Tribunal: CARF
Processo: 10880.952351/2010-73
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOAO JOSE SCHINI NORBIATO
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-05-08

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/11/2002 a 30/11/2002
CIÊNCIA POSTAL. A INTIMAÇÃO DEVE SER ENVIADA AO DOMICÍLIO FISCAL DO CONTRIBUINTE. RECEBIMENTO PELO REPRESENTANTE LEGAL. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF No 9.
É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. (Súmula CARF no 9).
NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
A decisões administrativas são válidas quando (i) o ato preenche os requisitos legais, apresentado clara fundamentação legal e motivação; (ii) inexiste qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 59 do Decreto 70.235/1972; (iii) o processo administrativo proporciona plenas condições do exercício do contraditório e do direito de defesa.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE.
A comprovação da liquidez e certeza do direito creditório no âmbito do processo administrativo fiscal compete ao contribuinte, que é quem alega o direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil e do art. 28 do Decreto no 7.574/2011.
DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO.
O reconhecimento do direito creditório pleiteado pelo contribuinte demanda a comprovação inequívoca de sua liquidez e certeza (art. 170, CTN).
Em se tratando de direito creditório cujo fundamento é a declaração de inconstitucionalidade do §1o do art. 3o da Lei no 9.718/1998 pelo STF no julgamento do RE no 585.235/MG, a demonstração da efetiva existência dos indébitos demanda do contribuinte não só apresentação dos comprovantes de recolhimento mas também a demonstração de que na base de cálculo da COFINS foram incluídas receitas não operacionais.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/11/2002 a 30/11/2002
TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIES A QUO E PRAZO PARA EXERCÍCIO DO DIREITO. DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do mérito do Recurso Extraordinário no 566.621/RS, o qual teve repercussão geral reconhecida, fixou a tese de que é inconstitucional o art. 4o, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Portanto, para os pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação formalizados antes da vigência da Lei Complementar (LC) no 118, de 2005, ou seja, anteriores a 09/06/2005, o prazo que o contribuinte dispõe é de cinco anos, nos termos do art. 168, I, do CTN, iniciando após o término do prazo também de cinco anos do art. 150, §4o, desse mesmo código (Tese dos 5 + 5), ao passo que para os pedidos posteriores a essa data, aplica-se o prazo prescricional de 5 anos, contado do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 do CTN.

Inteiro teor:
S3-TE01
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10880.952351/2010-73
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3001-002.493 – 3a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
10 de abril de 2024
Recorrente
CENTRO DE ENDOSCOPIA E MOTILIDADE DIGESTIVA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/11/2002 a 30/11/2002
CIÊNCIA POSTAL. A INTIMAÇÃO DEVE SER ENVIADA AO
DOMICÍLIO FISCAL DO CONTRIBUINTE. RECEBIMENTO PELO
REPRESENTANTE LEGAL. DESNECESSIDADE. SÚMULA CARF No
9.
É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal
eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da
correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.
(Súmula CARF no 9).
NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
A decisões administrativas são válidas quando (i) o ato preenche os requisitos
legais, apresentado clara fundamentação legal e motivação; (ii) inexiste
qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 59 do Decreto
70.235/1972; (iii) o processo administrativo proporciona plenas condições do
exercício do contraditório e do direito de defesa.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DIREITO CREDITÓRIO.
COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE.
A comprovação da liquidez e certeza do direito creditório no âmbito do
processo administrativo fiscal compete ao contribuinte, que é quem alega o
direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil e do art. 28 do
Decreto no 7.574/2011.
DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO.
O reconhecimento do direito creditório pleiteado pelo contribuinte demanda a
comprovação inequívoca de sua liquidez e certeza (art. 170, CTN).
Em se tratando de direito creditório cujo fundamento é a declaração de
inconstitucionalidade do §1o do art. 3o da Lei no 9.718/1998 pelo STF no
julgamento do RE no 585.235/MG, a demonstração da efetiva existência dos
indébitos demanda do contribuinte não só apresentação dos comprovantes de
recolhimento mas também a demonstração de que na base de cálculo da
COFINS foram incluídas receitas não operacionais.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10880.952351/2010-73
Fl. 153
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3001-002.493 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10880.952351/2010-73

