Tribunal: CARF
Processo: 11080.730049/2016-30
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-04-09
Data de publicação: 2024-05-22

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 19/09/2012, 28/09/2012, 19/10/2012
MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. ART. 74, § 17 DA LEI 9.430/1996. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF EM CARÁTER VINCULANTE. TEMA 736 DE REPERCUSSÃO GERAL.
A tese fixada pelo STF no Tema 736 de Repercussão Geral (RE no 796.939), no sentido de que é ...inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária, com menção expressa à multa prevista no § 17 do art. 74 da Lei no 9.430/1996, enseja o afastamento da referida multa, quando esta tenha sido aplicada pela fiscalização nos processos sob apreciação deste colegiado administrativo.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 19/09/2012, 28/09/2012, 19/10/2012
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.
O dissídio jurisprudencial apto a ensejar a abertura da via recursal extrema consiste na interpretação divergente da mesma norma aplicada a fatos iguais ou semelhantes, o que implica a adoção de posicionamento distinto para a mesma matéria versada em hipóteses análogas na configuração dos fatos embasadores da questão jurídica. A dessemelhança nas circunstâncias fáticas sobre as quais se debruçam os acórdãos paragonados impede o estabelecimento de base de comparação para fins de dedução da divergência arguida.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não restam demonstrados os alegados dissídios jurisprudenciais, tendo em vista a ausência de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.730049/2016-30
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9303-015.023 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
9 de abril de 2024
Recorrente
KIRTON BANK S/A BANCO MÚLTIPLO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 19/09/2012, 28/09/2012, 19/10/2012
MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. ART. 74, §
17 DA LEI 9.430/1996. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA
PELO STF EM CARÁTER VINCULANTE. TEMA 736 DE REPERCUSSÃO
GERAL.
A tese fixada pelo STF no Tema 736 de Repercussão Geral (RE no 796.939),
no sentido de que é “...inconstitucional a multa isolada prevista em lei para
incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária
por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática
penalidade pecuniária”, com menção expressa à multa prevista no § 17 do art.
74 da Lei no 9.430/1996, enseja o afastamento da referida multa, quando esta
tenha sido aplicada pela fiscalização nos processos sob apreciação deste
colegiado administrativo.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 19/09/2012, 28/09/2012, 19/10/2012
RECURSO
ESPECIAL
DE
DIVERGÊNCIA.
PRESSUPOSTOS
DE
ADMISSIBILIDADE.
O dissídio jurisprudencial apto a ensejar a abertura da via recursal extrema
consiste na interpretação divergente da mesma norma aplicada a fatos iguais ou
semelhantes, o que implica a adoção de posicionamento distinto para a mesma
matéria versada em hipóteses análogas na configuração dos fatos embasadores
da questão jurídica. A dessemelhança nas circunstâncias fáticas sobre as quais
se debruçam os acórdãos paragonados impede o estabelecimento de base de
comparação para fins de dedução da divergência arguida.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando não restam
demonstrados os alegados dissídios jurisprudenciais, tendo em vista a ausência
de similitude fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.730049/2016-30
Fl. 763
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-015.023 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.730049/2016-30

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, em reconhecer, de ofício, o
afastamento da multa aplicada no presente processo, prevista no § 17 do art. 74 da Lei no
9.430/1996, em função do que restou decidido pelo STF, em caráter vinculante, no RE no
796.939 (Tema 736).
(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meire - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan,
Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Gilson
Macedo Rosenburg Filho, Tatiana Josefovicz Belisario, Alexandre Freitas Costa, Liziane
Angelotti Meira (Presidente).

