela de R$
12.513.100.490,00 recaiu sobre pessoas jurídicas diversas do Banestado, fato este que de
pronto, conforme considerações aqui traçadas, incluindo as expostas no item 8.1 deste
voto, que trata da ausência das condições ideais de mercado no processo de formação do
ágio, caracteriza que não houve confusão patrimonial em relação a parcela do ágio
proporcional àquele montante de R$ 12.513.100.490,00.
A interessada alega, em sua impugnação, que parte das aquisições da Redecard,
representada pela diferença entre o custo total do investimento e os valores aportados por
terceiros (R$ 13.588.410.401,85 – R$12.513.100.490,00) teria sido financiada pelo
próprio Banestado, fato este que resultaria na configuração de confusão patrimonial e
dedutibilidade da correspondente parcela proporcional do ágio.
A existência de confusão patrimonial, nos termos aqui já explanados, é apenas uma das
condições impostas pelo art. 386 do RIR/1999 para a dedutibilidade do ágio. Neste
sentido, conforme exposição feita no item 8.1 deste voto, outros requisitos deixaram de
ser atendidos no caso no caso do ágio Redecard, uma vez que todas as etapas do
mencionado processo foram realizadas por empresas com interesses comuns, pertencentes
a um mesmo grupo econômico.
Tais requisitos, não atendidos, permeiam a integralidade do ágio contabilizado e,
independentemente de quaisquer outros, já são, por si só, suficientes para caracterizar
como indedutível todo o ágio Redecard. Nessas condições , mesmo reconhecendo que em
Fl. 1752
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

relação à parcela da aquisição da Redecard financiada pelo próprio Banestado teria
havido confusão patrimonial (R$ 1.075.309.911,85), concluo, pelos fundamentos já
expostos no item 8.1 deste voto, pela indedutibilidade da integralidade dos valores
amortizados.
A análise sobre a ocorrência da infração ou legitimidade da operação, que gerou a
amortização do ágio, depende fundamentalmente da análise dos fatos, não isoladamente
considerados, mas conjunto, para que se possa compreender a causa e os efeitos dos atos
societários.
Os fatos que resultaram no ágio amortizado pela Recorrente podem ser resumidos
na seguinte cronologia, conforme TVF (fls. 1.865/1.964):
a) Em 23.08.2012 foi publicado o edital de Oferta Pública de Aquisição de Ações
(OPA) ordinárias emitidas pela Redecard por conta e ordem de Itaú Unibanco Holding
S/A, acionista controlador indireto, informando que apresentaria aos acionistas não
controladores oferta pública para aquisição de até a totalidade das ordinárias de emissão
da Redecard por intermédio da sociedade controlada Banestado.
b) Em 23.09.2012: A Recorrente, Redecard, tinha os seguintes acionistas no
Grupo Itaú: Banestado 23,21%; Itaucard 8,74% (participação indireta de 37,69% no
Banestado); 14,44% Itaú Leasing (participação indireta de 62,22% no Banestado);
18,99% Dibens Leasing; 7,76% Itaú Unibanco; e 0,03% Itaú Holding. Ações em
circulação no mercado representavam 49,98%. Ações em tesouraria representavam
0,02%. O quadro seguinte resume a participação acionária naquela oportunidade:

c) Em 24.09.2012, o Banestado adquiriu 52,2358% das ações da Redecard, sendo
44,4283% detidas pelo mercado, 7,7609% do Itaú Unibanco e 0,034923% pela Itaú
Holding. Ao final, a participação do Banestado na Redecard foi 75,4348%, conforme
quadro:

Fl. 1753
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

d) Em 26.09.2012, Itaucard, Itaú Leasing, Itaú Unibanco e Intrag Participações
realizam integralização de capital no Banestado no valor global de R$ 11.205.500.000,00,
posteriormente, no terceiro trimestre foram efetuadas novas integralizações, que
totalizaram R$ 12.513.100.490,00.
e) Até 16.12.2012, foram adquiridas ações residuais detidas pelo mercado, quando
a participação no capital da Recorrente passou a ser:

d) Em 17.12.2012 o Banestado, investidora, foi incorporado pela Redecard,
investida, que passou a ter a seguinte composição acionária:

A amortização do ágio tem disciplinamento na Lei no 9.532, de 1997:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
Fl. 1754
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda
de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para
sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser
pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a
legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Em 2012, quando ocorreram as aquisições das participações societárias vigia a
redação original do art. 20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, que posteriormente foi alterado pela
Lei no 12.973, de 2014:
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
Fl. 1755
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
Um aspecto fundamental sobre os referidos dispositivos legais é de que o ágio
passível de ser amortizado é aquele que decorre da aquisição de participação societária (art. 20,
caput, do DL no 1.598, de 1977).
Não existe aquisição de algo que já faça parte do patrimônio de alguém. Por essa
razão não se pode chamar de aquisição de participação societária aquela que ocorre dentro dos
muros de um grupo econômico.
Em operação intragrupo não há aquisição de participação societária, mas apenas
reorganização (ou reestruturação) societária, visto ser logicamente impossível adquirir algo que
já pertence ao grupo societário.
Nessa linha foi a manifestação da Comissão de Valores Mobiliários (CVM),
quando publicou o Ofício-Circular CVM/SNC/SEP no 01/2007:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária
de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações)
resultam na geração artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a
avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato
contínuo, utiliza-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo como
referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem,
ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Fl. 1756
DF CARF MF
Original

Fl. 55 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor
de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os
requisitos societários, do ponto de vista econômico contábil é preciso esclarecer
que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela
aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da
equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E
mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para
se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico,
geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer
argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura
sofisma formal e, portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de
acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com
eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham
atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de
vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria
concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio,
livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação, condições
essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que
seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade. (g.n.)
Assim, em que pese não concluir integralmente com o resultado do julgamento de
primeira instância, que entendeu como não ser passível de amortização a integralidade do ágio
registrado em razão de inexistir composição de interesses opostos, tal argumento é válido apenas
em parte.
Equivocadamente, entendeu a autoridade julgadora de primeira instância por
invalidar todo ágio registrado em razão de que as operações de aquisições de ações, por terem
sido suportadas com os R$ 12,5 bilhões originados no Grupo Itaú e que, após as operações de
aquisição das ações, a participação acionária da Redecard ter permanecido no próprio grupo, não
teria havido circulação de riqueza.
Em precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é possível
identificar a diferença entre empresa veículo ou conduit companie, cuja característica é ser tão-
somente um CNPJ sem capacidade operacional, que figura formalmente como adquirente, na
qual o real adquirente aporta os recursos financeiros destinados a liquidar investimento para, no
passo seguinte, ser incorporada pela empresa objeto, que passa a ser controlada pelo real
adquirente, ainda que de forma indireta, isto é, não essas pessoas jurídicas não se confundem
com o real adquirente, pois, para dar aparência de subsunção à hipótese legal de amortização do
ágio, buscam, por servirem de canal de passagem dos recursos apresentarem perante ao Fisco, e
apenas a essa, como adquirente.
Nessa linha, cita-se os seguintes julgados da CSRF em que ficou evidenciado que
a adquirente nada mais era do que uma conduit companie, destinada, de forma artificial, a cria
hipótese para fruição do ágio:
Fl. 1757
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
ÁGIO.
INVESTIDA.
REAIS
INVESTIDORAS.
INEXISTÊNCIA
DE
CONFUSÃO PATRIMONIAL. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL.
Nos termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em
inexistindo a necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras.
(Acórdão no 9101-002.213, relator Marcos Aurélio Pereira Valadão, sessão de
03.02.2016)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto
jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e
sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS.
SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a
investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se
em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao
regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos
testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As
despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa
jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para
despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular
operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES
PARA
AMORTIZAÇÃO
DO
ÁGIO.
TESTES
DE
VERIFICAÇÃO
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro,
se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99,
Fl. 1758
DF CARF MF
Original

Fl. 57 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos,
como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e
efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio
atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes
independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E
INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1)
real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do
investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e
desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se
consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o
lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente.
Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada,
consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser
tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia
(ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da
amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para
se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável.
(Acórdão no 9101-002.304, relator André Mendes Moura, sessão de 06.04.2016)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
ÁGIO
ORIUNDO
DE
AQUISIÇÃO
COM
USO
DE
RECURSOS
FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da
"confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que
efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição.
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real transferiu
recursos a uma "empresa-veículo" com a específica finalidade de sua aplicação na
aquisição de participação societária em outra empresa e se a "confusão
patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve a pessoa jurídica
que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio,
ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros
independentes e com efetivo pagamento do preço.
(Acórdão no 9101002.428, relator Rafael Vidal de Araújo, sessão de 18.08.2016)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011
Fl. 1759
DF CARF MF
Original

