Tribunal: CARF
Processo: 12448.720701/2014-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDMILSON BORGES GOMES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-09-26

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009, 2010
PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONTRADIÇÕES INCORRIDAS PELA AUTUAÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS PROCESSUAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE DEFEITOS FORMAIS IMPLICADORES DA PERDA DA VALIDADE DO ATO.
O lançamento de ofício oriundo de execução de procedimento de fiscalização instituído para fins de averiguação da consistência das obrigações principais de encargo do sujeito passivo consiste-se de trabalho de auditoria concernente à verificação da pertinência das informações prestadas no cumprimento de seus deveres instrumentais em cotejo com o acervo societário, contábil e fiscal adstritos às evidências motivadoras da instauração da ação fiscal correspondente.
Incabível a pretensão que visa a obtenção de declaração de nulidade de autuação formulada em decorrência de procedimento de fiscalização, mormente se revestida de suas formalidades essenciais e adoção de critérios com respaldo nas normas de regência, facultando ao sujeito passivo a plenitude do exercício do contraditório e da ampla defesa através de oposição da competente peça impugnatória.
Além disto, a admissibilidade de nulidade da autuação fiscal promove-se em relação aos atos e termos lavrados por agente incompetente, consoante taxativamente enumerados no art. 59 do Decreto no 70.235/1972.
A observância plena dos requisitos necessários à lavratura do lançamento norteado pela execução do procedimento de fiscalização, nos termos do art. 10 da referida norma processual tributária e de todos os princípios norteadores do processo administrativo tributário, evidencia a pertinência formal da autuação fiscal.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. POSSIBILIDADE.
O art. 20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, determina a segregação do ágio nas hipóteses de aquisição da participação societária de investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido. Assim, havendo aquisição de participação societária de coligada ou de controlada junto a terceiros independentes com pagamento de ágio, deve ser admitida a amortização dessa parcela, nos termos dos art. 7o e art. 8o da Lei no 9.532, de 1997.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
A decisão relativa ao auto de infração matriz deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração conexo, decorrente ou reflexo, no que couber, uma vez que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
12448.720701/2014-01
ACÓRDÃO
1101-001.370 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
14 de agosto de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
TRANSMISSORA ALIANÇA DE ENERGIA ELÉTRICA S.A.
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2009, 2010
PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
CONTRADIÇÕES INCORRIDAS PELA AUTUAÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA.
OBSERVÂNCIA
DAS
NORMAS
PROCESSUAIS
DO
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
TRIBUTÁRIO.
AUSÊNCIA
DE
DEFEITOS
FORMAIS
IMPLICADORES DA PERDA DA VALIDADE DO ATO.
O lançamento de ofício oriundo de execução de procedimento de
fiscalização instituído para fins de averiguação da consistência das
obrigações principais de encargo do sujeito passivo consiste-se de trabalho
de auditoria concernente à verificação da pertinência das informações
prestadas no cumprimento de seus deveres instrumentais em cotejo com o
acervo societário, contábil e fiscal adstritos às evidências motivadoras da
instauração da ação fiscal correspondente.
Incabível a pretensão que visa a obtenção de declaração de nulidade de
autuação formulada em decorrência de procedimento de fiscalização,
mormente se revestida de suas formalidades essenciais e adoção de
critérios com respaldo nas normas de regência, facultando ao sujeito
passivo a plenitude do exercício do contraditório e da ampla defesa através
de oposição da competente peça impugnatória.
Além disto, a admissibilidade de nulidade da autuação fiscal promove-se
em relação aos atos e termos lavrados por agente incompetente,
consoante taxativamente enumerados no art. 59 do Decreto no
70.235/1972.
A observância plena dos requisitos necessários à lavratura do lançamento
norteado pela execução do procedimento de fiscalização, nos termos do
art. 10 da referida norma processual tributária e de todos os princípios
Fl. 1789
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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norteadores do processo administrativo tributário, evidencia a pertinência
formal da autuação fiscal.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
POSSIBILIDADE.
O art. 20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, determina a segregação do ágio
nas hipóteses de aquisição da participação societária de investimento em
sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido. Assim,
havendo aquisição de participação societária de coligada ou de controlada
junto a terceiros independentes com pagamento de ágio, deve ser
admitida a amortização dessa parcela, nos termos dos art. 7o e art. 8o da
Lei no 9.532, de 1997.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
A decisão relativa ao auto de infração matriz deve ser igualmente aplicada
no julgamento do auto de infração conexo, decorrente ou reflexo, no que
couber, uma vez que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão
apoiados nos mesmos elementos de convicção.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário, para afastar a glosa do ágio. Vencidos os conselheiros Edmilson Borges Gomes,
Relator, e Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, que negavam provimento ao recurso voluntário.
Designado para redigir o voto vencedor, o Conselheiro Jeferson Teodorovicz.
Sala de Sessões, em 14 de agosto de 2024.
(assinado digitalmente)
Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior – Presidente
(assinado digitalmente)
Conselheiro Edmilson Borges Gomes – Relator
(assinado digitalmente)
Conselheiro Jeferson Teodorovicz – Redator designado
Fl. 1790
DF CARF MF
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Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros, Diljesse de Moura Pessoa
de Vasconcelos Filho, José Roberto Adelino da Silva (suplente convocado), Itamar Artur Magalhães
Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes (Relator), Efigênio de Freitas Júnior
(Presidente).

RELATÓRIO
1.
Trata-se de Recurso Voluntário Complementar apresentado em relação ao Acórdão no 16-
89.993, da 7a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo I, de
29 de setembro de 2019 (e-fls. 1.607 a 1.632), que julgou improcedente a impugnação do sujeito
passivo, ciência em 07/10/2019, conforme ementa a seguir:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS PROCESSUAIS DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA.
INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEFEITOS FORMAIS IMPLICADORES DA PERDA DA
VALIDADE DO ATO.
O lançamento de ofício oriundo de execução de procedimento de fiscalização
instituído para fins de averiguação da consistência das obrigações principais de
encargo do sujeito passivo consiste-se em trabalho de auditoria concernente à
verificação da pertinência das informações prestadas no cumprimento de seus
deveres instrumentais em cotejo com o acervo societário, contábil e fiscal adstritos
às evidências motivadoras da instauração da ação fiscal correspondente.
Incabível a pretensão que visa a obtenção de declaração de nulidade de autuação
formulada em decorrência de procedimento de fiscalização, mormente se
revestida de suas formalidades essenciais e adoção de critérios com respaldo nas
normas de regência, facultando ao sujeito passivo a plenitude do exercício do
contraditório e da ampla defesa através de oposição da competente peça
impugnatória.
Além disto, a admissibilidade de nulidade da autuação fiscal promove-se em
relação aos atos e termos lavrados por agente incompetente, consoante
taxativamente enumerados no art. 59 do Decreto no 70.235/1972.
A observância plena dos requisitos necessários à lavratura do lançamento
norteado pela execução do procedimento de fiscalização, nos termos do art. 10 da
referida norma processual tributária e de todos os princípios norteadores do
processo administrativo tributário, evidencia a pertinência formal da autuação
fiscal.
ÁGIO PROVENIENTE DE AQUISIÇÃO DE EMPRESAS. INCORPORAÇÃO DE
SOCIEDADES. CONDIÇÕES PARA VALIDAÇÃO DO FUNDAMENTO DO ÁGIO. DA
INVALIDADE DOS CRITÉRIOS DO LAUDO DE AVALIAÇÃO.
De acordo com os termos da legislação de regência, a força cogente e normativa
dos preceitos legais que inserem barreiras de medidas adstritas ao tratamento
Fl. 1791
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fiscal de ágio gerado em processo de reorganização societária intragrupo, bem
assim a escorreita interpretação da aplicação das regras de determinação do
fundamento econômico da aquisição do investimento societário, desautoriza a
tese de que a pessoa jurídica estaria dispensada de atender ao tratamento
previsto em lei para cada uma das hipóteses normativas.
Não obstante as restrições objetivas atinentes às hipóteses de amortização do
pretenso sobrepreço, a inobservância de tais critérios técnicos no procedimento de
mensuração e segregação contábil do ágio implica em assimetria informacional
que não permite à Administração Tributária a validação da pertinência e
autenticidade da fundamentação econômica enunciada na narrativa do laudo de
avaliação apresentado na fase investigatória do procedimento.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL
Ano-calendário: 2009, 2010
AMORTIZAÇÃO INDEVIDA DE ÁGIO NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. EFEITOS
REFLEXIVOS DA TRIBUTAÇÃO DE IRPJ.
As hipóteses de negativa de dedutibilidade de despesas de amortizações de ágio
são, igualmente, aplicáveis à aferição da base de cálculo da CSLL.
Outrossim, aplicam-se aos lançamentos tidos como reflexos as mesmas razões de
decidir do lançamento principal (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ), em
razão de sua íntima relação de causa e efeito, na medida em que não há fatos
jurídicos ou elementos probatórios a ensejar conclusões com atributos distintos.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009, 2010
INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.
A importância alusiva à multa de ofício representa um débito tributário para com
a União decorrente de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil, configurando-se pertinente a incidência de juros de
mora sobre seu montante a partir do vencimento qualificado na competente
autuação fiscal levada a efeito em face do sujeito passivo, porquanto
regularmente amparado pela legislação tributária de regência.
Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido.

