Tribunal: CARF
Processo: 11274.720659/2021-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDO AUGUSTO CARVALHO DE SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-13
Data de publicação: 2024-09-11

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018
LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de participação societária por empresa holding constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida.
A tese do real adquirente, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso.
EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL.
Na hipótese em que restar evidenciada a presença de outra finalidade ­ além da economia tributária produzida ­ que justifica a existência, ainda que efêmera, de sociedade investidora que venha a ser incorporada pela sociedade na qual possuía participação societária adquirida anteriormente com ágio, como no caso da chamada “compra alavancada” ou operação semelhante, é legítimo o aproveitamento das amortizações do referido ágio pela incorporadora, à luz do que dispõe o inciso III do art. 386 do RIR/99.
GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS. DEDUTIBILIDADE PELA INCORPORADORA DA ADQUIRENTE. EFEITOS DA SUCESSÃO.
Firmada a premissa de que as despesas financeiras eram dedutíveis pela incorporada, não subsistem as glosas fundamentadas, apenas, na desnecessidade da despesa para manutenção da fonte produtiva da incorporadora. A incorporadora, em princípio, sucede a investida em todos seus direitos e obrigações.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11274.720659/2021-15
ACÓRDÃO
1401-007.133 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
13 de agosto de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
UNITED MEDICAL LTDA E

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018
LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL
ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa holding
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser
incorporada pela investida.
A tese do "real adquirente", que busca limitar o direito à dedução fiscal do
ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa
jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do
investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando
caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso.
EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL.
Na hipótese em que restar evidenciada a presença de outra finalidade -
além da economia tributária produzida - que justifica a existência, ainda
que efêmera, de sociedade investidora que venha a ser incorporada pela
sociedade na qual possuía participação societária adquirida anteriormente
com ágio, como no caso da chamada “compra alavancada” ou operação
semelhante, é legítimo o aproveitamento das amortizações do referido
ágio pela incorporadora, à luz do que dispõe o inciso III do art. 386 do
RIR/99.
GLOSA
DE
DESPESAS
FINANCEIRAS.
DEDUTIBILIDADE
PELA
INCORPORADORA DA ADQUIRENTE. EFEITOS DA SUCESSÃO.
Firmada a premissa de que as despesas financeiras eram dedutíveis pela
incorporada, não subsistem as glosas fundamentadas, apenas, na
desnecessidade da despesa para manutenção da fonte produtiva da
Fl. 2366
DF CARF MF
Original

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incorporadora. A incorporadora, em princípio, sucede a investida em todos
seus direitos e obrigações.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do
recurso de ofício e, em relação ao recurso voluntário, afastar as arguições de nulidade do auto de
infração; por maioria de votos, no mérito, dar provimento ao recurso voluntário; vencido o
conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza (relator), que dava provimento parcial ao
recurso. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Daniel Ribeiro Silva
Sala de Sessões, em 13 de agosto de 2024.

Assinado Digitalmente
Fernando Augusto Carvalho de Souza – Relator

Assinado Digitalmente
Daniel Ribeiro Silva – Redator designado

Assinado Digitalmente
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza
Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Claudio de Andrade Camerano,
Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andressa Paula Senna Lísias, Gustavo de Oliveira Machado
(suplente convocado)

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário e Recurso de Ofício interpostos contra o acordão da
12° Turma da DRJ09 que por unanimidade julgou parcialmente procedente a impugnação
apresentada pela Recorrente.
O processo trata de auto de infração para cobrança de IRPJ e CSLL, relativo aos
anos-calendário de 2016, 2017 e 2018, nos valores totais de R$ 24.751.356,07 e R$ 8.184.496,77
respectivamente, acrescidos de multa proporcional (75%) e juros de mora.
Fl. 2367
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Houve lançamento de multa isolada de IRPJ e CSLL no valor de R$ 13.466.981,64 e
R$ 4.525.346,78, respectivamente.
O resumo da autuação consta do relatório da decisão de primeira instância:

O auto de infração foi dividido por tributo, sendo identificadas 02 (duas) infrações
comuns entre IRPJ e CSLL:
1) CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS
INFRAÇÃO: FALTA DE ADIÇÃO DE DESPESAS DE JUROS NÃO NECESSÁRIOS JUROS
S/EMPRÉSTIMOS DE PESSOAS LIGADAS, UTILIZADOS PARA A AQUISIÇÃO DA
QUOTAS DA PRÓPRIA EMPRESA, DEDUZIDOS INDEVIDAMENTE NA APURAÇÃO DO
IRPJ E CSLL.
2) EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO
REAL
INFRAÇÃO: EXCLUSÃO INDEVIDA DO IRPJ E DA CSLL - EXCLUSÃO DE DESPESA DE
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
Outra apenas para IRPJ:
1) DEDUÇÕES INDEVIDAS DE IMPOSTO
INFRAÇÃO: GLOSA DE DEDUÇÃO INDEVIDA DO IRPJ NO AJUSTE ANUAL A TÍTULO
DE ESTIMATIVA MENSAL PAGA - EXCLUSÃO INDEVIDA DO IRPJ NO AJUSTE ANUAL
A TÍTULO DE IRPJ EFETIVAMENTE PAGO POR ESTIMATIVA.
Além das infrações acima descritas, houve lançamento de multa isolada pela falta
de pagamentos sobre a base de cálculo mensal estimada de IRPJ/CSLL.
1) MULTA OU JUROS ISOLADOS
INFRAÇÃO: MULTA ISOLADA PELA FALTA DE PAGAMENTO DAS ESTIMATIVAS
MENSAIS IRPJ/CSLL - FALTA DE PAGAMENTO DA CSLL MENSAL SOBRE A BASE DE
CÁLCULO ESTIMADA.
Para uma melhor compreensão do ocorrido, faz-se necessário apresentar as
pessoas jurídicas envolvidas nas operações societárias que constam do Relatório Fiscal:
UNITED MEDICAL LTDA. – CNPJ/MF 68.949.239/0001-46 (“UNITED MEDICAL”) –
Empresa investida (Fiscalizada), que passou a se aproveitar da amortização do
ágio dela mesma
Fl. 2368
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BRAVEH 1 HOLDING LTDA. – CNPJ/MF 19.125.482/0001-34 (“BRAVEH”) –
Empresa Veículo, usada para se apresentar como Investidora formal e
incorporada de forma reversa (investida incorpora a “investidora”)
GRUPO BIOTOSCANA S.L. – CNPJ/MF 19.327.305/0001-30 (“BIOTOSCANA SL”) –
Empresa que efetivamente efetuou o investimento na UNITED MEDICAL
BIOTOSCANA INVESTMENTS S.A – CNPJ 19.688.956/0001-56 (“BIOTOSCANA
INV”) – Empresa do GRUPO BIOTOSCANA, detentora de 100% do capital da
BIOTOSCANA SL
Através de regular intimação, a Recorrente foi questionada sobre as operações
societárias que resultaram na escrituração contábil de ágil baseado em rentabilidade futura de
sociedade investida, apresentando como resposta os seguintes documentos (trecho do TVF –
Folha 57):
25. Na sua resposta, a empresa apresentou anexos, dentre outros, os seguintes
documentos:
a) Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças, de
17/12/2013;
b) Memorando de Fechamento e Aditivo ao Contrato de Compra e Venda
de Quotas e Outras Avenças, de 03/06/2014;
c) Instrumento Particular de Constituição da Braveh 1 Holding Ltda., de
07/10/2013;
d) 1a Alteração do Contrato Social da Braveh 1 Holding Ltda., de
06/12/2013;
e) 3a Alteração do Contrato Social da Braveh 1 Holding Ltda., de
03/06/2014;
f) Alteração do Contrato Social da United Medical Ltda., de 03/06/2014.
As operações societárias ocorreram da seguinte forma:
A UNITED MEDICAL tinha 02 pessoas físicas como detentores das quotas (Roberto
Luiz Guttman e Robert Friedlander), na proporção de 50% do capital social de R$ 11.506.000,00,
para cada sócio.

