Tribunal: CARF
Processo: 12466.722451/2011-74
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: KELI CAMPOS DE LIMA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
S3-TE03
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12466.722451/2011-74
Recurso
Voluntário
Resolução no
3003-000.361 – 3a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
20 de fevereiro de 2024
Assunto
SOLICITAÇÃO DE DILIGÊNCIA
Recorrente
GALDERMA BRASIL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o
julgamento em diligência nos termos do voto da relatora, vencidos os conselheiros Ricardo
Rocha de Holanda Coutinho e Wagner Mota Momesso de Oliveira (Substituto convocado) que
rejeitaram a proposta de diligência.
(documento assinado digitalmente)
Marcos Antônio Borges - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Keli Campos de Lima – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: George da Silva Santos,
Keli Campos de Lima, Marcos Antônio Borges, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Ricardo
Rocha de Holanda Coutinho, Wagner Mota Momesso de Oliveira (substituto convocado).
Relatório
Cuida-se de recurso voluntário interposto contra o Acórdão no 08-043.450 da 2a
Turma da DRJ/FOR, que, por unanimidade de votos, julgou parcialmente procedente a
impugnação exonerando a Recorrente : i) da totalidade das exigências das contribuições sociais
para o PIS e Cofins, no valor total de R$ 2.529,15 de Cofins e de R$ 540,20 de PIS, incluídos os
correspondentes juros de mora e multa de ofício de 75%; ii) da exigência da multa por falta de
LI, prevista no art. 169, alínea "b", do Decreto-Lei no 37, de 18/11/1966, no valor total de R$
64.278,21, e, mantendo: i) a exigência de IPI, no valor total de R$ 55.622,08; ii) a multa por
classificação fiscal incorreta da mercadoria, prevista no art. 84, inciso I, da MP n° 2.158-
35/2001, no valor total de R$ 2.142,60
Para fins de economia processual adoto o relatório da decisão recorrida a fim de
elucidar os fatos que motivaram a autuação, vejamos:
Relatório
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 12466.722451/2011-74
Fl. 336
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Original

Fl. 2 da Resolução n.o 3003-000.361 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12466.722451/2011-74

Trata o presente processo da exigência no valor total de R$ 125.112,24, referente ao
Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e às contribuições sociais para o PIS e
Cofins, acompanhadas dos juros de mora e multa de ofício no percentual de 75%, em
razão de erro na classificação fiscal e de exclusão em Ex-tarifário, além das multas por
classificação fiscal incorreta, prevista no art. 711, inciso I, art. 84 da MP 2.158-35/2001
c/c art. 69, § 1o, da Lei 10.833/2003 (fls. 78/111), e por importação desamparada de
Licença de Importação (LI), prevista no art. 706, inciso I, alínea "a", do Decreto n°
6.759/2009, em desfavor da empresa GALDERMA BRASIL LTDA, CNPJ:
00.317.372/0004-99, doravante designada por GALDERMA.
Da Autuação
A autoridade fiscal afirma que, consoante descrição dos fatos constante dos Autos de
Infração, a empresa acima identificada (fls. 78/111), ao amparo da Declaração de
Importação (DI) no 11/1002553-1, adição 001, registrada em 01/06/2011, submeteu a
despacho aduaneiro mercadoria descrita como "creme para o rosto com ação
fotoprotetora", classificada erroneamente no código tarifário 3304.99.90 da NCM e
enquadrada indevidamente no Ex-tarifário 02, próprio para preparados anti-solares,
tendo o produto sido reclassificado para o código tarifário 3304.99.10, e excluído do
Ex-tarifário, por o produto importado creme hidratante para todos os tipos de pele, ter
apenas função secundária de protetor solar. Foram lavrados autos de infração referentes
às exigências de: a) IPI, em razão da reclassificação fiscal e exclusão do Ex-tarifário; b)
contribuições sociais para o PIS e Cofins, em razão da inclusão na base de cálculo
dessas contribuições do valor devido do IPI, acompanhadas de juros e de multa de
ofício de 75%; c) multa por classificação fiscal incorreta, prevista no art. 711, inciso I,
do Decreto no 6.759/2009 (art. 84 da MP 2.158-35/2001 c/c art. 69, § 1o, da Lei
10.833/2003); d) multa por falta de LI, prevista no art. 706 do Decreto n° 6.759/2009.
Argumenta a Fiscalização que, em exame físico, realizado na conferência aduaneira da
mercadoria, na presença de representante do importador, nos termos do art. 564 do RA,
com coleta de amostra, constatou que o produto importado constituía efetivamente uma
creme hidratante facial com relativamente baixo fator de proteção solar (FPS 15), tendo
em vista, as informações expressas contidas no recipiente e embalagem externa do
produto, que atestariam inequivocamente sua função principal de hidratante facial, ainda
que acompanhada de positiva e secundária ação de proteção solar, conforme
informações nas embalagens do produto, com destaque para o tamanho das letras e
ordem prioritária - fotos às fls. 12 a 14 dos autos da DI n° 11/1002553-1 ( fls. 29).
