Tribunal: CARF
Processo: 17459.720040/2021-29
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-08-19

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2016, 2017
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ERRO QUANTO À LEGISLAÇÃO APLICÁVEL, BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO
Viola, ao mesmo tempo, o art. 142 do CTN e o art. 10o do Decreto no 70.235, de 1972, e está eivado de nulidade, por vício material, o lançamento fiscal que contém equívoco quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e alíquota incidente sobre esta.

JCP. BENEFICIÁRIOS DOMICILIADOS NO EXTERIOR. REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO. INAPLICABILIDADE. FONTE PAGADORA. RESPONSABILIDADE. ERRO QUANTO AO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO
A figura do representante tributário de investidores estrangeiros não se aplica aos rendimentos de juros sobre capital próprio pagos a beneficiários domiciliados no exterior, uma vez que a responsabilidade pela retenção do imposto incidente em tais transações é da fonte pagadora dos rendimentos.
Efetuado o lançamento em relação ao representante tributário, cabe o reconhecimento de erro quanto à identificação do sujeito passivo e a da nulidade do lançamento devido a vício material.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17459.720040/2021-29
ACÓRDÃO
1302-007.190 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
18 de julho de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
J.P. MORGAN S.A. - DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2016, 2017
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ERRO QUANTO À LEGISLAÇÃO APLICÁVEL, BASE
DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO
Viola, ao mesmo tempo, o art. 142 do CTN e o art. 10o do Decreto no
70.235, de 1972, e está eivado de nulidade, por vício material, o
lançamento fiscal que contém equívoco quanto à legislação aplicável, base
de cálculo dos tributos e alíquota incidente sobre esta.

JCP. BENEFICIÁRIOS DOMICILIADOS NO EXTERIOR. REPRESENTANTE
TRIBUTÁRIO. INAPLICABILIDADE. FONTE PAGADORA. RESPONSABILIDADE.
ERRO QUANTO AO SUJEITO PASSIVO. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA
AUTUAÇÃO
A figura do representante tributário de investidores estrangeiros não se
aplica aos rendimentos de juros sobre capital próprio pagos a beneficiários
domiciliados no exterior, uma vez que a responsabilidade pela retenção do
imposto incidente em tais transações é da fonte pagadora dos
rendimentos.
Efetuado o lançamento em relação ao representante tributário, cabe o
reconhecimento de erro quanto à identificação do sujeito passivo e a da
nulidade do lançamento devido a vício material.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher
parcialmente as preliminares de nulidade do lançamento, por vício material, devido a erro quanto
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à legislação aplicável, à base de cálculo dos tributos e à alíquota incidente, e a erro na
identificação do sujeito passivo, e, por consequência, em dar provimento aos recursos voluntários
e negar provimento ao recurso de ofício, para cancelar o auto de infração tratado no presente
processo, nos termos do relatório e voto do relator.
Assinado Digitalmente
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wilson Kazumi Kakayama,
Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Natália Uchôa
Brandão e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recursos Voluntários e Recurso de Ofício interpostos em relação ao
Acórdão no 109-014.532, de 7 de novembro de 2022, proferido pela 12a Turma da Delegacia de
Julgamento da Receita Federal do Brasil 09, que julgou procedente em parte a Impugnação
apresentada pelo sujeito passivo acima identificado (fls. 5.951/6.055).
O presente processo se originou de Auto de Infração para exigência de Imposto de
Renda Retido na Fonte (IRRF) em relação a fatos geradores ocorridos no período de 02/09/2016 a
28/12/2017 (fls. 5/45).
O fundamento da autuação é sintetizado, no Termo de Verificação Fiscal (TVF) de
fls. 47/137, nos seguintes termos:
Trata-se de imposto devido em razão de ganhos e rendimentos auferidos no Brasil
por um conjunto de fundos de investimento constituídos e operados pela gestora
de investimentos brasileira Constellation Investimentos e Participações Ltda.
(“Constellation”), sob a forma de Carteiras Segregadas de empresas domiciliadas
nas Ilhas Cayman, um dos Paraísos Fiscais elencados no art. 1o da Instrução
Normativa RFB no 1.037, de 4 de junho de 2010 (“IN RFB 1.037/2010”).
Sabedora de que os investimentos feitos nos mercados financeiro e de capitais
brasileiros pelas Carteiras Segregadas sofreriam tributação aqui, a Constellation
constituiu, também, um conjunto de entidades no estado norte-americano de
Delaware e, com o emprego de simulação, atribuiu a estas a titularidade desses
investimentos. Por se prestarem exclusivamente a ocultar os reais investidores,
como aqui se demonstra, ao longo deste relatório essas entidades são designadas
INRs Ostensivos (Investidores Não Residentes Ostensivos).
Em 2016, a Constellation contratou o JPMorgan Chase Bank, N.A. para exercer
uma série de funções relacionadas à administração das Carteiras Segregadas. A
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partir de então, o JPMorgan Chase Bank, N.A. passou a ter amplo conhecimento a
respeito desses fundos.
Ato contínuo, a J.P. MORGAN S.A. - DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES
MOBILIARIOS (“ JPM DTVM”, “DTVM” ou “fiscalizada”), controlada indireta do
JPMorgan Chase Bank, N.A. e braço operacional da matriz norte-americana nos
mercados financeiro e de capitais brasileiros, assumiu os diversos papéis exigidos
pela nossa legislação para a realização de investimentos desse tipo aqui, entre os
quais as representações legal e tributária. Essas representações, no entanto,
foram formalizadas não em relação às Carteiras Segregadas, mas sim aos INRs
Ostensivos. Com isso, os investimentos feitos no Brasil pelas Carteiras Segregadas
passaram a ser formalmente registrados em nome dos INRs Ostensivos.
A presente autuação constitui o crédito tributário decorrente dos ganhos e
rendimentos auferidos nessas operações durante o período fiscalizado, sendo
responsabilizados a JPM DTVM, o JPMorgan Chase Bank, N.A., a Constellation e
seus Sócios/Administradores que participaram diretamente dos atos simulados.
Atuando pretensamente em nome dos INRs Ostensivos, essas pessoas físicas e
jurídicas, em contínua colaboração, promoveram a simulação acima descrita e
dela se beneficiaram. Tendo-se constatado fraude, sonegação e conluio, aplicou-
se multa de ofício qualificada.
Os excertos a seguir, extraídos do TVF, permite compreender melhor a acusação
fiscal:
93. Portanto, Constellation Fund, SPC foi constituída em 19/11/2002 “como uma
sociedade limitada em conformidade com as leis das Ilhas Cayman” e registrada
“como uma companhia de carteira segregada”, o que lhe possibilitava criar “uma
ou mais carteiras segregadas para separar seus ativos e passivos mantidos na ou a
nome de uma Carteira dos ativos e passivos da Companhia mantidos na ou a
nome de qualquer outra Carteira da Companhia”.
94. O texto acrescenta que “A Companhia formou diversas Carteiras”. De fato,
acompanham o Prospecto os três Anexos identificados no parágrafo 71.3, cada
um dos quais detalhada os termos específicos da correspondente Carteira
Segregada. Tratam-se exatamente das Carteiras identificadas como Sócias dos
INRs Ostensivos em seus Acordos Societários vigentes até 02/08/2010.
Retomemos o quadro ali apresentado:

95. O texto esclarece, ainda, que “Toda Carteira consiste em um pool separado de
ativos que formam um fundo separado com suas próprias políticas e objetivos de
investimento”. Portanto, cada Carteira Segregada funciona um fundo de
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investimento independente, separado dos demais fundos – ou seja, das demais
Carteiras Segregadas – que coexistem na mesma entidade, Constellation Fund,
SPC.
96. Pois bem. BARTHE e TYLER foram, ambas, constituídas em 05/10/2006, ao
passo que BEWETT o foi em 31/03/2010. É o que registram seus Acordos
Societários (doc. 002HO-001, 020C, 002HO-003).
97. Até 02/08/2010, cada qual tinha, como único Sócio, uma determinada Carteira
Segregada de Constellation Fund, SPC, conforme quadro do parágrafo 94, acima.
98. Nessa ocasião, a totalidade das Unidades – títulos de participação na entidade
– emitidas por TYLER e por BARTHE foi transferida das Carteiras Segregadas de
Constellation Fund, SPC para as correspondentes Carteiras Segregadas de
Constellation MASTER Fund, SPC, outra entidade caimanesa pertencente à
Constellation (doc. 002HQ-001, 002HO-001, 010G).
99. Entretanto, as Unidades emitidas por BEWETT não sofreram o mesmo
processo. Com isso, a partir de 02/08/2010, configurou-se a situação retratada no
quadro do parágrafo 73.
100. O Prospecto faz referência a Constellation MASTER Fund, SPC como Master
Fund. Assim, as transferências ocorridas em 02/08/2010 devem ser entendidas no
contexto da adoção de uma estrutura no modelo “master-feeder”.
101. Nesse modelo, os recursos captados por determinado fundo são
transferidos, no todo ou em parte, para outro fundo, o Master Fund, sendo o
investimento feito em nome deste. Por tal razão, o primeiro é comumente
referido como Feeder Fund – ou seja, Fundo Alimentador – do segundo.
[...]
146. A identidade do Administrador de cada Carteira Segregada é definida no
correspondente Anexo do Prospecto. Entretanto, relativamente a todas e cada
uma das Carteiras Segregadas em tela, tal função foi delegada ao mesmo
Administrador, qual seja, o JPMorgan Chase Bank, N.A..
[...]
169. Portanto, ao oferecer participação nas Carteiras Segregadas em tela, a
Constellation assumia o compromisso de que os recursos captados seriam
investidos em ativos “emitidos por, ou representando um investimento em,
governos, companhias ou sociedades localizadas predominantemente em Países
da América Latina”.
[...]
173. Assim, se o compromisso formalmente assumido pela Constellation era o de
que as Carteiras Segregadas fariam seus investimentos “predominantemente em
Países da América Latina”, por que motivo teriam elas, supostamente, investido
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nos INRs Ostensivos, todos domiciliados em Delaware, nos Estados Unidos da
América?
[...]
175. Portanto, segundo seus Acordos Societários, os INRs Ostensivos tinham por
finalidade “praticar ou exercer qualquer ato ou atividade lícito(a)”. Dessa forma,
não estavam restritos a fazer investimentos “predominantemente em Países da
América Latina”.
176. Com isso, caso as Carteiras Segregadas tivessem, de fato, investido nos INRs
Ostensivos, teriam colocado em risco os termos dos Documentos de Subscrição,
ou seja, o compromisso assumido pela Constellation perante seus Clientes.
177. As Carteiras Segregadas eram, de fato, titulares de 100% das Unidades
emitidas pelos INRs Ostensivos. Entretanto, não aportaram recursos aí. Deveras,
conforme comprovado a seguir, o Capital Social dessas entidades permaneceu
inalterado desde o momento em que foram constituídas.
178. Assim, as Carteiras Segregadas não poderiam investir nos INRs Ostensivos –
e, com efeito, não o fizeram.
[...]
217. Em outras palavras, somente os ativos negociados no Brasil foram atribuídos
aos INRs Ostensivos, permanecendo diretamente sob titularidade da Carteira
Segregada aqueles negociados em jurisdição diversa.
[...]
278. Na Subseção IV.11, comprovou-se que os INRs Ostensivos não arcaram com
parte alguma dos custos das operações formalmente realizadas em seus nomes.
Já na Subseção IV.12, comprovou-se que, ao darem Instruções em nome dos INRs
Ostensivos, apenas na aparência os funcionários da Gestora de Investimentos
trabalhavam para estes, quando, de fato, o faziam para as Carteiras Segregadas.
279. Acresce que tampouco é possível atribuir existência material aos INRs
Ostensivos. Disso tratou o item 7 do TERMO No 05 – CONSTATAÇÃO E
INTIMAÇÃO, dirigindo-lhes as seguintes questões:
[...]
294. Evidenciadas as inconsistências das justificativas apresentadas, tem-se que a
interposição dos INRs Ostensivos entre as Carteiras Segregadas e os investimentos
que estas fizeram no Brasil não decorreu de necessidade, mas de mera
conveniência – no caso, da conveniência de disfarçar a titularidade dos
investimentos para buscar vantagens fiscais indevidas. Conveniência espúria,
portanto.
[...]
295. Quando não conduzem negócios nem possuem membros residentes ou
domiciliados nos Estados Unidos da América, as Limited Liability Companies norte-
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americanas podem ser tratadas como entidades fiscalmente transparentes. Nessa
sistemática, seus resultados são atribuídos exclusivamente aos Sócios
estrangeiros, não sofrendo tributação nos EUA.