Período de apuração: 01/11/2002 a 30/11/2002
TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DIES A QUO E PRAZO PARA
EXERCÍCIO
DO
DIREITO.
DECADÊNCIA/PRESCRIÇÃO.
LEI
COMPLEMENTAR 118/2005.
O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do mérito do Recurso
Extraordinário no 566.621/RS, o qual teve repercussão geral reconhecida, fixou
a tese de que “é inconstitucional o art. 4o, segunda parte, da Lei Complementar
118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo
de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente
às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a
partir de 9 de junho de 2005”.
Portanto, para os pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a
lançamento por homologação formalizados antes da vigência da Lei
Complementar (LC) no 118, de 2005, ou seja, anteriores a 09/06/2005, o prazo
que o contribuinte dispõe é de cinco anos, nos termos do art. 168, I, do CTN,
iniciando após o término do prazo também de cinco anos do art. 150, §4o, desse
mesmo código (Tese dos 5 + 5), ao passo que para os pedidos posteriores a
essa data, aplica-se o prazo prescricional de 5 anos, contado do pagamento
antecipado de que trata o § 1° do art. 150 do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade do despacho decisório e, no mérito, em negar provimento ao Recurso
Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
João José Schini Norbiato – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aniello Miranda Aufiero
Junior (suplente convocado(a)), Bruno Minoru Takii, Francisca Elizabeth Barreto, Laura
Baptista Borges, Wilson Antônio de Souza Côrrea, João José Schini Norbiato (Presidente).
Relatório
O presente processo trata da DCOMP no 08560.69272.270407.1.3.04-7419 (fls.
07/11), transmitida em 27/04/2007, por meio da qual o contribuinte em epígrafe declarou a
compensação de débito de IRPJ com um alegado crédito de R$ 98,60 (valor original), decorrente
de pagamento indevido/ a maior de COFINS (cód. 2172), realizado em 13/12/2002, no valor de
R$ 534,35, referente ao período de apuração 30/11/2002.
Ao analisar a declaração de compensação (Despacho Decisório no 887189777, às
fls. 02), a Delegacia da Receita Federal responsável pela circunscrição fiscal a que pertence o
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DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3001-002.493 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10880.952351/2010-73

