Tribunal: CARF
Processo: 18220.725404/2021-13
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2015
DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI No 9.430, DE 1996. STF.
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF, Supremo Tribunal Federal).

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
18220.725404/2021-13
ACÓRDÃO
1001-003.601 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
7 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
FULL TIME SOLUÇÕES EM SERVIÇOS FINANCEIROS LTDA.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2015
DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional,
na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts.
1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão
ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito
do CARF.
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI No 9.430, DE 1996.
STF.
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da
mera negativa de homologação de compensação tributária por não
consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade
pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS,
Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar
a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro
de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF, Supremo
Tribunal Federal).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
ao Recurso Voluntário.
Sala de Sessões, em 7 de novembro de 2024
Fl. 288
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 18220.725404/2021-13
2
Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva – Relatora e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria,
Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva.

RELATÓRIO
Notificação de Lançamento
Contra a Recorrente acima identificada foi lavrada a Notificação de Lançamento, e-
fls. 02-03, com a exigência do crédito tributário no valor de R$57.792,38 a título de multa de ofício
isolada por compensação não homologada de débitos tributários confessados:
DESCRIÇÃO DOS FATOS E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
DESCRIÇÃO DOS FATOS
De acordo com o Despacho Decisório constante do processo identificado abaixo,
houve não homologação de compensação, o que enseja a aplicação de multa
prevista na legislação.
ENQUADRAMENTO LEGAL
Parágrafo 17 do artigo 74 da Lei no 9.430, de 1996, com alterações posteriores.
DADOS DO DESPACHO DECISÓRIO
No DO RASTREAMENTO
2703307
TIPO DE CRÉDITO
Saldo negativo de IRPJ
PROCESSO DE CRÉDITO
10880-944.838/2019-11
DETENTOR DO CRÉDITO
05.159.123/0001-93 FULL TIME SOLUÇÕES EM SERVIÇOS FINANCEIROS LTDA
Para informações a respeito do Despacho Decisório que deu origem ao Presente
Auto de Infração consulte no endereço http://receita.economia.gov.br/ , menu
“Onde Encontro” e opção "e-CAC". No Centro Virtual de Atendimento acesse o
item “Restituição e Compensação” e depois “Consulta Despacho Decisório
PERDCOMP" no 42564.15270.2005161.3.02-5389.
DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Fl. 289
DF CARF MF
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Base de cálculo (Valor não homologado) = R$ 115.584,76
Valor da Multa = Base de cálculo X Percentual da Multa (50%)
Valor da Multa por compensação não homologada (Código 3148) = R$ 57.792,38
A base de cálculo da infração corresponde ao somatório do(s) débito(s)
remanescente(s) da compensação realizada.
O detalhamento da apuração da base de cálculo da infração consta do Anexo
“Detalhamento da Apuração Multa por Compensação Não Homologada”, parte
integrante deste Auto de Infração.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão da
1a Turma DRJ/10 no 110-009.622, de 17.11.2022, e-fls. 243-246:
Assunto: Normas de Administração Tributária
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/01/2013 MULTA ISOLADA.
COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. DECADÊNCIA.
O prazo decadencial para lançamento de ofício da multa isolada decorrente de
compensação não homologada é o previsto no art. 173 do CTN.
CONSTITUCIONALIDADE.
A
autoridade
administrativa
é
incompetente
para
decidir
sobre
a
constitucionalidade de atos normativos.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
ACÓRDÃO
Acordam os membros da 1a TURMA/DRJ 10 de Julgamento, por unanimidade de
votos, rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, julgar IMPROCEDENTE a
impugnação.
Recurso Voluntário
Notificada em 07.02.2023, e-fl. 254, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 07.03.2023, e-fls. 256-258, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.
Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
II. FATOS E RAZÕES RECURSAIS
3. A Recorrente, optante pelo regime tributário do Lucro Real Apuração Anual,
apurou um crédito de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF na importância
de R$ 105.715,38 (cento cinco mil setecentos quinze reais e trinta oito centavos),
em razão da ausência de lucro no período de 01/2015 a 12/2015.
Fl. 290
DF CARF MF
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4. Diante da apuração de crédito de IRRF no Balanço Patrimonial do período de
01/01/2015 a 31/12/2015, a Recorrente deu início em 20/05/2016 à utilização do
referido crédito para pagamento dos impostos com vencimentos em 25/04/2016,
25/05/2016, 24/06/2016, 25/07/2016, 25/08/2016, 25/10/2016, 25/11/2016,
23/12/2016, 24/01/2017, 24/02/2017, 24/03/2017, 25/04/2017, 25/06/2017,
25/05/2017, 23/06/2017, 25/07/2017, 25/08/2017 e 25/09/2017, com a
transmissão das seguintes PER/DCOMP nos: [...]