2.
O presente processo é fruto de procedimento fiscal realizado junto à Recorrente,
resultando na lavratura de autos de infração relativos ao IRPJ e CSLL, anos-calendários de 2009 e
2010, devido à falta de adição de despesas indedutível na apuração do IRPJ e da CSLL (amortização
de ágio), bem como em relação à multa isolada por falta de recolhimento do IRPJ e CSLL sobre
base de cálculo estimada.
3.
Para todas as infrações, foi aplicada a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento).
4.
A decisão recorrida descreve a operação que originou a autuação e o procedimento fiscal,
nos seguintes termos:
"De acordo com as conclusões firmadas no Termo de Verificação Fiscal, a
autoridade tributária veicula que a fiscalizada (TAESA), originalmente, era
controlada pela TERNA PARTICIPAÇÕES LTDA S/A (TERNA), esta última inscrita
Fl. 1792
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perante o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica atualmente em uso pela autuada
(CNPJ no 07.859.971/0001-30). Naquela oportunidade, a TERNA exercia o poder
de controle sobre a ETEO – Empresa de Transmissão de Energia do Oeste S/A,
CNPJ no 03.723.755/0001-02 (ETEO), porquanto subsidiária integral de sua
controladora. Supervenientemente, todas as companhias foram incorporadas
após a operacionalização de diversas operações sucessórias. Ao final, o patrimônio
da ETEO foi vertido no patrimônio da empresa autuada.
Diante de tais circunstâncias, instaurou-se o procedimento fiscalizatório que
objetivou identificar a natureza da operação de incorporação da controladora da
ETEO, passando-se pelo exame dos fatos ocorridos em decorrência de sua
aquisição, primeiramente pela LOVINA PARTICIPAÇÕES S/A, CNPJ no
09.047.817/0001-90 (LOVINA) e a sucessão de eventos de reorganização
societária operacionalizados pelo conglomerado, que resultou na incorporação
reversa da ETEO em face da adquirente de até então, associada a uma
significativa redução de custos operacionais oriundos de vultosas quantias de
amortização de ágio.
Sob este cenário, discorre que se instauraram os trabalhos na ETEO com a
abertura do MPF-F no 07.1.90.00-2010-01472-7. A sociedade atuava na área de
exploração de concessão de serviços de transmissão de energia e na prestação de
serviços públicos de transmissão de dados, telecomunicações e outros
complementares ligados às atividades de engenharia, ensaios e de pesquisa.
Averigou-se que houve a apresentação de declaração de ajuste anual de 2008 com
a opção pelo Lucro Real Anual, contudo, não assinalando a opção pelo RTT. No
curso da ação fiscal (02/03/2011), a autuada efetuou a retificação da declaração
promovendo a anotação de optante do RTT.
Durante a fiscalização, obteve-se informação que a ETEO fora sucedida por
incorporação pela TAESA consoante os termos a Ata da Assembleia Geral
Extraordinária da incorporadora, datada de 31/12/2010.
Diante da nova situação, a partir de abril de 2011, redirecionou-se o
desenvolvimento dos trabalhos perante a TAESA. Aliás, depreendeu-se que a
operação de incorporação (item 6.4.1 da Ata da Assembeia Geral Extraordinária
da incorporadora, datada de 31/12/2010) não incluía mudança de controle ou
mesmo alteração significativa no quadro societário do grupo econômico, mas sim
um rearranjo societário intragrupo.
Neste contexto, passa a expor com mais detalhes os fatos e as razões que
determinaram a caracterização das infrações tributárias.
Da aquisição da ETEO
Primeiramente, noticia que a LOVINA foi constituída em 14/08/2007, com capital
social de R$ 1.000,00 e quotas divididas em partes iguais aos Srs. Marcos Vinicius
Gomes Bitencourt, CPF no 079.268.757-40 e Luiz Augusto de Azeredo Osório de
Castro, CPF no 056.742.627-05. A empresa não iniciou nenhuma atividade
operacional desde a abertura, permanecendo inativa até meados de setembro do
ano de 2007, oportunidade em que se Processo no 12448.720.701/2014-01
Acórdão n.o 1302-003.228 S1-C3T2 Fl. 1.533 6 promoveu sua aquisição e a
passagem do controle para a TERNA.
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Certificou-se ainda que, naquela mesma época (17/09/2007), firmou-se o contrato
de compra e venda entre a TOPAZ GROUP SARL, sociedade estrangeira
domiciliada em Luxemburgo e a EARTH TECH BRASIL LTDA, CNPJ no
27.608.694/0001-09, na qualidade de alienantes da ETEO. A LOVINA, na posição
de adquirente. Nesta avença, foram garantidores da operação: (a) a TERNA,
controladora da LOVINA, e (b) a TYCO INTERNATIONAL FINANCE, companhia
estrangeira sediada em Luxemburgo e no mesmo endereço da TOPAZ. Além disso,
pactuou-se a intenção de aquisição da empresa detentora do contrato de
concessão junto a ANEEL, até então em nome da ETEO.
Enfatizou-se que em relação ao ato de aquisição da LOVINA, a TERNA e seu sócio
minoritário (Sr. Ari César Paiva de Almeida, CPF no 142.529.778-19) conferiram
mandato ao Sr. Giovanni Giovannelli, CPF no 057.856.767-93 (diretor da TERNA) e
a Sra. Ana Claudia Alves, CPF no 899.755.377-15 para assinatura da primeira
alteração contratual da entidade. Não houve nenhuma atividade operacional ou
registro de algum fato contábil-econômico nos seus livros contábeis até
30/05/2008, oportunidade em que se observou a escrituração do evento atinente
à subscrição de capital da TERNA e a correspondente aquisição da ETEO.
Acrescenta que a LOVINA localiza-se no mesmo domicílio de sua controladora.
Igualmente, o corpo funcional da controlada possuía empregados de sua
controladora. Também não houve nenhum pagamento de pró-labore em favor de
seus administradores, conquanto deliberado no texto da primeira alteração
contratual da empresa, registrada na JUCERJA em 17/09/2007.
Meses após (13/12/2007), a LOVINA se transforma em sociedade por ações,
permanecendo as participações societárias e os administradores originais
designados na primeira alteração societária, definindo-se uma remuneração da
diretoria de R$ 4.800,00 mensais; entretanto, consoante dito anteriormente,
nenhum fato contábil desta natureza foi consignada na escrituração da entidade.
No ano seguinte (27/05/2008), promoveu-se a deliberação em Assembleia Geral
Extraordinária realizada em 27 de maio de 2008, que aprovou o aumento de
capital da LOVINA de R$ 1.000,00 (hum mil reais) para R$ 565.001.000,00
(quinhentos e sessenta e cinco milhões e um mil reais) mediante a emissão de
565.000.000 novas ações sem valor nominal e subscritas pela acionista
majoritária (TERNA). Deliberou-se pela integralização das novas ações até o dia
30 de maio de 2008 e o pagamento do preço de aquisição da ETEO, atribuindo
poderes à Diretoria e procuradores para celebrar todos os atos necessários a
concretização de tal negócio.
Neste contexto, outorgou-se a aquisição da ETEO pela LOVINA por R$
565.000.000,00, demonstrando um ágio de R$ 398.434.782,20, que, segundo a
autuada, tinha fundamento na diferença entre o valor de mercado e o patrimônio
líquido da companhia adquirida. Asseverou-se que tais eventos foram registrados
no Livro Diário em 30/05/2008.
Certifica-se que a única movimentação existente no Diário da LOVINA, desde sua
criação, consistiu-se na equalização do PL da companhia em decorrência do
montante do ágio gerado na aquisição da ETEO.
A análise documental revelou a efemeridade desta operação de aquisição
societária, visto que, imediatamente após este evento, a ETEO promoveu a
Fl. 1794
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incorporação reversa da LOVINA, consoante ata da Assembleia Geral
Extraordinária datada de 02/06/2008.
Nesta perspectiva, enfatiza-se que apenas dois dias após a formalização do
protocolo de intenções de incorporação e do laudo de avaliação da LOVINA,
concluiu-se pela avaliação do patrimônio da adquirida no montante de R$
318.982.102,82, com a geração de uma equalização no Patrimônio Líquido da
entidade no montante de R$ 246.018.897,18. Na oportunidade, a incorporadora
(ETEO) reconhece um custo de aquisição da transação no valor de R$
318.982.102,82 e não mais R$ 189.444.095,18 circunstância que determinou o
reconhecimento do ágio no valor de R$ 398.434.782,20.
Reforça a própria empresa de auditoria responsável pela avaliação do patrimônio
reavaliou o impacto do ágio sobre o patrimônio líquido, resultando na aferição de
uma provisão R$ 246.018.897,18 atinente ao reflexo do investimento, reduzindo o
impacto do ágio no Patrimônio Líquido de R$ 398.434.782,20 para R$
152.415.875,01.
Advertiu-se ainda que, no tocante ao Termo de Intimação no 03, o contribuinte
apresentou resposta alegando que a incorporação tem como finalidade a
racionalização e simplificação da estrutura societária do conglomerado com a
consolidação de duas sociedades, trazendo consideráveis benefícios de ordem
administrativa, econômica e financeira, bem assim permitindo um melhor
aproveitamento dos seus recursos e a diminuição de custos.
Certificou-se também que houve apresentação de justificativas sobre as
amortizações do ágio computadas na conta “615021155 – Encargos de
Amortização” (R$ 45.819.999,59), incluídos na composição do montante do custo
evidenciado no item 34 da Ficha 4 da DIPJ AC 2008, com amortizações mensais de
R$ 6.545.714,23 no curso daquele período-base.
Ao final de tudo, evidenciou-se que, na prática, a fiscalizada amortizou
integralmente o ágio ajustado aos demais custos de aquisição de acordo com a
IFRS 3. Após os ajustes lançados mediante adições das despesas de compras e da
apuração do Processo no 12448.720.701/2014-01 Acórdão n.o 1302-003.228
S1-C3T2 Fl. 1.535 mais valia do ativo fixo, salta dos valores originais de R$
396.535.248,17 para o montante de R$ 398.535.248,17, realizados na
composição do custo.
Encerrada a digressão preambular atinente a descrição dos fatos constatados no
procedimento de fiscalização, passa a detalhar os atributos adstritos à operação
de incorporação vinculada ao processo de reorganização societária intrínseca
dentro do conglomerado.
Da Incorporação Reversa
Inicialmente, desenvolve-se uma breve síntese do instituto da incorporação, seus
fundamentos normativos e pressupostos orientados pela ordem societária.
Neste sentido, assevera que a LOVINA foi constituída dias antes da celebração do
contrato de aquisição da ETEO, época em que possuía apenas R$ 1.000,00 de
capital social. Aliás, certifica que a adquirente da ETEO não possuía nenhum
patrimônio, tampouco efetuou alguma transação operacional relevante até 27
de maio de 2008.
Fl. 1795
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Naquela data, a TERNA (atual TAESA) subscreveu R$ 565.000.000,00 no capital da
LOVINA. A partir do registro desta subscrição de capital, promoveu-se a
operacionalização da aquisição integral do capital da ETEO, reconhecendo-se um
investimento de participação societária de R$ 189.444.095,18, acrescido de um
ágio de R$ 398.434.782,20. O pagamento de haveres e concretização do negócio
se dá em 30 em maio de 2008.
Exatamente cinco dias após à deliberação da assembleia, ou dois dias após a
efetiva compra e pagamento da ETEO
(30/05/2008), ou seja, em 02/06/2008, a ETEO incorpora a LOVINA, até então
controlada pela TERNA (atual TAESA). A operação registra o ágio que estava
contabilizado na LOVINA em conta do ativo diferido e contrapartida de reserva de
ágio (patrimônio líquido).
Interpreta que um grupo societário na qual uma empresa controla a outra, na
hipótese de eventual estratégia de união de ambas em um empreendimento,
decerto, o caminho natural é a controladora incorporar sua controlada e não o
inverso, como no caso sob exame.
A este procedimento dá-se o nome de incorporação às avessas ou reversa prevista
no art. 264 da Lei 6.404/1976. Não obstante a isto, tal anuência legislativa não
afasta a relevância das circunstâncias que podem derivar do caso concreto,
sobretudo defronte prática abusiva ou realização de negócio indireto em fraude à
lei. A fraude em espécie não se reporta à lei societária, mas sim à lei tributária.
A incorporação às avessas apresenta-se como hipótese do perfil objetivo do
instituto jurídico e, por isso, demanda uma razão específica relevante que afaste a
estranheza da operação e que mostre sua perfeita adequação à realidade fática
do caso.
Enfatizando as lições de Marco Aurélio Grecco, acentua que o elemento relevante
quando se está perante uma pessoa jurídica não é apenas a sua existência formal,
porquanto, em matéria tributária, tão essencial que o preenchimento das
formalidades legais para sua constituição é a identificação do empreendimento
que justifica sua existência e que sua criação esteja aderente à vestimenta
jurídica adstrito à atividade econômica e profissional organizada.
Diante disto, interpreta que a LOVINA enquadra-se dentro do contexto de
"empresa de passagem" e "sociedade efêmera".
Conclui que o caminho natural do processo de aquisição era a TERNA, atual
TAESA, adquirir a ETEO e incorporá-la, ou seja, exatamente aquilo que se
materializou, constituindo-se, atualmente, na efetiva situação patrimonial do
conglomerado e que, decerto, não acarretaria na geração de ágio amortizável.
Do Ágio
Baseado neste aspecto, apresenta o conceito de ágio, seus pressupostos e
fundamentos econômicos de validade e existência.
No plano da legislação tributária, sintetiza que o tratamento do ágio e do deságio
oriundo de investimentos em participações societários disciplina-se no art. 385 do
RIR/1999, respaldado na matriz legal contida no art. 20 do Decreto-Lei n°
1.598/1977.
Fl. 1796
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PROCESSO 12448.720701/2014-01
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Ressalta que o comando legal que determina o reconhecimento patrimonial de
investimento em sociedade coligada ou controlada avaliado com base no
montante do patrimônio líquido da investida efetuava-se com o desdobramento
do custo de aquisição, segregando-se a parcela do ágio ou deságio decorrente da
operação.
Interpretou-se que a incorporação da LOVINA pela ETEO resultou na escrituração
de transferência do ágio (R$ 398.434.782,20) para o Ativo Diferido da
incorporadora e, em contrapartida, uma conta de "reserva de ágio" (Patrimônio
Líquido).
Acentuou que a resposta apresentada pela entidade para justificar a motivação
do ágio não prevalece na referida incorporação, porquanto irrazoável que o
interessado (ETEO) reconheça na própria contabilidade uma estimativa de sua
rentabilidade futura, ainda que este valor agregado esteja atrelada a
determinados ativos.
Segundo a fiscalização, o texto da Instrução Normativa CVM no 319/99
auto-censura o reconhecimento de um acréscimo patrimonial atinente ao próprio
ágio, atribuindo a caracterização da falta de fundamento econômico. A partir
destas premissas, concluiu-se que a ausência do pressuposto essencial para
determinação de sua validade, permitindo-lhe afirmar que inexiste a figura do
ágio para esta operação.
Esclarece ainda que em relação ao ágio há uma contraposição de receita e custo
entre entidades distintas, ou seja, o alienante da participação societária aufere
receita e quem compra incorpora o investimento incorre em um custo pela mais
valia.
Sob esta ótica, especificamente em relação à incorporação da LOVINA pela ETEO,
hoje incorporada pela TAESA, percebeu-se que esta contraposição: o próprio
interessado registrou contabilmente a importância inerente ao pretenso ágio da
operação (custo do investimento) em contrapartida de uma conta de reserva
(receita decorrente da mais valia do ativo).
No curso da fiscalização, alegou-se que o ágio contabilizado, na verdade,
consistia-se em um ativo diferido. A fiscalização salienta que o art. 179 da Lei
6.404/1976 define que um ativo diferido classifica-se nas aplicações de recursos
em despesas que contribuirão para a formação do resultado de mais de um
exercício social, inclusive os juros pagos ou creditados aos acionistas durante o
período que anteceder o início das operações sociais.
Nesse sentido, assevera que a leitura da definição legal e a interpretação da
melhor doutrina norteiam que apenas serão computadas em conta do Ativo
Diferido as aplicações de recursos associadas à despesas incorridas.
Paralelamente, esclarece que o art. 299 do RIR/1999 dispõe que são operacionais
as despesas necessárias à atividade e à manutenção da empresa. São necessárias
as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações
exigidas pela atividade da empresa. Ademais, as despesas admitidas devem ser
usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa.
Adverte-se, entretanto, que a quantia contabilizada em conta do Ativo Diferido, a
título de ágio, não se enquadra nos conceitos enunciados, razão pela qual não se
constitui em despesa paga nem incorrida, porquanto classificado com sua
contrapartida em conta de reserva (patrimônio líquido). Caso se enquadre como
Fl. 1797
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despesa, o lançamento teria se originado de um pagamento ou de um valor a
pagar. Não sendo despesa, por questões óbvias, não poderia ter influenciado a
apuração do resultado, pois também não preenche o requisito de despesa
necessária.
Encerra asseverando que a importância evidencia-se como um inchaço contábil,
fruto de um abuso de direito, porquanto associado à entidade constituída única e
exclusivamente para replicar o ágio pago pela TERNA na aquisição das quotas do
interessado.
Assevera-se que a norma tributária, mormente o art. 386, caput e §6o, III do
RIR/1999, não foi construída para amparo de malabarismos contábeis destinados
à obtenção de fiscais por intermédio de um processo artificioso de incorporação
às avessas.
A questão do abuso de direito
Qualifica as circunstâncias observadas acima a prática do abuso de direito na
transação societária que acarretou a geração de ágio na aquisição do
investimento. Para tanto, lastreia suas inferências em interpretação trazida pela
doutrina tributária e em decisão administrativa vertente a DRJ/RJO.
Passando a discorrer sobre circunstâncias vinculadas ao Laudo Técnico que
ampara as projeções financeiras da fundamentação econômica do ágio gerado no
investimento atinente à aquisição da ETEO, instruído às fls. 454/484 do Processo
no 12448.721600/2012-87.
Sob este aspecto, após breve explanação acerca dos requisitos e critérios para
legitimidade da determinação do ágio baseado no fundamento econômico de
expectativa de rentabilidade futura.
Do Laudo
Inaugurando o exame de seu conteúdo, acusa que se promoveu a alocação do
ágio restritamente pelo fundamento econômico que mais convinha ao
conglomerado em termos fiscais, ou seja, desprovido de qualquer menção em
separado dos demais requisitos específicos de demonstração, quais sejam o valor
de mercado e o fundo de comércio, Reforça a tese interpretando os
procedimentos que deveriam ser observados na aplicação do §2o do art. 20 do
Decreto-lei no 1.598/77.
Dos dados referentes ao ano de 2009
O ágio oriundo da operação era contabilizado nas contas do ativo n° 132021105L
(Máquinas e Equipamentos SE PPA) e n° 132021105M (Máquinas e Equipamentos
LT PPA), integrantes do patrimônio da ETEO, perfazendo o valor de R$
398.434.782,20, até 31/03/2009. No encerramento deste trimestre escriturou-se
reclassificações e ajustes. Na ocasião, efetuou-se a transferência dos valores de
ágio para a nova conta n° 132021101E (Concessão) – Extrato do Livro Razão da
ETEO (Anexo A – fls. 323/327).
Quanto à realização do ágio em 2008, objeto de glosa nos autos do Processo no
12448.721.600/2012-87, no valor de R$ 45.819.999,59, efetuou-se o registro
contábil nas contas retificadoras do Ativo da ETEO n° 132021505L (Máquinas e
Equipamentos - Linha Mais Valia ) e n° 132021505M (Máquinas e Equipamentos -
Subestação Mais Valia) até 31/03/2009. Na mesma data realizou reclassificações
Fl. 1798
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e ajustes contabilizando parte do ágio amortizado para a nova conta no
132021505L (Concessão) - Extrato do Livro Razão da ETEO (Anexo B – fls. 327/333)
Sob este prisma, os custos e despesas com a amortização e/ou depreciação foram
contabilizados pelas contas de resultado da ETEO n° 615021153M (Máquinas e
Equipamentos - LT PPA), n° 615021153N (Máquinas e Equipamentos - SE PPA) e
n° 615021153M (Concessão) - Extrato do Livro Razão da ETEO (Anexo C – fls.
334/341).
Baseado neste contexto de informações, elaborou-se o demonstrativo abaixo:

De acordo com resposta da empresa à intimação emitida pela fiscalização
(02/08/2013), o somatório das parcelas de amortizações do ágio reconhecidas na
escritura contábil do ano de 2009, resultaria no montante de R$ 40.321.599,62.
Assegura-se que o ágio apurado teve prazo e percentuais estipulados pela ANEEL.
Assinala que o total de R$ 31.342.775,25 (Concessão c/c 615021153M) foi
lançado como "Encargos de Amortização" na linha 38 da ficha 04A (Custos de
Bens e Serviços Vendidos) da Declaração de Informações Econômico Fiscais – DIPJ,
Exercício 2010 (AC 2009) - ND 0717287 (ETEO).
Além disto, a quantia de R$ 6.799.149,72 (Máquinas e Equipamentos - LT PPA –
Conta 615021153M) e R$ 2.179.666,79 (Máquinas e Equipamentos - SE PPA c/c
615021153N) foram lançados como "Encargos de Depreciação", juntamente com
a conta n° 615021153F (Veículos), perfazendo o valor de R$ 14.066.810,51
conforme linha 37 da ficha 04A (Custos de Bens e Serviços Vendidos) da mesma
DIPJ - Extrato do Livro Razão da ETEO (Anexo D – fls. 342/345).
Sob estes prisma, defronte a falta de registro de adição na apuração do lucro real
do período-base da ETEO (Valor de R$ 40.321.599,62), promoveu-se a glosa deste
montante de ágio reconhecido no custo ao longo do ano calendário 2009.
Encerra suas ponderações a respeito das constatações do ano de 2009, assentado
que a tipificação das infrações determinaram a incidência da multa de ofício de
75% incidente sobre a base imponível anual e de multas isoladas correspondentes
a fração de 50% dos valores das estimativas mensais não recolhidos pelo
impugnante.
Fl. 1799
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Nesse sentido, evidencia que, em cumprimento ao disposto nos art. 15 e 16 da IN
SRF 93/97, efetuou-se a recomposição das Processo no 12448.720.701/2014-01
Acórdão n.o 1302-003.228 S1-C3T2 Fl. 1.540 bases imponíveis mensais apuradas
com base em Balancetes de Suspensão (IRPJ e CSLL), conforme demonstrativo
abaixo:
(...)
Dos dados referentes ao ano de 2010
No tocante ao ano de 2010, enfatiza que a Conta n° 132021505O (Concessão) foi
objeto de reclassificação em 1o/08/2010 para conta homônima n° 132021501C.
Quanto aos custos e despesas com a amortização e/ou depreciação foram
registradas em contrapartida nas contas de resultado n° 615021153M (Máquinas
e Equipamentos - LT PPA), n° 615021153N (Máquinas e Equipamentos - SE PPA) e
n° 615021155D (Concessão) - Extrato do Livro Razão da ETEO (Anexo E –
fls.342/359) – circunstâncias de definiram a elaboração do quadro abaixo:

De acordo com resposta da empresa à intimação emitida pela fiscalização
(02/08/2013), o somatório das parcelas de amortizações do ágio reconhecidas na
escritura contábil do ano de 2010, resultaria no montante de R$ 38.369.269,56.
Igualmente, certificou-se o ágio apurado teve prazo e percentuais estipulados
pela ANEEL.
Assevera que o impugnante efetuou uma redução indevida da base de cálculo do
imposto de renda e da contribuição social por meio do do RTT - Regime Tributário
de Transição, nos itens "Amortização ICPC-01" e "Depreciação ICPC-01" nos
valores de R$ 29.825.198,16 e R$ 13.751.177,21, respectivamente.
Adverte que o montante correspondente a R$ 5.207.105,80 , não integrou a
autuação por se tratar de depreciação dos seguintes Ativos Imobilizados :
"Máquinas e Equipamentos - LT" conta n° 615021153D valor R$ 3.804.058,35 ,
"Máquinas e Equipamentos - SE" conta n° 615021153C valor R$ 1.367.232,94 ,
"Veículos" conta n° 615021153F, valor R$ 34.825,49 e "(-) Edificações" conta n°
615021153B, valor R$ 989,03, consoante Livro Registro de Apuração do Lucro
Real - LALUR, ref. 2010 (doc. 5 – fl. 13 da resposta do contribuinte de 16/04/2013
e Anexo F – RTT).
Termina suas ponderações a respeito das constatações do ano de 2009,
assentado que a tipificação das infrações determinaram a incidência da multa de
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ofício de 75% incidente sobre a base imponível anual e de multas isoladas
correspondentes a fração de 50% dos valores das estimativas mensais não
recolhidos pelo impugnante.
No que tange à autuação das multas isoladas, a fiscalização assinala que, em
cumprimento ao disposto nos art. 15 e 16 da IN SRF 93/97, efetuou a
recomposição das bases imponíveis mensais com base em Balancetes de
Suspensão (IRPJ e CSLL), resultando no demonstrativo abaixo:
(...)
Por fim, para determinação do percentual da multa de oficio a ser aplicada sobre
a diferença de imposto devida, aplicou-se o previsto pelo art. 44, I, da Lei
9.430/96 e alterações promovidas pela Lei 11.488/2007."
5.
Na Impugnação de fls. 419 a 487, a autuada alegou que:
(i) "não houve nada de anormal ou extravagante na geração do ÁGIO ETEO ou na
sua posterior amortização. As operações que o geraram foram claras, legítimas e
contaram com o respaldo da autoridade regulatória legalmente responsável, qual
seja, a Agência Nacional de Energia Elétrica ("ANEEL")";
(ii) "nenhuma etapa da operação refletiu intenção distinta da vontade real das
partes" e houve "estrita observância dos dispositivos legais que regem a formação
e amortização fiscal do ágio na aquisição de investimento relevante, em especial
com a elaboração de laudo técnico previsto no artigo 385, §3o do Regulamento
do Imposto de Renda de 1999 ("RIR/99")";
(iii) a constituição da Lovina teria finalidade e propósito específicos:
"possibilitar a implementação de uma estrutura de aquisição mediante dívida, que
não poderia ser implementada caso a Impugnante somente dispusesse da sua
própria capacidade de endividamento";
(iv) "a Impugnante, como companhia aberta e com ações negociadas na Bolsa de
Valores de São Paulo ("BOVESPA"), não poderia simplesmente se incorporada pela
ETEO. E também não poderia incorporar a ETEO, por conta da expressa proibição
da ANEEL quanto à transferência de dívida e riscos estranhos ao objeto da
concessão para o patrimônio das concessionárias".
Após discorrer acerca da estrutura societária do grupo a que está vinculada, a
impugnante afirma que, em meados de 2007, esteve frente a uma nova
oportunidade de investimento, que possibilitaria expandir as suas atividades para
o território do Estado de São Paulo: a aquisição de 100% do capital social da
ETEO.
Não obstante, o valor do financiamento necessário para a aquisição da ETEO (R$
562,2 milhões) ultrapassava o valor máximo de empréstimos que os bancos
envolvidos aceitavam conceder (R$ 350 milhões).
Assim, "a solução encontrada para concretizar a aquisição da ETEO foi estruturar
a aquisição levando-se em conta, também, a capacidade de endividamento da
própria empresa a ser adquirida".
Em tal contexto é que teria ocorrido a criação da Lovina pela Impugnante:
Fl. 1801
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"tal sociedade captaria parte dos recursos necessários e realizaria, em nome e por
conta própria, a aquisição da ETEO e, finalmente, seria extinta e incorporada pela
ETEO, a fim de levar parte da dívida para essa empresa".
Após detalhar a negociação para a obtenção de recursos, afirma que a
incorporação da Lovina pela ETEO foi vetada pela ANEEL, em reunião realizada em
23/04/2008, sendo que a estrutura que teria sido aprovada pela Agência
reguladora, em 13/05/2008 (constante da Resolução Autorizativa no 1.362/08),
consistiria:
a) a Lovina adquiriria a ETEO da Earth Tech Brasil Ltda. e da Tyco Inter.Holding
Sarl; b) a ETEO seria transformada em uma sociedade anônima de capital fechado
e, ems eguida, a Lovina seria incorporada pela ETEO;
c) "a ETEO emitiria ações preferenciais resgatáveis para a Impugnante, no valor
de R$ 123 milhões, que poderiam ser regatadas contra o capital social da ETEO,
até atingir o limite de 30% de capital próprio para 70% de capital de terceiros,
existente antes da aquisição";
d) "o resgate das ações preferenciais contra reserva de capital da ETEO teria de
ser proporcional à amortização do ágio pago pela Lovina na transação".
Em decorrência da estrutura aprovada pela ANEEL, a Impugnante voltou a
negociar com as instituições financeiras, tendo sido aprovado o financiamento,
nas seguintes condições:
(i)
os bancos emprestariam R$ 570 milhões diretamente à TAESA pelo prazo
de 1 ano, por intermédio de um financiamento denominado "Bridge Loan"
e esse montante, deduzido dos custos da operação, seria imediatamente
transferido à LOVINA a título de aumento de capital;
(ii)
a ETEO seria transformada em sociedade anônima e emitiria ações
preferenciais resgatáveis para a TAESA no valor de R$123 milhões e, em
seguida, a ETEO emitiria debêntures ao mercado no valor de R$123
milhões;
(iii)
em até 30 dias da emissão das debêntures, a LOVINA seria incorporada à
ETEO;
(iv)
a ETEO utilizaria os recursos captados com a emissão das debêntures
(R$123 milhões) para resgatar as ações preferenciais anteriormente
emitidas em favor da Recorrente;
(v)
considerando a emissão das debêntures pela ETEO e o resgate das ações
preferenciais, a ETEO manteria o limite de capital próprio versus capital
de terceiros, verificado antes de sua aquisição (i.e., 30% de capital próprio
para 70% de capital de terceiros);
(vi)
tanto os recursos oriundos do resgate das ações preferenciais da ETEO,
quanto o valor da garantia prestada para a obtenção de recursos para a
aquisição da NOVATRANS, que juntos totalizavam R$223 milhões (R$100
milhões + R$123 milhões), deveriam estar disponíveis para a Recorrente
até 31 de dezembro de 2008 e seriam utilizados para quitar
antecipadamente parte do "Bridge Loan", de forma que, em 31 de
dezembro de 2008, o valor em aberto desse empréstimo não poderia
exceder R$350 milhões; e
Fl. 1802
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(vii)
o "Bridge Loan" seria garantido pela alienação fiduciária de 100% das
ações da Lovina em favor dos bancos, bem como pela cessão fiduciária
dos dividendos da TSN, da NOVATRANS, da ETEO, da ETAU e o penhor das
ações da ETEO.
6.
Após o início das operações na forma pactuada, sobreveio a crise financeira mundial de
2008, cujos impactos são descritos na Impugnação, mas são irrelevantes para os autos.
7.
A Impugnante alega, então:
(i) a nulidade do auto de infração, o qual padeceria de precariedade e
contrariedade quanto ao ágio, violaria o art 142 do CTN, limitaria o seu direito de defesa e
inverteria o ônus da prova;
(ii) a possibilidade de dedução fiscal do ágio pago pela Lovina na aquisição da
ETEO, o qual foi baseado na expectativa de rentabilidade futura desta sociedade e seu
reconhecimento contábil atendeu à legislação que rege a matéria;
(iii) que a autoridade fiscal confundiu o momento de geração do Ágio (aquisição das
quotas da ETEO junto a terceiros) com o momento da incorporação da Lovina (no qual o ágio
passou a configurar Ativo Diferido da ETEO);
(iv) que o ágio em questão é legítimo: "nasceu como ágio, foi pago como ágio na
aquisição de participação societária e, como a legislação impõe, o fato de ter havido incorporação
reversa (ETEO incorporando a Lovina) não o maculou em ABSOLUTAMENTE NADA, nem mesmo
teve o condão de alterar sua natureza";
(v) que a amortização do ágio na incorporação reversa seria ratificada pela
Instrução Normativa SRF no 11, de 1999, e a legitimidade da operação derivaria da própria
decisão da ANEEL;
(vi) que "a incorporação reversa não tem o condão de transformar um ágio legítimo
em um 'ágio de si mesmo'";
(vii) que, mesmo que se analise a operação realizada como um planejamento
tributário as conclusões da autoridade fiscal são inteiramente improcedentes;
(viii) que a figura do abuso de direito não é aplicável ao caso concreto, posto que
todos os atos foram realizados em conformidade com o direito vigente, e que não há disposição
na legislação tributária que autorize o lançamento de ofício com base em tal instituto;
(ix) que a legislação, particularmente aquela relativa ao Plano Nacional de
Desestatização (PND), permitiu que, nas operações realizadas por meio de holdings "a
amortização do ágio poderia ocorrer depois que ágio e lucros gerados pela empresa operativa
confluíssem para uma mesma entidade, dando-se ampla liberdade para que tal propósito fosse
alcançado e permitindo ao contribuinte que implementasse operações de fusão, cisão ou
incorporação para tanto";
(x) a imprescindibilidade da Lovina na operação da ETEO, frente à impossibilidade,
por vedação da ANEEL, de conjugar em uma mesma pessoa jurídica a prestação do serviço público
e dívidas desvinculadas desse objeto;
(xi) que a Impugnante não possuía, à época dos fatos, "condições de suportar o
custo adicional completo da dívida sem ter que se desfazer dos seus ativos";
Fl. 1803
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(xii) a impropriedade de qualificação da Lovina como "empresa veículo", pelas
razões já expostas;
(xiii) a impropriedade do "caminho natural" apontado pela autoridade fiscal, tendo
em vista que não poderia ser realizado, diante do nível de endividamento da Impugnante;
(xiv) a inexistência na legislação de ordem de prioridade na fundamentação do
ágio;
(xv) a impossibilidade de caracterização do ÁGIO ETEO como "ágio interno", posto
que envolve partes totalmente independentes entre si;
(xvi) a inexistência de disposição legal que imponha a vedação da dedutibilidade do
ágio para fins de apuração da CSLL;
(xvii) ainda que se admita a extensão das normas do IRPJ à CSLL, que todos os
argumentos anteriormente expostos são aplicáveis, de modo reflexo à referida contribuição;
(xviii) o descabimento da aplicação de multa isolada em concomitância com a
multa de ofício;
(xix) a ilegalidade da incidência de juros Selic sobre a multa de ofício.
8.
Ao final, a Impugnante pugna pela juntada posterior de quaisquer documentos adicionais
que possam comprovar as suas alegações.
9.
A DRJ/São Paulo I proferiu, então, o Acórdão ora recorrido (fls. 1.018 a 1.067), no qual:
a) rejeitou a alegação de nulidade, entendendo que a autoridade fiscal descreveu os
fato e fundamentou adequadamente a autuação, em estrita observância aos preceitos
normativos, e sem qualquer das violações apontadas o art. 59 do Decreto no 70.235, de 197;
b) ponderou que a autoridade fiscal não fez nenhuma alusão de que o negócio
jurídico se deu entre partes não independentes, razão pela qual a análise se restringiu aos
aspectos formais da transação e, em especial, à motivação determinante da autuação;
c) afirmou que, ao contrário do alegado na defesa do sujeito passivo, "estrutura de
aquisição aprovada não representou uma imposição oriunda do órgão regulador, mas, sim, um
planejamento proposto entre seus interessados e, apenas e tão somente, homologado pela
ANEEL, restringindo seu exame aos aspectos adstritos à regulação do setor energético";
d) concluiu que a participação da LOVINA se revelou "completamente inócua e
irrelevante, do ponto de vista da capacidade de endividamento das empresas envolvidas na
operação" e que "a única utilidade da LOVINA no plano levado a efeito era servir de instrumento
de passagem de transações societárias conjugadas objetivando a materialização da incorporação
reversa que se mostrava necessária para cumprimento artificial dos requisitos formais de outorga
da dedutibilidade da amortização do ágio pago na aquisição";
e) decidiu que, conquanto a prática dos atos tenha-se "revestido de forma lícita
sob a ótica regulatória, o mesmo não se pode atribuir do ponto de vista tributário, sobretudo
porque a operação incidiu em artificialismos sem fundamento econômico ou societário, tendentes
apenas ao alcance do benefício fiscal disciplinado pelos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97";
f) concluiu, ainda, que a TERNA foi a efetiva investidora e adquirente da ETEO,
circunstância que tornaria inadmissível a validação da dedutibilidade do ágio;
Fl. 1804
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17
g) afirmou que "o laudo propugnado pela defesa técnica revela flagrante
divergência com as situações fáticas retratadas pelo confronto do acervo documental analisado
de forma ordenada e compatibilizada com a avaliação que o impugnante dispunha à época do
fechamento do negócio" e que "o serviço de consultoria contratado parte de uma data-base de
apuração do fundamento econômico totalmente dissociado com o marco final de desfecho do
negócio, porquanto ocorrida a assinatura do contrato em data precedente a disponibilização do
laudo técnico";
h) com base na primazia da essência sobre a forma, concluiu, então, ser
"irrelevante a condução aos autos de laudo de avaliação que se revele dissonante da concerta
motivação que legitimou a assunção da dívida firmada para aquisição societária nos moldes da
relação jurídica instituída";
i) observou que "as companhias (alienantes e adquirente) requisitaram a
avaliação patrimonial de seus ativos imobilizados, fixando um levantamento com data-base em 31
de maio de 2008, ou seja, precedendo ao fechamento da combinação de negócios";
j) asseverou que a conduta das partes "determinou uma aceleração indevida da
realização do ágio correlato à operação, encurtando-se forçosamente o lapso temporal de
amortização do ágio, acarretando no desvirtuamento da aferição da base imponível da tributação
do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido dos respectivos
anos­calendário";
k) assim, decidiu pela pertinência da glosa levada a efeito pela autoridade fiscal;
l) por fim, em relação à aplicação da multa isolada pelo não recolhimento das
estimativas de IRPJ e CSLL, após o encerramento do período de apuração concluiu que decorre de
expressa previsão legal e que não se confunde com a multa de ofício de 75%, por incidirem sobre
fatos infracionais distintos.
10.
Intimado da decisão de primeira instância, o sujeito passivo apresentou o Recurso
Voluntário de e-fls. 1.082 a 1.150, por meio do qual argui, inicialmente, a nulidade da decisão
recorrida, tendo em vista que teria se omitido na apreciação das seguintes matérias:
a) preliminar de nulidade referente a contradições na acusação;
b) ordem de prioridade para avaliação do ÁGIO ETEO;
c) reflexos da amortização do ágio na base de cálculo da CSLL;
d) ordem de prioridade para avaliação do ÁGIO ETEO;
e) reflexos da amortização do ágio na base de cálculo da CSLL;
f) ilegalidade da incidência de juros sobre as multas.
11.
Repete, então, a preliminar de nulidade do auto de infração, acrescentando à alegação
trazida na Impugnação (suposta contradição na acusação) as alegações de generalidade e a
inexistência de indicação de dispositivo legal na fundamentação da autuação.
12.
A Recorrente aduz matéria nova, qual seja a decadência do direito de o Fisco questionar a
formação do ÁGIO, posto que esta se deu em 2008, portanto, há mais de cinco anos da lavratura
do auto de infração sob análise.
Fl. 1805
DF CARF MF
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PROCESSO 12448.720701/2014-01
18
13.
Em relação à validade das operações e do cumprimento dos requisitos legais para a
amortização do ágio, a Recorrente alega, inicialmente, que tais fatos já foram analisados pelo
CARF, no âmbito do processo administrativo no 12448.721.600/2012-78, tendo sido considerados
plenamente válidos, com o decorrente cancelamento integral dos autos de infração ali tratados.
14.
Posteriormente, sustenta a inteira observação dos preceitos legais referentes à
amortização do ágio, e a liberdade dos contribuintes para organizar as suas atividades e
usufruírem do direito assegurado em lei.
15.
Passa a repetir, então, os argumentos trazidos na Impugnação, em termos similares aos
utilizados naquela peça.
16.
Em 19 de novembro de 2018, a Recorrente apresentou a petição de e-fls. 1.511 a 1.524,
por meio da qual invoca a aplicação do art. 24 do Decreto- Lei no 4.567, de 4 de setembro de
1942, incluído pela Lei no 13.655, de 25 de abril de 2018.
17.
Em 21 de novembro de 2018, através do Acórdão no 1302-003.228 – 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária do Carf (e-fls. 1.688 a 1.755) , foi proferido, então, o Acórdão, conforme ementa abaixo:
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
NOVA ALEGAÇÃO. APRESENTAÇÃO APÓS A IMPUGNAÇÃO. HIPÓTESES DE
EXCEÇÃO. NÃO ENQUADRAMENTO.IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO.
As matérias não propostas em sede de manifestação de inconformidade não
podem ser deduzidas em petição apresentada ao CARF, as vésperas do
julgamento, caso não esteja presente alguma das hipóteses de que trata o art. 16,
§4o, do Decreto no 70.235, de 1972, configurando-se a preclusão consumativa, a
par de representar, se admitida, indevida supressão de instância.
DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA.
NULIDADE PARCIAL.
É parcialmente nula a decisão de primeira instância que deixa de apreciar ponto
da impugnação relativo a um dos potenciais efeitos da decisão a ser proferida.
Todavia, a nulidade parcial não vicia inteiramente o acórdão, cabendo o retorno
dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para que
profira decisão complementar sobre o capítulo da impugnação não apreciado.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos em não conhecer da
alegação, suscitada pelo patrono da recorrente em petição juntada aos autos,
quanto à aplicação, ao caso concreto, do art. 24 da LINDB na redação dada pela
Lei 13.655/2018, vencidos os conselheiros Maria Lúcia Miceli e Flávio Machado
Vilhena Dias que votaram por conhecer e rejeitar a alegação e, por unanimidade
de votos, em acolher a preliminar de nulidade parcial da decisão de primeiro grau
e, em consequência, dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos de
relatório e voto do relator.
Relatório e voto:
Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento.
Fl. 1806
DF CARF MF
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19
Deixo de conhecer, porém, da alegação trazida na petição de fls. 1.511 a 1.524,
por haver sido apresentada em desobediência à legislação de regência do
processo administrativo fiscal.
Por esta razão, deixo de tomar conhecimento da referida alegação.
2. DA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO
Inicialmente, cabe analisar a preliminar de nulidade da decisão de primeira
instância sustentada pela Recorrente, posto que teria deixado de analisar algumas
das matérias contidas na Impugnação apresentada, quais sejam:
a) preliminar de nulidade referente a contradições na acusação;
b) ordem de prioridade para avaliação do ÁGIO ETEO;
c) reflexos da amortização do ágio na base de cálculo da CSLL;
d) ilegalidade da incidência de juros sobre as multas.
Em relação à primeira matéria, não cabe razão à Recorrente, uma vez que a
decisão a quo analisou criteriosamente a suposta nulidade do auto de infração,
inclusive, referindo-se expressamente à suposta contradição.
Diversamente, contudo, cabe razão à Recorrente quanto às demais matérias.
É que, embora a Recorrente tenha dedicado tópicos específicos da sua
Impugnação (1.2.6, 1.2.8 e 3, respectivamente), o Acórdão recorrido passou ao
largo de tais matérias.
A omissão do julgador caracteriza a hipótese de nulidade prevista no art. 59,
inciso II, do Decreto no 70.235, de 1972, "preterição do direito de defesa", pois, ao
mesmo tempo, não analisa as razões recursais trazidas pelo autuado e não lhe
possibilita ter o tema analisado pela segunda instância do contencioso.(...)
De fato, não faz sentido obrigar o julgador de primeira instância a reapreciar
todas as matérias já analisadas no Acórdão recorrido, sem que haja qualquer vício
na análise já realizada.
Cabe comentar a alegação trazida pela Recorrente em relação a julgamento
pretérito realizado pelo CARF em relação a amortização de ágio referente à
operação em tela (Acórdão no 1401-001.792 - 4a Câmara / 1a Turma Ordinária),
uma vez que tivesse aquela decisão aplicação aos presentes autos, estar-se-ia
diante da hipótese de que trata o art. 59, §3o, do Decreto no 70.235, de 1972, na
qual se deixaria de pronunciar a nulidade, para decidir o mérito em favor da
Recorrente.
Ocorre que o cotejo atento dos autos revela que a fundamentação para as duas
autuações é completamente distinta: no processo no 12448.721600/2012-87, a
alegação de ágio interno; nos presentes autos, a artificialidade da situação
construída para a amortização do ágio.
3. CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para
declarar a nulidade parcial da decisão de primeira instância, para que a
autoridade julgadora de primeira instância proceda a julgamento complementar,
de modo a se pronunciar sobre todas as matérias suscitadas na peça
impugnatória.
Fl. 1807
DF CARF MF
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20
18.
A DRJ/São Paulo I proferiu, então, novo Acórdão (Acórdão DRJ-SP no 16-89.993-7a Turma),
ciência em 07/10/2019 (e-fls. 1.607 a 1.632), conforme ementa abaixo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS PROCESSUAIS DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. CERCEAMENTO DE DIREITO DE
DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEFEITOS FORMAIS IMPLICADORES DA
PERDA DA VALIDADE DO ATO.
O lançamento de ofício oriundo de execução de procedimento de fiscalização
instituído para fins de averiguação da consistência das obrigações principais de
encargo do sujeito passivo consiste-se de trabalho de auditoria concernente à
verificação da pertinência das informações prestadas no cumprimento de seus
deveres instrumentais em cotejo com o acervo societário, contábil e fiscal adstritos
às evidências motivadoras da instauração da ação fiscal correspondente.
Incabível a pretensão que visa a obtenção de declaração de nulidade de autuação
formulada em decorrência de procedimento de fiscalização, mormente se
revestida de suas formalidades essenciais e adoção de critérios com respaldo nas
normas de regência, facultando ao sujeito passivo a plenitude do exercício do
contraditório e da ampla defesa através de oposição da competente peça
impugnatória.
Além disto, a admissibilidade de nulidade da autuação fiscal promove-se em
relação aos atos e termos lavrados por agente incompetente, consoante
taxativamente enumerados no art. 59 do Decreto no 70.235/1972.
A observância plena dos requisitos necessários à lavratura do lançamento
norteado pela execução do procedimento de fiscalização, nos termos do art. 10
da referida norma processual tributária e de todos os princípios norteadores do
processo administrativo tributário, evidencia a pertinência formal da autuação
fiscal.
ÁGIO PROVENIENTE DE AQUISIÇÃO DE EMPRESAS. INCORPORAÇÃO DE
SOCIEDADES. CONDIÇÕES PARA VALIDAÇÃO DO FUNDAMENTO DO ÁGIO. DA
INVALIDADE DOS CRITÉRIOS DO LAUDO DE AVALIAÇÃO.
De acordo com os termos da legislação de regência, a força cogente e normativa
dos preceitos legais que inserem barreiras de medidas adstritas ao tratamento
fiscal de ágio gerado em processo de reorganização societária intragrupo, bem
assim a escorreita interpretação da aplicação das regras de determinação do
fundamento econômico da aquisição do investimento societário, desautoriza a
tese de que a pessoa jurídica estaria dispensada de atender ao tratamento
previsto em lei para cada uma das hipóteses normativas.
Não obstante as restrições objetivas atinentes às hipóteses de amortização do
pretenso sobrepreço, a inobservância de tais critérios técnicos no procedimento
de mensuração e segregação contábil do ágio implica em assimetria
informacional que não permite à Administração Tributária a validação da
pertinência e autenticidade da fundamentação econômica enunciada na
narrativa do laudo de avaliação apresentado na fase investigatória do
procedimento.
Fl. 1808
DF CARF MF
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21
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL
Ano-calendário: 2009, 2010
AMORTIZAÇÃO INDEVIDA DE ÁGIO NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL. EFEITOS
REFLEXIVOS DA TRIBUTAÇÃO DE IRPJ.
As hipóteses de negativa de dedutibilidade de despesas de amortizações de ágio
são, igualmente, aplicáveis à aferição da base de cálculo da CSLL.
Outrossim, aplicam-se aos lançamentos tidos como reflexos as mesmas razões de
decidir do lançamento principal (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ), em
razão de sua íntima relação de causa e efeito, na medida em que não há fatos
jurídicos ou elementos probatórios a ensejar conclusões com atributos distintos.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009, 2010
INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. ADMISSIBILIDADE.
A importância alusiva à multa de ofício representa um débito tributário para com
a União decorrente de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil, configurando-se pertinente a incidência de juros de
mora sobre seu montante a partir do vencimento qualificado na competente
autuação fiscal levada a efeito em face do sujeito passivo, porquanto
regularmente amparado pela legislação tributária de regência.
Impugnação Improcedente. Crédito Tributário Mantido.
Acórdão.
Vistos, discutidos e relatados os autos, ACORDAM os membros da 7a Turma de
Julgamento, por unanimidade de votos, julgar IMPROCEDENTE as alegações do
contribuinte destacadas nos termos do Acórdão no 1302-003.228, em sessão
datada de 21/11/2018, adstrita à manifestação de nulidade parcial prolatada
pela 3a Câmara da 2a Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento do CARF
(fls. 1.528/1.549), consoante teor do relatório e voto, que integram o presente
julgado.
Renove-se ainda a eficácia da integralidade dos termos da decisão proferida por
este órgão de primeira instância, expressa no Acórdão no 16-73.321 – 7a Turma
da DRJ/SPO, de 30 de maio de 2016 (fls. 1.018/1.066) que se agrega ao presente
acórdão.
[...]
19.
A recorrente foi cientificada da nova decisão de primeira instância, em 07/10/2019 (e-fls.
1.607 a 1.632).
20.
Em 06/11/2019, apresenta Recurso Voluntário complementar (e-fls. 1.663 a 1.682), onde
menciona:
(i)
cerceamento do direito de defesa da recorrente: contradições incorridas pela
autuação fiscal;
(ii)
inexistência de determinação legal para que a alocação do ágio à expectativa de
rentabilidade futura seja residual;
Fl. 1809
DF CARF MF
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(iii)
Inexistência de previsão legal para a adição das despesas com a amortização de
ágio à base de cálculo da CSLL;
(iv)
Legalidade da cobrança de juros sobre as multas.
21.
E acrescenta ao final:
Diante de todo o exposto, é o presente para requerer digne-se este E. CARF, com
fundamento nas razões de fato e de direito apresentadas no presente recurso e no
bojo do Recurso Voluntário interposto em 05.04.2017 (...), cujos argumentos a
Recorrente reitera integralmente, julgue procedente o Recurso Voluntário,
determinando o cancelamento integral das exigências consubstanciadas nos Autos
de Infração objeto dos presentes autos, com a consequente extinção do processo
administrativo.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Edmilson Borges Gomes, Relator.
22.
Consta dos autos ciência da nova decisão de primeira instância, em 07/10/2019, para a
recorrente (e-fls.1.607 a 1.632). O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos
de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.
23.
Concordo com o que foi decidido na primeira instância. Transcrevo os excertos que expõe
as razões de decidir, que acolho como parte integrante do meu voto.
24.
Conforme relatado, versa o presente processo sobre exigências a título de Imposto sobre a
Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), decorrentes da
glosa de despesa de amortização de ágio, deduzida na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL (anos-calendário 2009 a 2010).
Preliminar de nulidade do acórdão recorrido
25.
Argui a Recorrente, no Recurso Voluntário inicial, a nulidade do acórdão recorrido ao não
enfrentar todas as questões suscitadas na Impugnação, em especial:
a) preliminar de nulidade referente a contradições na acusação;
b) ordem de prioridade para avaliação do ÁGIO ETEO;
c) reflexos da amortização do ágio na base de cálculo da CSLL;
d) ilegalidade da incidência de juros sobre as multas.