contribuinte localizou o pagamento indicado na DCOMP, porém, constatou que este encontrava-
se inteiramente alocado a débito do tributo com o código de receita 2172 (COFINS), referente ao
período de apuração 30/11/2002, não restando crédito disponível para a compensação declarada.
Irresignado com a decisão administrativa, o contribuinte apresentou manifestação
de inconformidade (às fls. 12/28), cujos argumentos foram bem descritos no relatório do acórdão
da câmara baixa, nos seguintes termos (fls. 63/65):
3.1. Preliminarmente, requer seja declarada nula a notificação do despacho decisório,
entregue, pelo fato do despacho decisório ter sido recebido e assinado por pessoa não
credenciada e não habilitada para receber qualquer correspondência da empresa, em
detrimento dos sócios, desrespeitando, assim, aos artigos 214/215 do Código de
Processo Civil;
3.2. Quanto aos fatos, diz em resumo que:
3.2.1. Através da Instrução Normativa no 320/2003, foi aprovado o novo sistema de
compensação, em que o contribuinte ficou obrigado a efetuar a compensação ou
restituição de seus créditos por meio de mecanismo eletrônico denominado
PER/DCOMP.
3.2.2. Que a partir de 30/09/2003, foi instituído o mecanismo através da qual a
compensação deve ser efetuada, passando, em alguns casos, da sistemática manual, via
requerimento, para a eletrônica, que apesar de ser mais rápida, apresenta-se como um
verdadeiro empecilho no aproveitamento de credito tributário decorrente e referente ao
pleiteado pela manifestante, tendo em vista que o contribuinte não tem como esclarecer
a origem do credito, (declaração expressa de inconstitucionalidade do STF) e nem como
usar do direito de peticionar. Cita o direito de petição assegurado pela CF, em seu artigo
5o, XXXIV.
3.2.4. Afirma, ainda, que com a edição da lei n. 9.718/98, o Poder Legislativo majorou a
alíquota da COFINS de 2% (dois por cento) sobre o faturamento para 3% (três por
cento), sobre todas as receitas das empresas, inclusive obtida no mercado financeiro,
sendo tal aumento manifestamente inconstitucional e ilegal, não se podendo exigir o
recolhimento da COFINS, sob alíquota superior a 2%, nos termos da Lei n. 70/91.
3.2.5. Diante da flagrante ilegalidade do aumento da exação de forma absolutamente
invalida e ineficaz, buscou a restituição dos valores pagos indevidamente e a maior,
através da compensação.
3.3. Do Direito, alega em resumo que:
3.3.1. A lei n 9.718, data de 27 de novembro de 1998, foi promulgada sob égide da
redação original do art. 195 da Constituição Federal de 1988. Nesse caso sobre a folha
de salário, o faturamento e o lucro, foram criadas as contribuições sociais respectivas,
sendo algumas, já existentes anteriormente, foram recepcionadas pelo atual regramento
jurídico.
3.3.2. Especificamente sobre o faturamento, o legislador editou a Lei Complementar n
70/91, que descreveu minuciosamente a regra matriz de incidência da COFINS, sendo
sua base de calculo o faturamento.
3.3.3. Em 29 de outubro de 1998, o Governo Federal editou a Medida Provisória n
1.724, que alterou a base de calculo da COFINS, para receita bruta, ao invés do
faturamento, bem como majorando a alíquota dessa exação de 2% (dois por cento) para
3% (três por cento), sendo que o governo não poderia ter modificado a Constituição por
Lei Ordinária, pois a regra constitucional só outorgava competência para a instituição de
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3001-002.493 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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contribuições sobre o "faturamento", e tão somente por emenda constitucional e que
poderia alterar conceito de “faturamento,” por gozar de destaque expresso na Carta.
3.3.4. Que, ao incluir receitas financeiras na base de calculo da contribuição, a Lei n
9.718/98 feriu as previsões do artigo 195 da Constituição Federal, tendo em vista que a
inclusão das receitas financeiras do calculo da COFINS somente foi permitida com a
edição da Emenda Constitucional no 20, que alterou a redação do art 195 da
Constituição Federal de 1988.
3.3.5. Em dezembro de 1998, a Lei 9.718/98 foi editada em data anterior a emenda e
deveria ter respeitado o antigo texto do artigo 195 da Constituição Federal, que não
previa cobrança de contribuições seguridade social sobre receitas financeiras. A lei n
9.718/98 não poderia ser convalidada por emenda constitucional posterior.
3.3.6. Portanto totalmente inconstitucional a alteração da base de calculo da COFINS
por lei ordinária, que não se convalida com a superveniência de Emenda Constitucional.
3.3.7. A medida provisória n 1.724, de 29 de outubro de 1998, convertida em lei
(ordinária) no 9.718/98, que dispõe sobre a cobrança adicional de 1% (um por cento) da
COFINS, fere o principio da equidade na participação do custeio da seguridade social,
tendo a Lei estabelecido que o acréscimo de 1% da COFINS deverá ser pago por todas
as empresas, mas poderá ser compensado com a Contribuição Social sobre o Lucro
Liquido (CSLL) Contudo, somente as empresas que apresentarem lucro e aquelas que
poderiam compensar integralmente a COFINS.
3.3.8. Então, as empresas altamente lucrativas nada sofrerão com o aumento da carga
tributaria com a elevação de alíquota de contribuição, desse modo só as empresas que
tiveram prejuízos ou lucro baixo, como a manifestante, e que arcaram com a majoração
da COFINS, se este conselho não homologar a compensação objeto desta manifestação.
3.3.9. Portanto, deve ser efetuada a compensação, perante a ilegalidade da majoração da
COFINS de 2% para 3%, naquilo que seja exigido acima da alíquota de 2% desde
novembro de 1998.
3.3.10. Com relação ao prazo prescricional para repetição do indébito tributário, como é
cedido o COFINS é um tributo por homologação, sendo que a extinção do crédito
tributário sujeito homologação do lançamento, se dá no momento em que o fisco realiza
a conferencia do lançamento — homologação expressa aceitando-se como correto ou
ordenando para que seja corrigido.
3.3.11. Que é pacifico no STJ, o entendimento de que o prazo quinquenal deve ser
contado a partir da homologação do lançamento do crédito tributário (art. 150, §1 do
CTN) e se a lei não fixar prazo para a homologação, será ela de cinco anos a contar da
ocorrência do fato gerador. Findo este prazo sem que a Fazenda tenha se pronunciado,
considera-se homologado o lançamento e extinto o crédito tributário (CTN art 150 §
4°).
3.3.12. Contudo, expõe que nos casos de repetição de indébito, o prazo decadencial só
começa a ocorrer após cinco anos da ocorrência do fato gerador, somado mais cinco
anos para pleitear a restituição do tributo. Cita doutrina e decisões administrativas e
judicial neste sentido. Portanto, segundo ela, o prazo prescricional para repetição do
indébito tributário não se alterou, ou seja, continua 5 (cinco) anos da homologação e
como normalmente esta ocorre tacitamente somada mais com 5 (cinco) anos. Logo, a
manifestante tem 10 (dez) anos do pagamento para restituir o que foi pago
indevidamente.
3.3.13. Assim, ao final, requer o provimento de sua manifestação de inconformidade
para o fim de reformar o despacho decisório.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3001-002.493 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Ao deliberar acerca da manifestação de inconformidade (acórdão no 16-38.799, às
fls. 61/72), a 11a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São
Paulo I (SP), por unanimidade de votos, julgou-a improcedente. O acórdão do colegiado a quo
recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Data do fato gerador: 13/12/2002
MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
INTIMAÇÃO VIA POSTAL. AVISO DE RECEBIMENTO NO DOMICÍLIO
TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. APRESENTAÇÃO DE PROVAS.
INDÉBITO
TRIBUTÁRIO.
DÉBITO
DECLARADO.
CITAÇÃO
DE
JURISPRUDÊNCIA OU DOUTRINA. ARGUIÇÃO DE ILEGALIDADE E
INCONSTITUCIONALIDADE.
Aplicam-se as regras processuais previstas no Decreto no 70.235, de 1972, à
manifestação de inconformidade, a qual deve mencionar os motivos de fato e de direito
em que se fundamentam os pontos de discordância, as razões e as provas que possuir.
Não se admite a existência de indébito tributário quando o valor recolhido encontrar-se
totalmente utilizado para pagamento de tributo informado em declaração que constitui
confissão de dívida.
A intimação via postal deve ocorrer com prova de recebimento no domicílio tributário
eleito pelo sujeito passivo, não sendo necessária a prova de recebimento pessoal do
contribuinte, nos termos do artigo 23, inciso II, do Decreto n° 70.235/1972
O direito de pleitear restituição de tributo ou contribuição pago a maior ou
indevidamente extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados do
pagamento indevido. Inteligência do artigo 3o da Lei Complementar no 118, de 9 de
fevereiro de 2005.
No julgamento de primeira instância, a autoridade administrativa observará apenas a
legislação de regência, expresso em atos normativos de observância obrigatória, não
estando vinculada às decisões administrativas ou judiciais proferidas em processos dos
quais não participe o Interessado ou que não possuam eficácia erga omnes, e nem a
opiniões doutrinárias sobre determinadas matérias.
A apreciação de constitucionalidade ou legalidade de norma é atribuição do Poder
Judiciário. Não compete ao julgador da esfera administrativa a análise de questões que
versem sobre a constitucionalidade de norma legal regularmente editada.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Cientificado dessa r. decisão, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls.
75/89), em que, na prática, repisa essencialmente os mesmos argumentos levados a
conhecimento em primeira instância, distribuindo-os nos seguintes tópicos:
 DCOMP PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR
Aduz que recolheu DARFs conforme disposto na Medida Provisória no
1.724/1998 (convertida na Lei no 9.718/1998), que alterou a base de cálculo da
COFINS e majorou a alíquota dessa contribuição de 2% para 3%. Alega a
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3001-002.493 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10880.952351/2010-73