296. É exatamente esse o caso dos INRs Ostensivos (doc. 002H, 002HA).
297. Assim, se os ganhos e rendimentos atribuídos no Brasil aos INRs Ostensivos
não foram aqui devidamente tributados, tampouco o foram no País em que essas
entidades foram constituídas, fluindo intactos, desde a fonte brasileira, até
chegarem às correspondentes Carteiras Segregadas nas Ilhas Cayman.
298. Acresce que as Carteiras Segregadas tampouco foram tributadas quanto aos
ganhos e rendimentos que auferiram através dos INRs Ostensivos. Isso porque
eram hospedadas em Constellation Fund, SPC e Constellation MASTER Fund, SPC,
sociedades isentas conforme consignado no Prospecto (doc. 010G, 010B):
[...]
300. Portanto, domiciliados nas Ilhas Cayman, Constellation Fund, SPC e
Constellation MASTER Fund, SPC não estavam sujeitos a “nenhum imposto sobre
o lucro, receita, ganho de capital ou valorização da[s] Companhia[s] ou de seus
Acionistas, sobre as distribuições feitas pela[s] Companhia[s] ou sobre qualquer
resgate de Ações”.
301. Percebe-se, então, que a estrutura montada pela Constellation para os
investimentos realizados no Brasil pelas Carteiras Segregadas foi especialmente
projetada para simular uma situação que, se tomada por seu valor de face,
possibilitaria evitar a incidência de tributação em todos os seus níveis.
[...]
327. As Empresas do Grupo J.P. Morgan tinham pleno conhecimento dos vícios
inerentes à estrutura existente por trás dos INRs Ostensivos.
328. Apesar disso, agindo no mercado brasileiro como extensão dos braços do
JPMorgan Chase Bank, N.A., seu controlador indireto, a JPM DTVM assumiu,
perante as autoridades brasileiras, a condição de REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO,
REPRESENTANTE e CUSTODIANTE daqueles, dando o passo final para que se
consumasse a simulação arquitetada pela Constellation.
329. Assim procedeu para assegurar benefícios financeiros para si e para a matriz
estadunidense, após ambas se cercarem das devidas garantias.
[...]
394. No presente caso, fazendo-se passar pelos INRs Ostensivos, as Carteiras
Segregadas, fundos de investimento constituídos nas Ilhas Cayman, um Paraíso
Fiscal, fizeram seus investimentos nos mercados financeiro e de capitais
brasileiros violando o disposto no art. 79 da Lei 8.981/95. Portanto, é de 25% a
alíquota aplicável aos ganhos e rendimentos auferidos pelas Carteiras
Segregadas, formalmente atribuídos aos INRs Ostensivos.
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[...]
449. Conforme detalhado na Subseção VI.2, os ganhos e rendimentos decorrentes
de operações realizadas em nome dos INRs Ostensivos no período compreendido
entre 01/09/2016 e 31/12/2017, ora autuados, foram identificados e
demonstrados em planilhas apresentadas pela fiscalizada. Esses ganhos e
rendimentos foram transportados, pela Autoridade Fiscal, para as seguintes
planilhas eletrônicas:

449.1. Em cada caso, o quadro acima mostra o percentual do Imposto de Renda
retido por terceiros sobre os montantes brutos dos rendimentos atribuídos aos
INRs Ostensivos. Como se observa, esses percentuais são, em todos os casos,
inferiores a 25%, sendo esta a alíquota aplicável conforme esclarecido na
Subseção VI.1.
O lançamento de ofício foi, então, realizado em nome da JPM DTVM, responsável
tributário, à luz do art. 121 do Código Tributário Nacional (CTN), do art. 79 da Lei no 8.981, de
1995, e do art. 100 do Decreto-Lei no 5.844, de 1943, por ser o Representante Tributário dos INRs
Ostensivos e fonte pagadora dos ganhos e rendimentos.
Além disso, JPMorgan Chase Bank, N.A., CNPJ 05.501.195/0001-77, e Constellation
Investimentos e Participações Ltda., CNPJ 06.182.127/0001-55, com base no art. 124, inciso I, do
CTN; e Florian Bartunek, CPF 004.672.367-63, e Alex Rodrigues, CPF 282.169.278-19, com base no
art. 135, inciso III, do CTN, foram considerados responsáveis solidários pelo crédito tributário
constituído.
Por fim, a multa de ofício foi exigida no percentual qualificado de 150% (cento e
cinquenta por cento), uma vez que se entendeu configurada fraude, conluio e sonegação,
conforme previsão dos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964.
Todos os sujeitos passivos foram cientificados da autuação, sendo que os
responsáveis Florian Bartunek e Alex Rodrigues apresentaram, conjuntamente, a Impugnação de
fls. 2.596/2.656, por meio da qual, sustentam:
(i)
suspeição e/ou impedimento da autoridade fiscal para a lavratura dos autos
de infração sob exame;
(ii)
nulidade do lançamento por violação ao Ato Declaratório Interpretativo RFB
no 5, de 2019, e por “erros [...] gritantes” em relação à base de cálculo e
alíquota aplicadas;
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(iii)
nulidade do lançamento, por ausência de “fiscalização ou auditoria em face
dos Impugnantes, tendo essa sido feita apenas com o Sujeito Passivo”;
(iv)
inexistência de responsabilidade solidária, por ausência de interesse jurídico
das pessoas a quem esta foi atribuída;
(v)
“contradição insanável da invocação cumulativa do 124 e do 135 para as
mesmas pessoas pelo mesmo fato”;
(vi)
inexistência de fraude, simulação ou dolo;
(vii)
caráter confiscatório da multa de ofício de 150% (cento e cinquenta por
cento).
Às fls. 3.193/3.268, a responsável Constellation Investimentos e Participações Ltda,
doravante CONSTELLATION, apresentou a sua Impugnação, arguindo:
(i) as Investidoras Diretas eram sociedades regularmente constituídas nos EUA,
com sua existência e autonomia jurídica reconhecida por suas leis de regência,
tendo investido recursos nos mercados financeiro e de capitais brasileiros em
conformidade com todas as normas legais e infralegais aplicáveis, razão pela qual
faziam jus ao regime especial de tributação dos INRs, que contempla isenções e
alíquotas de IR reduzidas, atualmente consolidadas nos arts. 88 a 99 da IN RFB no
1.585/15 (tendo por base legal o art. 16 da MP no 2.189-49/01, combinado com o
art. 81 da Lei no 8.981/95, com o art. 1o da Lei no 11.312/06 e alguns outros
dispositivos específicos);
(ii) as referidas entidades, portanto, jamais poderiam ter sido desconsideradas
pelo Fisco brasileiro, muito menos as Investidoras Indiretas (residentes nas Ilhas
Cayman) poderiam ter sido tratadas como as efetivas investidoras, como bem
apontado no Parecer Jurídico elaborado pelo Prof. HELENO TAVEIRA TORRES, ora
anexado como DOC. 5;
(iii) assim como as Investidoras Diretas, as Investidoras Indiretas eram entidades
validamente existentes, regidas por leis estrangeiras, mas sem infraestrutura
operacional relevante. Logo, ainda que, por absurdo, se aceite a lógica de
desconsideração de pessoas jurídicas estrangeiras pretendida pela fiscalização, ela
teria que ser levada às últimas consequências, alcançando todas as entidades
empregadas para os investimentos realizados; e, nesse cenário, os ganhos e
rendimentos em discussão estariam isentos da incidência do IR, na medida em
que auferidos em sua quase totalidade por beneficiários finais residentes no
exterior, em países não caracterizados como paraíso fiscal, como evidenciado nas
planilhas apresentadas ao longo da fiscalização e nos relatórios elaborados pela
KPMG, ora anexados como DOC. 6;
(iv) após o advento do ADI no 5/19, apenas pode ser admitida a desconsideração
dos titulares diretos de investimento estrangeiros nos casos de dolo, fraude ou
simulação, mas não há fundamento para se reputar a ocorrência de qualquer
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dessas condutas no caso concreto, uma vez que os investimentos em discussão
foram efetuados em estrita observância às normas aplicáveis e nunca se
escondeu a cadeia societária dos INRs, que apenas se estruturaram de forma
eficiente, como todo o mercado financeiro estava estruturado;
(v) ademais, ainda que não fosse aplicável ao caso concreto o regime especial de
tributação dos INRs, os ganhos e rendimentos auferidos pelos investidores jamais
poderiam ter sido submetidos à incidência do IR à alíquota de 25%, com base no
art. 47 da Lei no 10.833/03 e o art. 8o da Lei no 9.779/99, na medida em que o art.
78 da Lei no 8.981/95 e o art. 16 da MP no 2.189-49/01 são expressos no sentido
de que a única consequência para a eventual inobservância dos requisitos
previstos para aplicação do regime especial de tributação seria a tributação dos
INRs à alíquota fixa de 15% (ganhos) ou a alíquotas regressivas de 22,5% a 15%
(rendimentos), nos mesmos termos aplicáveis aos residentes no País;
(vi) o art. 47 da Lei no 10.833/03 e o art. 8o da Lei no 9.779/99 preveem a
incidência do IR sob a sistemática de fonte, não podendo alcançar a JPM DTVM e
muito menos a RESPONSABILIZADA, que nunca figuraram na posição contratual
de “fonte”, sendo as fontes pagadoras dos ganhos e rendimentos auferidos pelos
INRs as diversas contrapartes de suas operações financeiras; nesse particular,
cabe enfatizar que, conforme definido pelos arts. 121 e 128 do CTN, a condição
de sujeito passivo da obrigação principal somente pode ser atribuída a terceiro
(que não o contribuinte) quando prevista por dispositivo expresso de lei, que não
existia no caso concreto, para alcançar a JPM DTVM ou a RESPONSABILIZADA.
Subsdiariamente, pugnou:
[...] (a) que o IR seja julgado devido nos mesmos termos aplicáveis aos residentes
no País (alíquotas de 15% a 22,5%); (b) que seja autorizada a compensação de
ganhos e perdas entre as operações de venda de ações celebradas no período; (c)
que seja considerada indevida a realização de “gross up” pretendida pela
fiscalização.
[...] que [...] não resta caracterizada no presente caso as figuras de fraude,
conluio ou sonegação, de forma que, ainda nessa hipótese, deve ser cancelada a
exigência de multa qualificada, bem como reconhecida a decadência do direito de
a fiscalização exigir o IRF relativo a fatos geradores anteriores a 08.11.2016, nos
termos do art. 150, §4o, do CTN.
[...] que:
(i) não há no presente caso a figura de fraude, conluio ou sonegação; e
(ii) não restou demonstrada a caracterização de “interesse comum” entre a
RESPONSABILIZADA e os devedores principais do crédito tributário, conforme
requerido pelo art. 124, I, do CTN, utilizado como fundamento legal pelo AUTO.
O sujeito passivo principal, por sua vez, apresentou a Impugnação de fls.
3.607/3.735, suscitando:
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(i)
a nulidade do auto de infração por erro na identificação do sujeito passivo;
(ii)
a nulidade do auto de infração por erro na determinação da alíquota
aplicável;
(iii)
a nulidade do auto de infração por erro no cômputo da base de cálculo;
(iv)
a decadência em relação aos fatos geradores ocorridos entre 02 de
setembro e 7 de novembro de 2016;
(v)
a “IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DOS INVESTIDORES 4373 E
ATRIBUIÇÃO DA TITULARIDADE DOS INVESTIMENTOS FINANCEIROS AOS
CAYMAN FUNDS”;
(vi)
a inaplicabilidade da multa de ofício qualificada, devido à ausência de dolo,
fraude ou simulação.
Finalmente, o responsável JPMorgan Chase Bank impugnou o lançamento por meio
do documento de fls. 4.066/4.115, no qual apresentou as seguintes alegações:
III.5.1 Questões preliminares e nulidades do Auto de Infração
180. As razões centrais que demonstram a nulidade absoluta do Auto de Infração
encontram-se sumarizadas abaixo e devem ser interpretadas sempre em conjunto
com a integralidade dos fatos, argumentos e documentos apresentados na
Impugnação protocolada pela DTVM:
(i) preliminarmente [...] que o presente Auto de Infração é nulo de pleno
direito, tendo em vista o erro na identificação do sujeito passivo. A D.
Fiscalização atribui a responsabilidade tributária à DTVM com base em
dispositivos legais que são claramente inaplicáveis ao caso concreto, o que
resulta em evidente erro na indicação do sujeito passivo do presente auto
de infração e, consequentemente, a nulidade do lançamento fiscal;
(ii) não bastasse o erro na identificação do sujeito passivo, o presente Auto
de Infração também é nulo por conta da imposição equivocada da alíquota
de 25% aos ganhos e rendimentos auferidos por investidores em paraíso
fiscal nas operações financeiras realizadas no mercado financeiro e de
capitais brasileiro;
(iii) isso porque, caso fosse adotado o equivocado entendimento da D.
