Tribunal: CARF
Processo: 16561.720178/2017-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-04-29

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Ano-calendário: 2012, 2013, 2014
DECADÊNCIA.
Súmula CARF no 114: O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173,I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. PRESUNÇÃO LEGAL. EXASPERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO INDEVIDA. INADEQUAÇÃO DOS FATOS A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL.
Diante da impossibilidade de ter sido utilizado o art. 61 da Lei n. 8.981/1995 como fundamento para a aplicação da exasperação da base de cálculo presumida e incidência da alíquota de 35% para a exigência do IRRF, bem como da impossibilidade de ter o fisco se baseado na Lei n. 9.613/1998, na Instrução CVM n. 301/1999 e na Circular BACEN n. 3.461/2009, como meios de também justificar a necessidade de identificação do beneficiário final (pessoa natural controladora), beneficiária dos pagamentos, configurado está o vício material.
IRRF. ADMINISTRADORA DE FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO.
Consoante disposição do art. 25 da IN RFB n. 1.022, que dispõe sobre o imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos e ganhos líquidos auferidos nos mercados financeiro e de capitais, ressalvada a responsabilidade do próprio contribuinte pelo pagamento do imposto de que trata o § 1o, a instituição administradora do fundo é responsável pela retenção e recolhimento do imposto até o 3o (terceiro) dia útil subsequente ao decêndio de ocorrência dos fatos geradores.
MULTA QUALIFICADA. FALTA DE CONSTATAÇÃO DE SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. INAPLICABILIDADE.
Descabe a aplicação da multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, quando não constatada na autuação em julgamento a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720178/2017-10
Recurso
De Ofício
Acórdão no
1301-006.806 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
12 de março de 2024
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
ITAU UNIBANCO S.A.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Ano-calendário: 2012, 2013, 2014
DECADÊNCIA.
Súmula CARF no 114: O Imposto de Renda incidente na fonte sobre
pagamento a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação
ou da causa, submete-se ao prazo decadencial previsto no art. 173,I, do CTN.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).
PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. PRESUNÇÃO
LEGAL. EXASPERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO INDEVIDA.
INADEQUAÇÃO
DOS
FATOS
A
LEGISLAÇÃO
APLICÁVEL.
NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL.
Diante da impossibilidade de ter sido utilizado o art. 61 da Lei n. 8.981/1995
como fundamento para a aplicação da exasperação da base de cálculo
presumida e incidência da alíquota de 35% para a exigência do IRRF, bem
como da impossibilidade de ter o fisco se baseado na Lei n. 9.613/1998, na
Instrução CVM n. 301/1999 e na Circular BACEN n. 3.461/2009, como meios
de também justificar a necessidade de identificação do beneficiário final
(pessoa natural controladora), beneficiária dos pagamentos, configurado está o
vício material.
IRRF. ADMINISTRADORA DE FUNDO DE INVESTIMENTO EM
PARTICIPAÇÃO.
RESPONSABILIDADE
PELA
RETENÇÃO
E
RECOLHIMENTO.
Consoante disposição do art. 25 da IN RFB n. 1.022, que dispõe sobre o
imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos e ganhos líquidos
auferidos nos mercados financeiro e de capitais, ressalvada a responsabilidade
do próprio contribuinte pelo pagamento do imposto de que trata o § 1o, a
instituição administradora do fundo é responsável pela retenção e recolhimento
do imposto até o 3o (terceiro) dia útil subsequente ao decêndio de ocorrência
dos fatos geradores.
MULTA
QUALIFICADA.
FALTA
DE
CONSTATAÇÃO
DE
SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. INAPLICABILIDADE.
Descabe a aplicação da multa de ofício qualificada, no percentual de 150%,
quando não constatada na autuação em julgamento a ocorrência de sonegação,
fraude ou conluio previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720178/2017-10
Fl. 15282
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em conhecer o recurso e, no mérito, em
negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Eduardo
Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso de Ofício contra o acórdão no 101-013.160, proferido pela 11a
Turma da DRJ/01, que, ao apreciar a Impugnação apresentada, entendeu, por unanimidade de
votos, julgá-la procedente, para tornar nulo por vício material o auto de infração discutido nestes
autos, por ofensa ao art. 142 do CTN.
Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião do
julgamento do processo em primeira instância, a seguir transcrito, complementando-o ao final:
A contribuinte supra identificada teve contra si lavrado o auto de infração - AI
relativo ao IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF (Auto de Infração -
AI às fls. 1.379 a 1.388), em decorrência da Infração: IMPOSTO DE RENDA NA
FONTE SOBRE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO,
conforme Termo de Verificação Fiscal, pelos fatos ocorridos durante os anos-calendário
de 2012 a 2014, isso de acordo com a "Descrição dos Fatos" constante no AI. O
procedimento de fiscalização está pormenorizado em Termo de Verificação Fiscal, parte
integrante do AI, às fls. 1389 a 1501.
Os valores lançados no Auto de Infração, incluídos as multas e os juros moratórios
incidentes até a data de encerramento da ação fiscal, referem-se a fatos geradores
ocorridos nos anos-calendário de 2012 a 2014 e constam do quadro a seguir.

I) DA AUTUAÇÃO
Do Termo de Verificação Fiscal - TVF, documento de 113 laudas, de fls. às fls.
1389 a 1501, parte integrante do auto de infração, extraem-se, em resumo, as seguintes
informações:
Preliminarmente, o TVF descreve o contexto da fiscalização. Dessa parte extraem-se
os seguintes excertos, de interesse para esta análise:
Fl. 15283
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

INTRODUÇÃO
...
Cumpre informar, ainda, que a presente fiscalização esteve amparada pelo
TDPF no 08.1.85.00-2015-00103-1, voltado inicialmente à validação dos
benefícios contidos no caput do art. 3o da Lei no 11.312, de 27/06/2006, e
aplicados aos rendimentos auferidos por beneficiários residentes ou domiciliados
no exterior, individuais ou coletivos, representados tributariamente, no presente
caso, pelo Itaú Unibanco.
Visando à coleta de elementos necessários para a plena caracterização não
apenas da infração fiscal aqui exposta, mas também de todos os sujeitos passivos
das obrigações tributárias dela decorrentes, foram instaurados procedimentos
fiscais de diligência em face das duas pessoas jurídicas listadas no quadro
abaixo, às quais foi imputada responsabilidade tributária solidária pelos créditos
tributários ora constituídos. Os procedimentos de diligência foram amparados
nos TDPF a seguir enumerados:

Em resumo, durante os procedimentos fiscais que visavam inicialmente
verificar os desinvestimentos em favor de investidores não-residentes e a fruição
do benefício fiscal de alíquota zero incidente sobre os rendimentos auferidos por
eles nas aplicações em fundos de investimento de que trata o art. 2o da Lei no
11.312/2006, constatamos que o contribuinte em epígrafe, embora intimado a
comprovar desde o início do procedimento
fiscal quem eram os
BENEFICIÁRIOS FINAIS das aplicações efetuadas no Brasil, não logrou êxito
em comprovar adequadamente quem eram esses investidores beneficiários.
De acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho
Monetário Nacional e os artigos 128 do Código Tributário Nacional e 780 do
Regulamento do Imposto de Renda (Decreto no 3.000, de 26/03/1999) o
investimento estrangeiro somente poderá ser realizado no País por intermédio de
representante legal, previamente designado dentre as instituições autorizadas
pelo Poder Executivo a prestar tal serviço e que será responsável pelo
cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das operações que realizar
por conta e ordem do representado.
Durante os procedimentos de diligência e de fiscalização, o Itaú Unibanco, na
condição de responsável legal/tributário destes beneficiários, além de não os
identificar completamente, deixou de apresentar a cadeia, ou as cadeias, de
beneficiários que estavam acima dos mesmos, não possibilitando a identificação
dos reais beneficiários, conforme abaixo exemplificado:
...Transcreve quadro.
Suponhamos que o investidor 1, estabelecido em Delaware – EUA seja
formado pela associação de outros 03 (três) investidores. Não bastaria que a
fiscalizada o identificasse, posto que este não corresponde ao real titular do
investimento e ao real beneficiário do desinvestimento. Conforme prevê a
legislação brasileira, também é necessária a identificação das pessoas ligadas e a
comprovação de forma inequívoca do(s) real(is) proprietário(s) dos recursos.
Em apertada síntese, sem o cumprimento pela fiscalizada da plena
identificação dos beneficiários, não haveria como validar que 1, 2, 3 e 4 não
seriam pessoas ligadas, no esquema hipotético acima, conforme determina a
legislação. Para tanto, seria imprescindível a identificação não apenas dos
cotistas Investidores não-residentes (Resolução CMN no 2689, de 26/01/2000),
mas também de toda a cadeia que porventura esteja acima destes, possibilitando
a identificação dos reais beneficiários para verificar o atendimento do previsto na
Fl. 15284
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

legislação (§§ 1o e 2o do art. 3o da Lei 11.312/2006). Do contrário, ou seja, não
sendo possível identificar toda a estrutura, impossível a concessão do benefício
fiscal em comento.
Entende-se o beneficiário final como a pessoa física ou jurídica não
constituída com o único ou principal objetivo de economia tributária que aufira
esses valores por sua própria conta e não como agente, administrador fiduciário
ou mandatário por conta de terceiro, ou seja, a pessoa física ou jurídica dotada de
capacidade contributiva e que atua em proveito próprio.
Além do mais, na maioria dos casos, a fiscalizada apresentou como
residência ou domicílio no exterior dos investidores, endereços situados no
estado americano de Delaware ou nas Ilhas Cayman, e que, pelas características,
seguramente, como se verá no decorrer deste Termo, não correspondem a
endereços onde se possa desenvolver quaisquer atividades econômicas ou
financeiras e portanto foram considerados por esta auditoria fiscal como
endereços fictícios.
Da mesma forma, diligências fiscais efetuadas no Itaú DTVM e no Pátria
Investimentos, esta última, administradora dos Fundos de Investimento em
Participações buscados por estes não residentes e, portanto, também responsável
pelo cumprimento das obrigações tributárias dos mesmos, resultaram infrutíferas
ao não disponibilizar novos dados e informações que possibilitassem a esta
autoridade fiscal identificar os reais beneficiários dos investimentos, e, quando
aplicável, validar a fruição, pelos referidos investidores não-residentes, do favor
fiscal que a Lei no 11.312/06 faculta (alíquota zero do IRRF).
Durante a ação fiscal, constatou-se que a fiscalizada ao não identificar os
reais beneficiários, baseando-se exclusivamente nas informações prestadas, e não
validadas, pelos investidores não residentes, impossibilitou que a autoridade
fiscal aplicasse o arcabouço legal maior que determina a identificação de
qualquer sujeito passivo, não excluindo os não residentes, nos termos do art.145,
§ 1o da Constituição Federal, do art. 142 do CTN e da Lei no 8.981, de
20/01/1995. Ou seja, para fins tributários não se trata apenas de estar
corretamente cadastrado ou não em algum lugar.
Ainda em relação à não identificação do real beneficiário, convém realçar
que a fiscalizada também desconsiderou a Lei no 9.613, de 03/03/1998 que trata,
entre os seus assuntos, da lavagem de dinheiro, a Instrução CVM no 301, de
16/04/1999 e a Circular Bacen no 3.461, de 24/07/2009, que dispõe sobre a
identificação e o cadastro de clientes de instituições financeiras.
Portanto, a inobservância pela fiscalizada destas normas jurídicas, além de
impossibilitar a competente identificação das pessoas envolvidas e dos
verdadeiros titulares dos investimentos, impediu a devida verificação de
regularidade das operações.
Em assim sendo, e apurada a existência de pagamentos em relação aos quais
não seja possível a identificação dos beneficiários, é legalmente autorizada a
incidência de imposto de renda exclusivamente na fonte, com base na presunção
de se tratar de pagamento de rendimento tributável, sujeito a uma alíquota
diferenciada, em face das circunstâncias indicativas de irregularidade na
identificação do terceiro beneficiado.
Convém destacar que, nos termos da norma jurídica esculpida no art. 61 da
Lei no 8.981/95, a identificação do real beneficiário de quaisquer pagamentos é
um dos requisitos necessários para se admitir a regularidade do cumprimento das
obrigações tributárias pelos contribuintes.
“Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na
fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas
pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em
normas especiais.”
Fl. 15285
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Em não o fazendo, resta legítima a incidência de IRRF devido pela fonte
pagadora na qualidade de responsável tributário, nos termos do art. 128 do CTN.
O que será demonstrado neste Termo é que a postura de representar “alguém
que não conhece quem é” adotada pela fiscalizada, impediu a correta
identificação dos reais investidores, o que impacta, inclusive, a verificação se, de
fato, os mesmos são não residentes no país, tendo como contrapartida grave
lesão à Fazenda Nacional.
O objeto principal da presente autuação corresponde à apuração do imposto
de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, incidente sobre os
pagamentos efetuados pela fiscalizada a beneficiários não identificados e cujas
bases de cálculo foram reajustadas por força do disposto no artigo 61 da Lei no
8.981/95, vez que meros registros bancários (ou meras contas bancárias)
travestidos de empresas estabelecidas e/ou localizadas no exterior (offshores)
não têm o condão de escudar o contribuinte das obrigações tributárias que lhes
são imputadas.
Nos Itens 2 e 3 deste Termo, consta a caracterização da fiscalizada e a
descrição da operação em análise.
Nos itens 4 e 5 trataremos do desenvolvimento da ação fiscal, da análise dos
documentos apresentados, das pesquisas efetuadas por esta auditoria fiscal, das
diligências fiscais efetuadas e os resultados obtidos, levando-se ainda em conta
todas as particularidades que conduziram às conclusões de que os contratos de
câmbio se prestaram a efetuar pagamentos a beneficiários não identificados.
No Item 6 será apresentado o montante dos pagamentos e das bases de
cálculos recompostas, os tributos lançados e a qualificação da multa de ofício ao
patamar de 150% em razão da ação intencional da fiscalizada e dos diligenciados
de evadir-se do pagamento dos tributos devidos.
Já nos Itens 7 e 8, será caracterizada a responsabilidade tributária solidária
dos diligenciados Itaú DTVM e Pátria Investimentos, pelos créditos tributários
constituídos e quais foram os processos lavrados na presente ação fiscal.
Essa é a breve síntese da presente autuação. A seguir, passamos a descrever e
a comprovar cada um dos seus elementos.
DA CARACTERIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA FISCALIZADA
Consiste a fiscalizada em uma sociedade anônima de capital fechado,
registrada na JUCESP sob NIRE no 35.300.023.978, em 22/08/1944, cuja última
denominação social é ITAÚ UNIBANCO S.A.
Conforme a consolidação do Estatuto Social constante na AGE de
17/11/2016, registrada na JUCESP sob no 108.742/17-9, em 03/03/2017, a
fiscalizada tem por objeto social:
“(...) a atividade bancária em todas as modalidades autorizadas, inclusive a
de operações de câmbio (Art. 2o);
...
DA OPERAÇÃO ECONÔMICA ANALISADA
A operação econômica analisada nesta auditoria fiscal teve como ênfase
inicial a identificação dos beneficiários finais dos cotistas de fundos de
investimento em participações, não residentes no país, com vistas à delineação
do grau de aderência das transações por eles praticadas aos ditames legais.
Entende-se o beneficiário final como a pessoa física ou jurídica que, em
última instância, de forma direta ou indireta, possui, controla ou influencia
significativamente uma determinada entidade, ou seja, a pessoa física ou jurídica
dotada de capacidade contributiva e que atua em proveito próprio.
Fl. 15286
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Nesse sentido, o conhecimento desse relacionamento por parte da
administração tributária e aduaneira, bem como pelas demais autoridades de
fiscalização, controle e de persecução penal, é fundamental para a devida
responsabilização e penalização de comportamentos à margem das leis.
De acordo com o parágrafo 1o do art. 1o da Resolução CMN no 2.689/2000,
temos que a comprovação do endereço também é outro aspecto fundamental na
identificação do investidor não residente:
“Parágrafo 1o Para fins do disposto nesta Resolução, consideram-se
investidor não residente, individual ou coletivo, as pessoas físicas ou
jurídicas, os fundos ou outras entidades de investimento coletivo, com
residência, sede ou domicílio no exterior.” (Grifamos).
Como visto acima, no caso de investidores não residentes que não sejam
pessoas físicas, a indicação do endereço de sua sede ou domicílio é fundamental
para a comprovação de estarem estabelecidos fora do território nacional e de que
não se situam em paraísos fiscais ou países ou dependências que não tributam a
renda ou que a tributam à alíquota inferior a 20% (vinte por cento) ou, ainda,
cuja legislação interna não permita acesso a informações relativas à composição
societária de pessoas jurídicas ou à sua titularidade.
Forçoso concluir então, que nas operações realizadas no Brasil, para a
identificação plena do investidor não residente, é necessário saber com precisão e
sem sombra de dúvidas onde se situa seu estabelecimento principal, qual o
endereço de sua sede ou domicílio no exterior e quem são seus beneficiários
efetivos, dados estes que deverão estar em conformidade com a legislação pátria.
Melhor detalhado nas próximas páginas, constatou-se que os investidores não
residentes
se
apresentam
como
sociedades
domiciliadas
no
exterior
(partnerships), sendo a maioria delas com endereços no estado americano de
Delaware e com controladores situados nas Ilhas Cayman.
Para os investidores “domiciliados” em Delaware, por exemplo, o endereço
fornecido foi o mesmo: 1209, Orange Street, Wilmington, New Castle County,
Delaware, Código Postal 19801.
Em verificações na internet, o endereço informado é o utilizado pela
CORPORATION TRUST CENTER, que é operada pela CT CORPORATION,
empresa especializada na prestação de serviços de “Agente Registrado” para
empresas offshores. Em 2012, foi o endereço legal de nada menos do que
285.000 empresas distintas.
Amplamente divulgado na imprensa, o Estado de Delaware é um dos mais
procurados para fundos de investimentos (private equity), criados para
investimento em companhias no Brasil ou para a constituição de subsidiárias de
empresas brasileiras que injetam recursos no país. Já as Ilhas Cayman constam
na lista de países ou dependências com tributação favorecida editada pela
Receita Federal do Brasil, os chamados “paraísos fiscais”.
Em pesquisas realizadas apurou-se que estes investidores ostensivos, os quais
a fiscalizada entende estarem identificados, são na verdade meros intermediários
dentro de uma vasta cadeia de empresas interpostas.
Claro que a mera apresentação de uma cadeia de sociedades intermediárias
(Delaware, Cayman, Reino Unido, etc.) não substitui a identificação do
beneficiário, usufruidor final. Assim, na hipótese de não atendimento pela
fiscalizada de uma intimação de identificação do beneficiário final ou de mera
apresentação de uma cadeia de outras sociedades intermediárias no seu quadro
de sócios ou de quotistas, deve se considerar o beneficiário não identificado.
A não identificação plena dos reais detentores dos ativos possibilita a
ocorrência de inúmeras irregularidades. A título de exemplo, citamos:
Fl. 15287
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

i) Planejamento Tributário abusivo, tendo Fundos de Investimento como
veículo;
ii) Dupla não tributação (nem no país da fonte, nem no país do "residente");
iii) Incompatibilidade entre patrimônio declarado e o patrimônio investido
em Fundos de Investimento;
iv) Integralização de cotas com ativos sem a apuração do tributo devido, nos
casos de ocorrência deganho de capital.
A possibilidade da ocorrência das irregularidades apontadas acima assim se
justifica: resta notório que investidores do mundo inteiro (brasileiros ou não)
constituem fundo em paraíso fiscal (ex. Cayman) que passa a ser sócio de uma
sociedade nos EUA, na maioria das vezes uma “LP – Limited Partnership ou
LLC – Limited Liability Company” que, em determinadas situações, como se
verá, optará por um regime tributário diferenciado (sociedade fiscalmente
transparente) que visa a redução dos efeitos da bitributação.
No entanto, se esses membros (quotistas/proprietários) são não residentes nos
EUA e não há fato gerador nos EUA das operações da sociedade fiscalmente
transparente, não há qualquer tributação naquele país.
Aqui no Brasil, essas sociedades, por intermédio de representação entregue a
pessoa jurídica autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil, passa a
investir no mercado financeiro nacional, aí incluído o Fundo de Investimento em
Participações – FIP.
Entretanto, o Brasil não enxerga a sociedade fiscalmente transparente desta
forma, mas sim como uma entidade domiciliada nos EUA (daí o caráter híbrido
que gera a dupla não tributação). Ou seja, o Brasil não enxerga que os
beneficiários efetivos possam estar em país de tributação mais favorecida ou
mesmo que sejam residentes no Brasil, o que lhes impediria o gozo da alíquota
zero sobre o ganho de capital, amortização e rendimentos das quotas do FIP.
No decorrer dos trabalhos, constatou-se que nem a fiscalizada, e tampouco os
diligenciados, demonstraram verdadeiro interesse na identificação destes
investidores não residentes, haja vista a postura adotada de apenas apresentar os
dados cadastrais simplificados constantes nos formulários de identificação
estabelecidos pela Resolução CMN no 2.689/2000. Esta postura permaneceu
inalterada até mesmo por ocasião das remessas de recursos financeiros ao
exterior.
Inicialmente, para uma melhor compreensão, traçaremos uma visão teórica, a
partir da análise de alguns normativos que dispõem sobre as aplicações do
investidor não residente nos mercados financeiro e de capitais e sua completa
identificação.
Da legislação específica e seus principais aspectos
Em consonância com o texto constitucional, a legislação brasileira não
distingue os nacionais dos estrangeiros. A discriminação se dá entre os residentes
e os não-residentes, independentemente da nacionalidade.
Não-residentes são as pessoas que não têm domicílio no País, as que têm
domicílio aqui, mas se ausentam do País por mais de 180 dias no ano, as que
trabalham no Brasil com visto de trabalho temporário, dentre outras hipóteses
expressamente previstas em lei.
De acordo com as normas estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional,
os investidores não residentes estão autorizados a investir seus recursos nos
mesmos produtos do mercado financeiro e de capitais disponíveis aos
investidores brasileiros.
O critério utilizado para classificar o investidor como não residente ou
brasileiro não é o da nacionalidade, mas sim o do país de residência. Ou seja, são
Fl. 15288
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

considerados investidores residentes as pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas
ou com sede no Brasil. Consequentemente, são investidores não residentes as
pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas ou com sede no exterior.
Para investir em nosso País, como se trata de não-residente, o investidor
estrangeiro deverá percorrer as seguintes etapas:
Na seqüência o TVF descreve os passos necessários para o não-residente investir no
País e posteriormente continua nos seguintes termos:
Do Cadastro Simplificado de Investidor Não Residente
Nas instituições financeiras o cadastro de investidores não residentes, assim
como dos investidores residentes, deve possuir o conteúdo mínimo determinado
em normas específicas. No caso dos investidores não residentes existem duas
alternativas possíveis, descritas a seguir.
Segundo a Instrução CVM no 505/2011, os investidores não residentes podem
ter seu cadastro de clientes seguindo as regras gerais – cadastro completo– ou, no
âmbito do mercado de valores mobiliários, visando flexibilizar as regras de
investimentos externos, simplificar e agilizar o processo de cadastramento do
investidor estrangeiro no Brasil, o cadastro simplificado.
De modo que, o cadastro de forma simplificada, adotando para tanto as
normas estabelecidas pelas bolsas de valores e entidades administradoras de
mercados de balcão organizado, previamente aprovadas pela CVM, é facultado
apenas nestas situações, e assim mesmo, mediante a garantia de ser possível a
obtenção do cadastro completo quando necessário ou exigido por autoridades de
fiscalização ou controle.
Para a adoção da forma simplificada de cadastramento, o investidor não
residente deverá ser cliente de instituição intermediária estrangeira, na qual
deverá estar devidamente cadastrado na forma da legislação aplicável no país de
origem daquela instituição. Além disso, o intermediário estrangeiro deverá
assumir, perante o intermediário local, a obrigação de apresentar, sempre que
solicitado, e devidamente atualizadas, todas as informações exigidas pela CVM
sobre cadastramento de investidores no âmbito do mercado de valores
mobiliários e outras informações exigidas por órgãos públicos brasileiros com
poderes de fiscalização.
Para a adoção do cadastro simplificado, o país de origem da instituição
intermediária estrangeira não pode ser avaliado como país de alto risco em
matéria de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo, nem tampouco
ser considerado como um país não-cooperante com os organismos internacionais
no combate a esses ilícitos. Além disso é exigido que o órgão regulador do
mercado de capitais do país de origem da instituição intermediária estrangeira
tenha celebrado com a CVM acordo de cooperação mútua que permita o
intercâmbio de informações financeiras de investidores.
A instituição intermediária local deverá estabelecer critérios que lhe
permitam avaliar o grau de confiabilidade da instituição intermediária
estrangeira, adotando medidas que lhe assegurem que as informações cadastrais
do cliente serão, sempre que solicitadas, prontamente disponibilizadas pela
instituição estrangeira. A corretora local deverá, também, se certificar de que a
instituição estrangeira adota práticas adequadas de identificação e cadastramento
de clientes, de acordo com a legislação aplicável no país em que aquela
instituição esteja localizada.
Especificamente, no que diz respeito ao cadastro simplificado do Investidor
Não Residente, convém destacar que o intuito do Conselho Monetário Nacional,
a partir da edição da Resolução CMN no 2.689/00, quando foram regulamentados
diversos aspectos operacionais, destacando-se o que tratou de aspectos relativos
à identificação de tais investidores (Vide Anexo desta resolução), foi o de
Fl. 15289
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

estimular aplicações de investidores não-residentes nos mercados financeiro e de
capitais.
Entretanto, este ato não elimina a cautela necessária e razoável das
instituições financeiras no que tange à identificação e ao conhecimento de seus
clientes investidores não residentes, tampouco supera a condição e a necessidade
prévias de aprovação dos dados reportados pelo investidor não-residente
conforme previsto nos artigos 9o, 10 e 11 da Lei 9.613/98, que dispõe sobre os
crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.
Dos Tipos de Contas
O investidor não residente pode adotar as seguintes condições para ingresso
no País:
a) Titular de Conta Própria; ou
b) Titular de Conta Coletiva (“ônibus”); e/ou
c) Participante de Conta Coletiva (“passageiro”).
O registro de titular de conta própria permite ao investidor operar apenas em
seu próprio nome. O registro de titular de conta coletiva autoriza o titular da
conta a operar tanto em nome próprio como por conta de outros investidores não
residentes, admitidos como participantes da conta coletiva e conhecidos no
mercado como “passageiros”. Finalmente, o registro de participante de conta
coletiva (“passageiro”) é dado ao cliente do titular da conta coletiva
anteriormente descrita e conhecido no mercado como “ônibus”.
Além de investir recursos próprios, o titular de conta coletiva tem a
possibilidade de trazer clientes, auferindo receitas pelos serviços prestados aos
participantes clientes e rateando entre os participantes os custos incorridos.
O investidor não residente pode ser titular e participar de uma ou mais contas.
O titular de conta coletiva pode operar recursos próprios nessa conta, desde que
tenha sido solicitado, em seu nome, registro para esse fim.
O número do registro atribuído pela CVM (Código SIE-CVM) deve constar
de todas as operações realizadas em nome de cada investidor participante de
conta coletiva ou titular de conta própria, permitindo assim:
a) A identificação dos investidores nas operações realizadas; e
b) A segregação entre as ordens do titular e de cada um dos participantes da
conta.
Da análise da Resolução CMN no 2.689/2000, se observa que a identificação
simplificada do investidor não residente no âmbito do mercado de valores
mobiliários, mediante certas garantias, também se justifica pelo fato dos
investidores coletivos estarem sujeitos à fiscalização, na maioria das vezes, por
autoridade governamental competente ou órgão reconhecido pela Comissão de
Valores Mobiliários (item 5, “a” a “f”, do Anexo da resolução).
Por fim, não podem ser titulares de contas coletivas os investidores pessoas
jurídicas constituídas no exterior não enquadrados nas categorias anteriores ou as
pessoa físicas residentes no exterior (item 5, “h” e “i”).
Do Registro no Banco Central
Os recursos ingressados no País nos termos da Resolução CMN no 2689/2000
sujeitam-se a registro no Banco Central, efetuado de forma declaratória e por
meio eletrônico. O representante do investidor não residente será o responsável
pelo registro destas operações.
O Registro Declaratório Eletrônico – RDE inicial e suas atualizações
constitui requisito obrigatório para quaisquer movimentações com o exterior e
deve ser providenciado antes delas. O número do RDE deve constar no campo
Fl. 15290
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

apropriado do contrato de câmbio em todas as operações realizadas em nome do
investidor não residente.
O RDE é necessário nas aplicações, resgates, rendimentos, ganhos de capital,
transferências e outras movimentações decorrentes dos investimentos efetuados
nos termos da Resolução CMN no 2689/2000.
Nas remessas ao exterior a título de rendimento, retorno e ganho de capital, o
banco interveniente é responsável pela verificação dos documentos a serem
apresentados pelo custodiante ou representante do investidor não residente, os
quais devem comprovar a distribuição de rendimentos, a propriedade e a venda
dos ativos que os geraram ou foram alienados e o recolhimento dos tributos
devidos.
...
DO DESENVOLVIMENTO DA AÇÃO FISCAL
Em 26/05/2015, demos início ao procedimento fiscal através da lavratura do
Termo de Início de Ação Fiscal que, encaminhado por via postal com Aviso de
Recebimento – AR, foi recebido pelo contribuinte em 02/06/2015.
Posteriormente, a fiscalizada tomou ciência postal dos Termos de Intimação
Fiscal no.s 02 a 05, respectivamente em 28/08/2015, 23/11/2015, 15/02/2016,
15/04/2016 e 13/05/2016. Para as intimações nos 06 a 19, a fiscalizada tomou
ciência eletrônica em 01/07/2016, 01/08/2016, 11/11/2016, 21/12/2016,
08/05/2017, 26/06/2017, 16/08/2017, 28/09/2017, 10/11/2017, 20/11/2017,
29/11/201705/12/2017, 07/12/2017 e 12/12/2017.
Atendendo às intimações a fiscalizada apresentou, entre outros documentos,
cópias dos contratos de Representação e de Custódia celebrados com os
investidores não residentes titulares das contas coletivas (“ônibus”) e, em relação
àqueles integrantes das contas coletivas (“passageiros”), dos formulários de
registro de investidor não residente de que trata o Anexo da Resolução CMN no
2.689/2000, dos contratos de câmbio, dos extratos bancários e dos
demonstrativos de caixas.
Em relação aos questionamentos para a identificação dos reais beneficiários
...Transcreve conteúdo da intimação para identificação dos reais
beneficiários.
Em atendimento à intimação para a identificação dos reais beneficiários, a
fiscalizada, amparando-se em estudo legal por ela elaborado, emitiu arrazoado
afirmando não ser a responsável tributária pelo recolhimento do IRRF e
repelindo a obrigatoriedade da identificação dos reais beneficiários dos
investidores, conforme resposta abaixo transcrita:
...Transcreve conteúdo da resposta da Interessada concernete à identificação
dos reais beneficiários.
Como visto acima, a fiscalizada alega não possuir responsabilidade tributária
pelo recolhimento do IRRF sobre rendimentos distribuídos por FIPs e não se vê
obrigada a prestar informações a respeito dos reais beneficiários dos
investidores.
Nesse ponto, é bom que se mencione que a fiscalizada assinou um contrato
de representação com cada um dos investidores estrangeiros aqui analisados
onde, além de assumir espontaneamente a representação legal, assumiu a
representação tributária dos mesmos aqui no Brasil.
Na legislação pátria, o representante legal é aquele a quem a norma jurídica
confere poderes para administrar bens alheios. Nesses casos, o poder de
representação decorre diretamente da lei, que estabelece a extensão do âmbito da
representação, os casos em que é necessária, o poder de administrar e quais as
situações em que se permite dispor dos direitos do representado. Já a
Fl. 15291
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

representação convencional ou voluntária tem por objetivo permitir o auxílio de
uma pessoa na defesa ou administração de interesses alheios, como no caso de
suprir a ausência do investidor estrangeiro em solo brasileiro.
Representação é a atuação jurídica em nome de outrem. O representante é
uma projeção da personalidade jurídica do representado, muito embora não se
confundam. Na representação, quem pratica o ato é o representante enquanto que
quem fica vinculado ao negócio jurídico é o representado.
É na Lei no 10.406, de 10/01/2002, conhecida como o Novo Código Civil,
que encontramos as definições de representação e representante legal:
...Transcreve excertos da legislação citada.
A representação é a relação jurídica pela qual certa pessoa se obriga
diretamente perante terceiro, por meio de ato praticado em seu nome por um
representante. Entretanto, para que esta situação ocorra, é necessário,
primeiramente, que o ordenamento jurídico a permita e, em segundo lugar, que
os requisitos desse mesmo ordenamento tenham sido cumpridos.
De acordo com a cláusula 2 do “CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS DE REPRESENTAÇÃO” celebrado com o investidor estrangeiro
Patria Finance, em 03/06/2011, ao qual os demais investidores “passageiros”
aderiram, observa-se a responsabilidade tributária aceita pela fiscalizada,
vejamos:
...Colaciona excertos do Contrato citado.
De maneira que, conforme o contrato acima, além da responsabilidade pelos
dados cadastrais, a vontade exarada pelo representado era de que a representação
ocorresse inclusive tributariamente, até porque o mesmo não se encontra
estabelecido no país. Assim, conforme estipulação contratual, cabe à fiscalizada
exercer os direitos e as obrigações daqueles a quem representa.
Há um princípio básico em direito das obrigações: o "pacta sunt servanda",
ou a "força obrigatória dos contratos". Ou seja, desde que o pactuado entre as
partes contratantes não esteja vedado por lei e não haja defeitos no negócio
jurídico, o contrato "faz lei entre as partes" e o cumprimento das obrigações
assumidas é plenamente exigível entre os contratantes.
A manifestação de vontade do representante, no limite de seus poderes,
vincula o representado, de tal sorte que aquele fica vinculado às manifestações
de vontade exaradas pelo representante, nos limites dos poderes que lhe foram
outorgados. A manifestação da vontade do representante ao efetivar um negócio
em nome do representado, nos limites dos poderes que lhe foram conferidos,
produz efeitos jurídicos relativamente ao representado, que adquirirá os direitos
dele decorrentes ou assumirá as obrigações que dele advierem. Logo, uma vez
realizado o negócio pelo representante, os direitos serão adquiridos pelo
representado, incorporando-se em seu patrimônio, igualmente os deveres
contraídos em nome do representado devem ser por ele cumpridos, e por eles
responde o seu acervo patrimonial.
Ainda nos termos do art. 118, como os negócios jurídicos realizados pelo
representante são assumidos pelo representado, aquele terá o dever de provar
àqueles com quem vier a tratar em nome do representado, não só a sua qualidade,
mas também a extensão dos poderes que lhe foram conferidos. Assim, sem que o
terceiro tenha plena ciência da representação, sua extensão e qualidade, seja ela
voluntária ou legal, o dito representante responderá perante este terceiro pela
prática de atos que excederem os poderes outorgados.
Atendendo exigência contida no art. 79 da Lei no 8.981/1995 e de acordo com
os
contratos
de
representação
apresentados,
a
fiscalizada
declarou
espontaneamente ser a representante tributária dos investidores não residentes.
...
Fl. 15292
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

No presente caso, atendendo as determinações legais para que os investidores
não residentes pudessem investir no país e conforme os contratos de
representação apresentados, a fiscalizada aceitou espontaneamente ser a
represente legal dos mesmos assim como declarou em cada um dos contratos de
representação (do investidor da conta coletiva – Patria Finance – e dos
investidores “passageiros”) sua condição de representante tributário.
Dando continuidade o TVF descreve novo questionamento da intimação e a resposta
da Fiscalizada, continuando nos seguintes termos:
Como visto acima, a fiscalizada, embora representando o Patria Finance e
cada um dos investidores passageiros, alega não ter as cópias dos documentos
que embasaram as aplicações nos investimentos das carteiras, empurrando para o
Patria Finance, o representado domiciliado no exterior, a obrigatoriedade de
atender este questionamento.
Aceitar tal argumentação é algo completamente descabido. A previsão legal
da representação tem por objetivo óbvio o de trazer para pessoa sujeita às leis
brasileiras obrigações que não poderiam ser impostas ao investidor não residente,
como a de responder diretamente a questionamentos feitos por autoridades
brasileiras.
Já para os esclarecimentos de que “b) Tendo em vista que as operações
cambiais foram superiores às entradas constantes dos extratos bancários,
informar qual o critério utilizado para o rateio dos contratos de câmbio nas
aplicações” informou apenas quem foram os investidores beneficiados e quais
valores caberiam a cada um, sem explicar o critério de rateio utilizado. Este fato
demonstra que embora a fiscalizada seja a representante destes investidores
desconhece questões básicas, tais como, por que uma entrada de câmbio no valor
de R$ 69.000.000,00, foi dividida entre os investidores A, B e C em vez de A, F
e G, por exemplo.
Em nova intimação para identificar os beneficiários finais “1. De acordo com
as leis, normas e regulamentos de combate à lavagem de dinheiro brasileiros, em
relação aos Investidores Não Residentes (INR), constantes da planilha abaixo,
apresentar:
a) dados cadastrais atualizados;
b) endereço completo da sede ou domicílio;
c) cadeia de participação societária, até alcançar os seus proprietários e/ou
beneficiários finais”.
...Colaciona planilha com relação de Investidores Não Residentes.
A fiscalizada elaborou a planilha reproduzida (em parte) abaixo, onde se
verifica que os endereços informados são os constantes dos Formulários de
Investidores Não Residentes e das respectivas inscrições do CNPJ.
...Colaciona planilha com relação de Investidores Não Residentes.
Melhor detalhado no item “4.1 Do Contrato de Representação”, o endereço
“1209 Orange St” é onde está localizado o escritório de registro autorizado THE
CORPORATION TRUST COMPANY. Com exceção dos investidores
Renewable Energy, Brazil Clean Energy, Cash Management, Brazil RE
Opportunities e Brazilian RE Opportunities III, todos os outros estão com o
cadastro desatualizado.
Os domiciliados em Delaware foram encontrados no escritório de registro
MAPLES FIDUCIARY SERVICES (DELAWARE) INC., situado em 4001
Kennett Pike, Suite 302, (City) Wilmington, (County) New Castle, (State)
Delaware, (Postal Code) 19807.
Fl. 15293
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Em relação à cadeia de participações societárias, a fiscalizada não apresentou
nenhuma ligada aos investidores “passageiros” da conta coletiva do Patria
Finance.
Em 14/12/2017, complementando a resposta à intimação fiscal no 16 o
contribuinte apresentou duas planilhas fornecidas a ele pelo investidor titular da
conta coletiva Patria Finance, na tentativa de identificar os beneficiários finais
dos investidores “passageiros” e informar o cadastro atualizado dos mesmos.
...Insere planilha.
Conforme a planilha acima, os endereços fornecidos são os mesmos
apresentados pela fiscalizada e comentados anteriormente. Observa-se nesta
planilha que os investidores declaram ser empresas legalmente constituídas fora
do Brasil e que o Itaú Unibanco continua como representante legal e tributário
dos mesmos.
...Insere planilhas.
De acordo com os dados informados acima se observa que a pessoa física ou
jurídica dotada de capacidade contributiva e que atua em proveito próprio não foi
revelada.
A
identificação
efetuada
abrange
apenas
outras
entidades
intermediárias, tais como, trusts, fundos estrangeiros de private equity, fundações
privadas, sociedades LLC, etc., muitas situadas em paraísos fiscais como
Cayman e Ilhas Virgens Britânicas.
Veja-se por exemplo o investidor Patria Alphaville: Seus quotistas são a
AVIVA INVESTORS REAL ESTATE CAPITAL PARTNERS I-A, LP,
EMREF I LIMITED e PATRIA BRAZIL REAL ESTATE FUND GENERAL
PARTNER II, LTD., que são os mesmos quotistas do BRAZILIAN
ALPHAVILLE INVESTMENTS, LP.
Todas a comprovar serem apenas veículos fiduciários dentro de uma cadeia
de interpostas pessoas sem a identificação dos reais titulares dos ativos.
Entende-se o veículo fiduciário “offshore” (ou administrador, gestor de
recursos “offshore”) como a entidade que, constituída em um Estado (país ou
dependência que detém soberania), negocia ativos e aufere renda fora deste país
ou dependência, em proveito de terceiros não residentes, tais como Companhia
de Responsabilidade Limitada – Limited Liability Company (LLC) “offshore”,
Trust (relação contratual de confiança), Fundações de Interesses Privados,
Fundos de Investimentos Fechados e demais entidades offshore (por exemplo,
IBC – International Business Company). São entidades meramente constituídas
em um Estado para operar fora das fronteiras deste país em proveito de terceiros
não residentes no mesmo. Portanto, não são pessoas físicas ou jurídicas
devidamente identificadas e que sejam contribuintes residentes no exterior,
dotados da necessária capacidade contributiva no seu Estado de constituição e
que estejam operando por sua própria conta.
Uma remessa para um administrador fiduciário no exterior deve
obrigatoriamente ser validada mediante a identificação de seu beneficiário, ou
seja, da pessoa física ou jurídica dotada de capacidade contributiva e que seja
titular final da renda ou ativo.
Um administrador fiduciário no exterior com beneficiário efetivo não
identificado pode ser um caso de usufruto indevido de benefício fiscal
condicionado, sonegação, evasão de divisas ou lavagem de dinheiro.
O contribuinte na hipótese de uma remessa para um administrador fiduciário
no exterior é sempre o beneficiário efetivo da entidade, ou seja, quem está sendo
acobertado por este veículo fiduciário. Remessa para administrador fiduciário no
exterior sem beneficiário efetivo é sempre remessa para beneficiário não
identificado. Nesta hipótese, o único sujeito passivo identificado é a fonte
Fl. 15294
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

pagadora que opera remessas para o administrador fiduciário. O contribuinte,
assim entendido o beneficiário efetivo, é não identificado.
De modo que, a correta identificação do investidor não residente, entendido
como a pessoa física ou jurídica dotada de capacidade contributiva e que opera
por sua própria conta exige a informação pelo veículo fiduciário do seu
beneficiário para validação da operação, mormente quando o beneficiário
investidor está atuando mediante administrador fiduciário “offshore” (entidade
constituída em um Estado para atuar em outro para benefício de terceiro
investidor não informado). A revelação de meras camadas sucessivas de
administradores fiduciários “offshore” no exterior não caracteriza informação
quanto ao beneficiário efetivo usufruidor do investimento.
A análise da documentação fornecida revelou que (i) a fiscalizada se baseou
única e exclusivamente nas informações constantes do Anexo da Resolução
CMN no 2.689/2000, que vigeu até 30/03/2015 (ii) todas as cadeias de
participações societárias não foram apresentadas, e (iii) os pagamentos efetuados
e/ou a entrega de recursos foram direcionados a beneficiários que, pelas
características, não se enquadram na figura de real beneficiário, fato que
impossibilita, inclusive, a verificação de não ocorrência de transferências ou
cessões de titularidade, no exterior, de investimentos ou de títulos e valores
mobiliários pertencentes a investidor não residente, no País (art. 9o da resolução
supra).
Em nenhum momento a fiscalizada, e os diligenciados como se verá, tiveram
qualquer preocupação em demonstrar que estes investidores estrangeiros
possuem substância econômica e que nos endereços fornecidos pode ser
encontrado o corpo diretivo que os administra.
...
A falta de identificação plena dos beneficiários também pode impedir a
constatação da transferência de propriedades dos ativos no exterior, hipótese que
ganha força pela pulverização de investidores existentes, haja vista a quantidade
de veículos fiduciários que se relacionam com o Patria Finance. Em relação às
transferências de posições entre investidores não residentes ocorridas no exterior,
se não sabemos quem é de fato o remetente e/ou beneficiário final, como
poderemos controlar ou saber se houve a troca ou não dos titulares finais dos
ativos?
...Insere Quadro.
Como se verá, muitos investidores “domiciliados” em Delaware estão no
mesmo endereço (pertencente a uma empresa ou escritório de registro
autorizado), integram o mesmo “ônibus” e são representados pela mesma pessoa
física brasileira. Seu representante brasileiro, a fiscalizada, apenas “acata” as
ordens do Patria Finance. Neste cenário, quais certezas existem de que sejam
investidores distintos ou sem ligações entre eles? Como impedir a ocorrência de
uma suposta “triangulação” como acima hipoteticamente exposta?
Ademais, a falta de identificação plena, no hipotético caso de transferência de
propriedade no exterior, no menor dos males, implicaria em indefinida
postergação fiscal, problemática menor diante da possibilidade de lavagem de
dinheiro e obtenção de vantagens ilegais como estamos acompanhando nos casos
da Operação Lava-Jato, uma entre várias operações do gênero em curso no nosso
país.
Portanto, a identificação de veículos fiduciários “offshore” não pode ser
considerada como a identificação do beneficiário efetivo, titular e usufruidor dos
recursos financeiros.
Vejamos a seguir, os principais aspectos dos contratos de representação,
custódia e dos formulários de registro do investidor não residente apresentados
Fl. 15295
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