Constituição Federal só outorgava competência para a instituição de
contribuições sobre o faturamento e que “ao incluir receitas financeiras na
base de calculo da contribuição, a Lei n 9.718/98 feriu as previsões do artigo
195 da Constituição Federal" (fls. 77).
Assevera que “a certeza do direito se comprova pelo recolhimento da Guias
DARFS — que demonstram ser indevido tais recolhimentos, e o quantum
recolhido” e que “e inconteste a existência do direito do requerente em reaver
o que recolheu e que não era devido, credito da requerente liquido e certo.
(Devidamente demonstrado nas Guias de Darf, que pode compensar conforme
autoriza a lei).”. (fls. 78).
Acrescenta que “segundo entendimento exarado pelo ilustre Juiz Federal
HUGO DE BRITO MACHADO, no congresso de direito tributário Não e
pressuposto para admissão da ação, a caracterização da liquidez e certeza do
credito, Conforme o disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional
"....a lei pode...autorizar a compensação de créditos tributários do sujeito
passivo, com créditos líquidos e certos da Fazenda Publica (vencidos ou a
vencer), Assim o requisito de liquidez e certeza se refere os créditos da União,
e não do contribuinte, sendo suficiente sua natureza tributaria.” (fls. 78).
 DOS PRAZOS PARA RESTITUIÇÃO DE TRIBUTOS INDEVIDO OU
A MAIOR
Neste tópico, o contribuinte invoca a aplicação da chamada tese dos 5+5 para
contagem do prazo prescricional no caso em análise. Eis o cerne dos
argumentos trazidos na peça recursal (fls. 80/81):
O prazo prescricional para repetição do indébito tributário, ate a solicitação da
requerente não se alterou, ou seja, continua 5 (Cinco) anos da homologação e como
normalmente esta ocorre tacitamente somada mais com 05 (Cinco) anos. Logo a
requerente tem 10 (Dez) anos do pagamento para restituir o que foi pago indevidamente.
Ademais se deve deixar claro, no presente caso, mesmo com a vigência da Lei
Complementar 118/2005 para o presente a mesma não se alterou.
Não podemos perder de vista que o STJ não aceitou a citada norma por ser de caráter
interpretativo, sendo certo que sua aplicação, pois pode ocorrer apenas em relação aos
pagamentos indevidos ocorridos a partir de julho de 2005, segundo a regra de direito
intertemporal.
I Para os recolhimentos efetuados ate 08/06/2000 (Cinco anos antes do inicio da
vigência da LC 118/2005) aplica-se a regra dos cinco mais cinco.
II Para os recolhimentos efetuados entre 09/06/2000 a 08/06/2005, a prescrição ocorrera
em 08/06/2010 (Cinco anos a contar da vigência da LC 118/2005).
III Para os recolhimentos efetuados a partir de 09/06/2005 (Inicio da vigência da LC
118/2005) aplica-se a prescrição qüinqüenal contada do pagamento.
Conclui-se ainda de forma pragmática, que para todas as ações protocolizadas ate
09/06/2010 (Cinco anos da vigência da LC 118/05) e de ser afastada a prescrição de
indébitos efetuadas nos 10 anos anteriores ao seu ajuizamento, nos casos de
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3001-002.493 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10880.952351/2010-73