Fiscalização, o que se faz apenas para os fins de argumentação, de que os
reais detentores dos ativos brasileiros seriam as entidades domiciliadas nas
Ilhas Cayman (Cayman Funds), e não os Investidores 4373, estar-se-ia
diante de um cenário em que entidades estrangeiras – residentes e
domiciliadas em paraíso fiscal – investiriam no mercado financeiro e de
capitais no Brasil segundo os termos e condições estabelecidos pelo CMN,
por meio de uma Conta 4.373, em substituição às suas controladas diretas
(Tyler, Barthe e Bewett). Neste caso, não há outra conclusão que não a de
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sujeitar referidos ganhos auferidos em operações em bolsa à tributação à
alíquota de 15%, segundo o disposto no artigo 78 da Lei 8.981/95 e nos
artigos 57 e 85 da IN 1.585/15;
[...]
(v) além disso, a DTVM demonstrou que os valores exigidos pela D.
Fiscalização sobre os ganhos e rendimentos auferidos pelos INRs antes de
7.11.2016, ocorridas há mais de cinco anos da lavratura do Auto de
Infração, estão integralmente abrangidos pela decadência, nos termos do
artigo 150, § 4o, do CTN. Portanto, os pagamentos efetuados entre
2.9.2016 e 7.11.2016 não poderiam ser objeto de autuação fiscal;
(vi) por fim, [...] o Auto de Infração ainda cometeu erros na apuração da
suposta base de cálculo tributável, uma vez que (a) desconsiderou as
perdas incorridas pelos Investidores 4373 no mercado financeiro e de
capitais brasileiro (isto é, a D. Fiscalização utilizou apenas os resultados
positivos
dos
respectivos

investimentos,
mas
desconsiderou
completamente as perdas que foram incorridas no período); e (b) o
reajustamento da base de cálculo do IRRF, conforme proposto pela D.
Fiscalização com base no artigo 725 do RIR/99, não poderia ter sido
realizado no caso sob análise, uma vez que a DTVM não arcou com o ônus
do IRRF devido pelos INRs;
[...]
III.5.2 Razões de mérito para cancelamento do Auto de Infração
[...]
(i) [...] é completamente descabido cogitar-se da ocorrência de fraude,
dolo, simulação ou conluio. A DTVM cumpriu todos os requisitos
estabelecidos pelas normas emitidas pelo CMN, BACEN e CVM atinentes ao
regime jurídico-tributário do investidor estrangeiro, como expressamente
reconhecido pela própria CVM, o que por si só impediria qualquer tentativa
de desconsideração pela D. Fiscalização da caracterização dos Investidores
4373 como os efetivos investidores estrangeiros no caso em questão.
Somente aqueles órgãos têm o poder de verificar se as operações com
aplicações financeiras atendem aos pressupostos legais e possuem validade
jurídica;
(ii) a própria RFB reconheceu expressamente, por meio do Ato Declaratório
Interpretativo no 5, de 17.12.2019 (“ADI 5/2019”), que “a origem do
investimento, para fins de aplicação do regime especial de tributação
previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa no. 1.585, de 31 de
agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor
direto no País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação”;
Fl. 8231
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(iii) [...] é absolutamente ilegal a tentativa da D. Fiscalização de
descaracterizar o tratamento fiscal aplicável às operações sob análise, sob a
premissa de que os supostos reais investidores estrangeiros não teriam
indicado representante legal no Brasil, nos termos exigidos pelo artigo 79
da Lei 8.981/95. [...]
(iv) ademais, há razões econômicas, jurídicas e empresariais efetivas para a
escolha da jurisdição onde se localizam os Investidores 4373. Considerando
que tais entidades são dotadas de personalidade jurídica, elas (a)
representavam uma proteção patrimonial adicional para os investidores;
(b) autorizavam a realização de reinvestimentos com os recursos que lhe
eram atribuídos; e (c) viabilizavam a diversificação das estratégias de
investimento definidas pelo gestor, como detalhadamente demonstrado na
Impugnação apresentada pela DTVM;
(v) ad argumentandum, ainda que se admita que os Investidores 4373
possam ser desconsiderados, não há nenhuma justificativa plausível que
embase a alegação da D. Fiscalização de que os Cayman Funds (veículos
intermediários na cadeia societária) seriam os titulares efetivos dos ganhos
e rendimentos auferidos no Brasil;
[...]
(vii) [...] Assim, sob qualquer perspectiva que se analise a questão, é
implausível a tentativa fiscal de requalificar o tratamento fiscal aplicável
aos correspondentes ganhos/rendimentos, sobretudo para aplicar uma
alíquota genérica de 25% de IRRF que sequer seria aplicável mesmo a
investimentos oriundos de paraísos fiscais, com base na alegação de que os
beneficiários dos investimentos deveriam ser vistos como domiciliados em
paraíso fiscal;
Por meio da Petições de fls. 4.402, 4.570, 5.070/5.106 e 5.675/5.681, foram
juntadas aos autos traduções juramentadas, parecer e decisão administrativa.
Na decisão de primeira instância (fls. 5.951/6.055), considerou-se “comprovada a
simulação na interposição dos LLC Delaware para ocultar os fundos domiciliados nas Ilhas Cayman
como investidores diretos no Brasil”. Rejeitou-se a alegação da competência exclusiva do Banco
Central para se manifestar acerca das operações financeiras. Concordou-se, contudo, com os
Impugnantes, no sentido de que “não se pode dizer que todos os atos praticados no mercado
financeiro e de capitais no Brasil foram inválidos”. Assim, o tributo deveria ser “apurado pelas
mesmas regras aplicáveis a domiciliados no Brasil”. As autoridades julgadoras, então, reduziram os
montantes devidos, conforme planilha anexa ao voto vencedor.
No mais, foi mantida a multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinquenta por
cento), por estar comprovada a conduta descrita no art. 72 da Lei no 4.502, de 1964. E foram
mantidas as atribuições de responsabilidade tributária solidária, à exceção daquela imposta a JP
Morgan Chase Bank.
Fl. 8232
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O referido acórdão recebeu a seguinte ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Período de apuração: 02/09/2016 a 28/12/2017
INVESTIDOR DIRETO. REGIME ESPECIAL PREVISTO PARA INVESTIDOR NÃO
RESIDENTE. SIMULAÇÃO.
Caracteriza-se simulação a criação de estrutura de investimentos com
interposição de entidades com o objetivo preponderante de aproveitamento de
benefício fiscal, inviabilizando a sua fruição.
IRRF. EQUIPARAÇÃO A INVESTIDOR RESIDENTE.
O real investidor residente em país sob tributação favorecida, inclusive quando
oculto por intermediação de terceiro, se sujeitará às mesmas estabelecidas para
os residentes e domiciliados no Brasil.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 02/09/2016 a 28/12/2017
ASPECTO QUANTITATIVO LANÇAMENTO. REVISÃO JULGAMENTO.
Vício no aspecto material do lançamento pode ser corrigido no julgamento caso
não tenha havido nenhuma hipótese de nulidade de que trata o art. 59 do
Decreto no 70.235, de 1972.
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE.
A simulação mediante criação de estrutura artificial para aplicar regra de isenção
tributável caracteriza fraude pelo conceito do art. 72 da Lei no 4.502/64, e faz
incidir a multa de ofício qualificada.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM.
Caracteriza responsabilidade solidária por interesse comum de pessoa que realize
operações com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos
mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário
abusivo).
Após a ciência da decisão, os responsáveis Florian Bartunek e Alex Rodrigues
interpuseram o Recurso Voluntário de fls. 6.115/6.290 (repetido às fls. 6.310/6.485 e às fls.
6.843/7.023), sustentando a ilegalidade da atribuição de responsabilidade tributária, com fulcro,
majoritariamente, em parecer juntado aos autos; reprisando, essencialmente, as alegações
contidas na Impugnação apresentada; e pleiteando:
[...] (B) seu provimento para afastar a responsabilidade solidária ilegalmente
imputada aos Recorrentes, e sucessivamente (se possível, mesmo acatado o
afastamento da solidariedade e sua declaração de nulidade), a análise do mérito,
(C) com o reconhecimento de que o registro de Investidor Não-Residente de
Barthe, Tyler e Bewett e outros relacionados à Constellation respeitaram,
Fl. 8233
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conforme os registros outrora (e ainda) existente e válidos e o Ofício do Banco
Central no Anexo I, as regras daquele órgão OU (C-alternativo) que cabe ao
Banco Central e à CVM definirem o conteúdo e o alcance e requisitos do registro
de Investidor Não-Residente e que a Receita Federal tem de respeitar as regras
daqueles órgãos, declarando NULO o acórdão guerreado, e sucessivamente, e (D)
seja declarado nulo o acórdão recorrido por mudança de critério jurídico da
autuação e/ou por não analisar todos os fatos (como o Form D da SEC, e como a
anulação de todos os atos jurídicos da cadeia em caso de simulação) e (D’)
violação de precedente do CARF (Decisão Santander), e sucessivamente, (E) seja
declarado que a simulação (caso ilegalmente o acórdão a reconheça presente)
não é base de aplicação de multa qualificada de 150% e sucessivamente (E’) que
a multa de 150% é confiscatória, reduzindo-se a 75%, e (F) seja analisada e
reconhecida a parcialidade, a pessoalidade e a irrazoabilidade do Senhor Fiscal
Adamastor, anulando-se o acórdão recorrido, em todos as hipóteses exceção à F,
declarando a nulidade integral do acórdão e do Auto de Infração e seu TVF [...]
Subsidiariamente, pugnou pela declaração de nulidade da decisão de primeira
instância e determinação para novo julgamento, sem que as autoridades julgadoras pudessem
“mexer ou alterar base de cálculo e alíquota” e devendo “respeitar os registros de INR existentes”.
Às fls. 6.488/6.643 (repetido às fls. 7.026/7.182), a responsável Constellation
Investimentos e Participações Ltda apresentou o seu Recurso Voluntário, por meio do qual arguiu
a nulidade integral do auto de infração por erro no regime jurídico, e, no mérito, que foram
“rigorosamente cumpridos os requisitos para a incidência do regime especial sobre os
rendimentos e ganhos da Beweet, Barthe e Tyler – efetivos Investidores Não Residentes nos
mercados financeiro e de capitais”; que não teria ficado “comprovada a prática de qualquer ato
doloso, devendo ser, portanto, afastada a acusação de fraude, sonegação e conluio” e cancelada a
exigência da multa de ofício qualificada; “o consequente reconhecimento da decadência dos fatos
geradores ocorridos entre 02/09/2016 e 07/11/2016”; “a impossibilidade de lhe ser atribuída
responsabilidade solidária, posto que “o “interesse comum” arguido pela Autoridade Fiscal é
inconsistente com a previsão do artigo 124 do CTN, que exige a configuração de interesse jurídico,
e não “no fato” (como diz o ilegal PN no 4/2018), tampouco interesse meramente econômico”.
Finalmente, o sujeito passivo principal interpôs o seu Recurso Voluntário, às fls.
7.654/7.795, alegando:
(i)
a nulidade da autuação “tendo em vista o erro de determinação da alíquota
(25%, ao invés da aplicação das mesmas regras aplicáveis a pessoas físicas
brasileiras); o erro na identificação do sujeito passivo e dos sucessivos erros
na determinação da base de cálculo do IRF cometidos pela D. Fiscalização”;
(ii)
a decadência do lançamento quanto aos “ganhos e rendimentos auferidos
pelos INRs antes de 7.11.2016, [...] nos termos do artigo 150, § 4o, do CTN”;
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(iii)
a nulidade da decisão de primeira instância por inovação em relação ao
“fundamento legal para a responsabilização da Recorrente (parágrafo 3o,
inciso I, do artigo 16 da MP 1.189-49/01), em arrepio ao entendimento
adotado pela própria D. Fiscalização quando da lavratura do lançamento
fiscal (artigos 47 da Lei 10.833/03 e 8o da Lei 9.779/99)”;
(iv)
a nulidade da decisão de primeira instância por “tentar ‘corrigir’ o Auto de
Infração, utilizando-se das razões da Recorrente em sede de Impugnação
para estabelecer a melhor aplicação da Lei, sem, contudo, declarar a óbvia
nulidade do Auto de Infração”;
(v)
quanto ao mérito, a impossibilidade de desconsideração dos investidores
4373 e da atribuição de titularidade dos investimentos financeiros aos
Cayman Funds; bem como, a inaplicabilidade da multa de ofício qualificada,
devido à ausência de dolo, fraude ou simulação.