pela fiscalizada. Neste item analisaremos também dados obtidos no site da
comissão de valores americana, a SEC.
Do Contrato de Representação
Para o presente trabalho, transcrevemos abaixo, alguns trechos da tradução
juramentada do contrato de representação celebrado entre a fiscalizada e o
investidor não residente titular da conta coletiva – Patria Finance:
Na continuidade, o TVF transcreve excertos do contrato de representação celebrado
entre a fiscalizada e o investidor não residente titular da conta coletiva – Patria Finance.
Segue o TVF nos seguintes termos:
“Formulário do Agente”
Este é o formulário, cujo modelo constitui o Anexo da Resolução CMN no
2.689/2000, que foi utilizado para o registro na CVM do investidor titular da
conta coletiva (“ônibus”), Patria Finance. É o “Formulário do Agente” de que
trata a cláusula 1.4 do contrato de representação acima e, portanto, é considerado
parte integrante do mesmo. Apresenta-se redigido nas línguas inglesa e
portuguesa.
...Colaciona excertos do Formulário do Agente.
Assina pelo Agente Luiz Magalhães, na qualidade de diretor do Patria
Finance, titular da conta coletiva.
Passemos a analisar os dados acima:
1) Observa-se no formulário acima que o “Agente” Patria Finance declara
que seu endereço é uma caixa postal nas Ilhas Cayman, e se qualifica como
“demais fundos ou entidades de investimento coletivo” cujo controle é exercido
por PÁTRIA HOLDINGS LTD. e THE BLACKSTONE GROUP, na proporção
de 60% e 40%, respectivamente.
2) Em verificações no site do Registro Geral de empresas das Ilhas Cayman,
estas empresas também estão situadas nas Ilhas Cayman.
Declara também que “os recursos ingressados no Brasil para investimento
são originários de países com tributação favorecida ou cuja alíquota de tributação
de renda seja inferior a 20%, listados na regulamentação tributária aplicável, cuja
cópia é disponibilizada ao Agente pelo REPRESENTANTE”.
3) Seus diretores são Luiz Magalhães, Otávio Castello Branco, Olímpio
Matarazzo e Alexandre Saigh. Estas pessoas físicas também são diretores do
Pátria Investimentos que, aliás, tem o seu endereço eletrônico informado como
sendo deste investidor.
4) Cabe salientar que o Pátria Investimentos é controlado pelas empresas
PÁTRIA INVESTMENTS LTD., situada nas Bermudas, e BLACKSTONE PAT
IV HOLDINGS LLC, situada em Delaware.
...Colaciona Organograma do Grupo Econômico Pátria – PATRIA INVEST
Resposta ao TIF 01 em 02_09_2016, item 04.
5) Analisando-se o formulário, vê-se que o Itaú Unibanco concordou em ser
o representante legal e tributário deste investidor. Já os códigos de registro na
CVM e Banco Central (RDE), apesar de obrigatórios, estão em branco. Quem
assina o formulário pelo investidor é Luiz Magalhães.
6) Os fatos acima demonstram que o “ônibus” Patria Finance não forneceu
corretamente o local onde está estabelecido e onde os seus negócios são
conduzidos e, ao se dispor a admitir investidores em sua carteira, prestará os
serviços de administrador fiduciário integrante de uma cadeia de empresas
interpostas.
“Formulário de Investidor”
Fl. 15296
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Este é o formulário, cujo modelo constitui o Anexo da Resolução CMN no
2.689/2000, que foi utilizado para o registro na CVM do investidor
(“passageiro”) participante da conta coletiva do Pátria Finance. É o “Formulário
de Investidor” de que trata a cláusula 1.3 do contrato de representação acima e,
portanto, é considerado parte integrante do mesmo. Apresenta-se redigido nas
línguas inglesa e portuguesa.
Abaixo reproduzimos as partes mais importantes para esta auditoria fiscal,
esclarecendo que para cada investidor não residente participante da conta
coletiva existe um formulário individual e com as mesmas características e
informações transcritas. Vejamos o celebrado com o investidor Emerging
Markets:
...Colaciona excertos do Formulário de Investidor.
Dando continuidade, o TVF analisa os dados contidos neste formulário e de outros
formulários, agora do investidores: Renewable Energy e Brazilian Equity Investments;
para dar continuidade nos seguintes termos:
Do Contrato de Custódia
Para o presente trabalho, transcrevemos abaixo, alguns trechos da tradução
juramentada do contrato de custódia, celebrado entre o diligenciado Itaú DTVM
e o investidor não residente titular da conta coletiva – Patria Finance, para a
custódia de investimentos de cada investidor não residente, em relação às
carteiras de conta coletiva desses investidores estrangeiros:
...Colaciona excertos do Contrato de Custódia.
De acordo com os contratos de representação e custódia, o titular da conta
coletiva Patria Finance declara ser uma sociedade devidamente constituída sob as
leis das Ilhas Cayman, com sede social localizada em Boundary Hall, Cricket
Square, PO Box 1111, Grand Cayman, Cayman Islands, KY1-1102.
O endereço fornecido é onde funciona a caymaniana PAGET-BROWN
TRUST COMPANY LTD., empresa que presta serviços especializados para
clientes offshore, corporativos ou individuais, do mundo todo.
A indicação de seu endereço como sendo um P.O. Box, ou seja, uma caixa
postal no endereço de uma empresa especializada na administração de bens de
terceiros offshores, demonstra que este local serve apenas para o recebimento de
cartas ou correspondências, não representando assim o local da sede ou
domicílio deste investidor, ou seja, não é neste endereço que pode ser encontrado
seu corpo diretivo.
Os contratos estabelecem que cabe ao Itaú Unibanco, mediante o
preenchimento dos Formulários do Investidor, a representação no Brasil dos
investidores não residentes, com o consequente registro dos mesmos perante a
CVM e o Banco Central, e ao Itaú DTVM a custódia da carteira de investimentos
destes investidores.
Segundo o contrato de Representação, a fiscalizada poderá “reter ou fazer
com que sejam retidos ou, conforme adequado, pagar ou fazer com que sejam
pagos, todos os impostos, encargos, tributos e todas as outras obrigações fiscais”
devidas por estes investidores.
Ainda, conforme contratos, (i) o Patria Finance declara ter conhecimento da
legislação e normas aplicadas ao mercado financeiro brasileiro, inclusive em
relação as exigências para identificação dos beneficiários finais, e (ii) fornecerá
os modelos das assinaturas de todas as pessoas autorizadas por ele.
Cabe citar que nos contratos o Patria Finance foi representado por Luiz
Magalhães e que, além do próprio Luiz Magalhães, as pessoas autorizadas são
Alexandre Saigh, Olímpio Matarazzo e Otávio Castello Branco, todos residentes
no Brasil e diretores da diligenciada Pátria Investimentos.
Fl. 15297
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Em relação ao endereço eleito pelo Patria Finance para o recebimento de
comunicações e relatórios previstos nos contratos é informada a Av. Brig. Faria
Lima, 2055, 7o andar, São Paulo – SP, Brasil, à época, endereço do Patria
Securatizadora, uma empresa controlada pelo Pátria Investimentos.
Os contratos trazem o logo da ANBIMA e a informação de que as
prestadoras de serviços tem o compromisso de adotar os padrões mínimos
exigidos pelo Regulamento e o Código de Melhores Práticas para Serviços
Qualificados para os Mercados de Capital da ANBIMA.
Para dar bom entendimento do explanado acima, elaboramos uma planilha
demonstrando o resultado de análises semelhantes, desenvolvidas para outros
investidores de quem o Itaú Unibanco aceitou ser igualmente o representante
legal e tributário:
...Colaciona planilha com relação de investidores.
Cumpre informar que os formulários dos investidores acima foram assinados
pelos seus general partners (sócios que administram a sociedade) situados em
Delaware, e, para o investidor Emerging Markets, conforme documentação
apresentada, quem assinou a alteração de sua razão social foram seus
controladores em Cayman, PATRIA – BRAZILIAN PRIVATE EQUITY
GENERAL PARTNER IV, LTD. e PATRIA – BRAZILIAN PRIVATE
EQUITY FUND IV AIV 2, L.P., este último com nome semelhante ao do fundo
de investimento existente no Brasil e que tem este investidor como um de seus
quotistas: PATRIA – BRAZILIAN PRIVATE EQUITY FUND IV – FIP – CNPJ
13.328.577/0001-79.
Pois bem, para os investidores relacionados abaixo, seguimos a mesma lógica
da planilha acima, ou seja, pesquisas nos sites da Divisão de Empresas da
Secretaria de Estado do governo de Delaware (Division of Corporations) e do
Registro Geral de empresas das Ilhas Cayman, os resultados estão apresentados
nas planilhas seguintes:
...Colaciona planilhas com relação de investidores.
Dando continuidade o TVF analisa os dados pertinentes a investidores , continuando
nos seguintes termos:
“FORM D” Formulários da “Securities and Exchange Commission – SEC”
Os formulários a seguir foram obtidos em consulta pública no site da
Comissão de Valores Mobiliários americana, uma agência federal que detém a
responsabilidade primária pela aplicação das leis de títulos federais e a regulação
do setor de valores mobiliários, as ações da nação e opções de câmbio, e outros
mercados de valores eletrônicos nos Estados Unidos.
O Formulário “D” (“Form d”), também conhecido como Reg Dex ou Reg D,
é um documento exigido pela Comissão de Valores Mobiliários norte-americana
(“SEC”) para empresas e fundos que emitem(ofertam) valores mobiliários no
mercado de balcão daquele país, trata-se basicamente de ativos mobiliários sem
registro nas bolsas de valores norte americanas. O formulário deve ser arquivado
no prazo de 15 dias após a primeira venda de valores mobiliários.
O Formulário “D” da SEC compreende informações breves sobre a empresa,
seus diretores e promotores de ações, o valor e valor dos títulos vendidos e a data
da primeira venda. O formulário destina-se a evitar a fraude na negociação dos
valores oferecidos, exigindo que informações importantes sobre esses valores
sejam facilmente acessíveis aos investidores.
Analisando os Formulários “D”, entregues em 2008 e 2015, pelo investidor
Patria Brazilian PE Fund III obtemos a informação de que a organização a qual
ele está atrelado localiza-se nas Ilhas Cayman, seus patrocinadores (Promoter)
são o Pátria Investimentos e o PATRIA – BRAZILIAN PRIVATE EQUITY
GENERAL PARTNER III, LTD., situado em 190 Elgin Avenue, George Town,
Fl. 15298
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Grand Cayman, Cayman Islands, KY1-9005, representados nas figuras de seus
diretores Otávio Castello Branco, Alexandre Saigh, Olímpio Matarazzo e Luiz
Magalhães.
Releva notar que o investidor Patria Brazilian PE Fund III não informa seu
endereço em Delaware.
O Formulário “D” Do investidor Patria Brazil RE Fund II informa que a
organização a qual ele está atrelado localiza-se nas Ilhas Cayman, seu
patrocinador (Promoter) é o PATRIA BRAZIL REAL ESTATE FUND
GENERAL PARTNER II, LTD., situado na Av. Brigadeiro Faria Lima, 2.05538,
7o, São Paulo, Brasil, local principal dos seus negócios, e seus diretores são
Otávio Castello Branco, Alexandre Saigh, Olímpio Matarazzo e Luiz Magalhães.
Releva notar que o investidor Patria Brazil RE Fund II não informa seu
endereço em Delaware e o seu patrocinador foi encontrado registrado em
Cayman.
No quadro abaixo listamos outros investidores "passageiros" que
apresentaram o Formulário "D". O raciocínio é o mesmo acima:
...Colaciona quadro.
Diante do exposto, podemos verificar que os investidores identificados pela
fiscalizada e pelos diligenciados são, seguramente, meros intermediários,
participantes de uma longa cadeia de participações societárias e não tivemos
sucesso na obtenção dos beneficiários finais.
Ilustramos no organograma abaixo, o modelo desta cadeia de participações
societárias onde são apresentadas pela fiscalizada e diligenciados apenas uma ou
duas camadas de intermediários, as demais foram obtidas através de pesquisas na
internet, e a conclusão obtida é a de que não foi possível identificar os reais
beneficiários dos ativos:
...Colaciona Organograma
Analisemos a situação fática:
Quem assina pelos investidores não residentes, seja o titular da conta coletiva
(“ônibus”) - Patria Finance – que além de indicar um domicílio de fachada está
estabelecido em paraíso fiscal – sejam os integrantes desta conta (“passageiros”),
na esmagadora das vezes é Luiz Magalhães, diretor do Patria Investimentos,
administradora brasileira dos FIP’s (onde os investidores não residentes
investiram seus recursos).
Além da identificação do administrador brasileiro e da fiscalizada como
Representante Legal e Tributário do investidor não residente, não foi possível
identificar satisfatoriamente, em nenhum dos casos, nenhuma outra pessoa física
ou jurídica, que dirá então, as pessoas físicas ou jurídicas dotadas de capacidade
contributiva e que atuam em proveito próprio, os titulares finais dos ativos e seus
respectivos domicílios.
O modelo do Anexo prevê para identificação do investidor não residente que
seja informado seu endereço completo inclusive eletrônico.
Para satisfazer estas obrigações, os investidores Patria Finance e seus
“passageiros” informam como domicílio no exterior os endereços de empresas
especializadas na prestação de registro de offshores. Quando informam algum
endereço
eletrônico,
fornecem
o
da
administradora
brasileira
Pátria
Investimentos: Funds.Operations@patriainvestimentos.com.br.
De modo que, o formulário por si só, prova que ali não estão contidos os
dados dos reais beneficiários ou investidores. O que se encontra são apenas
“cascas”, “empresas intermediárias” que informam que os seus endereços são
uma caixa postal ou uma pasta em algum agente existente em Cayman ou
Delaware.
Fl. 15299
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Veja-se que no caso dos investidores estabelecidos nos Estados Unidos e que
apresentaram o Formulário “D” à SEC em nenhum momento declararam que
estavam domiciliados em Delaware, pelo contrário, informaram que estavam em
Cayman ou no Brasil.
Como é notório, as Ilhas Cayman e o estado americano de Delaware são
mundialmente conhecidos como lugares onde a transparência da informação é
limitada e, portanto, usualmente utilizados para dificultar o rastreamento de
contribuintes.
Neste ponto, embora o investidor pessoa jurídica seja “estrangeiro”, para
operar e ser reconhecido como tal no Brasil, ele deve proporcionar condições de
similitude com aqueles investidores alcançados pela legislação pátria, digamos,
um arm's length principle.
Para se verificar se os endereços informados podem ser aceitos como prova
de satisfação de indicação de domicílio, é mister trazer à tona o conceito de
estabelecimento.
O conceito coloquial para o termo empresa se relaciona com o conceito de
estabelecimento contido no art. 1.142 da Lei no 10.406, de 10/01/2002 (Código
Civil):
“Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens
organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade
empresária.”
De modo que, o complexo de bens corpóreos e incorpóreos organizado pelo
empresário ou pela sociedade empresária para o desenvolvimento da empresa
denomina-se estabelecimento empresarial ou simplesmente estabelecimento.
Apesar dos termos “estabelecimento” e “complexo” remeterem-se à bens
materiais, quando se lê o termo “bens” na norma legal, é preciso informar que
não somente os bens materiais integram o estabelecimento de uma atividade
empresarial.
De outra banda, verifica-se que a legislação quis, sutilmente através deste
artigo, conceituar empresa como sendo a atividade do empresário, quando o
artigo se refere ao “exercício da empresa”.
Os bens materiais serão o próprio imóvel onde se situa a empresa, bem como
sua mobília, seus maquinários, utensílios, ferramentas, estoques, mercadorias,
bem como outros itens materiais necessários ao desenvolvimento da sua
atividade.
Já no campo dos bens imateriais se encontram a marca, o ponto comercial, os
softwares de computador, as propriedades intelectuais (marcas, patentes,
desenhos industriais), e outros bens e direitos de propriedade ou sob o uso da
atividade.
...
Vale também destacar que, atualmente, é plenamente possível e aceitável que
existam estabelecimentos exclusivamente virtuais, a partir do qual a empresa
desenvolve suas atividades, também se encaixando no referido conceito do artigo
1.142 do Código Civil, entretanto, é bom que se diga, a indicação de endereço de
um agente registrado ou de um contador, por exemplo, não é prova de revelação
de domicílio.
Nestas condições, como admitir que o endereço de uma empresa de registro
nos Estados Unidos, onde o investidor passageiro é apenas uma pasta, se tanto,
possa ser considerada como comprovação de localização da sede ou domicílio
deste investidor?
Como admitir que uma caixa postal possa ser considerada como a sede ou o
domicílio no exterior do investidor Patria Finance? Como admitir que a
Fl. 15300
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

informação do endereço de agente registrado para inúmeros investidores seja
considerada condição satisfativa à indicação da sede ou domicílio?
O que pode ser administrado a partir destes endereços informados? Qual a
atividade econômica substantiva exercida pela pessoa jurídica neste tipo de
endereço? Como endereço desta natureza pode revelar a presença física e
significativa de sua cúpula diretiva vez que até a existência de um representante
local ou de funcionários de escalão inferior, por si só, não constituem
identificação de sua sede? Como este endereço faz prova de que não está afiliado
a um grupo financeiro regulado sujeito a supervisão efetiva e consolidada? Como
ele comprova a capacidade operacional apropriada para os seus fins, evidenciada,
entre outros fatores, pela existência de empregados próprios qualificados em
número suficiente e de instalações físicas adequadas para o exercício da gestão e
efetiva tomada de decisões relativas aos objetivos sociais da empresa?
Em resumo, qual a qualidade efetiva de informação desta natureza? Onde
está presente a administração de fato e de direito do investidor não residente?
Nas respostas apresentadas, fiscalizada e diligenciados não se deram ao trabalho
de demonstrar.
É evidente que nesta situação, não sendo informada toda a estrutura jurídica
utilizada pelo contribuinte, restará caracterizada a simulação relativa, por
interposição fictícia de pessoa, cabendo ao Fisco, como representante do Estado
promover a desconsideração da entidade interposta, utilizando como fundamento
o inciso I, do § 1o do artigo 167 do Código Civil: ...Transcreve o artigo citado.
De fato, estamos diante da ocorrência do “wholly artificial arrangement” ou
arranjo totalmente artificial, expressão que tem sido utilizada em vários países
membros da União Europeia com o intuito de desconsiderar planejamentos
tributários que envolvam atos e negócios jurídicos adotados com exclusivo
propósito de evitar a incidência tributária e camuflar os reais objetivos ou, no
presente caso, ocultar os reais beneficiários.
No caso das operações em Delaware, esclareça-se que, diferentemente do
Brasil, nos Estados Unidos a legislação societária é estadual e não federal.
Algumas modalidades de sociedades existentes lá e não existentes aqui, seja
pela característica da legislação estadual a que estão submetidas, seja porque não
têm patrimônio e não conduzem negócios dentro dos Estados Unidos, são
consideradas isentas, não precisando apresentar nenhum tipo de balanço ou
declaração de renda. Estas empresas são conhecidas como sociedades
fiscalmente transparentes.
Quando seus sócios são residentes nos Estados Unidos, assumem
pessoalmente, na proporção que lhes caiba, a carga tributária devida. O problema
surge quando seus proprietários não residem lá e acabam se ocultado do regime
fiscal a que estariam submetidos na condição de não transparentes.
Tais entidades são normalmente utilizadas em planejamentos tributários no
comércio exterior. Seja em situações internacionais em que se aplicam os
tratados contra a dupla tributação, seja naquelas em que não há tal possibilidade,
por inexistência de um acordo entre os países envolvidos. Também podem ser
utilizadas para proteção patrimonial, planejamentos sucessórios, etc. Cumpre
destacar, também, que têm a sua utilização visando a sonegação fiscal e o
acobertamento dos reais beneficiários de capitais não declarados.
A legislação que rege estas empresas existe em diversos países além dos
Estados Unidos, como a França, a Suíça, Itália, Bélgica, Holanda, e em
jurisdições como as Bahamas, Barbados, Ilhas Cayman, Chipre, Jérsei, Ilha de
Man e Névis. O registro de empresas offshore nas Ilhas Cayman, por exemplo, é
muito procurado devido à semelhança entre a legislação aplicada nestas ilhas
com aquela utilizada em Delaware.
Fl. 15301
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

General Partnerships (GP), Limited Partnerships (LP), Limited Liability
Partnerships (LLP) e Limited Liability Companies (LLC) são consideradas
empresas transparentes quando não conduzem negócios nem possuem membros
residindo na localidade onde estão registradas.
Na seqüência o TVF define cada tipo de empresa antes citada para posteriormente
continuar nos seguintes termos:
Releva notar que a Receita Federal do Brasil considerou regime fiscal
privilegiado o regime aplicável às pessoas jurídicas constituídas nos Estados
Unidos sob a forma de Limited Liability Companies estaduais, cuja participação
seja composta de não residentes, não sujeitas ao imposto de renda americano
(Art. 2o, VII, da IN RFB no 1037, de 04/06/2010).
...
Enquanto que no Brasil os lucros e dividendos são isentos de serem
tributados, nos demais países a regra geral é que a tributação das sociedades
ocorra em duas camadas. A primeira camada seriam os impostos incidentes
sobre os lucros das sociedades. A segunda ocorreria quando os lucros/dividendos
fossem distribuídos aos seus acionistas.
Naqueles países em que a legislação contempla sociedades fiscalmente
transparentes, seus proprietários são autorizados a transferir a sua parcela de
prejuízos e lucros diretamente à sua declaração de imposto de renda. Isto
significa dizer que apenas os acionistas são tributados.
Entretanto, quando se trata destas sociedades, pertencente a sócios
estrangeiros, que não realizem suas atividades no país onde se encontram
estabelecidas, estas estariam dispensadas da dupla camada de tributação e da
apresentação da declaração fiscal anual. Nesse caso, a tributação que incidiria
sobre os ganhos dos proprietários/acionistas estrangeiros ocorreria em seus
domicílios fiscais. Isto significa dizer que o sócio estrangeiro recolheria os
tributos incidentes sobre os lucros delas no seu país de origem, daí a necessidade
da correta identificação do beneficiário efetivo.
Dos Contratos de Câmbio
Em relação aos contratos de câmbio, para verificar a origem e o destino final
dos numerários, intimamos o contribuinte a proceder a identificação de toda a
cadeia de participação societária dos investidores não residentes, até alcançar os
seus proprietários e/ou beneficiários finais. Em relação aos contratos de câmbio –
operação venda, elaboramos a planilha abaixo:
...Colaciona planilha.
Para os contratos de câmbio acima cruzamos os valores informados com as
datas constantes nas contas-correntes individuais dos investidores. Para o
investidor Brazilian Equity Investments, embora o mesmo esteja situado nas
Ilhas Virgens Britânicas, a remessa de recursos foi efetuada para os Estados
Unidos. No caso do investidor Renewable Energy, localizado no Reino Unido, a
remessa foi para os Estados Unidos.
Já os contratos nos 112218770 e 123635424 (Patria Properties I); 119994706
e 124011867 (Brazilian RE Investments); 119994707 e 124011878 (Patria Brazil
RE Fund II), apresentam no campo “Recebedor no Exterior” a informação
“PATRIA FINANCE LP”.
Do Resultado da Auditoria Fiscal
Como vimos anteriormente, em determinadas situações, a legislação
brasileira oferece benefícios fiscais que incluem alíquota zero ou redução de
alíquota de Imposto de Renda para os investidores não residentes no Brasil e não
domiciliados em paraísos fiscais que aplicam nos mercados financeiro e de
capitais.
Fl. 15302
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

A presente fiscalização foi instaurada a fim de se verificar a adequação do
contribuinte a esta legislação, no que diz respeito à identificação do real
destinatário da operação, aos pagamentos efetuados e/ou a remessa de recursos
ao exterior, nos anos-calendário de 2012 a 2014, bem como comprovar,
mediante documentação hábil e idônea, se os investidores, de fato, se enquadram
como efetivos titulares dos ativos e não são residentes no Brasil.
Pelos dados disponibilizados verificamos que tanto fiscalizada como
diligenciados não comprovam qualquer atividade operacional dos investidores,
os quais estão localizados em endereços pertencentes a empresas especializadas
na prestação de serviços de registros de offshores.
Estes investidores possuem um comando centralizado na pessoa jurídica do
“agente” Patria Finance, com sede nos escritórios de outra pessoa jurídica:
PAGET-BROWN TRUST COMPANY LTD, localizada em Boundary Hall,
Cricket Square, PO Box 1111, Grand Cayman KY1-1102, Ilhas Cayman, ou
seja, um endereço de fachada em país de tributação favorecida.
Em virtude do Itaú Unibanco não ter disponibilizado informações a respeito
dos efetivos beneficiários das remessas que realizou, ficamos impossibilitados de
proceder as verificações adequadas às transações efetuadas, constatando, assim,
em relação aos pagamentos realizados e/ou aos recursos entregues a beneficiário
no exterior, um ambiente propício à interposição de pessoas na administração de
contas bancárias ali mantidas, à sonegação fiscal, evasão de divisas e lavagem de
dinheiro.
É um paradoxo, em razão dos altos valores envolvidos nessas operações, a
dificuldade geral que existe em identificar quem são os verdadeiros investidores.
É aceitável que a fiscalizada tenha se comprometido a representar alguém que
desconheça? Que tenha remetido vultosos recursos a quem não saiba quem é?
Concluindo-se pela máxima “A instituição financeira não pode representar
alguém que não sabe quem é” e que vai totalmente contra a obrigação de
conhecer o seu cliente (know your customer).
Ora, conforme disposições legais, é necessário descobrir o real titular e
beneficiário do numerário remetido para fora do país, objetivo somente
alcançado através da obtenção da comprovação completa e perfeitamente
identificável do recebedor final dos valores.
Do exposto, mostra-se conveniente discorrer sobre a figura do beneficiário
final e sua identificação.
A obrigatoriedade da plena identificação dos investidores para investir no
Brasil não é matéria nova na legislação brasileira.
Na Lei no 4.131, de 03/09/1962, editada para disciplinar a aplicação do
capital estrangeiro e as remessas de valores para o exterior, já verificávamos a
necessidade de identificação do titular dos ativos sob pena de responsabilização
do agente financeiro:
...Transcreve excerto da lei citada.
Com o advento da Lei no 8.021, de 12/04/1990, cujo principal objetivo foi a
vedação de títulos ao portador, a identificação do beneficiário final no Brasil
passou a ser uma exigência legal. Ou seja, ficou estabelecido que nenhum
pagamento ou resgate, relativo a qualquer título, valor mobiliário ou
investimento seria efetuado para um beneficiário não identificado, e que nenhum
título, valor mobiliário ou pagamento seria emitido ou realizado ao portador.
...Transcreve excerto da lei citada.
Na mesma esteira, a Lei no 9.069, de 29/06/1995, determinou aos
estabelecimentos financeiros a necessidade de identificação clara, precisa e plena
de qualquer cliente ou beneficiário, aí incluído o investidor não residente:
Fl. 15303
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

...Transcreve excertos da lei citada.
Em 1998, com a edição da Lei no 9.613, de 03/03/1998, que veio dispor sobre
os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores, impôs-se novos
mecanismos de controle ao sistema financeiro nacional, principalmente com
relação à atualização cadastral e identificação dos reais beneficiários:
...Transcreve excertos da lei citada.
Sendo assim, é correto afirmar que nas operações financeiras realizadas no
Brasil, a obrigatoriedade de identificação do beneficiário final se impõe como
regra há tempos. Portanto, já existe por parte dos representantes de investidores
não residentes (Instituições Financeiras) o dever da identificação dos
beneficiários finais – aqueles que são os reais detentores dos ativos. Em função
deste dever é que existem os processos de “due diligence” de investidores não
residentes, mais conhecidos pelo termo Processos CDD - “Customer Due
Diligence”. Na mesma linha, posicionou-se a CVM e o BACEN.
A Instrução CVM no 301, de 16/04/1999, editada em função da lei acima,
entre outros assuntos, tratou da identificação, do cadastro e do registro das
operações, mormente os decorrentes de entidades constituídas em países que não
aplicam ou aplicam insuficientemente as recomendações do GAFI:
...Transcreve excertos da Instrução CVM citada.
Por sua vez, a Instrução CVM no 387, de 28/04/2003, estabeleceu que as
corretoras sejam obrigadas a manter o devido registro de seus clientes e fornecer
às bolsas e entidades de compensação informações precisas dos clientes. No
mesmo sentido as Instruções CVM no 325, de 27/01/2000, e 505, de 27/09/2011,
que revogou a Instrução CVM no 387/2003, determinam que as mesmas regras
sejam aplicadas aos investidores estrangeiros.
Seguindo as recomendações do Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem
de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo (GAFI) criado pelo G7 para
promover políticas nacionais e nternacionais de prevenção contra esses tipos de
crime, do qual o Brasil é membro pleno desde 2000, a Diretoria Colegiada do
Banco Central editou as Circulares nos 3.461 e 3.462 com o objetivo de
aprimorar as normas já em vigor para a prevenção e combate à lavagem de
dinheiro e o financiamento do terrorismo (Lei no 9.613, de 3 de março de 1998).
As novas regras contidas nas circulares ampliaram as exigências de
identificação de clientes bancários e consolidaram e aprimoraram dispositivos
anteriormente presentes em normativos editados a partir de 1988.
A Circular BACEN no 3.461, de 24/07/2009, por exemplo, determina que as
informações relativas a cliente pessoa natural devem abranger as pessoas naturais
autorizadas a representá-la, já as informações cadastrais relativas a cliente pessoa
jurídica devem abranger as pessoas naturais autorizadas a representá-la, bem
como a cadeia de participação societária, até alcançar a pessoa natural
caracterizada como beneficiário final:
...Transcreve excertos da Circular Bacen citada.
Como se vê, excetuam-se do disposto no § 2o acima, as pessoas jurídicas
constituídas sob a forma de companhia aberta ou entidade sem fins lucrativos,
para as quais as informações cadastrais devem abranger as pessoas naturais
autorizadas a representá-las, bem como seus controladores, administradores e
diretores, se houver.
Reforçando tal diploma, o BACEN, por intermédio da Carta-Circular no
3.430, de 11/02/2010, determinou que devem ser reunidas informações que
permitam conhecer a estrutura de propriedade e controle, identificando a cadeia
de controle societário até a(s) pessoa(s) natural(is) que detém(êm), em última
instância, o controle sobre o cliente pessoa jurídica.
Fl. 15304
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Assim, temos que, se a identificação quando pessoa física e jurídica nacional
alcança as pessoas físicas autorizadas a representá-las o que dirá quando a pessoa
jurídica é estrangeira!
Se estas verificações devem ser aplicadas nos clientes nacionais, soa óbvia a
necessidade de mais cautela em relação àqueles que estão situados fora do país e
movimentam grandes recursos financeiros.
Frequentemente, empresas offshores têm sido apontadas, em recentes
investigações de lavagem de dinheiro, corrupção e blindagem patrimonial, como
meio de ocultação da origem ilícita de capitais remetidos ilegalmente, ou mesmo
para o recebimento de valores relativos a atos ilícitos praticados no país. As
jurisdições onde frequentemente estão sediadas favorecem sobremaneira a
ocultação do real proprietário dos bens e valores movimentados. Nesses casos, o
anonimato é a garantia da impunidade. A falta de informações quanto ao real
beneficiário dessas pessoas jurídicas impossibilita a responsabilidade penal ou
fiscal dessa pessoa natural. Como efeito colateral, a falta de informação acaba de
certa forma colocando sob um mesmo prisma empresas legitimamente
constituídas para fins lícitos, e estas eminentemente criadas para a consecução de
atos ilícitos.
A identificação de beneficiários finais de pessoas jurídicas e de arranjos
legais, especialmente os localizados fora do país, tem se revelado um importante
desafio para a prevenção e combate à sonegação fiscal, à corrupção e à lavagem
de dinheiro em âmbito mundial.
Do ponto de vista internacional, a preocupação com a identificação do
beneficiário efetivo também remonta há vários anos.
O tema tem sido intensamente debatido nos fóruns internacionais tributários,
de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e à corrupção, e de transparência,
capitaneado, muitas vezes pelo GAFI, organismo internacional vinculado à
OCDE, seguindo na mesma linha, outros organismos internacionais ligados ao
G20.
Consistente com essa tendência, a Estratégia Nacional de Combate à
Corrupção e à Lavagem de Dinheiro – ENCCLA tem se preocupado com a
questão desde suas primeiras edições: pelo menos seis metas/ações abordaram o
assunto de alguma forma, em 2004, 2005, 2007, 2010, 2014 e 2015. Pode-se
considerar que sob o ponto de vista preventivo o país evoluiu no que foi possível,
com uma regulamentação razoavelmente harmônica e consistente entre todos os
reguladores, e bem avaliada pelo GAFI, a qual prevê que as instituições
financeiras devem realizar diligências no sentido de conhecer seus clientes,
identificando “a cadeia de participação societária, até alcançar a pessoa natural
caracterizada como beneficiário final”, bem como a necessidade de se conhecer
os beneficiários finais das movimentações bancárias.
Recomendações do GAFI
O Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o
Financiamento do Terrorismo é uma entidade intergovernamental criada em
1989 por membros pertencentes ao Grupo dos Sete (G7) que é composto por
Alemanha, Canadá, Estados Unidos, França, Reino Unido, Itália e Japão. No
entanto a União Europeia também está representada no G7. A função do GAFI é
definir padrões e promover a efetiva implementação de medidas legais,
regulatórias e operacionais para combater a lavagem de dinheiro, o
financiamento do terrorismo e o financiamento da proliferação, além de outras
ameaças à integridade do sistema financeiro internacional relacionadas a esses
crimes. Em colaboração com outros atores internacionais, o GAFI também
trabalha para identificar vulnerabilidades nacionais com o objetivo de proteger o
sistema financeiro internacional do uso indevido.
Fl. 15305
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

As Recomendações do GAFI estabelecem um sistema abrangente e
consistente de medidas que os países devem adotar para combater a lavagem de
dinheiro e o financiamento do terrorismo, bem como do financiamento da
proliferação de armas de destruição em massa.
Os cuidados que as instituições financeiras devem ter em relação ao cadastro
de seus clientes estão dispostos na “Recomendação no 10” abaixo, que trata das
medidas de DDC (devida diligência acerca do cliente) exigidas para identificar
corretamente o cliente e o real beneficiário. Vejamos alguns trechos das
recomendações publicadas em fevereiro de 2012:
...Transcreve excertos da Recomendações do GAFI citada.
Aqui também encontramos, no glossário geral, a definição de real
beneficiário:
“Real beneficiário Real beneficiário refere-se à pessoa(s) física(s) que
efetivamente possua(m) ou controle(m) um cliente e/ou a pessoa física em
nome de quem a transação esteja sendo conduzida. Isso inclui também as
pessoas que exercem o controle efetivo final de uma pessoa jurídica ou de
outra estrutura jurídica.”
Da conclusão
Preliminarmente, sendo o lançamento tributário resultado da atividade
vinculada da Administração Pública, deve a autoridade fiscal demonstrar com
clareza o fato tributável, observando todos os requisitos de constituição do
crédito tributário, na forma do art. 142 do CTN:
...Transcreve o artigo citado.
Assim, a autoridade fiscal ao lavrar auto de infração não pode se utilizar de
meras presunções e indícios da forma que lhe apetecer, pois, o lançamento
representa título jurídico, que confere à Fazenda Pública a exigibilidade do
crédito tributário, razão pela qual há que se demonstrar com clareza o fato
tributável, por meio de provas, não podendo, por exemplo, o contribuinte não
residente ser simplesmente presumido a partir de uma simples conta bancária
personalizada no exterior, sob pena de ser o lançamento considerado inválido.
Neste diapasão, vale a pena destacar que a correta identificação do
contribuinte não pode se limitar a uma mera consulta de dados cadastrais
internos ou de terceiros para verificar a existência ou não de um registro
qualquer. Trata-se de identificar o contribuinte, tanto o residente quanto o não
residente, enquanto titular de capacidade contributiva substancial, nos termos do
§ 1o do art. 145 da Constituição Federal:
...Transcreve o artigo citado.
A apresentação de uma empresa offshore, estabelecida em endereço de
empresa estrangeira especializada na prestação de serviços de agente registrado,
constituída sob a forma de LP, LLP ou LLC, a demonstrar ausência de qualquer
atividade no país de sua constituição, aliada à ausência da identificação de seus
reais investidores, não pode ser aceita como satisfativa às necessidades legais
para apresentação dos seus beneficiários finais.
Como visto, as únicas pessoas físicas identificadas foram os diretores da
administradora dos fundos de investimentos – Pátria Investimentos. Em relação
aos investidores não residentes, a única identificação providenciada foi de elo
intermediário, sem substância econômica, da cadeia societária.
E que, em razão da estrutura jurídica que adotam, necessariamente não
revestem o papel de efetivo beneficiário.
Os investidores não residentes acabam sendo clientes da fiscalizada vez que
aportam e retiram recursos, possuem conta-corrente, etc., logo, embora o
cadastro de investidor residente no exterior, para fins de CVM, seja simplificado,
Fl. 15306
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

este fato não desobriga a fiscalizada de tomar, no mínimo, os mesmos cuidados
que aplica aos demais clientes pessoas jurídicas. (Não soa crível para esta
autoridade fiscal que para estes se adote cadastro e verificações simplificadas
nem que seja suficiente, para uma pessoa não natural que a ela se apresente,
apenas o fornecimento dos dados de seu representante ostensivo, sem qualquer
preocupação com relação a quem são seus controladores de fato e reais
beneficiários).
A manutenção de cadastro simplificado diz respeito às condições mínimas
necessárias para o fornecimento de dados dos investidores não residentes em
relação ao dia a dia junto às operações controladas pela CVM.
Claro que a fiscalizada está obrigada a obedecer aos demais arcabouços
legais quanto à identificação dos seus clientes e contidas na legislação que visam
combater e prevenir a lavagem de dinheiro, ou seja, independentemente de
procedimentos simplificados adotados pela CVM para suas finalidades
peculiares, as instituições financeiras estão obrigadas a observar a Lei, conforme
dispositivos mencionados (Lei no 4.131, de 03/09/1962, Lei no 8.021, de
12/04/1990, Lei no 9.069, de 29/06/1995, Lei no 9.613, de 03/03/1998).
Como fartamente demonstrado, tanto o Itaú Unibanco como os diligenciados
não conseguiram identificar os reais beneficiários dos ativos, fornecendo para
alguns, inclusive, endereços desatualizados.
Nestas condições, em não o fazendo, relativamente às remessas de valores ao
exterior, com base na presunção de rendimento tributável de que trata o art. 61 da
Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, eis que não identificado o beneficiário, a
fiscalizada resume-se à condição de titular/ordenante das remessas. Todo
pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, está
sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de
35%.
...Transcreve o artigo citado.
Para evitar o disposto no art. 61 acima, a sociedade intermediária destinatária
imediata da remessa/pagamento deve ser validada pelo contribuinte/fonte
pagadora mediante a identificação daquele beneficiário que usufrui do
pagamento através deste destinatário imediato no exterior.
Quando estiver demonstrado que o destinatário imediato do pagamento ou da
remessa ao exterior é uma sociedade intermediária a aplicação do caput do artigo
é certa, na hipótese da não identificação do seu beneficiário pela fonte pagadora.
Claro que a mera apresentação de uma cadeia de sociedades intermediárias
(Delaware, Cayman, Bermudas. etc.) não substitui a identificação do
beneficiário, usufruidor final. Assim, na hipótese de não atendimento pela fonte
pagadora de uma intimação de identificação do beneficiário final ou de mera
apresentação de uma cadeia de outras sociedades intermediárias no seu quadro
de sócios ou de quotistas, deve se considerar o beneficiário não identificado.
Finalmente, resta fazer uma breve avaliação do art. 61 da Lei 8.981/95:
O artigo é uma norma especial destinada a impedir que o terceiro,
beneficiário/destinatário final, evite a sua tributação enquanto contribuinte
devidamente identificado. Nesta interpretação, o artigo em questão criou uma
presunção do auferimento de renda pelo contribuinte anônimo e atribuindo à
fonte pagadora a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, na condição de
substituta. Essa interpretação é, sem dúvida, a mais adequada, pois a fonte
pagadora que faz esse tipo de remessa conhece o contribuinte encoberto, apenas
não pretende apontá-lo. Ao tomar essa atitude, impede que o terceiro seja
alcançado, o que resulta em ofensa ao princípio da capacidade contributiva. Daí a
razão final da fonte pagadora que efetua esse pagamento ser responsabilizada
pelo recolhimento do imposto de tributação exclusiva na fonte.
Fl. 15307
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Visto que o artigo criou uma presunção legal de auferimento de renda pelo
beneficiário anônimo, a primeira condição para a correta aplicação do artigo
exige a demonstração pelo fisco de um pagamento efetivamente realizado a este
destinatário imediato, a segunda condição é a demonstração que este destinatário
imediato é uma sociedade intermediária, representada por administradores
fiduciários e com quadro de sócios/quotistas/beneficiários finais desconhecido.
A cadeia de investidores fiduciários no exterior apresentada pela fonte
pagadora não permite a identificação dos seus beneficiários. Este cenário é
potencialmente perigoso, podendo levar ao cometimento de abusos de benefícios
fiscais, sonegação e lavagem de dinheiro. A fonte pagadora deve arcar com as
consequências da não identificação do contribuinte investidor a partir do
exterior.
Adicionalmente, sendo a fonte pagadora responsável uma instituição
financeira de porte, espera-se que esta instituição esteja cercada de todos os altos
padrões de governança corporativa, entre os quais a transparência de suas
operações, perante seus clientes, acionistas e autoridades, e não dificulte a
identificação dos beneficiários de entidades offshore espalhadas pelo mundo.
A jurisprudência do CARF é tranquila na matéria: Cabe ao Fisco provar a
existência do pagamento. E de forma direta, não podendo ser presumido (vide 1o
Conselho de Contribuintes / 4a. Câmara / ACÓRDÃO 104-20.071 em
08/07/2004. Publicado no DOU em: 06.10.2004).
Assim, demonstrado que o destinatário imediato no exterior trata-se de mera
conta bancária offshore operada remotamente, travestida de empresa no exterior
(apenas constituído mas sem substância econômica no local) e sem a
identificação de seus beneficiários efetivos estamos sim diante de uma remessa
ao exterior para beneficiário não identificado.
Por último, é apenas depois de proceder a devida identificação dos
beneficiários investidores não residentes no Brasil que poderíamos passar para a
etapa seguinte, ou seja, a questões como determinar se os benefícios fiscais
destinados a certos investidores não residentes e não domiciliados em paraísos
fiscais são aplicáveis ao caso ou não.
Quando apenas o destinatário imediato da remessa é identificado, mas não o
seu beneficiário, não há que se falar na aplicação de quaisquer benefícios fiscais
destinados a determinadas categorias de beneficiários no exterior.
DAS DILIGÊNCIAS
Inicialmente, é bom que se informe que no intuito de validar o benefício
fiscal (alíquota zero do IRRF) proporcionado a investidores não-residentes
detentores de cotas de FIP, tanto a fiscalizada como o diligenciado Pátria
Investimentos já foram objetos de diligências fiscais anteriores à desenvolvida
por esta autoridade fiscal, ocasião em que a fiscalização não obteve sucesso na
identificação de toda a cadeia societária destes investidores não residentes e seus
beneficiários finais.
Segue abaixo um breve relato das mesmas:
MPF Diligência – 08.185.00-2014-00105-4 (Pátria Investimentos)
O Pátria Investimentos, na condição de administrador de Fundos de
Investimentos em Participações – FIP, foi intimado53 a disponibilizar dados e
informações de todos os Fundos de Investimentos em Participações – FIP que
possuem investidores não-residentes como cotistas.
Neste item é feito relato das ocorrências da Diligência à Pátria Investimentos. Como
conclusão o TVF traz o seguinte:
Como visto, em sua resposta, o contribuinte manteve a conduta de não
apresentar as pessoas ligadas, bem como qualquer outra documentação que
Fl. 15308
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

justificasse o benefício fiscal da Lei no 11.312/2006, bem como pelo teor da
correspondência emitida pelo Patria Finance conclui-se que em virtude da
existência de investidores indiretos, os “passageiros” não são os beneficiários
efetivos dos investimentos e não foram identificados.
MPF Diligência – 08.1.85.00-2014-00275-1 (Itaú Unibanco)
O Itaú Unibanco, na condição de responsável tributário e custodiante dos
investidores não residentes detentores de cotas de Fundos de Investimento em
Participações administrados pelo Pátria Investimentos e, portanto, responsável
pelo cumprimento das obrigações tributárias dos mesmos, foi intimado e
reintimado a disponibilizar dados e informações que possibilitassem à autoridade
fiscal validar a fruição, pelos referidos investidores não-residentes, do favor
fiscal que a Lei no 11.312/06 faculta (alíquota zero do IRRF).
Assim, também a ele foi solicitada a identificação de toda a cadeia que
porventura esteja acima dos investidores, possibilitando a identificação dos reais
beneficiários.
Neste item é feito relato das ocorrências da Diligência ao Itaú Unibanco. Como
conclusão o TVF traz o seguinte:
Como visto, nas diligências efetuadas acima, não se logrou êxito em
identificar os reais beneficiários que estão por trás destes investidores, daí a
motivação inicial para o desencadeamento da presente ação fiscal de
fiscalização.
Neste tópico, entretanto, vamos nos ater apenas aos resultados obtidos nas
diligências.
A fim de validar os benefícios contidos no caput do art. 3o da Lei no 11.312,
de 27/06/2006, e visando a coleta de documentos subsidiários a presente ação
fiscal, diligenciamos nas empresas abaixo. Os resultados obtidos serão tratados
no presente capítulo.
MPF Diligência – 08.1.85.00-2016-00116-7 (Pátria Investimentos)
O Pátria Investimentos, atua na condição de administrador dos Fundos de
Investimentos em Participações – FIP, a quem foram endereçados os Termos de
Intimação Fiscal no.s 01 a 05, recebidos respectivamente em 12/08/2016,
09/09/2016, 20/12/2016, 29/11/2017 e 11/12/2017.
Neste item é feito relato das ocorrências da Diligência à Pátria Investimentos. Como
conclusão o TVF traz o seguinte:
Como visto, a diligenciada esclarece que os investidores constantes da
intimação são veículos coletivos de investimentos estrangeiros no Brasil e que
não há legislação ordinária ou tributária que disponha sobre o conceito de
“beneficiário final”.
Já a planilha apresentada é a mesma fornecida pelo Itaú Unibanco em
14/12/2017, em resposta ao TIF no 16, e analisada anteriormente.
MPF Diligência – 08.1.85.00-2016-00117-5 (Itaú DTVM)
O Itaú DTVM atua como custodiante da carteira de investimentos dos
investidores não residentes, a quem foram endereçados os Termos de Intimação
Fiscal no.s 01 a 05, recebidos respectivamente em 26/09/2016, 22/12/2016,
29/11/2017, 07/12/2017 e 13/12/2017.
Neste item é feito relato das ocorrências da Diligência à Itaú DTVM. Como
conclusão o TVF traz o seguinte:
A diligenciada informou em planilha os mesmos endereços constantes dos
Formulários de Investidores Não Residentes e das respectivas inscrições do
CNPJ. Analisando-se a planilha verificase que a mesma é semelhante àquela
apresentada pela fiscalizada na mesma data e já analisada no capítulo “4. DO
Fl. 15309
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

DESENVOLVIMENTO DA AÇÃO FISCAL” e solicitou prazo adicional de 05
(cinco) dias para atendimento ao item “c) cadeia de participação societária, até
alcançar o seus proprietários e/ou beneficiários finais”.
Em 11/12/2017, requerendo prazo adicional, ao atender em parte o item “c”,
juntou a mesma documentação apresentada pela fiscalizada – correspondência
emitida em 18/06/2015 pela ETON PARK CAPITAL MANAGEMENT, L.P.,
gestora de investimento dos fundos controladores do investidor SECOR, LLC, e
que não tem ligação com o presente auto de infração.
Dos Resultados obtidos nas diligências
Em vista das respostas apresentadas pelos diligenciados, nota-se que apesar
do tempo decorrido e das concessões de prazo adicionais, a identificação das
cadeias societárias não foram apresentadas nem tampouco as pessoas físicas ou
jurídicas dotadas de capacidade contributiva e que operam por sua própria conta
– os reais proprietários dos ativos.
Em nenhum momento se observa que os diligenciados realmente
demonstraram interesse em identificar os reais beneficiários, pelo contrário,
buscaram adiar ou encobrir as informações claramente solicitadas.
No caso do investidor Patria Finance, um dos atores dos quais se buscava
identificar seus efetivos beneficiários, acaba ao final, respondendo que é ele
quem, em última instância, administra os investidores “passageiros” e os
orientará a atender o solicitado pela autoridade brasileira. Ele, que apresenta
como prova de endereço um escritório de registro em Cayman!
DA INFRAÇÃO
Nos termos do artigo 61, caput, e parágrafos 2o e 3o da Lei n° 8.981, de
20/01/1985, foi efetuada a tributação dos valores constantes nos contratos de
câmbio, operação de venda, exclusivamente na fonte a alíquota de 35%, sobre a
base de cálculo reajustada, conforme demonstrado na planilha em anexo.
Resumidamente, de acordo com a planilha, as bases de cálculos reajustadas
estão assim quantificadas: ...Colaciona planilha demonstrativa das bases de
cálculos reajustadas.
Do Fato Gerador
Fato gerador é uma expressão jurídico-contábil, que representa um fato ou
conjunto de fatos a que o legislador vincula o nascimento da obrigação jurídica
de pagar um tributo determinado.
É o fato gerador que gera a obrigação tributária, para que como tal, possa ser
imposta ao contribuinte. De acordo com os art. 114 a 116 da Lei no 5.172/66
(Código Tributário Nacional), fato gerador é a situação de fato, definida na lei de
forma abstrata, que, ao se verificar as circunstâncias materiais necessárias a que
produza os efeitos que normalmente lhe são próprios, faz com que ocorra o
nascimento da obrigação tributária principal ou acessória.
...Transcreve os artigos citados.
Do IRRF
Com o advento da Lei no 8.383, de 30/12/1991, o lançamento do IRRF
passou a corresponder à modalidade de lançamento por homologação. De modo
que, não havendo pagamento antecipado de IRRF, o prazo para a Fazenda ública
constituir o crédito tributário decai após 5 (cinco) anos, contados a partir do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, conforme dispõe o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional
– CTN.
Fl. 15310
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Conforme o artigo 61 e parágrafo 2o da Lei no 8.981, de 20/01/1995, o
Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, considera-se
vencido no dia do pagamento ou crédito das referidas importâncias.
Em vista dos ajustes efetuados, resumidamente, de acordo com a planilha, o
IRRF lançado no presente auto encontra-se demonstrado na coluna “IRRF
Apurado”:

Da multa qualificada
Em face dos lançamentos de ofício do IRRF decorrentes da não identificação
dos reais beneficiários caracterizada em itens precedentes, cumpre o exame da
multa de ofício incidente sobre os créditos tributários ora constituídos.
A Lei no 9.430, de 27/12/1996 (com redação atualmente dada pela Lei no
11.488, de 15/06/2007) constitui o diploma legal que dispõe acerca das multas
aplicáveis nos casos de lançamento de ofício. Na situação em comento, há que se
destacar a previsão contida no seu artigo 44, inciso I, combinado com o § 1o:
...Transcreve o artigo citado.
Como visto, o artigo acima nos remete aos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502,
de 30/11/1964, e que têm a seguinte redação:
...Transcreve os artigos citados.
Nesses termos, o que qualifica o agir do sujeito passivo como sonegação ou
fraude é o dolo. Significa, portanto, que basta evidenciar o dolo para que se
justifique a qualificação da multa de ofício.
Genericamente, o dolo se presta a provocar o erro na formação da vontade.
Citando a doutrina:
...Transcreve excertos de doutrina.
Portanto, pode-se concluir que a definição de fraude, que é o dolo em sentido
mais restrito, que dá suporte à qualificação da multa, no caso em exame,
implicou num conjunto de ações tendentes a provocar a emissão de um juízo
errôneo por parte da autoridade fiscal quando diante das análises retro
mencionadas.
Diante das informações reunidas no curso deste procedimento fiscal – como
já detalhadamente antes exposto –, resta inafastável concluir pela subsunção dos
fatos caracterizadores da infração ora apontada à norma que veicula a
exasperação da multa de ofício aplicável sobre créditos tributários objeto de
lançamento de ofício.
A fiscalizada, ao formalizar seus registros de forma a dar uma aparência de
correção às operações financeiras envolvendo os investidores não residentes em
comento, pretendeu induzir a fiscalização a avalizar uma operação que, nessas
circunstâncias, é inoponível à Fazenda.
Fl. 15311
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Transcrevemos abaixo, ilustrativa decisão do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais – CARF que bem se coaduna com o caso dos autos:
...Transcreve excerto de Acórdão do CARF.
O patamar de 150% é destinado a apenar as condutas ilícitas
intencionalmente praticadas pelos sujeitos passivos tributários. Essa sanção deve
ser aplicada em razão do elemento subjetivo da prática delitiva – do querer
praticá-la –, aspecto volitivo do ilícito exaustiva e inequivocamente caracterizado
pelos fatos descritos ao longo do presente termo. Aliás, aqui, vale repisar que a
fiscalizada não só identificou apenas empresas offshore, sem substância
econômica, para ilicitamente reduzir a tributação do IRRF, mas também se valeu
do ardil de ocultar os reais beneficiários ao acordar com terceiros (Pátria
Investimentos e Itaú DTVM) a identificação apenas do elo intermediário
imediato e nada mais.
DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA
Conforme já explicado no presente Termo, coube a fiscalizada representar
legal e tributariamente os investidores não residentes que aderiram à conta
coletiva do Patria Finance, e ao Itaú DTVM, custodiar os ativos destes
investidores que foram investidos em FIP's nacionais administrados pelo Pátria
Investimentos, este último pertencente ao mesmo grupo econômico do Patria
Finance.
Vimos nos itens “4. DO DESENVOLVIMENTO DA AÇÃO FISCAL” e “5.
DAS DILIGÊNCIAS FISCAIS”, os motivos pelos quais esta auditoria fiscal
considerou os valores constantes nos contratos de câmbio venda como
pagamentos a beneficiários não identificados e como os comportamentos
adotados pela fiscalizada e diligenciados mostraram-se orquestrados de forma a
impedir a identificação destes beneficiários.
Em consequência, Itaú DTVM e Pátria Investimentos passam a ser
responsáveis solidários pelos créditos tributários lançados neste auto de infração,
conforme previsto no Código Tributário Nacional:
Dispõe o artigo 124:
“Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;”
O dicionário Houaiss da Língua Portuguesa define solidariedade como o
compromisso pelo qual as pessoas se obrigam umas às outras e cada uma delas a
todas. É o laço ou ligação mútua entre duas ou muitas coisas ou pessoas,
dependentes umas das outras.
Maria Helena Diniz, em seu Dicionário Jurídico, 2a Ed., Editora Saraiva,
assim define solidariedade:
...Transcreve excerto de doutrina.
Os referidos conceitos “ligação mútua”, “todas por uma ou uma por todas”,
“mutualidade de interesses”, “comunhão de atitudes” se aplicam perfeitamente
ao caso examinado. É a caracterização do interesse comum entre a fiscalizada,
Itaú DTVM e Pátria Investimentos.
Conforme relatado, a operação engendrada para se submeter a uma tributação
mais amena somente foi possível com a aquiescência de Itaú DTVM e Pátria
Investimentos. O ganho tributário obtido com o esquema arquitetado beneficiou
diretamente os três contribuintes envolvidos.
O interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da
relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato imponível.
Fl. 15312
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Rubens Gomes de Souza (Compêndio de Legislação Tributária, Edições
Financeiras, 3a Edição) ensina que é solidária a pessoa que realiza conjuntamente
com outra, ou outras pessoas, a situação que constitui o fato gerador, ou que, em
comum com outras pessoas, esteja em relação econômica com o ato, fato ou
negócio que dá origem à tributação. É a pessoa que tira uma vantagem
econômica do ato, fato ou negócio tributário.
Na valiosa obra de Leandro Paulsen, Constituição e Código Tributário à Luz
da Doutrina e da Jurisprudência, Editora Livraria do Advogado, 11a Edição,
2009, o ilustre jurista faz menção a um artigo de Carlos Jorge Sampaio Costa
(RDT no 4, p.300ss) sobre solidariedade passiva e o interesse comum no fato
gerador. Carlos Jorge ensina que solidariedade está condicionada à comprovação
do interesse imediato e comum de seus membros nos resultados decorrentes do
fato gerador, e/ou da fraude ou conluio entre os componentes do grupo. Segundo
ele, há interesse comum imediato em decorrência do resultado do fato gerador
quando mais de uma pessoa se beneficia diretamente com sua ocorrência. Na
fraude ou conluio, o interesse comum se evidencia pelo próprio ajuste entre as
partes, almejando a sonegação. A solidariedade passiva no pagamento de tributos
por aqueles que agiram fraudulentamente é pacífica.
No mesmo sentido, Luiz Antonio Caldeira Miretti, em Comentários ao
Código Tributário Nacional, vol. 2, coord. Ives Gandra da Silva Martins, Editora
Saraiva, 1998, revela que não há necessidade de previsão específica, na lei que
regular determinado tributo, para apontar os devedores solidários, pois a
disposição do CTN é de caráter geral, aplicando-se aos tributos existentes no
sistema tributário nacional.
Hugo de Brito Machado, em seu Curso de Direito Tributário, Editora
Malheiros, 1997, ensina que haverá responsabilidade solidária “mesmo que a lei
específica do tributo em questão não o diga”. Além disso, há de se ressaltar que
esta norma é aplicável a todos os tributos.
Com base nessas considerações, podemos afirmar que Itaú DTVM e Pátria
Investimentos praticaram atos jurídicos que resultaram na obtenção de benefícios
tributários indevidos para eles e para a fiscalizada. Não há dúvidas da existência
de relação econômica deles com o fato que deu origem à ocorrência do fato
gerador, sendo, portanto, solidariamente obrigados ao pagamento de tributo e
demais consectários legais, de acordo com os artigos do CTN.
Esta conclusão está respaldada em diversas decisões administrativas
proferidas pelo Conselho de Contribuintes (atual CARF), dentre as quais
colacionamos a seguinte:
...Transcreve excerto de Acórdão do CARF.
No caso em questão, é indiscutível que Itaú DTVM e Pátria Investimentos
tinham interesse comum na situação já discutida neste Termo e que constitui fato
gerador dos tributos aqui lançados. Assim, a responsabilidade tributária solidária
imputada a todos eles pelos créditos tributários ora constituídos, portanto, deve
ser fundamentada no artigo 124, inciso I, do CTN.
Em consequência, Itaú DTVM e Pátria Investimentos – além da própria
autuada – serão cientificados por via postal e com prova de recebimento (AR)
em seus respectivos domicílios tributários, nos termos do art. 23, inciso II, do
Decreto no 70.235/72, de todos os principais documentos produzidos pela
autoridade fiscal no curso do procedimento, notadamente deste Termo e do
correspondente e inseparável auto de infração de IRRF.
Cumpre salientar que nos termos do art. 2o, § 2o, da Portaria RFB no 2.284, de
29/11/2010, não foi exigido Termo de Procedimento Fiscal de fiscalização
(TDPF-F) para Itaú DTVM e Pátria Investimentos, razão pela qual a ação fiscal
firmou-se apenas no TDPF-F no 08.1.85.00-2015-00103- 1, que tem como
interessado a fiscalizada.
Fl. 15313
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

É facultada ao autuado e aos responsáveis solidários a apresentação de
impugnação contra as exigências fiscais, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da
data da ciência das autuações, nos termos dos artigos 5o, 15, 16 e 17 do Decreto
no 70.235, de 06/03/1972 e alterações posteriores. Em conformidade com o art.
3o, parágrafo único, da Portaria RFB no 2.284, de 29/11/2010, o prazo para
impugnação é contado, para cada sujeito passivo, a partir da data em que tiver
sido cientificado do lançamento.
DOS PROCESSOS FORMALIZADOS
Em face das constatações acima discorridas, foi lavrado o pertinente Auto de
Infração de IRRF, formalizados no processo administrativo sob no 16561-
720.178/2017-10, abarcando os anoscalendário de 2012 a 2014.
Acompanha o presente, mídia digital (“CD/DVD”) contendo os documentos
informados no rodapé deste Termo. Tais documentos também estão anexados no
processo administrativo acima informado
Ademais, em face do disposto na Portaria RFB no 2.439, de 21 de dezembro
de 2010, e alterações introduzidas pela Portaria RFB no 3.182, de 29 de julho de
2011, foi formalizada a Representação Fiscal para Fins Penais através do
processo administrativo sob no 16561- 720.180/2017-81.
E para constar e surtir efeitos legais, lavro o presente Termo, que é assinado
digitalmente por mim, Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, sendo que
uma mídia digital (“CD/DVD”) – contendo não só tal arquivo digitalmente
assinado, mas também o auto de infração de IRRF também digitalmente assinado
– é dirigida ao autuado e a cada um dos 02 (dois) responsáveis tributários
solidários por via postal com Aviso de Recebimento (AR) aos seus respectivos
domicílios tributários, para ciência e demais providências.
...
A ciência do Contribuinte, relativamente ao auto de infração, ocorreu em 20 de
dezembro de 2017, conforme Termo de Ciência de Lançamentos e Encerramento
Parcial do Procedimento Fiscal, anexo às fls. 1503/1504.
Quanto
ao
Sujeito
Passivo
por
Responsabilidade
Tributária,
ITAU
DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., CNPJ no
33.311.713/0001-25, a ciência também se deu em 20 de dezembro de 2017, conforme
Termo de Ciência de Lançamentos e Encerramento Parcial do Procedimento Fiscal,
anexo às fls. 1540/1542.
Já quanto ao Sujeito Passivo por Responsabilidade Tributária, PATRIA
INVESTIMENTOS LTDA., CNPJ no 12.461.756/0001-17, a ciência se deu em 22 de
dezembro de 2017, conforme Aviso de Recebimento dos Correios, anexo às fls. 1574.
A impugnação da Contribuinte, com documentos anexos, foi apresentada em
18/01/2018, data confirmada pelo "Termo de Solicitação de Juntada", às fls. 1578.
O Responsabilizado solidariamente ITAU DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E
VALORES MOBILIÁRIOS S.A. também apresentou impugnação em 18/01/2018
("Termo de Solicitação de Juntada", às fls. 3958), anexa a partir das fls. 3961.
Na
data
de
23/01/2018,
o
Responsabilizado
solidariamente
PÁTRIA
INVESTIMENTOS LTDA. apresentou impugnação (anexa a partir das fls. 5135), data
confirmada pelo "Termo de Solicitação de Juntada", às fls. 5128.
A Unidade de origem se manifestou em Despacho, às fls. 6250, pela tempestividade
das impugnações da Contribuinte e dos dois Sujeitos solidários.
II) DA IMPUGNAÇÃO DA CONTRIBUINTE
A Contribuinte apresentou impugnação, com documentos anexos, em 18/01/2018,
data confirmada pelo "Termo de Solicitação de Juntada", às fls. 1578. As alegações
desse documento de 177 laudas, firmado por procurador devidamente autorizado, anexo
Fl. 15314
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

às fls. 2212/2388, em síntese, podem ser retratadas pelos trechos a seguir, transcritos,
integralmente, da referida impugnação:
...
II. ESCLARECIMENTOS INICIAIS
(A) Contexto Fático que permeia a presente Impugnação
...
10. Todas as três empresas indicadas no TVF como sujeitos passivos do
suposto débito tributário sempre se colocaram à disposição da Fiscalização,
atendendo a todos os termos de diligência e de fiscalização tempestivamente e da
melhor forma possível. Diferentemente do que faz crer o TVF, todas as empresas
jamais se esquivaram em dar as informações pertinentes e/ou solicitadas, tendo
alocado relevante quantidade de mão de obra, tempo, e dedicação de várias
equipes internas e externas para atender a cada uma das solicitações recebidas.
11. Aliás, é importante que se diga que o Pátria entregou a lista dos
investidores dos fundos de investimentos por ele geridos, não havendo a mais
remota justificativa para se tentar caracterizar as 15 (quinze) transferências
objeto deste Processo Administrativo como “pagamentos a beneficiário não
identificados”. Vale notar que essa informação sobre os investidores foi
apresentada tempestivamente pelo Pátria e, mesmo assim, não foi analisada,
tendo sido totalmente desconsiderada pelas Autoridades Fiscais quando da
lavratura do Auto de Infração.
12. E mais: ao longo do procedimento de diligência e fiscalização, o Pátria
apresentou toda a contabilidade dos fundos por ele geridos e/ou administrados,
identificando claramente a natureza das distribuições feitas pelos referidos
fundos de investimento. Essas informações segregavam as amortizações de
capital (devoluções de capital) das distribuições de rendimentos e ganhos
gerados por esses fundos. Essa informação também foi solenemente ignorada
pela Fiscalização.
13. Portanto, o contexto fático no qual se inserem os fatos que serão narrados
ao longo desta Impugnação é formado por empresas líderes em seus mercados,
respeitadas e cumpridoras das normas vigentes no Brasil e no exterior, que
sempre forneceram as informações solicitadas pela Fiscalização.
14. Há mais um ponto importante: o Grupo Itaú e Grupo Pátria são partes
independentes sem nenhuma vinculação societária ou econômica. Ambas as
partes agiram sempre de boa-fé, cada qual exercendo seu papel e a sua função
dentro da indústria de private equity. Nenhuma empresa tem qualquer
participação na remuneração da outra empresa, de modo que o pagamento ou não
do IRF não alterava em nada o nível de remuneração da Requerente. Suas
atividades sempre foram prestadas de forma transparente e correta, buscando
respeitar todas as regras tributárias e regulatórias vigentes.
15. Essa mesma transparência e correção pautará a presente Impugnação,
deixando cristalina a lisura e retidão de todos os procedimentos adotados pelas
três empresas citadas no TVF. Restará comprovado que a autuação feita nos
termos propostos pela Fiscalização é absolutamente ilegal, exagerada e
desconectada da realidade dos fatos existentes, devendo ser integralmente
cancelada.
(B) Breve Sumário do Contexto Fático
...
20. Os Investidores Estrangeiros abriram suas contas através de uma conta
coletiva de investimentos detida pela Patria Finance Ltd, empresa do Grupo
Pátria, localizada nas Ilhas Cayman (“Patria Finance”) (Doc. no 5). Esse
mecanismo de conta coletiva (omnibus account) não altera o fato de que os
Fl. 15315
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

investidores e titulares dos ativos investidos são, de fato e de direito, cada um
dos Investidores Estrangeiros, nos respectivos negócios realizados.
21. Ao longo dos anos, os Investidores Estrangeiros transferiram recursos de
contas bancárias no exterior para as Contas de Depósito 2.689 mantidas junto à
Requerente. Esses recursos foram utilizados para aplicação primordialmente
Fundos de Investimento em Participações (“FIPs”) administrados pelo Grupo
Pátria, além de algumas aplicações nos mercados financeiro e de capitais.
22. Posteriormente, os Investidores Estrangeiros resgataram as aplicações
financeiras efetuadas nos FIPs e em outras aplicações financeiras, com
transferência de recursos para as Contas de Depósito 2.689. Esses recursos
financeiros depositados nas Contas de Depósito 2.689 foram posteriormente
transferidos para contas bancárias mantidas no exterior (Doc. no 6 a 20).
23. A estrutura adotada para investimento no Brasil e movimentação
financeira foi absolutamente legítima, revestida de propósitos econômicos e
atendendo às normas tributárias e à regulamentação emitida pela CVM e pelo
BACEN.
24. No entendimento da Fiscalização, contudo, a Requerente - Itaú Unibanco
- seria o responsável tributário dos Investidores Estrangeiros e teria a obrigação
de identificar a cadeia dos “reais beneficiários” dos recursos mantidos nas
Contas de Depósito 2.689 e transferidos para contas no exterior.
25. Em razão da suposta ausência de identificação dos “reais beneficiários”,
as autoridades fiscais entenderam que 15 (quinze) transferências de recursos das
Contas de Depósito 2.689 detidas pelos Investidores Estrangeiros para contas
bancárias mantidas pelos mesmos Investidores Estrangeiros no exterior seriam
equivalentes a pagamentos de recursos a “beneficiários não identificados”, o que
justificaria a imposição de IRF à alíquota de 35%, nos termos previstos no caput
do artigo 61 da Lei 8.981, de 20.1.1995 (“Lei 8.981/95”).
26. Confira-se trecho do TVF que discrimina as 15 operações específicas
contestadas pela Fiscalização, bem como a capitulação legal da acusação:
...
28. Antes de qualquer esclarecimento adicional, a Requerente entende
essencial destacar que os recursos e investimentos mantidos nessas Contas de
Depósito 2.689 pertencem aos próprios Investidores Estrangeiros. Portanto,
eventuais transferências de recursos das Contas de Depósito 2.689 para outras
contas mantidas pelos mesmos Investidores Estrangeiros, no Brasil ou no
exterior, constituem meras transferências bancárias entre contas de mesma
titularidade.
29. As autoridades fiscais entenderam que essas simples transferências
bancárias constituiriam “pagamentos” efetuados pela Requerente, que teria a
obrigação de identificar o beneficiário de tais recursos. Por evidente que esse
entendimento não deve prevalecer, uma vez que transferências de recursos entre
contas de mesma titularidade não constitui “pagamentos” e não pode dar origem
a fato gerador de obrigação tributária relativa ao Imposto sobre a Renda.
30. O motivo é muito simples: não existe pagamento ou renda auferida nas
transferências de recursos entre contas bancárias do mesmo contribuinte.
Pretender tributar de forma gravosa o capital de investidores estrangeiros
(diversos deles vinculados a órgãos estatais de países independentes e soberanos)
constitui verdadeiro confisco de capital estrangeiro – o que pode gerar, inclusive,
incidentes de caráter diplomático.
31. Ademais, as Autoridades Fiscais presumiram que 100% das
transferências de recursos das Contas de Depósito 2.689 constituem rendimentos
auferidos pelos Investidores Estrangeiros, o que não é verdade. A quase
totalidade dos valores transferidos ao exterior constitui apenas retorno parcial de
Fl. 15316
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

capital investido (devolução do principal dos recursos aplicados no País), de
forma que não podem estar sujeitos à incidência de Imposto de Renda.
32. A Requerente também comprovará que esta sociedade e também o Pátria
identificaram de forma correta e precisa os beneficiários das transferências
bancárias efetuadas a partir do Brasil, nos termos da regulamentação vigente ao
tempo das operações.
33. Vale destacar que a Requerente não tem obrigação legal e/ou informações
suficientes para analisar a natureza das operações, o valor de eventual ganho ou
perda de capital, bem como a cadeia completa de investidores estrangeiros. No
caso dos fundos de investimento, em especial, a Requerente sequer possui acesso
às informações sobre os valores, datas e características da amortização e resgate
de cotas, não sendo possível a verificação da ocorrência do fato gerador do
tributo e do eventual ganho ou perda de capital.
34.No entanto, tendo em vista as gravosas alegações da Fiscalização, a
Requerente envidou os melhores esforços para obtenção de informações
adicionais junto aos seus clientes e aos responsáveis tributários solidários.
35.Contudo, antes de adentrar nas nulidades e razões de mérito que
determinam o integral cancelamento deste Auto de Infração, a Requerente
demonstrará que o Auto de Infração identificou de forma incorreta o sujeito
passivo principal no lançamento fiscal, uma vez que esta sociedade jamais
poderia ter sido indicada como contribuinte no presente processo administrativo.
III. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR ERRO NA
IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO
(A) A Qualificação da Requerente como Sujeito Passivo pelo TVF
...
(B) Impossibilidade de atribuição de responsabilidade tributária à requerente
(B.1) Responsável Legal x Responsável Tributário
42. Conforme exposto, a Fiscalização pretende atribuir à Requerente a
responsabilidade tributária pelo recolhimento do IRF que, no seu entendimento,
incidiria sobre as transferências efetuadas aos Investidores Estrangeiros após o
resgate dos recursos aplicados em Conta de Depósito 2.689. Assim, inicialmente,
faz-se necessário compreender os conceitos de “responsável legal” e
“responsável tributário” aplicáveis ao presente caso.
43. À época dos fatos contestados neste Auto Infração, os investidores
estrangeiros que pretendessem investir no mercado financeiro e de capitais
brasileiro estavam obrigados a observar os requisitos previstos na Resolução
2.689/00, com a abertura de uma Conta de Depósito 2.689 mantida por
instituição financeira local:
...
44. Como se pode notar, o investidor estrangeiro em Conta de Depósito 2.689
deve constituir um representante legal no Brasil, que será responsável pelo
cumprimento de determinadas obrigações regulatórias previstas na legislação
específica. Este responsável legal, todavia, não se confunde com o responsável
tributário, figura definida exclusivamente em lei tributária específica.
45. De fato, conforme determina o artigo 121 do Código Tributário Nacional
(“CTN”), o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo, podendo este ser (A) o contribuinte, quando tenha relação
pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, ou então
(B) o responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua
obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Fl. 15317
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

46. No caso concreto, o Contribuinte será aquele que tem relação pessoal e
direta com a disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de
qualquer natureza (os Investidores Estrangeiros). O Responsável Tributário, por
sua vez, será aquele que, mesmo não realizando o fato gerador da obrigação,
ocupará a condição de responsável pelo recolhimento em função de
determinação expressa em Lei, satisfazendo o crédito tributário em favor do
Contribuinte.
47. No caso específico de operações realizadas no mercado financeiro e de
capitais, a regra de responsabilidade está prevista no artigo 16 da Medida
Provisória no 2.189-49, de 23.08.2001 (“MP 2.189-49/01”):
...
48. Os dispositivos indicados acima são muito claros. No caso de
investimentos realizados no mercado financeiro e de capitais, a responsabilidade
pelo pagamento do imposto de renda é da fonte pagadora dos rendimentos e
ganhos. Apenas para operações em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros
e assemelhadas, quando o regime previsto no caput do referido artigo 16 acima
transcrito não for aplicável, é que o responsável tributário poderia ser
responsabilizado pelo recolhimento do IRF.
49. Essa regra geral de responsabilidade é completada por outros dispositivos
específicos, conforme será explorado abaixo. Não obstante, esse dispositivo já
serve para demonstrar o total descabimento da aplicação de responsabilidade à
Requerente, que não é a fonte pagadora de qualquer valor aos Investidores
Estrangeiros. Como será visto acima, não há regra impondo a responsabilidade
tributária à Requerente (representante legal) no caso destes autos.
(B.2) A insuficiência da fundamentação legal do auto de infração
50. Conforme mencionado, sendo a Requerente enquadrada (pela
Fiscalização) como responsável tributária para o recolhimento do IRF em
questão sobre os ganhos auferidos pelos investidores estrangeiros (contribuintes),
deveria a Fiscalização ter indicado o dispositivo de lei que expressamente
colocaria a Requerente nessa condição de responsável tributária.
51. Todavia, tal fundamentação não foi realizada pela Fiscalização. Isso
porque, conforme exposto acima, o Auto de Infração se valeu de dispositivos
genéricos previstos na legislação que não são suficientes para qualificar a
Requerente como sujeito passivo da obrigação tributária. Como se verá adiante,
foram utilizados dispositivos genéricos e extremamente vagos, os quais não têm
qualquer aplicação às operações realizadas no mercado financeiro. Não houve a
identificação de conduta específica que pudesse ligar de modo claro, objetivo e
necessário a Requerente a determinado fato tributável, na qualidade de
responsável tributário.
52. Inicialmente, a Fiscalização faz referência ao artigo 128 do CTN, o qual
dispõe sobre a atribuição de responsabilidade tributária a terceiro quando assim
determinar expressamente a lei:
...
53. Como se pode notar, o Artigo 128 do CTN é uma “norma em branco”,
sendo desprovida de efeitos se não acompanhada de uma lei que expressamente
atribua a responsabilidade a terceiro. Nesse sentido, para que fosse caracterizada
a responsabilidade tributária da Requerente, deveria a Fiscalização ter citado lei
que expressamente atribuísse essa responsabilidade.
54. Assim, visando estabelecer alguma conexão com dispositivos de lei que
pudessem preencher a “lacuna” deixada pelo artigo 128 do CTN, a Fiscalização
utilizou o raciocínio de que essa responsabilidade decorreria de uma obrigação
contratual firmada pela sociedade com cada um dos investidores estrangeiros, na
Fl. 15318
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

qual a Requerente teria assumido a representação tributária desses investidores
no Brasil.
55. Com base nessa obrigação contratual assumida pela Requerente, a
Fiscalização argumenta que a sociedade estaria então vinculada ao cumprimento
das obrigações de recolhimento de IRF em nome dos investidores, tendo por
fundamento os artigos 115 a 118 do Código Civil de 2002, que tratam da
representação contratual para fins civis.
...
57. Com efeito, esse entendimento, todavia, não tem qualquer aplicabilidade
aos presentes fatos, uma vez que os dispositivos citados no TVF regulam apenas
relações cíveis entre particulares e não possuem qualquer relação com a
determinação do sujeito passivo de uma relação tributária. As operações
analisadas nestes autos são altamente complexas e há um regime jurídico
tributário específico para cada uma das situações ocorridas, o qual afasta
qualquer responsabilidade da Requerente sobre tributos incidentes nas operações
de investidores não residentes.
58. Ademais, é necessário ressaltar que as eventuais obrigações que decorram
da relação contratual privada estabelecida entre a Requerente e os investidores
em nada devem afetar a relação Fisco-Contribuinte, que é ditada por uma
legislação tributária específica. As convenções firmadas entre particulares –
como é o caso dos contratos de representação – não têm o condão de alterar o
sujeito passivo de uma obrigação tributária, conforme determina de forma
expressa o artigo 123 do CTN:
...
59. Assim, nota-se que ao tentar atribuir a responsabilidade tributária à
Requerente com base em uma obrigação contratual, a Fiscalização – ao invés de
indicar um dispositivo de lei que suporta a sua pretensão – elegeu na verdade
uma situação jurídica na qual o próprio CTN impede a alteração da relação
jurídica tributária (determinação de responsabilidade tributária por meio de
convenções particulares).
60. Com base nesses primeiros esclarecimentos, já é possível constatar que é
absurda a tentativa de se imputar responsabilidade tributária à Requerente, uma
vez que:
a) a Requerente não é o contribuinte, já que não participa diretamente (e
sequer indiretamente) do fato gerador (acréscimo patrimonial);
b) tampouco é responsável pela obrigação, uma vez que, como visto, a
Fiscalização não conseguiu indicar dispositivos de lei que expressamente
coloquem a Requerente nessa posição, não fazendo o necessário cotejamento dos
fatos e dispositivos de lei que de forma clara, objetiva e necessária poderiam
justificar a imputação de responsabilidade tributária à Requerente, e
c) é vedada a atribuição de responsabilidade tributária através de convenção
particular, conforme determina expressamente o artigo 123 do CTN.
61. Assim, desde já, é possível concluir que a Fiscalização indicou
dispositivos que simplesmente não podem ser aplicados ao caso concreto, o que
gera a incorreta capitulação legal do presente auto de infração e,
consequentemente, a nulidade do lançamento fiscal. A esse respeito, o Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) já se manifestou por diversas
vezes pela nulidade de autos de infração eivados de vícios na fundamentação:
...
(B.3) A responsabilidade tributária nas operações com fundos de
investimento: a legislação específica aplicável aos presentes fatos
Fl. 15319
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

62. Afastados os dispositivos de lei invocados pela Fiscalização, faz-se
necessário analisar o regime jurídico tributário específico que regulamenta as
operações em fundos de investimento, que corresponde às operações de No. 1 a
8; 10; 13, 14 e 15 (efetuadas por seis dos oito Investidores Estrangeiros). Apenas
as operações de No. 9, 11 e 12 é que foram efetuadas nos mercados financeiros e
de capitais, sem aplicação em fundos de investimentos.
63. Para isso, é inicialmente importante ter em mente quais são as partes
envolvidas em uma estrutura desse tipo, conforme graficamente representado a
seguir:
...
65. No presente caso, a Requerente figura como representante legal e
tributário dos Investidores Estrangeiros na estrutura discutida. Cumpre frisar que
tanto a Resolução 2.689/00 quanto a mais recente Resolução BACEN no
4.373/14 sempre reforçaram a inexistência de correlação do representante
tributário da conta depósito com a figura do responsável tributário definido em
lei:
...
66. Como se pode notar, a legislação faz uma distinção absolutamente clara
entre representante legal e responsável tributário, determinando que este último
deverá ser previsto em legislação tributária específica aplicável ao caso concreto,
e que ambos não são necessariamente os mesmos. Ou seja, há situações em que o
representante legal não é o responsável tributário no caso concreto.
67. No caso específico do IRF, o regime jurídico do sujeito passivo é
regulamentado pelo artigo 45 do CTN, o qual define o contribuinte como aquele
que se apresenta como titular da disponibilidade econômica ou jurídica de renda
ou de proventos de qualquer natureza. Nesse caso, poderá haver também a
atribuição de responsabilidade tributária a terceiro:
...
68. Assim, no caso específico de investimentos estrangeiros no Brasil, ainda
que os contribuintes sejam os próprios Investidores Estrangeiros, a lei designa
como responsáveis tributários terceiros relacionados ao fato gerador, tendo em
vista as grandes dificuldades impostas à operacionalização do pagamento por
esses não residentes. Os responsáveis tributários nesses casos são, em regra, as
fontes pagadoras dos rendimentos.
69. Com efeito, diversas são as previsões normativas que designam a fonte
pagadora como responsável tributário pelo recolhimento. Confira-se:
...
70. Dessa forma, conforme determina a legislação específica, o responsável
tributário pelo recolhimento do IRF devido nas operações com fundos de
investimento é aquele que efetua o pagamento das remessas destinadas aos
Investidores Estrangeiros.
71. Ocorre que, como esse responsável deve ter uma capacidade jurídica
própria para cumprir o seu papel de responsável tributário – o que não ocorre
com os fundos de investimento, entidades não revestidas de personalidade
jurídica – o efetivo responsável tributário nessa relação é o administrador do
fundo de investimento, que fica com o encargo de efetuar o recolhimento dos
tributos devidos.
72. Especificamente sobre a sistemática de recolhimento de impostos nas
operações no mercado financeiro ou de capitais, deve-se destacar as disposições
contidas na Lei no 9.532, de 10.12.1997 (“Lei 9.532/97”), a qual atribui de forma
expressa a responsabilidade do administrador do fundo:
...
Fl. 15320
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

73. A Lei 9.532/97 atribui ao administrador, inclusive, algumas faculdades
como por exemplo efetuar a compensação de eventuais perdas apuradas no
resgate de cotas com ganhos auferidos em operações posteriores. Dessa forma,
resta claro que somente o administrador do fundo detém os meios necessários
para controlar as transações relativas à retenção e recolhimento de tributos, bem
como é o único a dispor de controle geral das finanças do FIP. Confira-se o
Artigo 28, §4o da Lei 9.532/97:
...
74. No mesmo sentido, o artigo o artigo 4o da Lei no 9.779, de 19.1.1999
(“Lei no 9.779/99”), que, dentre outros temas dispõe sobre a tributação dos
Fundos de Investimento Imobiliário e dos rendimentos auferidos em aplicação
ou operação financeira de renda fixa ou variável, estabelece de forma expressa
que a instituição administradora do fundo será a responsável tributária pelo
recolhimento dos tributos incidentes sobre o resgate dos recursos investidos:
...
75. Portanto, no que diz respeito aos investimentos financeiros sujeitos à
metodologia de recolhimento do IRF, a fonte pagadora é, como regra geral, o
responsável pela retenção e recolhimento do imposto devido na qualidade de
responsável tributário. No entanto, em operações específicas com fundos de
investimento (entes despersonalizados), a lei atribui à administradora do Fundo a
qualidade de responsável tributária. Esse é o regime jurídico aplicável a grande
parte dos fatos ora analisados.
76. E a jurisprudência do CARF sobre o assunto confirma esse entendimento,
estabelecendo que o administrador do fundo é o efetivo responsável tributário
pelo recolhimento do imposto devido nas operações com investidores
estrangeiros:
...
77. Conforme precisamente determinou o Acórdão acima, a instituição
administradora do Fundo de Investimento Imobiliário é responsável pelo
cumprimento das obrigações tributárias do Fundo, inclusive acessórias. Trata-se
de uma situação jurídica na qual a lei atribui de forma específica
responsabilidade tributária a terceiro, imputando ao administrador do fundo a
obrigação pelo recolhimento do crédito tributário.
78. Nesse mesmo sentido, o Acórdão 1402-002.320 do CARF, de 4.10.2016
manteve o entendimento de que o administrador do fundo de investimento tem
responsabilidade tributária atribuída por lei sobre os pagamentos efetuados pelo
fundo aos seus investidores:
...
“Portanto, é a instituição administradora a responsável pela gerência de
toda a atividade do fundo e, exceto em relação à responsabilidade da fonte
pagadora pela retenção do imposto sobre os rendimentos de que trata o art.
16 da Lei no 8.668/93, responde também pelo cumprimento das demais
obrigações tributárias, inclusive acessórias, do fundo, nos termos do art. 4o
da Lei no 9.779/99.
(...)
79. Por todo o exposto, considerando que: (A) O representante legal só é
responsável tributário nas hipóteses em que a lei assim expressamente definir,
(B) não foi apontado pela Fiscalização qualquer dispositivo de lei que atribuísse
a responsabilidade tributária à Requerente nas operações específicas analisadas
nestes autos, (C) a Requerente não praticou ou teve qualquer relação com o fato
gerador e, por fim, que (D) há regra específica na Lei 9.532/97 que atribui ao
administrador a responsabilidade pela retenção e recolhimento dos tributos
devidos nas operações com fundos de investimento, pode-se concluir que apenas
Fl. 15321
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

o administrador dos fundos analisados neste processo teria a condição de
responsável tributário sobre os rendimentos auferidos por esses investidores,
sendo incabível a responsabilização de outras entidades para esse fim.
(B.4) A responsabilidade tributária nas operações no mercado financeiro e de
capitais
80. Dois dos oito Investidores Estrangeiros realizaram operações no mercado
financeiro e de capitais em geral.
81. Conforme será detalhado abaixo na descrição das etapas do investimento
estrangeiro, a Etapa no 3 é o momento em que pode eventualmente ocorrer algum
fato gerador do IRF. Isso porque é exatamente nas operações específicas do
mercado financeiro e de capitais que ocorrem o resgate, a alienação ou o
auferimento de rendimentos que podem estar sujeitos ao IRF.
82. Quando a Fiscalização pretende imputar responsabilidade tributária para a
Requerente, deveria verificar se em cada uma das operações realizadas no
mercado financeiro e de capitais havia, ou não, uma fonte pagadora específica,
responsável pelo recolhimento do IRF devido pelo investidor não residente.
...
86. Quem deve recolher o imposto é aquele que a lei indicar. E a lei indica a
fonte pagadora como a responsável pelo recolhimento do IRF para as aplicações
no mercado financeiro e de capitais realizadas pelos Investidores Estrangeiros.
Confira-se mais uma vez o parágrafo primeiro do artigo 16 da Medida Provisória
2.189-49/01:
...
87. Apenas para algumas operações muito específicas, quando não for
aplicável o regime previsto no artigo 16 da Medida Provisória acima transcrita, é
que os parágrafos 2o e 3o do mesmo artigo 16 estabelece a responsabilidade
tributária do representante legal (i.e. operações em bolsa de valores). Note-se,
todavia, que mesmo neste caso, as autoridades fiscais precisariam ter identificado
com precisão qual operação e qual ganho estaria sendo considerado para que a
Requerente pudesse ser considerada como sujeito passivo da obrigação
tributária.
(C) O ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO E A
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
88. Pelo exposto acima, a Requerente tem por certo que a Fiscalização
cometeu grave equívoco ao enquadrar a Requerente – mero representante legal e
custodiante da Conta de Depósito 2.689 – como responsável tributário pelo
recolhimento do IRF discutido nestes autos.
89. Na verdade, existe previsão legal expressa determinando que apenas a
fonte pagadora terá a condição de responsável tributário sobre os rendimentos
auferidos por esses investidores, sendo incabível a responsabilização de outras
entidades para esse fim. Reitere-se, a Requerente não é fonte pagadora de nada.
A Requerente é simples depositária dos valores, não figurando juridicamente
como fonte pagadora de rendimentos e/ou ganhos aos Investidores Estrangeiros.
90. Nesse sentido, ao colocar a Requerente no polo passivo da presente
obrigação tributária, a Fiscalização cometeu evidente erro na identificação do
sujeito passivo, restando demonstrada a absoluta nulidade da presente exigência
fiscal. Nesses casos, o CARF e a Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”)
vem atestando a nulidade do lançamento fiscal e cancelando as autuações,
conforme é possível extrair de diversos precedentes recentes:
...
(D) SÍNTESE CONCLUSIVA QUANTO AO ERRO NA INDICAÇÃO DO
SUJEITO PASSIVO
Fl. 15322
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

93. A Requerente demonstrou que o presente Auto de Infração é nulo de
pleno direito pelos motivos que podem ser sintetizados conforme abaixo:
...
IV. AS DEMAIS NULIDADES DO LANÇAMENTO FISCAL
(A) Nulidade do Auto de Infração: O erro na aplicação do Direito
94. À época dos fatos contestados neste Auto Infração, os investidores
estrangeiros que pretendessem investir no mercado financeiro e de capitais
brasileiro estavam obrigados a observar os requisitos previstos na Resolução
2.689/00, com a abertura de uma Conta de Depósito 2.689 mantida por
instituição financeira local.
95. Assim, os recursos financeiros que um investidor estrangeiro pretendesse
investir no Brasil eram transferidos para uma Conta de Depósito 2.689 e,
posteriormente, eram aplicados em ativos financeiros disponíveis no mercado
financeiro e de capitais brasileiros. No que interessa à presente discussão, o
processo de investimento no Brasil por investidores não residentes pode ser
dividido em quatro etapas principais:
...
96. Conforme mencionado no TVF, as Autoridades Fiscais iniciaram o
procedimento fiscal com o objetivo de validar “os benefícios contidos no caput
do art. 3o da Lei 11.312/06 e aplicados aos rendimentos auferidos por
beneficiários residentes ou domiciliados no exterior”. Ou seja, as Autoridades
Fiscais iniciaram a Fiscalização para verificar se os Investidores Estrangeiros
possuem direito aos benefícios tributários no momento do resgate/amortização
de cotas dos FIPs (Etapa no 3 mencionada acima).
97. As Autoridades Fiscais afirmam que não tiveram êxito em comprovar
adequadamente quem eram os investidores beneficiários dos FIPs, de forma que
a Requerente teria efetuado pagamentos a “beneficiários não identificados”, o
que justificaria a exigência de IRF à alíquota de 35% nos termos do caput do
artigo 61 da Lei 8.981/95. Confira-se os seguintes trechos do TVF:
...
98. Em outras palavras, as Autoridades Fiscais entenderam que as
transferências de recursos da Conta de Depósito 2.689 para a conta de mesma
titularidade dos Investidores Estrangeiros (Etapa no 4 descrita acima) seria
equivalente a um pagamento efetuado por pessoas jurídicas a beneficiário não
identificado.
99. Por evidente que existe grave erro na interpretação dos fatos e do direito
aplicável por parte das Autoridades Fiscais, uma vez que foi presumida a
existência de renda em transferência de recursos entre contas bancárias de
mesmo contribuinte. Veja: a Requerente não é titular dos recursos e nem possui
qualquer obrigação de pagar nada a ninguém, e, nessa condição, não efetua o
pagamento a ninguém na Etapa no 4. Os recursos estão apenas depositados na
Conta de Depósito 2.689 aberta em nome do Investidor Estrangeiro.
100. Eventuais impactos tributários somente poderiam ser verificados na
Etapa no 3, quando o Investidor Estrangeiro liquida/resgata as suas aplicações
financeiras no Brasil. É nesse momento que deve ser examinada a existência de
efetivo ganho ou perda de capital, com a tributação aplicável nos termos da lei,
pela pessoa responsável por tal pagamento, conforme a natureza do respectivo
ganho.
101. Nesse contexto, a Autoridade Fiscal deveria examinar se houve ou não
ganho de capital tributável no momento da amortização/resgate de cotas dos
FIPs, com aplicação das regras previstas no Artigos 2o da Lei 11.312/06 (caso o
beneficiário dos rendimentos não tenha direito à alíquota zero) ou no Artigo 3o
Fl. 15323
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

da Lei 11.312/06 (caso o beneficiário dos rendimentos tenha direito à aplicação
da alíquota zero). O mesmo ocorre em relação a outros investimentos no
mercado financeiro e de capitais. Quando o Investidor Estrangeiro vende ações,
títulos ou quaisquer outros direitos é que deveria ser verificada a existência ou
não ganho de capital ou rendimento tributável, momento em que o imposto de
renda precisaria ser pago e eventualmente recolhido pelo Representante
Tributário, caso não pudesse ser aplicada a alíquota zero ou isenção específica
para cada tipo de investimento.
102. Na hipótese de não comprovação do beneficiário de eventual ganho de
capital ou rendimento auferido no resgate/amortização de cotas do FIP ou de
outras aplicações financeiras (Etapa no 3), a Fiscalização deveria, quando muito,
exigir a tributação incidente para cotistas dos fundos de investimentos que não
fazem jus aos benefícios fiscais de alíquota zero de IRF ou a tributação do IRF
sobre outros ganhos realizados pelos Investidores Estrangeiros nas operações em
geral realizadas no mercado financeiro e de capitais.
103. No lugar de aplicar o direito correto à situação que potencialmente
constitui o fato gerador da obrigação tributária (resgate/amortização de cotas do
FIP e resgate ou alienação de outros investimentos no mercado financeiro e de
capitais), a Fiscalização pretendeu presumir que uma simples transferência de
recursos entre o mesmo titular (Etapa no 4) corresponderia ao pagamento de um
rendimento em benefício dos Investidores.
104. Note-se que exclusivamente em relação às operações de câmbio
111514158, 111161822, e 121746314 (operações 9, 11, e 12), por não se tratar
de investimento efetuado em FIPs, a Fiscalização sequer mencionou: (A) qual
seria o fundamento da eventual tributação; e (B) qual seria a natureza do ganho
ou rendimento (se existente) a ser tributado. Note que para se impor um auto de
infração a um contribuinte ou responsável, no mínimo, deve-se indicar de modo
claro e objetivo, qual é o fato gerador que se pretende tributar. A Fiscalização
elegeu o momento da transferência ao exterior, indicando a operação de câmbio
como sendo o fato gerador do IRF, quando, na verdade, deveria ter identificado
cada uma das operações, suas datas, valores, base de cálculo, alíquota aplicável,
etc., para que pudesse minimamente exigir qualquer tributo da Requerente. Este
erro de direito é incorrigível e fulmina integralmente a validade do auto de
infração.
105. Por conta disso, há erro na aplicação do direito, fato que implica a
integral nulidade do presente Auto de Infração.
106. Vale destacar que o STJ possui entendimento consolidado, em sede de
recurso repetitivo, que a existência de um “erro de direito” macula o Auto de
Infração de nulidade insanável, que não pode sequer ser objeto de revisão pela
Autoridade Fiscal:
...
107. O presente caso não é um caso de “pagamento efetuado por pessoa
jurídica a beneficiário não identificado”. Isto porque, no momento da
transferência de recursos da Conta de Depósito 2.689 de titularidade dos
Investidores Estrangeiros para a conta corrente dos mesmos Investidores
Estrangeiros no exterior (Etapa no 4), a Requerente atua exclusivamente na
qualidade de representante legal e custodiante da Conta de Depósito 2.689, não
podendo ser considerado como uma fonte brasileira que efetua o pagamento de
renda em favor de beneficiário no exterior. Grifado no original
108. No lugar de aplicar as regras específicas que tratam do ganho auferido
na amortização/resgate de cotas do FIP ou de ganhos auferidos no resgate ou
alienação de aplicações financeiras (Etapa no 3), as Autoridades Fiscais
aplicaram dispositivo legal que não possui nenhuma conexão com a realidade
dos fatos ocorridos. Frise-se: o caput do artigo 61 da Lei 8.981/95 jamais poderia
Fl. 15324
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

ser aplicado nas transferências de recursos entre contas de mesma titularidade
(Etapa no 4).
109. O “erro de direito” cometido pela Fiscalização guarda uma gravidade
tão relevante que a jurisprudência vinculante do STJ (em sede de Recursos
Repetitivos) dispõe que não é possível modificar o Auto de Infração caso
constatada a existência de “erro de direito”. Dessa forma, a única conclusão
possível é que o presente Auto de Infração é integralmente nulo, devendo ser
imediatamente cancelado. Grifado no original
(B) Nulidade do Auto de Infração: Erro na Determinação do Fato Gerador
110. As Autoridades Fiscais elegeram 15 operações de câmbio como o fato
gerador do IRF. Ocorre que, como bem demonstrado acima, as quinze operações
de câmbio indicadas pela D. Fiscalização relacionam-se apenas com a Etapa 4 do
investimento feito pelos Investidores Estrangeiros.
111. Ora, como amplamente explicado acima, os Investidores Estrangeiros
realizam investimentos preponderantemente em FIPs, existindo também outras
operações realizadas nos mercados financeiros e de capitais.
112. A incidência do IRF relaciona-se com o auferimento de renda, ou seja,
com a verificação de que o Investidor Estrangeiro auferiu em determinada
operação algum ganho, rendimento ou acréscimo patrimonial.
113. O momento em que o Investidor Estrangeiro aufere essa renda é
necessariamente o momento em que ocorre o resgate, a alienação ou a liquidação
das referidas aplicações financeiras. Esses fatos ocorrem necessariamente na
Etapa no 3 do investimento feito pelo não-residente.
114. A D. Fiscalização escolheu fatos que ocorreram na Etapa no 4 da
estrutura descrita acima, qual seja, a transferência de recursos aos Investidores
Estrangeiros. Ocorre que esse fato do mundo fenomênico não é fato tributável
pelo IRF.
115. Em verdade, as operações de câmbio elegidas pelas Autoridades Fiscais
podem ser fato gerador do Imposto sobre Operações Financeiras, na modalidade
Câmbio (“IOF/Câmbio”), mas não fato gerador do IRF.
116. Fato gerador do IRF ocorre apenas quando o Investidor Estrangeiro
resgata, aliena ou liquida de qualquer forma as operações financeiras realizadas
no mercado financeiro e de capitais (ações, fundos de investimento, títulos de
dívida, etc.).
117. Assim, é evidente que a D. Fiscalização errou o fato gerador tributável.
Esse erro de fato gerador implicou também o erro de sujeito passivo como
descrito acima. De fato, como o fato gerador já tinha ocorrido antes da Etapa no 4
(transferência de recursos ao exterior), o sujeito passivo da obrigação tributária
era a fonte pagadora do ganho, rendimento ou renda auferida.
118. Note-se que a argumentação pela nulidade do presente Auto de Infração
é inafastável: só se tem renda tributável quando ocorre o resgate, alienação ou
liquidação de uma aplicação financeira ou de um ativo financeiro. Quando a
autoridade busca tributar um evento posterior ao suposto fato gerador, o faz
errado e ao arrepio da lei.
...
124. Porque errou a data do fato gerador, errou também a pessoa responsável
pelo recolhimento do suposto imposto. Do mesmo modo, errou a base de cálculo,
pois não verificou qual foi o ganho em cada operação. Também errou a alíquota,
porque os ganhos possuem naturezas jurídicas distintas.
125. Aplicando-se esse raciocínio ao caso em análise, temos que a D.
Fiscalização buscou tributar apenas a transferência de recursos ao exterior (Etapa
Fl. 15325
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

no 4), sem verificar as operações específicas (Etapa no 3) que poderiam gerar
eventual ocorrência do fato gerador do IRF.
126. O fato do mundo fenomênico que ele tentou tributar não é fato tributável
pelo IRF. Quando muito poderia ser pelo IOF-Câmbio, mas nunca pelo IRF. O
erro de fato gerador é patente e impõe o cancelamento integral do presente Auto
de Infração.
(C)
NULIDADE
DO
AUTO
DE
INFRAÇÃO:
ERRO
NA
DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO
127. No presente caso, existiu grave erro na aplicação do direito, uma vez
que as Autoridades Fiscais pretenderam tratar simples transferências de recursos
entre contas bancárias de mesma titularidade (Etapa no 4 descrita acima) como
rendimento auferido pelos Investidores Estrangeiros.
128. Muito embora a Requerente não tenha acesso ao detalhamento dos
valores e das operações realizadas, tendo em vista as gravosas alegações da
Fiscalização, envidou os melhores esforços para obter informações junto aos
responsáveis solidários e aos seus clientes.
129. Ainda que se possa admitir que os valores constituem rendimento em
benefício dos Investidores Estrangeiros, o que se admite apenas para fins de
argumentação, será demonstrado que o Auto de Infração está fundamentado na
presunção de que 100% dos valores transferidos a partir das Contas de Depósito
2.689 constituem renda dos Investidores Estrangeiros.
130. Conforme será demonstrado abaixo: (A) o lançamento com fundamento
em simples presunções não pode ser admitido, em especial quando as
autoridades fiscais possuem plenas condições de quantificar a base de cálculo
tributável; e (B) a quase integralidade dos recursos transferidos a partir das
Contas de Depósito 2.689 ao exterior constitui retorno de capital e não
rendimentos auferidos no Brasil.
(C.1) A impossibilidade de lavratura do Auto de Infração com base em
simples presunções
131. Nos termos do Artigo 43 do CTN, o Imposto de Renda tem como fato
gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica: (A) de renda,
assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
ou (B) de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos
patrimoniais não compreendidos no item anterior.
132. Como é notório, a existência de renda pressupõe a existência de um
acréscimo patrimonial para o contribuinte (na forma de rendimentos, juros,
ganho de capital, etc.). Sem acréscimo patrimonial não há renda; e sem renda não
há a incidência do Imposto de Renda.
133. A transferência de recursos entre contas bancárias de um mesmo
contribuinte (Etapa no 4 descrita acima) não resulta em acréscimo patrimonial,
razão pela qual este Auto de Infração é integralmente nulo.
134. Não obstante, ainda que se entenda que os Investidores Estrangeiros
auferiram alguma renda com relação aos investimentos efetuados por meio da
Conta de Depósito 2.689, é certo que essa renda seria passível de tributação
apenas no momento do resgate de tais investimentos (Etapa no 3), isto é,
anteriormente ao depósito dos recursos na Conta de Depósito 2.689.
135. Como será comprovado no decorrer desta Impugnação, os valores
originalmente transferidos para a Conta de Depósito 2.689 (Etapa no 1) e
posteriormente remetidos ao exterior (Etapa no 4) constituem (em sua quase
totalidade) simples retornos de capital – o que em nenhuma hipótese caracteriza
o auferimento de renda.
Fl. 15326
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