Fl. 2369
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Em 07/10/2013 foi criada a empresa BRAVEH, com capital social de R$ 1.000,00 e
objeto social a participação em outras sociedades, e logo depois, em 06/12/2013, todas as cotas
foram adquiridas pela BIOTOSCANA SL

Já em propriedade da BIOTOSCANA SL, a BRAVEH subscreve 71% das cotas da
UNITED MEDICAL, passando a ter o seguinte desenho societário:

Em 03/06/2014, a BIOTOSCANA SL aumenta o capital da BRAVEH, passando de R$
1.000,00 para R$ 185.996.749,06, totalmente integralizadas no ato e na mesma data a UNITED
MEDICAL muda a configuração do quadro societário, quando seus sócios pessoas físicas
transferem os 29% para BIOTOSCANA INV.

Dessa forma, o que se depreende de toda a engenharia societária acima é que o
GRUPO BIOTOSCANA passou a ter 100% da UNITED MEDICAL.
Fl. 2370
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As últimas etapas da reorganização foi a cessão, pela BIOTOSCANA INV dos seus
29% para BIOTOSCANA SL (19/09/2014) e para finalizar a UNITED MEDICAL incorpora (reversa) a
BRAVEH.
Com a incorporação reversa da BRAVEH na data de 30/10/2014, a UNITED
MEDICAL passou a amortizar o ágio e reduzir o IRPJ e CSLL, sendo que a fiscalização considerou a
atuação da BRAVEH apenas como uma “empresa veículo”, conforme trecho abaixo do TVF (folha
65):
54. Ressalte-se que, como se constata, a BRAVEH foi utilizada unicamente como
empresa veículo para permitir a transferência, meramente escritural, do ágio
envolvido na aquisição do investimento para a contabilidade da investida.
55. Muito embora em sua resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 01, recebido
em procedimento de diligência, a empresa tenha alegado tratar-se de operação
motivada por questões técnicas junto ao Banco Central do Brasil e para
possibilitar a aquisição alavancada da empresa Fiscalizada pelo GRUPO
BIOTOSCANA, o fato é que tal sequência de operações constituiu-se apenas na
utilização de uma empresa veículo para transferir o ágio pago na aquisição do
investimento para dentro da contabilidade da investida; haja vista que a real
investidora não liquidou o seu investimento. (Grifou-se)
No entendimento da fiscalização, o ágio surgiu de uma incorporação de sociedade
“sem propósito negocial, sem função econômica a não ser a economia tributária”, constatando
que GRUPO BIOTOSCANA foi o verdadeiro investidor no processo de compra da UNITED
MEDICAL, valendo-se de uma “empresa veículo” (BRAVEH) para transferir o ágio pago na
aquisição.
Além da glosa das despesas de amortização nas operações acima descritas, contudo
ainda assim relacionada a essas despesas de amortização, foi identificado pela fiscalização que no
processo de incorporação reversa da UNITED MEDICAL sobre a BRAVEH foram transferidos e
contabilizados no passivo da UNITED MEDICAL os juros decorrentes dos empréstimos tomados
junto a BIOTOSCANA FARMA S/A e PERBAL S/A, que foram as empresas do grupo econômico,
utilizadas como financiadoras da operação.
No detalhamento dessa infração de despesa financeira no Auto de Infração, a
fiscalização faz referência à tópicos do Relatório de Auditoria e cita as duas empresas envolvidas:
O contribuinte não adicionou ao lucro líquido do período, para a determinação do
lucro real, o valor dos juros relativos a empréstimos tomados a empresas ligadas
(BIOTOSCANA FARMA S/A e PERBAL S/A) utilizados para financiar a operação de
aquisição da própria fiscalizada, conforme descrito no item 4.2 do Relatório de
Auditoria Fiscal em anexo.
Os empréstimos foram formalizados pela BRAVEH para que ela pudesse adquirir os
71% da UNITED MEDICAL, de modo que após a incorporação reversa, os valores dos empréstimos
passaram a reduzir o lucro líquido com despesas de compra de suas próprias quotas.
Fl. 2371
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Nas palavras da fiscalização (folha 73):
81. Considera-se que a decisão entre contrair empréstimos ou capitalizar possa
ser uma conveniência de contribuintes, mas não se pode afirmar que as despesas
advindas do mútuo firmado entre partes relacionadas em tela eram necessárias
para que a empresa Fiscalizada operasse, já que o recurso foi utilizado
integralmente para a aquisição das próprias quotas da UNITED MEDICAL, ou seja,
foram recursos tomados pelo investidor para adquirir a investida e com o artificio
contábil de incorporação reversa, foi levado para dentro da própria investida, que
assumiu o débito para a sua própria aquisição. Débito esse que passa a gerar
despesas financeiras a serem pagas à própria investidora.
82. Por previsão legal, se enquadram como despesas operacionais dedutíveis
aquelas que guardam a observância de que os gastos efetuados sejam necessários
à atividade da pessoa jurídica; portanto, que são usuais, normais e compatíveis
com o tipo de transação, operação, ou atividade produtora e geradora de receita.
Ainda com relação à infração de dedução indevida de despesas de amortização de
ágio considerada indevida, a fiscalização aplicou multa isolada pela falta de pagamento das
estimativas mensais em função da recomposição da base de cálculo de IRPJ e CSLL.
A terceira infração foi apenas para o IRPJ.
A fiscalização, através do cotejamento entre as informações constantes da ECF de
2016, identificou uma divergência de R$ 1.717.378,95, representando a diferença entre R$
2.596.450,28, declarado no Registro N670 da ECF (valor efetivamente recolhido de estimativa
mensal) e R$ 879.071,33 (valores encontrados em DCTF, DARF e retenção na fonte), sendo
procedida a sua glosa.
91. Assim, procede-se à glosa da dedução informada que não se tratou de
estimativa mensal do IRPJ efetivamente paga; a saber:

A impugnação foi apresentada tempestivamente, sendo relatada pela autoridade
julgadora de primeira instância da seguinte forma:
IMPUGNAÇÃO
8. A pessoa jurídica UNITED MEDICAL LTDA, sujeito passivo na condição de
contribuinte, apresentou, por meio de seus representantes legais, sua
inconformidade com o lançamento de ofício conforme alegações a seguir
sumarizadas conforme tópicos da peça recursal.

Incorreta Capitulação da Conduta Infracional
Fl. 2372
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9. O Impugnante inicia seu recurso alegando ter havido omissão na capitulação
legal da infração relativa à dedução do ágio. Apresenta análise de todos os
dispositivos legais constantes do Auto de Infração para demonstrar que nenhum
deles se mostra pertinente para fundamentar a glosa das despesas de dedução do
ágio. Por fim, reconhece que tal vício de fundamentação não constituiu
verdadeiro óbice para o exercício do direito de defesa – não sendo o caso, pois,
de causa de nulidade do lançamento –, mas que tal omissão deve ser sanada em
observância ao artigo 18, § 3° do Decreto-Lei n° 70.235/722. In verbis (e-fl. 1.762,
destaque no original):
Em primeiro plano, há que se destacar a absoluta inadequação dos
fundamentos legais concernentes à conduta infracional imputada à
Impugnante quanto à dedução das despesas de amortização do ágio do
lucro real.
...
De rigor reconhecer, em caráter preliminar, omissão relevante da
capitulação legal da infração concernente à dedução das despesas de ágio
da base tributável do IRPJ caracterizada pela ausência de indicação dos
dispositivos legais que efetivamente disciplinam a conduta tida por
infracional.
...
Tudo isso posto, tem-se que, por dever de lealdade, a Impugnante
reconhece que o Relatório de Auditoria Fiscal que acompanha o lançamento
fiscal bem supriu as omissões perpetradas nos autos de infração quanto ao
enquadramento legal das condutas tidas por infracionais, de modo que
resta preservado o exercício da ampla defesa nesta sede, não se tratando
aqui da hipótese de nulidade do lançamento prevista no artigo 59, inciso II,
do Decreto n° 70.235/72.
No entanto, a absoluta falta de preenchimento de requisito formal
obrigatório dos autos de infração ora impugnados, a saber, a indicação da
disposição legal infringida (Artigo 10, IV, do Decreto-Lei n° 70.235/721)
impõe ao menos seja determinada a retificação desta parte do lançamento
fiscal, na forma do artigo 18, § 3° do DecretoLei n° 70.235/722

Falta da consideração da Adição de Despesas de Juros
10. Segundo o Impugnante, houve erro na apuração da matéria tributável em
virtude de não terem sido consideradas as adições já realizadas no Lalur em
relação às despesas de juros relativos a empréstimos tomados de pessoas ligadas.
Nos anos de 2016 e 2017, já teria havido adição ao resultado de parcela dos juros
pagos e, ao desconsiderar tal fato, houve um indevido aumento no valor do
Fl. 2373
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tributo lançado com repercussão na multa de ofício e na multa isolada. Em suas
palavras (efl. 1.765, destaques no original):
Cumpre destacar que a d. fiscalização apurou erroneamente o auto de
infração em comento, tendo em vista que considerou no recálculo da base
tributável do contribuinte valores que já tinham sido adicionados referentes
às despesas de juros relativos a empréstimos tomados de pessoas ligadas.
De forma resumida, a Impugnante, nos anos-calendários de 2016 e 2017,
houve por bem adicionar parte dos juros decorrentes do empréstimo com
pessoas interligadas do exterior em virtude de cálculo solicitado pela
auditoria na época, que entendeu que apenas parte dos valores seriam
considerados
dedutíveis
para
fins
de
preço
de
transferência,
especificamente nos termos do art. 22, §6° da Lei n° 9430/963, uma vez
que, de acordo com os critérios financeiros de cálculo da taxa comparativa
de mercado, considerou parte do valor como indedutível.
... Desta feita, ao considerar no cálculo principal do Imposto do auto de
infração (no caso tanto do IRPJ, quanto da CSLL) um valor que já havia sido
devidamente tributado, a d. fiscalização apura um valor a maior que irá
repercutir no cômputo da Multa de ofício, da Multa Isolada, assim como dos
juros de atualização, razão pela qual o respectivo auto de infração deve ser
revisto em relação ao seu critério quantitativo.
Configura-se, assim, relevante erro material na quantificação da base de
cálculo tributável pelo IRPJ e CSLL após a determinação da glosa das
despesas de amortização de ágio e pagamento de juros a impor também a
retificação do lançamento fiscal na forma do artigo 18 da Decreto-Lei n°
70.235/72