5. Tal afirmativa foi comprovada com a vinda do “Detalhamento da Compensação
e Valores Devedores” (fls. 46/52) que acompanhou o despacho decisório,
comunicado no 2703307 de 05/09/2019 (fls. 43), que homologou parcialmente a
compensação declarada no PER/DCOMP no 42564.15270.200516.1.3.025389 e
não homologou as demais compensações declaradas nos PER/DCOMP acima
descritos [...].
6. Em 17/10/2016, após o início das compensações, a Recorrente retificou a
Declaração de Débitos e Créditos de Tributos Federais - DCTF para reconhecer a
existência de imposto a pagar de IRPJ na importância de R$ 101.347,30, relativo
ao exercício de 2015 (anteriormente encerrado com prejuízo e, por via reflexa,
com crédito de IRRF no valor de R$ 105.715,38), fato este também devidamente
comprovado às fls. 17/30. [...]
7. Note-se, ainda, que a própria RFB RECONHECEU a retenção de IRRF/2015 na
importância de R$ 105.715,38 no despacho decisório referente ao PER/DCOMP
42564.15270.200516.1.3.02-5389 e demais PER/DCOMP vinculados ao processo
10880-944.838/2019-11 (fls. 52/53). [...]
8. Considerando a utilização do crédito de IRRF/2015 (R$ 105.715,38) nas
compensações já detalhadas (processo de crédito no 10880-944.838/2019-11),
repita-se, antes da retificação da escrita fiscal em 17/10/2016, a Recorrente
aderiu ao parcelamento instituído pela Lei no 10.522/2002 em 31/10/2016 para
pagamento do IRPJ/2015 (R$ 101.347,30) em 60 (sessenta) prestações.
9. A adesão ao parcelamento ordinário também foi devidamente comprovada às
fls. 31/37. [...]
10. Com a vinda do Programa Especial de Regularização Tributária, em
03/08/2017 a Recorrente migrou o saldo remanescente débitos consolidados no
parcelamento ordinário (Lei no 10.522/2002) (fls. 38/41).
11. No entanto, após a transmissão do PER/DCOMP vinculados ao processo no
10880-944.838/2018-11 (acima detalhados) E da adesão ao parcelamento
instituído pela Lei no 10.522/2002 em 31/10/2016, com migração do saldo
remanescente para o Programa Especial de Regularização Tributária em
03/08/2017, a Recorrente RETIFICOU a ECF para apropriar o pagamento do
IRPJ/2015 (R$ 101.347,30), fazendo constar na ECF um crédito de IRRF/2015 de
R$ 4.368,08 (R$ 105.715,38 – R$ 101.347,30), valor este visualizado pela RFB no
momento da análise do pedido de compensação e da análise da manifestação de
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inconformidade, resultando na homologação parcial do processo de crédito no
10880-944.838/2019-11 [...].
12. Para solucionar o simples equívoco de duplicidade de pagamento do
IRPJ/2015 (retificação da ECF e parcelamento), a Recorrente procedeu à
retificação da ECF para fazer constar, novamente, o crédito de IRRF/2015 no
importe de R$ 105.715,38 e, por via reflexa, o saldo de IRPJ/2015 a pagar na
importância de R$ 101.347,30, viabilizando, assim, a homologação total das
compensações transmitidas.
13. Vale rememorar, que saldo remanescente de IRPJ/2015 no importe de R$
101.347,30 (cento um mil trezentos quarenta sete reais e trinta centavos),
continua sendo pago no âmbito do Programa Especial de Regularização Tributária
- PERT em razão da migração do parcelamento ordinário instituído pela Lei no
10.522/2002 (fls. 31/41). [...]
15. Fixadas tais premissas, em atendimento ao princípio da eficiência que deve
nortear os atos praticados pela Administração Pública, o encontro de contas deve
ser feito pela Administração Pública com o encaminhamento dos autos ao setor
específico.
16. E ainda que assim não fosse a constituição da multa prevista no §17, do artigo
74, da Lei no 9.430/96, está fora do prazo estabelecido pela legislação vigente.