136. No presente caso, as autoridades fiscais presumiram que 100% dos
recursos transferidos a partir das Contas de Depósito 2.689 constituem renda
tributável dos Investidores Estrangeiros. Confira-se o trecho abaixo do TVF:
...
137. No lugar de investigar se os valores transferidos a partir das Contas de
Depósito 2.689 constituíam apenas retorno do principal do capital dos
Investidores Estrangeiros ou se também envolviam a transferência de
rendimentos, a Fiscalização considerou que a transferência de recursos entre
contas da mesma titularidade seriam passíveis de tributação pelo Imposto de
Renda, presumindo que 100% dos valores transferidos constituíam rendas
auferidas no Brasil, invertendo o ônus da prova para o contribuinte. Ou seja, a
Fiscalização deixou de realizar seu trabalho de análise das operações e
simplesmente optou por presumir (sem base em lei) que os valores transferidos
ao exterior constituem rendas tributáveis.
138. É incontestável que as infrações de natureza tributária não podem ser
baseadas simplesmente em presunções ou indícios, como pretende a Fiscalização
no presente caso. Apenas em situações específicas previstas em Lei é que fica
autorizado o lançamento com base em presunção de omissão de receitas, com
inversão do ônus da prova para o contribuinte – o que certamente não é a
hipótese destes Autos.
139. A gravidade da presunção adotada pela Fiscalização é ainda mais
evidente em situação como a do presente caso, na qual era absolutamente factível
identificar e quantificar o montante da suposta renda auferida pelos Investidores
Estrangeiros nos investimentos efetuados a partir da Conta de Depósito 2.689,
visto que a Fiscalização possui todos os dados necessários para a realização
destes cálculos.
140. A própria legislação tributária que trata da tributação de FIPs (que não
foi usada como fundamento legal para lavratura deste Auto de Infração)
estabelece expressamente que eventual tributação apenas incide sobre a
“diferença positiva entre o valor de resgate e o custo de aquisição das cotas”. O
mesmo ocorre para investimentos no mercado financeiro e de capitais, que
expressamente menciona que apenas “rendimentos” e “ganhos líquidos”
auferidos pelos investidores não-residente podem ser objeto de tributação,
quando aplicável.
141. Portanto, não poderiam as Autoridades Fiscais presumir que 100% dos
valores transferidos a partir das Contas de Depósito 2.689 constituíam renda
auferida pelos Investidores Estrangeiros. Essa presunção indiscutivelmente
acarreta na absoluta nulidade da presente autuação, especialmente quando os
fatos, os cálculos e a contabilidade dos fundos foi disponibilizada para as
autoridades fiscais.
(C.2) O erro na apuração da base de cálculo: a quase totalidade das remessas
correspondem a retorno de capital
142. A Fiscalização presumiu que 15 operações de câmbio constituíam
pagamentos efetuados a beneficiários supostamente não identificados. Essas
operações de câmbio foram efetuadas para transferência de recursos mantidos na
Conta de Depósito 2.689 por 8 Investidores Estrangeiros. A Requerente
demonstrará nessa Impugnação a procedência, o histórico e os valores que
subsidiam cada uma dessa operações de câmbio.
143. A análise detalhada demonstrará de forma inquestionável que 98,4% dos
valores transferidos a partir das Contas de Depósito 2.689 correspondem a
retorno do capital investido no Brasil – e não a rendimentos auferidos pelos
Investidores Estrangeiros.
144. Além de uma análise global dos valores investidos por cada um dos
Investidores Estrangeiros, a Requerente demonstrará também a quebra de valores
Fl. 15327
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

de ganho e de retorno de capital para cada câmbio específico, tendo em vista a
natureza dos investimentos efetuados no País. Importante destacar que a
Requerente não possui estas informações, tendo buscado os dados junto aos
responsáveis solidários e seus clientes.
145. É evidente que a exigência de Imposto de Renda sobre valores que
correspondem a retorno de capital não pode ser admitida. A conclusão é intuitiva
e não comporta interpretação em sentido contrário: devolução de principal do
capital investido não é acréscimo patrimonial. Devolução de principal do capital
investido não é renda.
146. A consequência da desastrosa lavratura deste Auto de Infração é a
incidência de IRF à alíquota efetiva de 53,8% (após o reajuste realizado na base
de cálculo) sobre o retorno do capital originalmente aportado pelos Investidores
Estrangeiros no País. Não existe outra denominação a ser conferida ao agressivo
posicionamento adotado pela Fiscalização: trata-se de verdadeiro CONFISCO do
patrimônio dos Investidores Estrangeiros.
147. Portanto, o Auto de Infração cometeu grave equívoco na quantificação
do montante potencialmente tributável e deve ser considerado integralmente
nulo, conforme orienta a jurisprudência do próprio CARF:
...
(D)
NULIDADE
DO
AUTO
DE
INFRAÇÃO:
ERRO
NA
DETERMINAÇÃO DA ALÍQUOTA APLICÁVEL
148. O Auto de Infração foi lavrado para exigência de IRF sobre as
transferências de recursos das Contas de Depósito 2.689 para contas bancárias
mantidas pelos Investidores Estrangeiros no exterior (Etapa no 4 mencionada
acima). Já foi demonstrado que a transferência de recursos entre contas bancárias
de mesma titularidade não configura “rendimento” e não pode estar sujeita à
incidência de IRF.
149. Caso as Autoridades Fiscais pretendessem exigir qualquer valor a título
de IRF, deveriam examinar o tratamento tributário de cada uma das aplicações
financeiras conduzidas pelos Investidores Estrangeiros a partir da Conta de
Depósito 2.689.
150. No caso de investimentos realizados nos FIPs, dois tratamentos
tributários distintos poderiam ser verificados:
· O Investidor Estrangeiro atende aos requisitos para aplicação do benefício
fiscal de IRF: nessa hipótese, aplica-se o disposto no Artigo 3o da Lei
11.312/06, com incidência de IRF à alíquota zero sobre os ganhos de capital
auferidos pelo Investidor Estrangeiro.
· O Investidor Estrangeiro não atende aos requisitos para aplicação do
benefício fiscal de IRF: já neste segundo cenário, aplicar-se-ia a regra geral
prevista no Artigo 2o da Lei 11.312/06, com incidência de IRF à alíquota de
15% sobre os ganhos auferidos pelo investidor estrangeiro.
151. Portanto, no caso de aplicações financeiras efetuadas pelos Investidores
Estrangeiros no FIP, apenas duas alíquotas de IRF podem ser aplicadas: a
alíquota zero (no caso de Investidores Estrangeiros que cumprem os requisitos
do benefício fiscal) ou a alíquota de 15% (no caso de todos os demais
Investidores Estrangeiros).
152. Se as Autoridades Fiscais concluíram que não houve confirmação do
atendimento aos requisitos para aplicação da alíquota zero de IRF nos
investimentos efetuados no FIP, na pior das hipóteses deveriam ter aplicado a
regra geral que prevê a alíquota de 15% sobre o ganho auferido no resgate das
cotas – e nunca presumir o pagamento a beneficiário não identificado sujeito ao
IRF à alíquota de 35% (carga tributária efetiva de 53,8%).
Fl. 15328
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

153. A consequência do não preenchimento aos requisitos para a concessão
do benefício fiscal é a aplicação da alíquota genérica (15%) sobre os ganhos
auferidos pelo Investidor Estrangeiro. No presente caso, as Autoridades Fiscais
ignoraram o tratamento tributário aplicável às aplicações efetuadas pelos
Investidores Estrangeiros e simplesmente presumiram que as transferências de
recursos das Contas de Depósito 2.689 configuraram pagamento a beneficiário
não identificado.
154. Se existe alguma irregularidade no gozo dos benefícios tributários
previstos na Lei 11.312/06, as Autoridades Fiscais deveriam – quando muito –
impor a alíquota genérica aplicável no resgate de aplicações financeiras no FIP
(15%). Para o ganho auferido em outras modalidades de aplicações financeiras
(investimentos em bolsa de valores ou títulos públicos, por exemplo), deveria ser
aplicável a respectiva alíquota prevista na legislação tributária.
155. O que não pode ser admitido é conferir às aplicações financeiras
efetuadas no Brasil um tratamento tributário muito mais gravoso do que o que
seria admitido na hipótese de os Investidores Estrangeiros não gozarem de
determinados benefícios fiscais. Se uma determinada entidade não faz jus a uma
isenção específica, a consequência é a aplicação da regra de tributação genérica –
e nunca a imposição de um tratamento tributário excessivamente mais gravoso.
156. No caso de investimentos realizados no mercado financeiro e de
capitais, dois tratamentos tributários distintos poderiam ser verificados:
· O Investidor Estrangeiro atende aos requisitos para aplicação do
tratamento específico de IRF (isenção dos ganhos de capital, tributação à
alíquota de 15% para rendimentos em geral, e tributação à alíquota de 10%
para operações de swap): nessa hipótese, aplica-se o disposto no 16 da
Medida Provisória 2.189-49/01.
· O Investidor Estrangeiro não atende aos requisitos para aplicação do
tratamento específico de IRF (isenção dos ganhos de capital, tributação à
alíquota de 15% para rendimentos, e tributação à alíquota de 10% para
operações de swap): neste segundo cenário, a mesma regra aplicável às
pessoas físicas deveria ser aplicada para tributação dessas operações,
devendo ser aplicada cada uma das alíquota específicas para cada tipo de
ganho.
157. Ora, mesmo no caso do mercado financeiro e de capitais, as autoridades
fiscais precisariam ter identificado cada uma das operações que poderiam ter
ensejado o reconhecimento de um ganho de capital, rendimento ou ganho em
operação de swap para, se fosse o caso, aplicar a alíquota cabível.
158. De se notar que o parágrafo 2o do artigo 16 da Medida Provisória 2.189-
49/01 é muito claro ao estabelecer que a reponsabilidade pelo pagamento do
imposto devido pelo investidor não residente é da fonte pagadora de cada
rendimento. A responsabilidade do representante tributário se aplica apenas para
operações em bolsa de valores ou outros casos específicos previstos na
legislação, quando o artigo 16 da Medida Provisória 2.189-49/01 não for
aplicável. Vale destacar que os investimentos, no presente caso, foram efetuados
preponderantemente em FIPs.
159. Nada disso foi feito no caso concreto desses autos. Não houve a
necessária identificação das operações da Etapa no 3 que pudessem justificar a
incidência do IRF com a correta alíquota aplicável e, mais importante, identificar
quem seria o eventual responsável pelo recolhimento do imposto.
160. Por evidente que o erro a aplicação da alíquota configura vício formal
que macula o presente Auto de Infração de nulidade, conforme reconhecido pela
jurisprudência do CARF:
...
Fl. 15329
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

161. Dessa forma, tendo em vista o erro formal na aplicação da alíquota, o
presente Auto de Infração é nulo de pleno direito.
(E) OUTRAS NULIDADES
162. O Auto de Infração possui outras duas graves nulidades que devem
resultar no seu integral e imediato cancelamento.
163. Em primeiro lugar, vale destacar que o Pátria entregou, nos autos do
TDPF no 08.1.85.00-2016-00116-7, a lista de investidores dos seus fundos de
private equity em procedimento de fiscalização, fato que foi ignorado pelas
Autoridades Fiscais no presente TVF. Apesar de a obrigação não estar prevista
em Lei e ser absolutamente irrelevante para o deslinde da discussão, o Pátria
apresentou de boa-fé a lista de todos os record owners.
164. Assim, ainda que os Investidores Estrangeiros não fossem considerados
como “reais beneficiários” das Contas de Depósito 2.689, fato que somente é
admitido para argumentar, as Autoridades Fiscais tinham à sua disposição a lista
de todos os investidores institucionais estrangeiros que aplicaram recursos em
fundos de private equity geridos pelo Grupo Pátria.
165. A desconsideração dos documentos apresentados pelo Pátria e a
imposição das gravosas penalidades previstas neste Auto de Infração, além de
um total abuso, resultam na integral nulidade deste lançamento tributário.
166. Outra nulidade do procedimento de Fiscalização decorre do fato de as
Autoridades Fiscais não terem utilizado os mecanismos internacionais de troca
de informações tributárias para a obtenção de informações fiscais das entidades
constituídas no exterior.
167. Por exemplo, as Autoridades Fiscais poderiam ter se utilizado do tratado
de troca de informações fiscais entre Brasil e Estados Unidos da América
(Foreign Accont Tax Compliance Act), introduzido no ordenamento jurídico
brasileiro por meio do Decreto no 8.506, de 24.8.2015 (“FATCA”), para solicitar
as informações pertinentes sobre os investidores indicados na lista de record
owners que foi disponibilizada para a Fiscalização. Dentre os record owners
indicados existiam entidades localizadas nos Estados Unidos. Mas as autoridades
fiscais optaram por não buscar a informação completa, preferindo presumir que
os beneficiários não foram identificados.
168. Ademais, a Fiscalização poderia ter se valido de outros tratados e
mecanismos de cooperação internacional para a obtenção de informações acerca
de sociedades e investidores estrangeiros.
...
171. A Autoridade Fiscal sabidamente possuía meios e instrumentos
específicos para obtenção de informações sobre a cadeia societária junto a
jurisdições estrangeiras – tanto que o fez para solicitação de informações sobre a
Patria Finance. Sendo assim, não pode ser admitida a simples presunção de que a
cadeia de investimentos não foi apresentada.
172. Ao atribuir a responsabilidade tributária à Requerente pela ausência de
identificação da cadeia societária, as Autoridades Fiscais acabavam por transferir
a sua responsabilidade funcional de fiscalizar e diligenciar à instituição
financeira privada, que não possui poder de polícia para solicitar informações
que nunca foram exigidas na legislação de regência.
173. Portanto, o procedimento de fiscalização foi absolutamente defeituoso,
uma vez que ignorou informações relevantes fornecidas no curso da fiscalização
e deixou de utilizar os mecanismos de troca de informações e cooperação
internacional existentes. Esse procedimento de fiscalização defeituoso resulta na
total nulidade deste Auto de Infração, que deve ser integralmente cancelado.
Fl. 15330
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

V. A DECADÊNCIA: FATOS GERADORES OCORRIDOS DURANTE
NO ANO DE 2012 ESTÃO FULMINADOS PELA DECADÊNCIA
174. A Requerente esclarece que os valores exigidos pelas Autoridades
Fiscais sobre remessas efetuadas antes de 22.12.2012 (mais de cinco anos antes
da lavratura do Auto de Infração) estão integralmente abrangidos pela
decadência, nos termos do artigo 150, § 4o, do CTN. Portanto, duas remessas ao
exterior efetuadas em Novembro de 2012 não poderiam ser objeto de autuação
fiscal:

175. O artigo 150, § 4o, do CTN, é claro ao afirmar que, em se tratando de
tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como é o caso do IRF, a
Fazenda possui o prazo de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador,
para questionar o recolhimento do tributo efetuado pelo contribuinte:
...
176. No presente caso, o Auto de Infração tem por objeto as remessas
realizadas por meio de contratos de câmbio celebrados entre Novembro de 2012
e Outubro de 2014. Contudo, a autuação foi lavrada apenas em 20.12.2017, isto
é, mais de 5 anos após a ocorrência dos fatos geradores relativos ao mês de
Novembro de 2012.
177. Se as Autoridades Fiscais não se pronunciaram acerca dos supostos
débitos do IRF discutidos nos 5 (cinco) anos posteriores à ocorrência dos fatos
geradores, resta extinto o crédito tributário, sendo a presente autuação nula de
pleno direito.
178. É inquestionável a caracterização do IRF como um tributo sujeito ao
lançamento por homologação, reconhecido, inclusive, pelas Autoridades Fiscais
no presente Auto de Infração. Além disso, o suposto fato gerador do IRF é diário
e verificado na data da efetiva remessa ao exterior. Conforme reconhecido pela
RFB em diversas Soluções de Consulta, o fato gerador do IRF nas remessas ao
exterior ocorre na data do seu efetivo pagamento:
...
179. Portanto, uma vez que os supostos fatos geradores do IRF relativo aos
referidos contratos de câmbio (nos 109371804 e 109371813) se aperfeiçoaram há
mais de 5 (cinco) anos, operou-se a decadência e consequente homologação
tácita do lançamento tributário.
180. E não se venha afirmar que não houve “princípio de pagamento” do
IRF, de forma que a regra de decadência aplicável deveria ser a do Artigo 173, I,
do CTN. Isso porque a Requerente foi contribuinte do IRF no ano-calendário de
2012, conforme demonstram as declarações entregues às Autoridades Fiscais
(DCTFs, DIRFs, etc...) e os seguintes comprovantes de recolhimento de IRF para
os períodos questionados (ano-calendário de 2012 – Doc. no 22):
...
181. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) é cristalina ao
afirmar que havendo pagamento do tributo, ainda que não integral, estará ele
sujeito à regra do Artigo 150, § 4o, do CTN:
...
182. Portanto, não restam dúvidas de que se operou a decadência dos
supostos fatos geradores de IRF ocorridos em Novembro de 2012, sendo o Auto
de Infração nulo por mais esse motivo.
Fl. 15331
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

VI. O AUTO DE INFRAÇÃO
183. As Autoridades Fiscais entenderam que as transferências de recursos das
Contas de Depósito 2.689 para contas mantidas no exterior pelos Investidores
Estrangeiros corresponderiam a um pagamento efetuado a beneficiário não
identificado, o que justificaria a imposição do IRF à alíquota de 35%, com
reajustamento da base de cálculo (o que leva a alíquota efetiva de IRF ao
patamar de 53,8%), acrescido de multa de 150% e juros calculados conforme a
taxa SELIC.
184. No entendimento da Fiscalização, a Requerente deveria ter identificado
os beneficiários finais das remessas de recursos a partir das Contas de Depósito
2.689, uma vez que: (A) as entidades constituídas em Delaware (Investidores
Estrangeiros titulares das Contas de Depósito 2.689) são desprovidas de
substância econômica e foram constituídas com o único propósito de gerar
benefícios fiscais; e (B) as normas fiscais e regulatórias determinam que a
Requerente identifique toda a cadeia de investidores até o nível do beneficiário
final.
185. Importante destacar que o escopo do Auto de Infração é específico e
delimitado: (A) existe o questionamento de 15 operações de câmbio para
transferência de recursos ao exterior, efetuadas para 8 investidores estrangeiros;
e (B) a única alegação é que não houve a identificação dos beneficiários finais de
tais transferências. As autoridades fiscais não questionam em nenhum momento
a origem ou a causa da operação, limitando-se a aplicar o disposto no caput do
artigo 61 da Lei 8.981/95:
...
186. Conforme será visto de forma detalhada ao longo da presente
Impugnação, o presente Auto de Infração não merece prosperar e deve ser
integralmente cancelado.
VII. OS FATOS
(A) A ESTRUTURAÇÃO DOS INVESTIMENTOS DE INVESTIDORES
ESTRANGEIROS
187. As operações aqui analisadas relacionam-se com investimentos feitos no
mercado financeiro e de capitais, mas primordialmente em FIPs. Dentre os fatos
relevantes, há dois grupos: (i) primordialmente, investimentos em fundos de
investimentos relacionados com a estrutura de private equities; e (ii)
residualmente, apenas para as operações No 10, 11 e 12, investimentos em ativos
líquidos do mercado financeiro de capital (ações, títulos públicos, títulos de
dívidas privadas etc.). As informações disponibilizadas neste capítulo foram
obtidas junto aos clientes da Requerente e dos demais sujeitos passivos
solidários.
188. As aplicações em geral no mercado financeiro e de capitais não
comporta maiores dúvidas. Basicamente, são os Investidores Estrangeiros
adquirindo os mais variados títulos mobiliários (ações, títulos de dívida públicos,
títulos de dívida privados, operações de swap, etc.).
189. Por questões gerenciais, empresariais e simplificação das estruturas, é
comum que os investidores estrangeiros canalizem seus investimentos em
sociedades de propósito específico, normalmente localizados em jurisdições de
alto grau de confiabilidade e com baixa burocracia.
190. Não por outra razão, como será melhor explicado abaixo, é comum os
investidores do mercado financeiro e de capitais optarem por fazer seus
investimentos via empresas localizadas no Estado de Delaware, nos Estados
Unidos da América.
191. No caso em análise, as três operações de câmbio relacionadas com os
investimentos no mercado financeiro e de capitais foram feitas por empresas
Fl. 15332
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

situadas em Delaware. Tais empresas realizaram variados investimentos, e
tiveram seus ganhos e rendimentos devidamente submetidos ao tratamento
tributável aplicável no momento em que alienaram, liquidaram ou resgataram
seus investimentos.
192. Já as atividades private equity demandam uma explicação mais
detalhada. As atividades de private equity consistem na captação de recursos
junto a diversos investidores institucionais (hedge funds, fundos soberanos,
fundos de pensão, etc.) para a compra de participações societárias que, por
razões econômicas, operacionais ou técnicas, possuam grande expectativa de
valorização.
...
A partir desse ponto, a Impugnante passa a discorrer sobre os objetivos e as
atividades das firmas de private equity, para na sequência dar continuidade nas suas
argumentações nos seguintes termos:
202. Portanto, ao estruturar os investimentos realizados pelos fundos de
private equity, as gestoras devem: (A) adotar a estrutura que atenda aos
interesses da mais variada gama possível de investidores internacionais; e (B)
dentre as possíveis jurisdições, o Estado de Delaware (EUA) acaba por ser uma
das mais recomendadas.
203. Esse esclarecimento inicial é muito relevante ao presente caso, uma vez
que as Autoridades Fiscais desconsideram a existência dos Investidores
Estrangeiros (Delaware), sob a alegação que eles teriam sido interpostos com o
único objetivo de gerar benefícios fiscais no Brasil.
204. Como será demonstrado a seguir, a suposta acusação feita pelas
Autoridades Fiscais não se sustenta a partir da análise dos fatos efetivamente
aplicáveis ao caso.
(B)
AS
REMESSAS
AO
EXTERIOR
QUESTIONADAS
PELA
AUTORIDADE FISCAL
205. As Autoridades Fiscais entenderam que as transferências de recursos das
Contas de Depósito 2.689 para contas correntes mantidas pelos Investidores
Estrangeiros no exterior constituíam rendimentos pagos a “beneficiários não
identificados”, sujeitas à incidência de IRF à alíquota de 35%.
206. As remessas efetuadas ao exterior estão instrumentalizadas em 15
contratos de câmbio distintos, relacionados na tabela abaixo e segregadas pelo
seu respectivo beneficiário (a ordem apresentada não segue a ordem das
operações originalmente apresentadas no TVF):
...
207. As operações de câmbio descritas acima foram efetuadas por 8
Investidores Estrangeiros distintos e todas elas correspondem à transferência de
recursos mantidos na Conta de Depósito 2.689 para outras contas bancárias de
mesma titularidade no exterior. A origem dos recursos remetidos ao exterior
pode ser sumarizada na lista abaixo:
...
Na sequência, a Impugnação passa a descrever a origem dos recursos das 15
operações de câmbio descritas acima, que foram efetuadas por 8 Investidores
Estrangeiros distintos. Dando continuidade, a impugnante traz o seguinte:
208. Ao longo desta Impugnação será demonstrado que: (A) as operações de
câmbio não constituem fato gerador do IRF; e (B) ainda que pudesse ser exigido
qualquer valor a título de IRF, os beneficiários de todas as operações de câmbio
foram identificados.
Fl. 15333
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

209. Para cada conjunto de operações de câmbio, a Requerente demonstrará a
origem dos recursos, as operações que geraram as operações de câmbio, a
destinação do recurso em benefício dos Investidores Estrangeiros e, mesmo que
não exigido pela legislação vigente, será também demonstrada a cadeia de
investimento até o nível de cada um dos investidores institucionais dos fundos de
private equity, o que já havia sido informado no procedimento de Fiscalização.
(D) TRANSFERÊNCIAS No 1 A 8 | RECURSOS UTILIZADOS PARA
APLICAÇÃO FINANCEIRA NO PÁTRIA RE II FIP
(D.1) Esclarecimentos sobre as operações de câmbio | Transferências no 1 a 8
O Pátria RE II FIP | Histórico e Captação
210. O Pátria RE II FIP foi constituído com o propósito de canalizar os
recursos captados no exterior por fundos de private equity geridos pelo Grupo
Pátria. Esses recursos foram captados com investidores no exterior com o
objetivo de desenvolver atividades imobiliárias no mercado brasileiro, em
especial nas modalidades de (A) buil-to-suit, operações em que o proprietário
constrói instalações conforme indicações solicitadas pelo futuro locatário, e (B)
sale/leaseback, operações em que é adquirida propriedade condicionada a sua
locação ao alienante.
211. Os fundos de private equity geridos pelo Grupo Pátria captaram valores
relevantes junto a investidores estrangeiros. Esses recursos foram aportados no
Pátria RE II FIP e utilizados no desenvolvimento das atividades imobiliárias.
212. Ao longo do histórico do Pátria RE II FIP, foram efetuados os seguintes
investimentos principais em ativos imobiliários:
...
Nesse ponto, a Impugnação traz a relação de participações do fundo, para na
sequência dar continuidade da seguinte forma:
213. Portanto, os fundos de private equity geridos pelo Grupo Pátria
investiram volume significativo de recursos no mercado imobiliário brasileiro
por meio do Pátria RE II FIP, gerando empregos e colaborando com o
desenvolvimento da economia nacional.
214. Cumpre destacar que, conforme atestam os boletins de subscrição do
Pátria RE II FIP, cada Investidor Estrangeiro realizou a efetiva subscrição e
integralização das cotas do FIP (custo fiscal), no mínimo, pelo valor de R$
185.624.648,88 (Doc. no 24 e 25).
215. Esse deve ser considerado como o custo de aquisição válido para fins de
apuração de eventuais rendimentos auferidos pelo Investidor Estrangeiro.
Portanto, ainda que qualquer valor fosse devido a título de IRF no presente caso,
é evidente que a tributação apenas poderia incidir sobre valores de amortização
de cotas que superassem o custo de aquisição.
216. Os valores amortizados até o valor do custo de aquisição constituem
mero retorno de principal do capital e não podem estar sujeitos à tributação por
não consistirem em acréscimo patrimonial (renda). Nesse sentido, os documentos
e informações juntados pela Requerente afastam qualquer dúvida que a I. DRJ
possa ter quanto à regularidade das operações de câmbio contestadas pela
Fiscalização.
O Pátria RE II FIP | A estrutura de investimentos adotada
...
217. A estrutura de investimentos adotada pelos fundos de private equity
geridos pelo Grupo Pátria tinha o objetivo de garantir flexibilidade e segurança
jurídica à maior gama de investidores possível, além de buscar atender às
Fl. 15334
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

restrições regulatórias e de políticas de investimento aplicáveis em cada uma das
jurisdições locais.
Nesse ponto, a Impugnação passa a discorrer sobre a estrutura de investimentos
adotada pelo fundo Pátria RE II FIP, além de explicitar as formas de atuação
normalmente adotadas pelos fundos FIP, para concluir:
226. Os Record Owners correspondem ao último nível da cadeia de
investidores do Pátria RE II FIP. Por evidente que os investidores institucionais
que investem nos fundos de private equity podem manter estruturas complexas
de investimento e também podem aportar seus recursos através de entidades
offshore pertencentes ao seu grupo econômico.
227. Na perspectiva da Requerente, contudo, as entidades cotistas dos Feeder
Funds (Record Owners) devem ser consideradas como o último nível de
investidores para todos os fins de direito.
228. A Requerente demonstrará em detalhes a estrutura de investimentos em
cada um dos níveis, com a juntada dos documentos que comprovam a
titularidade de cada um dos ativos. As informações disponibilizadas neste
capítulo foram obtidas junto aos clientes da Requerente e dos demais sujeitos
passivos solidários.
Nível no 1: os Master Funds (Investidores Estrangeiros)
229. Os Investidores Estrangeiros são duas entidades constituídas conforme a
legislação de Delaware (EUA). O Brazilian Real Estate Investments LP (“Master
Fund I”) e o Patria Brazil RE Fund II, L.P. (“Master Fund II”), são empresas
constituídas em 3.6.2009.
230. Conforme determinado pela legislação de Delaware, a administração das
sociedades sob a forma de Limited Partnerships (LPs) é efetuada pelo seu
respectivo General Partner. O General Partner do Master Fund I é a empresa
Pátria Real Estate Investments GP LLC e o General Partner do Master Fund II é
a empresa Pátria Brazil RE
Fund II GP LLC.
231. Portanto, é decorrência lógica que as entidades sob a forma de LPs não
tenham empregados ou localização física própria, uma vez que a sua gestão é
efetuada por terceiros.
232. A substância das entidades constituídas em Delaware está na reputação
da jurisdição, que possui um sistema legal sólido e um poder judiciário eficiente
e confiável. A constituição das empresas em Delaware é necessária para dar
segurança jurídica e garantias aos investidores estrangeiros que decidem aportar
recursos nos fundos de private equity, conforme reconhecido pelas próprias
Autoridades Fiscais no TVF:
...
233. Conforme será demonstrado, portanto, os Investidores Estrangeiros não
foram constituídos com o propósito de gerar economia fiscal no Brasil, sendo
considerados os efetivos titulares e beneficiários das Contas de Depósito 2.689 e
das cotas do Pátria RE II FIP.
Nível no 2: os Feeder Funds
234. Vale destacar que os Master Funds correspondem ao veículo coletivo de
investimento no exterior que congrega os recursos recebidos dos investidores
institucionais estrangeiros.
235. Conforme será demonstrado em maiores detalhes, mesmo que sejam
aplicadas por analogia algumas normas que tratam do conceito de “beneficiário
efetivo” (editadas posteriormente aos fatos geradores e com escopo totalmente
Fl. 15335
DF CARF MF
Original

Fl. 55 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

distinto), a última entidade que deve ser identificada para as Autoridades Fiscais
é o “veículo coletivo de investimento”, no caso específico, os Master Funds.
236. Os Feeder Funds são dois fundos de investimento constituídos nas Ilhas
Cayman e denominados Patria Brazil Real Estate Fund II AIV 1, L.P. (“Feeder
Fund I”) e Pátria Brazil Real Estate Fund II, LP (“Feeder Fund II”). As entidades
são constituídas para receber os recursos dos investidores dos fundos de private
equity e, ato contínuo, aportar os recursos nos Master Funds.
Nível no 3: os Record Owners
237. Os Record Owners (ou Proprietários Registrados) correspondem às
entidades dos investidores dos fundos de private equity, que aportam recursos
nos Feeder Funds.
238. Como já mencionado, os Record Owners correspondem ao último nível
da cadeia de investidores do Pátria RE II FIP. No presente caso, os Record
Owners que aportaram recursos nos Feeder Funds são as seguintes entidades:
...
A Impugnação colaciona Tabela contendo as entidades que correspondem ao último
nível da cadeia de investidores do Pátria RE II FIP, na qual consta a numeração dos
devidos documentos comprobatórios anexos aos autos, dando continuidade como a
seguir:
239. Essas são as entidades estrangeiras que decidiram investir nos fundos de
private equity detidos pelo Grupo Pátria. Vale destacar que as entidades
estrangeiras (hedge funds, fundos de pensão, fundos soberano, etc.) também
possuem estruturas de investimento complexas, sendo que foram devidamente
identificadas as entidades estrangeiras que aportavam recursos nos fundos de
private equity no exterior.
240. De forma a demonstrar a pulverização dos investidores e as suas mais
distintas naturezas, a Requerente entende pertinente destacar e esclarecer a
natureza e origem de alguns dos Record Owners:
...
242. Portanto, os Record Owners que aplicam seus recursos nos Feeder
Funds são empresas pertencentes a entidades estatais, fundos de pensão e grupos
econômicos de elevadíssima reputação, que confiam na capacidade e na ética do
Grupo Pátria na gestão de fundos de private equity.
243. Vale desde já destacar que nenhum dos Record Owners detém
participação direta ou indireta superior a 25% e/ou que caracterize influência
significativa na gestão do fundo de investimentos. Este fato demonstra que os
investimentos indiretos são altamente pulverizados.
244. Diferentemente do que afirma a Fiscalização, a Requerente e o Pátria
Investimentos não possuíam nenhum interesse em cometer uma fraude fiscal e
ocultar as entidades que investiam nos fundos de private equity geridos pelo
Grupo Pátria. Muito pelo contrário, apesar de a informação ser irrelevante para
fins tributários, a lista de investidores estrangeiros só corrobora a seriedade e o
compromisso contínuo da Requerente com a ética e a transparência.
As operações de câmbio de entrada de recursos e os investimentos no Pátria
RE II FIP
245. A Requerente demonstra abaixo todas as operações de câmbio para
ingresso de recursos no País dos Investidores Estrangeiros Pátria Brazil RE Fund
II LP e Brazilian Real Estate Investments LP (Doc. no 48 e 49). Esses recursos
foram transferidos de contas bancárias mantidas no exterior para a Conta de
Depósito 2.689 aberta junto ao Itaú Unibanco no Brasil.
Fl. 15336
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

246. O valor total investido corresponde ao custo de aquisição válido para
fins fiscais para cada um dos Investidores Estrangeiros no Pátria FIP RE II (Doc.
no 50). Portanto, ainda que qualquer valor fosse devido a título de IRF no
presente caso, é evidente que a tributação apenas poderia incidir sobre valores de
amortização de cotas que superassem o custo de aquisição.
247. Os valores amortizados até o valor do custo de aquisição constituem
retorno de principal do capital e não podem estar sujeitos à tributação. Pretender
tributar o retorno de principal do capital constitui confisco de capital estrangeiro!
(D.2) Transferência no 1: CONTRATO DE CÂMBIO 109371813 : R$
8.500.00,00
...
248. A transferência realizada no dia 27.11.2012, tem as seguintes
características essenciais:
...
A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(D.3) Transferência no 2: CONTRATO DE CÂMBIO 113677963 : R$
46.188.689,96
...
249. A transferência realizada no dia 22.05.2013, tem as seguintes
características essenciais:
...
A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(D.4) Transferência no 3: CONTRATO DE CÂMBIO 119994707 : R$
13.908.082,06
...
250. A transferência realizada no dia 10.02.2014, tem as seguintes
características essenciais:
...
A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(D.5) Transferência no4: CONTRATO DE CÂMBIO 124011878 : R$
11.146.025,51
...
251. A transferência realizada no dia 06.10.2014, tem as seguintes
características essenciais:
...
A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(D.6) Transferência no 5: CONTRATO DE CÂMBIO 109371804 : R$
8.500.000,00
...
252. A transferência realizada no dia 27.11.2012, tem as seguintes
características essenciais:
...
Fl. 15337
DF CARF MF
Original

Fl. 57 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(D.7) Transferência no 6: CONTRATO DE CÂMBIO 113677345 : R$
46.188.689,96
...
253. A transferência realizada no dia 22.05.2013, tem as seguintes
características essenciais:
...
A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(D.8) Transferência no 7: CONTRATO DE CÂMBIO 119994706 : R$
13.908.082,06
...
254. A transferência realizada no dia 10.02.2014, tem as seguintes
características
essenciais:
...
A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(D.9) Transferência no 8: CONTRATO DE CÂMBIO 124011867 : R$
11.146.025,50
..
255. A transferência realizada no dia 06.10.2014, tem as seguintes
características essenciais:
...
A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(D.10) Conclusão
256. Os documentos e informações trazidos pela Requerente afastam todas as
dúvidas quanto à regularidade da operação e confirmam que as operações de
câmbio contestadas pela Fiscalização no 1 a 8:
A. Possuem origem em transações válidas e que não geraram nenhum ganho
de capital tributável;
B. Foram efetuadas no contexto de estrutura de investimento efetiva e
revestida de robustos propósitos econômicos e negociais;
C. Foram efetuadas para beneficiários identificados: os Investidores
Estrangeiros domiciliados em Delaware Pátria Brazil RE Fund II LP e Brazilian
Real Estate Investments
LP; e
D. Mesmo que não requerido pela legislação tributária, houve a correta
identificação dos investidores finais, que aportaram recursos em cada um dos
Feeder Funds.
(E)
TRANSFERÊNCIA
No
9
|
BRAZILIAN
REAL
ESTATE
OPPORTUNITIES LP
(E.1) Esclarecimentos sobre a operação de câmbio
257. Importante ressaltar que o Investidor Estrangeiro Brazilian Real Estate
Opportunities LP (Doc. no 79) não realizou nenhum investimento nos mercados
Fl. 15338
DF CARF MF
Original

Fl. 58 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

financeiro e de capitais brasileiros, tendo encerrado sua Conta de Depósito 2.689
logo após a abertura, em razão de captação de recursos estrangeiros insuficientes
para realização de investimentos no país.
258. Dessa forma, o Brazilian Real Estate Opportunities LP transferiu
recursos ao Brasil exclusivamente para pagamento das despesas com a abertura
da Conta de Depósito 2.689, conforme comprova o contrato de câmbio juntado
ao processo.
259. Após o pagamento das despesas e custos, a Conta de Depósito 2.689
sobrou com um saldo de R$ 4.507,79. Como o Investidor Estrangeiro não
precisaria mais dos recursos no Brasil no curto prazo, decidiu retornar os
recursos para uma conta bancária de sua titularidade no exterior.
260. Esse câmbio de retorno de um recurso transferido ao Brasil foi tratado
pelas Autoridades Fiscais como um pagamento a beneficiário não identificado.
Por evidente que esse entendimento não pode prevalecer, uma vez que esse
montante não constitui renda do não residente. Além disso, os valores retornaram
ao próprio investidor original.
261. O questionamento da Fiscalização quanto ao retorno de um recurso
financeiro transferido ao Brasil reforça todos os argumentos acima quanto à
nulidade pelo erro na interpretação dos fatos e do direito aplicável! O raciocínio
tortuoso da Fiscalização resultaria no confisco de valores depositados em contas
de depósito de InvestidoresEstrangeiros!
(E.2) Transferência no 9: CONTRATO DE CÂMBIO 111514158: R$
4.507,79
...
262. A transferência realizada no dia 22.02.2013, tem as seguintes
características essenciais:
...
A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(F)
TRANSFERÊNCIA
No
10
|
BRAZIL
CLEAN
ENERGY
INVESTIMENTS LLC
(F.1) Esclarecimentos sobre a operação de câmbio
263. A transferência de recursos em questão decorreu de contrato de compra
e venda celebrado pelo Investidor Estrangeiro Brazil Clean Energy Investments
LLC (Doc. no 80) com a Tera Capital Gestão de Recursos Ltda. (atual
denominação da PIP Administração de Recursos Ltda.). Pelo instrumento de
cessão, em 23.12.2011, o investidor estrangeiro realizou a alienação de parcela
das quotas que detinha no Pátria Energia Renovável Fundo de Investimento em
Participações em Infraestrutura Multiestratégia em mercado de balcão
organizado (CETIP) pelo valor total de R$ 271.443,62.
264. Posteriormente, em 17.5.2012, o investidor estrangeiro celebrou novo
instrumento de cessão com a PIP pelo qual alienou outra parcela de cotas que
detinha no FIP Infra. A nova alienação das cotas também foi realizada em
mercado de balcão organizado (CETIP). Dessa forma, ao todo a Clean Energy
recebeu o valor total de R$ 296.130,93 em contraprestação pelas cotas
transferidas.
265. Sendo assim, tendo em vista que a Brazil Clean Energy Investments
LLC recebeu a integralidade do preço de alienação através de sua Conta de
Depósito 2.689, resta demonstrado que os recursos que posteriormente viriam a
ser transferidos para conta bancária detida pelo investidor estrangeiro no exterior
foram gerados a partir da alienação de cotas do FIP Infra.
Fl. 15339
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

266. Em outras palavras, com a disponibilidade adquirida pela sociedade
estrangeira em decorrência da mencionada alienação, o valor em questão foi
transferido da Conta de Custódia 2.689 para conta bancária de titularidade do
próprio Investidor Estrangeiro no exterior.
267. Considerando que o valor de alienação das das cotas correspondeu ao
custo originalmente aplicado pelo investidor estrangeiro no fundo, tal transação
não resultou no reconhecimento de nenhum rendimento passível de tributação
pelo Imposto de Renda. Assim, a transferência da Conta de Depósito 2.689 em
questão decorreu de mero retorno do valor de principal originalmente investido,
sem incabível a aplicação do artigo 61 da Lei 8.981/95 sobre valores que não
correspondem a efetivo acréscimo patrimonial (renda).
(F.2) Transferência no 10: CONTRATO DE CÂMBIO 114924955 : R$
280.000,00
...
268. A transferência realizada no dia 12.07.2014, tem as seguintes
características essenciais:
...
A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(G) TRANSFERÊNCIA No 11 | BRAZILIAN EQUITY INVESTMENT
LTD.
(G.1) Esclarecimentos sobre a operação de câmbio
269. O Investidor Estrangeiro Brazilian Equity Investments Ltd (Doc. no 84)
realizou diversos investimentos no mercado financeiro e de capitais,
concentrando sua carteira de investimentos em aplicações financeiras de fundos
de investimentos constituídos na forma de condomínios abertos.
270. Apesar do investidor ter auferido ganhos e/ou perdas decorrentes das
diversas operações de resgate realizadas durante o seu período de investimento, a
Requerente destaca que tais aplicações financeiras estavam sujeitas à tributação
automática bianual (comê cotas). Sendo assim, toda a rentabilidade que
eventualmente tenha sido reconhecida pelos fundos de investimento objeto de
investimento já teria sido integralmente oferecida à tributação antes mesmo do
investidor ter realizado suas operações de resgate.
271. Portanto, mesmo que o investidor tenha auferido rendimentos em
determinados resgates de cotas, o valor que era creditado em sua Conta de
Depósito 2.689 já consistia nos proventos líquidos de tributação pelo Imposto de
Renda. Nesse contexto, a aplicação do caput do artigo 61 da Lei 8.981/95 sobre
tais valores consiste em verdadeiro confisco, uma vez que já teriam sido
oferecidos à tributação durante o período de investimento.
(G.2) Transferência no 11: CONTRATO DE CÂMBIO 111161822 : R$
170.356,22
...
272. A transferência realizada no dia 06.02.2013, tem as seguintes
características essenciais:
...
A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(H) TRANSFERÊNCIA No 12 | CASH MANAGEMENT LLC
(H.1) Esclarecimentos sobre a operação de câmbio
Fl. 15340
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