homologação tácita (...)" (ST.I) la T, Resp 1086871/SC, j em 24/03/2009, Dje de
02/04/2009.
Com se vê, por qualquer tese que se pegue com referencia a prescrição a recorrente esta
dentro do direito de pleitear o credito tributário.
 DA COMPROVAÇÃO DO CREDITO
O contribuinte defende que é “garantido o direito da requerente ao credito
decorrente dos recolhimentos efetuados a titulo de PIS, em decorrência nos
dispostos nas Leis numero 2445/88 e 2449/88 em razão da vinculação pelos
juízos monocráticos e tribunais inferiores.” (fls. 81).
 CARACTERIZAÇÃO LIQUIDEZ E CERTEZA DO CREDITO
Neste ponto, além de repetir parte dos argumentos expostos no tópico
“DCOMP PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR”, o contribuinte afirma
que “in casu, a certeza do direito a compensação advém do reconhecimento
pelo Supremo Tribunal Federal da inconstitucionalidade dos dispositivos
legais que, após o advento da nova Constituição Federal, tornaram-se
inconstitucionais os decretos 2.445/88 e 2449/88” e que “a ação para haver
restituição de tributo, fundada na inconstitucionalidade da lei tributaria, não
e alcançada pela prescrição, a mingua de dispositivo legal que determine.”
(fls. 82).
 INTIMAÇÃO POR VIA POSTAL / INTIMAÇÃO DO SUJEITO
PASSIVO
Por fim, o contribuinte vale-se de extensas considerações, permeadas por
citações doutrinárias, para defender que a nulidade da notificação do despacho
decisório, pois “apesar de ter sido notificada na pessoa jurídica, o mesmo não
ocorreu como determina a lei, na pessoa de seus sócios ou administradores,
trazendo nulidade ao despacho decisório” (fls. 87).
Posteriormente à interposição do recurso, foi juntado aos autos um requerimento
identificado no sistema e-processo como “REQUERIMENTO DE DESISTÊNCIA” (fls. 104),
na qual o sócio administrador da Recorrente “pede a alteração do status de suspenso para em
cobrança para fins de inclusão no PARCELAMENTO DA LEI 12.996 da RECEITA FEDERAL
referente ao processo 10880.958.495/2010-33” (fls. 114).
O recurso foi sorteado à relatoria do ilustre Conselheiro Luis Felipe de Barros
Reche, cujo voto apresenta as seguintes considerações a respeito da petição citada acima (fls.
124/125):
Apesar de juntado aos autos do processo como “Requerimento de Desistência”,
observo que a referida petição foi protocolizada em um centro de atendimento da
unidade preparadora. Verifica-se, ainda, que não há, na petição, qualquer
manifestação expressa a desistência do Recurso Voluntário interposto pelo
representante legal da empresa, o que implicaria em determinação de devolução do
processo à repartição de origem mediante despacho do Presidente da Câmara, nos
termos do art. 18, inciso IX, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho
Fl. 159
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3001-002.493 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10880.952351/2010-73

Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 9
de junho de 2015.
Observa-se ainda que, na mesma petição, há menção expressa a pedido de
parcelamento formalizado nos autos de outro processo administrativo, mas tal
processo não foi localizado no sistema e-processo, de forma que não foi possível
constatar se realmente há pedido de parcelamento formalizado e, em havendo, se
este se refere aos mesmos débitos objeto da compensação declarada no PER/DCOMP
objeto do presente processo.
Desta forma, considerando que, pela aplicação do § 2o do art. 78 do mesmo
RICARF, e em consonância com o art. 1000 do Código de Processo Civil de 2015 e
com o art. 52 da Lei noo 9.784/1999, a formalização de pedido de parcelamento
implica desistência Recurso interposto, entendo prudente que seja o presente
julgamento convertido em diligência com vistas à oitiva da unidade de origem,
para que esta verifique:
1) se há pedido de parcelamento formalizado pela recorrente; e
2) em caso afirmativo, se este abrange total ou parcialmente os débitos objeto da
compensação declarada no PER/DCOMP no 08560.69272.270407.1.3.04-7419.
[grifo nosso]
Constata-se, então, que diante da dúvida acerca da inclusão do débito objeto da
compensação não homologada em um pedido de parcelamento (o que implicaria a desistência do
recurso apresentado), o ilustre relator propôs que o julgamento fosse convertido em diligência
para que unidade preparadora fornecesse informações a respeito.
Submetida a proposta ao escrutínio dos demais membros deste Colegiado (em
composição diferente da atual), por unanimidade votos, resolveu-se “converter o julgamento do
Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que esta informe se consta pedido
de parcelamento ou pagamento integral no âmbito de programa de regularização fiscal que
importe em desistência total ou parcial do presente Recurso Voluntário, em relação aos débitos
compensados.” (vide Resolução no 3001-000.453 às fls. 117/125).
Em atendimento à diligência, a Equipe Regional de Parcelamentos da 8a Região
Fiscal juntou documentos às fls. 128/146 e emitiu a Informação no 319/2022/EQPAR/DERAT-
SP/SRRF08/RFB (fls. 143) em que:
1. Em resposta ao Despacho de Diligência de fls. 117-125, informo que os débitos
oriundos da compensação não homologada, controlados pelo processo no
10880.958495/2010-33, NÃO foram incluídos no parcelamento especial concedido
pela Lei no 12.996/2014, tampouco foram pagos à vista com os benefícios desta lei,
conforme comprovado às fls. 132-142.
[grifo nosso]
Cientificado do resultado da diligência (fls. 145 e 148), o contribuinte manteve-se
silente.
Retornados os autos para este Conselho para prosseguimento do feito, na medida
em que o Relator original não mais integrava nenhum dos colegiados da 3a Seção, o processo foi
encaminhado a esta turma para novo sorteio.
Fl. 160
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3001-002.493 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10880.952351/2010-73

Procedido o sorteio, o recurso foi distribuído à minha relatoria.
Considerando que o débito objeto de compensação não homologada não foi
incluído em parcelamento e que no requerimento às fls. 114 o contribuinte não manifesta
expressamente sua desistência do recurso voluntário, passo a expor a seguir meu voto.
É o relatório.
Voto
Conselheiro João José Schini Norbiato, Relator.

1. Da competência para julgamento do feito
Em virtude da norma contida no artigo 65 do Anexo da Portaria MF no 1634, de
21 de dezembro de 2023, a qual aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais - RICARF, este colegiado é competente para apreciar este feito.

2. Do conhecimento
No que se refere à tempestividade, embora não conste nos autos Termo de
Solicitação de Juntada do recurso voluntário ou anotação da data de recebimento na própria peça
recursal, pode-se afirmar que a sua interposição ocorreu dentro do prazo previsto em lei, já que a
Recorrente tomou ciência da decisão de piso em 03/06/2013 (AVISO DE RECEBIMENTO às
fls. 74) e, segundo as informações contidas no sistema e-processo, a juntada do recurso no
processo eletrônico deu-se em 02/07/2013, antes, portanto, de escoado o prazo de 30 dias, que, a
considerar as regras de contagem previstas no Decreto-Lei no 70.235/72, encerrava-se em
03/07/2013.
Assim, dada a tempestividade e o atendimento dos demais requisitos de
admissibilidade, passo à análise das razões recursais.

3. Intimação por via postal / Intimação do sujeito passivo
Sob esses dois tópicos, a Recorrente traz a conhecimento deste colegiado
argumento que, conquanto não explicitado como tal, tem natureza de preliminar de mérito.
Em linhas gerais, a Recorrente alega que apesar de ter sido notificada do despacho
decisório, tal notificação não ocorreu como determina a lei, ou seja, na pessoa de seus sócios ou
administradores, o que, segundo assegura, acarreta a nulidade do despacho decisório.
Posto o argumento, registro de pronto que não vislumbro a nulidade aventada.
Fl. 161
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3001-002.493 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10880.952351/2010-73