Fl. 58 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

ÁGIO
ORIUNDO
DE
AQUISIÇÃO
COM
USO
DE
RECURSOS
FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da
"confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que
efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição.
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real transferiu
recursos a uma "empresa-veículo" com a específica finalidade de sua aplicação na
aquisição de participação societária em outra empresa e se a "confusão
patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve a pessoa jurídica
que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio,
ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros
independentes e com efetivo pagamento do preço.
(Acórdão no 9101-002.962, relatora Adriana Gomes Rego, sessão de 04.07.2017)
O pronto comum desses julgados é a existência apenas formal da empresa
adquirente, não raras vezes, sem capacidade operacional, ainda que pudesse se revestir de uma
holding, que exigiria ao menos o registro contábil de algumas operações típicas dessas
sociedades, em alguns casos a efemeridade. O ponto comum, no entanto, é a ausência de
recursos e sua inexistência efetiva antes e depois da operação que gerou o ágio.
Sobre essa diferenciação, em especial sobre a impossibilidade de a empresa
veículo se revestir da condição de real adquirente e, por conseguinte, haver subsunção à hipótese
do art. 7o e art. 8o da Lei no 9.532, de 1997, pois inexistente o requisito subjetivo da lei, que é a
confusão entre os patrimônios entre a investidora e investida, transcreve-se excerto do voto do
Acórdão CSRF no 9101-002.962:
Por diversas oportunidades esta 1a Turma da CRSF vem se defrontando com
casos em que operações societárias e movimentação de recursos precedem a
incorporação de empresa adquirida com ágio junto à terceiros, incorporação essa
que enseja a amortização do ágio pelo permissivo dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532,
de 1997. Em todas elas, a averiguação da correção da dedução do ágio
amortizado nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL não se restringe à
legitimidade de origem do ágio e aos aspectos formais das operações. A confusão
patrimonial entre a real investidora e a investida é requisito indispensável para a
dedutibilidade da amortização do ágio, afastando-se situações artificiais em que a
incorporação não envolve a real investidora.
(...)
No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a confusão
patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso porque a
investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com o da investida
(ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi quem, de fato,
efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com ágio. Não é
ela (KORCULA) a investidora real (ou originária), mas sim empresa efêmera
pela qual recursos e ágio apenas transitaram ("empresa veículo", para se usar a
expressão corrente na doutrina e na jurisprudência).
Fl. 1760
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

Diversos elementos fáticos destacados no TVF (item VII, "Análise das Operações
Efetuadas pelo Grupo Carrefour") apontam nesse sentido, como se vê a seguir.
Em primeiro lugar, os recursos para aquisição de ATACADÃO por KORCULA
vieram da controladora do Grupo sediada no exterior (CARREFOUR BV). Parte
através de integralização em aumento de capital em duas etapas (de
CARREFOUR BV para BREPA e de BREPA para KORCULA, como mostra o
descritivo ao início do voto) e parte em empréstimo de CARREFOUR BV
diretamente para KORCULA, empréstimo para o qual não foram cobrados juros.
Confira-se:
(...)
Mas há também outros elementos indicativos da artificialidade da amortização
pretendida.
Tome-se, por exemplo, o curto espaço de tempo entre a passagem da KORCULA
pelo Grupo Carrefour e a efetuação da aquisição do ATACADÃO, bem como a
inexistência de estrutura operativa nessa empresa, consideradas a magnitude e a
complexidade do negócio, que envolvia avaliação de ativos e ágio por
rentabilidade futura. Veja-se:
(...)
A destacar também a rapidez com que os recursos chegaram a KORCULA e
passaram para os alienantes de ATACADÂO e a existência efêmera da
KORCULA:
(...)
E ainda a inconsistência e a incapacidade de a Fiscalizada justificar a existência
da KORCULA:
(...)
Não se trata de ignorar a existência da KORCULA ou de desconsiderar sua
personalidade jurídica e regular constituição, ao arrepio do direito civil brasileiro
e da legislação societária, como alega a Recorrente. Não se trata, também, de
interferir na condução dos negócios de empresa privada por obrigar o investidor a
adquirir a empresa alvo diretamente. Se trata, sim, de negar os efeitos fiscais
pretendidos pelo grupo econômico pela simples razão de que as regras tributárias
aplicáveis não foram satisfeitas.
Como bem assinalou o acórdão recorrido, "a autuação baseia-se exclusivamente
no passo intermediário da reorganização societária e dos seus efeitos tributários",
não se contestando "os objetivos negociais finais da reorganização", nem se
fundando o lançamento fiscal no art. 116, § único do Código Tributário Nacional.
Se a aquisição pelo Grupo Carrefour de ATACADÃO da maneira pretendida
(mantendo a holding BREPA como controladora no país das empresas
operacionais, inclusive ATACADÃO) não iria conformar situação que permitisse
a dedução da amortização do ágio pago na aquisição, a interposição de empresa
no processo não tem o condão de reconfigurar as regras para permitir os efeitos
Fl. 1761
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