273. Inicialmente, cabe esclarecer que o Investidor Estrangeiro Cash
Management LLC (Doc. no 85) não realizou investimentos em FIPs. O investidor
estrangeiro Cash Management LLC realizou diversas aplicações no mercado
financeiro e de capitais brasileiro, tendo obtido ganho e/ou perdas nas mais
diversas operações.
274. Vale destacar que a carteira de investimento do investidor estrangeiro
era constituída, quase que exclusivamente, de títulos públicos nacionais. Dessa
forma, mesmo que tenha sido distribuído qualquer rendimento à Cash
Management LLC durante seu período de aplicação, tais valores são
expressamente isentos de tributação nos termos do art. 1o da Lei 11.312/06:
...
275. Nesse contexto, considerando que (A) todos os rendimentos decorrentes
de títulos públicos distribuídos para investidores estrangeiros a partir de 2006
estão isentos de tributação e (B) em decorrência do prazo de decadência, as
Autoridades Fiscais apenas poderiam exigir o Imposto de Renda sobre eventuais
rendimentos auferidos a partir de janeiro 2013, tem-se que não existiriam
rendimentos sujeito à tributação nas operações realizadas pela Cash Management
com títulos públicos.
276. Portanto, resta comprovado que os recursos depositados na Conta de
Depósito 2.689 da Cash Management, e posteriormente transferidos para o
exterior, nunca estiveram sujeito à tributação pelo Imposto de Renda. A
aplicação do caput do artigo 61 da Lei 8.981/95, conforme pretendido pelas
Autoridades Fiscais, na realidade, corresponderia à tributação de valores
expressamente isentos por legislação mais específica.
(H.2) Transferência no 12: CONTRATO DE CÂMBIO 121746314 : R$
15.667.400,00
...
277. A transferência realizada no dia 07.05.2014, tem as seguintes
características essenciais:
...
A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(I) TRANSFERÊNCIAS No 13 E 14 | PATRIA PROPERTIES LLC
(I.1) Esclarecimentos sobre as operação de câmbio
278. As transferências de no 13 e 14 referem-se ao retorno do valor de
principal originalmente aplicados pelo Investidor Estrangeiro Patria Properties
LLC para a subscrição e integralização das quotas do Pátria RE FIP I.
279. Inicialmente, cumpre destacar que o Pátria RE FIP I foi constituído com
o propósito de realizar investimentos em títulos patrimoniais (ações ou valores
mobiliários conversíveis em ações) de sociedades abertas ou fechadas que
explorassem atividades imobiliárias (Doc. no 86).
280. Como forma de implementar os investimentos pretendidos, o Grupo
Pátria captou montante relevante de recursos junto a investidores estrangeiros e
brasileiros. Esses recursos foram aportados no Pátria RE I FIP e utilizados para a
aplicação em entidades que desenvolvessem atividades imobiliárias.
281. Especificamente a respeito da aplicação financeira realizada pelo
Investidor Estrangeiro, note-se que o Patria Properties LLC realizou a subscrição
das cotas durante o processo de quarta emissão cotas implementada pelo FIP.
Nesse momento, o Investidor Estrangeiro subscreveu 14.057 cotas do Pátria RE
FIP I, comprometendo-se a integralizar o valor total de R$ 15.439.224,81
conforme demonstram o boletim e instrumento de subscrição abaixo:
Fl. 15341
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

...
282. Ao longo do histórico do Pátria RE I FIP, foram efetuados os seguintes
investimentos principais em ativos imobiliários:
...
Nesse ponto, a Impugnação traz a relação de investimentos do fundo, para na
sequência dar continuidade da seguinte forma:
283. Importante destacar que: (A) os valores constituem mera transferência
de recursos entre contas de mesma titularidade; e (B) eventual ganho auferido na
amortização de cotas do FIP estava sujeito à alíquota zero do IRF, nos termos da
Lei 11.312/06.
(I.2) Transferência no 13: CONTRATO DE CÂMBIO 112218770 : R$
3.173.092,35
...
284. A transferência realizada no dia 25.03.2013, tem as seguintes
características essenciais:
...
A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(I.3) Transferência no 14: CONTRATO DE CÂMBIO 123635424 : R$
113.650,00
...
285. A transferência realizada no dia 05.08.2014, tem as seguintes
características essenciais:
...
A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(J) TRANSFERÊNCIA No 15 | RENEWABLE INV BRAZIL LLP
(J.1) Esclarecimentos sobre a operação de câmbio
286. A transferência de no 15 refere-se ao retorno de parcela do valor de
principal originalmente aplicado pelo Investidor Estrangeiro Renewable Inv
Brazil LLP (Doc. no 94 e 95) para a subscrição e integralização das quotas do
Pátria Energia – Fundo de Investimento em Participações (Pátria Energia FIP).
Os valores correspondem integralmente a retorno de principal do capital – sem
nenhum pagamento a título de rendimentos.
287. O Pátria Energia FIP foi veículo de investimento constituído pelo Grupo
Pátria para a realização de investimentos financeiros em ações, ou valores
mobiliários conversíveis em ações, emitidos por sociedades que desenvolvessem
atividades relacionadas com o setor de energia brasileiro (Doc. no 96). Nesse
sentido, segue abaixo lista de alguns dos investimentos efetuados pelo fundo:
...
Nesse ponto, a Impugnação traz a relação de investimentos do fundo, para, na
sequência, dar continuidade da seguinte forma:
288. Especificamente a respeito do investimento realizado pela Renewable
Inv Brazil LLP, a sociedade estrangeira subscreveu cotas do Pátria Energia FIP
durante diversos processos de emissão do FIP. Conforme pode ser observado
pelos boletins de subscrição, o Investidor Estrangeiro subscreveu o total de
58.746 cotas do fundo, comprometendo-se a integralizar o valor total de R$
61.048.343,16:
Fl. 15342
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

...
A Impugnação colaciona os Boletins de Subscrição em questão, para, na sequência,
dar continuidade da seguinte forma:
289. Como forma de demonstrar a efetiva integralização das cotas do FIP
subscritas e, portanto, o valor total da aplicação financeira (custo fiscal) realizada
pelo Investidor Estrangeiro, a Requerente aproveita para juntar recibos e
notificações de integralização do capital do Pátria Energia FIP relacionados com
a aplicação financeira da Renewable Inc Brazil LLP no valor total de R$
57.755.798,70 (Doc. no 100 a 107).
290. Esse é o custo de aquisição válido e que deve ser considerado para fins
fiscais para a aplicação do Investidor Estrangeiro. Portanto, ainda que qualquer
valor fosse devido a título de IRF no presente caso, é evidente que a tributação
apenas poderia incidir sobre valores de amortização de cotas que superassem o
custo de aquisição.
291. Portanto, os valores amortizados até o valor do custo de aquisição
constituem mero retorno de principal do capital e não podem estar sujeitos à
tributação por não consistirem em acréscimo patrimonial (renda). Nesse sentido,
os documentos e informações juntados pela Requerente afastam qualquer dúvida
que a I. DRJ possa ter quanto à regularidade das operações de câmbio
contestadas pela Fiscalização.
(J.2) Transferência no 15: CONTRATO DE CÂMBIO 115312127 : R$
51.700.000,00
...
292. A transferência realizada no dia 25.07.2013, tem as seguintes
características essenciais:
...
A Impugnação passa a descrever as características essenciais do Contrato de câmbio
em questão, citando também sua documentação comprobatória.
(K)
SÍNTESE
CONCLUSIVA
DOS
FATOS
RELATIVOS
AOS
BENEFICIÁRIOS
(K.1) Esclarecimentos sobre a operação de câmbio
293. De tudo que foi exposto até o momento, resta claro que:
(i) Todos os investidores foram devidamente identificados até mesmo além
do requerido pela legislação tributária em vigor. Note-se que os investidores de
primeiro nível já eram de pleno conhecimento das autoridades fiscais e estes são
os únicos investidores relevantes, uma vez que a Lei não exige que seja
identificada toda a cadeia de investimentos. Não se trata aqui de qualquer
ocultação de parte ou de beneficiário de qualquer transferência bancária.
(ii) Fica evidente que se está diante de estruturas reais de investimentos,
estruturadas de modo a atender aos requisitos legais do Brasil e do exterior, não
tendo sido criada apenas para gerar algum benefício fiscal que tais investidores
não teriam direito,
(iii) Apenas com os fatos que já eram de conhecimento das autoridades
fiscais e, ainda mais, com o detalhamento feito agora, resta claro que, só pelos
fatos, o auto de infração objeto do presente Processo Administrativo já deve ser
integralmente cancelado.
294. Apesar de já existirem razões preliminares e factuais suficiente para
cancelar integralmente a exação em comento, a Requerente passa a seguir a
expor as razões de Direito que impõem o imediato e integral cancelamento do
crédito tributário indevidamente constituído pelas Autoridades Fiscais.
Fl. 15343
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

VIII. O DIREITO | IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE APLICAÇÃO DO
IRRF DE 35%
(A) A DELIMITAÇÃO DA APLICAÇÃO DO CAPUT DO ARTIGO 61 DA
LEI 8.981/95
295. O Auto de Infração foi lavrado para exigência de valores a título de IRF,
à alíquota de 35%, sobre as transferências de recursos de Contas de Depósito
2.689 para contas bancárias mantidas no exterior pelos Investidores Estrangeiros.
296. No entendimento da Fiscalização, essas simples transferências de
recursos constituem pagamentos efetuados pelo Requerente para beneficiários
não identificados. A fundamentação utilizada pelas Autoridades Fiscais é o caput
do artigo 61 da Lei 8.981/95:
...
297. A redação do dispositivo deixa claro que existem duas hipóteses para a
aplicação do IRF à alíquota de 35%:
a. Primeira Hipótese: No caso de pagamento a beneficiário não identificado;
ou
b. Segunda Hipótese: No caso de pagamento ou entrega de recursos sem
comprovação da operação ou a sua causa.
298. A Primeira Hipótese ocorre quando existe o pagamento a beneficiário
não identificado. O legislador utiliza apenas o termo “pagamento”, que possui
definição específica no ordenamento jurídico.
299. Já a Segunda Hipótese ocorre quando existe o “pagamento ou entrega de
recursos” sem comprovação da operação ou a sua causa. Nesse caso, o legislador
amplia o leque de operações que podem estar sujeitas ao IRF de 35%: tanto as
operações caracterizadas como “pagamento” como a “entrega de recursos”.
300. No presente caso, o Auto de Infração exige a incidência de IRF em
razão de um suposto pagamento a beneficiário não identificado (Primeira
Hipótese), sem enhum questionamento sobre a comprovação da operação ou a
sua causa (Segunda Hipótese). Confira o seguinte trecho do TVF, que
efetivamente limita o escopo de aplicação do caput do Artigo 61 da Lei
8.891/95:
...
301. A Requerente ressalta que, em nenhum trecho do Termo de Verificação
Fiscal, as Autoridades Fiscais questionam: (A) a efetividade das operações de
investimento realizadas pelos Investidores Estrangeiros; (B) a causa para
realização das transferências questionadas; ou (C) a não indicação do parágrafo
primeiro do referido artigo 61 da Lei 8.981/95 como fundamento da autuação
fiscal. Dessa forma, o lançamento tributário foi lavrado exclusivamente com
fundamento na Primeira Hipótese de aplicação do caput do artigo 61 da Lei
8.981/95: o suposto “pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário
não identificado”.
(B) OS REQUISITOS ESPECÍFICOS PARA APLICAÇÃO DO CAPUT DO
ARTIGO 61 DA LEI 8.981/95
302. A leitura do caput do Artigo 61 da Lei 8.981/95 demonstra que existem
dois requisitos principais para que o dispositivo possa ser aplicado a uma
determinada situação específica:
• Primeiro Requisito | Pagamento: a transferência de recursos deve ser
caracterizada como um efetivo pagamento;
• Segundo Requisito | Identificação do Beneficiário: não é possível identificar
o beneficiário do pagamento efetuado pela pessoa jurídica.
Fl. 15344
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

303. Ao menos esses dois principais requisitos previstos no caput do Artigo
61 da Lei 8.981/95 devem ser atendidos para que o Auto de Infração possa ser
julgado procedente. Como será demonstrado, contudo, no presente caso não
existe atendimento a NENHUM dos dois requisitos essenciais previstos em lei
para que se pudesse permitir minimamente a exigência de IRF à alíquota de
35%.
304. Além disso, há ainda um terceiro elemento importante: a verificação da
existência de renda. De fato, como bem apontado pelo TVF, a aplicação do caput
do artigo 61 da Lei 8.981/05 baseia-se em uma presunção (e não ficção) jurídica,
o que comporta a prova em contrário pelo contribuinte. Conforme será
demonstrado, este terceiro elemento (existência de renda) também não se verifica
no caso concreto, uma vez que há prova inequívoca (já juntada ao longo do
processo de diligência e fiscalização) de que não houve ganho em cerca de
98,4% dos valores transferidos ao exterior.
(C) O PRIMEIRO REQUISITO NÃO FOI ATENDIDO : NÃO HOUVE
PAGAMENTO
(C.1) A natureza das operações realizadas
305. Nos termos da então vigente Resolução 2.689/00, os ativos financeiros,
os valores mobiliários e as demais operações financeiras realizadas por
Investidores Estrangeiros devem, de acordo com a sua natureza: (A) ser
registrados, custodiados ou mantidos em conta de depósito em instituição ou
entidade autorizada à prestação desses serviços pelo Bacen ou pela CVM; ou (B)
estar devidamente registrados em sistemas de registro, liquidação e custódia
reconhecidos pelo Bacen ou autorizados pela CVM.
306. Os Investidores Estrangeiros (Delaware) contrataram justamente a
Requerente para a prestação de serviços de abertura de conta de depósito (as
Contas de Depósito 2.689) e custódia de ativos financeiros ou valores
mobiliários. No que interessa ao presente caso, conforme já mencionado acima, o
fluxo de investimento no Brasil pelos Investidores Estrangeiros seguiu quatro
etapas principais:
(A) Etapa no 1 | Ingresso de Recursos no Brasil: os investidores transferiram
os recursos mantidos em contas bancárias no exterior para a Conta de Depósito
2.689 aberta no Brasil junto à Requerente;
(B) Etapa no 2 | Aplicação no mercado financeiro e de capitais: os recursos
transferidos para a Conta de Depósito 2.689 são aplicados no mercado financeiro
e de capitais (ações, debêntures, certificados de depósito, FIPs, etc...). Os ativos
financeiros são mantidos sob a custódia da Requerente;
(C) Etapa no 3 | Liquidação/resgate da aplicação financeira: o investidor não
residente determina a liquidação/resgate da aplicação financeira. Nesse
momento, o ativo financeiro é novamente convertido em caixa pela instituição
custodiante e transferido para a Conta de Depósito 2.689 mantida junto à
Requerente;
(D) Etapa no 4 | Transferência de Recursos da Conta de Depósito 2.689 para
contas mantidas no exterior: por fim, o investidor estrangeiro transfere a
disponibilidade de caixa mantida na Conta de Depósito 2989 junto à Requerente
para outra conta bancária de sua titularidade no exterior.
307. Portanto, os negócios jurídicos firmados pelos Investidores Estrangeiros
com a Requerente e o Itaú DTVM possuem, respectivamente, a natureza de: (A)
um Contrato de Depósito, para os recursos depositados na Conta de Depósito
2.689 (Etapas no 1 e 4); e (B) um Contrato de Custódia, para os ativos
financeiros detidos no Brasil (Etapas no 2 e 3).
308. No contexto dos contratos de depósito e de custódia, a Requerente ou o
Itaú DTVM, em nenhum momento, tornam-se titulares ou proprietários dos
Fl. 15345
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

recursos financeiros ou dos ativos dos Investidores Estrangeiros. Os valores não
são transferidos para a esfera patrimonial da Requerente ou do Itaú DTVM, uma
vez que a Requerente presta serviço típico de instituição financeira ao manter os
recursos financeiros em contas de depósito, enquanto o Itaú DTVM apenas
mantêm a guarda de ativos financeiros sob sua custódia.
309. Se os valores e os ativos não pertencem à Requerente nem ao Itaú
DTVM, é evidente que a transferência dos recursos não pode ser considerada um
“pagamento” em benefício do Investidor Estrangeiro. As operações contestadas
pela Fiscalização constituem simples transferência de recursos financeiros da
Conta de Depósito 2.689 (mantidos em depósito com a Requerente) para uma
conta de depósito no exterior (mantida com outra instituição financeira
estrangeira).
Os contratos de depósito (Etapas no 1 e 4)
310. Nos termos do Artigo 627 do Código Civil, o contrato de depósito é
caracterizado pelo recebimento de um bem móvel pelo depositário – a
Requerente, que deverá guarda-lo até que o depositante (Investidores
Estrangeiros) o reclame.
311. O Código Civil estabelece, ainda, que o depositário (Requerente) é
obrigado a ter na guarda e conservação da coisa depositada o cuidado e
diligência que costuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com
todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante (Artigo 629).
312. A leitura dos dispositivos do Código Civil permite extrair duas
conclusões indiscutíveis: (A) os valores mantidos na Conta de Depósito 2.689
não pertencem à Requerente – e sim aos Investidores Estrangeiros; e (B) os
frutos e acrescidos (rendimentos ou ganhos provenientes do bem depositado)
também pertencem integralmente ao titular da Conta de Depósito 2.689.
313. Portanto, todo o trânsito de recursos dos Investidores Estrangeiros para a
Conta de Depósito 2.689 (e vice-versa) correspondem a transferência de recursos
de mesma titularidade (e implementada no sistema financeiro entre duas
instituições financeiras depositárias, uma no Brasil e outra no Exterior), o que
jamais caracteriza a realização de um “pagamento”. Mesmo a parcela dos
rendimentos (frutos e acrescidos) auferidos pelos Investidores Estrangeiros na
Etapa no 3 descrita acima, passam a ser caracterizados como meras transferências
na Etapa no 4, quando da transferência de recursos que pertencem ao depositante
(Investidores Estrangeiros) para sua conta no exterior, sem nunca transitar na
esfera patrimonial do depositário (Requerente).
Os contratos de custódia (Etapas no 2 e 3)
314. Nos termos do Contrato de Custódia, a instituição custodiante se
comprometeu a prestar os serviços de (A) guarda, (B) liquidação e (C) repasse
dos proventos decorrentes dos ativos adquiridos pelo investidor não-residente no
mercado financeiro e de capitais brasileiros:
...
315. A respeito da atividade de custódia, PONTES DE MIRANDA esclarece
que uma entidade, ao assumir a obrigação de custodiar determinado ativo em
favor de seu depositário, apenas se compromete a manter o ativo depositado da
forma como recebeu. Confira-se:
...
316. Ou seja, o ato de jurídico que estabelece o dever de custódia da
instituição não tem a finalidade de efetivamente transferir a propriedade dos
ativos depositados do patrimônio do investidor para o patrimônio da instituição
custodiante. Tal contrato de custódia, tão somente, pretende estabelecer a
obrigação da instituição (A) guardar os ativos depositados “no estado em que o
Fl. 15346
DF CARF MF
Original

Fl. 66 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

recebeu”, (B) operacionalizar a liquidação física e financeira dos ativos e (C)
repassar eventuais proventos associados aos ativos guardados/liquidados.
Conclusão sobre a natureza das operações
317. Apenas como forma de esclarecer as transações questionadas pelas
Autoridades Fiscais, a Requerente ressalta que a sua natureza é idêntica às
operações desenvolvidas pelas instituições financeiras em transações entre contas
correntes de titularidade da mesma pessoa física no Brasil.
318. Em tais casos, a instituição financeira presta o serviço de depositária,
recebendo o valor depositado e reconhecendo obrigação de restituir seu cliente
em mesmo valor conforme sua solicitação. Ou seja, a instituição financeira
reconhece o valor depositado como uma “disponibilidade” (ativo) e, em
contrapartida, um passivo no mesmo valor correspondente à “depósito à vista”.
Dessa forma, o valor depositado pelo correntista não afeta o patrimônio da
instituição financeira!
...
321. Nessa hipótese, a operação resulta na alteração da instituição financeira
responsável pela guarda do numerário sem que, no entanto, haja modificação do
titular patrimonial de tais recursos. Assim, resta claro que tal operação bancária
não configura efetivo “pagamento” para fins financeiro e de direto, mas tão
somente a operacionalização da vontade do correntista/cliente (efetivo titular do
patrimônio) em reorganizar o local em que seus recursos (patrimônio) estão
depositados.
(C.2) O conceito jurídico de “pagamento”
322. O conceito jurídico e corrente do termo “pagamento” envolve a
contraprestação com o objetivo de extinguir uma obrigação. Ou seja, uma
simples transferência de recursos financeiros entre contas de um mesmo titular
não constitui pagamento do ponto de vista jurídico. Confira-se, nesse sentido, a
definição de MARIA HELENA DINIZ sobre o conceito de “pagamento”:
...
323. Nesse mesmo entendimento, PONTES DE MIRANDA ensina que
pagamento é a forma pela qual o devedor quita obrigação assumida perante o
credor, extinguindo sua obrigação e satisfazendo a pretensão do credor:
324. Sendo assim, para que determinada transferência de ativo de uma pessoa
para outra possa ser caracterizada como um “pagamento”, tal transferência
deverá ser realizada em decorrência de negócio jurídico que estabeleça uma das
partes como credor e outra como devedora. Apenas nesse contexto existiria a
obrigação de uma das partes transferir parcela de seu patrimônio para a outra
como forma de quitar a obrigação assumida.
325. O Código Civil brasileiro, ao estabelecer a regulamentação sobre a
figura jurídica do “pagamento” e seus efeitos, também determinou que o
pagamento será forma de adimplemento e extinção de obrigação (dívida)
mantida pelo pagador (devedor) ao beneficiário (credor):
...
326.
Nesse
sentido,
o
conceito
de
pagamento
está
sempre
e
indissociavelmente vinculado à liquidação de uma obrigação em que uma parte é
credora e a outra é devedora. A simples “devolução” de um bem móvel não
caracteriza pagamento sob nenhuma perspectiva que se examine.
327. A instituição depositária/custodiante, em momento algum durante sua
relação jurídica com o Investidor Estrangeiro, assume a posição de devedora em
decorrência do contrato de depósito ou de custódia. O adimplemento de suas
obrigações contratuais ocorre com a contínua prestação de serviços de custódia
Fl. 15347
DF CARF MF
Original

Fl. 67 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

aos investidores não-residente e nunca com o pagamento de numerário. A
Requerente jamais pode ser considerada como fonte pagadora.
328. Vale ressaltar aqui que a administração dos ativos/investimentos que
originaram os recursos transferidos para o investidor não-residente foi realizada
exclusivamente pelo próprio investidor estrangeiro sem qualquer ingerência da
instituição custodiante ou depositário.
329. Conforme é possível observar da simples leitura do contrato de custódia,
as funções desempenhadas pela Requerente estavam relacionadas, única e
exclusivamente, à operacionalização dos atos necessários para realização dos
negócios jurídicos e validação dos valores das operações conforme informações
fornecidas dos Investidores Estrangeiros.
330. Juridicamente, Requerente nunca foi proprietária dos ativos
depositados/custodiados e jamais foi a “fonte pagadora” dos valores transferidos
ao Investidor Estrangeiro. Nos termos do Código Civil, uma determinada pessoa
somente pode ser considerada como proprietária caso detenha o direito de usar,
gozar e dispor do bem conforme coleciona o artigo 1.228 do Código Civil.
...
333. Portanto, resta demonstrado que a Requerente nunca efetuou um
pagamento em benefício dos investidores estrangeiros, uma vez que: (A) a
propriedade dos recursos/ativos nunca foi transferida ao seu patrimônio; e (B) os
valores foram devolvidos ao Investidor Estrangeiro no contexto do contrato de
depósito e custódia.
(C.3) O conceito de pagamento no contexto do caput do Artigo 61 da Lei
8.981/95 e a inaplicabilidade ao presente caso
334. O caput do artigo 61 da Lei 8.981/95 estabelece que é condição
necessária para sua incidência que a transferência de recursos caracterize um
efetivo “pagamento” para o seu beneficiário. Por evidente que o conceito de
“pagamento” é o conceito jurídico vinculado à liquidação de obrigações,
conforme esclarece RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA:
...
335. Portanto, em vista do exposto, é possível concluir que a natureza dos
serviços prestados pela Requerente em benefício dos Investidores Estrangeiros é
a de depósito e de custódia. Na qualidade de instituição depositária ou
custodiante, a Requerente: (A) não se torna titular dos recursos financeiros
depositados na Conta de Depósito 2.689 ou dos ativos custodiados; e (B) não
efetua nenhum pagamento em benefício dos Investidores Estrangeiros.
336. Se existe algum pagamento entre as partes, esse pagamento é efetuado
pelos Investidores Estrangeiros em benefício da Requerente, em razão dos
serviços de depósito e custódia que são prestados.
337. Portanto, a única conclusão possível é que as operações de câmbio
contestadas pela Fiscalização e interpretadas como “pagamento a beneficiário
não identificado” constituem simples transferências de recursos entre contas de
depósito de mesma titularidade. Não há nenhum pagamento de valores em
benefício do Investidor Estrangeiro, mas sim simples devolução de recursos
depositados.
338. Cumpre ressaltar que o próprio CARF já se posicionou a respeito da
impossibilidade de exigência o IRRF, nos termos do caput do art. 61 da Lei
8.981/95, sobre valores que não configurem efetivos pagamentos para fins de
direito:
...
339. Assim, a própria jurisprudência administrativa reconhece a existência de
pagamento como requisito necessário para a aplicação do caput do art. 61 da Lei
Fl. 15348
DF CARF MF
Original

Fl. 68 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

8.981/95 e a impossibilidade das Autoridades Fiscais exigirem o IRF em casos
que não consigam demonstrar a realização de efetivo pagamento.
340. Nesse ponto vale um esclarecimento importante: independentemente da
entidade que tenha a responsabilidade pelo adimplemento das obrigações
tributárias dos investidores estrangeiros, essa responsabilidade é adstrita para as
operações
que
constituam
fato
gerador
da
obrigação
tributária.
A
responsabilidade nunca pode ser imposta sobre simples movimentação de
recursos financeiros entre contas de mesma titularidade, simplesmente porque
não há qualquer pagamento.
341. Pretender caracterizar a Requerente como fonte pagadora de
rendimentos em benefício dos Investidores Estrangeiros é verdadeiro absurdo
jurídico que deve ser corrigido por esta I. DRJ, com o integral cancelamento
deste Auto de Infração.
(D)
O
SEGUNDO
REQUISITO
NÃO
FOI
ATENDIDO:
AS
TRANSFERÊNCIAS
DE
RECURSOS
FORAM
EFETUADAS
A
BENEFICIÁRIOS IDENTIFICADOS
(D.1) A Colocação da questão
342. Caso entenda-se que foi atendido o primeiro requisito (pagamento
efetuado pela Requerente) para aplicação do caput do artigo 61 da Lei 8.981/95,
o que se admite apenas para fins de argumentação, será demonstrado que a
Requerente identificou os beneficiários dos recursos remetidos ao exterior, sob
qualquer perspectiva que se examine.
343. Em primeiro lugar, será demonstrado que a legislação vigente reconhece
os Investidores Estrangeiros (domiciliados em Delaware ou em outras
jurisdições) como beneficiários das Contas de Depósito 2.689 e dos recursos
provenientes dos FIPs. As empresas constituídas em Delaware e/ou outras
jurisdições estão revestidas de substância necessária ao desempenho de suas
funções e não podem ser desconsideradas para fins tributários.
344. Não existia ao tempo das operações aqui analisadas nenhuma norma
tributária que determinasse a obrigatoriedade de identificação de toda a “cadeia
de investimentos” ou que permita a desconsideração da existência de entidades
legitimamente constituídas no exterior. As normas que existiam ao tempo dos
fatos aqui discutidos e que faziam referência ao conceito de “beneficiário
efetivo” não eram aplicáveis ao caso e, ainda que o fossem, reconheceriam
expressamente que os Investidores Estrangeiros eram os beneficiários dos
recursos transferidos a partir do Brasil.
345. Em segundo lugar, foi demonstrado que a Requerente e o Pátria
identificaram a cadeia de investimentos acima dos Investidores Estrangeiros, nos
estritos termos previstos na legislação esparsa sobre o tema (que não é aplicável
para fins tributários).
346. Caso entenda-se que os Investidores Estrangeiros (Delaware e em outras
jurisdições) devam ser desconsiderados para fins fiscais, é inquestionável que os
beneficiários dos rendimentos são uma das seguintes entidades estrangeiras: (A)
os veículos coletivos de investimento (sócios dos Investidores Estrangeiros) que
recebem os aportes financeiros dos cotistas dos fundos de private equity; ou (B)
as entidades estrangeiras pertencentes aos cotistas dos fundos de private equity,
que aportam os recursos nos fundos de private equity.
347. Todas essas entidades foram devidamente identificadas, o que resulta na
inaplicabilidade do caput do artigo 61 da Lei 8.981/95 ao caso em análise.
(D.2) As contradições da Fiscalização: a impossibilidade de desconsideração
da estrutura conforme o próprio termo de verificação fiscal
348. As Autoridades Fiscais adotaram a teoria da substância sobre a forma
para desconsiderar a existência dos Investidores Estrangeiros e concluir que as
Fl. 15349
DF CARF MF
Original

Fl. 69 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

remessas foram efetuadas pela Requerente para beneficiários não identificados.
Confira-se o seguinte trecho do Termo de Verificação Fiscal:
...
349. A Requerente comprovará em detalhes as razões e de direito que
demonstram a integral improcedência da desconsideração da existência dos
Investidores Estrangeiros. Inicialmente, contudo, cumpre demonstrar que as
próprias alegações das Autoridades Fiscais são suficientes para o integral
cancelamento deste Auto de Infração.
350. Em primeiro lugar, as próprias Autoridades Fiscais reconhecem que a
legislação brasileira não permite a desconsideração dos Investidores
Estrangeiros. Apesar de os Investidores Estrangeiros serem transparentes fiscais
nos Estados Unidos, a Fiscalização reconhece que eles são dotados de
personalidade jurídica e legítimos titulares de direitos e obrigações:
...
351. As próprias Autoridades Tributárias afirmam que o ordenamento
jurídico brasileiro reconhece os Investidores Estrangeiros como entidades
domiciliadas nos EUA. Ou seja, a Fiscalização reconhece a existência e validade
das pessoas jurídicas estrangeiras, sendo as legítimas titulares das cotas dos FIPs.
352. A contradição é patente e ressalta uma verdade inquestionável: este
Auto de Infração está fundamentado na tentativa ilegal de desconsiderar a
existência de uma entidade domiciliada nos Estados Unidos. Se o Brasil enxerga
os Investidores Estrangeiros “como uma entidade domiciliada nos EUA”, as
Autoridades Fiscais não possuem legitimidade e embasamento legal para
desconsiderar a sua existência.
353. Em segundo lugar, como visto acima, o Auto de Infração está
fundamentado na premissa que a estrutura caracteriza um “arranjo totalmente
artificial”, de forma que devem ser “desconsiderados planejamentos tributários
que envolvam atos e negócios jurídicos adotados com exclusivo propósito de
evitar a incidência tributária e camuflar os (...) beneficiários reais”.
354. De acordo com a teoria da substância sobre a forma, como destacado
pela Fiscalização, a desconsideração de atos e negócios jurídicos somente pode
ser efetuada em caso de estruturas que tenham o “exclusivo propósito” de evitar
a incidência tributária. Estruturas que sejam revestidas de propósitos econômicos
negociais não podem ser desconsideradas pela Fiscalização, ainda que tenham
como consequência a geração de benefícios tributários.
355. No presente caso, como será demonstrado, os Investidores Estrangeiros
foram constituídos em Delaware (em quase sua totalidade) em razão de
benefícios jurídicos, econômicos e negociais propiciados pelo Estado Americano
– e não em decorrência de benefícios fiscais a serem aproveitados no Brasil. No
relatório fiscal, a própria Autoridade Tributária reconhece que existem diversas
razões jurídicas e econômicas para a constituição de sociedades que congreguem
investidores em Delaware:
...
356. Portanto, a estruturação de investimentos a partir do Estado de Delaware
não é efetuada com o propósito exclusivo de economia tributária. Os investidores
decidem por constituir entidades em Delaware em razão do acesso a sistemas
legislativos e tribunais confiáveis, bem como de toda a infraestrutura
governamental disponível. ALÉM DISSO, existem benefícios em termos de
confidencialidade e neutralidade fiscal (para os fins da tributação incidente nos
Estados Unidos).
357. As Autoridades Fiscais reconhecem, portanto, que a instalação de uma
entidade em Delaware decorre de diversos fatores jurídicos e econômicos –
tendo como consequência uma economia tributária (nos Estados Unidos) e uma
Fl. 15350
DF CARF MF
Original

Fl. 70 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

suposta confidencialidade da estrutura acionária (o que não é verdadeiro,
conforme será demonstrado).
358. A constituição e manutenção dos Investidores Estrangeiros em Delaware
não é, portanto, orientada pelo propósito exclusivo de economia tributária. Esse
reconhecimento por parte das autoridades fiscais é suficiente para afastar a
aplicação da teoria da substância sobre a forma e as alegações de “planejamento
tributário abusivo” e de “arranjo totalmente artificial”.
359. Ao reconhecer que existem diversas razões jurídicas e econômicas para
que os investimentos sejam estruturados a partir do Estado de Delaware, as
Autoridades Fiscais não deixam qualquer dúvida que: (A) os Investidores
Estrangeiros foram legitimamente constituídos e não podem ser desconsiderados;
e (B) como consequência, a Requerente identificou corretamente o titular e
beneficiário da Conta de Depósito 2.689.
360. Apesar de as próprias Autoridades Fiscais terem reconhecido
expressamente a legitimidade da estrutura adotada, a Requerente entende
pertinente detalhar as razões de direito que impedem a desconsideração dos
Investidores Estrangeiros domiciliados em Delaware.
(D.3) A LEGITIMIDADE DA ESTRUTURA DE INVESTIMENTO | A
RAZÃO JURÍDICA E ECONÔMICA PARA CONSTITUIÇÃO DOS FIPS
361. Antes de adentrar nas razões de direito que reconhecem a
impossibilidade de desconsiderar a existência dos Investidores Estrangeiros, a
Requerente demonstrará que a estrutura de investimento adotada está revestida
de amplos propósitos econômicos e negociais, conforme reconhecido pela
própria Autoridade Fiscal.
362. Nesse contexto, a Requerente demonstrará abaixo a legitimidade da
constituição dos FIPs e realização de investimentos a partir desses veículos
locais.
363. Os FIPs são veículos de investimento instituídos por Lei,
regulamentados pela CVM e comumente utilizados na indústria de private
equity. Essa modalidade de fundo de investimento tem fomentado e dinamizado
as operações com empresas de capital fechado no Brasil.
...
Nesse ponto, a Impugnação passa a discorrer sobre legitimidade da constituição dos
FIPs e a esclarecer sobre a realização de investimentos a partir desses veículos locais,
além de trazer dados a respeito da atuação das mesmas no país. Seguem alguns excertos,
a esse respeito, do documento impugnatório:
366. A vasta adoção dos FIPs na aquisição de investimentos no País é
motivada por diversos motivos de ordem jurídica, econômica e tributária.
...
370. Por fim, do ponto de vista tributário, a legislação estabelece
expressamente que o patrimônio do FIP não está sujeito a tributação. Por isso,
todas as operações realizadas pelo fundo ficam isentas de impostos até o
momento da sua efetiva distribuição em benefício dos cotistas.
...
372. Além disso, a legislação fiscal brasileira confere o benefício tributário
de menor tributação nos rendimentos auferidos por investidores não-residentes
que aportem recursos no FIP – caso determinados requisitos específicos
previstos em Lei sejam atendidos.
373. Portanto, a realização de investimentos através do FIP é consistente com
a prática de mercado e possui nítidas vantagens do ponto de vista jurídico,
econômico e tributário. Não se trata de uma entidade interposta com o propósito
Fl. 15351
DF CARF MF
Original

Fl. 71 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

de gozar de um benefício ilegítimo, mas sim de uma estrutura autorizada pela
legislação brasileira e que confere vantagens das mais distintas naturezas.
(D.4) A RAZÃO JURÍDICA E ECONÔMICA PARA O INVESTIMENTO
A PARTIR DAS EMPRESAS LOCALIZADAS EM DELAWARE
Os critérios utilizados para a seleção da jurisdição estrangeira
374. As Autoridades Fiscais tentam construir a tese que os Investidores
Estrangeiros estão domiciliados em Delaware com o único objetivo de gerar
vantagens tributárias no Brasil e de ocultar o real beneficiário da renda. Essa
alegação decorre de uma equivocada compreensão da indústria de private equity
e das estruturas de investimento utilizadas em escala global.
375. A atividade de private equity envolve a captação de recursos com
múltiplos investidores que podem ter as mais variadas naturezas: fundos de
pensão (que possuem elevado volume de recursos sob gestão, com o objetivo de
gerar rendas de aposentadoria para os seus beneficiários); hedge funds (fundos
de investimento que captam recursos junto a investidores individuais ou
institucionais, administrados por empresas de gestão profissionais); ultra high-
net-worth individuals (UHNW – pessoas físicas com elevado patrimônio
pessoal); fundos soberanos (fundos que utilizam parte das reservas internacionais
de países estrangeiros), dentre outros.
...
Na sequência, a Impugnação passa a informar sobre os critérios utilizados para
seleção da jurisdição estrangeira, para dar continuidade nos seguintes termos:
378. Portanto, não é qualquer jurisdição que pode ser adotada para a
realização de investimentos por fundos de private equity. Tanto é assim que as
estruturas envolvendo a constituição de empresas offshore são utilizadas pela
indústria de private equity em todo o mundo, independentemente de benefícios
fiscais nas jurisdições locais.
Os motivos jurídicos, econômicos e de mercado para a constituição das
empresas em Delaware
379. Uma das jurisdições com maior reputação na indústria de private equity
é o Estado Americano de Delaware.
...
Nesse ponto, a Impugnação passa a detalhar os motivos jurídicos, econômicos e de
mercado para a constituição das empresas em Delaware, para concluir nos seguintes
termos:
383. A transparência, segurança jurídica e reputação de Delaware são tão
relevantes que o acionista aceita pagar um prêmio para investimentos efetuadas a
partir desse Estado Americano. Estruturar o investimento a partir de Delaware é
um ativo intangível que nenhuma outra jurisdição offshore pode oferecer.
384. Importante destacar que o ativo intangível decorrente da constituição em
Delaware não está no seu caráter transparente ou em vantagens tributárias para
os investidores estrangeiros (algo que outras jurisdições também oferecem) mas
sim na reputação e credibilidade do arcabouço jurídico e do poder judiciário.
385. Os fundos de private equity não decidem estruturar os seus
investimentos a partir de Delaware em razão de benefícios tributários na
jurisdição local – mas sim na capacidade que a estrutura tem de atrair
investidores de inúmeras jurisdições, atendendo aos mais variados requisitos de
compliance.
386. Apesar da vasta adoção da estrutura em Delaware em escala global,
dissociada de interesses tributários, a Fiscalização constrói o seu raciocínio com
base no absurdo fundamento que a constituição de empresas em Delaware tem o
Fl. 15352
DF CARF MF
Original

Fl. 72 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

objetivo de gerar benefícios fiscais indevidos no Brasil: “o Estado de Delaware é
um dos mais procurados para fundos de investimentos (private equity) criados
para investimentos em companhias no Brasil ou para a constituição de
subsidiárias de empresas brasileiras que injetam recursos no país”.
387. E segue para afirmar, de forma absurda e sem comprovação, que a
adoção dessa estrutura “têm a sua utilização visando a sonegação fiscal e o
acobertamento dos reais beneficiários dos capitais não declarados”.
388. Por evidente que as alegações da Fiscalização carecem de sentido e
estão amparadas em uma visão precária do mercado financeiro e internacional
global. A estruturação dos investimentos através de empresas em Delaware são
essenciais não só em razão de benefícios tributários brasileiros – mas sim em
decorrência de ser uma jurisdição que confere todas as garantias jurídicas e
comerciais para a comunhão de investimentos das mais diversas origens.
389. Na perspectiva dos fundos de private equity que investem em ativos
brasileiros, seria muito mais desejável congregar todos os investidores em um
único veículo no Brasil, notadamente nos FIPs. Entretanto, a congregação dos
investidores em um único veículo brasileiro não é factível, uma vez que: (A) os
investidores não confiam no sistema jurídico e na celeridade do poder judiciário
para a resolução de controvérsias (vide como um bom exemplo, o presente auto
de infração: como algum investidor pode confiar em uma jurisdição que tenta
cobrar imposto (53%), multa (150%) e juros sobre o total do principal investido,
sem sequer segregar o que seria principal do que seria rendimento, o que
representa verdadeiro confisco!); (B) o sistema regulatório brasileiro é complexo,
não sendo adequado para congregar dezenas/centenas de investidores; (C) o
Brasil não é um país consistentemente classificado como uma jurisdição com
“grau de investimento” (investment grade), estando fora das políticas de
investimento de uma série de fundos e investidores estrangeiros.
390. Por esse motivo, é essencial que os investimentos sejam efetuados a
partir de estruturas conhecidas e viáveis na perspectiva dos mais diversos tipos
de investidores. Esse objetivo é atingido com excelência através de
empresas/fundos constituídos no Estado de Delaware.
O regime jurídico das entidades constituídas em Delaware
391. Como já demonstrado, as operações contestadas pela Fiscalização
constituem transferência de recursos entre contas bancárias de mesma
titularidade (transferência da Conta de Depósito 2.689 para a conta bancária dos
Investidores Estrangeiros mantida no exterior). As transferências foram
efetuadas entre contas bancárias mantidas por 8 Investidores Estrangeiros
domiciliados em Delaware.
392. Esses investidores estrangeiros foram constituídos sob a forma de
Limited Partnership (“LPs”) ou Limited Liability Companies (“LLC”).
393. As LPs são entidades constituídas em conformidade com o Delaware
Revised Uniform Limited Partnership Act (“DRULPA”) e possuem como sócios:
(A) um ou mais “General Partner”, pessoa ou entidade responsável pelas
obrigações das LPs; e (B) um ou mais “Limited Partners”, sócios investidores
que possuem responsabilidade limitada ao capital contribuído à LP.
...
398. Vale destacar que todos os Investidores Estrangeiros possuem contas
bancárias, escriturações individuais para fins de custódia, administração
profissional com comitê de investimentos, etc. Portanto, as entidades são
efetivamente constituídas em Delaware, com existência real e efetiva.
(D.5)
A
IMPOSSIBILIDADE
DE
DESCONSIDERAÇÃO
DOS
INVESTIDORES ESTRANGEIROS (DELAWARE)
As infundadas alegações da Fiscalização
Fl. 15353
DF CARF MF
Original

Fl. 73 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

399. No Termo de Verificação Fiscal, as Autoridades Fiscais destacaram por
diversas vezes que as entidades domiciliadas em Delaware estão constituídas em
locais que “não correspondem a endereços onde se possa desenvolver quaisquer
atividades econômicas ou financeiras”. Como consequência, foram considerados
pela auditoria fiscal “como endereços fictícios”.
400. Para subsidiar o seu argumento, as Autoridades Fiscais afirmam que o
Artigo 1.142 do Código Civil define estabelecimento como “todo complexo de
bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade
empresária”, de forma que o endereço de uma caixa postal não pode “ser
considerada como a sede ou domicílio no exterior do investidor”.
401. A Fiscalização toma emprestado o conceito da lei brasileira para definir
se as entidades estrangeiras existem e podem ser consideradas como efetivas
titulares de direitos e obrigações. Ao concluir que os Investidores Estrangeiros
(Delaware) não possuem um endereço de fato e capacidade operacional, as
Autoridades Fiscais concluem que foi “caracterizada a simulação relativa, por
interposição fictícia de pessoa, cabendo ao Fisco, como representante do Estado
promover a desconsideração da entidade interposta”. Confira-se o seguinte
trecho do Termo de Verificação Fiscal:
...
402. Além disso, as Autoridades Fiscais usam como argumento para
desconsiderar a existência dos Investidores Estrangeiros o fato que as entidades
são transparentes do ponto de vista fiscal – ou seja, em situações específicas, os
lucros auferidos pelas entidades em Delaware são reconhecidos diretamente no
patrimônio dos seus acionistas, sem nenhuma tributação nos Estados Unidos.
403. Como será visto abaixo, os argumentos das autoridades fiscais não
podem prevalecer, em razão de quatro razões principais.
Primeira Razão: a correta interpretação do ordenamento jurídico-tributário
não permite desconsiderar a existência dos Investidores Estrangeiros (Delaware)
404. Do ponto de vista jurídico-tributário, os Investidores Estrangeiros são os
titulares das Contas de Depósito 2.689 e são os proprietários das cotas do FIP e
dos outros investimentos nos mercados financeiro e de capitais. As autoridades
fiscais se apegam a uma interpretação equivocada da legislação para
desconsiderar a existência e validade dos Investidores Estrangeiros.
405. O instituto da “propriedade” e os direitos inerentes à condição de
“proprietário” são questões que competem à esfera do direito privado, sem que a
sua definição, conteúdo e alcance possam ser modificados pela legislação
tributária, conforme determina o Artigo 110 do CTN:
...
406. Ao examinar a entidade que figura como titular de uma conta bancária
ou proprietária de cotas de um FIP (e dos demais investimentos), deve-se levar
em conta a definição, o conteúdo e o alcance de institutos de direito privado. No
campo do direito internacional privado, as normas que definem a vigência da lei
no espaço estão inseridas na Lei de Introdução ao Código Civil (“LICC”).
407. O seu Artigo 7o expressamente reconhece a aplicação das leis do país de
residência, para disciplinar a personalidade jurídica:
...
408. Como se vê, o próprio direito brasileiro assegura prevalência da
legislação do país de residência (no caso, Delaware, nos Estados Unidos) como
sendo aquela competente para determinar o início e o fim da personalidade
jurídica.
409. Nos termos do Artigo 8o da LICC, “para qualificar os bens e regular as
relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem
Fl. 15354
DF CARF MF
Original

Fl. 74 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

situados” e, além disso, o Artigo 11 estabelece que “as organizações destinadas a
fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do
Estado em que se constituírem”.
...
416. Conclui-se que a Requerente identificou de forma precisa os
beneficiários estrangeiros, transferindo os recursos da Conta de Depósito 2.689
para outra conta bancária de titularidade dos mesmos Investidores Estrangeiros.
Não houve descumprimento da legislação tributária ou ausência de identificação
dos beneficiários dos recursos.
Segunda Razão: a incorreta aplicação por analogia do Artigo 1.142 do
Código Civil
417. A Fiscalização toma emprestado o conceito de “estabelecimento”
previsto na lei brasileira para definir se as entidades estrangeiras existem e
podem ser consideradas como efetivas titulares de direitos e obrigações. No
entendimento do Fisco, o conceito de estabelecimento pressupõe a existência de
um endereço específico, sem que possa ser aceita a “indicação do endereço de
um agente registrado ou de um contador”.
418. A utilização do conceito do Artigo 1.142 do Código Civil se mostra
inadequado em razão de três motivos principais:
...
A Impugnação passa a descrever os motivos em questão, para dar continuidade, nos
seguintes termos:
419. Ademais, conforme será visto abaixo, os Fundos de Investimento e as
holdings constituídas no exterior não possuem, por definição, escritório próprio
para o desenvolvimento de suas atividades.
Terceira Razão: a substância econômica dos Investidores Estrangeiros
(Delaware) não depende da existência de instalações físicas
420. A instalação das entidades em Delaware em endereços compartilhados
com outras LPs ou LLCs é comum e usual em estruturas dessa natureza.
421. É evidente que as empresas americanas constituídas em Delaware (mais
de 50% das empresas de capital aberto no País) não possuem as instalações
físicas para o desenvolvimento de suas atividades nesse Estado. Nem por isso a
sua existência e validade é contestada pelas autoridades tributárias e regulatórias
americanas (que costumam estabelecer requisitos de compliance muito mais
rígidos que as autoridades de outras jurisdições).
422. Isso porque, conforme visto acima: (A) a gestão dessas entidades é
efetuada, por determinação legal, pelo General Partner ou pelo Manager, que são
prestadores de serviços; e (B) a substância econômica das entidades em
Delaware não está nas suas instalações físicas, mas sim na capacidade de agregar
múltiplos investidores em uma localidade que possua um sistema jurídico sólido,
um poder judiciário eficiente e flexibilidade no fluxo de capital, centralizando
vultosos valores a serem investidos nos mais diversos negócios e mercados.
423. Apesar de pecar nas suas conclusões, as Autoridades Fiscais
concordaram expressamente com o fato de que a constituição de empresas em
Delaware não é efetuada com o único propósito de economia tributária. Confira-
se o seguinte trecho do TVF:
...
424. Portanto, sendo expressamente reconhecido pelas Autoridades Fiscais
que os Investidores Estrangeiros (Delaware) são constituídos por motivos que
extrapolam a economia fiscal, a sua existência e validade não pode ser
desconsiderada. A substância econômica dos Investidores Estrangeiros
Fl. 15355
DF CARF MF
Original