Relatório
Para fins de elucidar os fatos ocorridos até a propositura do recurso especial do
sujeito passivo, reproduzo o relatório da decisão recorrida, verbis:
Trata-se de Recurso Voluntário apresentado pelo Contribuinte em face do acórdão no
14-65.414, proferido pela 4a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em Ribeirão Preto (SP), que assim relatou o feito:
Trata o presente processo de notificação de lançamento, de fls. 2/3, exigindo multa
isolada de 50% sobre os valores de débitos declarados em compensações não
homologadas, com fundamento no § 17 do art. 74 da Lei no 9.430/1996. O valor
lançado totaliza R$54.423.279,10.
Cientificada em 07/12/2016, conforme Termo de fl. 8, a interessada apresentou a
impugnação de fls. 10/45.
Nela, a impugnante alegou a impossibilidade do lançamento da multa antes da decisão
final do processo no 10980.904105/2014-19, que trata da homologação das Dcomps a
que se referem os débitos que serviram de base para a presente multa. Explicou que,
naquele processo, apresentou recurso voluntário que está pendente de julgamento pelo
CARF. Mencionou o § 18 do art. 74 da Lei no 9.430 que, combinado com o art. 151, III
do CTN, não permite a cobrança da multa isolada enquanto não julgado
definitivamente o processo de compensação. Transcreveu decisão do STJ, que
comprovaria seu entendimento (fl. 14).
Em seguida, requereu o sobrestamento do presente até que seja proferida decisão
definitiva no processo de compensação, ou ao menos sua apensação àquele, para que
sejam julgados em conjunto. A propósito, reclamou que a apensação está prevista pela
redação do art. 77, § 6o, da Instrução Normativa RFB no 1.300/2012. Quanto ao
sobrestamento, ponderou que, apesar do Decreto no 70.235/1972 não o prever
expressamente, é admissível a aplicação do instituto pelo novo CPC, art. 313, V, a, de
forma subsidiária, nos termos do art. 15 do referido Código de Processo Civil. Isto
porque, nos dizeres da impugnante:
Efetivamente, o mérito em questão (multa isolada de 50% decorrente de declaração de
compensação não homologada) depende, necessariamente, do encerramento do
Fl. 764
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-015.023 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.730049/2016-30

processo administrativo em que se discute o reconhecimento do direito creditório e a
consequente homologação integral das compensações realizadas pelo Impugnante.
Acrescentou que também o princípio da verdade material exige que se aguarde o
julgamento do processo de compensação, fato indispensável para que a exigência seja
definitiva e legítima.
Citou decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais (sobre verdade material),
CARF e STJ (sobrestamento), bem como doutrina (fls. 16/19)

Reclamou da “inadmissível retroatividade da MP no 656/2014 pretendida pela
fiscalização” e suscitou a “revogação da multa lançada no presente processo”.
Argumentou “que, de modo algum, poderia a Fiscalização ter baseado o lançamento
tributário no § 17, do artigo 74, da Lei no 9.430/96, com as alterações promovidas pela
MP no 656/2014 (convertida na Lei no 13.097/2015), uma vez que tal norma é
posterior ao fato gerador do presente lançamento (09/2012 e 10/2012) e não pode ser
aplicada de forma retroativa.” Isso porque a norma tributária só pode retroagir
quando for expressamente interpretativa ou, nos casos de penalidade, nas hipóteses em
que for mais benéfica ao contribuinte (art. 106, II, c do CTN).
Discorreu sobre a alteração substancial promovida pela MP no 656 na
“materialidade” sobre a qual incide a multa preconizada no § 17 do referido art. 74
(comparando suas redações à fl. 20), modificando-a de percentual (previsto no § 15)
sobre o valor do crédito da compensação não homologada para 50% sobre o valor do
débito da compensação não homologada. Assim, o autuante se equivocou, fazendo
incidir a multa sobre o débito, sendo que a legislação vigente à data das compensações
previa sua incidência sobre o crédito. Em síntese, a norma aplicável à matéria seria o
art. 74, § 17 da Lei no 9.430, com as alterações da Lei no 12.249/2010, e não de leis
posteriores aos fatos geradores (de 2012).
Aduziu ainda que, se hipoteticamente a fiscalização tivesse se atentado à redação
vigente à época dos fatos, ainda assim a multa não poderia subsistir. Isso porque, em
31/01/2015 foi publicada a MP no 668, mais tarde convertida na Lei no 13.137/2015,
revogando expressamente o § 15 do art. 74 da Lei no 9.430, que previa a penalidade
que servia de base para a exigência estabelecida no § 17. Assim, “a multa que deveria
ter motivado a lavratura do presente auto de infração perdeu sua referência / base e
[...] não mais poderia ser cobrada para os fatos geradores pretendidos.”
Reclamou da “indevida cumulação da multa de 20% (multa de mora pelo atraso no
recolhimento do tributo) com a multa isolada de 50% (compensação não
homologada)”, argumentando que a base de cálculo e a situação fática das duas é
exatamente a mesma, o que contraria “os princípios que regem nosso Direito”,
caracterizando bis in idem. Ainda sobre tal ponto, requereu a “aplicação do princípio
da absorção /consunção”, segundo o qual deveria ser mantida apenas a maior das
duas multas (que absorveria a menor), citando acórdão da Câmara Superior de
Recursos Fiscais tratando da concomitância da multa de ofício e isolada na estimativa
(fl. 26).
Discorreu sobre o direito de petição, registrando não esperar que esta Turma
Julgadora declare a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal, mas sim a
aplicação de princípios constitucionais que se sobrepõem “aos ditames legais
impugnados”, pois “a aplicação da multa isolada de 50% está em manifesta afronta ao
Texto Constitucional”.
Transcreveu trecho de voto em acórdão da Câmara Superior de Recursos Fiscais (fl.
28), segundo o qual, “sendo a Constituição lei das leis deverá ser ‘aplicada’ em
primeiro lugar”, o que não se confunde com “declaração jurisdicional de
inconstitucionalidade de lei”. Assim, requer que a Turma Julgadora deixe “de aplicar
o disposto no artigo 74, § 17 da Lei no 9.430/1996, ou seja”, retira “a sua eficácia”.
Ao tratar do direito de petição, e sua violação pela multa em litígio, mencionou o
Projeto de Lei do Senado no 133/2012, que pretendeu revogar os referidos §§ 15 e 17
Fl. 765
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-015.023 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.730049/2016-30