17. Isto porque, nos termos do §6o, do artigo 74, da Lei no 9.430/96, a
compensação constitui confissão de dívida e é instrumento hábil para a exigência
dos créditos indevidamente compensados, por outro lado, a multa isolada por
compensação não homologada prevista no §17, do artigo 74, da mesma Lei, é
aplicada por lançamento distinto, correspondente à auto de infração lavrado
especificamente para tal fim.
18. No que se refere ao prazo para o lançamento da multa isolada, vale
rememorar que a conduta passível de gerar a aplicação de penalidade tributária, e
previamente prevista em lei, obrigatoriamente deve corresponder à ação ou
omissão praticada pelo contribuinte. Na hipótese do §17, do artigo 74, da Lei no
9.430/96, o ato do contribuinte de transmitir o pedido de compensação,
apresentando créditos tributários posteriormente não homologados pela RFB
configura a hipótese de incidência da multa. [...]
20. Considerando que a conduta punível é a TRANSMISSÃO, pelo contribuinte, de
compensação posteriormente não homologada, o prazo que a RFB dispõe para a
imposição da multa isolada é o mesmo previsto para a análise da compensação,
ainda que o despacho decisório seja pressuposto para a lavratura do auto de
infração.
21. O prazo de cinco anos, a contar da data de transmissão da compensação, tem
dupla eficácia: a) é o prazo para que o Fisco homologue a compensação, sob pena
de validação tácita; b) é também o prazo para que o Fisco, decidindo pela não
homologação da compensação, efetue concomitantemente à emissão do
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Despacho Decisório e a lavratura do auto de infração para constituição da multa
isolada.
22. No caso, o §5o do artigo 74, da Le no 9.430/96, prescreve que: “o prazo para
homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco)
anos, contado da data da entrega da declaração de compensação”, de sorte que
tal prazo é o mesmo para a lavratura do lançamento da multa isolada.
23. O fato de o §18, do artigo 74, da Lei no 9.430/96, determinar a suspensão da
exigibilidade da multa de ofício com a vinda da manifestação de inconformidade
no processo creditório não altera o prazo decadencial, na medida em que é dever
da autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício com a finalidade de
prevenir a ocorrência da decadência.
24. Feitas tais considerações, forçoso concluir, que a multa isolada deve ser
lavrada dentro do prazo decadencial de cinco anos da transmissão da
compensação não homologada e, havendo apresentação de manifestação de
inconformidade contra o despacho decisório que não homologou a compensação,
sua exigibilidade deve ser suspensa até o final do processo administrativo de
compensação.
25. No caso em tela, a Recorrente procedeu à transmissão das declarações de
compensação
em
20/05/2016,
24/06/2016,
21/07/2016,
25/08/2016,
17/10/2016, 24/11/2016, 20/12/2016, 23/01/2017, 23/02/2017, 13/04/2017,
24/04/2017, 23/05/2017, 23/06/2017, 21/07/2017, 18/08/2017 e 22/09/2017,
por outro lado, o Auto de Infração de constituição da multa isolada por
compensação não homologada é datado de 16/08/2021, de modo que não
podem compor a base de cálculo da multa os pedidos de compensação
transmitidos em 20/05/2016, 24/06/2016 e 21/07/2016.
26. Por fim, também na contramão das razões trazidas no acórdão recorrido, a
discussão da constitucionalidade da multa isolada prevista no §17, artigo 74, da lei
9.430/96 foi levada ao STF, que reconheceu em 2014 a Repercussão Geral da
matéria nos autos do Recurso Extraordinário 796.939/RS (Tema 736).
27. Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional em face do acórdão lavrado pela Segunda Turma do TRF4
(5000440-46.2012.4.04.0711), no qual se decidiu que a multa é inconstitucional
por ferir o direito de petição previsto no artigo 5o, inciso XXXIV, alínea 'a' da
Constituição Federal.
28. Não obstante o RE 796.939/RS submetido à sistemática da repercussão geral
não tenha julgamento definitivo, é certo que o relator Ministro Edson Fachin já
proferiu decisão em sessão virtual de 17/04/2020 a 24/04/2020 para negar
provimento ao Recurso Extraordinário interposto pela PGFN e fixar a seguinte
tese (Tema 736 da repercussão geral): "É inconstitucional a multa isolada prevista
em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação
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tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática
penalidade pecuniária”.