26.
Através do Acórdão no 1302-003.228 – 3a Câmara / 2a Turma Ordinária, decidiu que em
relação à primeira matéria, não cabe razão à Recorrente, uma vez que a decisão a quo analisou
criteriosamente a suposta nulidade do auto de infração, inclusive, referindo-se expressamente à
suposta contradição.
Fl. 1810
DF CARF MF
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23
27.
E menciona que inversamente, cabe razão à Recorrente quanto às demais matérias, quais
sejam: ordem de prioridade para avaliação do ÁGIO ETEO; reflexos da amortização do ágio na
base de cálculo da CSLL e ilegalidade da incidência de juros sobre as multas.
28.
E complementa que, embora a Recorrente tenha dedicado tópicos específicos da sua
Impugnação (1.2.6, 1.2.8 e 3, respectivamente), o Acórdão recorrido passou ao largo de tais
matérias.
29.
A omissão do julgador caracteriza a hipótese de nulidade prevista no art. 59, inciso II, do
Decreto no 70.235, de 1972, "preterição do direito de defesa", pois, ao mesmo tempo, não analisa
as razões recursais trazidas pelo autuado e não lhe possibilita ter o tema analisado pela segunda
instância do contencioso.
30.
Pois bem. Como já julgado e confirmado pelo Acórdão no 1302-003.228-3a C/2a T, a
alegação de nulidade em relação a contradições na acusação não merece prosperar, pois
correspondem ao conteúdo da acusação e, desse modo, deve ser tratada na análise de mérito.
31.
Nos termos do art. 59 do Decreto no 70.235/1972:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
32.
Não vejo qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa. Ao contrário, a recorrente
vem exercendo tal direito em plenitude. Foi cientificada do que motivou a improcedência da
impugnação e teve ao longo do presente litígio diversas oportunidades de juntar aos autos os
documentos e informações que entende capazes de reverter a decisão administrativa
33.
O julgador não se obriga a examinar todas e quaisquer argumentações trazidas pelos
litigantes a juízo, senão aquelas necessárias e suficientes ao deslinde da controvérsia.
34.
Como dito no Acórdão anterior:
“Uma vez que a decisão a quo analisou criteriosamente a suposta nulidade do
auto de infração, inclusive, referindo­se expressamente à suposta contradição.”
35.
Improcedente, portanto, a arguição de nulidade.
Mérito – Dedutibilidade Fiscal do Ágio
36.
No Recurso Voluntário complementar, datado de 06/11/2019 (e-fls. 1.663 a 1.682), a
Recorrente menciona:
9. A DRJ proferiu a nova decisão (o acórdão 16-89.993 - “Decisão Complementar”)
refutando os argumentos apresentados pela Recorrente relativos aos tópicos não
analisados anteriormente e ratificando a Decisão Original para, ao final, manter a
improcedência da Impugnação. Em apertada síntese, a Decisão Complementar,
ora recorrida, está embasada nos seguintes fundamentos:
(i) ...;
(ii) as normas tributárias relativas ao registro do ágio teriam substrato nos
princípios contábeis e, nessa linha, a alocação do ágio deveria seguir a ordem de
(a) avaliar-se os ativos e passivos a seus valores justos e, (b) posteriormente,
promover-se a mensuração residual passível de atribuição da motivação à
Fl. 1811
DF CARF MF
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24
rentabilidade futura. A atribuição dos diversos fundamentos econômicos previstos
na lei ágio gera consequências fiscais distintas, de forma que imperiosa a correta
classificação do ágio;
(iii) Aplica-se à CSLL as mesmas conclusões relativas ao IRPJ, consoante
autorizado pelo artigo 28 da Lei 9.430/96 e pelos artigos 38, 44 e 75 da Instrução
Normativa no 390/2004. Frisa a DRJ que é incabível à autoridade julgadora
analisar a legalidade de ato normativa;
(iv) Decorre de expressa disposição legal (art. 61, §3o da Lei 9.430/96 e art. 113 do
CTN) que o crédito tributário, composto pela obrigação principal e pela penalidade
pecuniária, quando não pago integralmente no vencimento, deve ser acrescido de
juros de mora.
37.
A recorrente menciona que, as conclusões alcançadas pela DRJ estão, mais uma vez,
baseadas em equivocada interpretação das normas. A verdade é que as operações foram
legitimamente implementadas e o ágio delas decorrente foi registrado e amortizado em perfeita
consonância com todas as normas aplicáveis.
38.
Esclarece ainda que o recurso complementar visa a abordar somente os temas sobre os
quais houve expressa manifestação da DRJ na Decisão Complementar e, reitera os argumentos já
apresentados ao longo do presente processo administrativo e, notadamente, no bojo do Recurso
Voluntário interposto em 05 de abril de 2017.
39.
Expõe os pontos que acham controvertidos na autuação:
Inexistência de base legal para a alocação de ágio à expectativa de rentabilidade
futura seja residual, pois a DRJ, ratificando o entendimento da Autoridade Fiscal,
busca sustentar, com base em conceitos estritamente contábeis, que o preço de
aquisição deveria, após o registro dos valores relativos ao patrimônio líquido, ser
sucessivamente alocado à mais-valia dos ativos e passivos e aos ativos intangíveis,
restando ao goodwill (ágio fundamento na expectativa de rentabilidade futura) a
alocação de eventuais valores residuais.
Ressalta a Decisão Complementar que a norma tem força cogente e que, diante
dos distintos tratamentos fiscais aplicáveis a cada um dos fundamentos
econômicos, não se poderia admitir que a pessoa jurídica escolhesse, a seu livre
arbítrio, a hipótese normativa de fundamentação do sobrepreço. A verdade é que,
do ponto de vista legal e tributário, o raciocínio desenvolvido não se sustenta,
porquanto calcado em equivocada interpretação das normas aplicáveis. De acordo
com a redação original do Decreto-Lei n° 1.598, o contribuinte que avaliar
investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido (método da equivalência patrimonial) deverá, por ocasião da aquisição da
participação societária, desdobrar o custo de aquisição em: (i) valor de patrimônio
líquido na época da aquisição, e (ii) ágio ou deságio na aquisição, que será a
diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio
líquido.
O que se verifica, portanto, é que, para fins fiscais e nos termos da lei, o ágio
corresponde à diferença entre o patrimônio líquido e o preço de aquisição. Uma
vez identificado o valor do ágio a partir da segregação do valor do patrimônio
líquido, a legislação determina ao contribuinte que aponte, “dentre os seguintes”,
o fundamento do ágio.
Fl. 1812
DF CARF MF
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25
Inexiste, portanto, qualquer obrigatoriedade de aplicação dos critérios de forma
sucessiva ou qualquer predominância entre os fundamentos. O ponto é que se
verificando que o fundamento econômico que gerou o pagamento do sobrepreço é
justamente a expectativa de rentabilidade futura do investimento, inexistia, na
legislação de regência dos fatos, qualquer obrigação para que o contribuinte
procedesse à alocação do ágio nos três fundamentos previstos na legislação.
Posicionamento externado por este E. CARF no bojo do Acórdão 1302-003.821.
[...]
Nesse sentido, é imperioso que se proceda à reforma da Decisão Complementar
para reconhecimento da legitimidade dos procedimentos adotados pela
Recorrente no que tange ao registro e à amortização fiscal do ÁGIO ETEO.