Em face dessa constatação de erro na classificação fiscal e no enquadramento em Ex-
tarifário, o importador foi intimado em 14/06/2011 (fls. 27) a "proceder às devidas
retificações com recolhimento das diferenças de tributos e multas devidos, além da
apresentação de LI substitutiva (fls. 10, dos autos da DI n° 11/1002553-l), com ciência
do mesmo em 14/06/2011, mediante o devido reenquadramento tarifário na NCM
3304.99.10 [...]".
Ressalta a autoridade fiscal que o reenquadramento tarifário para o código NCM
3304.99.10, por ser esse código próprio para cremes de beleza e cremes nutritivos, além
de loções tônicas, com fundamento Regra no 1 de Sistema Harmonizado e nas Regra
2.b, 3, 3.a e 3.b.
Aduz que a interessada apresentou discordância da exigência fiscal, em 04/07/2011,
onde, após arguir a falta de fundamentação do termo de intimação, justifica a
classificação fiscal no código tarifário NCM 3304.99.90 por ela adotado, em razão do
enquadramento do produto na lista de produtos de grau 2 (subitem 47 do item II do
Anexo II da RDC n.° 211, de 14/07/2005, da ANVISA, ou seja, protetores solares),
diante da inexistência de texto de subitem específico para cremes com ação
fotoprotetora nesta mesma lista (fls. 16 a 55, dos autos da DI n° 11/1002553-1).
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Fl. 3 da Resolução n.o 3003-000.361 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12466.722451/2011-74

Segue em seu relato a autoridade fiscal, apresentando os motivos pelos quais não foram
aceitas as contestações da interessada:
 Que o parágrafo 2o do texto do Termo de Intimação (fls. 10, dos autos da DI n°
11/1002553-1) informa claramente que os motivos da exigência fiscal foi a constatação,
após a conferência aduaneira, da aplicação principal ou essencial do produto (creme
hidratante facial), acompanhada de ação secundária benéfica de fotoproteção.
 Que a exigência fiscal no curso do despacho aduaneiro decorre tão somente da
constatação de ocorrência que impede seu prosseguimento e após a interrupção do
mesmo, devendo refletir de maneira simples, direta e segura o entendimento do fisco,
que proporcione o acolhimento ou não, mediante o pagamento ou não do crédito
tributário eventualmente decorrente, independentemente de processo, pelo importador,
no qual não se cogita ainda do contraditório e da ampla defesa.
 Que, somente após a manifestação de inconformidade do importador, estará a
autoridade fiscal obrigada a efetuar o respectivo lançamento (auto de infração) com
estrita obediência à forma prevista no Decreto n.° 70.235/72, especialmente no tocante à
motivação (fundamentação) fática e legal, e posterior abertura da fase contraditória,
possibilitando a ampla defesa do autuado, em respeito aos ditames constitucionais e
inaugurando a fase litigiosa do processo, consoante o art. 570 do Decreto 6.759/09.
Aduz a autoridade fiscal que não resta qualquer dúvida que os protetores solares se
enquadram na lista da ANVISA indicada pela interessada, a questão é que o produto
não é essencialmente um protetor solar, mas sim um creme hidratante facial com ação
fotoprotetora (FPS 15). Tal informação abunda em seu recipiente, em sua embalagem e
na internet (fls. 11 a 14 dos autos da DI n° 11/1002553-1).
E que a interessada intenta convencer que "o produto seria um protetor solar por estar
incluído na lista de produtos de grau 2 da RDC 211/05 da ANVISA (subitem 47 -
protetor solar)".
No entanto, entende a autoridade fiscal que o produto deve realmente figurar nesta lista
de grau 2, mas por critérios absolutamente diversos, em função do risco oferecido ao
consumo, sem jamais deixar de ser o que realmente é, um creme hidratante facial com
ação fotoprotetora.
Salienta que a simples leitura dos títulos das Listas de Tipos de Produtos de Grau 1 ou 2
dos Anexos I e II da RDC n.° 211/05 da ANVISA, respectivamente, demonstram que
tais listas somente podem se revestir de natureza exemplificativa, e não taxativa. No
próprio texto das definições de produtos de Grau de risco 1 ou 2 do Anexo II, estas
listas são tratadas como meramente indicativas. Está claro, pois, que determinar se o
produto vai para a Lista de Grau 1 ou 2 depende das definições do Anexo II da RDC
211/05, calcadas na existência ou não de indicações específicas, cujas características
exigem comprovação de segurança e/ou eficácia, bem como informações e cuidados,
modo e restrições de uso do produto, ou seja, do potencial risco oferecido pelo produto
ao consumidor, e não da simples busca textual da inclusão da denominação do produto
em uma ou outra lista, repita-se, de caráter simplesmente indicativo.
Ainda que fosse admitido, apenas para efeito de controle sanitário, que todo creme
hidratante facial com ação fotoprotetora, ainda que mínima, fosse enquadrado como
protetor solar, como quer a interessada, na falta de subitem específico para tais produtos
na lista de grau 2 da RDC n.° 211 da ANVISA, tal permissão não contaminaria o
controle tributário, afeto exclusivamente à Receita Federal do Brasil e vinculado às
regras de interpretação do sistema harmonizado e a correta aplicação da NCM, por se
tratarem de instâncias administrativas distintas e autônomas, cabendo a este último
órgão da Administração a classificação fiscal das mercadorias, ex-vi do Art. 564 do
RA/2009.