Às fls. 8.133/8.217, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou
Contrarrazões ao Recurso Voluntário e Razões ao Recurso de Ofício sustentando:
(i)
quanto à preliminar de nulidade do auto de infração, que não teria havido
“nenhuma violação ao devido processo legal ou à ampla defesa e tampouco
deficiência na motivação ou mudança no critério jurídico, sem prejuízo para
defesa”;
(ii)
quanto à alegação de nulidade dos ajustes realizados pela primeira instância
julgadora, que esta seria “a própria sistemática do provimento parcial da
impugnação por aquela delegacia. Não se pode entender que [...] a exclusão
de parte do valor lançado, gera nulidade por erro no valor do lançamento”;
(iii)
que não se verificaria a ocorrência de decadência, posto que “toda a
estrutura montada, com os reais investidores em um paraíso fiscal e a
interposição de pessoas para a criação de ilícito esquema de fraude
mediante simulação afasta a aplicação do art. 150, § 4o, do CTN e atrai a
incidência do art. 173, I, do CTN”;
(iv)
que os comprovantes de pagamento juntados aos autos pelo sujeito passivo
principal se referem a “retenção de operações aleatórias, em nada
relacionadas com sua operação com a CONSTELLATION”.
Quanto ao mérito, ratificou a acusação fiscal, nos seguintes termos:
O quadro fático evidencia a criação de artifício fraudulento que foi construído
apenas para evitar a tributação. A fraude se concretizou por meio de uma
simulação na qual os reais investidores, investidores de fato (Carteiras Segregadas
nas Ilhas Cayman), foram ocultados a partir de pessoas interpostas (entidades
constituídas em Delaware). Diante da existência de sonegação, fraude e conluio,
foi aplicada a multa ofício qualificada, de 150%.
Fl. 8235
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[...]
Com base em tais previsões, resta claro o posicionamento adotado pela
fiscalização. Uma vez que os investidores estrangeiros efetivos são residentes em
paraísos fiscais, não fazem jus ao tratamento previsto no art. 16 da MP n. 2.189-
49, restando-lhes a previsão do art. 16, §2o do normativo. Todavia, porque não
deram adequado cumprimento ao art. 16, §3o, I, da MP n. 2.189-49/01 e art. 79
da Lei n. 8.981/95, não se lhes poderia ser concedido o tratamento benéfico
instituído no art. 78 da Lei. Assim, restou-lhes a regra geral de incidência sobre
remessas remetidas ao exterior, com a alíquota de 25%, prevista tanto no art. 47
da Lei n. 10.833/06 como no art. 8o da Lei n. 9.779/99.
O entendimento da autuada, de que os investidores estrangeiros, dos quais era
representante, teriam direito subjetivo à equiparação com o investidor nacional,
não merece prosperar. A imputação fiscal caminhou no sentido de que a conta foi
irregularmente constituída porque aberta por pessoa interposta. A fiscalização
apontou vícios na atuação dos investidores não residentes, em conjunto com a
autuada, que comprometeram a validade dos negócios jurídicos realizados e a
consequência legal da invalidade constatada foi a negativa ao benefício fiscal. A
vulneração a essas normas impede que o INR usufrua de benefício legal no Brasil.
Assim, conclui-se não residir erro no enquadramento legal. O benefício fiscal da
equiparação, previsto no art. 78 da lei e refletido no art. 16, §2o da Medida
Provisória n. 2.189-49/01 não pode ser fruído por aquele que viola exigências
legais, sendo o consectário lógico, nesse caso, aplicar a alíquota que constitui a
regra geral, de 25%.
O vício identificado no aspecto subjetivo que impôs a negativa aos benefícios
fiscais não repercute na natureza do investimento estrangeiro no Brasil, que
permanece como investimento em mercado financeiro, mas afeta, por óbvio, seu
aspecto subjetivo, pois se identificou que o contribuinte de fato, uma vez
afastada a pessoa interposta, é residente em paraíso fiscal. Por conseguinte, no
tocante à sujeição passiva, aplicam-se as regras previstas para (i) o investidor
estrangeiro residente em paraíso fiscal (ii) que investe no mercado financeiro. O
resultado é justamente a aplicação do art. 16, §3o, I da Medida Provisória n.
2189/49.
[...]
Tampouco merece prosperar a alegação de que, negado o benefício fiscal, deve
incidir o art. 26 da Lei n. 10.833/06, que prevê o recolhimento pelo adquirente
dos ativos. Trata-se de regra geral, que, portanto, não se aplica ante a existência
de disposições específicas para o mercado de capitais.
É de se observar que o recurso voluntário se arrima em suposto vínculo entre o
art. 26 e a previsão do art. 47 da Lei n. 10.833/06, defendendo que constituem
um regime jurídico próprio. Assim o faz porque a fiscalização fundamentou o
lançamento no art. 47 da Lei.
Fl. 8236
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O entendimento não resiste à leitura do texto legal. O art. 47 estabelece uma
alíquota como regra geral, de aplicação subsidiária, para investidores residentes
em paraísos fiscais. Já o art. 26 da Lei regula a sujeição passiva para a hipótese
“ganho de capital a que se refere o art. 18 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de
1995”. O referido art. 18 prevê que “o ganho de capital auferido por residente ou
domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com as regras
aplicáveis aos residentes no País”.
Ainda, defendeu a “possibilidade de a SRFB considerar interposta pessoa aquele
que, nos termos do BACEN e da CVM, estava devidamente habilitado para atuar no mercado
brasileiro”; sustentou a inexistência de desconstituição de pessoa jurídica e a ausência de
aplicação do art. 116 do CTN; e corroborou a atribuição de responsabilidade tributária à
CONSTELLATION, JP Morgan Chase Bank, Florian Bartunek e Alex Rodrigues.
Quanto ao Recurso de Ofício, defendeu a reforma da decisão de primeira instância,
sob os seguintes fundamentos:
Com estas ponderações iniciais, passa-se a demonstrar que a conclusão de que
houve indevido reajuste da base de cálculo pelo gross up não pode prosperar. No
que se refere ao gross up, os IMPUGNANTES afirmaram que não houve assunção
expressa do ônus financeiro pelo IR/Fonte, o que impediria o reajuste da base de
cálculo de acordo com o artigo 725 do RIR/99:
[...]
Todavia, ao contrário do que entendeu a DRJ, a assunção do ônus do imposto
abrange tanto as hipóteses de assunção expressa quanto aquelas que decorrem
da simples inadimplência da fonte em não reter o tributo na época própria. Uma
vez que não foi pago o imposto, ele é devido como se o valor recebido pela
empresa estrangeira já estivesse líquido da exação, conforme posicionamento já
pacificado no CARF.
[...]
Tendo o JP Morgan Chase Bank, N.A manipulado a essência do fato jurídico real
para manipular as obrigações fiscais, ficou demonstrado o interesse comum. Há
interesse jurídico em se alterar o regime tributário aplicado às operações, o que
atrai o art. 124 do CTN.
Os autos foram, então, distribuídos por sorteio a este Conselheiro.
É o Relatório.

VOTO
Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator.
1 DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS
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1.1 DA ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS
O sujeito passivo principal e todos os responsáveis tributários foram cientificados da
decisão de primeira instância e foram apresentados Recursos Voluntários dentro do prazo de 30
(trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, conforme quadro a
seguir:
RECORRENTE
DATA DE CIÊNCIA
DATA DO
RECURSO
J.P. MORGAN S.A. - DTVM
10/04/2023 (fl. 6.104)
08/05/2023
FLORIAN BARTUNEK
05/04/2023 (fl. 6.101)
12/03/2023
ALEX RODRIGUES
17/04/2023 (fl. 6.105)
12/03/2023
CONSTELLATION
17/04/2023 (fl. 6.108)
13/03/2023
J.P. MORGAN CHASE BANK
08/04/2023 (fl. 6.111)
- - -
Todos os Recursos são assinados, digitalmente, por procuradores dos recorrentes.
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme Art. 43, inciso III, do Regimento Interno do CARF (RI/CARF),
aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023.
Isto posto, os Recursos são tempestivos e preenchem os demais requisitos de
admissibilidade, portanto, deles tomo conhecimento.
1.2 TRIBUTAÇÃO SOBRE GANHOS/RENDIMENTOS DE INVESTIDORES RESIDENTES NO
EXTERIOR
Antes de adentrar à análise das alegações contidas nos Recursos Voluntários ora
sob exame, considero necessário se apresentar uma breve síntese acerca do quadro normativo
relacionado à tributação pelo imposto de renda dos investimentos realizados no Brasil por
investidores residentes no exterior (IRE).
Por meio da Lei no 4.131, de 1962, disciplinou-se o tratamento a ser conferido aos
chamados investimentos diretos realizados por “pessoas físicas ou jurídicas residentes,
domiciliadas ou com sede no exterior”, assim entendidos os realizados por meio de “bens,
máquinas e equipamentos, entrados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados à
produção de bens ou serviços, bem como os recursos financeiros ou monetários, introduzidos no
país, para aplicação em atividades econômicas” (destacou-se).
Apenas por meio de normas posteriormente emitidas pelo Conselho Monetário
Naciona (CMN), com amparo na competência que lhe foi conferida no art. 4o da Lei no 4.595, de
1964, o escopo de aplicação dos investimentos dos residentes e domiciliados no exterior foi,
explicita e gradualmente, estendido para o mercado financeiro e de capitais, de modo que o
Fl. 8238
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tratamento tributário incidente sobre tal modalidade de investimentos passou a ser a resultante
da interação de normas cambiais e fiscais.1
Ao tempo dos fatos geradores tratados no presente processo, portanto, os
investimentos efetuados pelos IRE nos mercados financeiros e de capitais eram regulados pela
Resolução CMN no 4.373, de 2014, na qual se prescrevia, dentre outras, as seguintes formalidades:
Art. 3o Previamente ao início de suas operações, o investidor não residente deve:
I - constituir um ou mais representantes no País;
II - preencher formulário, cujo modelo constitui o Anexo a esta Resolução;
III - obter registro junto à Comissão de Valores Mobiliários.
Parágrafo 1o O representante de que trata o inciso I deste artigo não se confunde,
necessariamente, com aquele exigido pela legislação tributária.
Parágrafo 2o Quando o representante de que trata o inciso I deste artigo for
pessoa física ou jurídica não financeira, o investidor deve nomear instituição
autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil, que será co-responsável pelo
cumprimento das obrigações de que trata o art. 5o.
[...]
Art. 6o Os ativos financeiros e os valores mobiliários negociados, bem como as
demais modalidades de operações financeiras realizadas por investidor não
residente decorrentes das aplicações de que trata esta Resolução devem, de
acordo com sua natureza:
I - ser registrados, custodiados ou mantidos em conta de depósito em instituição
ou entidade autorizada à prestação desses serviços pelo Banco Central do Brasil
ou pela Comissão de Valores Mobiliários; ou
II - estar devidamente registrados em sistemas de registro, liquidação e custódia
reconhecidos pelo Banco Central do Brasil ou autorizados pela Comissão de
Valores Mobiliários, em suas respectivas esferas de competência.
Parágrafo único. As operações de investidor não residente em mercados de
derivativos ou demais mercados de liquidação futura somente podem ser
realizadas ou registradas em bolsas de valores, bolsas de mercadorias e de
futuros, mercado de balcão organizado por entidade autorizada pela Comissão de
Valores Mobiliários, ou registradas em sistemas de registro, liquidação e custódia
referidos no inciso II deste artigo.

1 FONSECA, Andreza de Souza Ribeiro; CASTILHO, Ramon Machado. Tratamento tributário dos investimentos de não
residentes no mercado de capitais brasileiros. Revista direito tributário internacional atual. n. 07, p. 29-51. São Paulo:
IBDT, 2020. Disponível em: https://www.ibdt.org.br/RDTIA/wp-content/uploads/2020/07/andreza-e-ramon.pdf.
Acesso em: 20 jun. 2022.
Fl. 8239
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No âmbito tributário, como regra geral, foram aplicadas aos IRE as mesmas normas
previstas para a tributação das operações financeiras realizadas pelos residentes ou domiciliados
no país, conforme prescrição contida no art. 78 da Lei no 8.981, de 1995:
Art. 78. Os residentes ou domiciliados no exterior sujeitam-se às mesmas normas
de tributação pelo Imposto de Renda, previstas para os residentes ou
domiciliados no país, em relação aos:
I - rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa;
II - ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de
mercadorias, de futuros e assemelhadas;
III - rendimentos obtidos em aplicações em fundos de renda fixa e de renda
variável e em clubes de investimentos.