(fls. 30/31), bem como a ADI no 4905, ajuizada pela Confederação Nacional da
Indústria com o fim de se declarar a inconstitucionalidade desses dispositivos, na qual
foi apresentado parecer pelo Ministério Público pela concessão da cautelar pleiteada
(fls. 31/32). Embora a ADI aguarde julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, o TRF
da 4a Região já reconheceu tal inconstitucionalidade em “Argüição” já transitada em
julgado (fls. 32/33).
Traçou um paralelo entre a multa do presente e a exigência de depósito prévio para
interposição de recursos administrativos, ambos ofensivos ao direito de petição, sendo
que este último foi considerado inconstitucional pelo STF, que editou súmula vinculante
sobre o tema.
Transcreveu trecho do voto de Desembargador na referida ação do TRF (fls. 34/36),
que trata da inconstitucionalidade da multa por afronta aos princípios do direito de
petição e da proporcionalidade, e, quanto a este último princípio, trecho de doutrina
(fl. 36).
Por fim, falou longamente da vedação ao confisco, defendendo não ter praticado
nenhum ato ilícito, tendo exercido apenas seu direito de petição, agindo de boa fé,
razão pela qual o lançamento deve ser cancelado.
Após exame da Impugnação apresentada pelo Contribuinte, a DRJ proferiu acórdão
assim ementado:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 19/09/2012, 28/09/2012, 19/10/2012
COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. MULTA ISOLADA.
É exigível a multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto
de declaração de compensação não homologada.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 19/09/2012, 28/09/2012, 19/10/2012
APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
É vedado aos órgãos administrativos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de
observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade.
Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário reiterando os termos da
impugnação.
A 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 3a Seção do CARF deu provimento parcial
ao recurso voluntário, nos termos do Acórdão no 3201-004.444, de 27 de novembro de 2018,
cuja ementa abaixo reproduzo:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 19/09/2012, 28/09/2012, 19/10/2012
PEDIDO
DE
RESSARCIMENTO.
CRÉDITO.
INDEFERIMENTO.
MULTA
ISOLADA.
Aplica-se a multa isolada de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor do débito objeto
de declaração de compensação não homologada, nos termos do art. 74, § 17 da Lei no
9.430/96.
O Sujeito Passivo opôs embargos de declaração onde alegou omissão acerca dos
capítulos: 1- Quanto à “impossibilidade de lançamento da multa antes da decisão final relativa ao
Processo Administrativo n° 10980.904105/2014-19”; e 2- Quanto à “Indevida Cumulação das
Multas e da Necessidade de Aplicação do Princípio da Consunção”.
Fl. 766
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-015.023 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.730049/2016-30

Os embargos foram admitidos e o Colegiado proferiu o Acórdão no 3201-006.672,
de 17 de março de 2020, onde enfrentou as duas questões omitidas na decisão embargada, cuja
ementa foi assim vazada:

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO.
Cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver obscuridade, omissão ou
contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual
devia pronunciar-se a turma.
O sujeito passivo interpôs recurso especial, onde suscitou divergências
jurisprudenciais acerca dos seguintes capítulos da decisão recorrida:
A. Sobrestamento do processo administrativo – paradigmas Acórdãos nos 105-
14.270 e 9303-00.136;
B. Impossibilidade de cumulação da multa de mora de 20% com a multa isolada
de 50% - paradigmas Acórdãos nos 1301-001.309 e 1202-001.228;
C. Necessidade de se observar o princípio da consunção – paradigmas Acórdãos
nos 3202-00.004 e 101-96.598;
D. Possibilidade de apreciação dos argumentos expostos em sede de recurso
voluntário. Afronta ao direito de petição, à proporcionalidade e à vedação ao
confisco - paradigma Acórdão no 108-00.066.
O recurso especial foi admitido parcialmente, apenas quanto ao item “C”, nos
termos do despacho de e-fls. 591/597.
O Sujeito Passivo interpôs agravo, o qual foi acolhido parcialmente para “para
determinar o RETORNO dos autos à 2a Câmara da 3a Seção de Julgamento para exteriorização
do juízo de admissibilidade do recurso especial acerca da matéria “afronta ao direito de
petição, à proporcionalidade e à vedação ao confisco” alegada pela interessada, superado o
argumento de falta de prequestionamento, assim como seja apreciada a alegação de
desnecessidade de cumprimento dos requisitos recursais, em especial o prequestionamento,
quando se trate de “matéria de ordem pública”, suscitado quanto ao tema “sobrestamento do
presente processo administrativo” antes da apreciação das razões apresentadas pela agravante
acerca da negativa de seguimento expressa em relação à matéria "impossibilidade de
cumulação da multa de mora com a multa isolada de 50%"”.
Foi emitido novo despacho de admissibilidade do recurso especial (e-fls.
669/676), o qual manteve o seguimento do capítulo referente ao item “C” e incluiu o seguimento
do item “A”. O Sujeito Passivo interpôs novo agravo, que desta vez foi rejeitado.
A Fazenda Pública apresentou contrarrazões às fls. 740/749.
O processo foi sorteado a este relator, nos termos do RICARF.

É o breve relatório.

Fl. 767
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-015.023 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.730049/2016-30

Voto
Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho - Relator.
Admissibilidade
O recurso é tempestivo. As matérias foram prequestionadas e as divergências
estão bem caracterizadas, nos termos do despacho de admissibilidade e de agravo.
Saliente-se que a Fazenda Nacional não apresentou, em contrarrazões, óbice ao
conhecimento do recurso especial
Mérito
Incialmente, antes de entrar no mérito, existe uma questão prejudicial, na minha
visão de ordem pública, que deve ser enfrentada.
O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a multa prevista no § 17 do
art. 74 da Lei no 9.430/1996, na redação dada pela Lei no 12.249/2010, em sede de repercussão
geral, no RE no 796.939 (Tema 736, com trânsito em julgado em junho de 2023), vinculando as
decisões deste tribunal administrativo:
“RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
TRIBUTOS
ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.
COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA
ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO
LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96.
1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral: “É
inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera
negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato
ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função teleológica
repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção, sem quaisquer
considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente, representaria imputar
ilicitude ao próprio exercício de um direito subjetivo público com guarida
constitucional.
3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o
art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que tenha
indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação de
compensação tributária declarada.
4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o que não
impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário considerando a
dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de controle difuso.
5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração
legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo Plenário
do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste, uma vez
que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa isolada, isto
é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do débito. Nesse
sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da República no tocante
ao direito de petição e ao princípio do devido processo legal.
6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido
administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela
Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do direito
de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina.
Fl. 768
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-015.023 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.730049/2016-30

7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal
nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no processo
administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao exercício de suas
faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o dispositivo precitado não se
mostra razoável na medida em que a legitimidade tributária é inobservada, visto a
insatisfação simultânea do binômio eficiência e justiça fiscal por parte da estatalidade.
8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à compensação
tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por um juízo
concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua
dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é possível confirmar
eventual abusividade no exercício do direito de petição, traduzível em ilicitude apta a
gerar sanção tributária.
9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que
inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei
9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.” (RE 796939,
Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 18/03/2023, PROCESSO
ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 22-05-2023
PUBLIC 23-05-2023) (grifo nosso)
Assim, entendo que a análise dos capítulos recursais restam prejudicadas pela
declaração de inconstitucionalidade da multa prevista no § 17 do art. 74 da Lei no 9.430/1996.
Pois, independentemente da solução dada para os capítulos recursais, a multa deverá ser
cancelada em virtude do que foi decidido pela Suprema Corte, em caráter vinculante.
DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por conhecer do Recurso Especial interposto pelo
Contribuinte, e, no mérito, em reconhecer, de ofício, o afastamento da multa aplicada no
presente processo, prevista no § 17 do art. 74 da Lei no 9.430/1996, em função do que restou
decidido pelo STF, em caráter vinculante, no RE no 796.939 (Tema 736).
É como voto
(documento assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho

Fl. 769
DF CARF MF
Original