Fl. 338
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Fl. 4 da Resolução n.o 3003-000.361 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12466.722451/2011-74

Afirma também a autoridade fiscal que na análise da anuência do licenciamento
administrativo da importação (LI) do produto, no presente caso concretizada pela
emissão da LI n.° 11/1376099-5 (fls. 56, dos autos da DI n° 11/1002553-1), a ANVISA
limitou-se à admissão, em seu entendimento equivocada, do enquadramento do mesmo
na NCM (3304.99.90), não adentrando o mérito da aferição do enquadramento no Ex-
tarifário 02 (preparados anti-solares), tarefa de natureza fiscal e, por isso mesmo, de
competência exclusiva da RFB.
Que as próprias notas explicativas do sistema harmonizado tratam as exclusivas
preparações anti-solares como sinônimo de filtros solares, o que, afasta ainda mais o
produto em tela (creme hidratante com ação de fotoproteção) da NCM 3304.99.90,
própria daquelas preparações (fls. 32).
Diante do exposto, foi exigida a reclassificação fiscal do produto para a NCM
3304.99.10, com apresentação de LI substitutiva e recolhimento dos tributos e multas
cabíveis.
Da Impugnação
A ciência aos autos de infração de deu em 23/11/2011, pessoalmente ao procurador do
sujeito passivo (fls. 80, 94, 99, 105 e 110). Em 23/12/2011 (fls. 113/115), o sujeito
passivo postou via Sedex dos Correios sua peça impugnatória (fls. 116/157) e
documentos (fls. 158/198), na qual após apresentar breve relato dos autos, apresenta
suas razões de defesa, em síntese:
PRELIMINARMENTE
DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DOS AIIM'S
 Que o ato administrativo deve, para que possa ser tido como válido e legítimo, atender
a determinados requisitos, alguns deles elevados à categoria de princípios, dentre os
quais, o da motivação (fundamentação).
 Que, após apresentar entendimentos de doutrinadores acerca da obrigatória motivação
dos atos administrativos e dos princípios constitucionais e administrativos albergados,
afirma que a autoridade fiscal esqueceu de motivar os autos de infração, impedindo que
a impugnante exercesse seu direito de defesa.
 Que, assim o fez ao não demonstrar, através de exames físicos e/ou documentais
(como havia, inicialmente, sugerido à Chefe da SAPEA), e, sequer, abordar, as
características e finalidades (leia-se também propriedades) essenciais do produto
CETAPH1L FPS 15, e o "porque" do mesmo não poder ser classificado na posição
3304.99.90 - ex. 02 da TIPI (proteção solar), utilizada pela Impugnante.
 Que ao se omitir de apontar o motivo (mediante analise, mesmo que superficial, de
sua composição química e/ou finalidade) pelo qual o produto CETAPHIL FPS 15 não
poderia ser classificado na posição 33.04.99.90 - ex. 02 da TIPI, como poderia a
Impugnante, com efetividade, impugnar ou contestar esta alegação?
 Que, assim, que os AIIM's estão maculados com vício de nulidade absoluta, face à
violação aos artigos 5o, inciso LV, 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988. Cita
ainda a jurisprudência do STF (STF, Ia Turma, RE n.° 80.255/SP, Rel. Min. Aliomar
Baleeiro, 18.03.75, D.J.U. 18.04.75).
 Que, adotando-se entendimento contrário, estar-se-á impingindo à Impugnante o ônus
de produzir prova impossível, pois como poderá demonstrar a legalidade da
classificação fiscal adotada se não consta, dos AIIM's, os motivos pelos quais o produto
CETAPHIL FPS 15 não possuiria as características e finalidades eleitas pela posição
33.04.99.90 ex. 02 da TIPI?! Cita julgados do CSRF e do CARF (CSRF, recurso de
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Fl. 5 da Resolução n.o 3003-000.361 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12466.722451/2011-74

divergência n.° 302.123964, 3a Turma, processo n.° 13808.002157/92-81, Rel.
Conselheiro Moacyr Eloy de Medeiros, Acórdão CSRF/03-03.538 -destaques da
Impugnante; (3o CCMF, 1a Câmara, processo n.° 10314.000387/2002-94, recurso de
oficio n.° 125.485, Rel. Cons. Carlos Henrique Klaser Filho, sj. 05.12.2002) DO
MÉRITO DA AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO / LAVRATURA DE AIIM COM
BASE EM RECIPIENTE E EMBALAGEM DE PRODUTO
 Que a autoridade fiscal baseou-se, apenas, no recipiente e na embalagem do produto
CETAPHIL FPS 15 para rechaçar, de uma só vez, a classificação fiscal apontada pela
Impugnante, o Parecer apresentado, o registro deste produto junto à Agência Nacional
de Vigilância Sanitária - ANVISA e o teor da Resolução Mercosul/GMC no 110/1994 e
da Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA-RDC no 211/2005.
 Que a análise da composição do produto CETAPHIL FPS 15, dos elementos que o
integram e de sua finalidade essencial, portanto, não foram sequer abordadas pelos
AIIM's. O cotejo entre todos estes elementos, então, é que nem mesmo foi cogitado!!
