Tribunal: CARF
Processo: 19515.720648/2016-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: HELDO JORGE DOS SANTOS PEREIRA JUNIOR
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-11-07
Data de publicação: 2024-11-25

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2011, 2012
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE PESSOAS JURÍDICAS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está amparada na análise de situações distintas nos acórdãos recorrido e paradigmas apresentados. No caso concreto o quadro fático e probatório analisado no paradigma é substancialmente diverso do verificado no acórdão recorrido.
QUALIFICAÇÃO DA PENALIDADE. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisões em contextos fáticos distintos, que não contemplam falta de apresentação de escrituração comercial e de emissão de parte das notas fiscais, circunscrevendo a fraude à reiterada ou significativa falta de declaração de receitas da atividade.

Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2011, 2012
DIREITO CREDITÓRIO. RETENÇÕES NA FONTE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 143.
Na hipótese de a fonte pagadora não fornecer o comprovante anual de retenção, sua prova pode se dar por outros meios previstos na legislação tributária, para fins de apuração de reconhecimento de direito creditório – SÚMULA CARF No 143.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135 DO CTN. PODERES DE GESTÃO/ADMINISTRAÇÃO.
I - O art. 135 do CTN, ao dispor no caput, sobre os atos praticados, diz respeito aos atos de gestão para o adequado funcionamento da sociedade, exercidos por aquele que tem poderes de administração sobre a pessoa jurídica. A plena subsunção à norma que trata da sujeição passiva indireta demanda constatar se as obrigações tributárias, cujo surgimento ensejaram o lançamento de ofício e originaram o crédito tributário, foram resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Fala-se em conduta, acepção objetiva (de fazer), não basta apenas o atendimento de ordem subjetiva (quem ocupa o cargo). Ou seja, não recai sobre todos aqueles que ocupam os cargos de diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado, mas apenas sobre aqueles que incorreram em atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
II - O fundamento da responsabilização tributária do art. 135 do CTN repousa sobre quem pratica atos de gerência, podendo o sujeito passivo indireto ser tanto de um “sócio-gerente”, quanto um diretor contratado, ou ainda uma pessoa que não ocupa formalmente os cargos de diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado, mas que seja o sócio de fato da empresa. Não basta a pessoa integrar o quadro societário, deve restar demonstrado que possui poderes de gestão, seja mediante atos de constituição da sociedade empresária (contratos sociais, estatutos, por exemplo), ou, quando se tratar de sócio de fato, em provas demonstrando a efetiva atuação em nome da empresa.
III – A caracterização de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos demandam a demonstração de ilícito específico, que evidencie a ocorrência de uma construção artificial para se amoldar a uma hipótese de incidência tributária. Provado que os diretores da pessoa jurídica praticaram atos de gestão amparados no que lhes conferia o contrato da sociedade para deixar de recolher os tributos devidos na atividade de gestão de caixa do grupo econômico, mediante sistemática e reiterada falta de apresentação de escrituração, falta de emissão de parte das notas fiscais e apresentação de declarações zeradas, deve ser mantida a responsabilidade tributária que lhes foi imputada.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
19515.720648/2016-08
ACÓRDÃO
9101-007.216 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
7 de novembro de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR E DO CONTRIBUINTE
RECORRENTES
BRICKELL B FOMENTO S/A

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2011, 2012
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE PESSOAS JURÍDICAS. DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está
amparada na análise de situações distintas nos acórdãos recorrido e
paradigmas apresentados. No caso concreto o quadro fático e probatório
analisado no paradigma é substancialmente diverso do verificado no
acórdão recorrido.
QUALIFICAÇÃO DA PENALIDADE. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para
demonstrar a divergência evidenciam decisões em contextos fáticos
distintos, que não contemplam falta de apresentação de escrituração
comercial e de emissão de parte das notas fiscais, circunscrevendo a fraude
à reiterada ou significativa falta de declaração de receitas da atividade.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2011, 2012
DIREITO CREDITÓRIO. RETENÇÕES NA FONTE. COMPROVAÇÃO POR
OUTROS MEIOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 143.
Na hipótese de a fonte pagadora não fornecer o comprovante anual de
retenção, sua prova pode se dar por outros meios previstos na legislação
tributária, para fins de apuração de reconhecimento de direito creditório –
SÚMULA CARF No 143.
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RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135 DO CTN. PODERES DE
GESTÃO/ADMINISTRAÇÃO.
I - O art. 135 do CTN, ao dispor no caput, sobre os atos praticados, diz
respeito aos atos de gestão para o adequado funcionamento da sociedade,
exercidos por aquele que tem poderes de administração sobre a pessoa
jurídica. A plena subsunção à norma que trata da sujeição passiva indireta
demanda constatar se as obrigações tributárias, cujo surgimento
ensejaram o lançamento de ofício e originaram o crédito tributário, foram
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei,
contrato social ou estatutos. Fala-se em conduta, acepção objetiva (de
fazer), não basta apenas o atendimento de ordem subjetiva (quem ocupa o
cargo). Ou seja, não recai sobre todos aqueles que ocupam os cargos de
diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado,
mas apenas sobre aqueles que incorreram em atos praticados com excesso
de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
II - O fundamento da responsabilização tributária do art. 135 do CTN
repousa sobre quem pratica atos de gerência, podendo o sujeito passivo
indireto ser tanto de um “sócio-gerente”, quanto um diretor contratado,
ou ainda uma pessoa que não ocupa formalmente os cargos de diretores,
gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado, mas que
seja o sócio de fato da empresa. Não basta a pessoa integrar o quadro
societário, deve restar demonstrado que possui poderes de gestão, seja
mediante atos de constituição da sociedade empresária (contratos sociais,
estatutos, por exemplo), ou, quando se tratar de sócio de fato, em provas
demonstrando a efetiva atuação em nome da empresa.
III – A caracterização de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos demandam a demonstração de
ilícito específico, que evidencie a ocorrência de uma construção artificial
para se amoldar a uma hipótese de incidência tributária. Provado que os
diretores da pessoa jurídica praticaram atos de gestão amparados no que
lhes conferia o contrato da sociedade para deixar de recolher os tributos
devidos na atividade de gestão de caixa do grupo econômico, mediante
sistemática e reiterada falta de apresentação de escrituração, falta de
emissão de parte das notas fiscais e apresentação de declarações zeradas,
deve ser mantida a responsabilidade tributária que lhes foi imputada.
Fl. 8444
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ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado em: (i) quanto ao Recurso Especial da Fazenda
Nacional, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso; (ii) relativamente ao Recurso
Especial de Brickell B Fomento S.A.: por maioria de votos, conhecer parcialmente do recurso,
apenas em relação à matéria “divergência quanto ao abatimento das importâncias retidas na
fonte”, vencido o Conselheiro Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior (relator) que votou pelo
conhecimento integral do recurso; e (iii) quanto aos Recursos Especiais de João Manuel Magro,
Paulo Henrique Oliveira de Menezes e Maurício de Souza Mascolo, por unanimidade de votos,
conhecer dos recursos, votando pelas conclusões os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de
Oliveira Pinto. No mérito, acordam em: (a) relativamente ao recurso de Brickell B Fomento S.A.,
por unanimidade de votos, dar-lhe provimento parcial com retorno dos autos à DRJ para
apreciação das provas à luz da Súmula CARF no 143; e (b) por voto de qualidade, negar provimento
aos recursos de João Manuel Magro, Paulo Henrique Oliveira de Menezes e Maurício de Souza
Mascolo, vencidos os Conselheiros Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior (relator), Luis Henrique
Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic e Jandir José Dalle Lucca, que
davam provimento. Designada a Conselheira Edeli Pereira Bessa para redigir o voto vencedor
quanto ao conhecimento do recurso de Brickell B Fomento S.A. e ao mérito do recurso dos
coobrigados, e também quanto aos fundamentos do voto condutor relativos ao conhecimento do
recurso dos coobrigados.

Assinado Digitalmente
Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior – Relator

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa – Redatora designada

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em Exercício

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose
Dalle Lucca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Fl. 8445
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PROCESSO 19515.720648/2016-08
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RELATÓRIO
Tratam-se de Recursos Especiais da Procuradoria da Fazenda Nacional e do Sujeito
Passivo em face do Acórdão 1402-003.583 (fls. 6784/6840), sessão de 21 de novembro de 2018,
que restou assim assentado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2011, 2012
LUCRO ARBITRADO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS FISCAIS E CONTÁBEIS.
ESCRITURAÇÃO COMERCIAL E FISCAL.
Cabível o arbitramento do lucro quando a contribuinte, sujeito à tributação com
base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e
fiscais, deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação
fiscal ou não apresentar ao Fisco os livros e documentos da sua escrituração.
Valores recebidos que não se refiram à atividade ou ao objeto social da
recorrente ou para os quais a contribuinte não conseguiu comprovar a origem,
devem ser tratados como outras receitas e sujeitam-se à tributação diretamente
pela aplicação das alíquotas do IRPJ e da CSLL, sem submissão ao percentual do
arbitramento.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO MULTA DE LANÇAMENTO DE
OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO
A multa de lançamento de ofício decorre de expressa determinação legal, e é
devida nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata, não cumprindo à administração afastá-la sem lei que
assim regulamente, nos termos do art. 97, inciso VI, do CTN. Estando evidenciada
nos autos a intenção dolosa da autuada de evitar a ocorrência do fato gerador ou
seu conhecimento pela Autoridade Tributária, a aplicação da multa qualificada
torna-se imperiosa.
MULTA AGRAVADA.
O agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou
ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento
fiscal de forma contumaz. Tendo o contribuinte, de uma forma ou outra, integral
ou parcialmente, na data fixada ou após esta, apresentado o que lhe foi exigido e
contribuído para que a ação fiscal se desenrolasse e chegasse ao final, descabe o
agravamento da multa.
SUJEIÇÃO PASSIVA. ARTIGO 124, I, DO CTN
Fl. 8446
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Conforme pacificada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não se apura
responsabilidade tributária de quem não participou da elaboração do fato gerador
do tributo, não sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional
a eventual integração interempresarial abrangendo duas ou mais empresas da
mesma atividade econômica ou de atividades econômicas distintas.
Da mesma forma, ainda que se admita que as empresas integram grupo
econômico, não se tem isso como bastante para fundar a solidariedade no
pagamento de tributo devido por uma delas, ao ponto de se exigir seu
adimplemento por qualquer delas.
Para que se esteja diante da responsabilização solidária prevista no art. 124, I, do
CTN, é necessária a constatação e a prova da participação conjunta de pessoas
quando da ocorrência do fato gerador, devendo estas serem copartícipes diretas
das infrações imputadas pelo Fisco, o que não se estampou no caso concreto,
mais ainda porque o interesse comum a que alude mencionado dispositivo legal
não é simplesmente o societário, econômico e finalístico que o grupo e os seus
titulares naturalmente têm na exploração dos negócios mercantis pela pessoa
jurídica, mas, a participação direta das empresas responsabilizadas na realização
dos fatos geradores colhidos pelo Fisco, e esta não houve restou provada
adequadamente nos autos.
Responsabilização solidária com fulcro no artigo 124, I, do CTN, que se afasta.
SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE. SOLIDARIEDADE. ARTIGO 135, III, DO
CTN.
Cabível a imputação de solidariedade às pessoas, físicas que, agindo na condição
de gestores de pessoa jurídica de direito privado pratiquem condutas que
caracterizem infração à lei ou excesso de poderes, como sonegação fiscal e
fraude, devendo, entretanto, limitar tal imputação ao período de efetivo exercício
da gestão à frente dos negócios da autuada.
Responsabilização solidária imputada na forma do artigo 135, III, do CTN, mantida,
observado o limite temporal de exercício dos mandatos respectivos.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Inexistindo fatos novos a serem apreciados, estendem-se aos lançamentos
reflexos o decidido no lançamento matriz.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) não conhecer
do recurso voluntário apresentado por Jorge Luiz Cruz Monteiro por intempestivo;
ii) declarar definitiva a decisão de 1a Instância relativamente ao sujeito passivo
solidário Bayard do Couto e Silva por perempção; iii) negar provimento ao recurso
de ofício; iv) dar provimento parcial ao recurso voluntário da autuada para
exonerar da tributação o montante de R$ 4.791.245,89, votando pelas conclusões
os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Edeli Pereira Bessa e Junia Roberta
Fl. 8447
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PROCESSO 19515.720648/2016-08
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Gouveia Sampaio; por maioria de votos, v) dar provimento parcial ao recurso
voluntário da contribuinte para afastar o agravamento da multa de ofício e
manter a qualificação, fixando a penalidade em 150%, vencidos os Conselheiros
Marco Rogério Borges, Edeli Pereira Bessa e Evandro Correa Dias que negavam
provimento integral e mantinham o agravamento. O Conselheiro Caio Cesar
Nader Quintella acompanhou o Relator pelas conclusões; vi) dar provimento
parcial aos recursos voluntários dos sujeitos passivos solidários pessoas físicas,
mantendo a responsabilização dos imputados João Manuel Magro, Bayard do
Couto e Silva, Paulo Henrique Oliveira de Menezes, Carlos Henrique Pedrosa
Lopes, Mauricio de Souza Mascolo e Jorge Luiz Cruz Monteiro respeitados os
períodos em que figuraram como gestores da autuada, vencida a Conselheira
Edeli Pereira Bessa em relação ao solidário João Manuel Magro para o qual
entendia que a responsabilização abrangeria todo o período objeto dos
lançamentos, bem como os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella e Junia
Roberta Gouveia Sampaio que afastavam a responsabilização de Paulo Henrique
Oliveira de Menezes, Carlos Henrique Pedrosa Lopes e Mauricio de Souza
Mascolo; por voto de qualidade, vii) dar provimento integral aos recursos
voluntários dos sujeitos passivos solidários pessoas jurídicas, afastando a
imputação feita a Magropar Empreendimentos e Participações S/A, Manguinhos
Distribuidora S/A, Refinaria de Petróleos de Manguinhos S/A, Fera Lubrificantes
Ltda., Xoroquê Participações S/A, Gasdiesel Distribuidora de Petróleo Ltda., Fera
Marketing e Telemarketing Ltda - ME., JPJ Assessoria Empresarial Ltda.,
Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda. e Manguinhos Química S/A, vencidos
os Conselheiros Marco Rogério Borges, Edeli Pereira Bessa, Leonardo Luis Pagano
Gonçalves e Evandro Correa Dias que negavam provimento. O Conselheiro Caio
Cesar Nader Quintella acompanhou o Relator pelas conclusões, nos termos do
relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Irresignados com o Acórdão ora recorrido, apresentaram os Recursos, com as
matérias assim admitidas:
I - RECURSO ESPECIAL DA PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL (PGFN).
A PGFN interpôs seu Recurso Especial (fls. 6842/6868) suscitando divergência
interpretativa em ralação a duas matérias:
1a “divergência quanto à necessidade de agravamento da multa”, tendo como
Paradigmas os Acórdãos no 9101-001.456, de 2012 e no 9101-001.487, de 2012. Ambos foram
negados seguimento no exame preliminar de admissão1.
2a “divergência quanto à Responsabilidade Solidária das pessoas jurídicas – Art.
124, I, do CTN”, tendo como Paradigmas os Acórdãos no 1201-001.453, de 2016 e no 1301-
001.644, de 2014. O Despacho de Admissibilidade (fls.6871/6877) admitiu o dissenso
jurisprudencial em parte, apenas em face do Acordão no 1201-001.453

1 Mantida a rejeição, conforme decisão em Agravo de fls. 6891/6894
Fl. 8448
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Eis a razão para o seguimento do Recurso Especial que consta no Despacho de
Admissibilidade:
No que se refere a essa segunda matéria, ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência
tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que não se apura responsabilidade
tributária de quem não participou da elaboração do fato gerador do tributo, não
sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a eventual
integração interempresarial abrangendo duas ou mais empresas da mesma
atividade econômica ou de atividades econômicas distintas, ou seja, para que se
esteja diante da responsabilização solidária prevista no art. 124, I, do CTN, é
necessária a constatação e a prova da participação conjunta de pessoas quando
da ocorrência do fato gerador, devendo estas serem copartícipes diretas das
infrações imputadas pelo Fisco, o primeiro acórdão paradigma apontado
(Acórdão no 1201-001.453, de 2016) decidiu, de modo diametralmente oposto,
que, comprovada a existência de grupo econômico e confirmado que as referidas
empresas desempenham a mesma atividade que configurou o fato gerador, resta
caracterizado o interesse comum, com a consequente responsabilização solidária
dos envolvidos, em conformidade com o art. 124, I, do CTN.
Já no referente ao segundo acórdão paradigma apontado (Acórdão no 1301-
001.644, de 2014), não ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, por se tratar
de situações fáticas distintas.
Enquanto na decisão recorrida tratou-se de grupo econômico, no acórdão
paradigma apontado (Acórdão no 1301-001.644, de 2014), ao contrário, tratou-se
de interpostas pessoas.
Os Responsáveis Solidário apresentaram contrarrazões:
Nome
Fls.
Fera Lubrificantes Ltda.
7068/7079
Fera Marketing e Telemarketing Ltda.
7082/7093
Xoroque Participações S/A
7096/7107
Magropar Empreendimentos e Participações S/A
7110/7139
Gasdiesel Distribuidora de Petróleo Ltda. – em recuperação judicial
7389/7405
Manguinhos Distribuidora S/A
7408/7424
Manguinhos Química S/A
7427/7443
Refinaria de Petróleos de Manguinhos S/A
7446/7462
JPJ Assessoria Empresarial Ltda.
7465/7482
Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda.
7485/7501
Fl. 8449
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PROCESSO 19515.720648/2016-08
8
A despeito de terem alguns dos alegados Responsáveis Solidários patronos
distintos, os argumentos aduzidos podem ser assim sintetizados:

No Conhecimento:
i)
Não há similitude fática, pois no Acordão no 1201-001.453, pois naquele
caso tratavam-se de empresas que integravam o mesmo grupo e,
principalmente, porque ambas desempenhavam a mesma atividade
econômica, o que não se verifica no caso em concreto.
No Mérito
i)
Para haver responsabilidade tributária nos termos do art. 124, I, do CTN, não
basta integrar o mesmo grupo. “É necessário também que elas tenham
praticado em conjunto o fato gerador do tributo exigido”, figurando no
mesmo polo da relação jurídica, citando trechos da decisão da 1a Turma,
AgRg no AREsp no 603.177/RS, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe
27.03.2015, da 1a Turma, AgRg no REsp no 1.340.385/SC, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 26.02.2016, 1a Turma, REsp no
Fl. 8450
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 9101-007.216 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 19515.720648/2016-08
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884.845/SC, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe 18.02.2009, todos do STJ2, bem
como decisão da 2a Turma deste CARF.3
ii)
A alegada confusão patrimonial deve ser exaustivamente comprovada,
porque fraude e o dolo não se presumem, havendo fragilidades nos
argumentos da autuação, como, por exemplo, o uso de uma conta corrente
única por parte da Brickell, para receber e pagar valores.
iii)
A omissão de receita pelos serviços prestados – gestão de fluxo de caixa é
“uma conduta atribuível unicamente à autuada principal” - Brickell.
iv)
As coobrigadas teriam colaborado efetivamente para a aferição da conduta
da autua principal (respostas às diligências, fornecimento do SPED), “o que
contraria a ideia de uma ação concentrada para lesar o fisco”.

II - RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO PRINCIPAL – BRICKELL

2 “Processual Civil e Tributário. (...) ISS. Sujeição passiva. Arrendamento mercantil. Grupo econômico. Solidariedade.
(...) 1. ‘Na responsabilidade solidária de que cuida o art. 124, I, do CTN, não basta o fato de as empresas pertencerem
ao mesmo grupo econômico, o que por si só, não tem o condão de provocar a solidariedade no pagamento de tributo
devido por uma das empresas' (...).” (STJ, 1a Turma, AgRg no AREsp no 603.177/RS, Relator Ministro BENEDITO
GONÇALVES, DJe 27.03.2015)
“Tributário. Agravo regimental no recurso especial. Execução fiscal. Responsabilidade tributária. Grupo econômico.
(...) A jurisprudência desta Corte entende que não basta o interesse econômico entre as empresas de um mesmo
grupo econômico, mas sim que ambas realizem conjuntamente a situação configuradora do fato gerador. (...).” (STJ,
1a Turma, AgRg no REsp no 1.340.385/SC, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 26.02.2026).
“Processual Civil. Tributário. (...) ISS. Execução Fiscal. Legitimidade passiva. Empresas do mesmo grupo econômico.
Solidariedade. (...).
8. Segundo doutrina abalizada, in verbis:
‘... o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um dado satisfatório para
a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que
aproxima os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art. 124
do Código. Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado, como, por
exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do mesmo imóvel. Tratando-
se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas em posições
contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no
mesmo polo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da
exação. É o que se dá no imposto de transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no
ICMS, sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez que dois ou mais sujeitos
prestarem um único serviço ao mesmo tomador.’ (Paulo de Barros Carvalho, in Curso de Direito Tributário,
Ed. Saraiva, 8a ed., 1996, p. 220)
9. Destarte, a situação que evidencia a solidariedade, quanto ao ISS, é a existência de duas ou mais pessoas na
condição de prestadoras de apenas um único serviço para o mesmo tomador, integrando, desse modo, o polo passivo
da relação. (...).” (STJ, 1a Turma, REsp no 884.845/SC, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe 18.02.2009)
3 “Grupo econômico. Caracterização. Inexistência de responsabilidade solidária (...). O fato de haver pessoas jurídicas
que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si só, não enseja a responsabilidade solidária, na forma prevista no
art.124 do CTN. Somente existirá a responsabilidade tributária solidária entre empresas de um mesmo grupo
econômico quando todas agirem em conjunto para a configuração do fato gerador, não bastando o mero interesse
econômico na consecução da referida situação.” (Acórdão no 2301-004.163, Relator NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, j.
07.10.2014)
Fl. 8451
DF CARF MF
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PROCESSO 19515.720648/2016-08
10
A autuada, Brickell B. Fomento S/A - sujeito passivo principal, ofereceu Recurso
Especial (fls. 7505/7519) com relação às seguintes matérias:
1) DIVERGÊNCIA QUANTO AO ABATIMENTO DAS IMPORTÂNCIAS RETIDAS NA
FONTE, oferecendo como paradigmas os Acórdãos no 9101-004.149 e no 9101-
003.437, ambos admitidos no Exame de Admissibilidade (fls. 8278/8299).
As razões para a admissibilidade podem ser assim extraídas do Despacho de
Admissibilidade:
No caso do Acórdão: no 9101-004.149:
A divergência fica clara no quadro comparativo abaixo:
Similitude no contexto fático
Acórdão Recorrido
Contribuinte pretendia ver reconhecido seu direito de abatimento das
retenções do IRPJ devido no período, dispondo de outros meios de prova que
não as DIRFs e informes de rendimentos emitidos pelas fontes pagadoras.
Acórdão Paradigma
Contribuinte pretendia ver reconhecido seu direito de abatimento das
retenções do IRPJ devido no período, dispondo de outros meios de prova que
não as DIRFs e informes de rendimentos emitidos pelas fontes pagadoras.
Fundamentação e conclusão do acórdão
Acórdão Recorrido
Não reconheceu as retenções, ao argumento de que estas poderiam ser
comprovadas unicamente por meio das DIRFs e dos informes de
rendimentos.
Acórdão Paradigma Reconheceu a possibilidade de comprovação das
retenções por meio de outros documentos, que não as DIRFs e os informes
de rendimentos.
O dissenso jurisprudencial é nítido in casu.
No caso do Acórdão no 9101-003.437:
Mas não é só. Ao assim decidir, o aresto também contrariou a jurisprudência
firmada no Acórdão no 9101-003.437 (doc. no 04, cit.), também proferido pela 1a
Turma da Câmara Superior e aqui arrolado como paradigma.
Naquele processo, pretendia-se novamente o reconhecimento das retenções
realizadas pela fonte pagadora, ainda que não houvessem sido apresentadas as
declarações exigidas pelo art. 55. Ao final, concluiu-se:
“PEDIDO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO DE SALDO NEGATIVO DE IRPJ GERADO
POR RETENÇÕES NA FONTE (IRRF). COMPROVAÇÃO DA RETENÇÃO.
Fl. 8452
DF CARF MF
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PROCESSO 19515.720648/2016-08
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O sujeito passivo tem direito de deduzir o imposto retido pelas fontes pagadoras
incidentes sobre receitas auferidas e oferecidas à tributação, do valor do imposto
devido ao final do período de apuração, ainda que não tenha recebido o
comprovante de retenção ou não possa mais obtê-lo, desde que consiga provar,
por quaisquer outros meios ao seu dispor, que efetivamente sofreu as retenções
que alega.” (PTA no 13805.003604/93-30, Rel. RAFAEL VIDAL DE ARAUJO, j. em
07.02.2018)
Na ocasião, salientou o ilustre Relator:
“Não há como prejudicar um contribuinte por falha/infração cometida por
outro. No caso, negar o direito de aproveitamento de retenção na fonte
sofrida pelo beneficiário de um rendimento em razão de a fonte pagadora
descumprir o dever instrumental de emitir e lhe fornecer o respectivo
comprovante de rendimentos e de retenção na fonte.
Não há como impor um ônus para um contribuinte cujo atendimento
depende única e exclusivamente de conduta a ser praticada por outro
contribuinte (emissão de comprovante de rendimentos e de retenção na
fonte).
A imagem de um empregado/servidor que recebe pagamento descontado
do IRFonte e que não pode computar essa retenção na sua declaração de
rendimentos porque a fonte pagadora não emitiu o correspondente informe
de rendimentos e de retenção na fonte ilustra bem o que está sendo dito.
O sentido que se dá ao texto da lei não pode conflitar de forma tão
flagrante com o sistema jurídico.
Se a fonte pagadora não emite o referido comprovante, ou se o beneficiário
do pagamento não tem como obter esse documento da fonte pagadora (e
isso pode ocorrer em função de várias situações), não se pode negar ao
beneficiário do pagamento o direito ao aproveitamento da retenção que
este sofreu e que consegue comprovar com outros meios de prova.”
Mais uma vez, o dissenso fica claro no quadro abaixo:
Similitude no contexto fático
Acórdão Recorrido
Contribuinte pretendia ver reconhecido seu direito de abatimento das
retenções do IRPJ devido no período, dispondo de outros meios de prova que
não as DIRFs e informes de rendimentos emitidos pelas fontes pagadoras.
Acórdão Paradigma Contribuinte pretendia ver reconhecido seu direito de
abatimento das retenções do IRPJ devido no período, dispondo de outros
meios de prova que não as DIRFs e informes de rendimentos emitidos pelas
fontes pagadoras.
Fl. 8453
DF CARF MF
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12
Fundamentação e conclusão do acórdão Acórdão Recorrido Não reconheceu
as retenções, ao argumento de que estas poderiam ser comprovadas
unicamente por meio das DIRFs e dos informes de rendimentos.
Acórdão Paradigma
Reconheceu a possibilidade de comprovação das retenções por meio de
outros documentos, que não as DIRFs e os informes de rendimentos.
In casu, não há dúvida de que as verbas foram pagas pelos clientes à
BRICKELL. Tanto é verdade que compuseram a base de cálculo dos tributos
aqui autuados. Também não há dúvida de que a empresa acostou ao feito
documentos oficiais que comprovam as retenções em tela, a saber: a
“Relações de rendimentos e imposto sobre a renda retido por fonte
pagadora”, emitidas pelos sistemas da RFB, e os extratos de “Consulta de
Notas Fiscais Emitidas”, exarados pelo site da Prefeitura do Rio de Janeiro,
como reconhecem expressamente a DRJ e a 2a Turma Ordinária no v.
acórdão combatido.
Logo, o caso é de admissão e provimento deste recurso especial para
declarar-se o direito da empresa de comprovar suas retenções através de
outros meios de prova, determinando-se desde já o abatimento das
importâncias retidas dos valores aqui cobrados ou então ordenando-se o
retorno dos autos à Turma Ordinária para devido exame dos documentos
acostados.

2) DIVERGÊNCIA QUANTO AO PEDIDO DE DESQUALIFICAÇÃO DA PENALIDADE4,
oferecendo como paradigmas os Acórdãos no 1201-003.411 e no 1201-002.977,
ambos admitidos no Exame de Admissibilidade (fls. 8278/8299).
Para a formação do dissídio jurisprudencial, o Exame de Admissibilidade teve em
conta o que se segue:
Breve contextualização do caso:
O v. acórdão recorrido reconhece, de forma expressa, que a Recorrente emitiu
notas fiscais no período autuado tanto para a cobrança do ad valorem, quanto
para a remuneração do seu serviço de gestão de caixa.
Deveras, afirma o aresto, reproduzindo trechos do TVF, que as atividades
exercidas pela BRICKELL incluíram a “gestão financeira dos recursos de
titularidade das empresas do grupo que redundou na emissão de centenas de
notas fiscais de prestação de serviços e honorários para os anos calendários de
2011 e 2012”. Esclarece também que a empresa emitiu as notas “relativas aos ad
valorem e pelo serviço de gestão de fluxo de caixa”.