Como se sabe, as causas de nulidade no processo administrativo fiscal estão
previstas no art. 59 do Decreto no 70.235/72, segundo o qual somente serão declarados nulos os
atos na ocorrência de decisões ou despachos lavrados ou proferidos por pessoa incompetente ou
dos quais resulte inequívoco cerceamento do direito de defesa à parte, in verbis:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
No caso dos autos, não só o despacho de decisório foi lavrado por autoridade
fiscal competente como do seu teor a Recorrente tomou efetivamente ciência, lhe sendo dada a
oportunidade de exercer plenamente o contraditório e a ampla defesa. Basta ver que tanto na
manifestação de inconformidade quando em recurso a Recorrente demonstra ter conhecimento
dos termos da decisão da autoridade fiscal, além de apresentar razões contrárias ao que fora
decidido.
No mais, é até mesmo curioso que o contribuinte avente a nulidade de uma
intimação que claramente cumpriu o desiderato de trazer-lhe ao conhecimento a decisão
administrativa e, a partir disso, a oportunidade de manifestar-se a respeito.
Além disso, há muito encontra-se consolidado, inclusive por meio de enunciado
constante da súmula deste Conselho, o entendimento de que a ciência da notificação feita via
postal é válida ainda que o recebedor da correspondência não seja o representante legal do
destinatário. Vejamos:
Súmula CARF no 9
Aprovada pelo Pleno em 2006
É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo
contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que
este não seja o representante legal do destinatário. (Vinculante, conforme Portaria MF
no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Fato é que o despacho decisório efetivamente veio ao conhecimento da Recorrente
por meio da notificação postal em discussão e não há evidência de qualquer prejuízo à sua
defesa, de modo que o procedimento mostra-se plenamente válido.

4. Dos prazos para restituição de tributos indevido ou a maior
Conforme apontado em relatório, neste tópico, a Recorrente invoca a aplicação da
chamada tese dos 5+5 para defender que a repetição de indébito objeto do pedido de
compensação em análise não foi alcançada pelo prazo prescricional. Com esse desiderato traz à
baila inclusive as regas de transição para contagem do prazo prescricional estabelecidas pelo e.
Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EREsp no 644.736/PE, em que a Corte Superior
decidiu pela inconstitucionalidade da parte final do artigo 4o da Lei Complementar no 118/2005,
que prevê a aplicação retroativa do seu artigo 3o, que reduz prazo prescricional.
Fl. 162
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 3001-002.493 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10880.952351/2010-73

A título de esclarecimento, cumpre ressaltar que o entendimento do STJ, quanto
aos pagamentos que estariam sujeitos às disposições da Lei Complementar no 118/2005, foi
superado com o julgamento do RE no 566.621/RS pelo STF, no qual foi fixado marco para a
aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do
ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento, como estabelecido nas regras de transição
preconizadas pelo STJ). Inclusive o STJ pronunciou-se expressamente nesse sentido quando do
julgamento Recurso Especial no 1.269.570 – MG:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO
DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS
SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3o, DA LC 118/2005.
POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM
SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.
1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp no 644.736/PE, Relator o
Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da
controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3o da LC 118/2005
somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a
ocorrer a partir da sua vigência.
Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos
pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de
cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a
prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior.
2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS,
Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco
para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em
consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em
confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005).
3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios
constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente
para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de
mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as
ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3o, da Lei Complementar n.
118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por
homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art.
150, §1o, do CTN.
4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira
Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009.
5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e
da Resolução STJ 08/2008.
(REsp n. 1.269.570/MG, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção,
julgado em 23/5/2012, DJe de 4/6/2012.)
[grifo nosso]
No mesmo sentido o posicionamento consolidado também na esfera
administrativa, conforme consubstanciado no enunciado no 91 da súmula deste Conselho:
Fl. 163
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 3001-002.493 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10880.952351/2010-73

Súmula CARF no 91
Aprovada pelo Pleno em 09/12/2013
Ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no
caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, aplica-se o prazo prescricional
de 10 (dez) anos, contado do fato gerador. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
No caso concreto, a contagem do prazo prescricional teve início em 13/12/2002
(data do pagamento) e se encerraria em 13/12/2007. Na medida em que a Recorrente apresentou
a DCOMP no 08560.69272.270407.1.3.04-7419 em 27/04/2007, não ocorreu, portanto a
prescrição.