40.
Quanto à matéria, assim se manifestou a instância Julgadora de piso:
41.
“(...)
Inaugurar-se-á a apreciação dos pontos elencados no Acórdão no 1302-003.228, em sessão
datada de 21 de novembro de 2018, no âmbito da 3a Câmara da 2a Turma Ordinária da
Primeira Seção de Julgamento do CARF (fls. 1.528/1.549) com a questão vertente à forma
adequada de aplicação da critérios estruturantes do fundamento do ágio reconhecido
gerado no processo de restruturação do conglomerado.
Em apertada síntese, saliente-se que tese de natureza supletiva firmada pelo Auditor-
Fiscal contesta a validade do laudo de avaliação na medida em que salienta que não é
permissível o uso discricionário da norma quanto à evidenciação dos critérios associados à
demonstração do fundamento econômico do ágio utilizado para fins de redução das bases
tributáveis do IRPJ e da CSLL.
Noutra via, em contraposição à tese da acusação, o impugnante reclama a inexistência de
ordem de preferência na escolha do critério técnico atinente ao fundamento do ágio, bem
assim a inexistência de razões para a imposição de entraves para amortização das
despesas oriundas da mensuração com base exclusiva em rentabilidade futura.
(...)
De plano, compete ressaltar que a fiscalização contestou a veracidade do laudo de
avaliação, não obstante interpretação em sentido contrário, reiteradamente manifesta
pelo impugnante. Resta patente que a crítica à forma de manuseio da norma para fins de
produção de uma avaliação em pleno atendimento à oportunidade e conveniência da
companhia autuada e do próprio conglomerado para viabilizar a geração de efeitos na
apuração das bases de cálculo do imposto de renda e da contribuição social.

42.
Identifica-se, a princípio, as razões que justificaram a glosa da amortização de ágio
classificado pela Recorrente como rentabilidade futura, a saber: a inobservância da residualidade
no dimensionamento do ágio rentabilidade.
43.
Antes de adentrar as questões, faço um breve resumo da legislação sobre o assunto:
dedutibilidade fiscal do ágio em eventos de incorporação:
LEI No 9.532, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1997.
Fl. 1813
DF CARF MF
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Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Fl. 1814
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Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
DECRETO-LEI No 1.598, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1977.
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
(...)
44. Ocorre discussão se o ágio rentabilidade futura, antes da Lei 12.973/2014, tinha ou não
valor residual, isto é, se era atribuído a ele apenas a parte do investimento para o qual não se
encontravam bens capazes de responder pelo valor pago na operação.
45.
A residualidade do ágio rentabilidade futura é requisito essencial para se reconhecer a
natureza jurídica da dedutibilidade prevista no art. 7o da Lei 9.532/97 como de perda de capital.
Sem tal característica, caberia a tese de que a amortização do ágio pós-incorporação foi permitida
a título de um benefício fiscal na forma de uma despesa que antes era indedutível.
46.
Essa residualidade do ágio já era regra na contabilidade no Brasil antes da adoção dos
padrões internacionais em 31/12/2007, sendo, inclusive, identificável no art. 14, §2o, da Instrução
CVM no 247/1996, com redação da 285/1998.
47.
De fato, do art. 20 do Decreto-lei no 1.598/77 não se extrai textualmente a ordem de
preferência no registro do ágio. Mas esta ordem já era informada pela contabilidade e, após a Lei
9.532/97, passou a poder ser extraída também do próprio texto desta, quando, em vez de seguir a
ordem alfabética “(a), (b) e (c)” para os fundamentos do ágio, disse: “(a), (c) e (b)”.
Confira-se:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:
Fl. 1815
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I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998).
48.
Ou seja, o que sobrasse após a alocação dos ágios (a) e (c) poderia ser amortizado, como
ágio (b), em parcelas máximas de 1/60.
49.
Assim, para melhor explicação e esclarecimentos para o bom entendimento da questão,
transcrevo trecho dos autos do TVF do AFRF Dr. Claudio Wasserman, o qual ilustra com
referências importantes a constatação de que o ágio rentabilidade futura ou goodwill já possuía
seu valor apurado de forma residual em relação às demais parcelas do investimento no Brasil,
muito antes da Lei 12.973/2014:
Conceitualmente, o goodwill é plenamente definido há décadas (e mesmo há mais
de 100) pela doutrina contábil. Fabio Besta, contador italiano nascido em 1845,
deu uma definição de “aviamento”, em livro escrito no final do século 19, que se
aproxima das mais modernas definições de goodwill:
O valor do aviamento de um negócio singular ou de uma empresa no seu conjunto
é essencialmente igual ao valor atual do excesso dos lucros que, na hipótese de
uma administração normal, dirigida por energias físicas, de vontade e de
inteligências normais, comuns, possam ser esperados ou presumidos de capitais
investidos efetivamente no negócio ou empresa, sobre os lucros médios que
costumam produzir capitais empregados com igual segurança em outros negócios
ou empresas similares ou análogos, mas em condições comuns, não privilegiadas.
113. Hendriksen e Van Breda, considerados dois dos maiores doutrinadores
contábeis de todos os tempos, em seu livro seminal Accounting Theory, de 1965,
citam a definição de goodwill dada por William Andrew Paton em seu livro
também chamado Accounting Theory, mas escrito em 1922, e fazem os seguintes
comentários (pág. 348/349) sobre o goodwill visto como ativo residual:
Goodwill as capitalized value of excess earnings may be thought of in the words of
Paton as “...the value of all income-producing factors which are independent of
and in addition to the ordinary purchased assets...” All assets obtain their value to
the firm because of their expected contribution to the stream of future earnings
and cash flows.Therefore, the entire value of the firm should be allocated to the
specific assets giving rise to this income stream. If the expected income stream
should increase (after making payment for superior management skills), the
values of all assets or of specific assets to this increase are now worth more than
before. Generally, however, it is not possible to allocate the total value of the firm
over the specific assets. Receivables can be valued in terms of the discounted
expected cash receipts, inventories can be valued in terms of net realizable value,
but land, plant and equipment, and patent rights cannot be associated with
Fl. 1816
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specific expected money flows. The unallocated value is, therefore, recorded as
goodwill – a master valuation account (“conta residual”, em tradução minha). [...]
Goodwill is not an adequate substitute for the careful determination of the cost of
specific assets based as closely as possible on their value to the firm at the date of
acquisition.
114. A citação em inglês acima não indica atitude presunçosa ou pretenciosa; a
ideia foi mostrar que, em 1965, Hendriksen e Van Breda já se apoiavam
claramente no sentido já então de décadas de que o goodwill era residual. Na 5a
edição (1992) do livro, traduzida para o português e aqui publicada em 1999, o
livro dos dois autores contém passagem que se assemelha à acima retirada da
primeira edição, com algumas complementações que não desvirtuam o sentido
original, como abaixo se reproduz:
Por outro lado, quando outra empresa é comprada, o preço pago pode ser
alocado, de alguma forma, às contas da empresa compradora. A prática
americana consiste em alocar o máximo possível do preço de compra a ativos
específicos, indicando o resíduo como goodwill. O goodwill é reconhecido,
portanto, por diferença. Às vezes, nenhuma tentativa é feita para alocar a ativos
específicos a diferença positiva entre o valor de mercado da empresa e o valor
contábil desses ativos. Muito embora esse resíduo possa ser chamado de
goodwill, ele possui poucos dos atributos de um ativo intangível. Ao contrário,
essa diferença simplesmente representa custos não alocados de ativos tangíveis e
alguns intangíveis específicos.
Esse tipo de goodwill não é um sucedâneo adequado para a determinação
cuidadosa do custo de ativos específicos, baseada tanto quanto possível em seu
valor para a empresa na data de aquisição.
115. Em sua tese de doutorado, depois de traçar a evolução conceitual e a
natureza do goodwill, Massanori Monobe assim se pronuncia sobre como
atualmente se alinha a maioria dos doutrinadores acerca do tema: A maioria dos
autores, entretanto, concorda atualmente em que o goodwill é uma resultante do
valor de empresa como um todo, em termos de sua capacidade de geração de
lucros futuros, e do valor econômico dos seus ativos identificados e
contabilizados. (pág. 56) [...] O goodwill, em sua natureza, é um valor decorrente
da expectativa de lucros futuros e da contribuição atribuível aos ativos não
identificados e/ou não contabilizados pela empresa, bem como a sub-avaliação
dos ativos e até métodos de mensuração. É um valor residual atribuível, entre
outros fatores, à existência de administração eficiente, processos industriais e
patentes próprios, localização ótima, recursos humanos excelentes, efetividade de
propaganda e condições financeiras privilegiadas e do grau de sinergia, fatores
importantes para a empresa, mas não contemplados pela contabilidade, em
função da dificuldade de sua mensuração. Acabam todos incorporados ao valor
do goodwill quando a empresa é vendida. (referência) Assim, o goodwill difere
dos demais ativos intangíveis e separáveis que podem ser transacionados
individualmente, pois tem a sua existência vinculada a existência da firma, dela
não podendo ser separada e vendida. (referência)
116. Cite-se ainda a 7a edição do Manual de Contabilidade por Ações, de 2009,
que trazia um suplemento que explicava, agora para um público mais abrangente,
o que era goodwill:
Fl. 1817
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Em operações de combinações de negócios, sobretudo em operações de aquisição de
controle acionário ou de participações acionárias significativas no capital de uma
companhia, é comum o surgimento de “mais valia” sobre o valor de patrimônio líquido da
ação da sociedade investida. Muitas vezes é possível identificar essa “mais valia” como
resultado da diferença entre o valor de mercado de um imobilizado tangível e o seu valor
contábil líquido. Por outro lado, por vezes essa identificação não é possível, remanescendo
um ativo “residual” que recebe a denominação amplamente aceita de goodwill.
Isso é possível considerando, obviamente, que todo o esforço tenha sido envidado para
alocar o “sobrepreço” a ativos e passivos identificados que tenham dado causa ao
surgimento na avaliação econômica realizada. Esse procedimento já é requerido no Brasil,
no âmbito do mercado de capitais, por força do Decreto-lei no 1.598/77 e da Instrução
CVM no 247/96, com nova redação dada pela Instrução CVM no 285/98. Nas
demonstrações individuais e nas consolidadas ele é alocado diretamente aos ativos e
passivos a que se refere.
E o que representa o goodwill? Em verdade, nada mais é do que expectativa de
rentabilidade; um agregado de benefícios econômicos futuros, ou, sintetizando, um
conjunto de intangíveis não identificáveis no processo de aquisição (inclusive a sinergia de
ativos e a capacidade de gestão de novos administradores), para os quais objetivamente
não é possível proceder-se a uma contabilização em separado. Repetimos que os valores
que possam ser vinculados a ativos individualizáveis, identificados e com vida própria,
mesmo que intangíveis, devem ser segregados do goodwill.
[...] Aqueles intangíveis que estiverem inseridos no preço de aquisição pago por um
negócio, e puderem ser tecnicamente identificados, de modo confiável, devem ser
contabilizados em separado do goodwill pelo seu valor justo [...]
As práticas contábeis internacionais definidas pelo International Accounting Standard
Board (IASB), mais especificamente o IAS 38 – “Intangible Assets”, também caminham
nesse sentido. Em seu §34, o IAS 38 requer que um intangível, que seja passível de
identificação, seja contabilizado separadamente. Assim orienta:
“34. Portanto, de acordo com este pronunciamento e com o IFRS n ̊ 3, o adquirente deve
reconhecer, na data da aquisição, separadamente do goodwill, um intangível da empresa
adquirida, se seu valor justo puder ser mensurado de modo confiável, independentemente
de o intangível estar registrado na contabilidade da empresa adquirida, previamente à
operação de combinação de negócios (business combination). (tradução livre e grifado
pelos autores)”
[...] Quando as normas falam em mensuração de modo confiável, contabilização em
separado, é num contexto de aquisição de uma companhia como um todo (business
combination). É para efeito de decomposição do custo total incorrido na operação,
conforme gráfico sugerido anteriormente.
117. Ainda na linha do que dizem os doutrinadores brasileiros, apresentam-se
abaixo alguns trechos de um artigo publicado na Revista de Contabilidade da
UFBA:
Há, aqui, um ponto relevante: contabilmente, goodwill é a diferença entre o valor
de uma empresa como um todo, em marcha, e a soma algébrica de todos os ativos
e passivos dessa empresa avaliados individualmente a valor justo (Pronunciamento
Técnico CPC 15 – Combinação de Negócios); e há as definições atuais do que sejam
ativos e passivos passíveis de registro individual, fundamentadas fortemente na
possibilidade de sua existência em separado, na possibilidade de sua negociação
segregadamente e na possibilidade de uma atribuição razoavelmente objetiva e
aceita de valor. Como o goodwill é, pela sua definição, um valor residual, se
reconhecido um ativo intangível qualquer, seu valor produz concomitantemente
uma redução do valor atribuído a ele, goodwill. Assim, se não se consegue atribuir
Fl. 1818
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valor a uma marca, ou não se consegue caracterizá-la como ativo, isso significa
que no goodwill está inserido o valor dessa marca. Porém, o que não se pode é,
conceitualmente, confundir o valor de uma marca com o valor do goodwill da
empresa; no fundo, a procura pela forma objetiva de mensuração do valor da
marca teria como consequência a segregação desse valor do atualmente atribuído
ao goodwill.