 Que o recipiente e a embalagem do produto CETAPHIL FPS 15 poderiam, no
máximo, ser utilizados pela r. Autoridade Fiscal como elementos indiciários, o que
justificaria a instauração de procedimento administrativo, visando produzir as provas
necessárias à demonstração de que a pretensão fiscal estaria correta.
 Que, em outras palavras, tais fatos não poderiam ser tidos como suficientes para
comprovar a irregularidade da classificação fiscal adotada pelo Impugnante, tendo em
vista que:
(a) recipiente e embalagem de produto e NÃO constam do capítulo 3304 da TIPI, de
suas Notas Explicativas, das Regras Gerais de Interpretação ou mesmo da NESH; e,
(b) recipiente e embalagem de produto não podem ser tidos como elementos definidores
da classificação fiscal de mercadorias, pois, ao assim entender, bastaria ao contribuinte
inserir-lhes os elementos que lhe interessam para, assim, impor ao Fisco Federal a
obrigação de aceitar a classificação fiscal que entende conveniente;
( c) a classificação fiscal defendida pela Impugnante se escora em Parecer elaborado
pela Doutora MARIA VALÉRIA ROBLES VELASCO, Professora do Departamento
de Farmácia da Faculdade de Ciências Farmacêuticas da Universidade de São Paulo -
USP e membro da Câmara Técnica de Cosméticos da ANVISA, da análise realizada in
concreto pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, do teor da
Resolução MercosuI/GMC no° 110/1994 e da Resolução da Diretoria Colegiada da
ANVISA-RDC no 211/2005.
 Que, nesse sentido, traz precedentes das Delegacias da Receita Federal de Julgamento,
segundo os quais é dever do Fisco produzir provas robustas (ex. laudo técnico) de que a
classificação fiscal indicada pelo contribuinte equivocadas (DRJ/SP2, 2a T., acórdão n.°
17-55551, de 24.11.2011).
 Que o item 3, letras "a" e "b", das RGI's, aplicáveis a produtos misturados ou artigos
compostos (item 2 das RGI's), é objeto ao dizer que a classificação fiscal requer a
análise das matérias constitutivas do produto, de suas finalidades singularmente
consideradas, e destas globalmente consideradas.
 Que a omissão da análise, mesmo que superficial, da composição química e da
finalidade (intrínseca ou mesmo extrínseca) do produto CETAPHIL FPS 15, resta mais
do que patente a improcedência dos AlIM's em exame, pois desprovidos de qualquer
subsídio fático-jurídico capaz de sustentar a exegese por eles defendida.
 Que à luz do artigo 16 do Decreto n.° 7.212/2010 (RIPI/2010), como das RGI's e da
jurisprudência firmada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), para quem é
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Fl. 6 da Resolução n.o 3003-000.361 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12466.722451/2011-74

dever da r. Autoridade Fiscal analisar a finalidade intrínseca (composição) do produto,
e, com base neste elemento, definir a classificação.
 Que, nesse sentido, destaca julgados da CSRF e do antigo Conselho de Contribuintes,
atual CARF (CSRF, 3a T., recurso especial n.° 302-120381, processo n.°
11128.001184/95-68, Rel. Cons. NILTON LUIZ BARTOLI, j. 09.08.2005, Acórdão
CSRF/03-04.531 no 301-34600; 3o CCMF, recurso voluntário n.° 335.189, 2a Câmara,
processo no 10875.000787/2005-97, Rel. Cons. Rosa Maria De Jesus Da Silva Costa De
Castro, Acórdão n.° 302-38651.
 Que, a partir de 14/7/2010, com a edição da Portaria MF no 383/2010, os auditores
fiscais da RFB estão obrigados a observar a Súmula Carf no 17, dado o seu efeito
vinculante. Apesar de os AIs em foco terem sido lavrados em setembro de 2010, o
verbete sumular citado não foi cumprido, razão pela qual o cancelamento da multa ex
officio é medida que se impõe.
DA CORREÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL INDICADA PELA IMPUGNANTE
/ FRAGILIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO DOS AIIM'S
 Que consta dos AIIM's que a inclusão do CETAPHIL FPS 15, no Anexo II da
Resolução da Diretoria Colegiada da AN VISA - RDC n.° 211/2005 (que nacionalizou a
Resolução Mercosul/GMC n.° 110/1994), atinente aos protetores solares, se daria em
"função dos riscos oferecidos ao consumo", (...) "
 Que se esquece a Autoridade Fiscal que o item 3 do Anexo II da RDC n.° 211/2005,
de forma clara e expressa, diferencia os produtos previstos em seu Anexo I (hidratantes)
e II (protetores solares) em razão, também, de sua formulação (leia-se composição) e
finalidade de uso (finalidade essencial), o que, por si só, já demonstra a improcedência
de sua assertiva
 Que, não bastasse, tem-se, ainda, que este (FORMULAÇÃO E FINALIDADE) foi o
critério adotado pela RDC n.° 211/2005 para dividir os produtos em "hidratante" e
"protetor solar", pois o item 9 de seu Anexo I é expresso ao dizer que naquela posição
inserirem-se, apenas, os "Creme, creme e gel para o rosto (sem ação fotoprotetora da
pele e com finalidade exclusiva de hidratação)". E o item 47 do Anexo II da Resolução
da Diretoria Colegiada da ANVISA - RDC n° 211/2005, complementando, abarcou o
gênero protetor solar", ou seja, produtos que tenham a função de proteger a pele dos
raios solares (tais como o CETAPHIL FPS 15).  Que não há no item 9 do Anexo I da
Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA - RDC n.° 211/2005, ou mesmo no item
47 de seu Anexo II, qualquer menção à hidratantes ou protetores solares com maior ou
menor grau de perigo, cuidado ou efeitos colaterais, como enganadamente argui a r.