Parágrafo único. Sujeitam-se à tributação pelo Imposto de Renda, nos termos dos
arts. 80 a 82, os rendimentos e ganhos de capital decorrentes de aplicações
financeiras, auferidos por fundos, sociedades de investimento e carteiras de
valores mobiliários de que participem, exclusivamente, pessoas físicas ou
jurídicas, fundos ou outras entidades de investimento coletivo residentes,
domiciliados ou com sede no exterior.
No citado diploma legal, contudo, criou-se regime especial de tributação aplicável a
determinadas naturezas de investidores. In verbis:
Art. 81. Ficam sujeitos ao Imposto de Renda na fonte, à alíquota de dez por cento,
os rendimentos auferidos:
I - pelas entidades mencionadas nos arts. 1o e 2o do Decreto-Lei no 2.285, de 23
de julho de 1986;
II - pelas sociedades de investimento a que se refere o art. 49 da Lei no 4.728, de
1965, de que participem, exclusivamente, investidores estrangeiros;
III - pelas carteiras de valores mobiliários, inclusive vinculadas à emissão, no
exterior, de certificados representativos de ações, mantidas, exclusivamente, por
investidores estrangeiros.
§ 1o Os ganhos de capital ficam excluídos da incidência do Imposto de Renda
quando auferidos e distribuídos, sob qualquer forma e a qualquer título, inclusive
em decorrência de liquidação parcial ou total do investimento pelos fundos,
sociedades ou carteiras referidos no caput deste artigo.
§ 2o Para os efeitos deste artigo, consideram-se:
a) rendimentos: quaisquer valores que constituam remuneração de capital
aplicado, inclusive aquela produzida por títulos de renda variável, tais como juros,
prêmios, comissões, ágio, deságio e participações nos lucros, bem como os
resultados positivos auferidos em aplicações nos fundos e clubes de investimento
de que trata o art. 73;(Vide Lei no 12.431, de 2011)
Fl. 8240
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b) ganhos de capital, os resultados positivos auferidos:
b.1) nas operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e
assemelhadas, com exceção das operações conjugadas de que trata a alínea a do
§ 4o do art. 65;
b.2) nas operações com ouro, ativo financeiro, fora de bolsa;
§ 3o A base de cálculo do Imposto de Renda sobre os rendimentos auferidos pelas
entidades de que trata este artigo será apurada:
a) de acordo com os critérios previstos nos arts. 65 a 67 no caso de aplicações de
renda fixa;
b) de acordo com o tratamento previsto no § 3o do art. 65 no caso de
rendimentos periódicos;
c) pelo valor do respectivo rendimento ou resultado positivo, nos demais casos.
§ 4o Na apuração do imposto de que trata este artigo serão indedutíveis os
prejuízos apurados em operações de renda fixa e de renda variável.
§ 5o O disposto neste artigo alcança, exclusivamente, as entidades que atenderem
às normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, não se
aplicando, entretanto, aos fundos em condomínio referidos no art. 80.
Observe-se que, de acordo com o regime especial em questão, os ganhos de capital
consistentes nos resultados positivos auferidos em bolsas de valores ficam excluídos da tributação
pelo imposto de renda, quando distribuídos. E, ainda, que o regime especial somente é aplicável
às entidades que atenderem às normas e condições estabelecidas pelo CMN.
Com a edição da Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, houve a ampliação dos
beneficiários pelo regime especial estabelecido na norma acima transcrita para todos os IRE que
realizem operações financeiras nos mercados de renda fixa ou variável. Veja-se:
Art.16. O regime de tributação previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro
de 1995, com a alteração introduzida pelo art. 11 da Lei no 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, aplica-se a investidor residente ou domiciliado no exterior,
individual ou coletivo, que realizar operações financeiras nos mercados de renda
fixa ou de renda variável no País, de acordo com as normas e condições
estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
§1oÉ responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte,
incidente sobre os rendimentos de operações financeiras auferidos por qualquer
investidor estrangeiro, a pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos referidos
rendimentos.
§2oO regime de tributação referido no caput não se aplica a investimento
oriundo de país que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota inferior a vinte
por cento, o qual se sujeitará às mesmas regras estabelecidas para os residentes e
domiciliados no País.
Fl. 8241
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§3oRelativamente ao disposto no § 2oserá observado que:
I - sem prejuízo do disposto no § 1o, o investidor estrangeiro deverá, no caso de
operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e
assemelhadas, nomear instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do
Brasil como responsável, no País, pelo cumprimento das obrigações tributárias
decorrentes das referidas operações;
II - no caso de ações adquiridas até 31 de dezembro de 1999, para fins de
apuração da base de cálculo do imposto de renda, o custo de aquisição, quando
não for conhecido, será determinado pelo preço médio ponderado da ação,
apurado nas negociações ocorridas, na bolsa de valores com maior volume de
operações com a ação, no mês de dezembro de 1999 ou, caso não tenha havido
negócios naquele mês, no mês anterior mais próximo.
§4o A Secretaria da Receita Federal poderá baixar normas para o controle das
operações realizadas pelos investidores estrangeiros.
Mais uma vez, cabe a observação em relação às restrições impostas pela legislação.
Ficam excluídas do regime especial, as operações realizadas em desacordo com as normas e
condições estabelecidas pelo CMN, bem como os investimentos oriundos de “país que não tribute
a renda ou que a tribute a alíquota inferior a vinte por cento, o qual se sujeitará às mesmas regras
estabelecidas para os residentes e domiciliados no País”. Para estes últimos, valem as mesmas
regras de tributação estabelecidas para os residentes e domiciliados no Brasil, à época dos fatos
geradores sob exame, consolidadas na Instrução Normativa RFB no 1.585, de 2015.
Para os ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, as
regras estavam estabelecidas nos arts. 56 a 69 da citada Instrução Normativa, dos quais se
transcrevem os trechos relevantes à análise dos Recursos Voluntários:
Seção II
Das Operações em Bolsa de Valores, de Mercadorias, de Futuros e
Assemelhadas e Operações de Liquidação Futura Fora de Bolsa
Art. 56. Esta Seção dispõe sobre a incidência do imposto sobre a renda sobre os
ganhos líquidos auferidos por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica
isenta, em operações realizadas nas bolsas de valores, de mercadorias, de futuros
e assemelhadas, existentes no País.
§ 1o O disposto nesta Seção aplica-se, também, aos ganhos líquidos auferidos:
I - por qualquer beneficiário:
a) na alienação de Brazilian Depositary Receipts (BDR), em bolsa;
b) na alienação de ouro, ativo financeiro;
c) em operação realizada em mercado de liquidação futura, fora de bolsa,
inclusive com opções flexíveis; e
d) em operações de day-trade realizadas em bolsa;
Fl. 8242
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e) na alienação de cotas de fundo de investimento imobiliário, sem prejuízo das
disposições contidas no art. 37;
II - pelas pessoas jurídicas, na alienação de participações societárias, fora de bolsa.
§ 2o São consideradas assemelhadas às bolsas de que trata este artigo, as
entidades cujo objeto social seja análogo ao das referidas bolsas e que funcionem
sob a supervisão e fiscalização da CVM.
§ 3o Considera-se ganho líquido o resultado positivo auferido nas operações de
que tratam os arts. 58 a 62 realizadas em cada mês, admitida a dedução dos
custos e despesas incorridos, necessários à realização das operações.
§ 4o No caso de realização de mais de uma operação no mesmo dia, para efeitos
de apuração do ganho líquido de que trata o § 3o, os custos e despesas totais
incorridos
poderão
ser
rateados
entre
as
operações
executadas,
proporcionalmente ao valor financeiro de cada operação.
§ 5o O imposto de que trata este artigo será apurado por períodos mensais e pago
pelo contribuinte até o último dia útil do mês subsequente ao da apuração.
Art. 57. Os ganhos líquidos auferidos em alienações ocorridas nos mercados à
vista, em operações liquidadas nos mercados de opções e a termo e em ajustes
diários apurados nos mercados futuros sujeitam-se ao imposto sobre a renda à
alíquota de 15% (quinze por cento).
Subseção I Dos Mercados à Vista
Art. 58. Nos mercados à vista, o ganho líquido será constituído pela diferença
positiva entre o valor de alienação do ativo e o seu custo de aquisição, calculado
pela média ponderada dos custos unitários.

[...]
Subseção V Da Retenção na Fonte com Alíquota de 0,005%
Art. 63. As operações referidas no § 2o do art. 25 e nos arts. 27, 37, 58 e 60 a 62
sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda na fonte, à alíquota de 0,005%
(cinco milésimos por cento) sobre os seguintes valores:
[...]
IV - nos mercados à vista, o valor da alienação, nas operações com ações, ouro
ativo financeiro e outros valores mobiliários neles negociados.
[...]
§ 3o O disposto neste artigo:
I - aplica-se também às operações realizadas:
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a) no mercado de balcão, com intermediação, tendo por objeto os valores
mobiliários e ativos referidos no inciso IV do caput, bem como às operações
realizadas em mercados de liquidação futura fora de bolsa;
b) por investidor estrangeiro oriundo de país com tributação favorecida a que se
refere o art. 24 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996;
II - não se aplica às operações:
a) de exercício de opção;
b) das carteiras de instituição financeira, sociedade de seguro, de capitalização,
entidade aberta ou fechada de previdência complementar, sociedade corretora
de títulos, valores mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de títulos e
valores mobiliários, sociedade de arrendamento mercantil e Fapi;
c) dos investidores estrangeiros que realizam operações em bolsa de acordo com
as normas e condições estabelecidas pelo CMN, ressalvado o disposto na alínea "
b" do inciso I;
d) dos fundos e clubes de investimento;
e) conjugadas de que trata o inciso I do art. 47.
§ 4o Fica dispensada a retenção do imposto de que trata este artigo cujo valor seja
igual ou inferior a R$ 1,00 (um real).
§ 5o Ocorrendo mais de uma operação no mesmo mês, realizada por uma mesma
pessoa, física ou jurídica, deverá ser efetuada a soma dos valores de imposto
incidente sobre todas as operações realizadas no mês, para efeito de cálculo do
limite de retenção previsto no § 4o, desprezados valores iguais ou inferiores a R$
1,00 (um real).
§ 6o Fica responsável pela retenção do imposto de que trata este artigo a
instituição intermediadora que receber diretamente a ordem do cliente.
§ 7o O imposto sobre a renda retido na forma deste artigo deverá ser recolhido ao
Tesouro Nacional até o 3o (terceiro) dia útil subsequente ao decêndio da data da
retenção, utilizando-se o código de receita 5557.
§ 8o O valor do imposto retido na fonte a que se refere este artigo poderá ser:
I - deduzido do imposto sobre ganhos líquidos apurados no mês;
II - compensado com o imposto incidente sobre ganhos líquidos apurados nos
meses subsequentes;
III - compensado na declaração de ajuste anual se, após a dedução de que tratam
os incisos I e II, houver saldo de imposto retido;
IV - compensado com o imposto devido sobre o ganho de capital na alienação de
ações.
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§ 9o A retenção a que se refere o caput não se aplica às ações de emissão das
companhias que cumpram os requisitos previstos no art. 66, quando negociadas
em bolsa de valores.
Subseção VI Da Compensação de Perdas
Art. 64. Para fins de apuração e pagamento do imposto mensal sobre os ganhos
líquidos, as perdas incorridas nas operações de que tratam os arts. 27, 58 e 60 a
62 poderão ser compensadas com os ganhos líquidos auferidos, no próprio mês
ou nos meses subsequentes, inclusive nos anos-calendário seguintes, em outras
operações realizadas em qualquer das modalidades operacionais previstas
naqueles artigos, exceto no caso de perdas em operações de day-trade, que
somente serão compensadas com ganhos auferidos em operações da mesma
espécie.
Parágrafo único. As perdas a que se refere este artigo não poderão ser
compensadas com ganhos em operações day-trade de que trata o art. 65.
[...]
Art. 65. Os rendimentos auferidos em operações de day-trade realizadas em
bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, por qualquer
beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto
sobre a renda na fonte à alíquota de 1% (um por cento).
[...]
§ 10. As perdas incorridas em operações de day-trade somente poderão ser
compensadas com os rendimentos auferidos em operações da mesma espécie,
realizadas no mês, observado o disposto no § 11.
§ 11. O resultado mensal da compensação referida no § 10:
I - se positivo, será tributado à alíquota de 20% (vinte por cento); II - se negativo,
poderá ser compensado com os resultados positivos de operações de day-trade
apurados nos meses subsequentes.