Glosa de Dedução Indevida do IRPJ no Ajuste Anual a Título de Estimativa Paga
11. Com relação à diferença a menor de R$ 1.717.378,95 entre o total informado
como pago na ECF e o valor que teria sido apurado no procedimento fiscal como
efetivamente pago, o Impugnante alega que a Agente Fiscal desconsiderou a
informação que tal diferença teria sido objeto de parcelamento já devidamente
liquidado. Afirmou o seguinte. (e-fl. 1.773, destaques no original):
Não obstante o erro material acima suscitado, a D. Autoridade no Relatório
de Auditoria Fiscal (Fls. 76 do PA e pg. 24 do documento) determinou a
glosa da dedução informada, por entender que não se tratava de estimativa
mensal do IRPJ efetivamente paga, conforme o seguinte cálculo:

Fl. 2374
DF CARF MF
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Desta feita, quando do cálculo da imposição fiscal referente ao ano-
calendário de 2016, acrescentou o valor de R$ 1.717.378,95 ao total do
“Imposto devido antes das deduções”, perfazendo o total do imposto em R$
12.951.80,26, bem como repercutindo no cálculo do valor da multa e dos
juros, correspondentemente em R$ 9.713.879,44 e R$ 3.297.538,27,
totalizando, portanto, R$ 25.963.256,97, conforme prints do Demonstrativo
de Cálculo abaixo (Fls. 9/17/21 do PA):
...
No entanto, quando da lavratura do auto de infração e da juntada da
documentação integral do Processo Administrativo (eletrônico), a d.
Autoridade Fiscal veio a desconsiderar por completo a informação de que o
respectivo valor de R$ 1.717.378,95 havia sido devidamente recolhido ao
erário através do Programa Especial de Regularização Tributária (PERT)5,
mediante parcelamento especial, cujo extrato da consolidação, inclusive,
consta no presente Processo Administrativo (Fls. 1748/1749 do PA),
conforme prints abaixo:
...
Cumpre ressaltar, que apesar do extrato constante no processo
administrativo apontar um saldo de parcela vencida no valor de R$ 382,89,
o referido parcelamento especial se encontra perfeitamente liquidado, vez
que todos os pagamentos foram realizados, conforme se abstrai dos
demonstrativos retirados através do Ecac (Doc. 1), razão pela qual não
subsiste fundamento para a correspondente autuação fiscal, em virtude de
tratar-se de cobrança em duplicidade.

Considerações iniciais sobre a estrutura da operação de aquisição da UNITED
MEDICAL
12. Sob esse tópico, o Impugnante apresenta um histórico das operações que, ao
fim e ao cabo, resultaram na geração do ágio e seu posterior aproveitamento. Faz
referência ao Grupo Biotoscana (Grupo GBT), fundado em 1987, no Uruguai, e
adquirido, em 2011 pelo fundo de investimentos Advent International. Em razão
do interesse de operar no Brasil, o grupo estabelece em território nacional a
subsidiária Braveh 1 Holding Brasil. É essa holding que, por fim, negocia a
aquisição da United Medical Ltda e é por ela incorporada.
12.1. Descreve os aspectos financeiros da operação, inclusive a avaliação
econômico-financeira que embasaria a valoração da United Medical Ltda. em R$
380.000.000,00, conforme relatório da KPMG Corporate Finance Ltda. Por fim, em
2019, o Grupo GBT teria sido alienado à sociedade Canadense Knight Therapeutics
Inc., em operação que totalizou valor superior a R$ 1 bilhão.

Fl. 2375
DF CARF MF
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Da pertinência da BRAVEH na estrutura da operação
13. Nesse subtópico, o Impugnante defende a existência de propósito negocial da
pessoa jurídica Braveh 1 Holding Brasil (BRAVEH), que teria assumido os riscos da
operação, captados os recursos necessários à sua realização e entregue os valores
correspondentes à contraprestação pela cessão e transferência das quotas
representativas do capital social da UNITED MEDICAL aos seus antigos sócios. Cita
julgados do Carf nos quais firmou-se o entendimento quanto à legalidade do uso
de empresas com objetivo único de se aproveitar de incentivos fiscais. Em suas
palavras (e-fl. 1.791):
Do ponto de vista de estruturação societária a BRAVEH foi, portanto, a
efetiva adquirente e instrumental na Operação, no sentido de organizar o
investimento na Operação sob a legislação brasileira, e sob ela captar os
recursos necessários à sua conclusão, individualizando-os para efeitos
societários, contábeis e tributários. Foi a BRAVEH que recebeu os recursos
para o pagamento do Preço de Operação, contratou os mútuos, e, ao final,
efetuou a entrega dos valores acordados como contraprestação pela cessão
e transferência das quotas representativas do capital social da UNITED
MEDICAL aos seus antigos sócios, na forma das obrigações que a própria
BRAVEH assumiu sob o CCV.
Importante notar que, o fato de a BRAVEH ter mantido investimento na
UNITED MEDICAL por pouco tempo e ter sido por ela incorporada por si só
não autoriza a glosa do aproveitamento do ágio gerado na Operação como
quer fazer crer a Auditora
...
Depois de citar diversos julgados administrativos CARF e-fl.1.797
Assim, em linha com o voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia no
julgamento da ADI no 2.446, o CARF já reconheceu em mais de uma
oportunidade que a economia de tributos é um propósito econômico
autônomo e suficiente para justificar a utilização de empresas-veículo no
contexto de transações envolvendo ágio.
...
Por mais esse motivo, não se justifica a qualificação de BRAVEH como
instrumento de “planejamento abusivo” como defendido pelo Relatório de
Auditoria Fiscal apresentado pela D. Autoridade Autuante. Ao contrário, a
estrutura de investimento adotada é absolutamente legítima e, a partir da
incorporação da BRAVEH pela UNITED MEDICAL, a amortização fiscal do
ágio gerado na transação deve ser admitida.
...
Não há, portanto, como se compreender a estrutura da Operação como um
mero exercício de ficção, como quer fazer crer a D. Autoridade Autuante,
Fl. 2376
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posto que esta estrutura teve um claro e objetivo propósito, idêntico àquele
muito bem capturado na ementa do Acórdão no 1301-003.469, mencionada
acima15