118. Para finalizar as citações sobre desde quanto o goodwill é estudado e
compreendido, cito a evolução histórica do goodwill apresentada no livro de Paulo
Schmidt e José Luiz dos Santos, “Avaliação de ativos intangíveis”, de 2002. Os dois
autores catalogam (referências) uma extensa lista, que vai de 1897 a 1972, sobre
a contribuição dos doutrinadores contábeis mundiais acerca do goodwill:
119. Como se vê, a doutrina contábil brasileira (e universal, tirando uma corrente
minoritária que nem sequer admite o seu reconhecimento como ativo) sempre
imaginou que o goodwill (ágio por rentabilidade futura), como ativo residual que
é, só poderia ser contabilizado desde que “obviamente [..] todo o esforço tenha
sido envidado para alocar o “sobrepreço” a ativos e passivos identificados que
tenham dado causa ao surgimento na avaliação econômica realizada”
(referência). Não há, nem nunca houve, um único doutrinador contábil que tenha
pregado que o goodwill pudesse ser determinado de acordo com a livre vontade
do contador ou de quem quer que seja. A doutrina contábil também entendia (e
ainda entende), como dito acima, que “Esse procedimento já é requerido no
Brasil, no âmbito do mercado de capitais, por força do Decreto-lei no 1.598/77 e
da Instrução CVM no 247/96, com nova redação dada pela Instrução CVM n o
285/98. Nas demonstrações individuais e nas consolidadas ele é alocado
diretamente aos ativos e passivos a que se refere” (referências).
120. O advérbio “obviamente”, logo atrás grifado, explicita como é manifesto que
uma ordem de alocação é fator sine qua non para se chegar ao goodwill legítimo.
A doutrina contábil, aqui, como em qualquer lugar e em qualquer campo, não é
fruto de um postulado, mas de um conjunto coerente de ideias provenientes de
fatos do mundo real. A doutrina contábil não poderia incluir no goodwill ativos
que são identificáveis no momento da aquisição, sob pena de confundir lucro
futuro com valores obteníveis no momento da aquisição da participação
societária.
121. O que a doutrina contábil não previa era que uma “hermenêutica criativa”,
baseada em leitura literal, isolada e desarmônica, pudesse ser adotada em relação
ao Decreto-lei 1.598/77 e até com relação à Instrução CVM 247/96. Não deixa de
ser surpreendente a ideia de que o contribuinte possa livremente escolher a
fundamentação do ágio tributário, como se os aspectos fáticos pudessem ser
desconsiderados na aquisição de um investimento. Seria como admitir que, a
despeito de uma realidade objetiva, o contribuinte pudesse ignorá-la e, indo além,
tivesse o livre arbítrio de modificá-la ao transpô-la, com outra roupagem,
distorcidamente, para os livros contábeis e fiscais.
(Termo de Verificação Fiscal, fls. 2.267 a 2.272).
50.
Como bem disse a autoridade julgadora “a quo”:
Diante desse quadro normativo em que previstos tratamentos fiscais totalmente
divergentes no tocante ao ágio reconhecido em decorrência da aquisição de
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investimentos de natureza permanente, pois, a depender de seu fundamento
econômico, a menos que abolida a força cogente e normativa dos preceitos legais
que regem a matéria, não se pode admitir que a pessoa jurídica “escolha”, a seu
livre arbítrio, a hipótese normativa de fundamentação do sobrepreço.
51.
Sendo o Lucro Líquido contábil o ponto de partida das apurações do IRPJ e da CSLL, as
quais não admitem outras exclusões senão as expressamente previstas na legislação tributária,
não é possível extrair dos art. 7o e 8o da Lei 9.532/97 – ou mesmo do art. 20 do Decreto-lei
1.598/77 –, um sentido de inexistência de ordem na alocação do ágio.
52.
Assim, concluo que, a inobservância da residualidade no registro do ágio – relatado no
Termo de Verificação Fiscal, o ágio registrado pela sucedida pela Recorrente não poderia ter sido
amortizado nos termos do previsto nos art. 7o e 8o da Lei 9.532/97. Logo, corretas as adições
efetuadas na autuação fiscal.
Do cabimento da adição também à base da CSLL
53. Com relação a glosa pela ausência de declaração e recolhimento da CSL, a Recorrente traz as
seguintes alegações:
(i) contrariamente ao que se verifica em relação ao IRPJ, para o qual a lei veda
expressamente a dedutibilidade do ágio, inexiste disposição legal que imponha qualquer vedação
para fins de apuração da CSLL;
(ii) como resultado, a regra geral é que a amortização de ágio não é dedutível para
os fins de IRPJ, pois o artigo 389 do RIR/99, cuja base legal reportase ao artigo 23, parágrafo único
do Decreto-Lei no 1.598/77, e artigo 1, inciso V do Decreto-Lei no 1.648/78, determina
expressamente que: “§ 1o Não serão computadas na determinação do lucro real as contrapartidas
de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição de
investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não funcionem no País”;
(iii) não existe vedação para a amortização do ágio, como também não se requer
um regime especial para a sua amortização, vinculado à necessidade de incorporação de
empresas. A amortização do ágio para os fins da CSLL é dedutível em qualquer hipótese, havendo
ou não incorporação;
(iv) não é possível identificar no TVF qualquer fundamentação legal que permita
estender as conclusões do IRPJ à CSLL;
(v)
cita dispositivos da legislação sobre o assunto.
54. A autoridade julgadora “a quo”, cita em seu Acórdão que cumpre instar que a base de cálculo
da CSLL determina-se a partir do resultado do exercício, montante este que foi indevidamente
deturpado pela dedução contábil de despesas de amortização de ágio, divergindo-se
frontalmente com as orientações expressas nas normas contábeis e fiscais, consoante
pormenorizado anteriormente, dentro do contexto do voto contido no Acórdão no 16-73.321 – 7a
Turma da DRJ/SPO, de 30 de maio de 2016 (fls. 1.018/1.066).
55. Menciona ainda que, advirta-se que a decisão pertinente ao lançamento do Imposto de
Renda Pessoa Jurídica – IRPJ deve nortear as inferências correlatas aos autos de infração
decorrentes, os quais, no presente caso, foram lavrados para fins de constituição da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) tendo em vista que deriva de elementos de prova idênticos e
Fl. 1820
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mantêm íntima relação de causa e efeito, consoante autoriza o disposto no art. 28 da Lei no
9.430, de 27/12/1996.
56. Além disto, especificamente à amortização de ágio, a Instrução Normativa SRF no 390, de
30/01/2004, exercendo seu papel de norma cogente, consolidando sobre as regras pertinentes à
apuração e pagamento da CSLL, dispôs em seus arts. 38, 44 e 75:
“Art. 38. Na determinação do resultado ajustado, serão adicionados ao lucro
líquido do período de apuração antes da provisão para o IRPJ:
I –os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer
outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a
legislação da CSLL, não sejam dedutíveis na determinação do resultado ajustado;
(...)
Art. 44. Aplicam-se à CSLL as normas relativas à depreciação, amortização e
exaustão previstas na legislação do IRPJ, exceto as referentes a depreciação
acelerada incentivada, observado o disposto nos art. 104 a 106.
(...)
Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei no
1.598, de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento
econômico seja:
I – valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II – valor de rentabilidade
da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos períodos de
apuração futuros, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do
passivo, como receita diferida, se deságio; III – fundo de comércio, intangíveis e
outras razões econômicas, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou
do passivo, como receita diferida, se deságio.
§ 1o Alternativamente, a pessoa jurídica poderá registrar o ágio ou deságio a que
se referem os incisos II e III do caput em conta do patrimônio líquido.
§ 2o A opção a que se refere o § 1o aplica-se, também, à pessoa jurídica que tiver
absorvido patrimônio de empresa cindida, na qual tinha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, com o fundamento de que trata o inciso I do
caput, quando não tiver adquirido o bem a que corresponder o referido ágio ou
deságio.
§ 3o O valor registrado com base no fundamento de que trata:
I – o inciso I do caput integrará o custo do respectivo bem ou direito para efeito
de apuração de ganho ou perda de capital e para determinação das quotas de
depreciação, amortização ou exaustão; II – o inciso II do caput:
a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado
ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de
1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período a que
corresponder o balanço, no caso de ágio; b) deverá ser amortizado nos balanços
correspondentes à apuração do resultado ajustado levantados posteriormente à
Fl. 1821
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incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo,
para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de deságio; III –
o inciso III do caput não será amortizado, devendo, no entanto, ser:
a) computado na determinação do custo de aquisição na apuração de ganho ou
perda de capital, no caso de alienação do direito que lhe deu causa ou de sua
transferência para sócio ou acionista na hipótese de devolução de capital; b)
deduzido como perda, se ágio, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa; c) computado como receita, se deságio, no encerramento das
atividades da empresa.
§ 4o As quotas de depreciação, amortização ou exaustão de que trata o inciso I do
§ 3o serão determinadas em função do prazo restante de vida útil do bem ou de
utilização do direito, ou do saldo da possança, na data em que o bem ou direito
tiver sido incorporado ao patrimônio da empresa sucessora.
§ 5o A amortização a que se refere a alínea “a” do inciso II do § 3o, observado o
máximo de 1/60 (um sessenta avos) por mês, poderá ser efetuada em período
maior do que sessenta meses, inclusive pelo prazo de duração da empresa, se
determinado, ou da permissão ou concessão, no caso de empresa permissionária
ou concessionária de serviço público.
§ 6o Na hipótese da alínea “b” do inciso III do § 3o, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa jurídica usuária
ao pagamento da CSLL que deixou de ser recolhida, acrescida de juros de mora e
multa, de mora ou de ofício, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 7o O valor que servir de base de cálculo da CSLL a que se refere o § 6o poderá
ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
§ 8o O disposto neste artigo aplica-se, também, quando:
I – o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido; II – a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§ 9o O controle e as baixas, por qualquer motivo, dos valores de ágio ou deságio,
na hipótese deste artigo, serão efetuados exclusivamente na escrituração contábil
da pessoa jurídica.”
57. Pois bem. A arguição da Recorrente demonstra desconhecimento por conta de como a
amortização do ágio influi na apuração da base de cálculo da CSLL, sobretudo antes e depois de
evento de incorporação.
58. O disposto nos art. 7o e 8o da Lei 9.532/97 pressupõe a ativação no diferido da empresa
sucessora do saldo do ágio rentabilidade futura, o qual deve ser, após o evento de incorporação,
amortizado na apuração do resultado, sensibilizando o Lucro Líquido Contábil. Isto é, a
amortização prevista nos art. 7o e 8o é ela igualmente contábil, e não apenas fiscal.
59. Ou seja, se a amortização promovida pela sucessora da Recorrente não era devida do ponto
de vista contábil, o resultado deve ser a glosa não apenas da base de cálculo do IRPJ, mas do
próprio Lucro Líquido, interferindo reflexamente no cálculo da CSLL.
Fl. 1822
DF CARF MF
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60. Ou seja, a premissa da Recorrente, de não haver previsão legal para adicionar à base da CSLL
as despesas com amortização de ágio, além de estar parcialmente correta – por ser verdadeira
apenas à fase anterior à incorporação –, dela não se conclui que seriam indevidas as adições feitas
na autuação fiscal após este evento.
61. Isto é, se a amortização do ágio rentabilidade futura não poderia ter ocorrido após o dado
evento de incorporação – não só do ponto de vista fiscal, mas também contábil –, correta foi a
medida tomada pela fiscalização em adicionar estes valores também à base de cálculo da CSLL.
62. Assim, entendo por manter a cobrança da CSLL.
Incidência de juros de mora sobre a multa de ofício.
63. A recorrente alega que, ao analisar, de modo geral, a prática reiteradamente realizada pelas
Autoridades Fiscais na lavratura de autos de infração, verifica-se verdadeiramente usual a
aplicação de juros SELIC sobre o valor da multa cobrada, em flagrante descumprimento das
determinações do artigo 61 da Lei 9.430/9617.
64. Destaca que havendo lançamento de ofício, há a incidência de multa à razão de 75%, na forma
prevista no artigo 44 da Lei 9.430/96. Tal sanção ocorre quando o contribuinte não declara o seu
débito, fato este que obrigará o Fisco a apurar de ofício o crédito tributário respectivo.
65. Relata que a multa tem nítido caráter de sanção, penalidade, pelo inadimplemento de
obrigação, dizendo que, não há como pretender a incidência de juros sobre a multa de ofício, na
medida em que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu
capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não
foi. Fora dessa hipótese, qualquer incidência de juros se mostra abusiva e arbitrária, por ausência
de seu pressuposto de fato – reposição do numerário que deveria ter ingressado nos cofres
públicos, mas não ingressou pela falta do contribuinte.
66. Finaliza dizendo, na remota hipótese de ser mantido o lançamento aqui combatido, não há
que se admitir a incidência de juros sobre as parcelas das multas de ofício e isolada.
67. Ao analisar o auto de infração, verifico que não há lançamento de juros de mora sobre multa
de ofício, ou seja, não é objeto do litígio em questão.
68. A recorrente, repete a mesma questão sucintada na peça impugnatória e que não é elemento
de lançamento por parte da autoridade autuante.
69. Questão esta, de nulidade do primeiro Acórdão da autoridade de primeira instância (Acórdão
16-73.321 - 7a Turma da DRJ I/SP, sessão de 30 de maio de 2016) - ilegalidade da incidência de
juros sobre as multas.
70. Realmente, o art. 61, "caput" e parágrafo 3°, da Lei n. 9. 430/96, somente autoriza a incidência
de juros sobre débitos "decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da
Receita Federal" (grifo da impugnante), sendo que os parágrafos 1° e 2° tratam minuciosamente
do cálculo das multas sem prescrever a incidência de juros sobre elas.
71. Em decorrência do art. 3° do CTN, as multas não possuem natureza jurídica de tributo ou
contribuição, o que, inclusive, é indisputado na doutrina e na jurisprudência. Diante disso, não
cabe a aplicação do art. 61 da Lei n. 9430, que não previu a incidência de juros sobre as multas,
mas apenas sobre o valor do principal de tributos e contribuições.
Fl. 1823
DF CARF MF
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72. Não bastasse a clareza da norma constante do art. 61 e seus parágrafos, que distinguem
claramente quando são devidos juros, há na lei outra prova de que ela não determinou que a
multa cobrada juntamente com os tributos seja acrescida de juros.
73. A título de exemplo, como se depreende do demonstrativo reproduzido abaixo, retirado dos
autos de infração, os juros foram calculados apenas sobre os valores dos tributos, e não sobre os
valores das multas:
CÁLCULO DA MULTA E JUROS DE
MORA

Período
de
Apuração
Vencimento Contribuição Multa
(%)
Valor da
Multa
Juros
(%)
Valor dos
Juros
2009
30/03/2010 10.080.397,94
75
7.560.298,46 37,69
3.799.301,98
2010
31/03/2011
9.592.317,39
75
7.194.238,04 28,12
2.697359,65
Total
19.672.715,33
14.754.536,50
6.496.6661,63
Exemplo 2009:
10.080.397,94 x 37,69 / 100 = 3.799.301,98

74. A citação que houve o lançamento de juros de mora sobre as multas não procede.
75. Em relação ao presente tema (juros de mora sobre multa de ofício), não assiste razão à
recorrente.
Descabimento da multa isolada
76. Alega a recorrente que no caso em tela, além da cobrança do IRPJ e da CSLL supostamente
recolhidos a menor, acrescidos de multa de ofício e juros de mora, o auto de infração cobra ainda
multa isolada por pagamento a menor das estimativas mensais dos tributos.
77. Cita que deveria ser aplicada tão somente a multa prevista no inciso I do artigo 44, da Lei no
9.430/96 caso o tributo não seja pago no seu vencimento e apurado em procedimento fiscal ex
officio, mas jamais com a aplicação concomitante da penalidade prevista nos incisos I e II da
referida norma legal.
78. Destaca que a dupla penalidade afronta o disposto no artigo 97, V, c/c o artigo 113 do CTN.
79. Por fim, cita jurisprudência do Carf em favor da sua tese.
80. Não merecem prosperar as alegações da recorrente.
81. Nos termos dos arts. 1o e 2o, §3o da Lei 9.430 de 1996, o imposto de renda das pessoas
jurídicas é determinado, regra geral, com base no lucro real por período de apuração trimestral.
82. O legislador, entretanto, facultou à pessoa jurídica optar pela apuração anual, mediante o
pagamento mensal sobre base de cálculo estimada. Nessa hipótese – apuração anual – o fato
gerador ocorre em 31.12 de cada ano:
Fl. 1824
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Art. 1o A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas
jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por
períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho,
30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação
vigente, com as alterações desta Lei.
[...]
Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar
pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo
estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos
percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995,
observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei no
8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho
de 1995.
[...]
§ 3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste
artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas
hipóteses de que tratam os §§ 1o e 2o do artigo anterior.
83. Feita a opção pelo lucro real anual, nos termos da Lei no 8.981, de 1995, a pessoa jurídica
somente poderá deixar de efetuar o pagamento mensal se demonstrar, mediante balanço ou
balancete de suspensão, levantados com observância das leis comerciais e fiscais, que o valor
acumulado já pago excede o imposto devido no período ou no caso de apuração de prejuízo fiscal:
Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto
devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes
mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive
adicional, calculado com base no lucro real do período em curso.
§ 1o Os balanços ou balancetes de que trata este artigo:
a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e
transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da
parcela do Imposto de Renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no
decorrer do ano-calendário.
§ 2o Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas
jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a existência
de prejuízos fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano-calendário.
84. Com vistas a garantir o cumprimento do mandamento legal, em especial o recolhimento da
estimativa, a Lei 9.430, de 1996, em sua redação original, estabelecia que no caso de não
recolhimento a multa isolada deveria incidir sobre a “totalidade ou diferença de tributo ou
contribuição”. Veja-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de
multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a
hipótese do inciso seguinte;
Fl. 1825
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II - cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido
nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
§ 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido
anteriormente pagos;
[...]
III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do
imposto (carnê-leão) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de
1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste.
IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de
renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2o, que
deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo
negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente.
85. Como se vê, as penalidades previstas nos incisos I, II e no §1o, IV, referem-se à falta de
pagamento de tributo, ou seja, incidem sobre a mesma base de cálculo.
86. Por conseguinte, na vigência dessa redação, a jurisprudência do Carf firmou-se no sentido de
que a multa isolada por falta de recolhimento de estimativa não pode ser exigida
concomitantemente com a multa de ofício por falta de pagamento de tributo apurado ao final do
exercício, devendo subsistir a multa de ofício. O que ensejou a Súmula Carf no 105:
Súmula CARF no 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas,
lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não
pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de
IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de
17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-
001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de
10/04/2012.
87. Assim sendo, com a aprovação da Súmula no 105, para os fatos geradores anteriores a 2007,
restou pacificado o entendimento no âmbito do CARF em relação à impossibilidade de aplicação
cumulativa de (i) multa pela falta ou insuficiência dos recolhimentos do Imposto Sobre a Renda da
Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) a título de estimativas mensais
e da (ii) multa de ofício sobre o IRPJ e a CSLL anuais calculados no encerramento do período de
apuração (ajuste anual). Nessas situações, deve prevalecer a multa de ofício.
88. No entanto, remanesceu a controvérsia em relação aos fatos geradores ocorridos após 2007,
posto que os fundamentos que sustentaram o entendimento pelo descabimento da dupla
penalidade não mais subsistiram após o advento da Lei no 11.488, de 2007, que deu nova redação
ao art. 44 da Lei 9.430, de 1996.
89. Após o início da vigência da citada Lei de 2007, a multa isolada por falta de recolhimento
deixou de ser exigível com base no art. 44, § 1o, IV da Lei no 9.430, de 1996, passando a ser
exigível com base no art. 44, II, “a” do mesmo diploma legal:
Fl. 1826
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Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
a)na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de
ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de
ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser
efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa
para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente,
no caso de pessoa jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.
90. Verifica-se, pois, que a multa de ofício de 75% é devida nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento de tributo, falta de declaração e declaração inexata, como por exemplo: glosa de
despesa, omissão de receita, dentre outras possibilidades, e somente poderá ser exigida após o
encerramento do ano-calendário, no caso de apuração anual (art. 44, I).
91. A multa isolada de 50%, por sua vez, é devida na hipótese de falta de recolhimento da
estimativa mensal, inclusive no caso de apuração de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, e
deverá ser exigida, isoladamente, tão logo encerrado o mês a que se refere a estimativa; daí o fato
de poder ser exigida, inclusive, após o encerramento do ano-calendário (art. 44, II). Nesse sentido,
a Súmula Carf no 178:
Súmula CARF no 178: A inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário
não impede a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa
na forma autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de
11/11/2021).
92. Tal raciocínio está em consonância com a Súmula Carf no 82, cujo teor assenta:
“Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ
ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. Afinal, a vedação refere-se ao
lançamento de ofício da estimativa não recolhida e não à multa isolada.”
93. Caso o contribuinte, mesmo na hipótese de apuração de prejuízo fiscal em determinado mês,
opte por não levantar balancete/balanço de suspensão, deverá recolher o tributo estimado; caso
contrário está sujeito à multa isolada. Note-se que o lucro real anual é uma opção e não imposição
legal. Entretanto, ao fazer tal opção as regras devem ser obedecidas.
94. Como se vê, as multas têm suportes fáticos e legais diversos e são aplicadas em momentos
distintos. O que significa dizer que é possível a convivência harmônica de ambas as multas, a de
ofício (qualificada ou não) e a isolada; com efeito, não há falar-se em bis in idem.
95. Por conseguinte, não há falar-se em aplicação do princípio da consunção à espécie. A
propósito, veja-se o conceito de consunção:
Fl. 1827
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Pelo princípio da consunção, ou absorção, a norma definidora de um crime
constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro
crime. Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em
determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se
somente esta. Na relação consuntiva, os fatos não se apresentam em relação de
gênero e espécie, mas de minus e plus, de continente e conteúdo, de todo e parte,
de inteiro e fração. Por isso, o crime consumado absorve o crime tentado, o crime
de perigo é absorvido pelo crime de dano. A norma consuntiva constitui fase mais
avançada na realização da ofensa a um bem jurídico, aplicando-se o princípio
major absorbet minorem. [...] A norma consuntiva exclui a aplicação da norma
consunta, por abranger o delito definido por esta. Há consunção, quando o crime-
meio é realizado como uma fase ou etapa do crime-fim, onde vai esgotar seu
potencial ofensivo, sendo, por isso, a punição somente da conduta criminosa final
do agente.
96. No caso em análise, a multa isolada refere-se à falta de recolhimento de estimativa nos anos-
calendário 2009 e 2010; portanto, é devida.
97. Assim, nego provimento ao recurso voluntário relativo à matéria (multa isolada, concomitante
com a multa de ofício).
98. Pelo todo exposto, voto no sentido de não dar provimento ao recurso voluntário.