4 A penalidade refere-se à aplicação de multa qualificada.
Fl. 8454
DF CARF MF
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Tais notas foram contabilizadas no SPED das empresas contratantes, como
também consigna o item 11.1 do TVF, reproduzido no acórdão.
Vale observar que não foram emitidas notas relativas ao “fator”, vez que, embora
constitua receita da empresa, tal cobrança não enseja a emissão do documento,
por não consubstanciar pagamento feito pelo cliente. (grifos nossos)
Afirma, contudo, o acórdão recorrido ser devida a qualificação da penalidade
aplicada, eis que a empresa teria descumprido outras obrigações acessórias,
deixando de manter escrituração fiscal e comercial regular. (grifos nossos)
Com efeito, vejam-se as passagens do aresto prolatado:
“3. DA QUALIFICAÇÃO E DO AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO
Contrariamente ao entendimento da recorrente, a qualificação da multa
não se fez por ‘omissão de receitas’, mas pela prática reiterada da
contribuinte em apresentar DIPJ com valores zerados (para uma
movimentação financeira expressiva), não apresentar escrituração
comercial e não cumprir com as obrigações acessórias exaradas pela
legislação tributária, não apresentar receita na DACON e declarar DCTF nos
AC/2011 e 2012 com poucos tributos e valores baixos.
Mais ainda, deixar de emitir notas fiscais em sua totalidade ou emitir Notas
Fiscais apenas relativas aos ad valorem e pelo serviço de gestão de fluxo de
caixa, não emitindo as notas relativas ao ‘fator’ descontado no serviço de
factoring, procedimentos que tiveram indubitavelmente o objetivo de zerar
ou diminuir quase que em sua totalidade os valores das contribuições e
impostos devidos no período fiscalizado, diga-se, uma clara ação ou
omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias
materiais e das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a
obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. (...)
Por esses fatos – incontestes – entendo que a exasperação da multa,
elevando-a ao patamar de 150%, mostra-se irrepreensível, por isso deve ser
mantida.”
É dizer, nos termos do v. acórdão recorrido, a conduta do contribuinte, de emitir
grande parte das suas notas, mas deixar de preencher as declarações exigidas no
período, seria suficiente para configurar a prática de crime contra a ordem
tributária, justificando a exasperação da sua penalidade.
Divergência com base no Acórdão no 1201-003.411:
No entanto, ao assim proceder, o aresto contrariou a jurisprudência firmada no
Acórdão no 1201-003.411 (doc. no 05, cit.), proferido pela 1a Turma Ordinária da
2a Câmara da 1a Seção, aqui arrolado como paradigma.
Fl. 8455
DF CARF MF
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Naquele caso, tal como no presente, a multa foi qualificada sob a premissa de que
a omissão de receitas, somada à apresentação de declarações zeradas ou com
valores muito inferiores aos devidos, constituiria sonegação fiscal, ensejando a
majoração da penalidade. Ao final, contudo, concluiu o CARF que a qualificação
era indevida, eis que tais condutas não equivaliam à sonegação ou fraude, que
dependia da comprovação de atos dolosos como uso de “notas fiscais frias”,
“notas fiscais de favor”, interposição fraudulenta de pessoas (“laranjas” ou “testas
de ferro”) e falsidade ideológica. É ver: (grifos nossos)
“Multa de ofício qualificada. Fraude. Sonegação. Dolo. Não pagamento de
tributo. DCTF zerada. Não caracterização.
Uma vez ausente a figura do dolo, a multa qualificada deve ser afastada.
O não pagamento de tributo, a não apresentação de declaração ou a
apresentação de declaração inexata, por si só, não revelam condutas
dolosas.
Tratam-se, na verdade, de situações típicas que ensejam a aplicação da
multa de ofício de 75% (e não 150%), nos termos do artigo 44, I, da Lei no
9.430/1996.” (PTA no 10882.720134/2014-20, Rel. LUIS HENRIQUE
MAROTTI TOSELLI, j. em 11.12.2019)
Vale conferir também a fundamentação do julgado neste ponto:
“A qualificação da multa (de 75% para 150%), que foi mantida pela decisão
recorrida, parte da premissa de que a omissão de receitas em questão (de
R$ 36.945.033,21, do total auferido de R$ 50.740.162,11, ou seja 73%),
somado ao fato de não declará-las integralmente em DIPJ e DCTF (estas
haviam sido ‘zeradas’, (...) constitui prática reiterada de sonegação fiscal,
ensejando, assim, a duplicação da penalidade. (...)
Para que se possa cogitar a qualificação da multa (de 75% para 150%),
nota-se que é imprescindível que a autoridade fiscal identifique e comprove
a exata ação ou omissão dolosa, não somente no seu aspecto objetivo (não
pagar tributo, não declarar receita ou apresentar declaração inexata), mas
principalmente no seu aspecto subjetivo (vontade ou intenção de esconder
ou mudar os fatos).
Essas situações, na verdade, normalmente são identificadas através de uso
de meios inidôneos para acobertar fatos que dão origem ao crédito
tributário ou pela prática de medidas que induzam a erro o trabalho da
fiscalização.
Trata-se dos ditos atos dolosos ou fraudulentos, que levam ao caminho do
crime de sonegação ou evasão fiscal, tais como uso de ‘notas fiscais frias’,
‘notas fiscais de favor’, interposição fraudulenta de pessoas (‘laranjas’ ou
‘testas
de
ferro’),
falsidade
ideológica,
declarações
adulteradas,
documentos falsos etc.
Fl. 8456
DF CARF MF
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São essas as condutas referidas nos artigos art. 71 a 73 da Lei 4.502/64,
dispositivos estes que conferem natureza penal à conduta e que demanda o
cumprimento do ônus de provar o elemento doloso por parte de quem
acusa.
(...)
Com efeito, o ilícito tributário pode compreender apenas um ou dois
elementos: (i) elemento objetivo, que corresponde propriamente ao ilícito
de não pagar ou postergar o tributo e, consequentemente, apresentar
declaração inexata ou deixar de cumprir a respectiva obrigação acessória);
e (ii) elemento subjetivo, isto é, o dolo específico de impedir o
conhecimento do fato gerador ou, mais ainda, de tentar modificar os fatos.
Todo lançamento parte de um ilícito tributário (elemento objetivo).
Contudo, somente o ilícito praticado em evidente intenção de ‘fraudar’ o
fisco apresentará o dolo (elemento subjetivo), esta sim a condição
necessária e suficiente para a qualificação da multa. (...)
Nessa situação particular, cumpre ainda destacar que não há nenhum
registro ou indício de utilização de qualquer tipo de medida simulada ou
fraudulenta por parte da Recorrente. (...)
Merece atenção, ainda, o fato de que foi a conduta da Recorrente de não
declarar (‘zerar as DCTF’) e pagar menos tributos do que o devido o fato que
acabou atraindo a fiscalização de suas atividades.
Ainda que a contribuinte, ao não pagar tributos que sabiam-se ser devidos,
possa ter realizado uma conduta contrária a moral e a ética, a bem da
verdade esta conduta não constitui crime de sonegação fiscal (...).
Ora, o não pagamento de tributos, falta de declaração e/ou a apresentação
de declaração inexata que é exatamente o que ocorreu nesta situação
particular -já são hipóteses tipificadas no Direito Tributário que ensejam a
aplicação de multa de 75% em face de disposição legal expressa,
prejudicando a qualificação.
Adotando esse racional, entendo aplicável a multa de ofício ordinária de
75%, e não a multa qualificada de 150%.”
A divergência fica clara no quadro comparativo abaixo:
Similitude no contexto fático
Acórdão Recorrido
Qualificação da multa aplicada pelo Fisco, sob alegação de sonegação, em
virtude da omissão de receitas pelo contribuinte, cumulada com a
apresentação de declarações zeradas ou com valores muito inferiores aos
devidos.
Acórdão Paradigma
Fl. 8457
DF CARF MF
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Qualificação da multa aplicada pelo Fisco, sob alegação de sonegação, em
virtude da omissão de receitas pelo contribuinte, cumulada com a
apresentação de declarações zeradas ou com valores muito inferiores aos
devidos.
Fundamentação e conclusão do acórdão
Acórdão Recorrido
Julgou válida a qualificação da multa, sob a premissa de que o
descumprimento das obrigações acessórias, cumulado à omissão de
receitas, seria conduta suficiente para a caracterização do dolo e de
sonegação fiscal.
Acórdão Paradigma
Afastou a qualificação da multa, asseverando que a omissão de receitas,
associada à apresentação de declarações zeradas, não é suficiente para a
majoração da penalidade, que depende da comprovação da prática de atos
dolosos e fraudulentos, como o uso de notas fiscais frias, interposição
fraudulenta, falsidade ideológica etc.
Nítido, pois, o dissídio jurisprudencial.
Divergência com base no Acórdão no 1201-002.977:
No tema, o aresto recorrido também contrariou a jurisprudência firmada pelo
CARF no Acórdão n° 1201-002.977 (doc. no 06, cit.), proferido pela 1a Turma
Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção indicado como paradigma.
Naquele julgado, este Conselho uma vez mais afastou a qualificação, salientando
que a apresentação de DIPJs e DCTFs, de forma reiterada, com valores inferiores
aos corretos, não caracterizava sonegação, mas sim omissão de receitas, apta a
ensejar a aplicação da multa de 75%. É ver:
“Aplicação de multa qualificada. Ausência de caracterização de conduta
dolosa.
A autoridade fiscal não logrou êxito em comprovar que a contribuinte teria
praticado quaisquer das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73
da Lei no 4.502/64. Nos termos das Súmulas CARF nos 14, 25 e 34, o simples
fato da existência de omissão de receitas não autoriza a aplicação de multa
qualificada prevista no artigo 44, §1o da Lei no 9.430/96.” (PTA no
10980.725834/2011-50, Rel. GISELE BARRA BOSSA, j. em 11.06.2019)
Vale conferir também o voto da Relatora
“93. As autoridades fiscal e julgadora consideraram que a contribuinte, ao
apresentar DIPJ e DCTF, reiteradamente, com valores de receita bruta muito
inferior aos valores de receita omitida, teria agido de forma dolosa com a
intenção de impedir o conhecimento por parte da Receita Federal da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, o que enseja a aplicação
Fl. 8458
DF CARF MF
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PROCESSO 19515.720648/2016-08
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da multa qualificada de 150%, conforme atual §1° do artigo 44 (antigo
inciso II), da Lei no 9.430/96, verbis: (...).
94. Não podemos olvidar que a aplicação de multa qualificada é medida de
caráter excepcional. Na prática, as autoridades fiscal e julgadora não
lograram êxito em comprovar que a Recorrente teria praticado quaisquer
das condutas dolosas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64.
(...)107. É importante reforçar que o reconhecimento de quaisquer destas
práticas deve ser comprovado pela autoridade fiscal através do nexo entre
caso concreto e a suposta sonegação, fraude ou conluio e caracterização
efetiva do dolo. Esse é o entendimento deste E. C. CARF, verbis: (...).
112. As autoridades fiscais, no curso do processo administrativo, não
cuidaram de trazer elementos probatórios sólidos hábeis a demonstrar o
intuito doloso do contribuinte, além da própria omissão de receitas, capazes
de caracterizar a aplicação da multa qualificada. Ao revés, limitaram-se a
dizer que a apresentação de declarações com valores inferiores aos valores
de receita omitida de forma reiterada enseja a qualificação, sem adentrar
na questão da existência ou não de sonegação, fraude ou conluio (fl.1786).
(...)
114. Em vista de todas as razões fáticas e jurídicas aqui expostas, não cabe
aplicar in casu penalidade no percentual de 150% como se estivéssemos
diante de um caso de interposição fraudulenta de pessoas e/ou falsificação
de documentos fiscais. Tal imputação, além de violar o artigo 112, do CTN,
afronta as já citadas Súmulas CARF nos 14, 25 e 34.”
Como se verifica, o Acórdão no 1201-002.977 exigiu cabal demonstração, pelo
Fisco, da conduta dolosa imputada à empresa, asseverando que a omissão de
receitas, cumulada com a apresentação reiterada de DIPJs e DCTFs zeradas ou
com valores baixos, não justificava a citada qualificação. Para que não haja dúvida
quanto ao dissenso, veja-se o quadro abaixo:
A PGFN apresentou suas contrarrazões (fls. 8417/8436), não se insurgindo quando
ao conhecimento, mas, tão somente, quanto ao mérito. A razão aduzida para a manutenção do
Acórdão Recorrido nessa matéria pode ser sintetizada através do seguinte excerto:
Consta que o contribuinte, de forma reiterada, por todo o ano-calendário de 2011
e de 2012, com base em tese não amparada legalmente, deixou de emitir notas
fiscais em sua totalidade ou emitiu Notas Fiscais apenas relativas aos ad valorem e
pelo serviço de gestão de fluxo de caixa, não emitindo as notas relativas ao
“fator” descontado no serviço de factoring, procedimentos que tiveram
indubitavelmente o objetivo de zerar ou diminuir quase que em sua totalidade os
valores das contribuições e impostos devidos no período fiscalizado, diga-se, uma
clara ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência
do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias
Fl. 8459
DF CARF MF
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materiais e das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a
obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Constatou-se também que não se trata de mero erro ou atraso no recolhimento
de tributos, mas de efetivo e claro interesse em não recolher os tributos, de
impedir ou retardar o conhecimento do fato gerador em relação ao Fisco (dolo de
fraude ou sonegação fiscal).
Como visto, as infrações apuradas decorrem de prática reiterada. Trata-se, assim,
de típico caso de dolo reiterado, caracterizado pela prática do mesmo ilícito por
seguidas vezes, no sentido de burlar o legítimo pagamento do tributo, por meio
da conduta de impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento, pela
autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, sua natureza ou circunstâncias materiais.
Apresenta-se sem qualquer mácula a majoração da multa qualificada imposta ao
contribuinte, considerando-se todo o corpo probatório e indiciário que instrui os
presentes autos, e muito bem demonstrando a materialidade da conduta dolosa
do sujeito passivo.
A
conduta
adotada
pelo
contribuinte
conduz
automaticamente
ao
preenchimento das condições previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no
4.502/1964, sendo cabível a qualificação da multa.

III - RECURSO ESPECIAL DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO JOÃO MANUEL MAGRO
Ao ora recorrente foi atribuída a responsabilidade tributária em razão do mesmo
ser o representante legal à época dos fatos (Diretor Presidente de 16/04/2009 a 01/04/2011), nos
termos dos art. 124, I e 135, III do CTN.
No Despacho de Admissibilidade, não há uma indicação expressa do título da
matéria controvertida, mas da leitura da análise empreendida, podemos inferir tratar-se da
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE SÓCIO ADMINISTRADOR. APLICAÇÃO DO Art. 135, III do
CTN, sendo este o título da matéria que será tratada por Conselheiro. Os Paradigmas oferecidos e
admitidos pelo Despacho de Admissibilidade foram os Acórdãos no 1201-003.407 e no 1101-
001.239.
Para a constituição do dissídio, assim restou justificado no Exame de
Admissibilidade:
No caso do Acórdão 1201-003.407
Com efeito, naquele processo, tal como neste feito, o Fisco atribuiu ao sócio-
diretor a responsabilidade pelo tributo supostamente devido e omitido pela
empresa autuada, com fulcro no art. 135, III, do CTN. Contudo, ao final, concluiu a
Turma que, sem a prova cabal da conduta dolosa praticada pela pessoa física, a
sua responsabilização era indevida. É conferir:
Fl. 8460
DF CARF MF
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“Responsabilidade Tributária. Sócio Administrador. Artigos 124, I e 135, III
do CTN. Ausência de comprovação de conduta dolosa ou interesse comum.
Improcedência.
Inexistindo motivação ou prova de que a omissão de receitas envolveu
prática de conduta dolosa ou confusão patrimonial apta a caracterizar
interesse comum, não há que se falar em responsabilidade tributária do
sócio, ainda que com poderes de gestão.” (PTA no 19515.720665/2014-75,
Relator Conselheiro ALLAN MARCEL WARWAR TEIXEIRA, j. em 11.12.2019)
Eis a fundamentação do julgado neste ponto:
“Responsabilidade solidária
De uma breve leitura dos artigos 124, I e 135, III, do CTN, verifica-se que a
responsabilização pessoal de sócio administrador depende da comprovação
cabal, respectivamente: (i) da existência de efetivo interesse comum, que se
identifica, na prática, da confusão patrimonial entre empresa e sócio; e (ii)
de conduta com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatuto.
Dessa forma, o TVF deve demonstrar que a pessoa qualificada como
responsável pessoal ‘abusou’ da personalidade jurídica da empresa ou que
agiu conscientemente na prática de atos dolosos para esconder ou
adulterar fatos geradores tributários.
Quer a autoridade fiscal ver prevalecer o Termo de Sujeição Passiva
Solidária, mister que ela comprove a participação direta e consciente do
administrador na realização de fraude ou sonegação.
Nesse contexto, não se pode perder de vista que já foi reconhecido e
consolidado pelo STJ, por meio da súmula 430, que o inadimplemento da
obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade
solidária do sócio-gerente. (...)
Também a mera qualificação de diretor, gerente ou representante da
empresa autuada, desacompanhada de motivação e comprovação de
prática de conduta dolosa, não é suficiente para ensejar a responsabilidade
pessoal ou solidária.
Ora, não há dúvidas de que a Recorrente exerce um cargo de administração,
afinal é sócio assim qualificada, mas isso, por si só, é insuficiente para
colocá-la como sujeito passivo da obrigação tributária da empresa.
Diante dessas considerações, afasto a imputação da responsabilidade
solidária do sócio.”
A divergência fica clara no quadro comparativo abaixo
Similitude no contexto fático
Acórdão Recorrido
Fl. 8461
DF CARF MF
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PROCESSO 19515.720648/2016-08
20
Inclusão no polo passivo de sócio que tinha poderes de gestão no período
autuado. O Fisco não individualizou qualquer ato doloso por ele praticado
de forma pessoal, com excesso de poderes, violação à lei, ao contrato social
ou aos estatutos. Sustentou apenas que o sócio atuava na administração da
empresa na época em que a pessoa jurídica descumpriu suas obrigações
tributárias, o que, por si só, justificaria sua responsabilização.
Acórdão Paradigma
Inclusão no polo passivo de sócio que tinha poderes de gestão no período
autuado. O Fisco não individualizou qualquer ato doloso por ele praticado
de forma pessoal, com excesso de poderes, violação à lei, ao contrato social
ou os estatutos. Sustentou apenas que o sócio atuava na administração da
empresa na época em que a pessoa jurídica descumpriu suas obrigações
tributárias, o que, por si só, justificaria sua responsabilização.
Fundamentação e conclusão do acórdão
Acórdão Recorrido
Julgou válida a responsabilização com fulcro no art. 135, III, do CTN, pelo
mero fato de o sócio atuar como representante da empresa no período,
possuindo poderes de gestão.
Acórdão Paradigma
Afastou a responsabilização com fulcro no art. 135, III, do CTN. Consignou
que a qualificação como diretor, gerente ou representante legal da empresa
era insuficiente para ensejar a responsabilidade, sendo necessário
comprovar e individualizar os atos dolosos praticados pela pessoa física,
com excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou estatutos.
No caso do Acórdão no 1101-001.239
Naquele julgado, este CARF afastou a responsabilidade dos sócios-diretores pelos
créditos autuados, visto que não foram apontados atos concretos por eles
praticados com excesso de poderes, infração a lei, contrato social ou estatutos,
como exige o art. 135, III. Veja-se a ementa do julgado:
“Responsabilidade Solidária. Pessoas Físicas. A autoridade fiscal jamais
apontou qualquer ato em afronta à lei ou aos estatutos das companhias em
causa que tenha sido praticado pelas pessoas físicas em análise, o que não
autoriza a responsabilidade solidária prevista no art. 135, inc. III, do CTN.”
(PTA no 11516.721847/201107, Relator BENEDICTO CELSO BENÍCIO JÚNIOR,
j. em 04.02.2015)
Veja-se, ainda, a fundamentação do voto condutor nesta parte:
“Não devem prevalecer as responsabilizações aqui examinadas.
Com efeito, a autoridade fiscal jamais apontou qualquer ato em afronta à
lei ou aos estatutos das companhias em causa que tenha sido praticado
Fl. 8462
DF CARF MF
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pelas pessoas físicas em análise, e isso nem mesmo quanto ao Sr. Marcelo
Pizani, que detinha a posição central nos negócios do grupo.
Deveras, apenas se diz que o Sr. Marcelo Pizani ‘participou e assinou todos
os atos referentes aos eventos societários em questão, consoante pode ser
atestado pela leitura das atas de Assembleias Gerais relativas às quatro
empresas’ (fl.1354), o que não é suficiente para que este sócio tenha de
responder pelos créditos tributários devidos pela Florença Veículos S/A.
O sócio, mesmo que se cuide do sócio-gerente, não se confunde com a
pessoa jurídica de cujo capital participa, e o inciso III do art. 135 do CTN
expressa e restritivamente só atribui a responsabilidade solidária àquele em
relação aos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de
atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social
ou estatutos.
Não há que se falar em qualquer constatação dos atos a que alude o
preceito legal discutido pelo simples fato de o sócio-gerente ter participado
de assembleias gerais das companhias em que detém investimentos.
Na condição de um dos principais acionistas das empresas em análise, é
muito natural que o Sr. Marcelo Pizani tenha participado de suas
assembleias, e entender que essa circunstância engendra a solidariedade
tratada no inciso III do art. 135 consagraria, ao fim e ao cabo, a
responsabilidade dos sócios gerentes por todos os lançamentos de ofício
constituídos contra a respectiva sociedade, que participam de assembleias
gerais, assinam balanços efetuados por contadores e etc..
É óbvio que tal interpretação, portanto, conduz ao absurdo, e nesse quadro
há de ser rechaçada, na esteira das mais comezinhas regras de
hermenêutica.
De mais a mais, é despiciendo aduzir que as infrações à lei a que alude o
dispositivo legal sub examen não se confundem com o descumprimento do
dever legal de pagar tributo (...).
Por todo o exposto, em sendo mantidas as exigências em face da Florença
Veículos S/A, DOU PROVIMENTO aos Recursos Voluntários dos demais
sujeitos passivos, de modo que não devem responder pelos créditos
tributários mantidos.”
Como se verifica, diferentemente do que ocorreu in casu, no Acórdão no 1101-
001.239 este Conselho exigiu cabal demonstração pelo Fisco de quais foram as
condutas praticadas de forma pessoal e concreta pelas pessoas físicas incluídas no
polo passivo, afirmando que não basta para tanto a sua mera condição de sócio,
representante, diretor ou gerente da pessoa jurídica. O dissenso jurisprudencial,
uma vez mais, fica claro abaixo:
Similitude no contexto fático
Fl. 8463
DF CARF MF
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22
Acórdão Recorrido
Responsabilização de sócio-diretor sem comprovação da prática de ato
doloso praticado pela pessoa física com excesso de poderes ou infração a
lei, contrato social ou estatutos.
Acórdão Paradigma
Responsabilização de sócios-diretores sem comprovação da prática de ato
doloso praticado pelas pessoas físicas com excesso de poderes ou infração a
lei, contrato social ou estatutos.
Fundamentação e conclusão do acórdão
Acórdão Recorrido
Julgou válida a responsabilização com fulcro no art. 135, III, do CTN, em
virtude da mera condição de gestor da empresa ao tempo do fato gerador.
Acórdão Paradigma
Afastou a responsabilização com fulcro no art. 135, III, do CTN, ante a falta
de comprovação da prática atos dolosos pelas pessoas físicas indicadas.