fiscais pretendidos. O acórdão recorrido, aliás, enfrentou com muita propriedade
esse aspecto, não assistindo razão à ora Recorrente quando tenta contrapor tais
argumentos. Confira-se:
Nesse sentido, compulsando os autos, percebe-se claramente que o
investimento realizado (aquisição das ações da RECORRENTE), e
adquirido com ágio, comporia o ativo da então adquirente,
provavelmente, por tempo indeterminado, haja vista a continuidade das
operações, em seu próprio nome, por parte da RECORRENTE.
Assim, caso a aquisição fosse realizada pela holding que efetivamente
atuava (BREPA), ou qualquer outra empresa operacional do grupo
Carrefour no Brasil, não haveria qualquer extinção do investimento, haja
vista a continuidade das operações da RECORRENTE.
A artificialidade da operação foi justamente buscar o contorno de tais
normas imperativas, que impunham a ativação do ágio, buscando
posicionar a RECORRENTE diante de normas de contorno, quais sejam,
o art. 386, III, e seu § 6o, II, do RIR/99, transcritas a seguir, mediante
operações societárias meramente com fins fiscais:
(...)
Isso porque o fato de a formação do ágio ter cumprido os requisitos legais
estabelecidos, em especial aqueles em que essa turma firmou
entendimento necessários (o efetivo pagamento do custo total de
aquisição, inclusive o ágio; a realização das operações originais entre
partes não ligadas; seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa
adquirida, bem como a expectativa de rentabilidade futura), não possui o
condão de permitir que a regra geral seja desrespeitada, qual seja, o ágio
deverá compor o custo do investimento para fins de apuração de ganho de
capital em eventual alienação (inteligência do art. 391 c/c art. 426, II,
ambos do RIR/99).
A meu ver, independentemente do desenho das operações e dos eventuais
propósitos negociais na utilização de empresas veículo, não havendo
extinção do investimento adquirido com ágio mediante confusão
patrimonial entre investida e investidora, não há que se falar em
dedutibilidade do ágio.
Retomando-se ao caso concreto. Entendeu a r. decisão que Banestado se revestiria
de empresa veículo de Itaú Leasing e Itaucard em razão destas terem aportado recursos para
fazer frente a aquisição das ações da Redecard.
Tal argumento é equivocado por dois fatos determinantes. O primeiro aspecto que
mostra o equívoco das conclusões da autoridade julgadora é o de confundir a origem dos
recursos com o real adquirente.
Como referido, há um critério claro nos precedentes citados da CSRF que
diferenciam uma empresa veículo com a real adquirente, que não se resume apenas a
descaracterização de aporte financeiro, via subscrição de capital ou empréstimo. É preciso, pois,
verificar a existência e o papel desenvolvido pela adquirente antes e depois da operação de
Fl. 1762
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