Assinado Digitalmente
Edmilson Borges Gomes

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Redator designado
O recurso voluntário é tempestivo e dele conheço.
Fui designado para redigir o voto vencedor relacionado ao mérito, já que, nas
preliminares, a Turma manteve consonância junto ao Ilustre Relator, que as afastou, superando-
as, e passando a enfrentar o mérito.
Nesse aspecto, o Ilustre Relator bem sintetizou a discussão pontuando pela
negativa do aproveitamento do ágio pelo recorrente, no que tange ao IRPJ e CSLL:
No Recurso Voluntário complementar, datado de 06/11/2019 (e-fls. 1.663 a
1.682), a Recorrente menciona:
9. A DRJ proferiu a nova decisão (o acórdão 16-89.993 - “Decisão Complementar”)
refutando os argumentos apresentados pela Recorrente relativos aos tópicos não
analisados anteriormente e ratificando a Decisão Original para, ao final, manter a
improcedência da Impugnação. Em apertada síntese, a Decisão Complementar,
ora recorrida, está embasada nos seguintes fundamentos:
(i) ...;
Fl. 1828
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(ii) as normas tributárias relativas ao registro do ágio teriam substrato nos
princípios contábeis e, nessa linha, a alocação do ágio deveria seguir a ordem de
(a) avaliar-se os ativos e passivos a seus valores justos e, (b) posteriormente,
promover-se a mensuração residual passível de atribuição da motivação à
rentabilidade futura. A atribuição dos diversos fundamentos econômicos previstos
na lei ágio gera consequências fiscais distintas, de forma que imperiosa a correta
classificação do ágio;
(iii) Aplica-se à CSLL as mesmas conclusões relativas ao IRPJ, consoante
autorizado pelo artigo 28 da Lei 9.430/96 e pelos artigos 38, 44 e 75 da Instrução
Normativa no 390/2004. Frisa a DRJ que é incabível à autoridade julgadora
analisar a legalidade de ato normativa;
(iv) Decorre de expressa disposição legal (art. 61, §3o da Lei 9.430/96 e art. 113 do
CTN) que o crédito tributário, composto pela obrigação principal e pela penalidade
pecuniária, quando não pago integralmente no vencimento, deve ser acrescido de
juros de mora.
A recorrente menciona que, as conclusões alcançadas pela DRJ estão, mais uma
vez, baseadas em equivocada interpretação das normas. A verdade é que as
operações foram legitimamente implementadas e o ágio delas decorrente foi
registrado e amortizado em perfeita consonância com todas as normas aplicáveis.
Esclarece ainda que o recurso complementar visa a abordar somente os temas
sobre os quais houve expressa manifestação da DRJ na Decisão Complementar e,
reitera os argumentos já apresentados ao longo do presente processo
administrativo e, notadamente, no bojo do Recurso Voluntário interposto em 05
de abril de 2017.
Expõe os pontos que acham controvertidos na autuação:
Inexistência de base legal para a alocação de ágio à expectativa de rentabilidade
futura seja residual, pois a DRJ, ratificando o entendimento da Autoridade Fiscal,
busca sustentar, com base em conceitos estritamente contábeis, que o preço de
aquisição deveria, após o registro dos valores relativos ao patrimônio líquido, ser
sucessivamente alocado à mais-valia dos ativos e passivos e aos ativos intangíveis,
restando ao goodwill (ágio fundamento na expectativa de rentabilidade futura) a
alocação de eventuais valores residuais.
Ressalta a Decisão Complementar que a norma tem força cogente e que, diante
dos distintos tratamentos fiscais aplicáveis a cada um dos fundamentos
econômicos, não se poderia admitir que a pessoa jurídica escolhesse, a seu livre
arbítrio, a hipótese normativa de fundamentação do sobrepreço. A verdade é que,
do ponto de vista legal e tributário, o raciocínio desenvolvido não se sustenta,
porquanto calcado em equivocada interpretação das normas aplicáveis. De acordo
com a redação original do Decreto-Lei n° 1.598, o contribuinte que avaliar
investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido (método da equivalência patrimonial) deverá, por ocasião da aquisição da
Fl. 1829
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participação societária, desdobrar o custo de aquisição em: (i) valor de patrimônio
líquido na época da aquisição, e (ii) ágio ou deságio na aquisição, que será a
diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio
líquido.
O que se verifica, portanto, é que, para fins fiscais e nos termos da lei, o ágio
corresponde à diferença entre o patrimônio líquido e o preço de aquisição. Uma
vez identificado o valor do ágio a partir da segregação do valor do patrimônio
líquido, a legislação determina ao contribuinte que aponte, “dentre os seguintes”,
o fundamento do ágio.
Inexiste, portanto, qualquer obrigatoriedade de aplicação dos critérios de forma
sucessiva ou qualquer predominância entre os fundamentos. O ponto é que se
verificando que o fundamento econômico que gerou o pagamento do sobrepreço é
justamente a expectativa de rentabilidade futura do investimento, inexistia, na
legislação de regência dos fatos, qualquer obrigação para que o contribuinte
procedesse à alocação do ágio nos três fundamentos previstos na legislação.
Posicionamento externado por este E. CARF no bojo do Acórdão 1302-003.821.
[...]
Nesse sentido, é imperioso que se proceda à reforma da Decisão Complementar
para reconhecimento da legitimidade dos procedimentos adotados pela
Recorrente no que tange ao registro e à amortização fiscal do ÁGIO ETEO.

Quanto à matéria, assim se manifestou a instância Julgadora de piso
“(...)
Inaugurar-se-á a apreciação dos pontos elencados no Acórdão no 1302-003.228,
em sessão datada de 21 de novembro de 2018, no âmbito da 3a Câmara da 2a
Turma Ordinária da Primeira Seção de Julgamento do CARF (fls. 1.528/1.549) com
a questão vertente à forma adequada de aplicação da critérios estruturantes do
fundamento do ágio reconhecido gerado no processo de restruturação do
conglomerado.
Em apertada síntese, saliente-se que tese de natureza supletiva firmada pelo
Auditor-Fiscal contesta a validade do laudo de avaliação na medida em que
salienta que não é permissível o uso discricionário da norma quanto à
evidenciação dos critérios associados à demonstração do fundamento econômico
do ágio utilizado para fins de redução das bases tributáveis do IRPJ e da CSLL.
Noutra via, em contraposição à tese da acusação, o impugnante reclama a
inexistência de ordem de preferência na escolha do critério técnico atinente ao
fundamento do ágio, bem assim a inexistência de razões para a imposição de
entraves para amortização das despesas oriundas da mensuração com base
exclusiva em rentabilidade futura.
(...)
Fl. 1830
DF CARF MF
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43
De plano, compete ressaltar que a fiscalização contestou a veracidade do laudo
de avaliação, não obstante interpretação em sentido contrário, reiteradamente
manifesta pelo impugnante. Resta patente que a crítica à forma de manuseio da
norma para fins de produção de uma avaliação em pleno atendimento à
oportunidade e conveniência da companhia autuada e do próprio conglomerado
para viabilizar a geração de efeitos na apuração das bases de cálculo do imposto
de renda e da contribuição social.
Identifica-se, a princípio, as razões que justificaram a glosa da amortização de
ágio classificado pela Recorrente como rentabilidade futura, a saber: a
inobservância da residualidade no dimensionamento do ágio rentabilidade.
Antes de adentrar as questões, faço um breve resumo da legislação sobre o
assunto: dedutibilidade fiscal do ágio em eventos de incorporação:
LEI No 9.532, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1997.
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
Fl. 1831
DF CARF MF
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a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.