29. Neste cenário, embora a Administração Pública não disponha de apoio legal
para reconhecer a ilegalidade de norma infraconstitucional, deverá, ao menos,
suspender os julgamentos das manifestações de inconformidade e/ou recursos
afetados.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
30. Isto posto, devidamente comprovado: a) o direito creditório de IRRF/2015 na
importância de R$ 105.715,38 no processo de crédito no 10880-944.838/2019-11;
b) que a constituição da multa prevista no §17, do artigo 74, da Lei no 9.430/96,
está fora do prazo estabelecido pela legislação vigente, devendo ser excluído da
base de cálculo da multa os pedidos de compensação transmitidos em
20/05/2016, 24/06/2016 e 21/07/2016; e, c) a inconstitucionalidade da multa (RE
no 796.939/RS - Tema 736), requer seja dado provimento ao presente recurso
senão para CANCELAR a multa isolada constituída, ao menos para suspender a
análise de mérito para após a vinda do julgamento do Tema 736.
É o Relatório.

VOTO
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151
do Código Tributário Nacional e § 18 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Delimitação da Lide
Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade
judicante está constrita ao exame do mérito do presente Auto de Infração e os argumentos
referentes à lide instaurada no processo no 18220.725404/2021-13 devem ser ali analisados (art. 15,
art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplica supletiva e subsidiariamente ao
Processo Administrativo Fiscal - Decreto no 70.235, de 02 de março de 1972).
Multa de Ofício Isolada por Compensação de Débito Não Homologada
A Recorrente discorda do procedimento de ofício.
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No que se refere à possibilidade jurídica de aplicação de penalidade pecuniária por
falta de cumprimento de obrigação acessória, tem-se que essa é um dever de fazer ou não fazer
que decorre da legislação tributária. Além disso, tem por objeto as prestações, positivas ou
negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e pelo
simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade
pecuniária.
Essas obrigações formais de emissão de documentos contábeis e fiscais decorrem
do dever de colaboração do sujeito passivo para com a fiscalização tributária no controle da
arrecadação dos tributos (art. 113 do Código Tributário Nacional). Ademais, a imunidade tributária
não afasta a obrigação do ente imune de cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação
tributária (art. 150 da Constituição Federal e art. 9o do Código Tributário Nacional). O Ministro da
Fazenda pode instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, cuja competência foi
delegada à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) (art. 5o do Decreto-Lei no 2.124, de 13 de
junho de 1984, Portaria MF no 118, de 28 de junho de 1984 e art. 16 da Lei n° 9.779, de 19 de
janeiro de 1999).
No exercício de sua competência regulamentar a RFB pode instituir obrigações
acessórias, inclusive, forma, tempo, local e condições para o seu cumprimento, o respectivo
responsável, bem como a penalidade aplicável no caso de descumprimento. A dosimetria da pena
pecuniária prevista na legislação tributária deve ser observada pela autoridade fiscal (§17 e § 18
da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996).
Cabe esclarecer que a obrigação acessória é desvinculada da obrigação principal no
sentido de que a obrigação tributária pode ser principal ou acessória. A obrigação principal surge
com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade
pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Por seu turno, a obrigação
acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas,
nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, que pelo simples fato da
sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (art.
113 do Código Tributário Nacional).
Os deveres instrumentais previstos na legislação tributária ostentam caráter
autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam inclusive as
pessoas jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal (art. 175 e art. 194 do Código
Tributário Nacional).
Em matéria de penalidade a legislação tributária adota o princípio da retroatividade
benigna, ou seja, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito tratando-se de ato não definitivamente
julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da
sua prática (art. 106 do Código Tributário Nacional).
O Código Tributário Nacional determina:
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Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto
o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com
o crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou
da fiscalização dos tributos.
§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se
em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. [...]
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
A Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prevê:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita
Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na
compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições
administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei no 10.637, de 2002) [...]
§ 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do
débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de
falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo. (Redação dada pela
Medida Provisória no 656, de 2014)
§ 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não
homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de ofício de
que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no
disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 -
Código Tributário Nacional. (Incluído pela Lei no 12.844, de 2013)
O procedimento fiscal está perfeito e contém todos os elementos que lhes
conferem existência, validade e eficácia. A autoridade fiscal verificou a ocorrência do fato gerador
da obrigação correspondente, determinou a matéria tributável, calculou o montante da multa
isolada devida, identificou o sujeito passivo havendo ciência válida para o exercício do devido
processo legal, contraditório e ampla defesa. Todas as determinações legais foram observadas. A
circunstância de que houve compensação não homologada de débitos tributários está evidenciada
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pelo acervo fático-probatório produzido no presente processo, de modo que há subsunção desse
fato jurígeno ao art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Sobre a aplicação da decisão do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, o
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023,
determina:
Art. 14. Esta Portaria entra em vigor no dia 5 de janeiro de 2024.