Autoridade Fiscal.
 Que a legislação pátria, e, mais especificamente, a Resolução Mercosul/GMC n.°
110/1994 e a Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA - RDC n.° 211/2005,
prescrevem justamente o contrário: não há hidratante classificável na posição
3304.99.10 (cremes de beleza) da TIPI que apresente, mesmo que minimamente, função
de proteção solar, de modo que os produtos com função híbrida de proteção solar e
hidratação devem ser classificados na posição 3304.99.90 ex. 02 (preparações anti-
solares) da TIPI.
 Que a Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA - RDC n.° 211/2005, que
nacionalizou a Resolução Mercosul/GMC n.° 110/1994, dispõe, expressamente, que
apenas os hidratantes sem função fotoprotetora da pele poderão ser inseridos em seu
Anexo I, de modo que aqueles que tenham função fotoprotetora deverão ser incluídos
em seu Anexo II.
 Que, a partir do momento em que o produto CETAPHIL FPS 15 foi definido pela
ANVISA como espécie de protetor solar, parece claro, também em razão do 3o do
Fl. 341
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Fl. 7 da Resolução n.o 3003-000.361 - 3a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 12466.722451/2011-74

Decreto n.° 79.094/1977, que esta (proteção solar) é a sua finalidade e sua natureza à
luz dos elementos que o caracteriza (composição química).
 Que, no que toca à afirmação da r. Autoridade Fiscal, no sentido de que os Anexos I e
II da RDC n.° 211/2005, teriam natureza meramente exemplificativa, e não taxativa, e
que isso justificaria o não-enquadramento do produto CETAPHIL FPS 15 como espécie
de protetor solar, a Impugnante se limita a ressaltar que isso:
(a) desconsidera a existência do item 9 do Anexo I da Resolução da Diretoria Colegiada
da ANVISA - RDC n.° 211/2005, que é expresso ao dizer que naquela posição inserem-
se, apenas, os: "Creme, creme e gel para o rosto (sem ação fotoprotetora da pele e com
finalidade exclusiva de hidratação)"; (Destaques da Impugnante)
(b) nega validade ao item 47 do Anexo II da Resolução da Diretoria Colegiada da
ANVISA - RDC n.° 211/2005, que inclui o "protetor solar" em seu item 47,
diferenciando-o, claramente, dos produtos hidratantes (que não podem ter ação
fotoprotetora da pele e devem almejar, em caráter exclusivo, a hidratação);
(c) contradiz fato de comezinho e notório conhecimento, qual seja, o de que a
existência de protetores solares com função hidratante antecede, em muito, a edição da
Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA - RDC n.° 211/2005;
(d) parte da falsa premissa de que seria permitido produzir e comercializar, em território
nacional, produtos de natureza cosmética e/ou medicamentosa sem a prévia autorização
da ANVISA, pois, como consta dos artigos 2o, incisos VIII e IX, e 3o, §1°, inciso III, da
Portaria Ministério da Saúde - MS n.° 354/2006, que instituiu O regimento interno deste
r. órgão. [...]
(d.l) como isso não é juridicamente possível, não há sentido, e muito menos
razoabilidade, em se defender que a Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA -
RDC n.° 211/2005 ostentaria natureza exemplificativa (e não taxativa). Até mesmo
porque a regulamentação imposta por nosso ordenamento jurídico para a produção,
importação e comercialização de cosméticos diz, justamente, o contrário!
 Que a diferenciação defendida pela Impugnante nestes autos a levou a classificar o
produto CETAPH1L RESTORADERM (também importado na DI n.° 11/1002553-1)
na posição 3304.99.10 (cremes de beleza) da TIPI, deixando, para a posição 3304.99.90
ex. 02 (preparações anti-solares), o produto CETAPHIL FPS 15: enquanto o primeiro
tem como função principal hidratar, o segundo tem como função principal a proteção
solar (e como função secundária a hidratação).
DA CORREÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL INDICADA PELA IMPUGNANTE
/ PARECER ELABORADO PELA PROFESSORA DOUTORA MARIA VALÉRIA
ROBLES VELASCO - USP/ANVISA
 Que, a Impugnante solicitou que fosse elaborado Parecer pela Professora Doutora
Maria Valéria Robles Velasco, Professora do Departamento de Farmácia da Faculdade
de Ciências Farmacêuticas da Universidade de São Paulo - USP e Membro da Câmara
Técnica de Cosméticos da ANVISA, onde ficasse abordada a natureza, finalidade
essencial e composição do produto CETAPHIL FPS 15 (doc. 03).