IV - RECURSOS ESPECIAIS DOS RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS PAULO HENRIQUE
OLIVEIRA DE MENEZES, CARLOS HENRIQUE PEDROSA LOPES E MAURÍCIO DE SOUZA MASCOLO.
Tratam-se de Recursos de Divergência apresentados pelas pessoas físicas indicadas
acima, cujos conteúdos são idênticos, tendo o Despacho de Admissibilidade reconhecido o
dissenso jurisprudencial nos mesmos termos do que se abordou no tópico do Recurso Especial do
responsável tributário João Manuel Magro.
Entretanto, cabe destacar que o seguimento se fez apenas em relação aos
responsáveis tributários Paulo Henrique Oliveira de Menezes e Maurício de Souza Mascolo, uma
vez que o Recurso Especial de Carlos Henrique Pedrosa Lopes foi considerado intempestivo.
A PGFN ofereceu suas contrarrazões (fls. 8417/8436), silente quanto ao
conhecimento, mas se insurgindo apenas em relação ao mérito para afirmar que: i) “Os sócios
administradores concorreram, diretamente para a prática de infrações à legislação tributária”; ii)
”foi com a administração, dentre outras, de sua pessoa, que a Brickell, sistemática e
continuadamente em 2011 e 2012 prestou à Secretaria da Receita Federal do Brasil informações
falsas no preenchimento da DIPJ apresentada, não transmitiu sua Escrituração Contábil Digital –
ECD, bem como não emitiu a totalidade de suas Notas Fiscais; iii) os atos apontados, “a partir da
conduta reiterada e sistemática na prática com o único propósito de evitar o conhecimento dos
fatos geradores pela RFB”, por si só se ajustam “à norma inserida nos artigos da Lei no 4502/64, a
que remete a Lei no 9.430/96 em seu artigo 44, inciso II (atual art. 44, I, c/c § 1o, da Lei n.o
9.430/96, conforme nova redação conferida pela Lei n.o 11.488, de 15 de junho de 2007, resultante
da conversão da MP n.o 351/2007); iv) encontra-se correto enquadramento legal, pois “temos que
Fl. 8464
DF CARF MF
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23
perfeitamente cabível à situação em tela a indicação do art. 135, III, do CTN, para fundamentar a
sujeição passiva dos sócios de fato da sociedade”.
Por fim, consoante consignado no Recurso Especial da PGFN, “somente estão em
julgamento aqui os Recursos Especiais interpostos pelos responsáveis solidários João Manuel
Magro, Paulo Henrique Oliveira de Menezes e Maurício De Souza Mascolo”.
É o Relatório, naquilo que entendo essencial.

VOTO VENCIDO
TEMPESTIVIDADE
A tempestividade foi atestada quando do exame de admissibilidade para ambos os
Recursos. Os mesmos foram considerados tempestivos, exceto o do Sr. Carlos Henrique Pedrosa
Lopes, não conhecido por intempestividade.
CONHECIMENTO
Breve Histórico
O presente PAF refere-se a lançamento, por auto-de-infração, de crédito tributário
de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, relativos aos anos-calendário de 2011 e 2012, motivado pela
constatação de omissão de receita por parte do sujeito passivo principal – BRICKELL.
Adicionalmente, foi lavrada multa de ofício qualificada e agravada, além de responsabilização
solidária dos administradores das pessoas jurídicas que integrariam o “grupo econômico”.
Na 2a Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Sessão de Julgamento do
CARF, a multa foi reduzida para 150% e afastada a responsabilidades das pessoas jurídicas
acusadas de interesse comum, nos termos do art. 124, I do CTN, cuja ementa encontra-se
transcrita no relatório integrante deste voto.
Eis as razões da redução (agravamento) constantes do voto condutor do Acórdão
Recorrido:
No meu sentir, como já tive oportunidade de me expressar em diversas
oportunidades e acórdãos de minha relatoria (dentre eles, Ac. 1402-002.511), o
agravamento da penalidade só se mostra possível quando presentes (ou
ausentes) atos do fiscalizado no sentido de tolher ou obstruir o procedimento
fiscal de forma contumaz, o que não parece ter sido o caso dos autos, já que,
integral ou parcialmente, na data fixada ou após esta, a contribuinte apresentou o
que lhe foi exigido e contribuiu para que a execução fiscal se desenrolasse e
chegasse ao final, tanto que os lançamentos puderam ser perpetrados.
Ademais, milita a favor da recorrente os dizeres da Súmula CARF no 96:
Fl. 8465
DF CARF MF
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Súmula CARF no 96
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não
justifica, por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa omissão
motivou o arbitramento dos lucros.
E farta jurisprudência:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ.MULTA DE OFÍCIO
AGRAVADA. APRESENTAÇÃO PARCIAL DA DOCUMENTAÇÃO SOLICITADA.
FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVRO DIÁRIO E RAZÃO.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO.
HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE.
Inaplicável o agravamento da multa de ofício em face do não atendimento à
intimação fiscal para apresentação dos livros contábeis e documentação
fiscal, já que estas omissões têm conseqüências específicas previstas na
legislação de regência, que no caso foi o arbitramento do lucro em razão da
falta da apresentação dos livros e documentos da escrituração comercial e
fiscal. (Ac. CSRF no 9101-001.468)
MULTA AGRAVADA POR FALTA DE ENTREGA DE DOCUMENTOS. LUCRO
ARBITRADO PELA NÃO APRESENTAÇÃO DOS REGISTROS CONTÁBEIS.
NORMAS QUE DEVEM SER INTERPRETADAS DE FORMA CONJUGADAS.
A não apresentação de documentos necessários à demonstração do lucro
real tem como consequência o arbitramento nos termos do artigo 148 do
CTN e artigo 47 da Lei no 8.981, de 1995. Contudo, uma vez arbitrado o
lucro pela falta de apresentação dos documentos exigidos, não cabe o
agravamento da multa. A mesma circunstância que caracteriza um fato
típico não pode ser, ao mesmo tempo, causa de aumento da reprimenda
prevista para o próprio fato típico.
Para a não apresentação dos livros e demais documentos necessários à
apuração do lucro real a consequência é a exigência dos tributos de forma
arbitrada, não cabendo exigir, concomitantemente, o agravamento da
multa pela não apresentação de documentos.
Ademais, o agravamento da multa só é cabível quando a autoridade fiscal
não dispõe de meios para obter as informações de que necessita e o
contribuinte nega-se em fornecê-las. Nos casos de omissão de receitas
constatadas a partir das GIAS do ICMS, que caracterizam informações
hábeis para lastrear lançamento de crédito tributário, à semelhança dos
depósitos bancários de origem não comprovada, a autoridade fiscal já
dispõe dos meios para efetuar o lançamento. A omissão quanto ao
esclarecimento da origem dos valores tem como consequência a presunção
de omissão de receita e não o agravamento da multa. (Ac. no
1402-001.416).
Fl. 8466
DF CARF MF
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Como a motivação do arbitramento foi justamente a falta de apresentação da
escrituração comercial e fiscal (TVF – fls. 1230 “tendo em vista que a empresa
deixou de apresentar a escrituração comercial e fiscal, bem como não promoveu
o recolhimento dos tributos correspondentes, nem os declarou em DCTF, não
restou a fiscalização outra alternativa que não o arbitramento do Lucro nos
termos do Art. 530, Inciso III do Decreto no. 3.000/99”), descabe o agravamento
da multa, pelo que o afasto.
Resumindo em relação a este tópico, mantenho a qualificação da multa e obsto o
agravamento, de forma que a multa de ofício fica reduzida a 150%.
Feita essa pequena introdução, passemos à análise de conhecimento.
RECURSO ESPECIAL DA PGFN
DIVERGÊNCIA QUANTO À RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS
JURÍDICAS – ART. 124, I, DO CTN (Paradigma no 1201-001.453)
Entende este Conselheiro que o Recurso Especial da PGFN não deva ser conhecido.
Explico:
No Acordão Recorrido, a exclusão da responsabilidade teve em conta o fato não ser
somente o fato das empresas pertencerem a um mesmo grupo econômico ou possuir um liame
contratual, mas ser “necessária a constatação e a prova da participação conjunta de pessoas
quando da ocorrência do fato gerador, devendo estas serem copartícipes diretas das infrações
imputadas pelo Fisco”. No caso, uma omissão de receita realizada pela contribuinte principal –
Brickell.
No Acordão Paradigma, a situação fática é diversa. Trata-se de um caso de
interposição fraudulenta de terceiros, tendo sido o conjunto probatório acostados aos autos o
fator decisivo para a manutenção da responsabilidade tributária. Vejamos excertos do Acórdão
Paradigma:
“A fiscalização constatou que houve interposição fraudulenta de terceiros, como
tentativa de ocultar as atividades da empresa, que atuaria dentro de um grupo
econômico capitaneado por empresas ligadas à Torlim.
A acusação fiscal foi formulada nos seguintes termos:
O Sr. Jorge Machado trabalhou na empresa Torlim Produtos Alimentícios
Ltda, CNPJ 03.426.346/0000144 até setembro de 2010.
O sr. Jorge Machado trabalhou no AC 2009 para a TORLIM PRODUTOS
ALIMENTÍCIOS LTDA, CNPJ 03.426.346/0001- 44, empresa de propriedade
do Sr. Jair Antonio de Lima, recebendo o valor bruto de R$ 42.629,00. No AC
2010 recebeu rendimento bruto de PF no valor de R$ 18.000,00. Tal fato
corrobora com a informação SECAT/IRF/CTA n° 019/2013, constante nos
autos do Mandado de Segurança n° 50166439120134047000, impetrado
Fl. 8467
DF CARF MF
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PROCESSO 19515.720648/2016-08
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pela Garantia Total Ltda, quanto à falta de capacidade econômica e
financeira para aporte do capital social na GARANTIA TOTAL LTDA.
O sr. Cleber Gaeta, no AC 2009, conforme DIRPF, recebeu rendimentos do
trabalho assalariado das empresas TORLIM PRODUTOS ALIMENTÍCIOS, CNPJ
03.426.346/0001-44, empresa de propriedade do Sr. Jair Antonio de Lima, no
valor bruto de R$ 11.035,10 e da GARANTIA TOTAL LTDA, CNPJ
10.197.224/0001-99, empresa que esteve formalmente até 03/2009 sob a
administração do Sr. Jair Antonio de Lima e até 08/2010 sob a administração
formal do Sr. Pedro Cassildo Pascutti, o valor de R$ 8.410,80 totalizando R$
19.445,90 de rendimento bruto no AC 2009. No AC 2010 recebeu da GARANTIA
TOTAL LTDA, CNPJ 10.197.224/0001-99, o valor de R$ 11.610,47 e declarou
rendimentos recebidos de PF no valor de R$ 5.850,00 por mês, totalizando R$
70.200,00 no ano, SEM O RECOLHIMENTO DE CARNÊ LEÃO, evidenciando a
criação de fundo para fluxo de caixa. Tal fato corrobora com a informação
SECAT/IRF/CTA n° 019/2013, constante nos autos do Mandado de Segurança n°
50166439120134047000, impetrado pela Garantia Total Ltda, quanto à falta de
capacidade econômica e financeira para aporte do capital social na GARANTIA
TOTAL LTDA.
Os Senhores Jorge Machado e Cleber Gaeta são os únicos sócios da pessoa
jurídica MACHADO & GAETA que, conjuntamente com o Sr. Jorge Machado,
adquiriram em 08/2010 a pessoa jurídica GARANTIA TOTAL LTDA, CNPJ
10.197.224/0001-99, empresa que faturou mais de R$ 104.000.000,00 (Cento e
quatro milhões de reais) pelo valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
A empresa Machado & Gaeta foi aberta com capital social de R$ 200.000,00
(duzentos mil reais) sendo que o Sr. Jorge Machado aportou o valor de R$
110.000,00 (Cento e dez mil reais) e o Sr. Cleber Gaeta aportou o valor de R$
90.000,00 (Noventa mil reais).
O Sr. Jorge Machado, no ano calendário de 2009 possuía numerários a receber no
valor de RS 117.294,12. No ano calendário de 2010 declarou rendimentos até
agosto (mês da suposta transação) o total de R$ 12.000,00. Nota-se que não há
renda nem para subsistência.
O Sr. Cleber Gaeta, no ano calendário de 2009, não possuía bens nem
numerários. No ano calendário de 2010, declarou rendimentos até agosto o
total de R$ 58.410,47. O valor é insuficiente para o aporte de R$ 90.000,00 feita
na Machado e Gaeta.
Conforme descrito no item 4.1.4 - DO CAPITAL SOCIAL APORTADO NA PESSOA
JURÍDICA, a empresa não logrou comprovar a integralização do capital.
Isto posto, deduz-se que os Senhores Jorge Machado, CPF 766.978.198-04 e
Cleber Gaeta, CPF 177.789.398-43 não tinham capacidade econômica para serem
os sócios da MACHADO E GAETA, CNPJ 12.504.161/0001-00, e conseqüentemente
serem sócios da GARANTIA TOTAL LTDA.
Fl. 8468
DF CARF MF
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(...)
4. Da responsabilidade solidária
a) Em relação à Torlim e ao Sr. Jair Antonio de Lima
Os autos demonstram que o Sr. Jair Antonio de Lima foi sócio da GARANTIA
TOTAL LTDA. até março de 2009, pessoalmente e por meio das pessoas jurídicas
GARANTIA PARTICIPAÇÕES LTDA. e JPP EMPREEENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES
LTDA.
A fiscalização demonstrou que, de fato, a participação do Sr. Jair continuou
mesmo depois da sua saída formal da sociedade:
Mesmo após sua saída oficial o Sr. Jair Antonio de Lima continuou a
administrar a PJ Garantia Total Ltda. Em 05 de maio de 2010, o Sr. Jair
Antonio de Lima passou PROCURAÇÃO, identificando-se como SEU
REPRESENTANTE LEGAL, para o Sr. Cleber Gaeta, gerente, para representar
a Garantia Total perante a CETESB - Companhia de Tecnologia de
Saneamento Ambiental. Documento constante do processo CETESB n°
15/00747/06 para representação da Solicitação de Alteração da Razão
Social (doc. 15018359 do referido processo).
Com efeito, o Sr. Jair Antonio de Lima é sócio de diversas empresas que compõem
o grupo, conforme quadro elaborado pela fiscalização às fls. 29.815. Penso que
está comprovado seu real interesse e atuação na Garantia Total, mesmo depois
de sua saída formal, mediante alienação, por valor irrisório, para dois de seus
ex-funcionários, conforme demonstrado ao norte deste voto.
A Justiça também se manifestou nesse sentido, mediante Acórdão no processo n.
1010997-2, prolatado pela 13a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do
Paraná, em 26/02/2014, como bem observado pela DRJ de Brasília (grifos no
original):
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR.
ARRESTO. INDÍCIOS DE INEXISTÊNCIA DE PATRIMÔNIO E EXERCÍCIO DA
ATIVIDADE EMPRESARIAL ATRAVÉS DE TERCEIRO. PROVA LITERAL DA
EXISTÊNCIA DE DÍVIDA LÍQUIDA, CERTA E EXIGÍVEL. CAUTELA NECESSÁRIA
PARA ASSEGURAR O RESULTADO ÚTIL DO FUTURO PROCESSO DE
EXECUÇÃO. VENDA ANTECIPADA AUTORIZADA. PRODUTO PERECÍVEL.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Desse julgado, extrai-se o seguinte excerto:
“(...) No caso presente, a agravante demonstrou ser credora de quantia
líquida, certa e exigível representada em nota promissória vencida em
07/06/2011 no valor de R$ 4.225.026,60 (fl. 42).
A devedora Torlim Alimentos S/A possui sede em endereço certo e
conhecido e não há provas de tentativas de ausentar-se furtivamente, de
Fl. 8469
DF CARF MF
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alienação de bens, da contração de dívidas extraordinárias, de transferência
de bens para terceiros.
Contudo, consta dos autos que a agravada Torlim não possui em seu
patrimônio bens móveis ou imóveis que possam assegurar a satisfação do
crédito representado pela nota promissória.
Com efeito, em nenhum momento a empresa Torlim demonstrou nos autos
ser proprietária de bens ou ativos.
Os documentos referentes à concretização do arresto evidenciam que a
empresa Torlim Alimentos S/A reduziu sua atuação no comércio de carnes,
na medida em que parte dos produtos constritos foram importados em
nome da empresa Garantia Total Ltda., consoante se admite em suas
manifestações nos autos.
O meio fraudulento encontrado pela agravada Torlim para frustrar a
satisfação dos seus credores consiste, portanto, na inexistência de
patrimônio físico e em operar na importação e comércio de carnes através
de outras empresas, no caso específico, por meio da empresa Garantia
Total Ltda.
Soma-se à este meio ardiloso de agir o fato da agravada responder a
diversas demandas judiciais nas quais são cobrados valores consideráveis
de natureza trabalhista e civil.
Registre-se que a celebração de acordos e o exercício do direito de defesa
nos referidos processos não afetam a finalidade de demonstrar que a
agravada possui, aparentemente, um passivo superior ao seu ativo. (...)