Da obrigatoriedade de registro dos capitais utilizados na operação
14. O Impugnante sustenta que a BRAVEH teria cumprido função essencial e
necessária para a conformidade da operação com as regras definidas pelo Banco
Central do Brasil. Alega que o registro correto da operação só pode ser realizado
através de uma subsidiária constituída no território nacional. Apresenta a
normativa do BCB que, no seu entender, tornaria a criação da subsidiária nacional
(BRAVEH) necessária para a conclusão do negócio. Eis os principais trechos de sua
argumentação:
Além da posição primordial na estrutura societária pertinente à Operação,
acima detalhado, já validado inclusive pelo próprio CARF, cumpriu a
BRAVEH um papel de fundamental importância para o cumprimento da
legislação pátria em outro aspecto, o de controle da circulação de capitais
estrangeiros no país. Isso porque a existência da BRAVEH na estrutura da
Operação foi de fundamental importância para a viabilização do registro
integral dos montantes circulados para a consecução da Operação perante
o Banco Central do Brasil (BACEN) [e-fl. 1.798]
...
Por investimento direto, na forma do Manual do Declarante sob o Registro
Declaratório Eletrônico – Investimento Estrangeiro Direto16 (RDE-IED,
sistema do BACEN onde se realizam as declarações e registros deste tipo de
capital), em seu item 1.1, deve-se ser “entendido, para esse fim, como a
participação no capital social de empresa brasileira de investidor (pessoa
física ou jurídica) não residente no país ou com sede no exterior,
integralizada ou adquirida na forma da legislação em vigor, bem como o
capital destacado de empresa estrangeira autorizada a operar no Brasil”
(destaques nossos). [e-fl. 1.799]
...
Os empréstimos estrangeiros, por sua vez, devem ser registrados sob
sistema similar, denominado Registro Declaratório Eletrônico – Registro de
Operações Financeiras (RDEROF).
Relembre-se que o Preço da Aquisição acordado sob a Operação e
efetivamente pago pela BRAVEH correspondeu a aproximadamente R$ 258
milhões. Relembre-se, ainda, que estes montantes foram disponibilizados à
BRAVEH por meio de investimento direto, por capitalização via aumento do
capital social da BRAVEH pela GBT ES, bem assim pela tomada de mútuos
intercompany. Com a realização destes passos sob a estrutura da Operação,
Fl. 2377
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todos os montantes envolvidos na mesma foram devidamente registrados
perante o BACEN, em sua totalidade (Fls. 1665 e 1678 ). [efl. 1.800]
Tal registro não seria possível, de outra forma, no caso de ausência da
BRAVEH na estrutura da Operação. Sem a existência da BRAVEH na
estrutura da Operação, os valores pagos diretamente aos Vendedores não
poderiam ser considerados com Investimento Direto além do montante
total do capital social da UNITED MEDICAL, na época contabilizado em
montante de R$ 11.506.000,00 (onze milhões, quinhentos e seis mil reais),
correspondente a 11.506.000 (onze milhões, quinhentas e seis mil) quotas
de valor nominal de R$ 1,00 (um real) cada. Tampouco os valores entregues
a título de mútuo intercompany seriam passíveis de registro, a uma porque,
na ausência da BRAVEH, tal mútuo seria contratado entre sociedades no
exterior, e, a duas, em assim sendo não seria cabível o registro.
Com isso, de todo o montante investido pela GBT na Operação,
correspondente a R$ 258 milhões, aproximadamente, apenas cerca de R$
11 milhões seriam “registráveis” perante o BACEN (valor correspondente ao
capital integralizado da UNITED MEDICAL) como investimento direto,
restando o restante do valor, pago diretamente aos Vendedores, à margem
de tais registros.
Assim sendo, a BRAVEH cumpriu, na Operação, com um papel fundamental
em termos regulatórios, para efeito do registro integral dos valores da
Operação perante o BACEN, o qual, na sua inexistência, não seria completo
e, portanto, restaria falho em alcançar seus objetivos, sujeitando a UNITED
MEDICAL às penalidades da legislação.