Para as Operações de empréstimos de Títulos e Valores Mobiliários, eram aplicáveis
os arts. 73 a 84 da referida Instrução Normativa, dos quais se destaca:
Seção IV Das Disposições Especiais
Subseção I Da Operação de Empréstimo de Títulos e Valores Mobiliários
Art. 73. A remuneração auferida pelo emprestador nas operações de empréstimo
de ações de emissão de companhias abertas realizadas em entidades autorizadas
a prestar serviços de compensação e liquidação de operações com valores
mobiliários será tributada pelo imposto sobre a renda de acordo com as regras
estabelecidas para aplicação de renda fixa às alíquotas previstas no art. 6o.
As regras dispostas no referido art. 6o da Instrução Normativa em questão são as
seguintes:
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Art. 6o Os fundos de investimento classificados como de longo prazo sujeitam-se à
incidência do imposto sobre a renda na fonte, por ocasião do resgate, observado
o disposto no art. 9o, às seguintes alíquotas:
I - 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento), em aplicações com
prazo de até 180 (cento e oitenta) dias;
II - 20% (vinte por cento), em aplicações com prazo de 181 (cento e oitenta e um)
dias até 360 (trezentos e sessenta) dias;
III - 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento), em aplicações com
prazo de 361 (trezentos e sessenta e um) dias até 720 (setecentos e vinte) dias;
IV - 15% (quinze por cento), em aplicações com prazo acima de 720 (setecentos e
vinte) dias.
Parágrafo único. O disposto nos §§ 9o a 11 do art. 46 aplica-se também, no que
couber, aos rendimentos auferidos nos fundos de investimento de que trata este
artigo.
Já, para os rendimentos de títulos públicos, a regra aplicável é aquela constante do
art. 99 da mencionada Norma, que remete aos arts. 45 e seguintes:
Art. 99. O regime de tributação previsto nos arts. 89 a 98 não se aplica a
investimento oriundo de país com tributação favorecida nos termos do art. 24 da
Lei no 9.430, de 1996, o qual sujeitar-se-á às mesmas regras estabelecidas para os
residentes ou domiciliados no País, observada a exceção prevista no § 15 do art.
92 que trata dos fundos soberanos e o disposto no parágrafo único do art. 93 que
se refere à LIG.
§ 1o A equiparação do investidor estrangeiro ao nacional, para fins de imposto
sobre a renda, ocorrerá em relação às operações de aquisição de títulos e valores
mobiliários, inclusive cotas de fundos de investimento, realizadas a partir da data
da entrada em vigor do ato da RFB que relacionar países ou dependências com
tributação favorecida, independentemente da data de aquisição.
§ 2o O disposto no § 1o aplica-se aos rendimentos produzidos a partir da data da
entrada em vigor do ato da RFB que relacionar países ou dependências com
tributação favorecida, por títulos e valores mobiliários, inclusive cotas de fundos
de investimentos, independentemente da data de sua aquisição.
§ 3o No caso de ações negociadas no mercado à vista de bolsa de valores ou no
mercado de balcão organizado, para fins de apuração da base de cálculo do
imposto sobre a renda, o custo de aquisição para apuração do ganho líquido será
constituído pela diferença positiva entre o valor de alienação do ativo e o seu
custo de aquisição, calculado pela média ponderada dos custos unitários.
Art. 45. Esta Seção dispõe sobre as normas de tributação das aplicações
financeiras em títulos de renda fixa e de renda variável sujeitos à retenção de
imposto sobre a renda na fonte, com exceção das operações realizadas em bolsas
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de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas, que serão tributadas na
forma prevista na Seção II.
Parágrafo único. O disposto nesta Seção inclui títulos públicos e privados,
operações com ouro, equiparado a operações de renda fixa, títulos de
capitalização, operações de swap e COE.
Art. 46. Os rendimentos produzidos por aplicações financeiras de renda fixa e de
renda variável, auferidos por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica
isenta, sujeitam-se à incidência do imposto sobre a renda na fonte às seguintes
alíquotas:
I - 22,5% (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento), em aplicações com
prazo de até 180 (cento e oitenta) dias;
II - 20% (vinte por cento), em aplicações com prazo de 181 (cento e oitenta e um)
dias até 360 (trezentos e sessenta) dias;
III - 17,5% (dezessete inteiros e cinco décimos por cento), em aplicações com
prazo de 361 (trezentos e sessenta e um dias) até 720 (setecentos e vinte) dias;
IV - 15% (quinze por cento), em aplicações com prazo acima de 720 (setecentos e
vinte) dias.
§ 1o A base de cálculo do imposto é constituída pela diferença positiva entre o
valor da alienação, líquido do IOF, quando couber, e o valor da aplicação
financeira.
Finalmente, os rendimentos decorrentes de juros sobre o capital próprio, não são
abrangidos pela ampliação promovida pela Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, por não se
tratar de operações financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda variável. Neste sentido, os
rendimentos que tenham como beneficiários IRE são, de regra, sujeitos à tributação pela alíquota
de 15% (quinze por cento) e, acaso domiciliados em países com tributação favorecida, alcançados
pela alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), conforme art. 9o da Lei no 9.249, de 1995, e art. 8o,
da Lei no 9.779, de 1999.
Cabe, ainda, destacar, na legislação, a figura do representante legal, previsto no art.
79 da Lei no 8.981, de 1995, e no art. 85, §2o, da Instrução Normativa RFB o 1.585, de 2015. Veja-
se as referidas disposições normativas:
Art. 79. O investimento estrangeiro nos mercados financeiros e de valores
mobiliários somente poderá ser realizado no país por intermédio de
representante legal, previamente designado dentre as instituições autorizadas
pelo Poder Executivo a prestar tal serviço e que será responsável, nos termos do
art. 128 do Código Tributário Nacional (Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966)
pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das operações que
realizar por conta e ordem do representado.
Fl. 8247
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§ 1o O representante legal não será responsável pela retenção e recolhimento do
Imposto de Renda na fonte sobre aplicações financeiras quando, nos termos da
legislação pertinente tal responsabilidade for atribuída a terceiro.
§ 2o O Poder Executivo poderá excluir determinadas categorias de investidores da
obrigatoriedade prevista neste artigo.

Art. 85. Ressalvado o disposto na Seção II deste Capítulo, os residentes ou
domiciliados no exterior sujeitam-se às mesmas normas de tributação pelo
imposto sobre a renda, previstas para os residentes ou domiciliados no País, em
relação aos:
I - rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa e em fundos
de investimento;
II - ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de
mercadorias, de futuros e assemelhadas.
§ 1o O disposto neste artigo aplica-se também:
I - aos ganhos líquidos auferidos na alienação de ouro, ativo financeiro, e em
operações realizadas nos mercados de liquidação futura, fora de bolsa;
II - aos rendimentos auferidos nas operações de swap;
III - aos rendimentos auferidos em COE.
§ 2o O investimento estrangeiro nos mercados financeiros e de valores mobiliários
somente poderá ser realizado no País por intermédio de representante legal,
previamente designado dentre as instituições autorizadas pelo Banco Central do
Brasil a prestar tal serviço e que será responsável, nos termos do art. 128 da Lei no
5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, pelo cumprimento
das obrigações tributárias decorrentes das operações que realizar por conta e
ordem do representado.
§ 3o A responsabilidade de que trata o § 2o aplica-se somente no caso do imposto
referente aos ganhos líquidos de que tratam o inciso II do caput e o inciso I do §
1o, extinguindo-se a partir da data:
I - da transferência dos recursos ou ativos para conta da mesma titularidade do
investidor em outra instituição, no caso de aplicações realizadas de acordo com as
normas e condições estabelecidas pelo CMN quando aqueles permanecerem no
País; ou
II - do retorno dos recursos para o exterior, no caso de liquidação das operações
realizadas pelo investidor do mercado financeiro e de capitais.
§ 4o A isenção prevista nos incisos I a IV do art. 55, alcança as operações
realizadas por pessoas físicas residentes no exterior, inclusive em país com
tributação favorecida nos termos do art. 24 da Lei no 9.430, de 1996.
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§ 4o A isenção prevista no art. 40 e nos incisos I a IV do caput do art. 55, alcança
as operações realizadas por pessoas físicas residentes no exterior, inclusive em
país com tributação favorecida nos termos do art. 24 da Lei no 9.430, de 1996.
(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1637, de 09 de maio de 2016)
À luz das normas acima, passa-se à apreciação dos Recursos Voluntários.
1.3 DAS PRELIMINARES DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
1.3.1 DO SUPOSTO ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL E ALÍQUOTA APLICÁVEL
Em sede de preliminar, a Recorrente J.P. MORGAN S.A. – DTVM argui a nulidade do
auto de infração, devido à “imposição equivocada da alíquota de 25% aos ganhos e rendimentos
auferidos por investidores supostamente domiciliados em paraíso fiscal nas operações financeiras
realizadas no mercado financeiro e de capitais brasileiro”. Esclarece:
[...] isso porque, caso fosse adotado o equivocado entendimento da D.
Fiscalização, o que se fez apenas para os fins de argumentação, de que os reais
detentores dos ativos brasileiros seriam as entidades domiciliadas nas Ilhas
Cayman (Cayman Funds), e não os Investidores 4373, estar-se-ia diante de um
cenário em que entidades estrangeiras – residentes e domiciliadas em paraíso
fiscal – investiriam no mercado financeiro e de capitais no Brasil segundo os
termos e condições estabelecidos pelo CMN, por meio de uma Conta 4.373, em
substituição às suas controladas diretas (Tyler, Barthe e Bewett). Neste caso, não
haveria outra conclusão que não a de sujeitar referidos ganhos auferidos em
operações em bolsa à tributação à alíquota de 15%, segundo o disposto no artigo
78 da Lei 8.981, de 20.1.1995 (“Lei 8.981/95”) e nos artigos 57 e 85 da Instrução
Normativa 1.585, de 31.8.2015 (“IN 1.585/15”);
Em linha com a referida arguição, a Recorrente CONSTELLATION, também, suscita a
a nulidade do lançamento, por erro no regime jurídico de tributação. Afirma:
[...] a Autoridade Fiscal, além de afirmar que os ganhos e rendimentos analisados
no presente caso não fariam jus ao regime especial de tributação aplicável a
investidores não residentes em operações nos mercados financeiro e de capitais,
deu um passo adiante para afastar, também, o regime de tributação geral das
operações nesses mercados, aplicando-se, no lugar desse, um terceiro regime,
previsto nos artigos 8o da Lei no 9.779/1999 e 47 da Lei no 10.833/2003, [...]
Na decisão de primeira instância, reconheceu-se que “com a revisão do benefício
fiscal ao investimento feito pela INR oriundo de paraíso fiscal, o disposto na parte final do § 2o do
art. 16 da MP no 2.189-49, de 2001, traz a consequência específica” de que os investimentos se
sujeitarão “às mesmas regras estabelecidas para os residentes e domiciliados no País”. Assim, pela
existência da regra específica ficam derrogadas “as regras gerais de rendimentos e ganhos de
capital de residentes em paraísos fiscais de que trata o art. 8o da Lei no 9.779, de 1999, e o art. 47
da Lei no 10.833, de 2001”.
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PROCESSO 17459.720040/2021-29
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Ou seja, acatou-se a alegação de erro quanto ao regime jurídico aplicado no
lançamento. Contudo, considerou-se que inexistia nulidade, mas que o tributo deveria “ser
apurado pelas mesmas regras aplicáveis a domiciliados no Brasil”, conforme planilha anexa ao
voto vencedor.
Pois bem, já tive oportunidade de me manifestar sobre a questão, conforme voto
proferido no processo administrativo no 16561.720135/2018-15, que resultou no Acórdão no
1302-006.334, de 18 de novembro de 2022. Passo, então, a aplicar o entendimento ali exposto ao
caso concreto.
Em primeiro lugar, é importante que se reconheça a possibilidade de que o erro na
capitulação legal, por parte da autoridade fiscal, não implique a nulidade de um lançamento de
ofício. Para tanto, é necessário que tenha havido a perfeita descrição dos fatos e infração legal
apurada, em todos os seus elementos constitutivos, sem que se verifique qualquer prejuízo à
defesa do sujeito passivo. Tratar-se-á, então, de mera irregularidade formal, sanável pela correta
capitulação, nos termos do art. 60 do Decreto no 70.235, de 1972. Neste sentido, já se posicionou
esta Turma Julgadora, em outra composição, conforme trecho de ementa a seguir:
NULIDADE. IRREGULARIDADE NA CAPITULAÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE
PREJUÍZO À DEFESA OU AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO.