O conjunto probatório é robusto e nos leva a concluir pela responsabilidade
solidária da empresa Torlim e do Sr. Jair Antonio de Lima, assim como pela
regularidade na aplicação dos artigos 124 e 135 do Código Tributário Nacional,
entendimento também adotado em primeira instância, cujos fundamentos acolho
e reproduzo:
(...)
A documentação acostada aos autos e as conclusões da fiscalização indicam que o
Sr. Pedro Cassildo realmente atuava, com poderes de administração, além de ser
encarregado da elaboração contábil da empresa, que, como visto, foi apresentada
de forma imprestável, com valores ínfimos e em total desacordo com a legislação.
(...)
De acordo com os fatos e documentos comprobatórios acostados aos autos
entendo correta a responsabilidade solidária imputada à Torlim e aos Srs. Jair
Antonio de Lima e Pedro Cassildo Pascutti.
Fl. 8470
DF CARF MF
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Descabe, por fim, o argumento de que deveria ser aplicado ao caso o disposto no
artigo 112 do CTN, posto que o trabalho fiscal e as decisões judiciais trazidas aos
autos não se constituem em meros indícios, mas em provas das infrações, não
restando espaço para dúvidas razoáveis, que ensejariam a aplicação do
dispositivo.
Com efeito, oriento meu voto para NÃO CONHECER do Recurso Especial da PGFN,
em razão da inexistência de contextos fáticos similares.
RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO PRINCIPAL – BRICKELL
DIVERGÊNCIA QUANTO AO ABATIMENTO DAS IMPORTÂNCIAS RETIDAS NA FONTE
(Paradigmas no 9101.004.149 e no 9101-003.437)
Este Conselheiro não encontrou razões para divergir do exame monocrático de
admissibilidade. No Acórdão Recorrido restou consignado ser imprescindível a apresentação dos
informes de rendimentos, para fins de prova do direito creditório pleiteado. Vejamos:
Mais a mais, acrescente­se, inexistem nos autos os imprescindíveis “informes de
rendimentos” que devem ser emitidos pelas fontes pagadoras, de tal forma que,
somente graças ao parcimonioso e minucioso trabalho da Relatoria de 1o Grau, é
que a requerente pôde ver reconhecido valores pleiteados (mesmo parciais), já
que a listagem juntada, embora emitida – repita-se - por órgão público (e que
poderia servir de subsídio probante), não substitui nem suplanta a exigência
prevista nos artigos 942 e 943 do RIR/1999 e, mais especificamente, no §2o deste
último dispositivo2 5.
Já nos Acórdãos Paradigmas, a falta de apresentação do informe de rendimentos foi
superada. A despeito de ter referências a Instruções Normativas e Soluções de Consultas outras, a
base legal na qual se pautou as decisões foi a mesma – art. 923 combinado com o art. 943 do
RIR/99 (O Acordão no 9101.004.149 , inclusive, faz também referência ao Acordão 9101-003.437).
Vejamos:
Acórdão no 9101-004.149
Neste sentido, merece destaque o disposto no art. 923 do RIR/99 que a meu ver
ratifica o racional adotado pela Solução de Consulta n. 19/2004:
Art. 923. A escrituração mantida com observância das disposições legais faz
prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por
documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos
legais (DecretoLei no 1.598, de 1977, art. 9o, § 1o ).
Alinho-me integralmente ao racional até aqui exposto e ratificado pela própria
Receita Federal no sentido de que na ausência do Informe de Rendimentos, a

5 2 Art. 943. § 2 o O imposto retido na fonte sobre quaisquer rendimentos ou ganhos de capital somente poderá ser
compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, quando for o caso, se o contribuinte possuir
comprovante da retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora, ressalvado o disposto nos §§ 1 o e 2 o do art. 7
o , e no § 1 o do art. 8 o(Lei n o 7.450, de 1985, art. 55).
Fl. 8471
DF CARF MF
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PROCESSO 19515.720648/2016-08
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apresentação de outras informações e documentos, expecialmente a escrita fiscal
e contábil da própria beneficiária, pode ser admitida como suficiente para a
comprovação do IRRF a ser aproveitado.
Este também é o entendimento externado por esta 1° Turma da CSRF no acórdão
n. 9101-003.437 do Conselheiro Rafael Vidal de Araújo, que restou assim
ementado:
(...)
Acórdão no 9101-003.437
É que a controvérsia gira em torno do art. 55 da Lei 7.450/85, que ainda hoje é a
base legal do §2o do art. 943 do atual Regulamento do Imposto de Renda
(RIR/1999).
Portanto, o fato de o recorrido tratar de situação ocorrida no ano-calendário de
1992 e do paradigma se referir ao ano-calendário de 1999 não prejudica a
divergência suscitada pela PGFN.
(...)
E a razão para isso é bem simples. Não há como prejudicar um contribuinte por
falha/infração cometida por outro. No caso, negar o direito de aproveitamento de
retenção na fonte sofrida pelo beneficiário de um rendimento em razão de a
fonte pagadora descumprir o dever instrumental de emitir e lhe fornecer o
respectivo comprovante de rendimentos e de retenção na fonte.
Não há como impor um ônus para um contribuinte cujo atendimento depende
única e exclusivamente de conduta a ser praticada por outro contribuinte
(emissão de comprovante de rendimentos e de retenção na fonte).
A imagem de um empregado/servidor que recebe pagamento descontado do
IR-Fonte e que não pode computar essa retenção na sua declaração de
rendimentos porque a fonte pagadora não emitiu o correspondente informe de
rendimentos e de retenção na fonte ilustra bem o que está sendo dito.
O sentido que se dá ao texto da lei não pode conflitar de forma tão flagrante com
o sistema jurídico.
Se a fonte pagadora não emite o referido comprovante, ou se o beneficiário do
pagamento não tem como obter esse documento da fonte pagadora (e isso pode
ocorrer em função de várias situações), não se pode negar ao beneficiário do
pagamento o direito ao aproveitamento da retenção que este sofreu e que
consegue comprovar com outros meios de prova.
Correto o acórdão recorrido nesse aspecto.
Portanto, oriento meu voto para CONHECER do Recurso Especial do Sujeito Passivo
nessa matéria.
Fl. 8472
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.216 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 19515.720648/2016-08
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DIVERGÊNCIA QUANTO AO PEDIDO DE DESQUALIFICAÇÃO DA PENALIDADE,
(Paradigmas no 1201-003.411 e no 1201-002.977)
Entende este Conselheiro que o dissenso jurisprudencial encontra-se formado. No
Acordão Recorrido, assim restou assentada as razões para a manutenção da qualificação da multa
(75% para 150%):
Contrariamente ao entendimento da recorrente, a qualificação da multa não se
fez por “omissão de receitas”, mas pela prática reiterada da contribuinte em
apresentar DIPJ com valores zerados (para uma movimentação financeira
expressiva), não apresentar escrituração comercial e não cumprir com as
obrigações acessórias exaradas pela legislação tributária, não apresentar receita
na DACON e declarar DCTF nos AC/2011 e 2012 com poucos tributos e valores
baixos.
Mais ainda, deixar de emitir notas fiscais em sua totalidade ou emitir Notas Fiscais
apenas relativas aos ad valorem e pelo serviço de gestão de fluxo de caixa, não
emitindo as notas relativas ao “fator” descontado no serviço de factoring,
procedimentos que tiveram indubitavelmente o objetivo de zerar ou diminuir
quase que em sua totalidade os valores das contribuições e impostos devidos no
período fiscalizado, diga-se, uma clara ação ou omissão dolosa tendente a impedir
ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais e das condições pessoais de contribuinte,
suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário
correspondente.
No Acórdão 1201-003.411
Já no Acórdão acima, oferecido como paradigma, verifica-se uma situação bem
similar. Vejamos:
A qualificação da multa (de 75% para 150%), que foi mantida pela decisão
recorrida, parte da premissa de que a omissão de receitas em questão (de R$
36.945.033,21, do total auferido de R$ 50.740.162,11, ou seja 73%), somado ao
fato de não declará-las integralmente em DIPJ e DCTF (estas haviam sido
“zeradas”, mas retificadas durante a fiscalização) constitui prática reiterada de
sonegação fiscal, ensejando, assim, a duplicação da penalidade.
(...)
Para que se possa cogitar a qualificação da multa (de 75% para 150%), nota-se
que é imprescindível que a autoridade fiscal identifique e comprove a exata ação
ou omissão dolosa, não somente no seu aspecto objetivo (não pagar tributo, não
declarar receita ou apresentar declaração inexata), mas principalmente no seu
aspecto subjetivo (vontade ou intenção de esconder ou mudar os fatos).
Fl. 8473
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.216 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 19515.720648/2016-08
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Essas situações, na verdade, normalmente são identificadas através de uso de
meios inidôneos para acobertar fatos que dão origem ao crédito tributário ou pela
prática de medidas que induzam a erro o trabalho da fiscalização.
Tratam-se dos ditos atos dolosos ou fraudulentos, que levam ao caminho do
crime de sonegação ou evasão fiscal, tais como uso de “notas fiscais frias”, “notas
fiscais de favor”, interposição fraudulenta de pessoas (“laranjas” ou “testas de
ferro”), falsidade ideológica, declarações adulteradas, documentos falsos etc.
(...)
Com efeito, o ilícito tributário pode compreender apenas um ou dois elementos:
(i) elemento objetivo, que corresponde propriamente ao ilícito de não pagar ou
postergar o tributo e, consequentemente, apresentar declaração inexata ou
deixar de cumprir a respectiva obrigação acessória); e (ii) elemento subjetivo, isto
é, o dolo específico de impedir o conhecimento do fato gerador ou, mais ainda, de
tentar modificar os fatos.
Todo lançamento parte de um ilícito tributário (elemento objetivo). Contudo,
somente o ilícito praticado em evidente intenção de “fraudar” o fisco apresentará
o dolo (elemento subjetivo), esta sim a condição necessária e suficiente para a
qualificação da multa.
Feitas essas considerações, filio-me a corrente segundo a qual o não pagamento
de tributos incidentes sobre receitas escrituradas pelo contribuinte, mas não
informadas corretamente nas declarações entregues ao fisco, não constitui prova
de dolo, fraude ou sonegação.
Falta-lhe, a toda evidência, a comprovação do elemento subjetivo inerente à
qualificação da multa: a intenção das partes de esconder o fato gerador do tributo
ou de tentar modificar os fatos.
Não se pode juridicamente, contudo, colocar na mesma vala a ocorrência de um
ilícito tributário – omissão de receitas escrituradas - com a figura jurídica do dolo.
(...)
Ora, o não pagamento de tributos, falta de declaração e/ou a apresentação de
declaração inexata – que é exatamente o que ocorreu nesta situação particular -
já são hipóteses tipificadas no Direito Tributário que ensejam a aplicação de multa
de 75% em face de disposição legal expressa, prejudicando a qualificação.
Adotando esse racional, entendo aplicável a multa de ofício ordinária de 75%, e
não a multa qualificada de 150%.
No Acórdão no 1201-002.977
No Acórdão Paradigma acima, o caso ali analisado tratava também de omissão de
receitas, tendo sido a multa qualificada pela autoridade fiscal em razão da alegada reiteração da
conduta de apresentar DIPJ e DIRF em valor inferior aos valores apurados de receita bruta.
Vejamos:
Fl. 8474
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.216 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 19515.720648/2016-08
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93. As autoridades fiscal e julgadora consideraram que a contribuinte, ao
apresentar DIPJ e DCTF, reiteradamente, com valores de receita bruta muito
inferior aos valores de receita omitida, teria agido de forma dolosa com a
intenção de impedir o conhecimento por parte da Receita Federal da ocorrência
do fato gerador da obrigação tributária, o que enseja a aplicação da multa
qualificada de 150%, conforme atual §1° do artigo 44 (antigo inciso II), da Lei no
9.430/96, verbis:

(...)

E, na mesma linha do decidido no Acórdão Paradigma analisado no item
precedente, concluiu que para se qualificar a multa, necessária é a prova da fraude ou dolo.
Vejamos:
101. Portanto, é imperioso encontrar evidenciado nos autos o intuito de fraude,
não sendo possível presumir sua ocorrência. As próprias Súmulas CARF nos 14, 25
e 34, afastam a presunção de fraude e deixam clara a necessidade de
comprovação do "evidente intuito de fraude do sujeito passivo".
(...)
112. As autoridades fiscais, no curso do processo administrativo, não cuidaram de
trazer elementos probatórios sólidos hábeis a demonstrar o intuito doloso do
contribuinte, além da própria omissão de receitas, capazes de caracterizar a
aplicação da multa qualificada.
Ao revés, limitaram-se a dizer que a apresentação de declarações com valores
inferiores aos valores de receita omitida de forma reiterada enseja a qualificação,
sem adentrar na questão da existência ou não de sonegação, fraude ou conluio
(fl.1786).
Portanto, oriento meu voto para CONHECER do Recurso Especial do Sujeito Passivo
nessa matéria.
RECURSO ESPECIAL DOS RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS JOÃO MANUEL MAGRO,
PAULO HENRIQUE OLIVEIRA DE MENEZES E MAURÍCIO DE SOUZA MASCOLO (Acórdão no 1201-
003.407 e no 1101-001.239)

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE SÓCIO ADMINISTRADOR. APLICAÇÃO DO Art.
135, III do CTN
Inicialmente, assim como anotado no relatório do presente feito, os comentários a
seguir são igualmente válidos e aplicáveis em relação aos Srs. Joao Manuel Magro, Paulo Henrique
Oliveira de Menezes e Maurício de Souza Mascolo, porquanto os argumentos manejados são, na
essência, os mesmos.
Fl. 8475
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.216 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 19515.720648/2016-08
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O Acordão Recorrido entendeu pertinente a aplicação do art. 135, III, do CTN, em
razão de sua condição de representante legal à época dos fatos, e como a decisão do colegiado foi
no sentido de que a omissão de receita com a falta de cumprimento de obrigações acessórias seria
o elemento de infração à lei, a consequência lógica seria a aplicação de tal dispositivo. In verbis:
Era o representante legal da empresa na época dos fatos, e tal como aponta o
fisco, foi com a administração, dentre outras, de sua pessoa, que a Brickell,
sistemática e continuadamente em 2011 e 2012 prestou à Secretaria da Receita
Federal do Brasil informações falsas no preenchimento da DIPJ apresentada, não
transmitiu sua Escrituração Contábil Digital – ECD, bem como não emitiu a
totalidade de suas Notas Fiscais; também não se incumbiu de prestar suas contas
com o fisco, nos termos da legislação vigente e mesmo legalmente obrigada, não
cuidou da apuração dos impostos e contribuições devidos em função do exercício
da atividade da empresa, de manter a sua escrituração na forma das leis
comerciais e fiscais, apresentando ao fisco as obrigações acessórias a que estava
obrigada, tais como, DIPJ e DCTF, totalmente zeradas.
Ou seja, nítido procedimento de praticar atos com infração de lei.
Todavia, há que se fixar sua responsabilização dentro do período em que exerceu
cargos de gestão na Brickell, especificamente, Diretor-Presidente de 16/04/2009 a
01/04/2011.
Contrariamente à acusação fiscal e à decisão recorrida, entendo não ser possível
estender a responsabilização por todo o período autuado porque o imputado
teria exercido funções gerenciais em outras empresas do grupo.
Entendo que o dissídio encontra-se formado. Vejamos:
No caso do Acórdão Paradigma no 1201-003.407
Nesse julgado, diferente do Acórdão Recorrido, e na mesma linha de ideias
utilizadas para o julgamento da qualificação da multa, o redator do voto vencedor, pertencente ao
I. Conselheiro Luiz Henrique Marotti Toselli, consignou ser necessária a comprovação dos atos
constitutivos do dolo ou fraude, não sendo a mera condição de ocupante de cargo de
administração suficiente para atrair a responsabilização. Vejamos:
A jurisprudência, contudo, firmou-se no sentido de que o não pagamento do
tributo pela sociedade não é causa suficiente para que seus representantes se
tornem responsáveis pelos débitos fiscais.
Também a mera qualificação de diretor, gerente ou representante da empresa
autuada, desacompanhada de motivação e comprovação de prática de conduta
dolosa, não é suficiente para ensejar a responsabilidade pessoal ou solidária.
Ora, não há dúvidas de que a Recorrente exerce um cargo de administração,
afinal é sócio assim qualificada, mas isso, por si só, é insuficiente para coloca-la
como sujeito passivo da obrigação tributária da empresa.
Fl. 8476
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.216 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 19515.720648/2016-08
35
Diante dessas considerações, afasto a imputação da responsabilidade solidária do
sócio.
Essa conclusão levou em consideração os fundamentos da Súmula 430 do STJ. In
verbis:
Nesse contexto, não se pode perder de vista que já foi reconhecido e consolidado
pelo STJ, por meio da súmula 430, que o inadimplemento da obrigação tributária
pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
Esse entendimento foi ratificado em recurso julgado sob o rito do art. 543-C do
CPC (sistemática de recursos repetitivos), cuja ementa foi assim redigida:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO
PELO
CONTRIBUINTE.
CONSTITUIÇÃO
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.
[...]
2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples
falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese,
circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista
no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com
excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da
empresa (EREsp 374.139/RS, 1aSeção, DJ de 28.02.2005).[...]” (Resp
1.101.728/SP, julgado. Dje 23/03/2009).
No Caso do Acórdão Paradigma no 1101-001.239
Entendo que o Acórdão Paradigma não é apto a forma o dissenso jurisprudencial. O
caso ali analisado tratava de uma acusação de amortização de ágio originado a partir de uma
reestruturação societária sem que tivesse havido uma contrapartida econômica (“leia-se, um
pagamento a parte não relacionada – que o justificasse.”). No caso, a imputação da
responsabilidade das pessoas físicas decorreu a partir da construção que, a exemplo de um dos
responsáveis, Sr. Marcelo Pizani “participou e assinou todos os atos referentes participou e assinou
todos os atos referentes aos eventos societários em questão, consoante pode ser atestado pela
leitura das atas de Assembléias (sic) Gerais relativas às quatro empresas” (fl. 1354), o que não é
suficiente para que este sócio tenha de responder pelos créditos tributários devidos pela Florença
Veículos S/A”. Vejamos:
Não há que se falar em qualquer constatação dos atos a que alude o preceito legal
discutido pelo simples fato de o sócio-gerente ter participado de assembleias
gerais das companhias em que detém investimentos.
Na condição de um dos principais acionistas das empresas em análise, é muito
natural que o Sr. Marcelo Pizani tenha participado de suas assembléias, e
entender que essa circunstância engendra a solidariedade tratada no inciso III do
Fl. 8477
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.216 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 19515.720648/2016-08
36
art. 135 consagraria, ao fim e ao cabo, a responsabilidade dos sócios-gerentes por
todos os lançamentos de ofício constituídos contra a respectiva sociedade, que
participam de assembleias gerais, assinam balanços efetuados por contadores e
etc..
(...)
As considerações tecidas quanto à irresponsabilidade do Sr. Marcelo Pizani são
perfeitamente aplicáveis para o deslinde da questão atinente à pretensa
responsabilidade dos Srs. Sérgio Pizzani e Maria Cristina Pizani, que sequer eram
diretores da Florença Veículos S/A.
Como se percebe, contextos totalmente diferentes do verificado no Acórdão
Recorrido.
Portanto, oriento meu voto para CONHECER do Recurso Especial nessa matéria
apenas quanto ao primeiro paradigma.