Da legítima dedução das despesas de juros pagos a pessoa jurídica vinculada
15. Com relação aos juros pagos às empresas do mesmo grupo na captação de
recursos para a aquisição da United Medical Ltda., apresenta a descrição da
operação para demonstrar o contexto em que as operações de empréstimo foram
realizadas e, assim, demonstrar a necessidade de captação de recursos para a
concretização do negócio. Ipsis litteris (e-fl. 1.802, destaque no original):
Com efeito, a par da inconsistência na formação da base de cálculo
tributável ajustada em razão da indevida adição da parte dos pagamentos
dos juros que já havia sido submetida pela Impugnante à incidência
tributária na forma da Lei n° 9.430/96 – o que já fora relatado no tópico da
preliminar desta defesa – de rigor salientar que a dedutibilidade da parcela
dos juros dos contratos de mútuo assumidos pela Impugnante junto às
pessoas jurídicas ligadas residentes no exterior (BIOTOSCANA FARMA e
PERBAL) atendeu plenamente à regra do artigo 22 da Lei n° 9.430/96, que
rege a matéria, configurando-se absolutamente legítimo o procedimento de
Fl. 2378
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dedutibilidade das despesas de juros ora impugnado pela D. Autoridade
Autuante.
...
Sendo assim, conforme se depreende do fluxograma apresentado abaixo,
irrefutável reconhecer que, uma vez validado pela Auditoria Independente
(KPMG) o valor de avaliação da ora Impugnante, a contratação dos
empréstimos junto às sociedades pertencentes ao grupo econômico da
Impugnante se fez imprescindível para a viabilidade econômica da
aquisição da participação societária por parte do Grupo Biotoscana,
mediante o efetivo pagamento aos sócios quotistas do preço fixado à
operação. Vejamos
[apresenta, de forma gráfica, as etapas da operação de aquisição]
Nesses termos, uma vez comprovada a destinação efetiva dos recursos
capitalizados na sociedade investidora no País (BRAVEH) ao pagamento dos
sócios quotistas da ora Impugnante, irrefutável o aspecto usual/normal da
contratação de empréstimo junto às pessoas jurídicas residentes no exterior
para a operação de aquisição da participação societária, a qual se deu de
forma alavancada (leveraged buyout).
15.1. Com relação à atenção ao critério legal de dedutibilidade da despesa
financeira, argumenta que a legislação tributária estabeleceu regra específica
segundo a qual a dedutibilidade fica condicionada unicamente ao estabelecido no
art. 17 do Decreto-Lei no 1.598/77 (art. 398, RIR 2018), não se lhe aplicando a
restrição contida no art. 47, § 1°, da Lei n° 4.506/64 (art. 311, RIR 2018). Ou seja,
ainda que se considerasse desnecessária a referida despesa de juros, não seria
aplicável o critério da “despesa necessária” contida no art. 311, do RIR 2018. Ad
litteram (e-fl. 1.805/1.809)
Relevante salientar, a propósito, que o critério legal à dedutibilidade das
despesas operacionais é que sejam tais despesas incorridas para a
realização das transações exigidas pela atividade da empresa (Art. 47, § 1°,
da Lei n° 4.506/64). Nesse aspecto, há que se reconhecer que a estruturação
societária à qual se submeteu a Impugnante, passando ela a integrar grupo
multinacional de relevante atuação no setor econômico em que atua, é de
inequívoco interesse à subsistência das suas próprias e regulares atividades
sociais.
...
Além do exposto acima, ressalte-se que o artigo 398 do Regulamento do
Imposto de Renda aprovado pelo Decreto no 9.580, de 22.11.2018 (RIR/18),
que reproduz a redação atual do artigo 17 do Decreto-Lei no 1.598/77, dada
pela Lei no 12.973/14, contém disposição expressa no sentido de autorizar a
dedutibilidade dos juros pagos ou incorridos pelo contribuinte, desde que
atendidas as condições do artigo 13 da Lei no 9.249, de 26.12.1995:
Fl. 2379
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15
...
Trata-se de regra especial, que reproduz o artigo 17 do Decreto-Lei no
1.598/77 e que caracteriza as despesas com juros como operacionais, desde
que atendidos os requisitos expressos, e afasta a necessidade de
comprovação dos requisitos previstos no artigo 47 da Lei no 4.506, de
30.11.1964, reproduzida pelo artigo 299 do RIR/99, utilizado como
fundamento legal pela autuação (artigo 311 do RIR/18)
...
Assim, a dedutibilidade das despesas de juros e encargos é expressamente
admitida e nem deveria se submeter aos requisitos do artigo 47 da Lei no
4.506/64. Nesse sentido, o Acórdão no 1302-003.47519:
...
[reproduz ementa do Acórdão citado]