Fl. 75 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

(Delaware) está na capacidade de agregar investidores em uma estrutura eficiente
do ponto de vista jurídico e econômico, inclusive na perspectiva de economia
fiscal nas jurisdições de origem dos investidores – sem qualquer relação com o
tratamento tributário no Brasil.
Quarta Razão: o fato de as entidades serem transparentes no exterior é
irrelevante para fins tributários brasileiros
425. Outra alegação das Autoridades Fiscais é que as entidades em Delaware
são transparentes do ponto de vista fiscal – ou seja, em situações específicas, os
lucros auferidos pelas entidades em Delaware são reconhecidos diretamente no
patrimônio dos seus acionistas, sem nenhuma tributação nos Estados Unidos.
426. Apesar de as Autoridades Fiscais não terem especificado em que medida
a transparência fiscal das empresas em Delaware impacta o tratamento tributário
no Brasil, a Requerente entende pertinente efetuar alguns esclarecimentos
importantes a respeito desse tema.
427. Em primeiro lugar, a transparência fiscal (ausência de tributação sobre a
renda no Estado de Delaware) não confere nenhum benefício ao investidor
estrangeiro com relação aos investimentos efetuados no Brasil. Isso porque a
renda será tributada no Brasil independentemente de a entidade ser transparente
do ponto de vista fiscal no exterior.
428. A transparência fiscal serve unicamente ao propósito de permitir que os
investidores estrangeiros sejam tributados nas suas jurisdições de origem, sem
que o Governo dos Estados Unidos (e não o Governo Brasileiro) imponha
tributação sobre a renda auferida no exterior. Na perspectiva da tributação
brasileira, a “transparência fiscal” não confere nenhuma vantagem tributária.
429. Em segundo lugar, é importante reiterar que “transparência fiscal” não
muda o fato que as entidades estrangeiras possuem personalidade jurídica. Ou
seja, as entidades são entidades cujo patrimônio não se confunde com os seus
sócios. A transparência fiscal não desloca a titularidade da Conta de Depósito
2.689 ou das cotas do FIP para o sócio da entidade transparente.
430. A transparência fiscal serve tão somente para que os rendimentos da
entidade em Delaware não sejam tributados nos Estados Unidos – mas apenas na
pessoa dos seus sócios. As entidades permanecem com a sua personalidade
jurídica intocada, sem nenhum reflexo direitos e obrigações assumidos perante
terceiros, nem na tributação aplicável no Brasil.
431. Em terceiro lugar, deve-se notar que essas entidades não são
“transparentes” fiscalmente nos Estados Unidos. Por exemplo, quando investem
nos Estados Unidos, essas entidades são tributadas regularmente. O que existe é
um regime tributário específico, que exclui da tributação americana
determinados ganhos e rendimentos em algumas situações.
432. Note-se que a própria legislação brasileira reconhece a legitimidade do
tratamento fiscal americano. Tanto isso é verdade que a IN 1.037/00 trata as
entidades de Delaware como sociedades sujeitas a regime fiscal privilegiado,
mas não um paraíso fiscal.
433. Portanto, a interpretação dada pela Fiscalização é contrária à lei, à sua
regulamentação e à própria interpretação dada pela RFB em recente solução de
consulta.
Quinta Razão: a desconsideração da personalidade jurídica deve seguir
procedimentos específicos previstos na legislação brasileira
434. Caso fosse possível às Autoridades Fiscais brasileiras ignorar a
legislação estrangeira de regência das sociedades constituídas no exterior, o que
se admite apenas para fins de argumentação, ainda assim não seria possível
simplesmente desconsiderar a existência dos Investidores Estrangeiros, tendo em
Fl. 15356
DF CARF MF
Original

Fl. 76 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

vista que a legislação nacional possui hipóteses legais específicas para
desconsideração da personalidade jurídica.
435. Nos termos do Artigo 50 do Código Civil, a única maneira que uma
entidade
jurídica
regularmente
constituída
pode
eventualmente
ser
desconsiderada para todos os fins de direito seria nos termos do art. 50 do
CC/02:
...
436. O texto do art. 50 do Código Civil é muito claro: somente caberá ao
Poder Judiciário, e nunca ao Poder Executivo, desconsiderar a personalidade
jurídica de pessoas jurídicas formalmente reconhecidas pelo direito brasileiro.
437. Ademais, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
(“STJ”), tal desconsideração só seria feita se houver desvio de finalidade da
utilização da sociedade ou se houver confusão patrimonial entre os sócios e a
sociedade. Confira-se o trecho do REsp 1.412.997 sobre o tema:
...
438. A constituição dos Investidores Estrangeiros, como já demonstrado e
reconhecido pelas próprias Autoridades Fiscais foi efetuada em decorrência de
razões jurídicas e econômicas legítimas, sem que exista qualquer desvio de
finalidade, confusão patrimonial ou benefício tributário indevido. Portanto, seria
impossível desconsiderar a personalidade jurídica dos Investidores Estrangeiros
(Delaware) para fins fiscais, devendo ser reconhecida a regularidade dos atos e
negócios jurídicos por eles celebrados.
A conclusão sobre a substância econômica dos Investidores Estrangeiros
439. Vale destacar que a Requerente não pretende aqui aplicar de forma
indistinta o princípio da legalidade estrita com o objetivo de conferir validade a
estruturas que envolvam a interposição fraudulenta de entidades estrangeiras. O
que se pretende é tão somente a aplicação da legislação tributária a uma estrutura
válida e legitimamente constituída, sobre a qual não recai nenhuma alegação
consistente de fraude, dolo ou simulação.
...
442. A estrutura em Delaware gera segurança jurídica e garante que os
gestores de fundos de private equity consigam captar recursos junto a
investidores com as mais diversas características e jurisdições. Sendo assim, a
existência dos Investidores Estrangeiros e a titularidade das Contas de Depósito
2.689 não podem ser desconsideradas pela Fiscalização.
443. Por esse motivo, é inquestionável que a Requerente identificou de forma
correta os titulares das Contas de Depósito 2.689 no momento da transferência
dos recursos entre contas de mesma titularidade. Os Investidores Estrangeiros
são os verdadeiros titulares e beneficiários da conta bancária, sem que se possa
falar em “pagamentos efetuados e beneficiários não identificados”.
(D.6)
AS
REGRAS
DE
TRIBUTAÇÃO
DE
INVESTIMENTOS
APLICÁVEIS A INVESTIDORES NÃO RESIDENTES
444. O Auto de Infração pretende exigir valores de IRF na transferência de
recursos da Conta de Depósito 2.689 para outra conta bancária de titularidade
dos mesmos investidores não residentes (Investidores Estrangeiros). No
entendimento da fiscalização, essas transferências de recursos seriam
equivalentes a “pagamentos efetuados a beneficiários não identificados”.
445. De plano, verifica-se que a consequência a que chegou a Fiscalização
está muito distante do objetivo fixado no começo da fiscalização. Ora, a
consequência possível daquele objetivo seria apenas e tão somente a tributação
das distribuições dos FIPs, quando não verificados os pressupostos previstos na
Fl. 15357
DF CARF MF
Original

Fl. 77 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Lei 11.312/06 para que a alíquota zero fosse aplicada. Nesse caso, dever-se-ia
aplicar a alíquota de 15% sobre o eventual ganho realizado.
446. Nunca deveria ter sido aplicado o IRF de 35%, como se fosse
pagamento a beneficiário não identificado. O beneficiário foi identificado. Se a
isenção deveria ou não ser aplicada, esse é o único ponto que a D. Fiscalização
poderia, no limite, ter discutido.
447. As normas tributárias estabelecem o tratamento tributário aplicável
sobre os ganhos auferidos em operações específicas realizadas no mercado
financeiro e de capitais, mas nunca sobre o câmbio de retorno de recursos ao
exterior para outra conta bancária mantida pelo investidor não residente.
448. No presente caso, a grande maioria das operações de câmbio para
transferência de recursos entre contas bancárias detidas pelos Investidores
Estrangeiros decorrem de investimentos efetuados em FIPs, que possuem norma
especial de tributação, o que por si só deveria afastar a aplicação do Artigo 61,
caput, da Lei 8.981/95.
449. Ao regulamentar o tratamento tributário conferido a investidores
estrangeiros, a legislação não determina – em nenhum momento – a
obrigatoriedade de abertura de toda a cadeia de acionistas e/ou a identificação de
um suposto “beneficiário final”.
450. Diferentemente do que afirma a Fiscalização, a legislação simplesmente
estabelece que os rendimentos auferidos nas aplicações em FIPs por
beneficiários residentes ou domiciliados no exterior estão sujeitos à alíquota zero
do IRF, desde que determinadas condições específicas sejam verificadas.
Confira-se o teor do dispositivo:
...
451. O dispositivo acima utiliza expressões de “beneficiário” e “cotista
titular”, deixando claro que sempre se está diante da análise do primeiro nível de
investidores. Não há aqui qualquer obrigação de abertura de toda a cadeia de
investidores.
452. O legislador optou pelo uso da expressão específica e determinada
“beneficiário residente ou domiciliado no exterior” - e não da expressão
“beneficiário efetivo” ou “beneficiário final”, utilizada por outros dispositivos
esparsos da legislação e pela regulamentação da CVM e do Bacen. Vale destacar
que, por ser uma norma que concede benefícios fiscais, a sua interpretação deve
ser restritiva, nos termos do Artigo 111 do CTN.
453. Ao regulamentar a Lei 11.312/06, as próprias Autoridades Fiscais
garantiram o benefício de alíquota zero do IRF nos pagamentos efetuados a
“beneficiário residente ou domiciliado no exterior”, sem exigir a identificação da
cadeia de investimentos e/ou a identificação de um suposto beneficiário final
(Artigo 95 da IN 1.585/15).
454. A lei não possui palavras inúteis, de forma que essa distinção é essencial
e não pode ser desconsiderada pelo intérprete: o uso do termo “beneficiário
final” é feito de forma expressa pelo legislador em determinadas situações muito
específicas e determinadas. Já no caso de rendimentos auferidos em aplicações
em FIPs, a Lei 11.312/06 é expressa ao garantir a aplicação da alíquota zero
sempre que o pagamento for efetuado ao investidor residente ou domiciliado no
exterior.
455. Portanto, resta evidente que a única norma aplicável a grande maioria
dos casos em análise no presente processo administrativo (investimento em cotas
de FIPs) exige a identificação do “beneficiário dos rendimentos”, assim
entendidos os Investidores Estrangeiros (entidades titulares das Contas de
Depósito 2.689 e cotistas do FIP), cuja existência não pode ser desconsiderada
para fins tributários.
Fl. 15358
DF CARF MF
Original

Fl. 78 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

456. Vale notar que, se por alguma razão, as autoridades fiscais acreditam
que, para a aplicação da alíquota zero, dever-se-ia abrir toda a cadeia de
investidores, é claro que a consequência de não se abrir toda a cadeia seria a
simples tributação da renda à alíquota de 15%. Mas jamais teria como
consequência a imposição da alíquota de 35% reajustada sobre a devolução do
investimento feito. Isso é um completo absurdo lógico, jurídico e econômico.
457. Ademais, vale destacar que os Investidores Estrangeiros também
realizaram investimentos variados no mercado financeiro e de capitais. Cada
investimento específico continha valores, tratamento fiscal e contrapartes
próprias.
458. Assim, em relação à parcela de investimentos em outros ativos
financeiros que não cotas de fundos de investimento, continua a ser totalmente
equivocada a tentativa das autoridades fiscais em atribuírem um tratamento único
de IRF de 35%, para diversas operações que possuíam tratamentos muito
diferenciados.
459. Aliás, como já foi dito acima, a D. Fiscalização errou o fato gerador,
pegando como ponto de partida transferências feitas entre contas de um mesmo
titular (Etapa no 4 dos investimentos de não-residentes), acabou por incorrer em
diversos erros.
460. O mais gritante é que cada tipo de investimento possui regras muito
específicas, que deveriam, por óbvio, ter sido verificadas. Confira-se por
exemplo algumas situações:
...
461. O que está explicado acima é muito importante. As regras de tributação
de não residentes indica tratamentos muito específicos. Esses tratamentos devem
ser observados pelas Autoridades Fiscais.
462. A D. Fiscalização não teve o interesse, a vontade ou o trabalho de
aplicar corretamente a legislação que seria aplicável caso as isenções não
pudessem ser aplicadas, o que se admite apenas a título de argumentação.
463. Ao invés de aplicar o tratamento tributário para cada uma das aplicações
financeiras, ele optou pelo trabalho simplista e totalmente ilegal, equivocado e
desconectado dos fatos, de fazer a tributação apenas pelo saldo das transferências
entre contas correntes, pela alíquota absurda de 35% (reajustada), como se
fossem pagamentos a beneficiários não identificados.
464. O beneficiário sempre foi identificado. A Fiscalização pode até não
gostar do beneficiário que foi identificado, mas jamais poderia dizer que não
tinha sido identificado.
465. Portanto, se alguma norma pudesse ser aplicada, a norma aplicável seria
aquela específica referente aos investimentos detidos por residentes no exterior,
mas jamais a regra prevista no caput do artigo 61 da Lei 8.981/95.
(D.7)
AS
NORMAS
TRIBUTÁRIAS
QUE
TRATAM
DA
IDENTIFICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO EFETIVO : A INAPLICABILIDADE
AO PRESENTE CASO
Não existe nenhuma norma tributária que trate de identificação do
“beneficiário final” nas aplicações financeiras efetuadas pelos Investidores
Estrangeiros
466. Ao longo do TVF, as Autoridades Fiscais relacionam uma série de
normas que supostamente determinariam a obrigação de a Requerente identificar
toda a cadeia de investidores até o nível do denominado “beneficiário final”.
467. Vale destacar que as Autoridades Tributárias não foram capazes de
identificar uma única norma que fosse aplicável às aplicações financeiras
efetuadas pelos Investidores Estrangeiros. Pelo contrário, para estruturar o seu
Fl. 15359
DF CARF MF
Original

Fl. 79 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

tortuoso raciocínio, as Autoridades Fiscais tiveram que tomar emprestados
determinados conceitos que se aplicam a situações distintas e que em nada se
relacionam ao apresente caso.
468. A Requerente demonstrará abaixo que a única norma tributária
mencionada ela Fiscalização e que traz o conceito de “beneficiário final” é o
Artigo 26 da Lei 12.249, de 11.6.2010 (“Lei 12.249/10”), que trata da
dedutibilidade de despesas remetidas por pessoas jurídicas brasileiras ao exterior,
sendo inaplicável ao presente caso.
469. Além disso, será esclarecido que mesmo as regras tributárias editadas
posteriormente aos fatos geradores seriam inaplicáveis ao presente caso, uma vez
que (i) foram editadas posteriormente aos fatos geradores aqui discutidos e (ii)
possuem escopo específico e determinado. A conclusão que se chega, portanto, é
que a Requerente observou todas as regras tributárias aplicáveis, com a
identificação correta dos beneficiários finais das transferências de recursos a
partir da Conta de Depósito 2.689: os Investidores Estrangeiros domiciliados em
Delaware.
A única norma tributária vigente à época dos fatos geradores: o Artigo 26 da
Lei 12.249/10 possui escopo específico e limitado
470. As autoridades fiscais tomam emprestado o conceito de “beneficiário
final” previsto no Artigo 26 da Lei 12.249/10 para afirmar que a Requerente
estaria obrigado a identificar toda a cadeia de investimentos acima dos
Investidores Estrangeiros. Confira-se a redação do dispositivo legal:
...
471. A simples leitura do dispositivo legal é suficiente para afastar a sua
aplicação no caso concreto. Entretanto, a Requerente demonstrará que nenhum
dos pressupostos de aplicação do Artigo 26 da Lei 12.249/10 foi verificado no
presente caso, uma vez que:
• A norma trata de dedutibilidade de despesas e não da tributação de
rendimentos. Conforme já demonstrado à exaustão, a Fiscalização não questiona
em nenhum momento a dedutibilidade de despesas por parte da Requerente, mas
sim a tributação de supostas transferências a Investidores Estrangeiros. A norma
prevista no Artigo 26 da Lei 12.249/10 não se aplica para a situação discutida
nestes Autos.
• Os valores transferidos pela Requerente não constituem despesas da
instituição financeira. a sociedade não incorre em despesas junto aos Investidores
Estrangeiros. Pelo contrário, as operações questionadas constituem meras
transferências de recursos entre um mesmo investidor. Não houve renda ou
pagamento. Além de o presente caso não discutir a dedutibilidade de despesas, a
situação que supostamente configura o fato gerador do IRF sequer é qualificada
como uma despesa para fins contábeis e tributários.
• Os Investidores Estrangeiros domiciliados em Delaware constituem os
beneficiários efetivos do rendimento: o parágrafo 1o do normativo define como
“efetivo beneficiário” a pessoa física ou jurídica “não constituída com o único ou
principal objetivo de economia tributária”. A Requerente demonstrou que as
sociedades em Delaware foram constituídas em virtude de sólidas razões
econômicas e empresariais (sistema jurídico sólido, atratividade para os
investidores estrangeiros, reputação da jurisdição, etc.), sem qualquer vínculo
com eventual benefício tributário no Brasil.
472. Vale reiterar que as próprias Autoridades Fiscais concordam que a
constituição das empresas em Delaware não se dá com o objetivo de economia
tributária no Brasil, conforme pode ser extraído do próprio TVF:
...
Fl. 15360
DF CARF MF
Original

Fl. 80 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

475. E aqui foi demonstrado à exaustão que a estruturação de investimentos
em Delaware por empresas de “private equity” se dá primordialmente em razão
de questões de governança, facilidade de fluxo de capitais, segurança jurídica,
etc.; matérias que estão completamente dissociadas da economia tributária.
Portanto, sob qualquer perspectiva que se examine, o Artigo 26 da Lei 12.249/10
não é aplicável ao presente caso. Tudo que foi dito aqui se aplica ao investimento
realizado pelo único Investidor Estrangeiro situado no Reino Unido e não em
Delaware.
Outras normas editadas posteriormente aos fatos geradores: a inaplicabilidade
ao presente caso
476. Após os fatos geradores discutidos neste Auto de Infração foram
editadas outras normas tributárias que tratam: (A) da prestação de informações
econômico-financeiras de investidores, para fins tributários; e (B) da
identificação de investidores estrangeiros e do conceito de “beneficiário final”.
477. A Requerente demonstrará abaixo que, mesmo nos dias de hoje, nenhum
desses normativos determinaria a demonstração de toda a cadeia de investidores
acima dos Investidores Estrangeiros, conforme exigido pelas Autoridades
Fiscais.
...
A Impugnação passa a discorrer sobre as normas editadas posteriormente aos fatos
geradores, especificamente sobre: AS REGRAS DO FATCA; E-FINANCEIRA; IN
1.634/16 – A IDENTIFICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO FINAL PARA FINS DE
CADASTRO NO CNPJ.
(D.8)
AD
ARGUMENTANDUM:
FORAM
IDENTIFICADOS
OS
BENEFICIÁRIOS EFETIVOS DA RENDA
497. De tudo que foi exposto até o momento, restou claro que todos os 8
Investidores Estrangeiros foram totalmente identificados. Assim, não é possível
se falar em pagamento a beneficiário não identificado.
498. Todos os Investidores Estrangeiros localizados nos Estados Unidos
devem necessariamente ser considerados como os investidores reais das Contas
de Depósito 2.689. Esses investidores de primeiro nível foram regularmente
constituídos e possuem justificativa econômica para existir, tal como
demonstrado acima.
499. Caso, ad argumentandum, ainda assim, venha a se desconsiderar os
Investidores Estrangeiros (investidores nível 1), então a rigor, dever-se-ia olhar
os investidores de último nível, aplicando-se a alíquota eventualmente aplicável
a estes investidores. Apenas para deixar claro, as autoridades fiscais sempre
tiveram essa informação.
500. Vale lembrar, todavia, que mesmo a única norma citada pela D.
Fiscalização para definir o beneficiário efetivo, se aplicável, seria favorável ao
contribuinte. Isso porque, referida norma reconhece que os veículos coletivos de
investimento tal como os Investidores Estrangeiros (investidores nível 1 –
Master Funds) é que devem ser considerados como beneficiários efetivos da
renda.
501. De fato, quando examinada a regulamentação do artigo 26 da Lei
12.249/10 editada pela RFB (regra que trata da dedutibilidade de despesas e que
é inaplicável ao presente caso), verifica-se que as próprias Autoridades Fiscais
entendem que os veículos coletivos de investimento (tal como os Master Funds)
atendem à necessidade de comprovação do efetivo beneficiário da entidade
estrangeira. Veja-se o art. 11 da Instrução Normativa no 1.154, de 12.5.2011 (“IN
1.154/11”):
...
Fl. 15361
DF CARF MF
Original

Fl. 81 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

502. Portanto, conforme o entendimento da própria RFB, o requisito de
identificação do beneficiário final fica atendido com a identificação das
“entidades coletivas de investimento”, tal como é o caso dos Master Funds.
503. Tanto é assim que a própria IN 1.634/16 – editada posteriormente aos
fatos geradores discutidos neste Auto de Infração e com propósitos meramente
cadastrais – estabelece que a identificação do beneficiário deve ser efetuada até
que se chegue a um veículo coletivo de investimento.
504. Confira-se a redação do Artigo 8o da IN 1.634/16 estabeleceu o que
segue:
...
505. Nos termos da definição prevista na IN 1.634/16, as informações quanto
aos beneficiários devem ser fornecidas até o nível do “veículo coletivo de
investimentos”. Portanto, com a identificação dos Master Funds (veículos de
investimento coletivo), resta comprovado que a Requerente comprovou
corretamente o beneficiário dos rendimentos ficando afastada a aplicação do
caput do artigo 61 da Lei 8.981/95.
506. E não se argumente que o limite de 100 investidores deveria ser
observado ao caso em análise. Isso porque (i) essa regra é posterior aos fatos
aqui discutidos e (ii) essa regra não serve para definir a aplicação da alíquota
zero aos rendimentos e ganhos auferidos pelos cotistas dos FIPs ou investidores
em geral do mercado financeiro.
507. Todavia, essa regra é relevante para demonstrar que quando existe uma
pulverização de investidores, como no caso destes autos, estes veículos coletivos
são os beneficiários finais dos recursos para fins fiscais e tributários. E por isso,
as entidades situadas em Delaware devem necessariamente ser reconhecidas
como beneficiários finais para fins do deslinde do presente caso. O mesmo se
aplica para o único Investidor Estrangeiro situado no Reino Unido.
(E) O TERCEIRO ELEMENTO NÃO FOI ATENDIDO : NÃO EXISTE
RENDA
508. Nos termos do Artigo 43 do CTN, o Imposto de Renda tem como fato
gerador a aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica: (A) de renda,
assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
ou (B) de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos
patrimoniais não compreendidos no item anterior.
509. Sendo assim, a existência de renda pressupõe a existência de um
acréscimo patrimonial para o contribuinte (na forma de rendimentos, juros,
ganho de capital, etc.). Como já mencionado: sem acréscimo patrimonial não há
renda; e sem renda não há a incidência do Imposto de Renda!
510. Portanto, não há que se falar em aplicação do Artigo 61 da Lei 8.981/95
e do IRF se as operações contestadas não constituem renda auferida pelo
beneficiário. Os ensinamentos de RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA são
precisos neste ponto:
...
511. No presente caso, as operações de câmbio de transferência de recursos
das Contas de Depósito 2.689 para contas mantidas no exterior pelos
Investidores Estrangeiros não constituem renda. Essa análise é efetuada sob duas
perspectivas distintas:
• Quando examinada a natureza da operação, a transferência de recursos entre
contas bancárias de um mesmo contribuinte (Etapa no 4 descrita acima) não
resulta em acréscimo patrimonial. Trata-se da simples transferência de custódia
de recursos de uma instituição financeira brasileira (Itaú Unibanco) para uma
instituição financeira estrangeira.
Fl. 15362
DF CARF MF
Original

Fl. 82 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

• Quando examinado o histórico dos investimentos efetuados, verifica-se que
os valores constituem simples retorno de capital, conforme fartamente
demonstrado, o que jamais justificaria a incidência de imposto de renda. Não
pode
existir
renda
se
os
Investidores
Estrangeiros
não
auferiram
rendimentos/ganhos no Brasil.
512. Portanto, tendo em vista a inexistência de renda dos Investidores
Estrangeiros para a quase totalidade das transferências, o Artigo 61 da Lei
8.981/95 não pode ser aplicado, devendo o presente Auto de Infração ser
integralmente cancelado.
(F) CONCLUSÃO EM RELAÇÃO À NÃO APLICAÇÃO DO CAPUT DO
ARTIGO 61 DA LEI 8.981/95
513. A regra tributária que estabelece a obrigação de recolhimento de IRF à
alíquota de 35% sobre os pagamentos efetuados a beneficiários não identificados
(caput do artigo 61 da Lei 8.981/95 ) sequer pode começar a ser aplicada ao
presente caso, uma vez que: (A) não existe pagamento efetuado pela Requerente
em benefício dos Investidores Estrangeiros, mas simples transferência de
recursos entre contas bancárias de mesma titularidade (os recursos saem da
Conta de Depósito 2.689 e são transferidos para conta bancária mantida no
exterior); (B) não existe rendimento transferido pela Requerente para
beneficiário não identificado, já que todo os Investidores Estrangeiros, foram
devidamente identificados, em todos os níveis de investimento; e (C)
praticamente todas as operações de câmbio referem-se a retorno de capital
investido no Brasil, tendo sido provado que não há renda tributável no Brasil, o
que afasta a regra autorizadora da aplicação do caput do artigo 61 da Lei
8.981/95.
514. Em relação aos beneficiários das transferências, primeiramente, a
Requerente comprovou que os titulares das Contas de Depósito 2.689 e
beneficiários de todos as transferências efetuados a partir do Brasil são os
Investidores Estrangeiros domiciliados em Delaware. Isso porque:
A Impugnação passa a relacionar seus argumentos já anteriormente colocados,
fazendo uma espécie de consolidação das suas argumentações anteriores. Na sequência,
a Impugnação traz os seguintes argumentos:
515. Por fim, ad argumentandum, a Requerente e o Pátria identificaram todos
os cotistas dos fundos de private equity no exterior. Como houve a identificação
desse terceiro nível de investidores, as autoridades fiscais poderiam, apenas para
argumentar e se assim entendessem, ter utilizado de seus instrumentos legais
para realizar, por via de troca de informações, as confirmações necessárias para
ampliar a profundidade das informações.
516. Tudo que foi exposto para os investidores em Delaware e para os
investimentos em FIPs é, mutatis mutante, aplicável aos investidores de
Delaware quando investem em outros ativos dos mercados financeiro e de
capitais ou para investidores do Reino Unido.
517. Apesar de já ter sido demonstrado que todas as normas tributárias foram
observadas pela Requerente, pelo Pátria e pela Itaú DTVM, a Requerente
entende pertinente demonstrar que todas as outras normas mencionadas pela
Fiscalização editadas pela CVM e pelo BACEN também não foram
desrespeitadas.
518. Isso é importante uma vez que todas as três empresas indicadas no polo
passivo desse Processo Administrativo sempre primaram pelo cumprimento das
regras de BACEN e CVM no regular exercício de suas atividades, sendo
absurdas e desconectadas da realidade as acusações feitas ao longo do TVF. É o
que se demonstrará a seguir.
IX. O DIREITO | O REGIME REGULATÓRIO APLICÁVEL PARA
IDENTIFICAÇÃO DO INVESTIDOR ESTRANGEIRO
Fl. 15363
DF CARF MF
Original

Fl. 83 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

(A) A IRRELEVÂNCIA DAS NORMAS DA CVM E DO BACEN PARA
FINS TRIBUTÁRIOS BRASILEIROS
519. Foi demonstrado que o Requerente observou todas as normas previstas
no ordenamento jurídico-tributário sobre a tributação de investidores não
residentes e a sua identificação para fins fiscais no Brasil.
520. No entanto, a Fiscalização indicou uma série de dispositivos regulatórios
emitidos pela CVM e pelo BACEN com a pretensão de demonstrar que o
Requerente não teria identificado os beneficiários finais de aplicações
financeiras.
521. No entendimento das Autoridades Fiscais, a CVM e o BACEN
determinariam a obrigatoriedade da identificação não apenas dos cotistas
investidores, mas também de toda a cadeia que esteja acima destas entidades, de
forma a possibilitar a verificação dos reais beneficiários dos recursos investidos.
522. Para fundamentar tal pretensão, a Autoridade Fiscal indica as
disposições contidas nas Instruções CVM nos. 301/1999, 387/2003, 325/2000 e
505/2011, na Circular BACEN no 3.461/2009 e na Carta-Circular BACEN no
3.430/2010 e até na Lei no 9.613/1998, que trata dos crimes de lavagem ou
ocultação de bens, direitos e valores. Confira-se alguns trechos do relatório
fiscal:
...
523. Como se pode notar, a Autoridade Fiscal se valeu de todas essas normas
regulatórias, emitidas por órgãos administrativos e com competências extra
tributárias, para chegar à conclusão de que os verdadeiros titulares dos
investimentos (reais beneficiários) não teriam sido identificados, nos seguintes
termos:
...
524. No entanto, a Requerente esclarece que essa conclusão apresentada no
TVF é absolutamente equivocada na medida em que todos esses normativos,
instruções e circulares apresentadas no TVF para fundamentar a pretensão fiscal
simplesmente não afetam ou alteram a tributação da renda do investidor
estrangeiro.
525. Na verdade, a discussão é muito mais simples e reside meramente no
fato de que a tributação da renda de não residentes é disciplinada por um regime
jurídico-tributário específico, hipótese em que, inegavelmente, não se inserem os
normativos evocados pelas Autoridades Fiscais.
526. De fato, deve-se notar que todos os dispositivos colacionados no
relatório fiscal tratam de questões formais específicas para o controle de
operações no mercado financeiro brasileiro pelas Autoridades regulatórias, sem
que haja qualquer questão tributária ou até conceitual (interpretativa) que possa
impactar a renda dos investidores não residentes.
527. Independentemente do cumprimento, por parte da instituição financeira
brasileira, de eventuais requisitos disciplinados por essas normas, o regime
jurídico-tributário do investidor não residente permanecerá inalterado no caso
concreto, de forma que, a despeito dessas regras, (1) não há qualquer pagamento
ao beneficiário não identificado e (2) os recursos transferidos não constituem
renda tributável, mas meras transferências entre um mesmo titular.
528. Essas são as premissas do caso concreto determinadas pelo regime
tributário aplicável aos presentes fatos, as quais não podem ser modificadas por
questões meramente formais/procedimentais eventualmente estabelecidas em
normas regulatórias. Todas as regras evocadas no TVF são, portanto,
absolutamente irrelevantes para fins de incidência tributária.
Fl. 15364
DF CARF MF
Original

Fl. 84 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

529. E é justamente em função desse racional que o próprio CARF já se
manifestou no sentido da impossibilidade de equiparação de dispositivos
meramente regulatórios ao status de norma tributária, uma vez que tais atos são
elaborados para fins próprios das instituições que os editam e não têm o condão
de alterar uma relação jurídico tributária estabelecida em Lei.
530. A esse respeito, note-se o voto proferido pelo Conselheiro Alberto Pinto
Souza Junior nos Acórdãos nos 1302-001.184, de 8.10.2013, e 1302-001.150, de
7.8.2013:
...
531. A análise feita pelo CARF nos Acórdãos acima é relevante na medida
em que reforça a necessidade de observância do regime jurídico-tributário
previsto em Lei. Assim, se não houver uma norma tributária específica para
fundamentar a pretensão fiscal, será necessário o cancelamento do auto de
infração por ausência de base legal, conforme precisamente pontuou o I.
Conselheiro relator:
...
532. Nesse mesmo sentido, o Acórdão CARF no 1101-00.354, proferido em
2.9.2010, estabeleceu que os atos normativos emitidos por órgãos regulatórios,
tais como a CVM e o BACEN, são atos meramente administrativos e que não
geram quaisquer efeitos fiscais, devendo prevalecer a norma tributária específica
ao caso concreto. Confira-se:
...
533. O Acórdão acima estabeleceu duas premissas essenciais no que se refere
à aplicação de atos normativos regulatórios ao direito tributário: (1) as instruções
proferidas pela CVM e demais órgãos regulatórios têm um caráter meramente
administrativo e infralegal, de forma que (2) a aplicação de tais atos não pode
produzir quaisquer efeitos fiscais e tampouco prevalecer sobre lei tributária
específica.
534. Por fim, também cabe destacar que a CSRF, proferiu recentemente o
Acórdão no 9101-002.539, de 20.1.2017, no qual firmou-se o entendimento (a
exemplo dos precedentes acima) de que as normas tributárias prevalecem sobre
instruções ou atos publicados por órgãos reguladores. No caso, a Autoridade
Fiscal pretendeu glosar despesas de amortização fiscal de ágio do contribuinte
com base em dispositivos regulatórios emitidos pela CVM sobre a matéria,
sendo tal pretensão categoricamente afastada pela CSRF:
...
535. Como se pode notar, trata-se de um importante precedente da CSRF,
uniformizando o entendimento de que dispositivos emitidos por órgãos
regulatórios (CVM, BACEN e outros) não têm o condão de alterar o conteúdo e
a interpretação conferidos pela norma tributária específica.
536. Portanto, trazendo as conclusões e premissas estabelecidas pela
jurisprudência do CARF ao caso analisado nestes autos, não há dúvidas de que
todas as instruções, circulares, atos interpretativos e demais normas emitidas por
órgãos regulatórios colacionados no auto de infração para fundamentar a suposta
infração cometida pela Requerente não podem produzir quaisquer efeitos
tributários.
537. E isso fica ainda mais evidente quando se tem em mente que (1) de
acordo com as normas tributárias aplicáveis ao caso concreto, não há qualquer
renda tributável pelos investidores estrangeiros (por se tratar de uma mera
transferência de recursos entre contas), e que (2) não existe nenhuma norma
tributária que trate de identificação do real titular do investimento ou real
beneficiário do desinvestimento.
Fl. 15365
DF CARF MF
Original

Fl. 85 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

538. Ou seja, se as normas tributárias específicas que regulamentam os
presentes fatos não permitem a manutenção do presente lançamento fiscal, não
pode se admitir a aplicação de determinados dispositivos regulatórios para
fundamentar a suposta infração indicada no lançamento fiscal.
539. Dessa forma, pode-se concluir que, na perspectiva do investidor não
residente, o cumprimento de eventuais requisitos formais exigidos por atos
regulatórios é absolutamente irrelevante para fins tributários, de forma que os
dispositivos mencionados no TVF não produzem quaisquer efeitos fiscais e
tampouco podem representar fato gerador de obrigação tributária.
(B) AS AUTORIDADE FISCAIS NÃO POSSUEM COMPETÊNCIA
PARA CONTESTAR QUESTÕES OBJETO DE INSPEÇÃO DE OUTRO
ÓRGÃO REGULADOR
540. Além de já ter sido demonstrado que o regime regulatório trazido pela
Autoridade Fiscal para tentar justificar a suposta infração cometida pela
Requerente é irrelevante para fins tributários, deve-se também ressaltar que o
TVF procurou abordar uma matéria de competência exclusiva da CVM e do
BACEN, fazendo interpretações próprias de dispositivos editados por órgãos de
natureza meramente administrativa e procurado atribuir efeitos tributários a
partir dessas interpretações.
541. Assim, tendo em vista que a legislação fiscal não impõe qualquer
exigência que trate de identificação do “beneficiário final” do investimento, a
Autoridade Fiscal decidiu fundamentar a sua autuação fiscal com base em
questões regulatórias que não são de sua competência, o que por si só já é
suficiente para determinar o cancelamento deste Auto de Infração.
542. Nesse contexto, cumpre esclarecer que a CVM foi criada por meio da
Lei no 6.385, de 7.12.1976 (“Lei 6.385/76”) e tem como uma de suas
competências regulamentar e fiscalizar as companhias abertas, com o objetivo de
proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra
“atos ilegais de administradores e acionistas controladores de companhias
abertas” (Artigo 4.o).
543. Além disso, a Lei 6.385/76 também atribuiu à CVM a competência
específica para regular e fiscalizar as operações em fundos e sociedades de
investimento. Confira-se abaixo os dispositivos específicos da Lei 6.385/76:
...
544. Ademais, existe um órgão específico na CVM – a Superintendência de
Relações com Investidores Institucionais (“SIN”), que é responsável por
coordenar, supervisionar e fiscalizar os registros de fundos de investimento e dos
próprios investidores não residentes:
...
547. Por esse motivo, não é razoável admitir que a CVM não teria fiscalizado
as operações realizadas pelos investidores não residentes que investem em cotas
de FIPs ou em outros ativos do mercado financeiro e de capitais. A Autarquia
tem competências específicas delimitadas por Lei para regulamentar estruturas
análogas à presente e um rigoroso processo de controle e fiscalização.
548. Nesse mesmo racional, ao regulamentar a política e as instituições
monetárias nacionais, a Lei 4.595, de 31.12.1964 (“Lei 4.595/64”) delegou a
competência para fiscalização de operações financeiras ao BACEN. Confira-se:
...
549. No exercício dessa função, o BACEN exerce uma importante supervisão
e fiscalização de instituições financeiras e de controle das políticas monetária,
cambial, de crédito e de relações financeiras com o exterior. Assim, também não
é razoável admitir que o BACEN não teria fiscalizado as operações realizadas
Fl. 15366
DF CARF MF
Original

Fl. 86 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

pelos investidores não residentes que investem em cotas de FIPs e em outros
ativos do mercado financeiro brasileiro.
550. Do acima exposto, é possível concluir que a competência para
regulamentação e fiscalização de instituições financeiras e operações com
valores mobiliários (derivativos, ações, fundos de investimento, etc.) é exclusiva
do BACEN e da CVM. Trata-se de competência delegada por leis específicas
editadas pelo Congresso Nacional, em obediência à competência privativa da
União para legislar sobre essas matérias.
551. Somente estes órgãos têm o poder de verificar se as operações com
fundos de investimento atendem aos pressupostos legais e possuem validade
jurídica. No presente caso, todas as operações realizadas foram devidamente
aprovadas e levadas a conhecimento do BACEN e da CVM Todas as partes
envolvidas são regularmente fiscalizados por estas autarquias. As operações
realizadas pela Requerente são, portanto, consideradas legítimas e não podem ser
contestadas pelas Autoridades Fiscais, por absoluta incompetência funcional.
552. Na verdade, cabe à Autoridade Fiscal verificar se a legislação tributária
está sendo efetivamente observada no que diz respeito aos impactos fiscais das
operações realizadas. Entretanto, não é atribuição da RFB desconsiderar a
natureza de operações legítimas e devidamente fiscalizados pelo BACEN e pela
CVM. Tampouco pode a Fiscalização pretender indicar qual é o procedimento
mais adequado a ser adotado por instituições financeiras.
553. A falta de legitimidade ativa da Fiscalização para contestar a matéria
discutida nestes autos é tão evidente que, caso fossem consideradas procedentes
as suas alegações, o que se admite apenas para fins de argumentação, as
potenciais consequências dessa interpretação seriam exclusivamente de natureza
não tributária, uma vez que – conforme demonstrado anteriormente, nenhuma
das normas regulatórias indicadas no relatório fiscal têm o condão de alterar a
natureza jurídica dos valores discutidos nestes autos, isto é, valores que não
caracterizam renda do investidor estrangeiro, mas meras transferências de um
mesmo titular.
554. Portanto, as Autoridades Fiscais não podem realizar interpretações
arbitrárias e distorcidas de dispositivos específicos emitidos por órgãos
reguladores sem possuir a capacidade e atribuição técnicas para esse tipo de
atividade, de forma que (1) as operações em análise, que não foram questionadas
por autoridades regulatórias, devem ser consideradas legítimas e não podem ser
contestadas pelas autoridades fiscais, (2) de forma que a presente discussão deve
se restringir à análise do regime jurídico-tributário aplicável aos fatos objeto do
lançamento fiscal.
555. Ainda que não se entenda dessa forma, a Requerente passará a
demonstrar, de boa-fé, que todos os requisitos regulatórios exigidos para a
identificação do Investidor Estrangeiro e do beneficiário efetivo dos recursos
foram devidamente atendidos no caso concreto, restando inequívoca a
necessidade de cancelamento do presente auto de infração.
(C) A OBSERVÂNCIA DAS REGRAS EDITADAS PELO BACEN E
PELA CVM
556. As normas editadas pelo Bacen e pela CVM são absolutamente
irrelevantes para fins de determinação do tratamento tributário aplicável a
determinado investidor estrangeiro. Não obstante, ainda que não se entenda
dessa forma, a Requerente passará a demonstrar, de boa-fé, que todos os
requisitos regulatórios exigidos para a identificação do investidor estrangeiro e
do beneficiário efetivo dos recursos foram devidamente atendidos no caso
concreto, restando inequívoca a necessidade de cancelamento do presente auto
de infração.
Fl. 15367
DF CARF MF
Original

Fl. 87 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

557. No que diz respeito às regras editadas pelo Bacen, o TVF faz referência
aos seguintes normativos específicos: (A) a Circular 3.461/09; e a Carta Circular
3.430/10. O escopo específico de cada uma das circulares editadas pelo Bacen
pode ser verificado a partir da ementa de cada uma das normas:
...
558. Portanto, essas duas regras mencionadas pela Fiscalização possuem um
escopo específico e limitado: estabelecer procedimentos a serem adotados na
prevenção e combate aos crimes previstos na Lei 9.613/98, que trata dos crimes
de “lavagem” ou “ocultação de bens, direitos e valores”.
559. No entendimento da Fiscalização, o Itaú teria deixado de cumprir com
requisitos específicos previstos na Circular 3.461/09, na Circular 3.430/10 e na
Lei 9.613/98, uma vez que essas normas determinariam a obrigação de as
instituições financeiras identificarem “os beneficiários finais das operações”.
560. Antes de adentrar nos motivos pelos quais o Itaú Unibanco atendeu a
todos os requisitos previstos na normatização do Bacen, vale esclarecer que o
controle dos capitais estrangeiros e a fiscalização de instituições financeiras no
âmbito do cumprimento da regulação aplicável a investimento estrangeiro cabe
única e exclusivamente ao BACEN.
561. Nesse contexto, a Lei no 4.131, de 3.9.1962 (“Lei 4.131/62”), disciplina
a aplicação do capital estrangeiro e institui no BACEN (anteriormente a
SUMOC) um serviço especial de registro de capitais estrangeiros, qualquer que
seja sua forma de ingresso no País, bem como de operações financeiras com o
exterior.
562. No contexto da Lei 9.613/98 (que trata dos crimes de lavagem de
dinheiro e ocultação de bens), foi estabelecido que as instituições financeiras
deverão, nos termos da regulamentação editada pelo Bacen: (i) identificar seus
clientes e manter seu cadastro atualizado e (ii) manter registro das transações
realizadas acima de determinado limite financeiro.
563. Portanto, no uso da sua competência legal, o Conselho Monetário
Nacional (“CMN”) e o BACEN optaram por regular as matérias de sua
competência relativas ao investimento estrangeiro e à prevenção à lavagem de
dinheiro de maneira ambivalente. Isso significa que a regulação sobre a matéria
endereçou, ao mesmo tempo, as competências relacionadas (i) à legislação
relativa a investimento estrangeiro e (ii) à prevenção à lavagem de dinheiro, nos
termos da Lei 9.613/98.
564. A opção regulatória pela junção de tais competências representa a
consciência do Banco Central e do CMN em tratar o investidor não-residente de
maneira autônoma, uma vez que se trata de situação com especificidades que
impedem que o tratamento a ele dispensado seja idêntico ao de um cliente
domiciliado e residente no Brasil.
565. À época dos supostos fatos geradores discutidos neste processo
administrativo, a regulamentação do investimento estrangeiro e das questões
relacionadas à prevenção de lavagem de dinheiro eram reguladas por meio de
três dispositivos específicos: (i) a Resolução no 2.689/00, (ii) a Circular no 2.963,
de 26 de janeiro de 2000 (“Circular 2.963/00”) e (iii) a Circular no 2.975, de 29
de março de 2000 (“Circular 2.975/00”).
566. Portanto, eram esses normativos que regulavam os requisitos específicos
que deveriam ser atendidos pelos investidores estrangeiros que desejassem
investir no mercado financeiro e de capitais (investimentos em portfólio) – sob
qualquer perspectiva que se examine.
567. Essa modalidade de investimentos possui um módulo próprio no sistema
de registro declaratório eletrônico do Bacen (RDE), no sistema denominado
SISBACEN (RDEPortfolio).
Fl. 15368
DF CARF MF
Original