confusão patrimonial, condição jurídica necessária para amortização do ágio com base nos art. 7
e 8o da Lei no 9.532, de 1997.
Não é atribuição ou competência da Administração Tributária se imiscuir sobre
atos legítimos de gestão dos contribuintes. Dessa forma, é absolutamente irrelevante se a origem
dos R$ 12,5 bilhões para aquisições das ações decorre de disponibilidades dentro do grupo
econômico, via integralização de capital, ou obtida via empréstimo junto a terceiros, fato que
tornaria a operação mais onerosa em razão dos juros necessários para remuneração do capital
necessário à operação.
Como bem aduzido pela Recorrente, seria ilógico imaginar que uma empresa
ficaria durante anos guardando dinheiro no cofre apenas à vista da possibilidade de surgir uma
oportunidade de comprar um investimento societário.
No caso sob, análise, a adquirente Banestado, era empresa que desempenhava
atividades operacionais antes da operação, possuía ativos financeiros decorrentes das suas
operações e, ainda, havia um claro propósito negocial (motivo extratributário) para que fosse
eleito pelo grupo econômico para adquirir a participação societária, na medida que era a empresa
no grupo que detinha a maior participação no capital da ora Recorrente.
O segundo fato determinante e não observado de forma adequada na r. decisão é o
de que a maior parte das ações foram adquiridas de partes independentes.
Observe-se que, em 17.12.2012, a participação final do Banestado na Redecard
passou a ser de 80,9762%. Por conseguinte, a operação resultou para o Banestado na aquisição
de 57,7655% novas ações da Redecard (Mercado - 49,9697%, Itaú Unibanco - 7,7609%, Itaú
Holding - 0,0349%), das quais 86,5044% foram adquiridas de terceiros independentes, via OPA.
O raciocínio de glosa de ágio passível de amortização é válido exclusivamente
para o ágio cuja origem se deu pela “aquisição” de participações societárias intragrupo, isto é,
aquelas que anteriormente já pertenciam ao Grupo Itaú, mais precisamente as que eram detidas
pelo Itaú Unibanco (7,7609%) e pela Itaú Holding (0,0349%).
Em suma, deve ser glosado, por ter sido gerado internamente no grupo
econômico, 13,4956% do ágio registrado na operação, visto que o restante, por consectário da
OPA, ter sido adquirido de partes independentes, no mercado.
Definido que apenas 13,4956% do ágio registrado se refere à ágio interno,
portanto não passível de amortização, passa-se a análise do parcela restante, isto é, a aquisição
das ações de terceiros e não controladores da Redecard.
A Coordenadoria Técnica do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (CPC)
aprovou em 03.06.2011, o Pronunciamento Técnico CPC no 15, que versa sobre a cominação de
negócios1 determina a forma em que deve ocorrer o reconhecimento e a mensuração do ágio por
expectativa de rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente de compra vantajosa:
32. O adquirente deve reconhecer o ágio por expectativa de rentabilidade futura
(goodwill), na data da aquisição, mensurado pelo montante que (a) exceder (b)
abaixo:
Fl. 1763
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