Multas se Ofício e Isolada: Bis In Idem da Penalidade
16. Subsidiariamente, defende o entendimento que a exigência concomitante da
multa de ofício e da multa isolada pelo não recolhimento de estimativa
caracterizaria bis in idem da penalização. Reconhece haver controvérsias quanto à
possibilidade de aplicação de ambas as penalidades, cita decisão do Carf
corroborando seu posicionamento e requer o afastamento da multa isolada. Em
suas palavras (e-fl. 1.811):
Por derradeiro, em caráter subsidiário, na remota hipótese de se entender
pela manutenção do lançamento fiscal quanto aos créditos tributários do
IRPJ e da CSLL, impõe se seja determinado o afastamento da multa prevista
no artigo 44, inciso II, alínea b, da Lei n° 9.430/96, exigida isoladamente ao
percentual de 50% sobre o valor do pagamento das estimativas mensais do
IRPJ e da CSLL tidas por não recolhidas.
Tal medida se faz necessária para que não seja caracterizada na hipótese
presente a dupla incidência das multas punitivas em relação à mesma
infração, configurando o indesejável bis in idem da penalidade,
considerando-se já haver a exigência da multa de ofício de 75% incidente
sobre os valores do crédito tributário principal objeto do lançamento,
conforme determinação do artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96
...
Nesse aspecto, merecem destaque os precedentes do CARF que corroboram
o entendimento ora externado, no sentido da indevida exigência da multa
isolada em caráter concomitante em relação à multa de ofício, mesmo
porque as estimativas mensais supostamente não recolhidas consistem em
Fl. 2380
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antecipação dos tributos exigidos por meio do lançamento de ofício, já com
a imposição da multa de ofício de 75%. Vejamos:
...
Pelo exposto, configurará medida de rigor a decretação da inexigibilidade
da multa isolada em 50% sobre o valor não recolhido a título de estimativas
mensais do IRPJ e da CSLL, aplicada com fundamento no artigo 44, inciso II,
alínea b, da Lei n° 9.430/96, impedindo-se, assim, a ocorrência do bis in
idem quanto à incidência das multas fiscais.
Do Pedido
17. Conclui sua impugnação com os seguintes requerimentos (e-fl. 1.812):
Em face de todo o exposto, requer a Impugnante que a DRJ competente
conheça da presente impugnação, declarando a sua procedência integral
para determinar:
V.1) na forma do artigo 18, § 3°, do Decreto-Lei n° 70.235/72, a retificação
do lançamento fiscal para
V.1.1) sanar os vícios formais caracterizados pela omissão dos
dispositivos legais aplicáveis à espécie na capitulação da conduta
infracional relacionada à dedutibilidade das despesas de amortização
de ágio;
V.1.2) sanar o vício material na quantificação da base de cálculo
tributável pelo IRPJ e CSLL após a determinação da glosa das
despesas de amortização de ágio e pagamento de juros, em função
da desconsideração da adição da despesa de juros realizada nos anos
base de 2016 e 2017;
V.1.3) sanar o vício material na quantificação da base de cálculo
tributável pelo IRPJ e CSLL após a determinação da glosa das
despesas de amortização de ágio e pagamento de juros, em função
do valor imputado, para o ano base de 2016, no cálculo da cobrança
de R$ 1.717.378,95 ter sido devidamente recolhido através de
parcelamento especial, inclusive, em conformidade com documento
trazido no próprio bojo do Processo Administrativo (Fls. 1748/1749) e
demonstrativos extraídos do Ecac (Doc. 1).
V.2) No mérito, requer seja recebido e integralmente provida a presente
defesa, decretando-se a improcedência integral do lançamento do crédito
tributário, de maneira a considerar-se:
V.2.1) válida a apropriação integral das despesas de ágio na
aquisição do controle societário da impugnante
Fl. 2381
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V.2.2) válida a apropriação integral das despesas com juros
decorrentes do empréstimo, salvo em relação a este a parcela que foi
objeto de adição.
V.3) Caso assim não se entenda, requer-se subsidiariamente a decretação
da inexigibilidade da multa isolada em 50% sobre o valor não recolhido a
título de estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, aplicada com fundamento
no artigo 44, inciso II, alínea b, da Lei n° 9.430/96, pelas razões
consubstanciadas no tópico IV.6. acima.
A 12° Turma da DRJ09, através do Acordão n° 109.010-825 julgou a impugnação
improcedente em parte, sendo ementado nos seguintes termos:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018
PREMISSA. ÁGIO COMO INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é
disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e, portanto, trata-se de instituto jurídico-
tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO
DO
ÁGIO.
INVESTIDORA
E
INVESTIDA.
EVENTOS.
SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar
do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento,
ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e
a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA.
MESMA UNIVERSALIDADE. EXTINÇÃO DO VÍNCULO DE INVESTIMENTO. Os arts.
7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real
sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do
investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e
desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida.
Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou
seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar
diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a
controlada ou coligada, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo
investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que
adquiriu o ativo com mais valia (ágio).
Enfim, toma-se o momento em que o Contribuinte aproveita-se da amortização do
ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o
lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e
estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
DESPESAS OPERACIONAIS. COMPRA ALAVANCADA. ENCARGOS FINANCEIROS
SOBRE EMPRÉSTIMO CONTRAÍDO PARA FINANCIAR A PRÓPRIA AQUISIÇÃO
Fl. 2382
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18
CONDICIONAMENTO À NECESSIDADE. INDEDUTIBILDADE. A dedutibilidade de
despesas está sempre condicionada à comprovação de seu vínculo direto com as
atividades normais da empresa (critério da necessidade). Despesas financeiras
surgidas no patrimônio em razão de evento de incorporação, perdem seu atributo
de dedutibilidade caso não se as vinculem à necessidade de sua ocorrência para o
desenvolvimento de suas atividades normais.
No caso de compra alavancada seguida de incorporação reversa, as despesas
financeiras decorrentes de empréstimos contratados para a própria aquisição só
revestem do requisito da necessidade para a empresa adquirente, perdendo tal
condição na apuração do resultado tributável da empresa incorporadora.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018
MULTA ISOLADA. NATUREZA AUTÔNOMA. INDEPENDÊNCIA DA MULTA
PROPORCIONAL. A multa isolada prevista na alínea b, do inciso II, do art. 44, da
Lei no 9.430/1996, é o consequente normativo do não recolhimento das
estimativas e não se vincula à aplicação da multa proporcional prevista no inciso I,
do mesmo dispositivo legal. Portanto, cabível a aplicação concomitante caso se
constatem subsunção às respectivas hipóteses de incidência.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se
aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual e para
os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento
diverso
No julgamento de primeira, houve ajustamento do lançamento conforme o quadro
abaixo:

A DRJ considerou procedente em parte a impugnação, cancelando a autuação em
relação as despesas financeiras de juros do ano de 2016 e a exigência da divergência de R$
1.717.378,95, composta pela diferença entre 2.596.450,28, declarado no Registro N670 da ECF e
R$ 879.071,33 encontrados em DCTFs e DARFs.
Dessa forma, decidiu pela procedência parcial da impugnação, reduzindo o
lançamento, conforme o quadro acima, sendo essa redução objeto de Recurso de Ofício por parte
do Presidente da Turma em cumprimento à Portaria n° 63 de 9 de fevereiro de 2017.
Fl. 2383
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Em relação as demais infrações a amortização do ágio foi considerada indevida,
sendo a decisão da DRJ baseada na utilização indevida pela Recorrente de uma “empresa veículo”,
descartando desde o início a discussão outras matérias, que no seu entendimento, não havia
divergência, inclusive a “problemática geração de “ágio interno”, conforme pode ser observado no
excerto da decisão abaixo transcrito:
20. Para a análise das questões relativas à dedutibilidade do ágio, importa
identificar os pontos que não são objeto de litígio, limitando o escrutínio à
matéria contenciosa. Verifica-se que não há divergência quanto às circunstâncias
que:

a combinação de negócios que gerou o ágio foi realizada por parte
independentes;

a precificação do negócio ocorreu sem vícios e foi devidamente suportada
por documentação que a justificou;