MÉRITO
Com relação ao mérito, temos:
1) DIVERGÊNCIA QUANTO AO ABATIMENTO DAS IMPORTÂNCIAS RETIDAS NA
FONTE
Este Conselheiro já teve a oportunidade de se manifestar em outras ocasiões, no
sentido da aplicação dos fundamentos da Súmula CARF No 143.
Súmula CARF no 143
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 03/09/2019
A prova do imposto de renda retido na fonte deduzido pelo beneficiário na
apuração do imposto de renda devido não se faz exclusivamente por meio do
comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte pagadora dos
rendimentos.
Acórdãos Precedentes:
9101-003.437, 9101-002.876, 9101-002.684, 9202-006.006, 1101-001.236, 1201-
001.889, 1301-002.212 e 1302-002.076.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020).
Nesse sentido, não pode a autoridade administrativa negar o direito creditório
pleiteado pelo sujeito passivo, em razão da mera inexistência de “informe de rendimentos”
produzidos ou encaminhados pela fonte pagadora dos rendimentos (terceiros).
Com efeito, entendo que assiste razão ao Sujeito Passivo, e, portanto, voto por DAR
PARCIAL PROVIMENTO do Recurso Especial nessa matéria, devendo o feito ser baixado para a DRJ,
de modo a se verificar se o conjunto probatório oferecido pelo contribuinte é suficiente para
Fl. 8478
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.216 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 19515.720648/2016-08
37
provar o direito creditório pleiteado. Ou seja, que autoridade de 1a instância não limite a prova da
retenção ao comprovante de rendimento fornecido por terceiros.

2) DIVERGÊNCIA QUANTO AO PEDIDO DE DESQUALIFICAÇÃO DA PENALIDADE
Nessa matéria, peço licença para adotar as mesmas razões de decidir que são
encontradas no voto do I. Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, no Acórdão no 1201-003.411,
acompanhadas das minhas homenagens:
Para que se possa cogitar a qualificação da multa (de 75% para 150%), nota-se
que é imprescindível que a autoridade fiscal identifique e comprove a exata ação
ou omissão dolosa, não somente no seu aspecto objetivo (não pagar tributo, não
declarar receita ou apresentar declaração inexata), mas principalmente no seu
aspecto subjetivo (vontade ou intenção de esconder ou mudar os fatos).
Essas situações, na verdade, normalmente são identificadas através de uso de
meios inidôneos para acobertar fatos que dão origem ao crédito tributário ou pela
prática de medidas que induzam a erro o trabalho da fiscalização.
Tratam-se dos ditos atos dolosos ou fraudulentos, que levam ao caminho do
crime de sonegação ou evasão fiscal, tais como uso de “notas fiscais frias”, “notas
fiscais de favor”, interposição fraudulenta de pessoas (“laranjas” ou “testas de
ferro”), falsidade ideológica, declarações adulteradas, documentos falsos etc.
São essas as condutas referidas nos artigos art. 71 a 73 da Lei 4.502/64,
dispositivos estes que conferem natureza penal à conduta e que demanda o
cumprimento do ônus de provar o elemento doloso por parte de quem acusa.
Conforme esclarece a Conselheira Lívia De Carli Germano (relatora designada para
redigir o voto vencedor no Acórdão CSRF no 9101-002.189, em Sessão de 21 de
janeiro de 2016):
Como ensina Brandão Machado, na noção de dolo se insere a idéia de
contrariedade ao direito, ou seja, da prática de um ilícito (“Um caso de
elusão de imposto de renda”. In: Direito Tributário Atual, vol. 9, São Paulo:
Resenha Tributária, 1989, p. 2209). [...]
É que para que se possa falar em dolo, para além da intenção (elemento
subjetivo), é necessário que o que se pretende seja ilícito (elemento
objetivo), ou seja, é preciso que tal intenção seja direcionada à prática de
ato ou omissão contrários ao direito.
Nesse passo, não basta a intenção de reduzir a tributação. É necessário,
sim, que o contribuinte, ao buscar tal resultado, adote conduta que afronte
norma que proíba ou obrigue, ou seja, contrarie uma norma imperativa,
praticando assim um ato típico.
Fl. 8479
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.216 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 19515.720648/2016-08
38
É neste sentido que os artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64 trazem as
condutas típicas da sonegação, fraude e conluio, todas elas supondo a
inequívoca constatação de dolo, elemento essencial do tipo.
No caso em questão, entretanto, não se verifica norma imperativa que
tenha sido contrariada.
Em outro julgado da CSRF, a multa qualificada foi afastada justamente em razão
da ausência de comprovação de dolo. Veja-se a ementa do julgado referido:
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. INOCORRÊNCIA DE
FRAUDE. Nos lançamentos de ofício para constituição de diferenças de
tributos devidos, não pagos ou não declarados, via de regra, é aplicada a
multa proporcional de 75%, nos termos do art. 44, inciso I, da Lei
9.430/1996. A qualificação da multa para aplicação do percentual de 150%,
depende não só da intenção do agente, como também da prova fiscal da
ocorrência de fraude ou do evidente intuito desta caracterizada pela prática
de ação ou omissão dolosa com esse fim. Na situação versada nos autos
não restou cabalmente comprovado o dolo por parte do contribuinte para
fins tributário, logo incabível a aplicação da multa qualificada. (Acórdão
9101-01.402. Sessão de 17 de julho de 2012).
Com efeito, o ilícito tributário pode compreender apenas um ou dois elementos:
(i) elemento objetivo, que corresponde propriamente ao ilícito de não pagar ou
postergar o tributo e, consequentemente, apresentar declaração inexata ou
deixar de cumprir a respectiva obrigação acessória); e (ii) elemento subjetivo, isto
é, o dolo específico de impedir o conhecimento do fato gerador ou, mais ainda, de
tentar modificar os fatos.
Todo lançamento parte de um ilícito tributário (elemento objetivo). Contudo,
somente o ilícito praticado em evidente intenção de “fraudar” o fisco apresentará
o dolo (elemento subjetivo), esta sim a condição necessária e suficiente para a
qualificação da multa.
Feitas essas considerações, filio-me a corrente segundo a qual o não pagamento
de tributos incidentes sobre receitas escrituradas pelo contribuinte, mas não
informadas corretamente nas declarações entregues ao fisco, não constitui prova
de dolo, fraude ou sonegação.
Falta-lhe, a toda evidência, a comprovação do elemento subjetivo inerente à
qualificação da multa: a intenção das partes de esconder o fato gerador do tributo
ou de tentar modificar os fatos.
Não se pode juridicamente, contudo, colocar na mesma vala a ocorrência de um
ilícito tributário – omissão de receitas escrituradas - com a figura jurídica do dolo.
As próprias Súmulas do CARF nos 14 e 25, a seguir transcritas, caminharam nesse
mesmo sentido.
Fl. 8480
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.216 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 19515.720648/2016-08
39
Súmula CARF no 14: A simples apuração de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.
Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei
n° 4.502/64.
Consolidou-se, assim, o entendimento de que a omissão de receitas, por si só, não
é causa de multa qualificada.
Nessa situação particular, cumpre ainda destacar que não há nenhum registro ou
indício de utilização de qualquer tipo de medida simulada ou fraudulenta por
parte da Recorrente.
(...)
Ora, o não pagamento de tributos, falta de declaração e/ou a apresentação de
declaração inexata – que é exatamente o que ocorreu nesta situação particular -
já são hipóteses tipificadas no Direito Tributário que ensejam a aplicação de multa
de 75% em face de disposição legal expressa, prejudicando a qualificação

Assim, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Especial do Sujeito Passivo, para
reduzir a multa de 150% para 75%, nos termos do inciso I, art. 44, da Lei no 9.430/96.

3) RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE SÓCIO ADMINISTRADOR. APLICAÇÃO DO
Art. 135, III do CTN
No que se refere à responsabilização das pessoas físicas, cujo Recurso Especial foi
admitido e conhecido, filio-me à corrente que entende ser necessária a prova dos atos contra a lei
e ao estatuto, e não a mera condição de administrador da sociedade, para fins de atração da
responsabilidade tributária. Em outras palavras, inexistindo motivação ou prova de prática de
conduta dolosa ou fraudulenta, não há que se falar em responsabilidade tributária à luz do inciso
III, do art. 135, do CTN.
Valho-me das lições do I. Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, no Acórdão no.
9101-006.989, sintetizadas na ementa que ora abaixo se transcreve:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário:
2010
MULTA
QUALIFICADA.
NÃO
CARACTERIZADO.
DESCABIMENTO.
Não sendo suficientes os elementos fáticos para qualificar o dolo de fraudar a
arrecadação tributária (evidente intuito de fraude), descabe a qualificação da
multa de ofício.
Fl. 8481
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.216 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 19515.720648/2016-08
40
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADOR. ART. 135, III, DO CTN.
AFASTAMENTO DO CARÁTER FRAUDULENTO.
Afastada a caracterização do intuito de fraude que justificou a aplicação de multa
qualificada, não pode remanescer a responsabilização tributária do administrador
pelos atos praticados, a qual foi atribuída em razão do caráter fraudulento da
conduta.

Assim como das razões de decidir no Acórdão no 1201-003.407, de onde se extrai a
seguinte lição:
Responsabilidade solidária
De uma breve leitura dos artigos 124, I e 135, III, do CTN, verifica-se que a
responsabilização pessoal de sócio administrador depende da comprovação cabal,
respectivamente: (i) da existência de efetivo interesse comum, que se identifica,
na prática, da confusão patrimonial entre empresa e sócio; e (ii) de conduta com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.
Dessa forma, o TVF deve demonstrar que a pessoa qualificada como responsável
pessoal “abusou” da personalidade jurídica da empresa ou que agiu
conscientemente na prática de atos dolosos para esconder ou adulterar fatos
geradores tributários.
Quer a autoridade fiscal ver prevalecer o Termo de Sujeição Passiva Solidária,
mister que ela comprove a participação direta e consciente do administrador na
realização de fraude ou sonegação.

E, também, do Acórdão 1201-001.925, de lavra do mesmo Conselheiro acima
mencionado, de onde se extrai que a mera qualificação da multa não é o racional para a
manutenção da responsabilidade do art. 135, III, do CTN. Vejamos:
Na verdade, o único elemento que poderia vincular o Recorrente à
responsabilidade imputada seria a multa qualificada que foi exigida. Parece,
então, que o silogismo empregado pela autoridade autuante foi o seguinte: como
o agravamento da multa pressupõe a prática de ato doloso contra o direito
tributário, e sendo este ato decorrente de ato de gestão, logo deve ser atribuída a
autoria do ilícito àquele que ocupa a função de sócio ou administrador da
empresa. (grifos nossos).
Não concordo, porém, com esse racional. Admitir tal argumento significa
atropelar a autonomia da pessoa jurídica e estabelecer uma presunção de
confusão patrimonial entre sócio e empresa que não possui fundamento legal;
(grifos nossos)
Fl. 8482
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Nesse ponto, o seguinte trecho do precedente do STF2 acima referido cai como
uma luva: “não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios
das pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e
objetiva da personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas,
implica irrazoabilidade e inibe a iniciativa privada”. (grifos nossos0
Com efeito, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso Especial dos Responsáveis
Tributários.

CONCLUSÃO
Por todo o exposto, em relação ao Recurso Especial da PGFN, voto por NÃO
CONHECER. Com relação ao Recurso Especial do Sujeito Passivo, voto por CONHECER e, no mérito
DAR PARCIAL PROVIMENTO, devendo o feito retornar à DRJ, para análise do conjunto probatório
do sujeito passivo a fim de se verificar a pertinência do direito creditório pleiteado, não devendo
se limitar a análise apenas dos informes de rendimentos. Quanto ao Recurso Especial dos
Responsáveis Tributários, voto por CONHECER, e, no mérito, DAR PROVIMENTO.