(a) a soma:
(i) da contraprestação transferida em troca do controle da adquirida,
mensurada de acordo com este Pronunciamento, para a qual geralmente
se exige o valor justo na data da aquisição (ver item 37);
(ii) do montante de quaisquer participações de não controladores na
adquirida, mensuradas de acordo com este Pronunciamento; e
(iii) no caso de combinação de negócios realizada em estágios (ver itens
41 e 42), o valor justo, na data da aquisição, da participação do
adquirente na adquirida imediatamente antes da combinação;
(b) o valor líquido, na data da aquisição, dos ativos identificáveis adquiridos e dos
passivos assumidos, mensurados de acordo com este Pronunciamento. (g.n.)
Conforme apêndice ao CPC no 15, combinação de negócios é s é uma operação ou
outro evento por meio do qual um adquirente obtém o controle de um ou mais negócios,
independentemente da forma jurídica da operação.
Retoma-se ao edital da OPA de 23.08.2012, quando a Itaú Unibanco Holding S/A
apresentou aos acionistas não controladores da Redecard oferta pública para aquisição de até a
totalidade das ações ordinárias de emissão da Redecard por eles detidas. Destaca-se parte do
referido edital:
O BANCO ITAÚ BBA S.A., instituição financeira com sede na Cidade de São
Paulo, Estado de São Paulo, na Avenida Brigadeiro Faria Lima, no 3.400, 3o ao 8o,
11o e 12o andares, CEP 04538-132, inscrito no CNPJ/MF sob o no
17.298.092/0001-30 (“Itaú BBA” ou “Instituição Intermediária”), vem, por
ordem e conta do ITAÚ UNIBANCO HOLDING S.A., sociedade por ações de
capital aberto com sede na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na Praça
Alfredo Egydio de Souza Aranha, no 100, Parque Jabaquara, CEP 04344-902,
inscrito no CNPJ/MF sob o no 60.872.504/0001-23 (“Itaú Unibanco” ou
“Ofertante”), acionista controlador indireto da REDECARD S.A., sociedade por
ações de capital aberto, com sede no município de Barueri, Estado de São Paulo,
na Avenida Marcos Penteado de Ulhoa Rodrigues, no 939, Loja 1 - 12o ao 14o
andares, Sítio Tamboré, CEP 06460-040, inscrita no CNPJ/MF sob o no
01.425.787/0001-04 (“Redecard” ou “Companhia”), por meio de sua sociedade
controlada
BANESTADO
PARTICIPAÇÕES,
ADMINISTRAÇÃO
E
SERVIÇOS LTDA., sociedade limitada com sede na Cidade de São Paulo,
Estado de São Paulo, na Praça Alfredo Egydio de Souza Aranha, no 100, 7o andar,
Parque Jabaquara, CEP 04344-902, inscrita no CNPJ/MF sob o no
75.049.098./0001-70
(“Banestado”),
apresentar
aos
acionistas
não
controladores da Redecard esta oferta pública para aquisição de até a
totalidade das ações ordinárias de emissão da Redecard por eles detidas,
para o cancelamento do registro de companhia aberta da Companhia
(“Cancelamento de Registro”), nos termos deste Edital de Oferta Pública
(“Edital” e “Oferta Pública para Cancelamento de Registro” ou “OPA”) e
ainda de acordo com o disposto (i) na Lei no 6.385, de 07 de dezembro de 1976,
conforme alterada ("Lei 6.385"), (ii) na Lei no 6.404, de 15 de novembro de 1976,
conforme alterada ("Lei das Sociedades por Ações"), (iii) no Estatuto Social da
Redecard; e (iv) no regulamento de listagem do segmento especial de negociação
Fl. 1764
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 1301-006.745 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720086/2018-11

denominado Novo Mercado da BM&FBOVESPA S.A. - Bolsa de Valores,
Mercadorias e Futuros (“Novo Mercado”, “BM&FBOVESPA” e “Regulamento
do Novo Mercado”, respectivamente), observadas as regras estabelecidas pela
Instrução da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) no 361, de 05 de março
de 2002, conforme alterada (“Instrução CVM 361”), nos termos e condições
abaixo dispostos. (g.n.)
A nítida e relevante diferença entre os critérios contábil e tributário para
amortização do ágio em razão da aquisição de participação societária avaliada pelo método de
equivalência patrimonial.
O art. 20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, determina a segregação do ágio nas
hipóteses de aquisição da participação societária de investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido. Por sua vez, o CPC no 15 prevê hipótese de ágio por
expectativa de rentabilidade futura (goodwill) em operações decorrentes de combinação de
negócio, isto é, que resultem na aquisição de controle acionário.
Em resumo, se fossem aplicadas as regras do CPC no 15, o ágio pago em
decorrência do OPA, ou seja, em razão da aquisição de ações de terceiros independentes, que
representa 86,5044% do valor registrado, não seria passível de amortização, visto que a
aquisição das ações não se deu para aquisição de controle da Redecard.
Por outro lado, a regra tributária é mais abrangente, pois prevê a segregação de
ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) quando ocorrer aquisição de participação
societária em sociedade coligada ou controlada, quando o investimento é avaliado pelo método
de equivalência patrimonial (MEP).
Assim, havendo aquisição de participação societária de coligada ou de controlada
junto a terceiros independentes com pagamento de ágio, deve ser admitida a amortização dessa
parcela, nos termos dos art. 7o e art. 8o da Lei no 9.532, de 1997.
No caso presente, deve ser cancelada a exigência em relação a parcela que
representa 86,5044% do montante do ágio registrado pelo Banestado por ocasião das ações de
terceiros.
(documento assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins

Fl. 1765
DF CARF MF
Original