5. Dcomp pagamento indevido ou a maior / Da comprovação do credito /
Caracterização liquidez e certeza do credito
Tendo em vista que nos tópicos da peça recursal que levam os títulos acima a
Recorrente aborda basicamente o mesmo assunto, qual seja, a comprovação da liquidez e certeza
do direito creditório pleiteado, inclusive por vezes repetindo em um tópico os argumentos que
expusera em outro, os tratarei em conjunto aqui.
Pois bem. Segundo infere-se das razões recursais, o alegado pagamento indevido
a maior decorreria do fato de a Recorrente ter recolhido a COFINS seguindo disposições
inconstitucionais da Lei no 9.718/98. A peça não especifica quais dispositivos viciados seriam
esses, mas ataca a mudança da base de cálculo da Contribuição pela referida lei e a alteração da
alíquota de 2% para 3%. Logo, pode-se assumir que a Recorrente está a tratar dos § 1o do art. 3o
e do art. 8o da referida lei.
Embora se saiba que este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF no 2), não se pode olvidar que o § 1o do art.
3o da Lei n° 9.718/1998 foi declarado inconstitucional no julgamento do RE no 585.235/MG, no
qual o e. STF, em regime de repercussão geral (CPC, art. 543-B), concluiu que o PIS e a
COFINS somente podem incidir sobre receitas operacionais (aquelas ligadas às atividades
principais do contribuinte), sendo inconstitucional a sua incidência sobre as receitas não
operacionais.
Então, por força das normas contidas nos arts. 98, parágrafo único, inciso II,
alínea “b”, e 99 do novo RICARF, se no âmbito do processo administrativo fiscal restar
devidamente comprovado que recolhimentos foram feitos a maior seguindo os desígnios do § 1o
do art. 3o da Lei n° 9.718/1998, há que se reconhecer o crédito concernente à parcela da
Contribuição incidente sobre as receitas estranhas ao conceito de faturamento.
Ocorre, no entanto, que da análise das razões recursais depreende-se que a tese da
Recorrente é, em resumo, a de que a certeza do direito à compensação adviria do reconhecimento
da inconstitucionalidade das disposições da Lei n° 9.718/1998 e a existência do indébito estaria
provada simplesmente pelo fato de ter havido recolhimento da contribuição por meio de DARF.
Com a devida vênia, sem razão a Recorrente.
Fl. 164
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 3001-002.493 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10880.952351/2010-73

A mera existência de pagamento, por si só, não atesta a liquidez e a certeza do
direito reclamado, uma vez que a demonstração do indébito demanda a comprovação em duas
frentes. A primeira, é claro, é a comprovação da realização dos recolhimentos (no que entra a
apresentação dos comprovantes) e a segunda é a de que estes pagamentos (ou parte deles) são
indevidos. Logo, além da apresentação dos DARFs, incumbe ao contribuinte o dever de
apresentar provas que demonstrem a existência dos indébitos, o que, no caso concreto, implicaria
a demonstração de que na base de cálculo da COFINS foram incluídas receitas não operacionais
da Recorrente.
Tal comprovação poderia ser realizada, por exemplo, a partir de memória de
cálculo que identificasse quais as receitas estranhas ao conceito de faturamento foram incluídas
na base cálculo da Contribuição, bem como os seus valores. Além da apresentação de excertos
das demonstrações contábeis e da documentação de suporte que comprovassem a veracidade
desses valores.
Entretanto, ao longo de todo o iter processual, o contribuinte insiste em defender
seu direito sob um enfoque meramente teórico e doutrinário, sem trazer uma prova sequer do
direito alegado.
Vale lembrar que no caso o que está em discussão é um direito creditório que o
contribuinte afirma possuir frente à Fazenda Nacional, logo lhe compete prová-lo, já que, nos
termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil e do art. 28 do Decreto no 7.574/2011, o ônus
da prova é de quem alega o direito.
Ainda a esse respeito, conforme destacado no relatório desse acórdão, a
Recorrente defende que os requisitos de liquidez e certeza previstos no art. 170 do CTN referem-
se aos créditos da Fazenda Pública, e não aos do contribuinte, sendo suficiente para estes sua
natureza tributária.
Tal interpretação é equivocada. Vejamos a redação desse dispositivo:
Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação
em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos
tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo
contra a Fazenda pública.
Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os
efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução
maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer
entre a data da compensação e a do vencimento.
[grifo nosso]
A simples leitura basta para verificar que o entendimento da Recorrente não se
sustenta, já o que texto é explicito ao tratar da compensação de créditos tributários (créditos do
fisco perante ao contribuinte) com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do
sujeito passivo contra a Fazenda pública.
Por fim, apenas para que não sobrem pontos não enfrentados, cumpre registrar
que a inconstitucionalidade dos Decretos-Lei no 2.445/1988 e no 2.449/1988, citada em recurso,
não tem qualquer repercussão para o caso ora em análise, já que esses decretos tratam
Fl. 165
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 3001-002.493 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10880.952351/2010-73

especificamente da contribuição para o PIS e o pagamento que a Recorrente alega ter sido feito a
maior foi da COFINS.
Em verdade, ao citar variados motivos para a existência do alegado indébito, os
argumentos recursais mostram-se claudicantes, dificultando até mesmo o entendimento acerca da
qual seria de fato a causa do alegado pagamento indevido.
Conclui-se, portanto, que não restou comprovado que os recolhimentos foram
realizados com esteio nas disposições legais consideradas viciadas, não evidenciado, assim, o
direito creditório reclamado.

Conclusão
Diante do exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade do despacho
decisório e, no mérito, por negar provimento ao Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
João José Schini Norbiato

Fl. 166
DF CARF MF
Original