Rejeita-se as alegações de nulidade relativas à irregularidade na capitulação legal,
quando se constata que a autoridade fiscal descreveu os fatos apurados de forma
que a empresa e todos os intervenientes no processo puderam ter nítida
compreensão das infrações autuadas. Inexistência de prejuízo à defesa ou ao
exercício do contraditório. (Acórdão no 1302-005.725, de 14 de setembro de
2021, Relatora Conselheira Andréia Lúcia Machado Mourão)
Assim, caso o equívoco cometido no lançamento fiscal fosse unicamente a menção
ao art. 8o da Lei no 9.779, de 1999, em lugar do art. 47 da Lei no 10.833, de 2003, seria possível, tal
qual feito no voto vencedor da decisão de primeira instância, afastar a nulidade da autuação.
Ocorre que os equívocos cometidos no lançamento vão muito além disso.
É que, tratando-se os fatos geradores tributados no presente processo de
operações realizadas em bolsas de valores, e rendimentos de títulos públicos e empréstimos de
ações; e, afastada a aplicação do regime especial de tributação previsto no art. 81 da Lei no 8.981,
de 1995, a tributação deve ser realizada conforme as regras aplicáveis aos investidores residentes
e domiciliados no Brasil, ou seja, no caso das operações realizadas em bolsas de valores, apurado
por períodos mensais, com a incidência da alíquota de 15% (quinze por cento) sobre os ganhos
líquidos auferidos ou 20% (vinte por cento) sobre os resultados positivos mensais das operações
day-trade, conforme disposições do art. 56, §5o, 57, e 65, §10 e 11, da Instrução Normativa RFB no
1.585, de 2014, que refletem o que está estabelecido no art. 2o, incisos I e II, da Lei no 11.033, de
2004.
Fl. 8250
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A par disso, as referidas operações estão sujeitas às alíquotas de 1% (um por cento),
para as operações de day-trade, e de 0,005% (cinco milésimos por cento) sobre as demais,
conforme arts. 63 e 65 da Instrução Normativa RFB no 1.585, de 2014.
Conforme se observa, portanto, há total equívoco da autoridade fiscal ao aplicar a
alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os ganhos líquidos auferidos nas operações
realizadas pelos investidores residentes no exterior. Não apenas a alíquota, mas a base de cálculo
é equivocada. Dever-se-ia ter aplicado as alíquotas de 0,005% (cinco milésimos por cento) e 1%
(um por cento) sobre as bases de cálculo explicitadas nos mencionados dispositivos da Instrução
Normativa no 1.585, de 2014.
Mais ainda, caso o lançamento não tratasse da retenção na fonte, mas do imposto
de renda devido mensalmente sobre os ganhos líquidos auferidos pelos investidores, haveria
equívoco quanto ao elemento temporal dos fatos geradores (já que o auto de infração considerou
a data de cada operação) e quanto à alíquota, que seria de 15% (quinze por cento) ou 20% (vinte
por cento), em lugar de 25% (vinte e cinco por cento).
As disposições normativas invocadas pela autoridade fiscal (art. 8o da Lei no 9.779,
de 1999 e art. 47 da Lei no 10.833, de 2003) não são aplicáveis à hipótese de ganhos líquidos
auferidos em operações realizadas em bolsas de valores. O primeiro dispositivo se refere a
rendimentos, de uma forma geral (à exceção daqueles referidos nos incisos V, VIII, IX, X e XI do
art. 1o da Lei no 9.481, de 1997). O segundo se refere, de modo genérico, a ganho de capital
(como nas operações realizadas fora dos mercados organizados), com a expressa ressalva ao art.
7o da Lei no 9.959, de 2000, esta sim, aplicável aos ganhos líquidos auferidos em operações
realizadas em bolsas de valores, bem como aos demais rendimentos envolvidos na autuação em
questão:
Art.7o O regime de tributação previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 1995, com a
alteração introduzida pelo art. 11 da Lei no9.249, de 1995, não se aplica a
investimento estrangeiro oriundo de país que tribute a renda à alíquota inferior a
vinte por cento, o qual sujeitar-se-á às mesmas regras estabelecidas para os
residentes ou domiciliados no País. (destacou-se)
Para os rendimentos de títulos públicos e empréstimos de ações, conforme regras
acima expostas, pelas mesmas razões, não se aplicam as normas invocadas pela autoridade fiscal,
mas incide a tributação segundo as alíquotas regressivas de 22,5% (vinte e dois vírgula cinco por
cento) a 15% (quinze por cento). Como se trata de bases legais e alíquotas absolutamente
distintas, considero que o vício não pode ser sanado por simples recálculo, conforme realizado na
decisão de primeira instância.
Trata-se, a meu ver, de situação equivalente àquelas em que se veda a alteração da
apuração do regime cumulativo das contribuições sociais para o não-cumulativo (ou vice-versa),
ou, ainda, do lucro real para arbitrado (ou vice-versa). A vedação de que tais alterações seja
realizada por ocasião do julgamento administrativo, inclusive, originou a recente Súmula CARF no
192:
Fl. 8251
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É defeso à autoridade julgadora alterar o regime de apuração adotado no
lançamento do IRPJ e da CSLL, de lucro real para lucro arbitrado, quando
configurada hipótese legal de arbitramento do lucro.
Há que se reconhecer, portanto, a existência de vícios na observância aos requisitos
prescritos no art. 142 do CTN e no art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972. In verbis:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido,
identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade
cabível. (Destacou-se)
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
No lançamento sob análise, há, ao mesmo tempo, equívoco da autoridade fiscal
quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e alíquota incidente sobre esta, o que
configura a nulidade por vício material do lançamento.
Esta foi, exatamente, a conclusão a que se chegou no, já invocado Acórdão no 1302-
006.334, de 18 de novembro de 2022, conforme ementa a seguir:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014
[...]
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ERRO QUANTO À LEGISLAÇÃO APLICÁVEL, BASE DE
CÁLCULO E ALÍQUOTA. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO
Viola, ao mesmo tempo, o art. 142 do CTN e o art. 10o do Decreto no 70.235, de
1972, e está eivado de nulidade, por vício material, o lançamento fiscal que
contém equívoco quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e
alíquota incidente sobre esta.
Fl. 8252
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A única exceção a tudo quanto explanado acima são os rendimentos decorrentes de
JCP, e cuja tributação no lançamento de ofício foi afastada na decisão de primeira instância e que
é objeto do Recurso de Ofício.
É que tais rendimentos estão excluídos do regime especial para IRE (por não se
enquadrarem nas disposições do art. 16 da Medida Provisória no 2.189-49, de 2001), e são
tributados, ordinariamente, pela alíquota de 15% (quinze por cento), como ocorreu no caso
concreto.
Assim, acaso procedente a acusação fiscal de que os reais investidores são as
Carteiras Segregadas situadas nas Ilhas Cayman, tais rendimentos são alcançados pela majoração
prevista no art. 8o da Lei no 9.779, de 1999.
Tal fato é reconhecido, inclusive, no Parecer juntado pela Recorrente J.P. MORGAN
S.A. – DTVM, às fls. 7.931/8.069, conforme excerto abaixo:
1.4. Rendimentos Recebidos a Título de Juros sobre o Capital Próprio (JCP)
Os rendimentos recebidos a título de JCP sujeitam-se ao IRRF à alíquota de 15%,
conforme determina o artigo 9o da Lei 9.249/95:
“Art. 9o A pessoa jurídica poderá deduzir, para efeitos da apuração do lucro
real, os juros pagos ou creditados individualizadamente a titular, sócios ou
acionistas, a título de remuneração do capital próprio, calculados sobre as
contas do patrimônio líquido e limitados à variação, pro rata dia, da Taxa
de Juros de Longo Prazo - TJLP.
§ 1o O efetivo pagamento ou crédito dos juros fica condicionado à
existência de lucros, computados antes da dedução dos juros, ou de lucros
acumulados e reservas de lucros, em montante igual ou superior ao valor
de duas vezes os juros a serem pagos ou creditados.
§ 2o Os juros ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte à
alíquota de quinze por cento, na data do pagamento ou crédito ao
beneficiário. [...]” (Destaques nossos)
Entretanto, na hipótese de o investidor não residente ser domiciliado em país
com tributação favorecida, o IRRF sobre os rendimentos recebidos a título de JCP
incidirá à alíquota de 25%, nos termos do artigo 8o da Lei n' 9.779/1999 (“Lei
9.779/99”), que transcrevemos abaixo:
“Art. 8o. Ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e
XI do art. 1o da Lei no 9.481, de 1997, os rendimentos decorrentes de
qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em
país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a
vinte por cento, a que se refere o art. 24 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte
à alíquota de vinte e cinco por cento.”
[...]
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Explica-se: apenas os rendimentos pagos a título de JCP a beneficiário residente
em país de tributação favorecida estariam sujeitos à alíquota de 25%, com base
no artigo 8o da Lei no 9.779/1999.
Retornar-se-á a abordar tal questão no julgamento do Recurso de Ofício, mas, no
que importa, ao momento, não há nulidade a ser reconhecida quanto a tais rendimentos.
Outras questões relacionadas ao tema são apontadas como causa de nulidade do
lançamento, a exemplo da desconsideração de perdas em renda variável e reajustamento da base
de cálculo. Tais vícios, porém, ficam absorvidos pelo acatamento da nulidade referente aos ganhos
em bolsas de valores. Mas, ainda que assim não fosse, não ensejariam a nulidade da autuação, já
que, aí sim, poderiam ser objeto de correção nos termos do art. 60 do Decreto no 70.235, de
19722.
Argui-se, nos recursos, que os erros cometidos pela autoridade fiscal seriam de tal
monta que teriam ocasionado prejuízo ao direito de defesa dos sujeitos passivos que teriam sido
impossibilitados de produzir “a melhor defesa possível em face das alegações das DD. Autoridades
Fiscais”. Incidiria, portanto, a hipótese de nulidade prevista no art. 59, inciso II, do Decreto no
70.235, de 19723.
Não é isso que se observa nos autos. Os Recorrentes foram capazes de entender
com perfeição a acusação fiscal e dela se defender por meio dos recursos que lhe foram
facultados. Nas longas peças de defesa (apenas, os Recursos Voluntários somam quase quinhentas
páginas!!!), a autuação é atacada, sob os mais diversos fundamentos, inclusive com a juntada de
diversos pareceres de juristas.
Em absoluto, observa-se qualquer prejuízo ao seu direito de defesa, em decorrência
dos vícios perpetrados no lançamento de ofício, e ora reconhecidos.
Pelo exposto, voto por acolher parcialmente a preliminar de nulidade, por vício
material, do auto de infração, e, por consequência, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário,
quanto a este ponto, para cancelar o lançamento de ofício, em relação aos valores relacionados a
ganhos em bolsas de valores, rendimentos de títulos públicos e empréstimos de ações.
1.3.2 DO SUPOSTO ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO
Ainda em sede de preliminar, sustenta-se a nulidade do lançamento por ter-se
atribuído à J.P. MORGAN S.A. – DTVM a responsabilidade pelo IRRF devido sobre os ganhos e
rendimentos supostamente auferidos no Brasil pelas pessoas jurídicas Barthe Holdings LLC, Bewett
International LLC e Tyler Finance LLC. Afirma que a regra aplicável seria a prevista no art. 26 da Lei

2 Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em
nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa,
ou quando não influírem na solução do litígio.
3 Art. 59. São nulos: [...] II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.

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no 10.833, de 2003, mas, no lançamento de ofício, teria sido invocado o art. 16, §2o da Medida
Provisória no 2.189-49, de 2001. Para agravar, na decisão de primeira instância, teria sido aplicado
o art. 78 da Lei no 8.981, de 1995.
Para a análise da preliminar em questão, é necessário se observar,
minudentemente, a acusação fiscal, em exame que servirá de base para o julgamento do restante
das alegações contidas nos recursos interpostos.
No Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 47/150, invoca-se o art. 121, inciso II, do
CTN, para atribuir a J.P. Morgan DTVM a condição de sujeito passivo. Afirma-se, em primeiro lugar,
que a condição derivaria do art. 79 da Lei no 8.981, de 1995, segundo a qual o representante
tributário teria a responsabilidade “pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das
operações que realizar por conta e ordem do representado”. Esclarece-se, então:
456. A responsabilidade da DTVM enquanto REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO
tampouco pode ser afastada em razão de essa sua condição ter sido formalizada
em nome de interpostas pessoas, e não em relação aos reais investidores. Admitir
tal hipótese significaria permitir ao sujeito passivo beneficiar-se da própria
torpeza; representaria um incentivo a que as Instituições Financeiras
negligenciassem suas obrigações enquanto representantes de Investidores Não
Residentes para se verem livres de responsabilização na esfera tributária.