Fl. 88 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

568. A particularidade do módulo RDE-Portfolio é que o investidor
estrangeiro necessita de alguma estrutura local para realizar as diversas
operações a que a regulamentação lhe faculta acesso (i.e. todas as modalidades
de investimentos no mercado financeiro e de capitais), assim evitando a perda de
agilidade com diversas operações de câmbio. A regulamentação foi de suma
importância para possibilitar o acesso de investidores estrangeiros ao mercado de
capitais brasileiros e seu crescimento exponencial a partir dos anos 2000.
569. Tendo em vista essa necessidade específica, a Resolução 2.689/00,
principal regulação sobre investimentos em portfólio à época dos fatos,
estabelecia que, previamente ao início de suas operações, o investidor não
residente deveria atender aos seguintes critérios:
...
570. O Anexo 2.689, por sua vez, continha as informações básicas acerca do
investidor não residente, quais sejam: (i) seu nome ou denominação social,
endereço, país de origem (no caso de pessoa física) ou de constituição (no caso
de pessoa jurídica) e qualificação; (ii) a qualificação, a natureza jurídica o ramo
de atividade e o endereço na internet de seu representante local e seu co-
representante local, caso o representante local não seja instituição financeira; (iii)
a qualificação, a natureza jurídica o ramo de atividade e o endereço na internet
de seu representante para efeitos fiscais, (iv) a condição tributária do investidor
no Brasil, especificamente em relação a eventuais isenções de tributação quanto
a (a) ganho de capital e (b) rendimentos, e (v) sua condição em relação a conta,
especificamente se (a) titular de conta própria, (b) titular de conta coletiva ou (c)
participante de conta coletiva devidamente especificada.
571. Ou seja: para investir no mercado financeiro e no mercado de capitais
brasileiros ao amparo da Resolução 2.689/00, era permitido aos investidores não-
residentes remeter moeda estrangeira para o Brasil, convertendo tais valores em
moeda corrente nacional mediante a contratação de operação de câmbio oficial
com banco local autorizado a operar em câmbio. O investimento local era
realizado no Brasil com o montante de moeda corrente nacional oriundo de tal
operação de câmbio, tendo à disposição todas as modalidades de investimentos
nos mercados financeiro e de capitais (inclusive ações e fundos de
investimentos) a que brasileiros teriam acesso.
572. Investimentos estrangeiros realizados de acordo com a Resolução
2.689/00 também eram sujeitos a registro no Bacen, na sistemática do RDE-
Portfolio. A Circular 2.975/00, por sua vez, estabeleceu as condições para o RDE
no Módulo RDEPortfólio, competente para o registro de operações realizadas
sob as regras da Resolução 2.689/00. Os recursos ingressados no País devem ser
registrados utilizando as seguintes transações do SISBACEN, cujas telas com as
informações requeridas encontram-se destacadas:
...
573. O registro deveria ser feito pelo representante legal do investidor não
residente no Brasil. Uma vez concluído o processo no módulo apropriado do
RDE, o investidor recebia um número de RDE que era utilizado (i) para
preenchimento do Anexo 2.689 e (ii) em todas as operações de câmbio realizadas
em nome do investidor não residente com relação a seus investimentos ao
amparo da Resolução 2.689/00.
574. Portanto, pode-se concluir que o Bacen regulamentou de forma
detalhada e exaustiva os requisitos que devem ser cumpridos para a abertura de
contas bancárias de investidor não residente e cadastro nos sistemas do Bacen.
As exigências instituídas pelo Bacen aos investidores não residentes atendiam
integralmente às previsões legais das Lei 4.131/62, 4.595/64 e 9.613/98,
adequando as regras impostas a instituições financeiras às particularidades do
investimento estrangeiro no mercado financeiro e de capitais.
Fl. 15369
DF CARF MF
Original

Fl. 89 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

575. Justamente em decorrência das particularidades do investimento sob a
Resolução 2.689, em nenhum momento era solicitada na regulação qualquer
informação em relação à cadeia de participação societária acima dos investidores
não residentes cadastrados junto ao BACEN. Portanto, verifica-se que o Itaú
Unibanco cumpriu integralmente os requisitos regulatórios no cadastro dos
Investidores Estrangeiros, não sendo requerida a discriminação das complexas
cadeias de investimentos no exterior.
576. Além disso, importa reiterar que o Itaú Unibanco e o Pátria
Investimentos também cumpriram integralmente com os requisitos previstos nas
regulamentação da CVM no que diz respeito à identificação e cadastro dos
investidores estrangeiros.
577. Em primeiro lugar, vale destacar que o Itaú Unibanco e o Pátria
Investimentos atenderam integralmente os requisitos da ICVM 301, conforme
sumarizado abaixo:
...
(F) como visto, portanto, a identificação da cadeia de beneficiários e/ou do
beneficiário final deve ser efetuada sempre que houver a identificação de
potenciais operações suspeitas. No presente caso, o Itaú Unibanco abriu contas
de depósito em benefício de entidades constituídas pelo Grupo Pátria, um dos
maiores gestores de fundos de private equity do Brasil. Os recursos foram e são
utilizados no desenvolvimento de atividades lícitas e são provenientes de
captações de recursos legitimamente efetuadas no exterior. Sob qualquer
perspectiva que se examine, não existe indício de nenhuma irregularidade que
obrigue a abertura de toda a cadeia de investimentos acima dos Investidores
Estrangeiros.
578. Vale destacar que a ICVM 325 (vigente à época dos fatos geradores)
tratava especificamente das regras de registro de investidor não residente perante
a CVM, nos termos estabelecidos na Resolução 2.689/00. A norma trazia
requisitos específicos para cadastro de investidores estrangeiros, bem como a
lista de documentos que deveriam ser apresentados por cada uma das entidades.
579. Em nenhum momento, contudo, a norma exige informações detalhadas
com discriminação da cadeia de investidores e/ou dos supostos beneficiários
finais. Portanto, verifica-se que os Investidores Estrangeiros, o Itaú Unibanco e o
Pátria investimentos cumpriram integralmente com os requisitos previstos na
ICVM 325, que é regra mais específica e editada posteriormente à ICVM 301.
580. Portanto, muito embora a questão seja absolutamente irrelevante para o
deslinde deste processo administrativo, restou demonstrado que todos os
requisitos previstos nas normas regulatórias foram devidamente atendidos, sem
que exista nenhuma irregularidade no processo de cadastro e identificação do
investidor estrangeiro.
(D) AS NORMAS INTERNACIONAIS E A COMPLEXIDADE DO TEMA
(D.1) OS DESAFIOS NA ESFERA INTERNACIONAL: DISCUSSÃO
CONTEMPORÂNEA SOBRE AS POSSÍVEIS MUDANÇAS LEGISLATIVAS
PARA IDENTIFICAÇÃO DE BENEFICIÁRIO EFETIVO
581. No TVF, além da indicação de uma série de dispositivos regulatórios
que não alteram o regime jurídico-tributário aplicável ás presentes operações, a
Fiscalização também pretendeu demonstrar a suposta infração com base em
atuais discussões no cenário internacional acerca de mudanças legislativas nas
regras de identificação de beneficiário efetivo.
582. A esse respeito, a Autoridade Fiscal argumenta que a identificação de
beneficiários finais de pessoas jurídicas tem sido um tema recorrente nas
discussões internacionais para a prevenção e combate à sonegação fiscal, à
corrupção e à lavagem de dinheiro, o que, no seu entendimento, corresponderia a
Fl. 15370
DF CARF MF
Original

Fl. 90 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

mais um motivo para justificar a suposta infração imputada à Requerente no auto
de infração. Confira-se alguns trechos do TVF nesse sentido:
...
583. No entanto, ainda que de fato exista uma série de discussões em âmbito
internacional acerca de novas regras de controle de beneficiários finais de
pessoas jurídicas e entidades offshore, deve-se destacar que o assunto ainda é
objeto de debate, sem que tenha havido qualquer definição ou elaboração de
acordo/tratado internacional sobre o tema.
584. Ademais, deve-se destacar que além de o Brasil não ser membro da
Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico – “ODCE”, a
Convenção sobre Assistência Mútua Administrativa em Matéria Tributária,
internalizada pelo Brasil e que prevê a troca automática de informações entre as
jurisdições signatárias e o intercâmbio de informações no contexto do “Common
Reporting Standard” – CRS, somente produzirá efeitos a partir do ano de 2018,
com dados referentes ao ano-calendário de 2017, não sendo aplicável portanto
aos presentes fatos geradores.
585. Dessa forma, o que se percebe é que a Autoridade Fiscal pretende
utilizar meros debates internacionais para tentar reforçar o seu entendimento de
que haveria uma infração pela falta de identificação de um beneficiário efetivo
na estrutura analisada nestes autos. Nada mais absurdo.
(D.2) O GAFI, O ENCCLA E A LITERATURA INTERNACIONAL:
INAPLICABILIDADE PARA FINS TRIBUTÁRIOS
586. A Fiscalização também fez referência a determinadas ações e
recomendações editadas pelo Grupo de Ação Financeira Internacional - “GAFI”
e pela Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro –
“ENCCLA”, tratando da identificação de beneficiários efetivos em estruturas de
movimentação financeira de recursos.
587. No entanto, é necessário esclarecer desde já que as ações e
pronunciamentos mencionados no TVF não têm efeito de norma tributária.
Assim como ocorreu na transcrição de atos e normativos de órgãos regulatórios
pelo TVF, aqui também se pretende aplicar meras ações e recomendações de
instituições administrativas como se normas tributárias fossem, o que não pode
ser admitido.
588. A esse respeito, vale notar que o ENCCLA é uma rede de articulação
para o arranjo e discussões em conjunto com uma diversidade de órgãos dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário das esferas federal e estadual e
municipal, bem como do Ministério Público, para a formulação de políticas
públicas voltadas ao combate de determinados tipos criminais. Os trabalhos do
ENCCLA são concretizados por meio de Ações, elaboradas e pactuadas pelos
seus membros.
589. O GAFI, por sua vez, é uma organização intergovernamental cujo
propósito é desenvolver e promover políticas nacionais e internacionais de
combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo, que elabora
políticas visando reformas legislativas e regulatórias nessas áreas. Os trabalhos
do GAFI são concretizados por meio de Recomendações publicadas pelo órgão.
590. Como se pode notar, esses dois institutos têm o objetivo de provocar
discussões em determinadas matérias e incentivas a criações de novas políticas e
reformas legislativas no combate aos crimes de natureza financeira, emitindo
Ações, Recomendações e pareceres sobre o tema.
591. Todavia, ao contrário do que pretende demonstrar a Autoridade Fiscal, a
competência atribuída a estes órgãos não pode ser confundida com o poder de
editar normas tributárias e tampouco justificar a lavratura de auto de infração. Os
fatos analisados nestes autos são regulados por um regime jurídico-tributário
Fl. 15371
DF CARF MF
Original

Fl. 91 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

específico e definido em Lei, sendo inadmissível que tal regime seja alterado ou
interpretado à luz de meros pronunciamentos e discussões emitidos por órgãos
administrativos e sem competência tributária.
592. Portanto, em observância ao princípio da legalidade tributária, todos as
discussões
internacionais,
Ações
e
pronunciamentos
administrativos
relacionados pela Fiscalização no TVF são, na verdade, irrelevantes para a
discussão de mérito travada nestes autos.
X. A INEXISTÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO | A
INAPLICABILIDADE DA MULTA DE OFÍCIO
(A) AS ALEGAÇÕES DA FISCALIZAÇÃO: A DELIMITAÇÃO DO
ESCOPO
593. Ainda que fosse admitida a exigência do principal nesta autuação, o que
se admite apenas para argumentar, deve-se ressaltar que não pode ser aplicada a
multa qualificada de 150%. Ao contrário do que equivocadamente supõe a
Fiscalização, não ocorreu nenhuma conduta fraudulenta por parte da Requerente
neste caso.
594. As Autoridades Fiscais qualificaram a multa de ofício em razão da
existência de uma suposta fraude, uma vez que a Requerente formalizou os “seus
registros de forma a dar uma aparência de correção às operações financeiras
envolvendo os investidores não residentes”, induzindo “a fiscalização a avalizar
uma operação que, nessas circunstâncias, é inoponível à Fazenda”. As
Autoridades Fiscais concluem afirmando o que segue:
...
595. No presente caso, vale destacar que as Autoridades Fiscais atribuem a
conduta fraudulenta à suposta fonte pagadora dos rendimentos (a Requerente -
Itaú Unibanco) e não ao efetivo beneficiário dos rendimentos. Ou seja, a conduta
que justifica a majoração da multa para o patamar de 150% é a inexistência de
identificação dos beneficiários dos rendimentos no exterior.
596. Nesse contexto, ainda que se entenda que qualquer valor é devido pela
Requerente a título de principal, será demonstrado abaixo que a multa de ofício
de 150% não deve ser aplicada.
(B) OS MOTIVOS QUE DETERMINAM O CANCELAMENTO DA
MULTA DE OFÍCIO
597. As Autoridades Fiscais alegam que a Requerente praticou fraude fiscal,
conforme previsto no Artigo 72 da Lei 4.502, de 30.11.1964 (“Lei 4.502/64”):
...
598. O conceito de fraude se baseia essencialmente na prática de ato lesivo a
interesses de terceiros, com a clara intenção de frustrar regras e deveres legais.
599. A caracterização da fraude ainda depende da comprovação da intenção
dolosa de mascarar ou disfarçar a ocorrência do fato gerador. Desse modo, a
fraude se constata nos casos em que o contribuinte se vale de meios muitas vezes
ilícitos para evitar a tributação ou reduzir o montante devido, como ocorre nos
casos de falsificação de documentos, declarações falsas, contabilização de notas
fiscais em duplicidade etc.
600. Para se indagar sobre o intuito de fraude, ou seja, o elemento doloso,
deve-se examinar se o contribuinte teria conhecimento do ilícito e a vontade de
enganar, que a doutrina penalista chama de “elemento intelectivo e volitivo”. Por
elemento intelectivo entende-se o conhecimento do agente das circunstâncias
caracterizadoras do ilícito e, em consequência, do valor tutelado pela norma. O
elemento volitivo significa a vontade de realizar a conduta contraposta pela
norma penal.
Fl. 15372
DF CARF MF
Original

Fl. 92 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

601. No presente caso, sob qualquer perspectiva que se examine, é
impossível que exista uma intenção dolosa por parte a Requerente, do Pátria ou
do Itaú DTVM. Essa inexistência de conduta dolosa é justificada por três razões
principais.
602. A primeira razão é que não existe NENHUMA norma no ordenamento
jurídico-tributário que determine a obrigatoriedade de a Requerente, o Pátria ou o
Itaú DTVM identificarem toda a cadeia de investidores acima dos titulares das
Contas de Depósito 2.689. A única regra tributária vigente à época dos fatos que
trata do conceito de beneficiário final é o Artigo 26 da Lei 12.249/10, que trata
especificadamente da dedutibilidade de despesas pagas por pessoas jurídicas
brasileiras.
603. Assim, as partes não podem ter o “intuito doloso” de ocultar o real
beneficiário de determinado investimento se a conduta não está prevista na
legislação. A intenção de ocultar os supostos “beneficiários finais” apenas
poderia existir se a legislação tributária estabelecesse a obrigatoriedade de
identificação dos beneficiários finais e houvesse um arranjo comprovadamente
doloso para que as informações não fossem fornecidas às Autoridades Fiscais.
604. No presente caso, as únicas normas vigentes à época dos fatos e
mencionadas pela Fiscalização são as regras da CVM e do BACEN. Ainda que
existisse alguma inobservância às normas emitidas pelos órgãos reguladores, o
que se admite apenas para fins de argumentação, é evidente que o não
atendimento a essas normas não constitui uma fraude fiscal que justifique a
aplicação de multa qualificada de 150%.
605. Assim, não se pode arguir a existência de fraude ou dolo no presente
caso. Quando muito, se as Autoridades Fiscais entenderem que existe uma
obrigatoriedade de identificação dos beneficiários finais, seria possível falar em
“erro de proibição”: ou seja, a Requerente, o Pátria e o itaú DTVM não tinham
conhecimento da suposta ilicitude dos atos praticados.
606. Na hipótese de o lançamento tributário ser julgado procedente, é
inquestionável que a discussão trata de mera divergência de interpretação da
legislação tributária – e jamais de uma vedação expressa prevista na legislação.
Portanto, eventual irregularidade tributária, se existente, não era conhecida pelas
partes envolvidas neste processo administrativo. É nesse sentido que tem
decidido a jurisprudência administrativa:
...
607. A segunda razão que demonstra a inexistência de dolo ou fraude no
presente caso é que as partes não tinham nenhum interesse – direto ou indireto –
na suposta situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária.
608. O presente Auto de Infração exige a incidência de IRF sobre a
transferência de recursos financeiros entre contas pertencentes ao mesmo titular.
Trata-se de uma operação que não gera nenhum benefício aos Investidores
Estrangeiros – e muito menos à Requerente e aos responsáveis solidários por
essa autuação.
609. Não existe nenhum interesse das partes gerar uma fraude fiscal com
relação às remessas efetuadas ao exterior (operações de câmbio contestadas pela
Fiscalização). Se não há interesse e benefício para as partes, é evidente que não
existe o intuito volitivo de praticar a conduta dolosa.
610. Nesse ponto vale fazer um esclarecimento importante: o Auto de
Infração não entende que houve conduta dolosa dos Investidores Estrangeiros,
cuja responsabilidade tributária recai sobre a Requerente (e em caráter solidário
para o Pátria e o Itaú DTVM). Pelo contrário, o Auto de Infração entende que a
fraude fiscal foi praticada pela Requerente, juntamente com os responsáveis
solidários, com o objetivo de beneficiar os Investidores Estrangeiros.
Fl. 15373
DF CARF MF
Original

Fl. 93 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

611. O tortuoso raciocínio da Fiscalização pressupõe que a maior instituição
financeira privada do Brasil (Itaú Unibanco - Requerente) teria praticado
determinadas condutas dolosas para gerar benefícios tributários em benefício de
terceiros. Tal alegação, além de não comprovada, carece de uma análise razoável
dos fatos e do direito aplicável.
612. A terceira razão que afasta toda alegação de fraude é que não existe
nenhuma conduta fraudulenta comprovada pela Fiscalização. O Auto de Infração
está fundamentado na equivocada conclusão que a impossibilidade de obtenção
de informações sobre os beneficiários finais decorre de uma conduta dolosa.
613. Contudo, as Autoridades Fiscais pecam ao não descrever e comprovar
quais foram as condutas dolosas e fraudulentas praticadas com o intuito de
ocultar o suposto beneficiário final dos rendimentos. O antigo Conselho de
Contribuintes chegou a editar a Súmula no 14, no sentido de que a multa
qualificada de 150% somente pode ser aplicada em caso de “comprovação do
evidente intuito de fraude”, in verbis:
...
614. Para que as Autoridades Fiscais possam realizar a grave alegação de
fraude fiscal, seria absolutamente necessária a comprovação do o intuito de
fraude: quais os atos fraudulentos praticados; qual era a intenção do contribuinte;
como os objetivos foram atendidos
615. Nada disso aconteceu no presente caso! A alegação das Autoridades
Fiscais para a majoração da multa está resumida em uma única frase: “vale
repisar que a fiscalizada não só identificou apenas empresas offshore, sem
substância econômica, para ilicitamente reduzir a tributação do IRRF, mas
também se valeu do ardil de ocultar os reais beneficiários ao acordar com
terceiros (Pátria Investimentos e Itaú DTVM) a identificação apenas do elo
intermediário imediato e nada mais”.
616. Não há no presente caso a comprovação do intuito de fraude e dos atos
praticados pelos sujeitos passivos do lançamento fiscal. Portanto, é
inquestionável que a multa qualificada não deve ser aplicada.
(C) A ABUSIVIDADE DA MULTA APLICADA
617. Por fim, mesmo já tendo a Requerente demostrado a total improcedência
da multa de 150% aplicada pela Fiscalização, deve-se ressaltar também que nos
casos específicos em que há a exigência de IRF nos termos do artigo 61 da Lei no
8.981/95, a aplicação dessa multa qualificada é ainda mais desproporcional.
618. De fato, como a própria legislação tributária prevê que nas hipóteses de
pagamentos efetuados sem causa ou a beneficiários não identificados o IRF será
devido à uma alíquota majorada de 35%, com reajustamento da base de cálculo,
não é razoável que tal tributação seja combinada com a aplicação de uma multa
de ofício qualificada de 150%.
619. Por esse motivo, ao analisar casos análogos ao presente (cobrança de
IRRF à alíquota de 35% por suposto pagamento sem causa ou a beneficiário não
identificado) o CARF já afasta a aplicação da multa qualificada de 150%, como
se verifica pelas decisões transcritas abaixo:
...
620. Conforme determinaram os precedentes acima, a tributação na fonte nos
termos do artigo 61 da Lei no 8.981/95 tem como objeto a falta de recolhimento
do IRF, e não a omissão na indicação do beneficiário. Por esse motivo, nesses
casos específicos deve ser aplicada apenas a multa de ofício no percentual de
75%.
621. Ademais, considerando todas as particularidades do caso concreto da
Requerente já examinadas nesta impugnação, fica ainda mais evidente que a
Fl. 15374
DF CARF MF
Original

Fl. 94 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

multa qualificada de 150%, aplicada de forma conjunta com um imposto cujo
impacto efetivo para a Requerente é de 53,8%, além de indevida é nitidamente
confiscatória, em prejuízo do disposto nos artigos 3o do CTN e 150 da CF.
622. Isso porque, na prática, as Autoridades Fiscais pretendem impor à
Requerente uma carga tributária total de 134,50% sobre uma operação
absolutamente legítima e na qual sequer existiram rendimentos passíveis de
tributação na perspectiva dos investidores não-residentes.
...
625. Com base nessas premissas, é também certo que a carga tributária total
de 134,50% sobre os valores discutidos nestes autos caracteriza verdadeiro
confisco, na medida em que expropria o seu patrimônio, em violação ao artigo
150, inciso IV, da CF.
626. Nesse sentido, vale destacar a decisão abaixo do Supremo Tribunal
Federal (“STF”), que, definitivamente, vedou a imposição de multas que
superem o montante exigido a título de imposto:
...
627. Nesse mesmo sentido, vale frisar que o STF negou provimento ao
Agravo Regimental interposto pela União Federal no Recurso Extraordinário no
523.471, reconhecendo (i) que o princípio constitucional da vedação ao confisco
se aplica às multas, e não apenas aos tributos, e (ii) a abusividade de uma multa
de 60%. A multa do caso concreto, aliás, é muito inferior ao percentual aplicado
no presente caso. Confira-se
a ementa desse julgado:
...
628. Frise-se, ainda que o STF reconheceu a repercussão geral dos limites da
multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em
vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório (RE no 736.090 – tema
863).
629. Dessa forma, resta demonstrada a total improcedência da multa
qualificada de 150% imposta pela Fiscalização e o seu caráter nitidamente
confiscatório (que produz à Requerente um impacto de 134,50% sobre os valores
discutidos nestes), sendo certo que tal penalidade deve, no mínimo, ser reduzida
ao percentual de 75%.
XI. A INAPLICABILIDADE DA MULTA DE OFÍCIO, DOS JUROS
SELIC E DOS JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO
630. Muito embora já tenha sido demonstrada a total improcedência da
presente infração, será também demonstrado nos próximos parágrafos
(considerando uma remota hipótese de manutenção da exigência fiscal) que a
multa de ofício imposta pela Fiscalização e os juros de mora calculados sobre a
multa são improcedentes e não guardam qualquer razoabilidade com os fatos ora
analisados.
(A) A MULTA DE 75% TAMBÉM NÃO PODE SER APLICADA
631.A Requerente considera que há exagero cometido na exigência de uma
multa de ofício de 75% sobre o pretenso débito em questão. A esse respeito,
importa primeiramente notar as disposições do artigo 142 do CTN:
...
632. Como se vê, o texto legal contido no CTN sobre a atividade de
lançamento do crédito tributário pela autoridade administrativa deixa claro que,
apenas se e quando for o caso, a autoridade administrativa deverá propor a
aplicação da penalidade cabível.
Fl. 15375
DF CARF MF
Original

Fl. 95 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

633. No caso destes autos, contudo, a Requerente demonstrou que todos os
requisitos exigidos em normas tributárias foram devidamente atendidos e todas
as operações foram levadas a conhecimento das autoridades regulatórias
competentes. Dessa forma, não seria justo atribuir-lhe uma penalidade de 75%
sobre o valor do suposto crédito tributário ora discutido, que ultrapassa os limites
da razoabilidade e proporcionalidade, devendo ser prontamente reduzida.
Confira-se decisão da 2a Turma do Supremo Tribunal Federal (“STF”) a esse
respeito:
...
634. Portanto, resta demonstrado que, ainda que a presente autuação pudesse
ser considerada procedente, o que se admite para fins de argumentação, a multa
de 75% aplicada pela Fiscalização se configura desproporcional à suposta
infração cometida, devendo ser reduzida para um valor mais justo e adequado à
sua conduta.
(B) IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS JUROS SOBRE A
MULTA DE OFÍCIO
635. Por fim, a Recorrente pede vênia para destacar que, mesmo na hipótese
de serem mantidos quaisquer valores a título de multa– o que também se coloca
somente para argumentar -, a atualização desses valores não poderá ser feita com
a incidência de juros pela taxa SELIC, já que o E. CARF se manifestou diversas
vezes no sentido de que tais multas não são atualizáveis:
...
636. Do mesmo modo, a E. CSRF pacificou no julgamento do Recurso de
Divergência no 202-131.351 a questão acerca da ilegalidade da incidência dos
juros moratórios (seja a taxa SELIC ou o percentual de 1% ao mês) sobre a
multa. Confira-se:
...
637. Inclusive, em sessão realizada em 8.12.2014, o Pleno da E. CSRF
rejeitou proposta de Súmula que autorizaria a aplicação de juros de mora sobre a
multa de ofício (4a Proposta de Enunciado de Súmula prevista pela Portaria no
23, de 21.11.2014), o que deixa evidente a impossibilidade de cobrança de
quaisquer multas com atualização por tal índice.
XII. CONCLUSÃO
638. Essa Impugnação é tempestiva e deve ser integralmente apreciada e
acolhida, em conjunto com a Impugnação apresentada pelo sujeito passivo
principal do presente Auto de Infração.
(A) O ESCOPO DO AUTO DE INFRAÇÃO E O CONTEÚDO FÁTICO
A partir deste ponto, Impugnação passa a fazer consolidação e reiterar os
argumentos constantes em todo o seu conteúdo, para finalizar, com o seguinte Pedido,
in verbis:
(E) O PEDIDO
665. Em vista do exposto, a Requerente pleiteia seja dado INTEGRAL
PROVIMENTO à presente Impugnação para que seja cancelado o Auto de
Infração em discussão (principal, multa e juros), com o consequente
arquivamento do processo administrativo.
147. A Requerente protesta ainda pela juntada posterior de documentos, nos
termos do artigo 16, § 4°, alínea “a” do Decreto 70.235/72, bem como do
princípio da verdade material que orienta o processo administrativo fiscal. A
Requerente esclarece, ainda, que outros documentos juntados pelos sujeitos
passivos solidários em suas respectivas Impugnações deverão ser considerados
como parte integrante desta Impugnação.
Fl. 15376
DF CARF MF
Original

Fl. 96 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Quanto às impugnações dos Interessados relacionados pela Autoridade Fiscal como
Sujeitos passivos solidários, constata-se que os responsáveis solidários: ITAU
DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. também
apresentou impugnação em 18/01/2018, anexa fls. 3961 a 4139 (179 laudas), e o
responsabilizado solidariamente PÁTRIA INVESTIMENTOS LTDA. apresentou
impugnação em 23/01/2018, anexa das fls. 5135 a 5313 ((179 laudas).
Verifica-se que tais impugnações repetem ou reiteram a maior parte das questões já
relatadas na impugnação do responsável Itaú Unibanco S/A. Ressalte-se as inovações
quanto aos questionamentos dos motivos e fundamentos de responsabilização solidária.
Tais questionamentos podem ser sintetizados pelos parágrafos, extraídos da impugnação
da PÁTRIA INVESTIMENTOS LTDA., colacionados a seguir, in verbis:
38. No entendimento da Fiscalização, o comportamento da Requerente teria
sido supostamente orquestrado com o Itaú Unibanco e com o Itaú DTVM “de
forma a impedir a identificação” dos beneficiários finais das remessas efetuadas
a partir das Contas de Depósito 2.689. Ademais, a Fiscalização alega também,
sem nenhuma comprovação ou argumentação mais elaborada, que “o ganho
tributário obtido com o esquema arquitetado beneficiou diretamente os três
contribuintes envolvidos”.
39. A Requerente demonstrará abaixo que o Termo de Sujeição Passiva
Solidária deve ser integralmente cancelado, uma vez que: (A) decorre de uma
interpretação incorreta do conteúdo e extensão da norma prevista no Artigo 124,
inciso I, do CTN; e (B) ainda que essa norma fosse aplicável, a Requerente não
possui nenhum interesse comum com o Itaú Unibanco (responsável tributário
principal da obrigação tributária).
(B.2) A Interpretação incorreta do Artigo 124, inciso I, do CTN pelas
Autoridades Fiscais
40. O Artigo 124, I, do CTN, estabelece a responsabilidade solidária entre as
pessoas que tenham “interesse comum na situação que constitua o fato gerador
da obrigação tributária”. Ocorre que a regra contida no CTN foi aplicada de
forma equivocada no presente caso.
41. A inaplicabilidade de norma no presente caso decorre de dois
fundamentos principais: (A) não existe fato gerador da obrigação tributária; e (B)
o dispositivo do CTN somente pode ser aplicado para entidades que estejam no
mesmo polo da relação jurídica – e jamais para a inclusão de terceiros na relação
jurídico-tributária.
...
55. Após o resgate ou amortização das cotas dos FIPs, os Investidores
Estrangeiros podem: (A) utilizar os recursos da Conta de Depósito 2.689 para
aplicação nos mercados financeiro e de capitais; ou (B) transferir os recursos
para conta de sua própria titularidade no exterior. O administrador do FIP não
participa mais da relação jurídica e não tem qualquer relação com o suposto fato
gerador da obrigação tributária (operação de câmbio para o exterior).
56. Assim, o Itaú Unibanco e a Requerente não estão no mesmo polo jurídico
da suposta situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária (operação
de câmbio para o exterior). Nesse momento, a Requerente não possui qualquer
relação jurídica com o Itaú Unibanco e os Investidores Estrangeiros.
57. Vale destacar que o Itaú Unibanco, na qualidade de representante dos
investidores estrangeiros, possui relação de prestação de serviços apenas com a
Patria Finance, entidade titular da conta coletiva de investimentos (omnibus
account), conforme mencionado no parágrafo 20 acima. Não existe relação
jurídica ou comercial entre o Itaú Unibanco e a Requerente que justifique
qualquer atribuição direta ou indireta de “interesse comum”.
...
Fl. 15377
DF CARF MF
Original

Fl. 97 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

(C) SÍNTESE CONCLUSIVA QUANTO À INAPLICABILIDADE DO
ARTIGO 124, INCISO I DO CTN
96. A Requerente demonstrou que o artigo 124, inciso I do CTN não é
aplicável ao caso, uma vez que:
(A) A operação contestada pela Fiscalização constitui uma mera
movimentação de recursos entre o mesmo contribuinte, o que não caracteriza
fato gerador de imposto de renda. O raciocínio das Autoridades Fiscais acarreta
em nulidade do Auto de Infração por erro na determinação do sujeito passivo
principal (Itaú Unibanco). Além disso, se não existe fato gerador da obrigação
tributária, é evidente que não pode ser atribuída responsabilidade solidária para a
Requerente;
(B) O dispositivo deve ser aplicado em situações muito específicas e
delimitadas, sempre que duas pessoas estiverem no mesmo polo da situação que
constitui o fato jurídico-tributário. O artigo 124, I do CTN não permite a inclusão
de um terceiro no polo passivo da obrigação tributária;
(C) assumindo que a situação que constitui o fato gerador do IRF é a
transferência de recursos da Conta de Depósito 2.689 para contas no exterior dos
Investidores Estrangeiros, não há que se falar em responsabilidade tributária
solidária da Requerente. A situação que constitui o fato gerador da obrigação
tributária não é de interesse da Requerente – até porque a sociedade não participa
ou tem qualquer ingerência na transferência de recursos ao exterior;
D) a comprovação dessa alegação fica ainda mais evidente pelo fato de as
Autoridades Fiscais terem exigido indevidamente o recolhimento do IRF em
operações de câmbio de retorno de recursos que nunca transitaram pelos FIPs
administrados pela Requerente;
(E) ainda que a Requerente estivesse no mesmo polo da relação jurídico-
tributária que constitui o fato gerador da obrigação tributária e/ou que existisse
algum interesse comum direto ou indireto com o Itaú Unibanco, o que se admite
apenas para fins argumentativos, é evidente que esse suposto interesse comum
deveria ter sido demonstrado pela Fiscalização, o que não ocorreu no presente
caso; e
(F) quando examinadas em detalhe, todas as fontes de doutrina e
jurisprudência mencionadas pela Fiscalização possuem interpretação que resulta
no imediato e integral cancelamento do Termo de Responsabilidade Tributária.
A jurisprudência do CARF e do STJ é uníssona no sentido de afastar a
responsabilidade tributária quando duas partes não estão no mesmo polo da
situação jurídica que constitui o fato gerador da obrigação tributária.
Quando da análise das controvérsias suscitadas pelas Impugnantes, esta 11a Turma
da DRJ01 (à época ainda como 2a Turma da DRJ/Campo Grande/MS) achou por bem
encaminhar os autos à Unidade de origem para realização de diligência, objetivando que
fossem melhor esclarecidas as alegações da Impugnante, além de analisada a farta
documentação apresentada junto com a impugnação, a bem da verdade material, nos
termos do Despacho de diligência no 3.018 - 2a Turma da DRJ/CGE, datado de 25 de
maio de 2018, anexo às fls. 6253/6255.
Vale citar parte esclarecedora do citado Despacho de Diligência, in verbis (grifou-
se):
9. Na situação posta, entendo ser fundamental o retorno dos autos à
Autoridade lançadora para que a mesma verifique as argumentações e
documentos acostados pela Impugnante, analisando e se manifestando, pelo
menos, sobre as seguintes questões:
A- analisando a documentação apresentada com a impugnação, é possível
considerar atendida a condição de identificação do beneficiário final do
pagamento, para atendimento à Lei no 11.312/2006?;
Fl. 15378
DF CARF MF
Original

Fl. 98 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

B- sobre as demonstrações das características das transferências, as quais
serviram de base de cálculo para o lançamento do AI, a documentação
apresentada comprovaria as afirmações da Interessada sobre o fato das mesmas
serem retorno do principal do capital?; e
C- manifestar-se sobre a afirmação da Impugnante de que nunca efetuou
pagamento a beneficiário no exterior, mas que e os valores foram devolvidos ao
Investidor Estrangeiro no contexto do contrato de depósito e custódia. Sobre o
assunto, analisar se no decorrer da Fiscalização, ou se com a documentação
apresentada na impugnação, a Autuada teria comprovado tal afirmação?.
...
11. Esclareço ser necessário tais análises pela Fiscalização, considerando-se a
mesma ter realizado exaustivo, minucioso e demorado trabalho de verificação na
Autuada e nos Diligenciados em questão, considerando, ainda, que a farta
documentação juntada só foi apresentada nesta fase de julgamento.
12. Para atender a esta diligência, proponho a elaboração de Relatório Fiscal
com as conclusões da Autoridade Fiscal, do qual a Autuada deve ter ciência, com
a abertura de prazo, para que, em desejando, possa aditar sua Impugnação.
13. Sendo assim, não obstante a excelente qualidade do trabalho realizado,
levando-se em conta o já descrito, além da necessidade do atendimento do
princípio da verdade material, proponho que os autos retornem à DEMAC - São
Paulo para as providências antes solicitadas.
Após analisar os esclarecimentos e documentação presentadas pela Autuada, a
Delegacia de Operações Especiais de Fiscalização da Receita Federal em São Paulo –
SP – DEOPE -SP emitiu o Relatório de Diligência Fiscal, datado de 19/04/2021, às fls.
14.371/14.505, juntando a este documentação comprobatória.
Verifica-se que os itens “Do Resultado da Auditoria Fiscal”, "Respostas aos
Questionamentos da 2a Turma da DRJ/Campo Grande/MS” e conclusão” “Da
Conclusão” do Relatório de Diligência Fiscal resumem, em síntese o resultado do
trabalho de análise da Fiscalização em resposta às argüições da Delegacia de
Julgamento. Dessa forma traz-se a seguir excertos constantes dos itens citados de modo
a sintetisar o teor do concluído na Análise da Autoridade autuante, in verbis:
4 – DO RESULTADO DA AUDITORIA FISCAL
358. Como visto, a autuada solidária Pátria Investimentos comprovou
documentalmente todas as cadeias societárias dos investimentos relacionados aos
Investidores Ostensivos apontados no presente processo, bem como os
correspondentes beneficiários finais.
359. Entretanto, como já relatado no TVF, vimos que os Investidores
Ostensivos estão estabelecidos em endereços de empresas especializadas na
prestação de serviços de agente registrado, o que demonstra a ausência de
qualquer atividade econômica ou financeira nestes domicílios.
360. E não se diga que podemos estar diante de holdings puras, afinal, este
tipo de sociedade não se localiza em endereços de contadores ou advogados, mas
sim naqueles pertencentes aos seus grupos empresariais, se utilizando, inclusive,
de mão de obra a eles ligadas.
361. Portanto, não é correto afirmar que a “substância das entidades
constituídas em Delaware está na reputação da jurisdição, que possui um sistema
legal sólido e um poder judiciário eficiente e confiável”, como alegado pelas
autuadas, pois estas, são substâncias externas, do local, alheias às entidades.
362. Por exemplo, um agente financeiro que apresenta como endereço aquele
ocupado pelo escritório de seu contador, na Avenida Paulista, centro financeiro
de São Paulo, não prova que seja este o local onde o agente financeiro exerce as
suas atividades, pelo contrário!
Fl. 15379
DF CARF MF
Original

Fl. 99 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

363. Afinal, a substância econômica da entidade deve ser intrínseca, e não
circunstanciada apenas por atos formais tais como, cadastros e peças societárias
sem motivação negocial.
364. Posto isso, vejamos os pontos principais dos resultados obtidos por esta
auditoria fiscal nos documentos apresentados:
1) Quanto ao Pátria Brazil RE Fund II:
a) é uma empresa intermediária, interposta entre os investimentos no Brasil e
o PATRIA BRAZIL REAL ESTATE FUND II, LP, seu único cotista e
administrador;
b) denominado como feeder fund ou fundo alimentador pela autuada, o real
investidor é o veículo de investimento coletivo PATRIA BRAZIL REAL
ESTATE FUND II, L.P., haja vista congregar os recursos captados via contratos
de subscrições de participações e deter a totalidade dos interesses políticos e
econômicos do Pátria Brazil RE Fund II LP;
c) os seus Beneficiários Finais, assim como as cadeias societárias a eles
atreladas, foram identificados pelo Pátria Investimentos, em 10/09/2018;
d) 11% dos Beneficiários Finais são residentes no Brasil;
2) Quanto ao Brazilian RE Investments:
a) é uma empresa intermediária, interposta entre os investimentos no Brasil e
o PATRIA BRAZIL REAL ESTATE FUND II AIV 1, LP, seu único cotista e
administrador;
b) denominado como feeder fund ou fundo alimentador pela autuada, o real
investidor é o veículo de investimento coletivo PATRIA BRAZIL REAL
ESTATE FUND II AIV 1, L.P., haja vista congregar os recursos captados via
contratos de subscrições de participações e deter a totalidade dos interesses
políticos e econômicos do Brazilian RE Investments;
c) os seus Beneficiários Finais, assim como as cadeias societárias a eles
atreladas, foram identificados pelo Pátria Investimentos, em 10/09/2018;
d) 11% dos Beneficiários Finais são residentes no Brasil;
3) Quanto ao Brazilian RE Opportunities:
a) é uma empresa intermediária, interposta entre os investimentos no Brasil e
o PATRIA BRAZIL REAL ESTATE FUND II AIV 2, LP, seu único cotista e
administrador;
b) denominado como feeder fund ou fundo alimentador pela autuada, o real
investidor é o veículo de investimento coletivo PATRIA BRAZIL REAL
ESTATE FUND II AIV 2, L.P., haja vista congregar os recursos captados via
contratos de subscrições de participações e deter a totalidade dos interesses
políticos e econômicos do Brazilian RE Opportunities;
c) os seus Beneficiários Finais, assim como as cadeias societárias a eles
atreladas, foram identificados pelo Pátria Investimentos, em 10/09/2018;
d) 11% dos Beneficiários Finais são residentes no Brasil;
4) Quanto ao Brazil Clean Energy:
a) é uma empresa intermediária, interposta entre os investimentos no Brasil e
o PÁTRIA HOLDINGS LIMITED, seu único cotista e administrador;
b) denominado como Investidor de Segundo Nível pela autuada, o real
investidor é a empresa PÁTRIA HOLDINGS LIMITED, haja vista congregar os
recursos captados juntos aos investidores nacionais e estrangeiros, e deter a
totalidade dos interesses políticos e econômicos do Brazil Clean Energy;
Fl. 15380
DF CARF MF
Original

Fl. 100 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

c) os seus Beneficiários Finais, assim como as cadeias societárias a eles
atreladas, foram identificados pelo Pátria Investimentos, em 10/09/2018;
d) 98% dos Beneficiários Finais são residentes no Brasil;
5) Quanto ao Brazilian Equity Investments:
a) é uma empresa intermediária, interposta entre os investimentos no Brasil e
o PÁTRIA INVESTMENTS SEGREGATED PORTFOLIO COMPANY
(Carteira Equity), seu único acionista;
b) denominado como Investidor de Segundo Nível pela autuada, o real
investidor é a empresa PÁTRIA INVESTMENTS SEGREGATED PORTFOLIO
COMPANY (Carteira Equity), haja vista congregar os recursos captados juntos
aos investidores nacionais e deter a totalidade dos interesses políticos e
econômicos do Brazilian Equity Investments;
c) os seus Beneficiários Finais, assim como as cadeias societárias a eles
atreladas, foram identificados pelo Pátria Investimentos, em 10/09/2018;
d) 100% dos Beneficiários Finais são residentes no Brasil;
6) Quanto ao Cash Management:
a) Cash Management e PATRIA CASH MANAGEMENT FUND são
empresas intermediárias, interpostas entre os investimentos no Brasil e o Pátria
Finance, seu controlador;
b) o real investidor é a empresa Pátria Finance, haja vista congregar os
recursos captados juntos aos investidores nacionais e estrangeiros, e deter a
totalidade dos interesses políticos e econômicos do Cash Management;
c) os seus Beneficiários Finais, assim como as cadeias societárias a eles
atreladas, foram identificados pelo Pátria Investimentos, em 10/09/2018;
d) 57,82% dos Beneficiários Finais são residentes no Brasil;
7) Quanto ao Pátria Properties I:
a) é uma empresa intermediária, interposta entre os investimentos no Brasil e
o PÁTRIA INVESTMENTS SEGREGATED PORTFOLIO COMPANY
(Carteira RE I Class A), seu único quotista;
b) denominado como Investidor de Segundo Nível pela autuada, o real
investidor é a empresa PÁTRIA INVESTMENTS SEGREGATED PORTFOLIO
COMPANY (Carteira RE I Class A), haja vista congregar os recursos captados
juntos aos investidores nacionais e deter a totalidade dos interesses políticos e
econômicos do Pátria Properties I;
c) os seus Beneficiários Finais, assim como as cadeias societárias a eles
atreladas, foram identificados pelo Pátria Investimentos, em 10/09/2018;
d) 100% dos Beneficiários Finais são residentes no Brasil;
8) Quanto ao Renewable Energy:
a) Renewable Energy e RENEWABLE ENERGY LTD. são empresas
intermediárias, interpostas entre os investimentos no Brasil e o PÁTRIA
INVESTMENTS SEGREGATED PORTFOLIO COMPANY (Carteira Energy),
seu controlador;
b) denominado como Investidor de Segundo Nível pela autuada, o real
investidor é a empresa PÁTRIA INVESTMENTS SEGREGATED PORTFOLIO
COMPANY (Carteira Energy), haja vista congregar os recursos captados juntos
aos investidores nacionais e deter a totalidade dos interesses políticos e
econômicos do Renewable Energy;
c) os seus Beneficiários Finais, assim como as cadeias societárias a eles
atreladas, foram identificados pelo Pátria Investimentos, em 10/09/2018;
Fl. 15381
DF CARF MF
Original

Fl. 101 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

d) 53% dos Beneficiários Finais são residentes no Brasil;
5 – RESPOSTAS AOS QUESTIONAMENTOS DA 2a TURMA DA
DRJ/CAMPO GRANDE/MS
365. A 2a Turma da DRJ/Campo Grande/MS solicita o pronunciamento desta
autoridade fiscal nos seguintes quesitos:
Pergunta:
A- analisando a documentação apresentada com a impugnação, é possível
considerar atendida a condição de identificação do beneficiário final do
pagamento, para atendimento á Lei no 11.312/2006?;
Resposta a A:
366. Sim. Durante a ação fiscal, e por ocasião das impugnações apresentadas
em 18/01/2018 e 23/01/2018, as autuadas não comprovaram quem são os
beneficiários finais dos investimentos efetuados no Brasil pelos 8 (oito)
Investidores Ostensivos relacionados no tópico “4 – DO RESULTADO DA
AUDITORIA FISCAL”, acima.
367. Entretanto, com as apresentações das Petições complementares do Pátria
Investimentos, de 10/09/2018 e 18/09/2018, acompanhadas de vasta
documentação, os Beneficiários Finais, assim como as cadeias societárias a eles
atreladas, foram identificados.
Pergunta:
B- sobre as demonstrações das características das transferências, as quais
serviram de base de cálculo para o lançamento do AI, a documentação
apresentada comprovaria as afirmações da Interessada sobre o fato das mesmas
serem retorno do principal do capital?; e
Resposta a B:
368. Conforme relatado no TVF, embora a ação fiscal em comento tenha sido
inicialmente desencadeada para verificar os desinvestimentos em favor de
investidores não-residentes e a fruição do benefício fiscal de alíquota zero
incidente sobre os rendimentos auferidos por eles nas aplicações em fundos de
investimento de que trata o art. 2o da Lei no 11.312/2006, constatamos que os
contribuintes autuados, embora intimados a comprovar desde o início dos
procedimentos fiscais quem eram os BENEFICIÁRIOS FINAIS das aplicações
efetuadas no Brasil, não lograram êxito em comprovar adequadamente quem
eram esses investidores beneficiários.
369. Portanto, as condutas adotadas pelas autuadas, além de impossibilitar a
competente identificação das pessoas envolvidas e dos verdadeiros titulares dos
investimentos, impediu a devida verificação de regularidade das operações.
370. Em assim sendo, em face das circunstâncias indicativas de
irregularidades, e apurada a existência de pagamentos em relação aos quais não
seja possível a identificação dos beneficiários, é legalmente autorizada a
incidência de imposto de renda exclusivamente na fonte, com base na presunção
de se tratar de pagamento de rendimento tributável, sujeito a uma alíquota
diferenciada, nos termos da norma jurídica esculpida no art. 61 da Lei no
8.981/95.
371. Como explicita o TVF, o objeto principal da presente autuação
corresponde à apuração do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota
de 35%, incidente sobre os pagamentos efetuados pela fiscalizada a beneficiários
não identificados e cujas bases de cálculo foram reajustadas por força do
disposto no artigo 61 da Lei no 8.981/95.
372. O presente processo não trata de imposto de renda na fonte incidente
sobre bases de cálculos apuradoras de ganhos de capital decorrentes de
Fl. 15382
DF CARF MF
Original