 Que o Parecer esclarece, primeiramente, os "componentes do veículo", para,
posteriormente, adentrar na análise de seus "componentes ativos". Nestes últimos
("componentes ativos"), adiante-se, incluir-se-iam apenas elementos com função de
"proteção solar".  Que, após traçar largas considerações acerca da composição do
produto CETAPH1L FPS 15, aborda a finalidade essencial ou principal deste produto,
e, o fazendo, concluiu que esta é caracterizada pela proteção solar, e não pela
hidratação.
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 Que esclareceu que o CETAPHIL FPS 15 não tem qualquer substância ativa
relacionada à hidratação (efeito secundário), e que esta decorreria, apenas, da presença
da glicerina, o que reforçaria a fotoproteção como sua função principal.
 Que, rebatendo o argumento engendrado pela r. Autoridade Fiscal, no sentido de que o
CETAPHIL FPS 15 seria um produto com hidratante com função secundária de
proteção solar, a ilustre Parecerista trouxe a baila os itens 5.1 a 5.3 da Resolução-RDC
No 237, de 22 de agosto de 2002
 Que, ao concluir, à luz das RGI's, em especial de seu item 3, letras "a" e "b", e
atestou, em termos claros e límpidos, que o CETAPHIL FPS 15 deve ser classificado
fiscalmente como espécie de protetor solar, pois isso decorre tanto seus elementos
constitutivos, como de sua finalidade essencial.
 Que, por conseguinte, tendo em vista o disposto no item 3, letras "a", "b" e "c" das
RGI's, é lícito concluir que:
(i)a classificação fiscal adotada pela Impugnante está correta em razão do item 3, letra
"a", das RGI's, pois a finalidade essencial do CETAPHIL FPS 15 é proteção solar;
(ii) a classificação fiscal adotada pela Impugnante está correta em razão do item 3, letra
"b", das RGI's, pois a finalidade essencial dos elementos que compõem o CETAPHIL
FPS 15, e, especialmente, de suas princípios ativos, é a proteção solar; e,
(iii) a classificação fiscal adotada pela Impugnante está correta em razão do item 3, letra
"c", das RGI's, pois a posição 3304.90.99 ex 02 é posterior ou numericamente maior que
a posição 3304.99.10 (defendida pelo Fisco).  Que, a Impugnante ressalta que o erro
incorrido pela r. Autoridade Fiscal ao lavrar os AIIM's em exame decorre, justamente,
da premissa por ela adotada, no sentido de que: "Podemos muito bem ter um creme
hidratante com ação fotoprotetora incluído nesta mesma lista, sem evidentemente tratar-
se de exclusivo protetor solar".
 Que, no entender (equivocado) da r. Autoridade Fiscal os protetores solares não
podem exercer a função, mesmo que secundária, de hidratação, o que, além de ser
impossível quimicamente, não encontra a menor guarida na legislação pátria, conforme
amplamente demonstrado. Sem mencionar que aos olhos da r. Autoridade Fiscal,
qualquer protetor solar que exerça, mesmo que minimamente, a função de hidratação,
deverá ser considerado espécie de hidratante, e não o contrário (protetor solar), o que
também vai frontalmente contra as regras postas na legislação pátria.
DA
MULTA
PELA
SUPOSTA
CLASSIFICAÇÃO
INCORRETA
DAS
MERCADORIAS IMPORTADAS (IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO)
 Que entendeu a r. Autoridade Fiscal que o simples fato da Impugnante ter
supostamente classificado, de forma equivocada, as mercadorias em apreço permitiria a
aplicação da multa prevista no artigo 711, inciso 1, do Decreto no 6.759/2009.
 Que, esta, contudo, não é a melhor interpretação deste dispositivo, pois nele se
observa que a aplicação da multa exige não apenas que a parte tenha se equivocado na
classificação fiscal de mercadorias importadas, como também que ela tenha omitido as
informações necessárias à sua própria identificação. A parte final do artigo 711, inciso I,
do Decreto n.° 6.759/2009, não deixa dúvidas.
 Que, deste modo, como a Impugnante informou, nos documentos fiscais atinentes à
espécie, todos os elementos necessários à identificação dos produtos por ela importados
- como reconhecido pela própria r. Autoridade Fiscal -, é fato que não poderia ser-lhe
aplicada a multa prevista no artigo 711, inciso I, do Decreto n.° 6.759/2009. Este é o
entendimento que sempre imperou no antigo Conselho de Contribuintes, exemplifica
com a ementa do seguinte julgado (3o CCMF, processo no 10814.008354/96-42, recurso
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voluntário n.° 319.276, 1a Câmara, Rel. Cons. MÁRCIA REGINE MACHADO
MELARÉ, acórdão 301-28850).
 Que as DRJ também têm reconhecido a impossibilidade de aplicação de multa de
ofício em razão da suposta classificação fiscal equivocada de produtos, quando os
mesmos encontrarem-se devidamente descritos (DRJ de São Paulo, acórdão 17-12755,
de 23.06.2005).
 Que, inquestionável, portanto, a necessidade de cancelar-se a multa aplicada à
Impugnante com esteio no artigo 711, inciso I, §4°, do Decreto no 6.759/2009.