Assinado Digitalmente
Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior

VOTO VENCEDOR
Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada.
O I. Relator restou vencido: i) em seu entendimento favorável ao conhecimento do
recurso especial da Contribuinte Brickell B Fomento S.A. em todas as matérias que tiveram
seguimento; ii) em seus fundamentos para conhecer dos recursos especiais dos responsáveis
tributários João Manuel Magro, Paulo Henrique Oliveira de Menezes e Maurício de Souza
Mascolo; e iii) em seu entendimento favorável ao provimento dos recursos especiais dos
responsáveis tributários.
A maioria do Colegiado compreendeu que: i) no recurso especial da Contribuinte, o
dissídio jurisprudencial não restou demonstrado na “divergência quanto ao pedido de
desqualificação da penalidade”; ii) no conhecimento dos recursos especiais dos responsáveis
tributários, apenas o paradigma no 1201-003.407 evidenciaria divergência jurisprudencial; e iii) no
mérito dos recursos especiais dos responsáveis tributários, deveria ser mantida a interpretação da
legislação tributária expressa no recorrido.
Na “divergência quanto ao pedido de desqualificação da penalidade”, o recurso
especial da Contribuinte teve seguimento com base nos paradigmas no 1201-003.411 e 1201-
002.977. Contudo, os outros Colegiados do CARF se pautaram em circunstâncias fáticas distintas
Fl. 8483
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das presentes nestes autos para concluir pela inexistência dos requisitos legais para qualificação
da penalidade.
O voto condutor do acórdão recorrido afirma a existência de dolo nas seguintes
condutas caracterizadoras de sonegação e fraude:
Contrariamente ao entendimento da recorrente, a qualificação da multa não se
fez por “omissão de receitas”, mas pela prática reiterada da contribuinte em
apresentar DIPJ com valores zerados (para uma movimentação financeira
expressiva), não apresentar escrituração comercial e não cumprir com as
obrigações acessórias exaradas pela legislação tributária, não apresentar receita
na DACON e declarar DCTF nos AC/2011 e 2012 com poucos tributos e valores
baixos.
Mais ainda, deixar de emitir notas fiscais em sua totalidade ou emitir Notas
Fiscais apenas relativas aos ad valorem e pelo serviço de gestão de fluxo de caixa,
não emitindo as notas relativas ao “fator” descontado no serviço de factoring,
procedimentos que tiveram indubitavelmente o objetivo de zerar ou diminuir
quase que em sua totalidade os valores das contribuições e impostos devidos no
período fiscalizado, diga-se, uma clara ação ou omissão dolosa tendente a impedir
ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais e das condições pessoais de contribuinte,
suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário
correspondente.
Fatos que configuram, ainda que em tese, crime contra a ordem tributária,
previsto na legislação em vigor, cujo dolo, que justifica a aplicação da multa
qualificada nos termos do § 1o do art. 44 da Lei 9.430/96, se caracteriza pelo fato
de o contribuinte, de forma sistemática e continuada durante todos os meses do
ano-calendário 2011 e 2012, ter prestado à Secretaria da Receita Federal do
Brasil informações falsas no preenchimento da DIPJ apresentada, na falta de
transmissão de sua Escrituração Contábil Digital – ECD, bem como na falta da
emissão da totalidade de suas Notas Fiscais.
Em outro dizer, a recorrente buscou, inelutavelmente, impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal ou mesmo seu
conhecimento pela Fiscalização, com o subterfúgio de subtrair da apreciação da
Autoridade Tributária TODAS as informações que pudessem levar à tributação dos
valores apurados, em clara atitude dolosa.
Nesse sentido, não perdendo o foco, segundo a teoria finalista da ação, adotada
pelo nosso Código Penal (Parte Geral), art. 18I, redação dada pela Lei 7.209/1984,
e consoante a melhor doutrina pátria de direito penal, o dolo faz parte da
tipicidade (do tipo penal), e pode ser dolo direto (ocorre quando o agente quis o
Fl. 8484
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resultado e praticou ação nesse sentido) ou dolo indireto ou eventual (quando o
agente, com sua ação, assumiu o risco de produzir o resultado).
No caso, não se trata de presunção de dolo, mas, sim, da existência de dolo
direto, pois a conduta do sujeito passivo está subsumida na conduta típica de
sonegação e fraude (artigos. 71 e 72 da Lei 4.502/64 e art. 44, § 1o, da Lei
9.430/96, com redação dada pela Lei 11.488/2007), que implicou, ainda, redução
ou supressão de tributos e contribuições (o sujeito passivo quis e praticou a
conduta de sonegação de tributos e contribuições federais, ou seja, reduziu ou
suprimiu tributo ou contribuição social, indevidamente, mediante a realização das
condutas descritas nos incisos I e II do art. 1o da Lei 8.137/90). (destacou-se)
O exame de admissibilidade compreendeu caracterizado o dissídio jurisprudencial
porque:
Em resumo, o voto que orientou o acórdão recorrido deixou bem claro que a
qualificação da multa foi motivada pela prática reiterada da contribuinte em
apresentar DIPJ com valores zerados (para uma movimentação financeira
expressiva), não apresentar escrituração comercial, não cumprir com as
obrigações acessórias exaradas pela legislação tributária, não apresentar receita
na DACON e declarar DCTF nos AC/2011 e 2012 com poucos tributos e valores
baixos, e também deixar de emitir notas fiscais em sua totalidade ou emitir Notas
Fiscais apenas relativas aos ad valorem e pelo serviço de gestão de fluxo de caixa,
não emitindo as notas relativas ao “fator” descontado no serviço de factoring.
Os paradigmas, por sua vez, entendem que a qualificadora é cabível apenas
quando constatado o uso de notas fiscais frias, notas fiscais de favor, interposição
fraudulenta de pessoas - laranjas ou testas de ferro, falsidade ideológica,
declarações adulteradas, documentos falsos, etc. (primeiro paradigma); ou no
caso de interposição fraudulenta de pessoas e/ou falsificação de documentos
fiscais (segundo paradigma).
Observa-se,
porém,
que
o
paradigma
no
1201-003.411
concluiu
pela
inaplicabilidade da multa qualificada motivada, apenas, por ter o sujeito passivo omitido receitas
significativas (de R$ 36.945.033,21, do total auferido de R$ 50.740.162,11, ou seja 73%), somado
ao fato de não declará-las integralmente em DIPJ e DCTF (estas haviam sido “zeradas”, mas
retificadas durante a fiscalização). O voto condutor do paradigma, de lavrada do Conselheiro Luis
Henrique Marotti Toselli, embora mencione ser imprescindível para a qualificação da penalidade a
comprovação da vontade ou intenção de esconder ou mudar os fatos, diz que essas situações
normalmente são identificadas através de uso de meios inidôneos para acobertar fatos que dão
origem ao crédito tributário ou pela prática de medidas que induzam a erro o trabalho da
fiscalização, a evidenciar que o intuito de sonegar não se evidencia, apenas, pelo uso de meios
inidôneos para acobertar os fatos. E, mais à frente, a decisão do caso concreto ali analisado dá
relevo ao fato de as receitas estarem escrituradas:
Fl. 8485
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Feitas essas considerações, filio-me a corrente segundo a qual o não pagamento
de tributos incidentes sobre receitas escrituradas pelo contribuinte, mas não
informadas corretamente nas declarações entregues ao fisco, não constitui prova
de dolo, fraude ou sonegação.
Falta-lhe, a toda evidência, a comprovação do elemento subjetivo inerente à
qualificação da multa: a intenção das partes de esconder o fato gerador do tributo
ou de tentar modificar os fatos.
Não se pode juridicamente, contudo, colocar na mesma vala a ocorrência de um
ilícito tributário – omissão de receitas escrituradas - com a figura jurídica do dolo.
[...]
Pelo contrário, os valores considerados receitas omitidas foram registrados e
entregues em arquivos digitais pela própria empresa em atendimento à auditoria
fiscal e foi a partir daí que a fiscalização constatou o pagamento a menor dos
tributos federais ora exigidos.
Merece atenção, ainda, o fato de que foi a conduta da Recorrente de não
declarar (“zerar as DCTF”) e pagar menos tributos do que o devido o fato que
acabou atraindo a fiscalização de suas atividades.
Ainda que a contribuinte, ao não pagar tributos que sabiam-se ser devidos, possa
ter realizado uma conduta contrária a moral e a ética, a bem da verdade esta
conduta não constitui crime de sonegação fiscal, fraude ou conluio, afinal ela
própria deu “o caminho das pedras” para o lançamento de ofício desses tributos
que não pagou. (destacou-se)
Como se vê, o outro Colegiado do CARF não se manifestou sobre os efeitos da
conduta, aqui apontada contra a Contribuinte, de apresentar DIPJ com valores zerados, não
entregar a escrituração comercial (ECD) e deixar de emitir notas fiscais em parte de suas
operações. É certo que no caso deste paradigma também não houve apresentação de escrituração
comercial, mas, como o sujeito passivo, ali, havia optado pelo lucro presumido, foi a falta de
apresentação do Livro Caixa, afirmado existente na DIPJ apresentada com informação parcial de
receitas, que motivou o arbitramento dos lucros. A não apresentação de escrituração comercial
sequer está relatada como motivação para qualificação da penalidade no paradigma no 1201-
003.411:
9.1. No caso em tela, a contribuinte claramente buscou diminuir o montante do
tributo pago, reduzindo a receita bruta oferecida à tributação, seja (i) pelo valor
substancialmente inferior registrado na DIPJ, (ii) pela entrega da DCTF sem
valores(zerada), e (iii) pela declaração mensal também subfaturada prestada ao
fisco estadual, mediante GIA. Tudo isso deixa evidente tratar-se de ato reiterado e
com claro intuito de mascarar a ocorrência dos fatos geradores dos respectivos
fiscos.
9.2. A partir das evidências objetivas coletadas, restou comprovado que a
contribuinte agiu de forma consciente para impedir o conhecimento do fato
Fl. 8486
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gerador pelo Fisco, desejando o resultado, ou ao menos assumindo o risco de
produzi-lo.
9.3. O valor da receita bruta anual informada em DIPJ, da ordem de R$13 milhões,
é vultosamente inferior aos R$50 milhões apurados no livro Registro de Saídas
(27% da receita real). Não há como justificar tantas declarações, e posteriores
desembolsos a menor no pagamento de tributos, por parte da contribuinte, como
simples erros de escrituração, considerando divergências dessa magnitude.
De forma semelhante, o paradigma no 1201-002.977, embora também demande
elementos probatórios capazes de demonstrar que o sujeito passivo praticou conduta ilícita e
intencional hábil a ocultar ou alterar o valor do crédito tributário, bem como que tal ato afetou a
própria ocorrência do fato gerador, conclui no exame do caso concreto que:
112. As autoridades fiscais, no curso do processo administrativo, não cuidaram de
trazer elementos probatórios sólidos hábeis a demonstrar o intuito doloso do
contribuinte, além da própria omissão de receitas, capazes de caracterizar a
aplicação da multa qualificada. Ao revés, limitaram-se a dizer que a apresentação
de declarações com valores inferiores aos valores de receita omitida de forma
reiterada enseja a qualificação, sem adentrar na questão da existência ou não de
sonegação, fraude ou conluio (fl.1786).
Como se vê, a insuficiência acusatória decorreu do fato de a autoridade fiscal dizer
que a apresentação de declarações com valores inferiores aos valores de receita omitida de forma
reiterada enseja a qualificação. Não houve manifestação acerca dos efeitos da falta de
apresentação da escrituração comercial e da falta de emissão de parte das notas fiscais. Note-se,
ainda, que as imputações consideradas no paradigma estão assim relatadas:
2. O lançamento tem como base as seguintes matérias:
2.1. Receita operacional omitida – Prestação de serviços gerais: Trata-se de
receita apurada mediante seleção de valores (fls. 1788/1846) dos extratos
bancários cujo histórico do lançamento foi suficiente para a fiscalização identificar
estes valores como oriundos de receitas da atividade da empresa. Foi aplicada
multa de ofício qualificada de 150% em razão da suposta prática dolosa do
contribuinte em apresentar DIPJ ́s e DCTF ́s com valor de receita bruta inferior ao
real;
2.2. Depósitos bancários de origem não comprovada: Foi caracterizada a
presunção de omissão de receitas por valores (fls. 1844/1939) creditados em
contas de depósito que o contribuinte não foi capaz de comprovar a origem
mediante documentação hábil e idônea quando intimado. Foi aplicada multa de
ofício de 75%;
2.3. Receitas operacionais declaradas – Prestação de serviços: Trata-se de valores
informados em DIPJ (fl. 1679). Imputou-se multa de ofício de 75%;
2.4. Outras receitas – Arbitramento do lucro com base no capital social: Diante da
ausência de apresentação dos livros contábeis pela empresa a fiscalização
Fl. 8487
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concluiu que não houve receita bruta conhecida e arbitrou o lucro do período de
10/2009 a 12/2009 com base em 7% do valor do capital social registrado nos
termos do art. 535, III, do RIR/99 (fl. 1787). Imputou-se multa de ofício de 75%;
2.5. Outras receitas – Arbitramento do lucro com base no valor dos salários pagos.
Diante da ausência de apresentação dos livros contábeis, o lucro do período de
01/2009 a 09/2009 foi arbitrado com base em 80% da soma dos valores devidos
no mês aos empregados, nos termos do artigo 535, VII, do RIR/99 e com base nas
informações prestadas pela empresa no arquivo SEFIP. Imputou-se multa de ofício
de 75%;
A qualificação da penalidade, assim, recaiu sobre receitas omitidas aferidas a partir
do histórico dos registros em extratos bancários, indicativos de receitas da atividade do sujeito
passivo. Este contexto fático em muito se distancia do presente, no qual a autoridade fiscal, a
partir do exame das movimentações financeiras, fez circularização em empresas ligadas e não
ligadas com a Contribuinte, identificando as receitas de notas fiscais não escrituradas e as receitas
cujas notas fiscais sequer foram emitidas.
Na medida em que os outros Colegiados do CARF não exteriorizaram interpretação
da legislação tributária nestas circunstâncias específicas, decidir sobre o cabimento da qualificação
da penalidade no caso presente extrapolaria a competência desta instância especial, limitada a
dissídios jurisprudenciais.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial somente
tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha
dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e
constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de 27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a
nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu
conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo
substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p.
248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a
base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não
se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a
Fl. 8488
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legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão
inquinado.
Estas as razões para NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte na
“divergência quanto ao pedido de desqualificação da penalidade”, e dele CONHECER
PARCIALMENTE, apenas em relação à matéria “divergência quanto ao abatimento das
importâncias retidas na fonte”.
Com respeito ao conhecimento dos recursos especiais dos responsáveis tributários
João Manuel Magro, Paulo Henrique Oliveira de Menezes e Maurício de Souza Mascolo, tem-se
que o seguimento se deu em face dos paradigmas no 1201-003.407 e 1101-001.239, porém este
último deve ser descartado, vez que nele a qualificação da penalidade foi afastada, e a
interpretação do art. 135, III do CTN teve em conta este afastamento, distintamente do acórdão
recorrido, que afirma a existência de atos com infração de lei em face das ocorrências que
motivaram a qualificação da penalidade.
O paradigma no 1101-001.239 tratou de glosa de amortização de ágio interno e de
despesas financeiras indedutíveis, sendo que a responsabilidade tributária ali atribuída a terceiros
foi assim relatada:
Outrossim, é preciso dizer que foram lavrados termos de responsabilidade
solidária pelos créditos tributários encerrados neste processo em face de quatro
pessoas físicas – que eram sócios da Recorrente antes do início da reorganização
societária e que, ao tempo do lançamento, eram os sócios da Padovas
Participações S/A, controladora da autuada – e também em face das 3 pessoas
jurídicas envolvidas no processo de reestruturação societária acima delineado –
quais sejam, a Padovas Participações S/A, a MVSO Participações S/A e a Florença
Caminhões S/A.
A base legal para a responsabilização solidária dessas pessoas físicas e jurídicas foi
o inciso I do art. 124 do CTN e também, quando aplicável, o inciso III do art. 135
do mesmo diploma legal. A justificativa para tais responsabilizações repousa aos
fólios 1348-1359.
Esta Conselheira participou do referido julgamento e divergiu da exclusão da
responsabilidade das referidas pessoas físicas, declarando voto no qual assim transcreveu a
acusação fiscal:
Marcelo Pizani
Nesse sentido, torna-se desnecessário muito esforço para demonstrar a
participação do Sr. Marcelo Pizani, considerando primeiramente o seu
posicionamento central na gestão do Grupo Florença, assim como, também, a sua
posição na ocupação formal do cargo de Diretor-Superintendente da Florença
Veículos S/A ao longo de todo o período em que ocorreram as infrações. De forma
que o Sr. Marcelo Pizani participou e assinou todos os atos referentes aos eventos
Fl. 8489
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societários em questão, consoante pode ser atestado pela leitura das atas de
Assembléias Gerais relativas às quatro empresas (fls. 768 a 1.163).
Neste contexto, embora discordando da aplicabilidade da responsabilidade
tributária expressa no art. 124, I do CTN ao caso, esta Conselheira concordou com a imputação
fundamentada no art. 135, III do CTN porque:
Todavia, a autoridade lançadora também fundamentou a responsabilidade
tributária no art. 135, III do CTN e identificou a atuação de cada agente nas
operações societárias que resultaram na redução do lucro tributável em razão da
amortização da mais-valia indevidamente classificada como ágio. De outro lado,
ao contrário do alegado nas defesas, não foi realizada reestruturação societária,
nos termos do artigo 36 da Lei no 10.637/02, na medida em que este dispositivo
legal não mais estava em vigor, e também porque, mesmo sob aquela ótica, não
se formaria ágio passível de amortização, como extensamente demonstrado na
apreciação do recurso voluntário interposto pela autuada. Demais disso, a
artificialidade do resultado destas operações deixou patente a fraude praticada
com vistas à redução dos tributos incidentes sobre o lucro, aspecto suficiente para
constituir a infração de lei indicada no caput do art. 135 do CTN para permitir a
responsabilização pessoal daqueles que, atuando na administração da pessoa
jurídica por meio de suas deliberações sociais, buscam a ilícita redução da carga
tributária. Logo, não se trata de mera falta de recolhimento de tributo, mas sim
de infração praticada com fraude, hábil a permitir que a Fazenda Pública busque
sua satisfação no patrimônio pessoal das pessoas físicas que assim determinam os
atos da pessoa jurídica autuada.
Antes, na mesma declaração de voto, esta Conselheira afirma o cabimento da multa
qualificada justamente em razão da infração praticada com fraude, nos seguintes termos:
A fraude, porém, não se verifica apenas no registro de operações societárias e
fatos jurídicos em descompasso com os documentos que lhe dão suporte. A
intenção dolosa de deixar de recolher os tributos exigidos é inferida a partir das
decisões dos dirigentes da pessoa jurídica de cuidadosamente preparar as
operações aqui analisadas, associando a objetivos, em princípio, lícitos (criação da
holding Padovas Participações S/A e da empresa operacional Florença Caminhões
S/A), a intermediação desnecessária de MVSO Participações S/A, e assim criando a
aparência de um contexto no qual a lei autoriza a redução do lucro tributável em
razão de amortização de ágio. A acusação fiscal, neste sentido, reúne um conjunto
de evidências em favor da inexistência de qualquer outra motivação para tais atos
que não a redução das bases tributáveis pela criação de uma mais-valia sem
substância econômica.
A maioria do Colegiado, porém, não só afastou a qualificação da penalidade, como
também afastou a responsabilização até mesmo do Diretor-Presidente, acolhendo o
entendimento assim expresso no voto vencido, condutor do paradigma nesta parte:
Fl. 8490
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Com efeito, a autoridade fiscal jamais apontou qualquer ato em afronta à lei ou
aos estatutos das companhias em causa que tenha sido praticado pelas pessoas
físicas em análise, e isso nem mesmo quanto ao Sr. Marcelo Pizani, que detinha a
posição central nos negócios do grupo.
Deveras, apenas se diz que o Sr. Marcelo Pizani “participou e assinou todos os
atos referentes aos eventos societários em questão, consoante pode ser atestado
pela leitura das atas de Assembléias Gerais relativas às quatro empresas” (fl.
1354), o que não é suficiente para que este sócio tenha de responder pelos
créditos tributários devidos pela Florença Veículos S/A.
O sócio, mesmo que se cuide do sócio-gerente, não se confunde com a pessoa
jurídica de cujo capital participa, e o inciso III do art. 135 do CTN expressa e
restritivamente só atribui a responsabilidade solidária àquele em relação aos
créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados
com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Não há que se falar em qualquer constatação dos atos a que alude o preceito legal
discutido pelo simples fato de o sócio-gerente ter participado de assembleias
gerais das companhias em que detém investimentos.
Na condição de um dos principais acionistas das empresas em análise, é muito
natural que o Sr. Marcelo Pizani tenha participado de suas assembléias, e
entender que essa circunstância engendra a solidariedade tratada no inciso III do
art. 135 consagraria, ao fim e ao cabo, a responsabilidade dos sócios-gerentes por
todos os lançamentos de ofício constituídos contra a respectiva sociedade, que
participam de assembleias gerais, assinam balanços efetuados por contadores e
etc..
É óbvio que tal interpretação, portanto, conduz ao absurdo, e nesse quadro há de
ser rechaçada, na esteira das mais comezinhas regras de hermenêutica. De mais a
mais, é despiciendo aduzir que as infrações à lei a que alude o dispositivo legal
sub examen não se confundem com o descumprimento do dever legal de pagar
tributo, apesar de que não há dúvidas que tais descumprimentos consubstanciam,
também, infrações à legislação de regência do tributo em causa.
Importante frisar também que toda a articulação da autoridade fiscal com vistas a
atribuir a responsabilidade solidária às pessoas físicas em causa gravita em torno
da participação, direta ou indireta, mais incisiva ou mais tênue, dessas pessoas na
reestruturação societária que culminou com a formação e o aproveitamento do
ágio discutido nesses autos. Ou seja, não há razão de ser a responsabilização
quanto aos créditos tributários derivados da glosa de despesas financeiras.
Em tal contexto, no qual as infrações decorreram de reestruturação societária da
pessoa jurídica autuada, e era invocada a participação do responsável tributário nos
correspondentes atos societários, somente é alcançada a premissa de que a acusação se deu pelo
simples fato de o sócio-gerente ter participado de assembleias gerais das companhias em que
detém investimentos, porque previamente afastada a acusação de fraude nos atos societários
Fl. 8491
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examinados. Assim, como no presente caso a acusação de fraude, em contexto fático distinto –
falta de escrituração, falta de emissão de parte das notas fiscais e apresentação de declarações
zeradas -, foi mantida no acórdão recorrido, e a divergência jurisprudencial suscitada neste ponto
não foi confirmada, subsistem elementos fáticos distintivos em relação ao paradigma no 1101-
001.239.
Esclareça-se que no paradigma no 1201-003.407 também foi afastada a qualificação
da penalidade, mas o voto condutor do julgado decide a questão sob outro viés, demandando
essencialmente a individualização da conduta do administrador, como se vê nos seguintes
excertos:
Dessa forma, o TVF deve demonstrar que a pessoa qualificada como responsável
pessoal “abusou” da personalidade jurídica da empresa ou que agiu
conscientemente na prática de atos dolosos para esconder ou adulterar fatos
geradores tributários.
Quer a autoridade fiscal ver prevalecer o Termo de Sujeição Passiva Solidária,
mister que ela comprove a participação direta e consciente do administrador na
realização de fraude ou sonegação.
[...]
A jurisprudência, contudo, firmou-se no sentido de que o não pagamento do
tributo pela sociedade não é causa suficiente para que seus representantes se
tornem responsáveis pelos débitos fiscais.
Também a mera qualificação de diretor, gerente ou representante da empresa
autuada, desacompanhada de motivação e comprovação de prática de conduta
dolosa, não é suficiente para ensejar a responsabilidade pessoal ou solidária.
Adicione-se, que este paradigma, distintamente do anterior que analisou operações
societárias, tinha em conta receitas omitidas, razão pela qual é possível inferir que o outro
Colegiado do CARF, se analisasse o presente caso, também demandaria maior especificação da
conduta dos responsáveis, para além de figurarem como dirigentes da pessoa jurídica.
Estes os fundamentos para CONHECER dos recursos especiais dos responsáveis
tributários João Manuel Magro, Paulo Henrique Oliveira de Menezes e Maurício de Souza
Mascolo.
Por fim, quanto ao mérito dos recursos especiais dos responsáveis tributários, o
Conselheiro Paulo Mateus Ciccone, no voto condutor do acórdão recorrido, bem consigna que:
5.1 JOÃO MANUEL MAGRO
Era o representante legal da empresa na época dos fatos, e tal como aponta o
fisco, foi com a administração, dentre outras, de sua pessoa, que a Brickell,
sistemática e continuadamente em 2011 e 2012 prestou à Secretaria da Receita
Federal do Brasil informações falsas no preenchimento da DIPJ apresentada, não
transmitiu sua Escrituração Contábil Digital – ECD, bem como não emitiu a
Fl. 8492
DF CARF MF
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totalidade de suas Notas Fiscais; também não se incumbiu de prestar suas contas
com o fisco, nos termos da legislação vigente e mesmo legalmente obrigada, não
cuidou da apuração dos impostos e contribuições devidos em função do exercício
da atividade da empresa, de manter a sua escrituração na forma das leis
comerciais e fiscais, apresentando ao fisco as obrigações acessórias a que estava
obrigada, tais como, DIPJ e DCTF, totalmente zeradas.
Ou seja, nítido procedimento de praticar atos com infração de lei.
Todavia, há que se fixar sua responsabilização dentro do período em que exerceu
cargos de gestão na Brickell, especificamente, Diretor-Presidente de 16/04/2009 a
01/04/2011.
Contrariamente à acusação fiscal e à decisão recorrida, entendo não ser possível
estender a responsabilização por todo o período autuado porque o imputado
teria exercido funções gerenciais em outras empresas do grupo.
Assim, dou provimento parcial ao recurso voluntário de JOÃO MANUEL MAGRO
para manter sua responsabilização somente no período de 01/01/2011 a
01/04/2011.
5.2 PAULO HENRIQUE OLIVEIRA DE MENEZES
Integrava o quadro de diretores da empresa na época dos fatos, e tal como
aponta o fisco, foi com a administração, dentre outras, de sua pessoa, que a
Brickell, sistemática e continuadamente em 2011 e 2012 prestou à Secretaria da
Receita Federal do Brasil informações falsas no preenchimento da DIPJ
apresentada, não transmitiu sua Escrituração Contábil Digital – ECD, bem como
não emitiu a totalidade de suas Notas Fiscais; também não se incumbiu de prestar
suas contas com o fisco, nos termos da legislação vigente e mesmo legalmente
obrigada, não cuidou da apuração dos impostos e contribuições devidos em
função do exercício da atividade da empresa, de manter a sua escrituração na
forma das leis comerciais e fiscais, apresentando ao fisco as obrigações acessórias
a que estava obrigada, tais como, DIPJ e DCTF, totalmente zeradas.
Ou seja, nítido procedimento de praticar atos com infração de lei.
Neste caso, como argumenta o próprio imputado, até abril de 2011 exerceu o
cargo de Diretor Vice-Presidente Comercial e de Marketing da BRICKELL e,
posteriormente, de Presidente da empresa de 01/04/2011 a 08/08/2014,
conforme Atas das AGE com registros na JUCERJ sob os nos 00002167692,
00006919 (reeleição) e a de registro no 287.565/154 na Junta Comercial do Estado
de São Paulo.
Assim, nego provimento ao recurso voluntário de PAULO HENRIQUE OLIVEIRA DE
MENEZES e mantenho sua responsabilização para todo o período de 01/01/2011 a
31/12/2012.
[...]
5.4 MAURICIO DE SOUZA MASCOLO
Fl. 8493
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Foi Diretor da empresa BRICHELL B de 01/01/2012 a 13/06/2012, conforme Atas
das AGE com registros na JUCERJ sob os n° 00002291593 e 00002368792 e, tal
como aponta o fisco, foi com a administração, dentre outras, de sua pessoa, que a
Brickell, sistemática e continuadamente em 2011 e 2012 prestou à Secretaria da
Receita Federal do Brasil informações falsas no preenchimento da DIPJ
apresentada, não transmitiu sua Escrituração Contábil Digital – ECD, bem como
não emitiu a totalidade de suas Notas Fiscais; também não se incumbiu de prestar
suas contas com o fisco, nos termos da legislação vigente e mesmo legalmente
obrigada, não cuidou da apuração dos impostos e contribuições devidos em
função do exercício da atividade da empresa, de manter a sua escrituração na
forma das leis comerciais e fiscais, apresentando ao fisco as obrigações acessórias
a que estava obrigada, tais como, DIPJ e DCTF, totalmente zeradas.
Ou seja, nítido procedimento de praticar atos com infração de lei.
Todavia, sua responsabilização deve ser parametrizada pelo período em que
exerceu, efetivamente, poderes de gestão da empresa, ou seja, 01/01/2012 a
13/06/2012, conforme já decidido pelo Acórdão de 1o Piso.
Como bem observado nos debates entabulados na sessão de julgamento, os
recorrentes ocupavam posição, respectivamente, de Diretor-Presidente, Diretor Vice-Presidente
Comercial e de Marketing e de Diretor da Contribuinte, com amplo alcance da gestão das
atividades que evidenciaram a sonegação e a fraude confirmada nestes autos. Ressalte-se que os
tributos não recolhidos eram devidos pela Contribuinte na condição de prestadora de serviços de
gestão de caixa das pessoas jurídicas do grupo empresarial, como bem sintetizado no relatório do
acórdão recorrido:
12. As atividades exercidas pela BRICKELL B nos anos calendários de 2012 e 2011
redundaram nos seguintes fatos geradores:
> Gestão financeira dos recursos de titularidade das empresas do grupo que
redundou na emissão de centenas de notas fiscais de prestação de serviços e
honorários para os anos calendários de 2011 e 2012.
> Cobrança de ad valorem que representam os honorários pela prestação de
serviços de fomento mercantil.
> Aplicação do “fator” que é o desconto (deságio) do valor de face dos títulos
adquiridos. A BRICKELL B aplicou um percentual de 5% a.m. pro rata dia; este
percentual era destacado em borderôs que nos foram apresentados.
> Responsável pelo recolhimento de IOF sobre operações de crédito para os anos
calendários de 2011 e 2012.
> Pagamento sem causa em face da empresa JANIÓPOLIS no montante no ano
calendário de 2011.
Fl. 8494
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> Nas demais receitas referentes a pretenso adiantamento para futuro aumento
de capital em face da MANGUINHOS PARTICIPAÇÕES(XOROQUE), crédito em c/c
na data de 27/11/2012.
> Nas demais receitas junto a MAGROPAR nos anos calendários fiscalizados.
> Nas demais receitas com identificação indefinida dada a informação prestada
pela FERA MARKETING E TELEMARKETING LTDA no ano calendário de 2011.
> Aplicações financeiras junto às instituições financeiras para os anos calendários
de 2011 e 2012.
Houve, inclusive, imputação de responsabilidade tributária a pessoas integrantes do
GRUPO ANDRADE MAGRO e que tomaram os serviços da fiscalizada, vez que a BRICKELL B atuava
como caixa única de diversas empresas do mesmo grupo e havia verdadeira confusão patrimonial
entre elas, como evidenciado em Contratos de Gestão de Fluxo de Caixa e dos extratos bancários.
Ainda que já definitivamente afastada esta imputação, a estruturação dos negócios mediante
constituição da Contribuinte como intermediária de serviços, de modo que as demais empresas do
grupo fossem beneficiadas com a escrituração de despesas por notas fiscais emitidas pela
Contribuinte, sem que estas notas fiscais e demais receitas de serviços fossem escrituradas e
submetidas à tributação por ela, são infrações qualificadas de lei atribuíveis necessariamente aos
dirigentes da Contribuinte. Como bem observado pelo Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos
Mendes em seu voto na sessão de julgamento, tais condutas não deixam marcas que possam ser
expostas na individualização demandada pelos recorrentes.
Para além disso, vale aqui reafirmar o entendimento expresso por este Colegiado
em 8 de agosto de 2019, nos termos do voto condutor do Acórdão no 9101-004.3516, de lavra do
ex-Conselheiro André Mendes de Moura:
A sujeição passiva indireta foi imposta com base no artigo 135 do CTN
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Sendo o caso em tela sobre a responsabilização tributária dos sócios LUIZ
RODRIGUES DOS SANTOS, VANESSA RODRIGUES DOS SANTOS AGUIAR e
RODOLFO RODRIGUES DOS SANTOS, a apreciação recai sobre o inciso III do artigo,
os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