Fl. 102 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

desinvestimentos, infração que ocasionaria a adoção de sistemática diferente da
ora em comento, tais como base de cálculo, alíquota de imposto de renda, data
do fato gerador, entre outros, como bem demonstrado pelas autuadas em suas
impugnações.
Pergunta:
C- manifestar-se sobre a afirmação da Impugnante de que nunca efetuou
pagamento a beneficiário no exterior, mas que e os valores foram devolvidos ao
Investidor Estrangeiro no contexto do contrato de depósito e custódia. Sobre o
assunto, analisar se no decorrer da Fiscalização, ou se com a documentação
apresentada na impugnação, a Autuada teria comprovado tal afirmação?
Resposta a C
373. Como fartamente relatado, a autuada é o sujeito passivo principal da
obrigação por ser a representante legal e tributária dos investidores não revelados
à época da autuação, ou seja, nas operações cambiais analisadas, a autuada se
apresenta como ordenante dos pagamentos e ao mesmo tempo faz às vezes
desses investidores, haja vista a representação assumida, vale dizer,
desconhecendo-se o beneficiário, a responsabilidade tributária recai sobre a
autuada nos termos do artigo 61 da Lei no 8.981/95 e artigo 128 do CTN.
374. Os fatos dos documentos e informações apresentados demonstrarem
valores creditados em favor dos Investidores Ostensivos e terem sido objeto de
escrituração contábil em contas pertencentes ao grupo contábil “Compensação”
não são suficientes, por si sós, para afastar a sujeição passiva por
responsabilidade imputada à autuada. É que num primeiro momento, as
representações legal e tributária não interferem no dia a dia da classificação
econômico-financeira dada pela autuada e no registro contábil contemporâneo
aos fatos examinados.
375. Nesse sentido, para comprovar tanto as operações quanto os agentes
envolvidos não basta uma roupagem jurídica, os registros contábeis e fiscais de
forma a dar uma aparência de correção, tampouco a apresentação de documentos
pertinentes apenas aos Investidores Ostensivos. É indispensável que o
contribuinte comprove de forma inequívoca, com documentos hábeis e idôneos,
além da efetividade da operação o real beneficiário.
376.
Em
virtude
do
informado
anteriormente,
com
as
petições
complementares do Pátria Investimentos, os Beneficiários Finais, assim como as
cadeias societárias a eles atreladas, foram identificados.
4 – DA CONCLUSÃO
377. Diante das informações acima, no que mais interessa ao presente,
concluo que os documentos e informações trazidos em sede de impugnação e
petições complementares identificaram satisfatoriamente os Beneficiários Finais.
378. Á vista do relatado, considero atendida a presente diligência fiscal.
379. Antes do retorno dos autos à DRJ, o presente relatório fiscal será
cientificado à autuada, com a abertura de prazo de 30 (trinta) dias, para que, em
desejando, possa aditar sua Impugnação, em contraposição às verificações da
presente diligência fiscal.
Cientificada desse Relatório de Diligência Fiscal, a Interessada e seus Solidários
apresentaram Petição-Manifestação ao Relatório de Diligência, e outros documentos,
anexos a partir das fls. 14.524.
Em resumo, as Impugnantes fazem uma análise do conteúdo e das conclusões do
Relatório de Diligência. Segue o que consta em síntese nas Petições apresentadas,
conforme o conteúdo do item “Conclusões e Pedidos" (que é comum às manifestações),
in verbis:
V. CONCLUSÕES E O PEDIDO
Fl. 15383
DF CARF MF
Original

Fl. 103 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

119. A partir das ponderações feitas pela EFIS3 da DEOPE/SPO no Relatório
de Diligência, é possível concluir que:
a. As Autoridades Fiscais concluíram que a Requerente e os demais sujeitos
passivos autuados “identificaram satisfatoriamente os Beneficiários Finais” em
razão dos “documentos e informações trazidos em sede de impugnação e
petições complementares” (item 4 do Relatório de Diligência – DA
CONCLUSÃO); e
b. Considerando que o presente processo trata única e exclusivamente sobre
“aapuração do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%,
incidente sobre os pagamentos efetuados pela fiscalizada a beneficiários não
identificados e cujas bases de cálculo foram reajustadas por força do disposto no
artigo 61 da Lei no 8.981/95” (item 3.5 do Relatório de Diligência), a
identificação dos beneficiários indiretos dos Record Owners é razão mais do que
suficiente para que este I. DRJ/GCE cancele por completo o Auto de Infração ora
combatido;
c. Ao se demonstrar toda a estrutura societária de investimento dos Record
Owners, a Requerente comprovou que não haveria motivos para se “esconder” os
supostos “reais investidores”, o que comprova que a única justificativa para
qualificar a conduta da Requerente e dos outros sujeitos passivos
responsabilizados como dolosa, simulada ou fraudulenta (intenção de “esconder”
os supostos “investidores reais”) não corresponde à realidade. Portanto, não há
justificativas para que esta I. DRJ/GCE não aplique o ADI 5/19, uma vez que a
estrutura societária estrangeira é lícita e não merece , sob nenhuma circunstância,
ser desconsiderada;
d. A separação entre os conceitos de “beneficiário final” (investidores
indiretos dos Record Owners) e “real investidor” (entidades intermediárias
situadas nas Ilhas Cayman) não encontra respaldo algum na legislação tributária
e, ainda, representa clara tentativa das Autoridades Fiscais em alterar o critério
jurídico inicialmente adotado para deslegitimar a cadeia de investimento
offshore, o que jamais poderá ser aceito por força do artigo 146 do CTN;
e. Por fim, as convenientes conclusões intermediárias de que os “reais
investidores” seriam as entidades do segundo nível sediadas em jurisdições
classificadas como países de tributação favorecida para fins da legislação
tributária brasileira, representa tentativa das Autoridades Fiscais em reputar
regime tributário mais gravoso às remessas de câmbio que foram questionadas.
Além de absolutamente arbitrária, tal desqualificação seletiva de entidades
legalmente constituídas no exterior sequer implicaria quaisquer efeitos
desfavoráveis ao contexto do presente processo administrativo, que visa, única e
exclusivamente, a exigência do IRF sobre “pagamentos a beneficiários não
identificados” com base no artigo 61 da Lei 8.981/95 e que, ao fim e ao cabo,
foram identificados pela Requerente.
120. Nesse contexto, a Requerente pleiteia seja dado INTEGRAL
PROVIMENTO a sua Impugnação para que seja cancelado o Auto de Infração
em discussão(principal, multa e juros), com o consequente arquivamento do
processo administrativo.
121. A Requerente reafirma todos os argumentos de fato e de Direito
aduzidos ao longo da Impugnação, sendo que todas as considerações desta
Manifestação devem ser lidas à luz dos documentos já apresentados, bem como
dos argumentos de Direito que foram exaustivamente desenvolvidos em sua
defesa administrativa. A presente Manifestação apenas corrobora todos os
argumentos de fato e de Direito anteriormente apresentados, que estão em linha
com a conclusão da própria Fiscalização de que os beneficiários indiretos da
estrutura de investimento estrangeira foram “satisfatoriamente” identificados.
Fl. 15384
DF CARF MF
Original

Fl. 104 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

147. A Requerente protesta ainda pela juntada posterior de documentos, nos
termos do artigo 16, § 4o, alínea “a” do Decreto 70.235/72, bem como do
princípio da verdade material que orienta o processo administrativo fiscal.
É o relatório.
Na sequência, foi proferido o acórdão recorrido, que deu provimento à
Impugnação apresentada, nos seguintes termos:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Ano-calendário: 2012, 2013, 2014
DECADÊNCIA.
Súmula CARF no 114: O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a
beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-
se ao prazo decadencial previsto no art. 173,I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria
ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. PRESUNÇÃO LEGAL.
EXASPERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO INDEVIDA. INADEQUAÇÃO DOS FATOS
A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL.
Diante da impossibilidade de ter sido utilizado o art. 61 da Lei n. 8.981/1995 como
fundamento para a aplicação da exasperação da base de cálculo presumida e
incidência da alíquota de 35% para a exigência do IRRF, bem como da impossibilidade
de ter o fisco se baseado na Lei n. 9.613/1998, na Instrução CVM n. 301/1999 e na
Circular BACEN n. 3.461/2009, como meios de também justificar a necessidade de
identificação do beneficiário final (pessoa natural controladora), beneficiária dos
pagamentos, configurado está o vício material.
IRRF. ADMINISTRADORA DE FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÃO.
RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO.
Consoante disposição do art. 25 da IN RFB n. 1.022, que dispõe sobre o imposto sobre
a renda incidente sobre os rendimentos e ganhos líquidos auferidos nos mercados
financeiro e de capitais, ressalvada a responsabilidade do próprio contribuinte pelo
pagamento do imposto de que trata o § 1o, a instituição administradora do fundo é
responsável pela retenção e recolhimento do imposto até o 3o (terceiro) dia útil
subsequente ao decêndio de ocorrência dos fatos geradores.
MULTA QUALIFICADA. FALTA DE CONSTATAÇÃO DE SONEGAÇÃO, FRAUDE E
CONLUIO. INAPLICABILIDADE.
Descabe a aplicação da multa de ofício qualificada, no percentual de 150%, quando
não constatada na autuação em julgamento a ocorrência de sonegação, fraude ou
conluio previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964.
Impugnação Procedente
Crédito Tributário Exonerado
Ciente do acórdão recorrido, não houve apresentação de Recurso Voluntário,
sendo objeto de julgamento apenas o Recurso de Ofício interposto, em razão da exoneração
integral do crédito tributário constituído.
O autos foram remetidos ao CARF e requeridos pela Fazenda Nacional para
elaboração de razões de recurso de ofício.
Na sequência, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), através de
sua Procuradora, apresentou razões do Recurso de Oficio, pugnando por seu provimento.
É o Relatório.

Fl. 15385
DF CARF MF
Original

Fl. 105 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Voto
Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator.
DO RECURSO DE OFÍCIO
Quanto à admissibilidade do recurso de ofício, deve-se ressaltar que a Portaria
ME no 2, de 17 de janeiro de 2023, estabeleceu novo limite para interposição de recurso de ofício
pelas Turmas de Julgamento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ).
Confira-se:
Art. 1o O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar
sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a
R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais).
No caso em tela, a decisão recorrida afastou integralmente o crédito tributário
constituído, cujos valores exigidos superam o limite de quinze milhões de reais, estabelecido
pela norma em referência. Portanto, conheço do recurso de ofício.
O exame de mérito diz respeito ao lançamento de ofício do IRRF face aos
pagamentos a beneficiários não identificados, nos termos do artigo 61 e parágrafos 2o da Lei no
8.981, de 20/01/95. Trata-se do Imposto de Renda exclusivo na fonte, à alíquota de 35%,
considerando-se líquido o pagamento, ou seja, incidente sobre a base de cálculo reajustada,
conforme informa o TVF em questão.
A decisão recorrida acolheu os argumentos do Contribuinte, destinados ao
cancelamento integral do débito, o que motivou a interposição do presente recurso de ofício.
Em sede de Impugnação, resumidamente, alega o contribuinte que nunca foi
efetuado qualquer pagamento a beneficiários não identificados, nos fatos discutidos no presente
processo. Em sua ótica, houve mera transferência de recursos entre contas de custódia e depósito,
de titularidade de um mesmo investidor estrangeiro devidamente identificado.
Aduz que, dentre as diversas atividades econômicas exploradas pelo Grupo Itaú
Unibanco, o Recorrido é sociedade que se dedica à prestação de serviço de representação legal
de investidores estrangeiros, bem como de registro e manutenção dos recursos dos investidores
estrangeiros em contas de depósito de numerário e de ativos financeiros (Contas 2.689), cujas
contas eram regulamentadas pela Resolução CMN 2.689, de 26.1.2000, vigente à época dos
fatos.
Neste contexto, alega que os Investidores Estrangeiros1 abriram Contas 2.689
junto ao Contribuinte, para aplicação no mercado financeiro e de capitais brasileiro, e que ao

1 São eles: (i) Pátria Brazil RE Fund II LP (CNPJ no 14145562000138); (ii) Brazilian Real Estate Investments LP
(CNPJ no 14145557000125); (iii) Brazilian Real Estate Opportunities LP (CNPJ no 14145557000125); (iv) Brazil
Clean Energy Investments LLC (CNPJ no 13905250000112); (v) Brazilian Equity Investments Ltd. (CNPJ no
141455540000191); (vi) Cash Management LLC (CNPJ no 19609537000181); (vii) Patria Properties I, LLC (CNPJ
no 07060026000174); e (viii) Renewable Inv Brazil LLP (CNPJ no 14145563000182)
Fl. 15386
DF CARF MF
Original

Fl. 106 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

longo dos anos, transferiu recursos de contas bancárias no exterior para a citada Conta de
depósito 2.689.
Estes recursos, continua, foram utilizados para aplicação no mercado financeiro e
de capitais brasileiro, mediante a aquisição de ativos financeiros, e que, durante o período, o
investidor estrangeiro também realizou o resgate de suas aplicações financeiras, além de receber
os rendimentos decorrentes de suas aplicações.
Aduz que estes recursos financeiros depositados nas Contas 2.689 foram
posteriormente transferidos, como retorno de capital, para contas bancárias mantidas pelo
investidor estrangeiro no exterior, por meio de quinze operações de câmbio distintas, ao longo do
período de 2012 a 2014.
A autoridade fiscal, contudo, ao se deparar com estes fatos, entendeu que o
recorrido teria a obrigação de identificar a cadeia dos “reais beneficiários” dos recursos
mantidos na referida Conta 2.689 e transferidos para contas no exterior, e em razão, na sua
compreensão, de que as transferências destes recursos para conta bancária no exterior de
titularidade dos Investidores Estrangeiros, seriam equivalentes a um pagamento de recursos a
beneficiário não identificado, lavrou o presente lançamento de IRRF à alíquota de 35% sobre o
valor reajustado das operações e câmbio, nos termos previstos no caput do artigo 61 da Lei no
8.981/95, acrescido de multa de ofício de 150% e juros SELIC.
Segundo a fiscalização, a multa foi majorada para o percentual de 150%, sob o
entendimento de que o recorrido teria cometido fraude, em conluio, ao formalizar “seus registros
de forma a dar uma aparência de correção às operações financeiras envolvendo os investidores
não residentes”, e “não só identificou apenas offshore, sem substância econômica, para
ilicitamente reduzir a tributação do IRRF, mas também se valeu do ardil de ocultar os reais
beneficiários através da identificação apenas do elo intermediário imediato e nada mais”.
Submetida a lide à julgamento, a DRJ reconheceu a nulidade da exigência fiscal
por vício material e ofensa ao artigo 142 do CTN.
Encaminhados os autos ao CARF, houve requerimento pela Fazenda Nacional
para elaboração de razões de recurso de ofício. As razões de recurso apresentadas pela PGFN,
foram assim segregadas:
i) A autoridade fiscal teria fundamentado o lançamento tanto na suposta
simulação do investidor estrangeiro, quanto na falta de identificação dos beneficiários dos
recursos emitidos ao exterior;
ii) com intuito de reformar o julgamento, a PGFN aborda três temas: a)
inexistência de erros quanto ao fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo do tributo; b)
caracterização das remessas ao exterior como pagamentos ao investidor; c) omissão da decisão
recorrida quanto à alegação de que o investidor estrangeiro era simulado; d) classificação do
recorrido como “fonte” dos pagamentos efetuados ao investidor estrangeiro e, por consequência,
a materialização da hipótese de incidência do art. 61 da Lei no 8.981/95; e, e) adequação do
procedimento de desconsideração do investidor estrangeiro.
Ao final, a PGFN pleiteia o provimento do recurso de ofício e a reforma da
decisão recorrida.
Isso posto, passo à analise:
Fl. 15387
DF CARF MF
Original

Fl. 107 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Antes de abordar as razões que sustentam o Recurso de Ofício, consigno o que
considero ser matéria incontroversa. De acordo com os autos, as Autoridades Fiscais, em
fiscalização, consideraram obrigatória a identificação não apenas dos investidores estrangeiros,
mas também de toda a cadeia societária acima da entidade.
Porém, em diligência solicitada pela DRJ, que culminou com Relatório das
próprias Autoridades Fiscais, verifico expresso reconhecimento por parte das referidas
Autoridades de que diante dos documentos e informações trazidos no decorrer do presente
processo administrativo fiscal, houve a identificação correta dos beneficiários finais, sendo este
fato, destacado pela DRJ, em seu decisium, quando concluiu pela nulidade da autuação. Confira-
se trecho a seguir, retirado do acórdão recorrido:
Por fim, constata-se que no Relatório de Diligência Fiscal, datado de 19/04/2021, às
fls. 14.371/14.505, a Autoridade de Origem conclui que ocorreu a identificação os
Beneficiários Finais, vide o seguinte excerto in verbis:
377. Diante das informações acima, no que mais interessa ao presente, concluo que os
documentos e informações trazidos em sede de impugnação e petições
complementares identificaram satisfatoriamente os Beneficiários Finais. GN
Tal conclusão corrobora o resultado deste Voto no sentido do cancelamento do
lançamento e dos créditos constituídos pelo mesmo.
Assim, de acordo com a DRJ, apesar de ter fundamentada a sua conclusão de
nulidade da autuação em razão de inexistência de pagamento, compreendeu que a identificação
dos beneficiários corrobora sua conclusão de que o Auto de Infração em comento é nulo.
Dito isso, passa-se a análise da lide.
A discussão reside na verificação se ocorreu (ou não) os considerados pagamentos
a beneficiários não identificados. Ao analisar o ponto, a DRJ inicia com a citação do próprio
dispositivo que fundamenta a existência fiscal, qual seja, o art. 61 da Lei no 8.981, de 1995:
Motivou o lançamento de IRRF, os considerados pagamentos a beneficiário não
identificado. Vale citar o que disciplina o art. 61 da Lei n.o 8.981, de 1995, motivação e
base legal principal do AI:
Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à
alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não
identificado, ressalvado o disposto em normas especiais.
§ 1o A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou
aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou
não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de
que trata o § 2o, do art. 74. da Lei no 8.383, de 1991.
§ 2o Considera-se vencido o imposto de renda na fonte no dia do pagamento da referida
importância.
§ 3o O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o
reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto.
O caput do art. 61 da Lei no 8.981, de 1995, instituiu a tributação exclusiva na fonte
sobre rendimentos pagos a beneficiários não identificados. Igualmente, o seu §1o aplica
a mesma tributação quando não for comprovada a operação ou a sua causa. (...)
Quanto ao que prevê a legislação citada, no caso de beneficiários não identificados há
que existir um pagamento, o que para existência da cobrança do IRRF também
forçosamente tem que haver uma renda a ser tributada, por óbvio.” Grifou-se

Fl. 15388
DF CARF MF
Original

Fl. 108 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Da leitura, observa-se, desde logo, duas premissas que devem ser destacadas neste
voto, com as quais concordo. Primeira, lendo o dispositivo transcrito acima, extrai-se que a
exigência do IRF à alíquota de 35% pressupõe, antes de mais nada, a existência de pagamento.
E, a segunda, por se tratar o IRRF de uma modalidade do Imposto de Renda, o pagamento em
questão deve constituir manifestação de renda, passível de tributação.
Nesse sentido, a DRJ tratou de explicar, de forma pormenorizada, que as
transferências, discutidas neste processo (i) não se qualificam como pagamento; e (i) não
denotam qualquer manifestação de renda. São eles, em essência, os principais fundamentos
adotados pela DRJ para a declaração de nulidade da exigência fiscal. Veja-se:
“Portanto, em face de todo exposto, entendo que a Fiscalizada não pode ter realizado
um “pagamento”, se os valores transferidos não pertenciam ao seu patrimônio, mas
que a mesma atuava apenas na transferência de recursos mantidos na Conta de
Depósito 2.689 para outras contas bancárias de mesma titularidade no exterior. No
caso, concluo que não há sentido em se admitir que um suposto devedor (a Impugnante)
realize um “pagamento” a um suposto credor (os investidores) com recursos
financeiros do próprio suposto credor (os valores de depósitos das contas 2.689).”
Com efeito, de acordo com os autos, há quatro principais etapas de fluxo de
recurso nos investimentos realizados por investidores estrangeiros no mercado financeiro e de
capitais brasileiro, quais sejam:
(A) Etapa no 1 | Ingresso de recursos no Brasil: os Investidores Estrangeiros
transferiram os recursos mantidos em contas bancárias no exterior para a Conta de Depósito
2.689, mantida no Brasil junto às instituições financeiras;
(B) Etapa no 2 | Aplicação no mercado financeiro e de capitais: os recursos
transferidos para a Conta de Depósito 2.689 foram aplicados em ativos oferecidos no mercado
financeiro e de capitais brasileiro. Nessa etapa, ocorre a substituição de disponibilidades em
caixa por ativos financeiros específicos, que foram mantidos sob custódia das instituições
financeiras;
(C) Etapa no 3 | Liquidação/resgate da aplicação financeira: os Investidores
Estrangeiros solicitaram a liquidação/resgate de suas aplicações financeiras. Nesse momento, os
ativos financeiros foram novamente convertidos em caixa pela instituição custodiante e
transferidos para a Conta de Depósito 2.689 mantida junto ao Recorrido e ao Itaú DTVM; e
(D) Etapa no 4 | Transferência de Recursos da Conta de Depósito 2.689 para
contas mantidas no exterior: por fim, os Investidores Estrangeiros transferiram a disponibilidade
de caixa mantida na Conta de Depósito 2.689 junto ao Recorrido e ao Itaú DTVM para outra
conta bancária de sua titularidade no exterior.
Conclui-se daí, que os negócios jurídicos firmados pelo Investidor Estrangeiro
como o Recorrido e o Itaú DTVM possuem, respectivamente, a natureza de (A) um Contrato de
Depósito, para os recursos depositados na Conta de Depósito 2.689 (Etapas no 1 e 4); e (B) um
Contrato de Custódia, para os ativos financeiros detidos no Brasil (Etapas no 2 e 3).
No contexto dos contratos de depósito e de custódia, em nenhum momento o
Recorrido ou os coobrigados se tornaram titular ou proprietário dos recursos financeiros ou dos
ativos detidos pelos Investidores Estrangeiros. Em nenhum momento algum os valores ou ativos
foram transferidos para a esfera patrimonial do Recorrido ou do Itaú DTVM, que prestam o
serviço típico de instituição financeira ao manter os recursos financeiros em contas de depósito e
os ativos financeiros sob sua custódia.
Fl. 15389
DF CARF MF
Original

Fl. 109 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Assim, de fato, se os valores e os ativos não pertencem ao Recorrido ou aos
demais coobrigados, é evidente que a transferência desses valores ao exterior não pode ser
considerada um “pagamento” em benefício dos Investidores Estrangeiros. Até porque, também
não há qualquer obrigação contraída pelo Recorrido que viesse a ser quitada mediante
“pagamento”, com a entrega dos recursos (transferências cambiais) para os investidores
Estrangeiros.
Como ressaltado pela DRJ, o conceito de pagamento está sempre vinculado à
noção de adimplemento de uma obrigação, em que uma parte é credora e a outra é devedora.
Quer dizer, em termos amplos, no Direito Civil Brasileiro, o pagamento nada mais é do que uma
forma de extinção de obrigações:
“Carlos Roberto Gonçalves ressalta que embora a palavra “pagamento” na língua
portuguesa seja utilizada, geralmente, para tratar da solução de dívidas em dinheiro,
no sentido jurídico, trabalhado pelo Código Civil, ela significa o adimplemento da
obrigação, de qualquer espécie, a exemplo de uma obra de arte entregue por um artista
ou do pagamento do preço de um carro a seu vendedor. Portanto, o pagamento no
direito civil representa, segundo Gonçalves, a realização, de forma voluntária, da
prestação debitória, feita tanto pelo devedor como por terceiro, interessado ou não na
extinção da obrigação.”
Logo, mostra-se inconcebível que as transferências de recursos entre contas de
mesma titularidade sejam equiparadas a pagamentos. Não houve, de fato, qualquer valor pago
pelo Recorrido, pelo Itaú DTVM ou mesmo pelo Pátria aos Investidores Estrangeiros, tal como
também não havia qualquer obrigação a ser extinta mediante pagamento de qualquer valor.
A DRJ ainda reconheceu que essas transferências não guardam qualquer relação
direta com o conceito de renda, de tal forma que o momento e o valor de cada transferência
cambial não poderiam, em hipótese alguma, terem sido adotados pelas Autoridades Fiscais como
substrato para a apuração e exigência do IRRF.
“Outrossim, o momento e os valores da transferência de recursos entre contas
correntes da mesma titularidade também não podem ser classificadas como momento e
os valores totais transferidos para aferição de renda (acréscimos patrimoniais), no
âmbito de cobrança e apuração de base de cálculo do imposto de renda, como ocorreu
no lançamento em análise.”
Compreendo que esse fator é o ponto central da discussão. A incidência do IRRF
pressupõe o auferimento de renda, ou seja, a verificação de que os Investidores Estrangeiros
auferiram algum ganho, rendimento ou acréscimo patrimonial em determinada operação. Ocorre
que os Investidores Estrangeiros somente poderiam ter auferido renda passível de tributação nos
momentos em que promoveram o resgate, a alienação ou a liquidação das aplicações financeiras
mantidas na Conta de Custódia 2.689. Ou seja, a renda só poderia ser verificada na Etapa no 3 do
investimento realizado pelo não-residente, conforme indicado acima.
É essa etapa, e somente ela, o evento relevante para fins tributários. Nesse instante
que é verificado eventual ganho ou perda de capital por parte do Investidor não residente. A
legislação tributária estabelece regras específicas para fins de apuração dos tributos devidos no
momento da liquidação ou resgate de aplicações efetuadas no mercado financeiro e de capitais,
cuja responsabilidade pela tributação varia e acordo com cada tipo de investimento.
Ainda assim, as Autoridades Fiscais elencaram fatos que ocorreram na Etapa no 4
do investimento estrangeiro, qual seja, a transferência de recursos entre contas bancárias do
mesmo titular (Investidores Estrangeiros) como forma de “pagamento” em que os investidores
não residentes teriam auferido “renda”. Exatamente esse o equívoco insanável cometido pelas
Fl. 15390
DF CARF MF
Original

Fl. 110 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Autoridades Fiscais e que, no meu entender, foi corretamente verificado pela DRJ para
cancelamento do Auto de Infração.
As transferências bancárias são completamente irrelevantes para efeitos de
Imposto de Renda. Não há, de fato, qualquer manifestação de renda na mera transferência de
recursos entre contas de um mesmo titular. Não é possível admitir, tal como pretendido pelas
Autoridades Fiscais, que recursos já pertencentes ao seu patrimônio (Investidor Estrangeiro já
detinha direito sobre o dinheiro), possa ser considerado como um “pagamento” da pessoa para si
mesma.
É evidente que apenas as operações de resgate, liquidação e/ou alienação de
aplicações financeiras poderiam ter acarretado na obtenção de renda pelos Investidores
Estrangeiros. Tais negócios jurídicos poderiam ter sido fiscalizados pelas Autoridades Fiscais
para análise do tratamento tributário aplicado pelos responsáveis tributários sobre eventual renda
auferida.
Outro aspecto da decisão da DRJ a ser destacado é o reconhecimento da
inexistência de norma tributária que determinasse a identificação do “beneficiário final” nas
aplicações financeiras efetuadas pelos Investidores Estrangeiros. Tampouco havia qualquer
norma tributária que fixasse um tratamento tributário diferenciado para os casos em que não
fossem identificados os beneficiários finais.
Vale recordar que no entendimento das Autoridades Fiscais, as normas da CVM,
do BACEN e até a Lei no 9.616, de 3.3.1998 (que trata dos crimes de lavagem ou ocultação de
bens, direitos e valores), determinariam a obrigatoriedade da identificação não apenas dos
investidores estrangeiros diretos (Investidores Estrangeiros), mas também de toda a cadeia
societária acima da entidade, de forma a possibilitar a verificação dos reais beneficiários dos
recursos investidos.
As Autoridades Fiscais se valeram de todas essas normas regulatórias, emitidas
por órgãos administrativos e com competências extra tributárias, para chegar à conclusão de que
os verdadeiros titulares dos investimentos (reais beneficiários) não teriam sido identificados, e
que esse fator autorizaria incidência do IRF, com base na presunção de pagamento de
rendimentos tributáveis, nos termos do artigo 61 da Lei 8.981/95, conforme trecho abaixo, do
Termo de Verificação Fiscal
(“TVF”):
“Portanto, a inobservância pela fiscalizada destas normas jurídicas, além de
impossibilitar a competente identificação das pessoas envolvidas e dos verdadeiros
titulares dos investimentos, impediu a devida verificação de regularidade das
operações.
Em assim sendo, e apurada a existência de pagamentos em relação aos quais não seja
possível a identificação dos beneficiários, é legalmente autorizada a incidência de
imposto de renda exclusivamente na fonte, com base na presunção de se tratar de
pagamento de rendimento tributável, sujeito a uma alíquota diferenciada, em face das
circunstâncias indicativas de irregularidade na identificação do terceiro beneficiado.”
A esse respeito, a DRJ colacionou precedente recente da jurisprudência
administrativa (Acórdão no 12-109.509 da 4a Turma da DRJ/Rio de Janeiro, julgado em
12.8.2019), no qual a exigência fiscal teve desfecho similar ao do presente processo
administrativo (reconhecimento de nulidade do lançamento por vício material, nos termos do
artigo 142 do CTN).
Fl. 15391
DF CARF MF
Original

Fl. 111 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Vale dizer, assim como neste processo administrativo, no precedente citado
acima, as Autoridades Fiscais também buscavam verificar, por vias oblíquas e supondo uma
ausência de identificação de beneficiário, o atendimento dos requisitos previstos na Lei
11.312/06 para efeitos da aplicação da alíquota zero sobre rendimentos auferidos no momento do
resgate/amortização de cotas de fundos de investimento em participações por investidores
estrangeiros:
“17. O fisco analisou, dentre outras questões, das hipóteses relativas aos benefícios
fiscais trazidas pela Lei n. 11.312/2006, que estabeleceu regime de tributação mais
vantajoso para investidores não residentes que investissem no mercado financeiro e de
capitais. A Lei n. 11.312/2006 estabeleceu regras de tributação nas aplicações
financeiras realizadas por investidores qualificados em determinados fundos de
investimento, dentre os quais se inclui o FIP, reduzindo a zero a alíquota do IR Fonte
sobre os rendimentos auferidos por investidores estrangeiros, desde que atendidas
certas condições.” (não destacado no original)
De forma muito similar ao que feito neste processo administrativo, naquele caso
as Autoridades Fiscais alegaram que a Lei 9.613/98, a Instrução CVM 301/99, Circular BACEN
3.461/09, entre outros atos normativos, supostamente exigiriam a identificação dos beneficiários
finais de recursos remetidos ao exterior para quotistas de FIP. Por considerar que o sujeito
passivo supostamente não teria identificado os beneficiários finais do cotista estrangeiro do FIP,
as Autoridades Fiscais compreenderam que seria cabível a aplicação do artigo 61 da Lei
8.981/95, em razão dos supostos pagamentos destinados a beneficiários não identificados.
Em razão da similaridade dos fatos e acusações discutidos naquele caso, as
conclusões do Acórdão no 12-109.509 foram adotadas como razões de decidir pela DRJ no
presente processo administrativo. Dessa forma, cumpre também salientar alguns aspectos
relevantes abortados no Acórdão no 12-109.509:
“IRRF. LEI No 11.312/06. BENEFÍCIO FISCAL. LEI N. 8.981/1995. IDENTIFICAÇÃO
DO BENEFICIÁRIO DO PAGAMENTO. PRESUNÇÃO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA.
A análise da aplicação dos requisitos da Lei n. 11.312/06, referentes a quotistas de
Fundos de Investimento em Participações, residentes no exterior, deve objetivar a
desconsideração ou não do benefício fiscal da alíquota zero do IRRF; por sua vez, o
art. 61 da Lei n. 8.981/1995 não exige a identificação do beneficiário final, pessoa
natural, do pagamento efetuado ao quotista não residente. Assim, para a aplicação da
presunção legal prevista no art. 61 da Lei n. 8.981/1995 não se identificando o
beneficiário final, pessoa natural, descabe a exasperação da base de cálculo e
incidência da alíquota de 35% para a exigência do IRRF Tampouco a Lei n.
9.613/1998, a Instrução CVM n. 301/1999 e a Circular BACEN n. 3.461/2009 devem
servir de fundamento para justificar a necessidade de identificação do beneficiário
final, pessoa natural, beneficiária dos pagamentos, vez que são normas voltadas a
criação de ilícitos contra o sistema financeiro nacional, cujos regulamentos fixam
meios de controle para evitar a utilização do SFN para a consecução dos referidos
ilícitos, não servindo de justificativa para aplicação da exasperação da BC do IRRF,
sob o fundamento da presunção legal (...)
PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. PRESUNÇÃO LEGAL.
EXASPERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO INDEVIDA. INADEQUAÇÃO DOS FATOS
A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL.
Diante da impossibilidade de ter sido utilizado o art. 61 da Lei n. 8.981/1995 como
fundamento para a aplicação da exasperação da base de cálculo presumida e
incidência da alíquota de 35% para a exigência do IRRF, bem como da impossibilidade
de ter o fisco se baseado na Lei n. 9.613/1998, na Instrução CVM n. 301/1999 e na
Circular BACEN n. 3.461/2009, como meios de também justificar a necessidade de
Fl. 15392
DF CARF MF
Original

Fl. 112 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

identificação do beneficiário final (pessoa natural controladora), beneficiária dos
pagamentos, configurado está o vício material. (...)
44. Afirma o fisco terem existido três quotistas sobre os quais não foi possível
identificar os reais beneficiários dos pagamentos referentes ao GMT FIP, tal assertiva
encontra-se no TVF a partir do item 14 (fl. 692 e ss), tendo o fisco utilizado os
seguintes dispositivos legais e normativos como fundamentos da obrigação de
identificação profunda dos titulares dos investimentos: arts. 9 e 10 da Lei n.
9.613/1998, arts. 3o, 3o-A e 6o da Instrução CVM n. 301/1999, art. 1o e 2o da Circular
BACEN n. 3.461/2009 e, item 5 da Carta-Circular BACEN n. 3.430/2010, já que tais
dispositivos tratam da identificação e do cadastro dos clientes de instituições
financeiras. (...)
46. Note-se que, não obstante a supra mencionada lei [Lei 9.613/98] identificar, de
fato, a figura da Interessada como responsável pela identificação completa dos
quotistas-clientes, o objetivo da norma, prima face, não se adequa a questões
primordialmente tributárias, visto que dispõe sobre crimes financeiros, como lavagem
ou ocultação de bens, direitos e valores, e propor mecanismos de controle e prevenção
da utilização do sistema financeiro para a prática dos citados ilícitos, além de criar o
COAF.
(...)
47. A Instrução CVM n. 301/1999, por sua vez, complementa, em seus arts. 3o, 3o-A e
6o, pormenorizadamente, as disposições da referida Lei, estabelecendo as informações
necessárias para a identificação dos clientes pessoas jurídicas (no Brasil e no
Exterior), verbis: (...)
48. A Circular BACEN n. 3.461/2009, de sua sorte, conforme previsão dos arts. 1o e 2o,
complementa, dentro de sua área de competência, as medidas de controle a serem
tomadas pelas instituições financeiras como reforço da necessidade de identificação
cadastral de seus clientes, de modo a permitir identificar os beneficiários finais das
operações financeiras; todavia, ressalte-se, a referida norma também encontra-se
voltada à mens legis da Lei n. 9.613/98, litteris: (...)
49. Resta, ainda, o item 5 da Carta-Circular BACEN n. 3.430/2010, também utilizada
pelo fisco, que prevê, em cumprimento ao §2o do art. 2o da Circular BACEN n.
3.461/2009, acima referida, o seguinte: (...)
50. Tomando-se por base as normas supra mencionadas, está claro, a meu pensar, que
a necessidade de as pessoas referidas no art. 9o da lei n. 9.613/1998 identificarem seus
clientes, de forma profunda e retroativa, ao ponto de se chegar a pessoa natural
controladora da pessoa jurídica cliente está coadunada tão somente ao objetivo da
norma legal primária, pois o estabelecimento de critérios de segurança institucional
objetiva dificultar a realização de ilícitos financeiros, em nada afetando ou
determinando, prima face, a incidência do IR sobre os pagamentos efetuados. (...)
DA NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL
90. Ficou constatado nos presentes autos que o que motivou o fisco a efetuar o
lançamento foi a falta da correta identificação (no seu entender) do beneficiário dos
pagamentos efetuados, e não quanto ao cumprimento dos requisitos objetivos
relacionados a obtenção do benefício fiscal, previstos no art. 3o da Lei n. 11.312/2006,
conforme parte final do relatório, extraída do TVF, abaixo colacionada: (...)
91. Diante da impossibilidade de ter sido utilizado o art. 61 da Lei n. 8.981/1995 como
fundamento para a aplicação da exasperação da base de cálculo presumida e
incidência da alíquota de 35% para a exigência do IRRF, bem como da impossibilidade
de ter o fisco se baseado na Lei n. 9.613/1998, na Instrução CVM n. 301/1999 e na
Circular BACEN n. 3.461/2009, como meios de também justificar a necessidade de
identificação do beneficiário final (pessoa natural controladora), beneficiária dos
pagamentos, configurado está o vício material.
Fl. 15393
DF CARF MF
Original

Fl. 113 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

92. Destarte, a desconformidade da correta adequação dos fatos a legislação aplicável,
com a consequente má formação da base de cálculo exacerbada, fere os preceitos do
art. 142 do CTN, verbis: (...)
CONCLUSÃO
93. Por todo o exposto, voto por Dar Provimento à Impugnação para tornar Nulo por
vício material o Auto de Infração de fls. 702/703, que constituiu crédito tributário de
IRRF, por ofensa ao art. 142 do CTN.”
A decisão acima merece destaque duas principais conclusões adotadas para a
razão de decidir. A primeira conclusão é que o artigo 61 da Lei 8.981/95 não exige a
identificação de beneficiário final. O artigo se refere tão somente ao beneficiário dos
pagamentos, sem estabelecer qualquer nível de identificação (beneficiário direto, beneficiário
indireto, “beneficiário final”, etc.). Assim, na falta de qualquer exigência específica nesse
sentido, não há margem para aplicação do artigo 61 da Lei 8.981/95 naqueles casos em que for
devidamente identificado o beneficiário direto dos “pagamentos”.
Em que pese este entendimento, compreendo inexistir controvérsia sobre a correta
identificação dos beneficiários finais. Mesmo considerando o entendimento das Autoridades
Fiscais, restou reconhecido pelas próprias Autoridades, que diante dos documentos e
informações trazidos no decorrer do presente processo administrativo fiscal, houve a
identificação correta dos beneficiários finais.
A segunda conclusão é que as disposições contidas nas Instruções CVM nos.
301/99, 387/03, 325/00 e 505/11, na Circular BACEN 3.461/09 e na Carta-Circular BACEN
3.430/10 e na Lei 9.613/1998 não podem ser utilizadas como fundamento para exigência de
identificação de beneficiários finais. Essas normas são voltadas à prevenção de ilícitos contra o
sistema financeiro nacional, e não justificam a aplicação do artigo 61 da Lei 8.981/95.
Em outras palavras, havendo a identificação do beneficiário direto dos recursos
remetidos ao exterior, torna-se impossível a aplicação do artigo 61 da Lei 8.981/95, sendo
irrelevante para fins tributários o exposto nas normas da CVM, do BACEN e também na Lei
9.613/98.
É de se destacar, por relevância, que esta Turma analisou caso semelhante, quando
do julgamento do processo no 10872.720029/2018-33, de Relatoria do Conselheiro Lizandro
Rodrigues de Sousa, e, mediante o acórdão no 1301-006.703, decidiu por negar provimento ao
Recurso de Ofício, em conformidade com a ementa a seguir transcrita:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013
IRRF. LEI N° 11.312/06. BENEFÍCIO FISCAL. LEI N. 8.981/1995. IDENTIFICAÇÃO
DO BENEFICIÁRIO DO PAGAMENTO. PRESUNÇÃO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA.
A análise da aplicação dos requisitos da Lei n. 11.312/06, referentes a quotistas de
Fundos de Investimento em Participações, residentes no exterior, deve objetivar a
desconsideração ou não do benefício fiscal da alíquota zero do IRRF; por sua vez, o
art. 61 da Lei n. 8.981/1995 não exige a identificação do beneficiário final, pessoa
natural, do pagamento efetuado ao quotista não residente. Assim, para a aplicação da
presunção legal prevista no art. 61 da Lei n. 8.981/1995 não se identificando o
beneficiário final, pessoa natural, descabe a exasperação da base de cálculo e
incidência da alíquota de 35% para a exigência do IRRF;
Tampouco a Lei n. 9.613/1998, a Instrução CVM n. 301/1999 e a Circular BACEN n.
3.461/2009 devem servir de fundamento para justificar a necessidade de identificação
do beneficiário final, pessoa natural, beneficiária dos pagamentos, vez que são normas
Fl. 15394
DF CARF MF
Original

Fl. 114 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

voltadas a criação de ilícitos contra o sistema financeiro nacional, cujos regulamentos
fixam meios de controle para evitar a utilização do SFN para a consecução dos
referidos ilícitos, não servindo de justificativa para aplicação da exasperação da BC do
IRRF, sob o fundamento da presunção legal citada;
LEI ESPECIAL.
Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota de
trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário
não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. A Lei n. 11.312/2006 deve
ser considerada a norma especial, frente à Lei n. 8.981/1995.

A semelhança entre os casos é inegável. Tanto o é que a própria DRJ, ao julgar a
Impugnação do Recorrido, reconheceu a similaridade entre os casos, tendo inclusive citado a
decisão de primeira instância proferida pela 4a Turma da DRJ/RJ no Caso Dynamo (Acórdão no
12-109.509), em sua fundamentação, conforme visto acima.
Com efeito, o entendimento adotado por esta C. Turma no Caso Dynamo é
perfeitamente aplicável ao presente caso, e acarreta a mesma conclusão: a exigência fiscal é nula
por vício material.
Portanto, tendo em vista o exposto, pautando-se, inclusive, no citado acórdão no
12-109.509, confirmado por esta Turma, por unanimidade de votos, através do acórdão no 1301-
006.703, conforme mencionado acima, há evidente ofensa ao artigo 142 do CTN, não havendo,
portanto, reparos à decisão da DRJ, que declarou a nulidade do Auto de Infração por vício
material.
Por fim, há ainda um outro ponto a ser analisado: a arguição de omissão suscitada
pela PGFN, em petição de razões ao Recurso de Ofício.
Quanto ao ponto, a PGFN, assim se manifestou:
“Segundo o entendimento adotado, a prévia exclusão das entidades interpostas era
essencial para determinar quais os patrimônios estavam envolvidos na operação e,
pois, os dispositivos legais aplicáveis no caso concreto, posicionamento esse que se
alinha à remansosa jurisprudência do CARF sobre interposição de pessoas.
Deve-se reconhecer, pois, que, para aceitar que as entidades eram existentes, seria
necessário que a DRJ desconstituísse os elementos de convicção coligidos no auto de
infração no sentido de que os INRs eram meras interpostas pessoas. A decisão
recorrida, entretanto, não se debruçou sobre o ponto.
Decidiu que os recursos transitaram pelo patrimônio da mesma entidade para negar-
lhes o caráter de pagamento sem antes examinar quem efetivamente recebeu as
quantias.
Caracteriza-se, portanto, omissão na parte do julgamento que negou a ocorrência de
pagamento no caso em apreço, pois deixou de apreciar questão que era prejudicial à
definição da natureza das remessas.
Registre, em homenagem à clareza, que não se pretende impor à autoridade julgadora
o entendimento da fiscalização. A DRJ poderia alcançar conclusão diversa da
fiscalização quanto à materialidade das entidades que compunham a cadeia de
investimentos e decidir por não excluí-las da estrutura, o exame da matéria era
essencial. Todavia, fosse para corroborar ou desconstituir as razões da autuação, a
decisão deveria ser expressa no exame do tema, pois prejudicial à classificação das
remessas.
Assim, por mais essa razão, merece reparos a decisão recorrida.”
Fl. 15395
DF CARF MF
Original

Fl. 115 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

Na sequência, a PGFN alega que a suposta simulação dos Investidores
Estrangeiros autorizaria, por si só, a aplicação do artigo 61 da Lei 8.981/95, em razão (i) da não
identificação do beneficiário direto dos recursos remetidos ao exterior; e (ii) da demonstração de
ilícito civil.
Por essas razões, pleiteia, como pedido subsidiário, que “se reconheça a omissão
do julgado a quo em relação à fundamentação do lançamento concernente à ausência de
materialidade das sociedades constituídas na jurisdição de Delaware, estado-membro dos EUA,
aliada ao exame da cadeia de investidores que é formada apenas por entidades situadas em
paraíso fiscal ou no Brasil, determinando-se o retorno do feito para que DRJ julgue o auto de
infração quanto a essa fundamentação, a fim de que se possa avaliar a caracterização do
pressuposto do pagamento a "beneficiário não identificado” previsto no art. 61 da Lei n.o
8.981/95”.
Ao contrário do que sustenta, compreendo que este tema não passou despercebido
pela decisão recorrida, que dele se cuidou.
Veja-se que no Termo de Verificação Fiscal, a Autoridade Fiscal adotou a teoria
da substância sobre a forma para desconsiderar a existência dos Investidores Estrangeiros e
concluir que as remessas foram efetuadas pelo Recorrido para beneficiário não identificado. Ou
seja, a Autoridade Fiscal concluiu que a estrutura societária era um arranjo simulado. Confira-se:
“É evidente que nesta situação, não sendo informada toda a estrutura jurídica utilizada
pelo contribuinte, restará caracterizada a simulação relativa, por interposição fictícia
de pessoa, cabendo ao Fisco, como representante do Estado promover a
desconsideração da personalidade jurídica (...).
De fato, estamos diante da ocorrência do ‘wholly artificial arrangement’ ou arranjo
totalmente artificial, expressão que tem sido utilizada em vários países membros da
União Europeia com o intuito de desconsiderar planejamentos tributários que
envolvam atos e negócios jurídicos adotados com exclusivo propósito de evitar a
incidência tributária e camuflar os reais objetivos ou, no presente caso, ocultar os reais
beneficiários.” (Termo de Verificação Fiscal, não destacado no original)
Posteriormente, essa simulação e a suposta fraude daí decorrente foram adotadas
pela Autoridade Fiscal para justificar a qualificação da multa de ofício. Alega que a empresa
Recorrida “formalizou seus registros de forma a dar uma aparência de correção às operações
financeiras” (i.e., simulação dos Investidores Estrangeiros como real investidor); e “pretendeu
induzir a fiscalização a avalizar uma operação que, nessas circunstâncias, é inoponível à
Fazenda” (i.e., suposta fraude). Confira-se:
“Diante das informações reunidas no curso deste procedimento fiscal – como já
detalhadamente antes exposto –, resta inafastável concluir pela subsunção dos fatos
caracterizadores da infração ora apontada à norma que veicula a exasperação da
multa de ofício aplicável sobre créditos tributários objeto de lançamento de ofício.
A fiscalizada, ao formalizar seus registros de forma a dar uma aparência de correção
às operações financeiras envolvendo o investidor não residente em comento, pretendeu
induzir a fiscalização a avalizar uma operação que, nessas circunstâncias, é inoponível
à Fazenda. (...)
O patamar de 150% é destinado a apenar as condutas ilícitas intencionalmente
praticadas pelos sujeitos passivos tributários. Essa sanção deve ser aplicada em razão
do elemento subjetivo da prática delitiva – do querer praticá-la –, aspecto volitivo do
ilícito exaustiva e inequivocamente caracterizado pelos fatos descritos ao longo do
presente termo. Aliás, aqui, vale repisar que a fiscalizada não só identificou apenas
empresas offshore, sem substância econômica, para ilicitamente reduzir a tributação do
IRRF, mas também se valeu do ardil de ocultar os reais beneficiários através da
Fl. 15396
DF CARF MF
Original

Fl. 116 do Acórdão n.o 1301-006.806 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720178/2017-10

identificação apenas do elo intermediário imediato e nada mais.” (Termo de
Verificação Fiscal, não destacado no original)
Portanto, a simulação do real investidor estrangeiro e o suposto ilícito fiscal foram
adotados pela Autoridade Fiscal como fundamento (i) tanto para a autuação fiscal em si (falta de
identificação do beneficiário dos recursos remetidos ao exterior); quanto (ii) para a qualificação
da multa (fraude em razão da simulação dos Investidores Estrangeiros enquanto beneficiário dos
recursos remetidos ao exterior).
Assim, com estes fundamentos, nega-se provimento ao recurso de ofício.

CONCLUSÃO
Assim, diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de
ofício, confirmando a decisão da DRJ, que declarou nulo por vício material o Auto de Infração
questionado nestes autos, por ofensa ao art. 142 do CTN.
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza

Fl. 15397
DF CARF MF
Original