DA CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO E REGULAMENTAR (II)
 Que as duas multas (ofício e regulamentar) foram aplicadas com base em uma mesma
infração. Assim fazendo, é fato que o AIIM em espeque acabou sancionando
duplamente a Impugnante com base no mesmo fato (bis in idem), o que não se coaduna
com o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência pátrias.
 Que os princípios constitucionais da propriedade, da legalidade, da proporcionalidade,
da razoabilidade e do due processo of law, erigiram o "non bis in idem" como uma
cláusula pétrea de nosso ordenamento jurídico e que impede que alguém seja
duplamente apenado ou sancionado pelo mesmo fato.
 Que, indubitável, portanto, a improcedência da cumulação de multas aplicadas pela r.
Autoridade Fiscal à Impugnante, e conseqüente ilegalidade da multa proporcional, ao
passo que as mesmas possuem o mesmo fato gerador, sob pena de chancelar-se inegável
bis in idem em matéria de sanção fiscal, tal qual reiteradamente tem decidido o SRF,
STJ e CSRF.
DA MULTA DE OFÍCIO PELA DESCLASSIFICAÇÃO DAS MERCADORIAS
IMPORTADAS PELA IMPUGNANTE (IPI)
 Que o artigo 46 da Lei n.° 9.430/1996, que previa a possibilidade de aplicação de
multa de ofício na situação em exame, foi expressamente revogada pelo artigo 40,
inciso I, da Lei n.° 11.488/2007.
 Que é inconteste a impossibilidade de sanção com base no artigo 14 da Lei n.°
11.488/2007, ao passo que a multa nele prevista não se aplica à operação em espeque
(IPI), face ao princípio da especialidade das normas.
DA NECESSIDADE DE EXCLUSÃO, DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS
IMPORTAÇÃO, DO ICMS INCIDENTE NESTAS OPERAÇÕES E DESTAS
PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES
 Que foram incluídas na base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS
incidentes sobre a operação de importação em exame, o ICMS incidente sobre as
mesmas e o valor das próprias contribuições, com base no art. 7o, inciso I, da Lei n.°
10.865/2004.
 Que, contudo, isso não poderia ter-se dado, ao passo que o artigo 149, inciso II, §2°,
da Constituição Federal de 1988, ao definir a alíquota e base de cálculo possíveis destas
exações, o fez nos seguintes termos: "(...) ad valorem, tendo por base o faturamento,
receita bruta ou o valor da operação e, no caso da importação, o valor aduaneiro".
 Que, essa, foi a exegese perfilada pelo E. STF ao analisar, por exemplo, a
inconstitucionalidade do artigo 3o, §1°, da Lei n.° 9.718/1998 (STF, Tribunal Pleno, RE
n.° 390.840/MG, Rei. Min. MARCO AURÉLIO, D.J.U. 15.08.2006, p. 00025).
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 Que, o E. STF já reconheceu a presença de repercussão geral em relação aos
argumentos ora suscitados pela Impugnante: resta-lhe, apenas, apreciar o mérito desta
pretensão (cf. RE n.° 559.607/SC, Rei. Min. MARCO AURÉLIO, j. 26.09.2007).
 Que, por estes motivos mostra-se imperativo, na pior das hipóteses, a exclusão da base
de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS incidentes em operações de
importação, o valor do ICMS devido na espécie, bem como das próprias contribuições.
DOS PEDIDOS
Ex positis, é a presente para requerer, sucessivamente, sejam acolhidos os seguintes
requerimentos:
(A) PRELIMINARMENTE, a nulidade dos AIIM's em razão de sua falta de motivação
(fundamentação), e conseqüente violação aos artigos Io, inciso II, parágrafo único, 5o,
incisos II, LXXIII e LV, 37, caput e 93, inciso IX e 150, inciso I, da Constituição da
República, bem como artigo 142 do Código Tributário Nacional; e/ou,
(B) no MÉRITO, a improcedência dos AIIM's, com o reconhecimento da correção da
classificação fiscal adotada pela Impugnante ao produto CETAPHIL FPS 15 (posição
3304.99.90 - ex. 02 da TIPI), conforme restou analiticamente exposto; e/ou,
(C) a ilegalidade da multa aplicada à Impugnante com esteio no artigo 711, inciso I,
§4°, do Decreto n.° 6.759/2009 (Imposto de Importação), qual seja, de 1% (um por
cento) sobre o valor aduaneiro das mercadorias em espeque;
(D) a ilegalidade da cumulação de multas proporcional e regulamentar (Imposto de
Importação), face à vedação ao odioso bis in idem, cancelando a primeira;
(E) a ilegalidade da multa de ofício (IPI) aplicada à Impugnante pela suposta
"desclassificação" dos aludidos produtos, tendo em vista, principalmente, que o artigo
80, inciso I, da Lei n.° 4.502/1964, foi revogado pelo artigo 40, inciso I, da Lei n.°
11.488/2007; e/ou,
(F) a necessidade de excluir-se, da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a
COFINS incidentes em operações de importação, o valor do ICMS devido na espécie,
bem como das próprias contribuições.
É o relatório. Passo ao Voto.