DECRETO-LEI No 1.598, DE 26 DE DEZEMBRO DE 1977.
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
Fl. 1832
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b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
(...)
44. Ocorre discussão se o ágio rentabilidade futura, antes da Lei 12.973/2014,
tinha ou não valor residual, isto é, se era atribuído a ele apenas a parte do
investimento para o qual não se encontravam bens capazes de responder pelo
valor pago na operação.
O caráter residual do ágio rentabilidade futura
A residualidade do ágio rentabilidade futura é requisito essencial para se
reconhecer a natureza jurídica da dedutibilidade prevista no art. 7o da Lei
9.532/97 como de perda de capital. Sem tal característica, caberia a tese de que a
amortização do ágio pós-incorporação foi permitida a título de um benefício fiscal
na forma de uma despesa que antes era indedutível.
Essa residualidade do ágio já era regra na contabilidade no Brasil antes da adoção
dos padrões internacionais em 31/12/2007, sendo, inclusive, identificável no art.
14, §2o, da Instrução CVM no 247/1996, com redação da 285/1998.
De fato, do art. 20 do Decreto-lei no 1.598/77 não se extrai textualmente a
ordem de preferência no registro do ágio. Mas esta ordem já era informada pela
contabilidade e, após a Lei 9.532/97, passou a poder ser extraída também do
próprio texto desta, quando, em vez de seguir a ordem alfabética “(a), (b) e (c)”
para os fundamentos do ágio, disse: “(a), (c) e (b)”.
Confira-se:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998).
Fl. 1833
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46
Ou seja, o que sobrasse após a alocação dos ágios (a) e (c) poderia ser amortizado,
como ágio (b), em parcelas máximas de 1/60.
Assim, para melhor explicação e esclarecimentos para o bom entendimento da
questão, transcrevo trecho dos autos do TVF do AFRF Dr. Claudio Wasserman, o
qual ilustra com referências importantes a constatação de que o ágio
rentabilidade futura ou goodwill já possuía seu valor apurado de forma residual
em relação às demais parcelas do investimento no Brasil, muito antes da Lei
12.973/2014:
Conceitualmente, o goodwill é plenamente definido há décadas (e mesmo há mais
de 100) pela doutrina contábil. Fabio Besta, contador italiano nascido em 1845,
deu uma definição de “aviamento”, em livro escrito no final do século 19, que se
aproxima das mais modernas definições de goodwill:
O valor do aviamento de um negócio singular ou de uma empresa no seu conjunto
é essencialmente igual ao valor atual do excesso dos lucros que, na hipótese de
uma administração normal, dirigida por energias físicas, de vontade e de
inteligências normais, comuns, possam ser esperados ou presumidos de capitais
investidos efetivamente no negócio ou empresa, sobre os lucros médios que
costumam produzir capitais empregados com igual segurança em outros negócios
ou empresas similares ou análogos, mas em condições comuns, não privilegiadas.
113. Hendriksen e Van Breda, considerados dois dos maiores doutrinadores
contábeis de todos os tempos, em seu livro seminal Accounting Theory, de 1965,
citam a definição de goodwill dada por William Andrew Paton em seu livro
também chamado Accounting Theory, mas escrito em 1922, e fazem os seguintes
comentários (pág. 348/349) sobre o goodwill visto como ativo residual:
Goodwill as capitalized value of excess earnings may be thought of in the words of
Paton as “...the value of all income-producing factors which are independent of
and in addition to the ordinary purchased assets...” All assets obtain their value to
the firm because of their expected contribution to the stream of future earnings
and cash flows.Therefore, the entire value of the firm should be allocated to the
specific assets giving rise to this income stream. If the expected income stream
should increase (after making payment for superior management skills), the
values of all assets or of specific assets to this increase are now worth more than
before. Generally, however, it is not possible to allocate the total value of the firm
over the specific assets. Receivables can be valued in terms of the discounted
expected cash receipts, inventories can be valued in terms of net realizable value,
but land, plant and equipment, and patent rights cannot be associated with
specific expected money flows. The unallocated value is, therefore, recorded as
goodwill – a master valuation account (“conta residual”, em tradução minha). [...]
Goodwill is not an adequate substitute for the careful determination of the cost of
specific assets based as closely as possible on their value to the firm at the date of
acquisition.
Fl. 1834
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114. A citação em inglês acima não indica atitude presunçosa ou pretenciosa; a
ideia foi mostrar que, em 1965, Hendriksen e Van Breda já se apoiavam
claramente no sentido já então de décadas de que o goodwill era residual. Na 5a
edição (1992) do livro, traduzida para o português e aqui publicada em 1999, o
livro dos dois autores contém passagem que se assemelha à acima retirada da
primeira edição, com algumas complementações que não desvirtuam o sentido
original, como abaixo se reproduz:
Por outro lado, quando outra empresa é comprada, o preço pago pode ser
alocado, de alguma forma, às contas da empresa compradora. A prática
americana consiste em alocar o máximo possível do preço de compra a ativos
específicos, indicando o resíduo como goodwill. O goodwill é reconhecido,
portanto, por diferença. Às vezes, nenhuma tentativa é feita para alocar a ativos
específicos a diferença positiva entre o valor de mercado da empresa e o valor
contábil desses ativos. Muito embora esse resíduo possa ser chamado de
goodwill, ele possui poucos dos atributos de um ativo intangível. Ao contrário,
essa diferença simplesmente representa custos não alocados de ativos tangíveis e
alguns intangíveis específicos.
Esse tipo de goodwill não é um sucedâneo adequado para a determinação
cuidadosa do custo de ativos específicos, baseada tanto quanto possível em seu
valor para a empresa na data de aquisição.
115. Em sua tese de doutorado, depois de traçar a evolução conceitual e a
natureza do goodwill, Massanori Monobe assim se pronuncia sobre como
atualmente se alinha a maioria dos doutrinadores acerca do tema: A maioria dos
autores, entretanto, concorda atualmente em que o goodwill é uma resultante do
valor de empresa como um todo, em termos de sua capacidade de geração de
lucros futuros, e do valor econômico dos seus ativos identificados e
contabilizados. (pág. 56) [...] O goodwill, em sua natureza, é um valor decorrente
da expectativa de lucros futuros e da contribuição atribuível aos ativos não
identificados e/ou não contabilizados pela empresa, bem como a sub-avaliação
dos ativos e até métodos de mensuração. É um valor residual atribuível, entre
outros fatores, à existência de administração eficiente, processos industriais e
patentes próprios, localização ótima, recursos humanos excelentes, efetividade de
propaganda e condições financeiras privilegiadas e do grau de sinergia, fatores
importantes para a empresa, mas não contemplados pela contabilidade, em
função da dificuldade de sua mensuração. Acabam todos incorporados ao valor
do goodwill quando a empresa é vendida. (referência) Assim, o goodwill difere
dos demais ativos intangíveis e separáveis que podem ser transacionados
individualmente, pois tem a sua existência vinculada a existência da firma, dela
não podendo ser separada e vendida. (referência)
116. Cite-se ainda a 7a edição do Manual de Contabilidade por Ações, de 2009,
que trazia um suplemento que explicava, agora para um público mais abrangente,
o que era goodwill:
Fl. 1835
DF CARF MF
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Em operações de combinações de negócios, sobretudo em operações de aquisição de
controle acionário ou de participações acionárias significativas no capital de uma
companhia, é comum o surgimento de “mais valia” sobre o valor de patrimônio líquido da
ação da sociedade investida. Muitas vezes é possível identificar essa “mais valia” como
resultado da diferença entre o valor de mercado de um imobilizado tangível e o seu valor
contábil líquido. Por outro lado, por vezes essa identificação não é possível, remanescendo
um ativo “residual” que recebe a denominação amplamente aceita de goodwill.
Isso é possível considerando, obviamente, que todo o esforço tenha sido envidado para
alocar o “sobrepreço” a ativos e passivos identificados que tenham dado causa ao
surgimento na avaliação econômica realizada. Esse procedimento já é requerido no Brasil,
no âmbito do mercado de capitais, por força do Decreto-lei no 1.598/77 e da Instrução
CVM no 247/96, com nova redação dada pela Instrução CVM no 285/98. Nas
demonstrações individuais e nas consolidadas ele é alocado diretamente aos ativos e
passivos a que se refere.
E o que representa o goodwill? Em verdade, nada mais é do que expectativa de
rentabilidade; um agregado de benefícios econômicos futuros, ou, sintetizando, um
conjunto de intangíveis não identificáveis no processo de aquisição (inclusive a sinergia de
ativos e a capacidade de gestão de novos administradores), para os quais objetivamente
não é possível proceder-se a uma contabilização em separado. Repetimos que os valores
que possam ser vinculados a ativos individualizáveis, identificados e com vida própria,
mesmo que intangíveis, devem ser segregados do goodwill.
[...] Aqueles intangíveis que estiverem inseridos no preço de aquisição pago por um
negócio, e puderem ser tecnicamente identificados, de modo confiável, devem ser
contabilizados em separado do goodwill pelo seu valor justo [...]
As práticas contábeis internacionais definidas pelo International Accounting Standard
Board (IASB), mais especificamente o IAS 38 – “Intangible Assets”, também caminham
nesse sentido. Em seu §34, o IAS 38 requer que um intangível, que seja passível de
identificação, seja contabilizado separadamente. Assim orienta:
“34. Portanto, de acordo com este pronunciamento e com o IFRS n ̊ 3, o adquirente deve
reconhecer, na data da aquisição, separadamente do goodwill, um intangível da empresa
adquirida, se seu valor justo puder ser mensurado de modo confiável, independentemente
de o intangível estar registrado na contabilidade da empresa adquirida, previamente à
operação de combinação de negócios (business combination). (tradução livre e grifado
pelos autores)”
[...] Quando as normas falam em mensuração de modo confiável, contabilização em
separado, é num contexto de aquisição de uma companhia como um todo (business
combination). É para efeito de decomposição do custo total incorrido na operação,
conforme gráfico sugerido anteriormente.
117. Ainda na linha do que dizem os doutrinadores brasileiros, apresentam-se
abaixo alguns trechos de um artigo publicado na Revista de Contabilidade da
UFBA:
Há, aqui, um ponto relevante: contabilmente, goodwill é a diferença entre o valor de uma
empresa como um todo, em marcha, e a soma algébrica de todos os ativos e passivos
dessa empresa avaliados individualmente a valor justo (Pronunciamento Técnico CPC 15 –
Combinação de Negócios); e há as definições atuais do que sejam ativos e passivos
Fl. 1836
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passíveis de registro individual, fundamentadas fortemente na possibilidade de sua
existência em separado, na possibilidade de sua negociação segregadamente e na
possibilidade de uma atribuição razoavelmente objetiva e aceita de valor. Como o
goodwill é, pela sua definição, um valor residual, se reconhecido um ativo intangível
qualquer, seu valor produz concomitantemente uma redução do valor atribuído a ele,
goodwill. Assim, se não se consegue atribuir valor a uma marca, ou não se consegue
caracterizá-la como ativo, isso significa que no goodwill está inserido o valor dessa marca.
Porém, o que não se pode é, conceitualmente, confundir o valor de uma marca com o
valor do goodwill da empresa; no fundo, a procura pela forma objetiva de mensuração do
valor da marca teria como consequência a segregação desse valor do atualmente
atribuído ao goodwill.
118. Para finalizar as citações sobre desde quanto o goodwill é estudado e
compreendido, cito a evolução histórica do goodwill apresentada no livro de Paulo
Schmidt e José Luiz dos Santos, “Avaliação de ativos intangíveis”, de 2002. Os dois
autores catalogam (referências) uma extensa lista, que vai de 1897 a 1972, sobre
a contribuição dos doutrinadores contábeis mundiais acerca do goodwill:
119. Como se vê, a doutrina contábil brasileira (e universal, tirando uma corrente
minoritária que nem sequer admite o seu reconhecimento como ativo) sempre
imaginou que o goodwill (ágio por rentabilidade futura), como ativo residual que
é, só poderia ser contabilizado desde que “obviamente [..] todo o esforço tenha
sido envidado para alocar o “sobrepreço” a ativos e passivos identificados que
tenham dado causa ao surgimento na avaliação econômica realizada”
(referência). Não há, nem nunca houve, um único doutrinador contábil que tenha
pregado que o goodwill pudesse ser determinado de acordo com a livre vontade
do contador ou de quem quer que seja. A doutrina contábil também entendia (e
ainda entende), como dito acima, que “Esse procedimento já é requerido no
Brasil, no âmbito do mercado de capitais, por força do Decreto-lei no 1.598/77 e
da Instrução CVM no 247/96, com nova redação dada pela Instrução CVM n o
285/98. Nas demonstrações individuais e nas consolidadas ele é alocado
diretamente aos ativos e passivos a que se refere” (referências).
120. O advérbio “obviamente”, logo atrás grifado, explicita como é manifesto que
uma ordem de alocação é fator sine qua non para se chegar ao goodwill legítimo.
A doutrina contábil, aqui, como em qualquer lugar e em qualquer campo, não é
fruto de um postulado, mas de um conjunto coerente de ideias provenientes de
fatos do mundo real. A doutrina contábil não poderia incluir no goodwill ativos
que são identificáveis no momento da aquisição, sob pena de confundir lucro
futuro com valores obteníveis no momento da aquisição da participação
societária.
121. O que a doutrina contábil não previa era que uma “hermenêutica criativa”,
baseada em leitura literal, isolada e desarmônica, pudesse ser adotada em relação
ao Decreto-lei 1.598/77 e até com relação à Instrução CVM 247/96. Não deixa de
ser surpreendente a ideia de que o contribuinte possa livremente escolher a
fundamentação do ágio tributário, como se os aspectos fáticos pudessem ser
Fl. 1837
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desconsiderados na aquisição de um investimento. Seria como admitir que, a
despeito de uma realidade objetiva, o contribuinte pudesse ignorá-la e, indo além,
tivesse o livre arbítrio de modificá-la ao transpô-la, com outra roupagem,
distorcidamente, para os livros contábeis e fiscais.
(Termo de Verificação Fiscal, fls. 2.267 a 2.272).
Como bem disse a autoridade julgadora “a quo”:
Diante desse quadro normativo em que previstos tratamentos fiscais totalmente
divergentes no tocante ao ágio reconhecido em decorrência da aquisição de
investimentos de natureza permanente, pois, a depender de seu fundamento
econômico, a menos que abolida a força cogente e normativa dos preceitos legais
que regem a matéria, não se pode admitir que a pessoa jurídica “escolha”, a seu
livre arbítrio, a hipótese normativa de fundamentação do sobre preço.
Sendo o Lucro Líquido contábil o ponto de partida das apurações do IRPJ e da
CSLL, as quais não admitem outras exclusões senão as expressamente previstas na
legislação tributária, não é possível extrair dos art. 7o e 8o da Lei 9.532/97 – ou
mesmo do art. 20 do Decreto-lei 1.598/77 –, um sentido de inexistência de
ordem na alocação do ágio.
Assim, concluo que, a inobservância da residualidade no registro do ágio –
relatado no Termo de Verificação Fiscal, o ágio registrado pela sucedida pela
Recorrente não poderia ter sido amortizado nos termos do previsto nos art. 7o e
8o da Lei 9.532/97. Logo, corretas as adições efetuadas na autuação fiscal.
Do cabimento da adição também à base da CSLL
53. Com relação a glosa pela ausência de declaração e recolhimento da CSL, a
Recorrente traz as seguintes alegações:
(i) contrariamente ao que se verifica em relação ao IRPJ, para o qual a lei veda
expressamente a dedutibilidade do ágio, inexiste disposição legal que imponha
qualquer vedação para fins de apuração da CSLL;
(ii) como resultado, a regra geral é que a amortização de ágio não é dedutível
para os fins de IRPJ, pois o artigo 389 do RIR/99, cuja base legal reporta-se ao
artigo 23, parágrafo único do Decreto-Lei no 1.598/77, e artigo 1, inciso V do
Decreto-Lei no 1.648/78, determina expressamente que: “§ 1o Não serão
computadas na determinação do lucro real as contrapartidas de ajuste do valor
do investimento ou da amortização do ágio ou deságio na aquisição de
investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não
funcionem no País”;
(iii) não existe vedação para a amortização do ágio, como também não se requer
um regime especial para a sua amortização, vinculado à necessidade de
incorporação de empresas. A amortização do ágio para os fins da CSLL é dedutível
em qualquer hipótese, havendo ou não incorporação;
Fl. 1838
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(iv) não é possível identificar no TVF qualquer fundamentação legal que permita
estender as conclusões do IRPJ à CSLL;
cita dispositivos da legislação sobre o assunto.
54. A autoridade julgadora “a quo”, cita em seu Acórdão que cumpre instar que a
base de cálculo da CSLL determina-se a partir do resultado do exercício,
montante este que foi indevidamente deturpado pela dedução contábil de
despesas de amortização de ágio, divergindo-se frontalmente com as orientações
expressas
nas
normas
contábeis
e
fiscais,
consoante
pormenorizado
anteriormente, dentro do contexto do voto contido no Acórdão no 16-73.321 – 7a
Turma da DRJ/SPO, de 30 de maio de 2016 (fls. 1.018/1.066).
55. Menciona ainda que, advirta-se que a decisão pertinente ao lançamento do
Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ deve nortear as inferências correlatas
aos autos de infração decorrentes, os quais, no presente caso, foram lavrados
para fins de constituição da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)
tendo em vista que deriva de elementos de prova idênticos e mantêm íntima
relação de causa e efeito, consoante autoriza o disposto no art. 28 da Lei no
9.430, de 27/12/1996.
56. Além disto, especificamente à amortização de ágio, a Instrução Normativa
SRF no 390, de 30/01/2004, exercendo seu papel de norma cogente, consolidando
sobre as regras pertinentes à apuração e pagamento da CSLL, dispôs em seus
arts. 38, 44 e 75:
“Art. 38. Na determinação do resultado ajustado, serão adicionados ao lucro
líquido do período de apuração antes da provisão para o IRPJ:
I –os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer
outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com a
legislação da CSLL, não sejam dedutíveis na determinação do resultado ajustado;
(...)
Art. 44. Aplicam-se à CSLL as normas relativas à depreciação, amortização e
exaustão previstas na legislação do IRPJ, exceto as referentes a depreciação
acelerada incentivada, observado o disposto nos art. 104 a 106.
(...)
Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei no
1.598, de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento
econômico seja:
I – valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II – valor de rentabilidade
da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos períodos de
Fl. 1839
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apuração futuros, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do
passivo, como receita diferida, se deságio; III – fundo de comércio, intangíveis e
outras razões econômicas, em contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou
do passivo, como receita diferida, se deságio.
§ 1o Alternativamente, a pessoa jurídica poderá registrar o ágio ou deságio a que
se referem os incisos II e III do caput em conta do patrimônio líquido.
§ 2o A opção a que se refere o § 1o aplica-se, também, à pessoa jurídica que tiver
absorvido patrimônio de empresa cindida, na qual tinha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, com o fundamento de que trata o inciso I do
caput, quando não tiver adquirido o bem a que corresponder o referido ágio ou
deságio.
§ 3o O valor registrado com base no fundamento de que trata:
I – o inciso I do caput integrará o custo do respectivo bem ou direito para efeito
de apuração de ganho ou perda de capital e para determinação das quotas de
depreciação, amortização ou exaustão; II – o inciso II do caput:
a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do resultado
ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de
1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período a que
corresponder o balanço, no caso de ágio; b) deverá ser amortizado nos balanços
correspondentes à apuração do resultado ajustado levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo,
para cada mês do período a que corresponder o balanço, no caso de deságio; III –
o inciso III do caput não será amortizado, devendo, no entanto, ser:
a) computado na determinação do custo de aquisição na apuração de ganho ou
perda de capital, no caso de alienação do direito que lhe deu causa ou de sua
transferência para sócio ou acionista na hipótese de devolução de capital; b)
deduzido como perda, se ágio, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa; c) computado como receita, se deságio, no encerramento das
atividades da empresa.
§ 4o As quotas de depreciação, amortização ou exaustão de que trata o inciso I do
§ 3o serão determinadas em função do prazo restante de vida útil do bem ou de
utilização do direito, ou do saldo da possança, na data em que o bem ou direito
tiver sido incorporado ao patrimônio da empresa sucessora.
§ 5o A amortização a que se refere a alínea “a” do inciso II do § 3o, observado o
máximo de 1/60 (um sessenta avos) por mês, poderá ser efetuada em período
maior do que sessenta meses, inclusive pelo prazo de duração da empresa, se
determinado, ou da permissão ou concessão, no caso de empresa permissionária
ou concessionária de serviço público.
Fl. 1840
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§ 6o Na hipótese da alínea “b” do inciso III do § 3o, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa jurídica usuária
ao pagamento da CSLL que deixou de ser recolhida, acrescida de juros de mora e
multa, de mora ou de ofício, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 7o O valor que servir de base de cálculo da CSLL a que se refere o § 6o poderá
ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
§ 8o O disposto neste artigo aplica-se, também, quando:
I – o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido; II – a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§ 9o O controle e as baixas, por qualquer motivo, dos valores de ágio ou deságio,
na hipótese deste artigo, serão efetuados exclusivamente na escrituração contábil
da pessoa jurídica.”
57. Pois bem. A arguição da Recorrente demonstra desconhecimento por conta de
como a amortização do ágio influi na apuração da base de cálculo da CSLL,
sobretudo antes e depois de evento de incorporação.
58. O disposto nos art. 7o e 8o da Lei 9.532/97 pressupõe a ativação no diferido
da empresa sucessora do saldo do ágio rentabilidade futura, o qual deve ser,
após o evento de incorporação, amortizado na apuração do resultado,
sensibilizando o Lucro Líquido Contábil. Isto é, a amortização prevista nos art. 7o e
8o é ela igualmente contábil, e não apenas fiscal.
59. Ou seja, se a amortização promovida pela sucessora da Recorrente não era
devida do ponto de vista contábil, o resultado deve ser a glosa não apenas da
base de cálculo do IRPJ, mas do próprio Lucro Líquido, interferindo reflexamente
no cálculo da CSLL.
60. Ou seja, a premissa da Recorrente, de não haver previsão legal para adicionar
à base da CSLL as despesas com amortização de ágio, além de estar parcialmente
correta – por ser verdadeira apenas à fase anterior à incorporação –, dela não se
conclui que seriam indevidas as adições feitas na autuação fiscal após este
evento.
61. Isto é, se a amortização do ágio rentabilidade futura não poderia ter ocorrido
após o dado evento de incorporação – não só do ponto de vista fiscal, mas
também contábil –, correta foi a medida tomada pela fiscalização em adicionar
estes valores também à base de cálculo da CSLL.
62. Assim, entendo por manter a cobrança da CSLL.
Nada obstante, apesar do substancioso voto do Ilustre Relator, a posição que
prevaleceu durante julgamento, tanto no que diz respeito ao mérito, quanto às discussões
Fl. 1841
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subsidiárias, acabou seguindo solução distinta, que passo a expor, conforme meu entendimento
do caso.
O ágio discutido deve ser analisado à luz do disposto nos arts. 20 e seguintes do
Decreto-lei n. 1.598/77, por se referir a período anterior a publicação da Lei 12.973/2014:
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
O mesmo raciocínio aplica-se à necessidade de análise dos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
Fl. 1842
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correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Fl. 1843
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Abstrai-se dos referidos dispositivos que a amortização do ágio apenas pressupõe
uma operação de incorporação, fusão ou cisão entre a pessoa jurídica que detinha a
participação societária adquirida com ágio e a pessoa jurídica investida.
Em resumo, compreendo que as condições apresentadas para sustentar a autuação
não são, per se, suficientes para configurar impedimento para a dedução do ágio, não havendo,
no caso concreto, vedação à amortização do ágio da sucedida pela sucessora.
O mais importante, nessas situações, é investigar se:
Houve efetiva aquisição de participação societária? Há efetivo custo (sacrifício)
de aquisição? Resta demonstrado que o ágio corresponde à diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento está fundamentado na
expectativa de rentabilidade futura? Houve absorção do patrimônio da investida
ou da investidora por meio de incorporação, fusão ou cisão?
[...]
Há efetiva aquisição/alienação de participação societária? (DIAS, Karem Jureidini;
LAVEZ, Raphael Assef. “Ágio interno” e “empresa-veículo” na jurisprudência do
CARF: um estudo acerca da importância dos padrões legais na realização da
igualdade tributária In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e
CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO,
Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016)
Neste ponto, resta demonstrado que a operação em análise per se não desnatura o
aproveitamento fiscal do ágio.
Da mesma forma, até a alteração da legislação pertinente ao ágio, não existia no
art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977 sequer a exigência de laudo.
Com efeito, o parágrafo 3o do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/77 exigia para o
ágio ou deságio fundamentado no valor de mercado de ativos ou expectativa de rentabilidade um
“demonstrativo”, que seria arquivado como comprovante de sua escrituração.
Por fim, sob o risco de ser repetitivo, entendo que antes do advento da Lei n.
12.973/2014 não havia precedência ou prevalência entre os possíveis fundamentos econômicos
do ágio.
Assim, a meu ver, cumpridos os requisitos pela dedutibilidade do ágio, deve este ser
amortizado, tanto no que diz respeito ao IRPJ, quanto ao reflexo (CSLL), pelos fundamentos acima
expostos.
Nesse aspecto, as demais discussões (relacionadas à multa isolada, à consunção
com multa de ofício e os juros sobre a multa) perdem objeto em face do provimento do mérito
principal.

Conclusão
Fl. 1844
DF CARF MF
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57
Ante o exposto, afasto as preliminares suscitadas e, no mérito, dou provimento ao
recurso voluntário.

Assinado Digitalmente
Jeferson Teodorovicz

Fl. 1845
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