457. Deveras, ao assumir a condição de REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO dos INRs
Ostensivos, a JPM DTVM apresentou-se, perante o Fisco, como garantidora dos
tributos decorrentes das operações subjacentes. Assim, a despeito da violação do
art. 79 da Lei 8.981/95, perdura sua responsabilidade quanto a esses tributos.
458. Entretanto, conforme também apontado na Subseção VI.1, a inobservância
da obrigação imposta pelo art. 79 da Lei 8.981/95 impede que se aplique, às
operações realizadas, o regime de tributação próprio daquelas regularmente
realizadas nos mercados financeiro e de capitais brasileiros, atraindo, no caso de
residentes ou domiciliados em Paraíso Fiscal, a aplicação dos dispositivos lá
identificados – particularmente do art. 47 da Lei 10.833/2003, do art. 8o da Lei
9.779/99 e do art. 100 do Decreto-Lei no 5.844, de 1943.
O último dispositivo legal acima mencionado constitui, na visão da autoridade
fiscal, mais um motivo para se atribuir à J.P. Morgan DTVM a condição de responsável pelo crédito
tributário constituído. In verbis:
Art. 100. A retenção do imposto, de que tratam os arts. 97 e 98, compete à fonte,
quando pagar, creditar; empregar, remeter ou entregar o rendimento.
Por fim, é invocado o art. 124, inciso I, do CTN, posto que:
466.3. Coube à JPM DTVM aceitar e assumir os diversos papéis – REPRESENTANTE
TRIBUTÁRIO, REPRESENTANTE, CUSTODIANTE – que possibilitaram, aqui, a
realização de operações em nome dos INRs Ostensivos. Os Portfolio Application
Forms (doc. 002HO-002, 002HO-004, 002HQ-002) que formalizaram a adesão dos
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INRs Ostensivos aos termos da conta coletiva mantida em nome do JPMorgan
Chase Bank, N.A. na JPM DTVM foram assinados pelos já mencionados Srs. Florian
Bartunek e Alex Rodrigues. coube
Ora, a infração supostamente praticada é auferimento pelas Carteiras Segregadas
de empresas domiciliadas nas Ilhas Cayman Brasil de ganhos de capital e rendimentos de
investimentos realizados no Brasil. Por serem domiciliados nas Ilhas Cayman, os referidos
investidores não se enquadrariam no benefício fiscal previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 1995
(exclusão da incidência do Imposto de Renda incidente sobre os citados ganhos e rendimentos), já
que, no art. 16, §2o, da Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, afastam-se os investimentos
oriundos de países que não tributem a renda ou que a tributem a alíquota inferior a vinte por
cento. Deste modo, para se valer do citado benefício, teria sido engendrada estrutura fictícia por
meio da qual os investimentos teriam sido atribuídos às pessoas jurídicas Barthe Holdings LLC,
Bewett International LLC e Tyler Finance LLC, sediadas no estado norte-americano de Delaware. O
lançamento fiscal foi, então, realizado em nome do J.P. Morgan DTVM, por ostentar a condição de
representante tributário dos investidores ostensivos, na forma da legislação acima transcrita.
Independentemente da procedência da acusação fiscal quanto à suposta
interposição fraudulenta de investidores, é necessário se reconhecer que não há erro na
identificação do sujeito passivo. O imposto exigido decorre das operações realizadas pelos
investidores estrangeiros no Brasil, sejam Barthe, Bewett e Tyler os efetivos investidores ou mera
ficção para ocultar terceiros. O J.P. Morgan DTVM é o representante legal por meio de quem os
referidos investimentos são realizados, conforme exigência do art. 79 da Lei no 8.981, de 1995, e o
responsável, nos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional (CTN) pelas “obrigações
tributárias decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do representado”.
Vale lembrar que, na dicção do art. 128 do CTN:
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo
expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao
fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total
ou parcial da referida obrigação. (destacou-se)
O Fisco Brasileiro não possui mecanismos de exigir por meio de lançamento de
ofício eventuais tributos devidos em decorrência das operações realizadas no mercado de capitais
nacional diretamente dos investidores estrangeiros. Para tanto, no art. 79 da Lei no 8.981, de
1995, bem como no art. 16, §3o, inciso I, da Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, exige-se que
haja uma instituição nacional eleita para responder pelas obrigações tributárias. Obviamente, será
em relação a esta última que deverá ser realizado o lançamento fiscal.
É a mesma lógica que sustentou a sujeição passiva reconhecida pela Súmula CARF
no 185, em relação ao agente marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no
país:
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O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no
País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do
Decreto-Lei 37/66. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021,
DOU de 11/11/2021).
Não se pode, como pretende a Recorrente, aplicar-se a regra geral do artigo 26 da
Lei no 10.833, de 2003, que trata, genericamente, do “ganho de capital a que se refere o art. 18 da
Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, auferido por pessoa física ou jurídica residente ou
domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil”. Havendo regra específica para os
investimentos realizados no mercado de capitais por investidores não-residentes, as regras
hermenêuticas (critério da especialidade) impõem a sua aplicação.
Deve-se atentar, ainda, que a regra de responsabilidade contida no art. 16, §1o, da
Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, vem se inserir no regime especial de tributação previsto
para o investidor estrangeiro pelos dispositivos da Lei no 8.981, de 1995, inclusive o art. 79, no
qual se trata da figura do responsável tributário. Ademais, observe-se que, no referido art. 16, §3o,
inciso I, da Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, expressamente, trata-se do responsável
tributário, a despeito da responsabilidade da fonte pagadora, tal qual permitido no art. 128, inciso
I, do CTN.
E o fato de que, conforme a acusação fiscal, não teriam sido observadas as normas
do Conselho Monetário Nacional (CMN), não afasta a aplicação da norma específica, levando-se à
norma geral, já que inexiste tal vinculação nas disposições do art. 79 da Lei no 8.981, de 1995.
Correta, portanto, a exigência dos valores do responsável tributário pelos
investimentos, de modo que deve ser rejeitada a alegação de nulidade.
Tudo acima exposto, contudo, não se aplica em relação aos rendimentos de JCP
incluídos no lançamento. Tais rendimentos não são abrangidos pelas disposições do art. 79 da Lei
no 8.981, de 1995, portanto, não há que vinculá-los à figura do representante tributário.
Neste caso, conforme se verifica dos art. 783 e 785 do RIR/99, a responsabilidade
pela retenção do imposto é da fonte pagadora dos rendimentos:
Art. 783. Estão sujeitos ao imposto de renda na fonte os rendimentos auferidos
(Lei no 8.981, de 1995, art. 81, e Lei no 9.532, de 1997, art. 34):
I - pelas entidades mencionadas nos arts. 1o e 2o do Decreto-Lei no 2.285, de 23
de julho de 1986;
II - pelas sociedades de investimento a que se refere o art. 49 da Lei no 4.728, de
1965, de que participem, exclusivamente, investidores estrangeiros;
III - pelas carteiras de valores mobiliários, inclusive vinculadas à emissão, no
exterior, de certificados representativos de ações, mantidas, exclusivamente, por
investidores estrangeiros.
[...]
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§ 2o Para os efeitos deste artigo, consideram-se (Lei no 8.981, de 1995, art. 81, §
2o, e Lei no 9.430, de 1996, art. 71, § 1o):
I - rendimentos: quaisquer valores que constituam remuneração de capital
aplicado, tais como juros, prêmios, comissões, ágio e deságio, bem como os
resultados positivos auferidos em aplicações em fundos e clubes de investimento,
em operações de swap, registradas ou não em bolsa, e nas operações realizadas
em mercados de liquidação futura, fora de bolsa, com qualquer ativo;
[...]
§ 3o Os rendimentos de que trata o inciso I do § 2o serão tributados de acordo
com as seguintes alíquotas (Lei no 8.981, de 1995, arts. 73 e 74, Lei no 9.249, de
1995, art. 11, e Lei no 9.430, de 1996, art. 71):
I - dez por cento, no caso de aplicações nos fundos e clubes de investimento de
renda variável, em operações de swap, e nas operações realizadas em mercados
de liquidação futura, fora de bolsa, com qualquer ativo;
II - quinze por cento, nos demais casos, inclusive em aplicações financeiras de
renda fixa.
[...]
§ 6o O disposto neste artigo alcança, exclusivamente, as entidades que
atenderem às normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário
Nacional, não se aplicando, entretanto, aos fundos em condomínio referidos no
art. 782 (Lei no 8.981, de 1995, art. 81, § 5o).
[...]
CAPÍTULO III
Responsáveis pela Retenção e Pagamento do Imposto
Art. 785. Ficam responsáveis pela retenção e pelo o pagamento do imposto (Lei no
8.981, de 1995, art. 78, e Lei no 9.430, de 1996, art. 69):
I - a instituição administradora do fundo, da sociedade de investimento ou da
carteira, de que tratam os arts. 782 e 783, no caso de operações realizadas em
mercados de liquidação futura, fora de bolsa, com qualquer ativo;
II - o representante legal do investidor estrangeiro, em relação aos ganhos
referidos nos arts. 778, II e 779;
III - a pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos rendimentos, nos demais
casos.
Parágrafo único. O imposto será retido e pago nos mesmos prazos fixados para os
residentes ou domiciliados no País, sendo considerado exclusivo de fonte ou pago
de forma definitiva.
Aqui, como defendido pela Recorrente J.P. Morgan S.A. – DTVM:
Fl. 8258
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720040/2021-29
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184. Note-se que os JCP correspondem aos juros pagos ou creditados
individualizadamente a titulares, sócios ou acionistas, a título de remuneração do
capital próprio, calculados sobre as contas do patrimônio líquido e limitados à
variação, pro rata dia, da Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP). Conforme
estabelece o artigo 9o, §2o, da Lei 9.249/9515, o recolhimento do imposto de
renda deve ser feito pela fonte pagadora, de modo que a sua incidência se dá na
data do pagamento ou crédito ao beneficiário.
185. Repise-se: a fonte pagadora não é aquela que atua na custódia dos ativos
que geraram o pagamento de JCP, mas sim a própria companhia que assume o
ônus econômico do pagamento. Como inclusive o fizeram as companhias
emissoras ao efetuarem a retenção do IRF.
186. Dessa forma, como não poderia deixar de ser, a companhia já entrega os
valores de JCP líquidos de IRF aos beneficiários, de modo que não há que se falar
em qualquer responsabilidade tributária do custodiante da Conta 4373 no caso
em questão.
Ainda que se entenda que os rendimentos de JCP estariam abrangidos pelo art. 79
da Lei no 8.981, de 1995, naquele dispositivo, expressamente, afasta-se a responsabilidade do
representante tributário, “quando, nos termos da legislação pertinente tal responsabilidade for
atribuída a terceiro”, como é o caso.
A invocação ao art. 124, inciso I, do CTN, tampouco, torna válido o lançamento
efetuado em relação à J.P. Morgan S.A. – DTVM, na medida em que o referido dispositivo legal
trata da figura do responsável tributário solidário, espécie do gênero sujeito passivo distinta da
figura do contribuinte, conforme teor do art. 121 do CTN. Acaso configurado o interesse comum
de que trata o art. 124, inciso I, do CTN, o responsável responderia pelo crédito tributário
solidariamente com o sujeito passivo principal, o contribuinte. Jamais, contudo, tal dispositivo
pode ser invocado para fundamentar o lançamento diretamente na pessoa do solidário.
Já no art. 785, inciso III, do RIR/99, atribui-se à fonte pagadora a condição de
responsável por substituição tributária, de modo que, aí sim, é possível se exigir diretamente
deste o crédito tributário não retido, na hipótese de ser impossível o lançamento na pessoa do
beneficiário, conforme autorizado pelo art. 128 do CTN.
Assim, no caso específico dos rendimentos de JCP, parcela do lançamento não
alcançada pela nulidade reconhecida no tópico anterior, cabe o reconhecimento da nulidade do
lançamento efetuado em relação à J.P. Morgan S.A. – DTVM, por vício material, consistente no
erro na identificação do sujeito passivo.
2 DAS DEMAIS MATÉRIAS CONSTANTES DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DO
RECURSO DE OFÍCIO
Em decorrência do acolhimento das preliminares de nulidade tratadas no tópico
anterior, fica prejudicada a análise de todas as demais matérias suscitadas nos Recursos
Voluntários, bem como no Recurso de Ofício.
Fl. 8259
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.190 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720040/2021-29
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3 CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por acolher as preliminares de nulidade do lançamento
relativas, por vício material, e, por consequência, por dar provimento aos recursos voluntários e
negar provimento ao recurso de ofício, para cancelar o auto de infração tratado no presente
processo.
Assinado Digitalmente
Paulo Henrique Silva Figueiredo

Fl. 8260
DF CARF MF
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