Intimada da respectiva decisão, a Recorrente apresenta recurso voluntário
arguindo as mesmas matérias suscitadas em sua Impugnação, a saber:
PRELIMINARMENTE: DA NULIDADE DO AIIM’S POR VÍCIO DE
MOTIVAÇÃO (FUNDAMENTAÇÃO)
DO MÉRITO:
 DA AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA/LAVRATURA DE AIIM COM
BASE EM LEITURA PARCIAL DA EMBALAGEM DO CETAPHIL
FPS 15
 DA
CORRETA
CLASSIFICAÇÃO
FISCAL
INDICADA
PELA
RECORRENTE
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 DAS CONTRADIÇÕES E INCOERÊNCIAS DA R. DECISUM
RECORRIDA
 DA CORREÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL INDICADA PELA
IMPUGNANTE / PARECER ELABORADO PELA PROFESSORA
DOUTORA MARIA VALÉRIA ROBLES VELASCO - USP/ANVISA
 DO REGISTRO DO CETAPHIL FPS 15 JUNTO A ANVISA –
PROTETOR SOLAR
 DA MULTA PELA SUPOSTA CLASSIFICAÇÃO INCORRETA DAS
MERCADORIAS IMPORTADAS
A DRJ deixou de recorrer de ofício em virtude de o crédito tributário exonerado
ser inferior ao limite de alçada previsto no artigo 1o da Portaria MF no 63, de 10 de fevereiro de
2017.
É o relatório
Voto
Conselheira Keli Campos de Lima, Relatora.
Da análise dos autos, verifica-se que existem muitas definições técnicas sobre os
produtos que não estão disponíveis no Sistema Harmonizado ou nas Nesh devendo, nesse caso,
nos socorrer das publicações técnicas internacionais e dos posicionamentos dos órgãos técnicos,
e também de laudos técnicos se for o caso.
Ocorre que o laudo juntado nos autos (fls. 178/198) em que pese ter sido
elaborado por renomada profissional, trata-se de laudo unilateral não confeccionado por órgãos
governamentais e independentes, o que compromete sua imparcialidade, sobremaneira quando a
responsável por sua elaboração se dedica a emitir opinião sobre a correta classificação fiscal do
produto autuado e não apenas definir sua função principal e secundária.
Neste sentido, para que não haja prejuízos o entendimento é pela diligência.
Diligência na Recorrente
A recorrente deve ser intimada a apresentar a composição química em percentual
de peso ou outra medida adequada, para os produtos autuados, identificando a função de cada
substância;
Diligência na ANVISA
A autoridade fiscal deve oficiar à ANVISA, solicitando o seguinte:
1. Esclarecer qual a definição técnica de hidratantes e protetor solar utilizada pela
ANVISA para classificar produtos nos itens na lista de produtos de grau 2 (subitem 47 do item II
do Anexo II da RDC n.° 211, de 14/07/2005, da ANVISA, ou seja, protetores solares)
informando, se possível, os atos normativos ou a literatura científica utilizada;
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2. Esclarecer como são classificados os produtos que contém substâncias
destinadas a funções distintas, como produtos destinados a hidratar e produtos anti-solares. Há
algum parâmetro de composição química que identifica a função principal de um produto para
ser designado ou protetor solar?
3. Qual a distinção entre as consultas produtos notificados, produtos registrados e
produtos regularizados constantes no portal da ANVISA (https://consultas.anvisa.gov.br/#/)?
4. Os produtos classificáveis no grau 2, sujeitos à notificação, são submetidos
atestes de análise química pela ANVISA?
5. Qual a posição da ANVISA quanto à classificação do produto CETAPHIL HP
HIDRANTE FACIAL DIÁRIO FPS15 (objeto da autuação) de acordo com os itens constantes
da LISTA DE TIPOS DE PRODUTOS DE GRAU 1 ou LISTA DE TIPOS DE PRODUTOS DE
GRAU 2 do Anexo II da revogada RDC no 211/2005?
Perícia Técnica solicitada ao Instituto Nacional de Tecnologia - INT
A autoridade fiscal atuará como perito assistente e solicitará laudos ao INT, às
expensas da Recorrente e nos termos do artigo 64 do Decreto no 7.574/2011, para que, sobre
cada produto autuado, se pronuncie sobre os seguintes quesitos:
1. Nome técnico e comercial
2. Composição química
3. O produto é voltado para conservação, cuidados da ou proteção da pele?
4. O produto tem ação hidratante?
5. O produto tem função de fotoproteção?
6. Trata-se de uma hidrante?
9.Trata-se de protetor solar?
10. O produto apresenta proteção UV-A e UV-B principal ou secundária?
11. Qual a principal função do produto, hidratar ou proteção solar?
12. Esclarecer quais os critérios técnicos utilizados para se determinar a função
principal, se for caso, explicitando a literatura a respeito.
Assim, voto para converter o julgamento em diligência, nos termos acima
indicados, devendo a autoridade fiscal, ao final, elaborar relatório fiscal, facultando à Recorrente
o prazo de trinta dias para se pronunciar sobre seu resultado, de acordo com o parágrafo único do
artigo 35 do Decreto no 7.574/2011.
(documento assinado digitalmente)
Keli Campos de Lima.
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