Anexo [...]
Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou decreto que: [...]
II - fundamente crédito tributário objeto de:
a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da
Constituição Federal;
b) Decisão transitada em julgado do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça, proferida na sistemática da repercussão geral ou dos recursos
repetitivos, na forma disciplinada pela Administração Tributária;
No que se refere à decisão do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no
796.939/RS, Tema 736, proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS
PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE
PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96.
1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral:
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera
negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato
ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função
teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da
sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do
agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito
subjetivo público com guarida constitucional.
3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o
art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que
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tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação
de compensação tributária declarada.
4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o
que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário
considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de
controle difuso.
5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração
legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo
Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste,
uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa
isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do
débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da
República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo
legal.
6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido
administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela
Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do
direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina.
7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal
nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no
processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao
exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o
dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade
tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e
justiça fiscal por parte da estatalidade.
8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à
compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada
por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da
boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é
possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição,
traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária.
9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que
inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei
9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
Tem-se que o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema
736, foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em
23.05.2023. Houve fixação da tese no sentido de que “é inconstitucional a multa isolada prevista
em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não
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consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (§ 17 do art.
74 da Lei no 9.430, de 1996).
Em relação à decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF proferida
pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que:
Ementa AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO.
COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. SANÇÕES TRIBUTÁRIAS. MULTA ISOLADA. LEI
9.430/96.
LEI
12.249/2010.
LEI
13.097/2015.
IN
RFB
1.717/2017.
PROPORCIONALIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO.
1. Perda superveniente do objeto da ação quanto ao § 15 do artigo 74 da Lei
9.430/96, alterado pela Lei 12.249/2010, tendo em vista a sua revogação pela Lei
13.137/2015.
2. Atendidos os requisitos previstos em lei, a compensação tributária se traduz em
direito subjetivo do sujeito passivo, não estando subordinada à apreciação de
conveniência e oportunidade da administração tributária.
3. A declaração de compensação é um pedido lato sensu, no exercício do direito
subjetivo à compensação, submetido à Administração Tributária, que decide de
forma definitiva sobre a matéria, homologando, de forma expressa ou tácita, a
declaração.
4. É inconstitucional a aplicação de multa isolada em razão da mera não
homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-
fé, falsidade, dolo ou fraude, por violar o direito fundamental de petição e o
princípio da proporcionalidade. 5. Ação direta de inconstitucionalidade
parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 – incluído pela Lei
12.249/2010, alterado pela Lei 13.097/2015 –, bem como do inciso I do § 1o do
art. 74 da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, por arrastamento.
Decisão
O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente da presente ação direta, tendo
em vista a revogação parcial de disposição impugnada, e, na parte conhecida,
julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art.
74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, incluído pela Lei 12.249, de 11 de
junho de 2010, alterado pela Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015, e, por
arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso I do § 1o do art. 74 da Instrução
Normativa RFB 2.055/2021.
Tem-se que a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF foi julgada pelo
Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em 18.05.2023 que “julgou
procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27
de dezembro de 1996”.
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Verifica-se que os méritos das decisões vinculantes exaradas no Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema 736 (arts. 1.036 a 1.041 da Lei no
13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil) e na Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 4905/DF (art. 102 da CRFB e Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999)
encontram-se inteiramente esgotados no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
O Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema 736, trata da
inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Tem-se que
este julgado é definitivo, pois houve o trânsito em julgado em 20.06.2023.
No que se refere à Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF, o trânsito em
julgado ocorreu em 26.05.2023.
Assim, não remanesce suporte legal para manutenção da exigência do crédito
tributário a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos
tributários objeto do lançamento de ofício.
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional). O Parecer Normativo Cosit no 23, de 06 de setembro de 2013, determina “que acórdãos
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares
da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter
normativo”. “As decisões proferidas pelo CARF não podem ser enquadradas como práticas
reiteradamente observadas e aceitas pelas autoridades administrativas, previstas no art. 100, III,
do CTN” (Agravo em Recurso Especial no 2554882/SP).
Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 98 do Anexo do
Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023 e
Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma
jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimento das determinações constantes no
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ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre da
supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da Constituição
Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 98 do Anexo do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023).
Dispositivo
Em assim sucedendo voto em dar provimento ao Recurso Voluntário.
Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 301
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