6 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira
Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e
Adriana Gomes Rêgo, divergindo na matéria as Conselheiras Cristiane Silva Costa e Lívia De Carli Germano.
Fl. 8495
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Vale dizer que cabe aos sócios e dirigentes zelar pelo adequado funcionamento
das sociedades empresárias, devendo cumprir uma série de obrigações gerais,
previstas no ordenamento jurídico, de natureza formal. Fábio Ulhoa Coelho7
discorre:
“A razão de ser dessas formalidades, que o direito exige dos exercentes de
atividade empresarial, diz respeito ao controle da própria atividade, que
interessa não apenas aos sócios do empreendimento econômico, mas
também aos seus credores e parceiros, ao fisco e, em certa medida, à
própria comunidade. O empresário que não cumpre suas obrigações gerais
– o empresário irregular – simplesmente não consegue entabular e
desenvolver negócios com empresários regulares, vender para a
Administração Pública, contrair empréstimos bancários, requerer a
recuperação judicial etc. Sua empresa será informal, clandestina e
sonegadora de tributos.”
Quando o art. 135 do CTN dispõe, no caput, sobre os atos praticados, diz respeito
aos atos de gestão para o adequado funcionamento da sociedade. E tais atos são
praticados por aquele que tem poderes de administração sobre a pessoa jurídica.
A plena subsunção à norma que trata da sujeição passiva indireta demanda
constatar se as obrigações tributárias, cujo surgimento ensejaram o lançamento
de ofício e originaram o crédito tributário, foram resultantes de atos praticados
com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Aqui se
fala em conduta, acepção objetiva (de fazer), não basta apenas o atendimento de
ordem subjetiva (quem ocupa o cargo). Ou seja, não recai sobre todos aqueles
que ocupam o quadro societário, mas apenas sobre aqueles que incorreram em
atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos.
O inciso III do art. 135 do CTN trata da responsabilidade dos administradores das
pessoas jurídicas, ou seja, o fundamento da responsabilização repousa sobre
quem pratica atos de gerência. Assim, o responsável pode ser tanto de um “sócio-
gerente”, quanto um diretor contratado. Também pode ser uma pessoa que não
ocupa formalmente os cargos de diretores, gerentes ou representantes de pessoa
jurídica de direito privado, mas que seja o sócio de fato da empresa (tal situação
deve estar devidamente demonstrada na acusação fiscal). Não basta a pessoa
integrar o quadro societário, deve restar demonstrado que possui poderes para
praticar atos de gestão, seja mediante documentos de constituição da sociedade
empresária (contratos sociais, estatutos, por exemplo), ou, quando se tratar de
sócio de fato, em provas demonstrando a efetiva atuação em nome da empresa,
vez que, nesse caso, os documentos constitutivos da sociedade não trazem o seu
nome.
Estabelecidas as premissas, passo ao exame do caso concreto.

7 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial, volume 1 : direito de empresa. 12. ed. rev. e atual. São Paulo :
Saraiva, 2008.
Fl. 8496
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Transcrevo excerto dos Termos de Sujeição Passiva:
[...]
Percebe-se que a acusação recai sobre (1) a utilização de notas fiscais inidôneas,
de empresa com atividade operacional inexistente, para fabricar despesas
fictícias; (2) apresentação de declarações DIPJ com receitas zeradas, e (3) não
apresentação de arquivos magnéticos obrigatórios.
Afasto as ocorrências (2) e (3) para fins de imputação de responsabilidade
tributária com base no art. 135 do CTN, para o caso concreto. De fato, são
infrações tributárias, que inclusive justificaram a qualificação, o agravamento da
multa de ofício e arbitramento do lucro para os lançamentos de ofício dos anos de
2007 e 2008. Contudo, quando se fala em atos praticados com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos, como fundamento para trazer ao
polo passivo da relação jurídica-tributária os sócios, administradores e
representantes da pessoa jurídica, há que se verificar a ocorrência de um ilícito
específico, que evidencie o ocorrência de uma construção artificial para se
amoldar a uma hipótese de incidência tributária (por exemplo, criação de
despesas fictícias mediante utilização de documentos falsos e inidôneos,
utilização de empresas fictícias sem substância e/ou com objetivo de
transferência de ativos/passivos para criar despesas ou se esquivar de incidências
tributárias), que é retratado com clareza nos presentes autos em relação à
fabricação de despesas fictícias mediante utilização de notas fiscais de empresa
inidônea (LCS AR PRESTADORA DE SERVIÇOS GERAIS LTDA). Transcrevo as
constatações da autoridade fiscal:
[...]
Em relação à utilização de notas fiscais inidôneas, de empresa com atividade
operacional inexistente, para fabricar despesas fictícias, resta caracterizada a
fratura
exposta
na
atuação
daqueles
que
possuem
poder
de
gerência/administração da pessoa jurídica.
A utilização das notas fiscais sem lastro deu ensejo à glosa de despesas (item 3.1
do Termo de Verificação Fiscal), que teve repercussão para os lançamentos de
IRPJ, CSLL, PIS e Cofins relativos ao ano-calendário de 2006, e IRRF (pagamentos
sem causa/beneficiário não identificado) relativos a fatos geradores de 2006 (item
3.2 do Termo de Verificação Fiscal).
Ou seja, a infração que justifica a imputação da responsabilidade tributária diz
respeitos a atos de gestão praticados no decorrer do ano-calendário de 2006.
Transcrevo o que consta no contrato social da pessoa jurídica, sobre atos
praticados pelo administrador:
[...]
Resta, portanto, suficientemente demonstrado, com base nos documentos
societários da pessoa jurídica, que a sócia VANESSA RODRIGUES DOS SANTOS
Fl. 8497
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AGUIAR detinha poderes de gestão/administração da empresa, para o ano-
calendário de 2006.
Por outro lado, tendo em vista que os sócios LUIZ RODRIGUES DOS SANTOS e
RODOLFO RODRIGUES DOS SANTOS não detinham poderes de administração, e
tampouco restou demonstrado nos autos que seriam sócios de fato no decorrer
do ano-calendário de 2006, não devem integrar o polo passivo na relação jurídica-
tributária.
Tendo em vista que os recursos voluntários trouxeram matérias que não foram
apreciadas pelo acórdão recorrido (porque a decisão afastou a responsabilidade
tributária e tornou a apreciação das matérias prejudicadas naquele julgamento),
cabe o retorno dos autos para a turma a quo.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento parcial ao
recurso especial da PGFN, para restabelecer a responsabilização tributária de
VANESSA RODRIGUES DOS SANTOS AGUIAR, e determinar o retorno dos autos
para a turma a quo. (destaques do original)
Também aqui a acusação recai apenas sobre aqueles que incorreram em atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. A imputação
foi dirigida aos ocupantes de cargos de direção e presidência, em face dos quais o Colegiado a quo
concluiu estar provado que a Contribuinte, sob administração destes, sistemática e
continuadamente em 2011 e 2012 prestou à Secretaria da Receita Federal do Brasil informações
falsas no preenchimento da DIPJ apresentada, não transmitiu sua Escrituração Contábil Digital –
ECD, bem como não emitiu a totalidade de suas Notas Fiscais; também não se incumbiu de prestar
suas contas com o fisco, nos termos da legislação vigente e mesmo legalmente obrigada, não
cuidou da apuração dos impostos e contribuições devidos em função do exercício da atividade da
empresa, de manter a sua escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, apresentando ao
fisco as obrigações acessórias a que estava obrigada, tais como, DIPJ e DCTF, totalmente zeradas.
Não se trata de mera falta de recolhimento de tributos sabidamente devidos. Trata-
se da constituição de uma pessoa jurídica para centralização de serviços em favor de um grupo
econômico, que, sistemática e reiteradamente, deixa de apresentar escrituração comercial,
apresenta declarações zeradas, mas emite parte das notas fiscais destes serviços em favor das
pessoas jurídicas tomadoras, em agravantes que convergem para a construção artificial referida
no precedente antes citado.
Há, portanto, elementos de fato assim necessários à aplicabilidade do art. 135 do
CTN e demonstração da atuação irregular dos administradores, que geriram a sociedade no
período em que, reiteradamente, a sonegação foi praticada, descumprindo, assim, seu dever de
zelo pelo adequado funcionamento das sociedades empresárias, sendo desnecessária a
demonstração de suas condutas específicas em atos que ensejaram a sonegação constatada.
O presente voto, assim, é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial
dos responsáveis tributários.
Fl. 8498
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Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

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