houve efetivo pagamento do ágio subentendido no preço contratado.
20.1. Portanto, não se trata de discussão relativa à problemática geração de
“ágio interno”, situação que resta definitivamente afastada pela leitura do
relatório fiscal. O busílis não diz respeito à regular geração ou consistência
econômica do ágio, mas sim aos efeitos tributários que advém de etapas de
reorganização societária posteriores à aquisição cujo resultado foi o deslocamento
do ágio para o patrimônio da empresa investida (Impugnante).
20.2. Desse mesmo relatório fiscal conclui-se que a irregularidade identificada – e
que inviabilizaria a dedutibilidade do ágio conforme previsto na legislação – foi a
utilização de sociedade “sem propósito negocial, sem função econômica” para
cumprir a função de transferir o ágio gerado na sociedade investidora para a
investida (UNITED MEDICAL LTDA.). Em síntese, o uso de “empresa veículo”.
(Grifou-se)
Para a adição dos juros no ano de 2017, a DRJ considerou que a escrituração dos
registros contábeis na ECF não especificou a operação financeira, constando apenas como
“operação não especificada”, não sendo aceita pela autoridade julgadora, conforme trecho
abaixo.
27.3. Com relação ao ano-calendário de 2017, a documentação aportada (e-fl.
1.770: tela do Registro M300) indica inclusão na base tributável – a título de
Ajuste de Preços de Transferência, via adição na apuração do Lucro Real – um
valor de R$ 12.615.325,12. Da mesma forma como se procedeu com relação à
2016, buscou-se no Registro X320 a validação da alegação de que estaria incluído
nesse total uma parcela de R$ 5.871.114,70, referente ao excesso de juros
dedutíveis. Entretanto, diferente do ano-calendário de 2016, observaram-se
discrepâncias a seguir relatadas.
Fl. 2384
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27.4. Conforme telas anexas a esse Acórdão (ANEXO I), consta a informação
relativa a dois tipos de operação que geraram ajustes de preços de transferência:
(i) operação com bens, gerando ajuste de R$ 6.406.848,20 e (ii) operação não
especificada – diferente da ECF de 2016 em que se especificou a operação como
financeira e se referenciou a BRAVEH como tomadora do empréstimo –, gerando
ajuste de R$ 6.208.476,92. Agregando os ajustes obtém-se o total de R$
12.615.325,12, precisamente o valor adicionado ao lucro real e informado no
Registro X300 (e-fl. 1.769)
Cientificada do acórdão prolatado pela DRJ, a contribuinte apresentou Recurso
Voluntário (fls. 1956/2014), onde, basicamente, repete a linha mestra dos argumentos já
relatoriados, com algumas considerações acerca de decisão recorrida, expondo as razões pelas
quais entende que o acórdão recorrido deva ser reformado, razões que são sinteticamente
expostas a seguir:
Inicialmente trata da tempestividade e em seguida descreve os fatos e o auto de
infração que levaram ao presente litígio, resumindo a decisão da seguinte forma:
2.12. Em síntese, a DECISÃO:
(i) não se manifestou acerca da incorreta capitulação da conduta infracional nos
AUTOS;
(ii) reconheceu que a estimativa de R$ 1.717.378,95 foi efetivamente recolhida,
cancelando a glosa da dedução desse valor no ajuste anual relativo ao IRPJ do
ano-calendário de 2016;
(iii) negou os argumentos para o cancelamento da glosa de despesas de
amortização de ágio, por considerar que houve a interposição de pessoa jurídica
entre investida e investidora real, impossibilitando a “confusão patrimonial”
necessária ao aproveitamento, para fins fiscais, de tais despesas;
(iv) manteve a glosa relativa às despesas financeiras, porque estariam sujeitas ao
“teste de necessidade” previsto no art. 47 da Lei no 4.506, de 30.11.1964, e, ato
contínuo, por considerá-las desnecessárias à RECORRENTE;
(v) quanto aos valores de juros que já haviam sido adicionados pela RECORRENTE
conforme as regras de preços de transferência, considerou comprovada a adição
para o ano de 2016, mas não para o ano de 2017;
e
(vi) manteve as multas isoladas dos AUTOS, por entender que são independentes
das multas proporcionais cobradas nos mesmos autos de infração, e igualmente
exigíveis no presente caso.
A peça recursal apresentada contra a decisão que se insurge, apresenta os
seguintes tópicos/argumentos pelos quais justificam que a decisão seja reformada.
A peça é dividida em 7 partes:
Fl. 2385
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1. Tempestividade.
2. Dos Fatos, da Impugnação e da Decisão.
3. Da necessidade de retificação do Lançamento:
a. Do vício formal caracterizado pela ausência absoluta da tipificação legal
específica da conduta tida por infracional;
b. Erro na apuração da base tributável do IRPJ e da CSLL – Falta da
consideração da adição de despesas de juros por preços de transferência; e
c. Erro da apuração da base tributável do IRPJ e da CSLL – Glosa de Dedução
Indevida do IRPJ no Ajuste Anual a Título de Estimativa Paga.
4. Das Razões para a reforma da decisão quanto ao aproveitamento do ágio:
a. A operação que resultou na aquisição de controle da RECORRENTE;
b. Aspectos gerais da amortização do ágio;
c. Da regularidade da Operação; e
d. Da obrigatoriedade de registro dos capitais utilizados na operação.
5. Das razões de mérito para a reforma da decisão quanto a glosa de despesas
financeiras;
6. Da indevida cumulação da multa de ofício nas formas proporcional e isolada;
7. Pedidos.
Os itens 1 e 2 não entram no mérito da autuação, constando apenas de descrição e
relatos de fatos.
O item 3, a Recorrente apresenta seus argumentos divididos em 03 (três) subitens,
sendo no primeiro, item (a), a Recorrente reitera aos pontos já apresentados na impugnação,
inclusive em relação ao reconhecimento de que o Relatório Fiscal supriu as omissões
apresentadas, preservando o exercício da ampla defesa, contudo reforça o pedido para que o auto
de infração seja retificado quanto aos fundamentos da autuação, sob pena de nulidade formal da
autuação.
Para o item (b) a Recorrente:
 Reafirma que efetuou as adições necessárias com base no art. 22, §6° da
Lei n° 9430/96, mas que a decisão de piso considerou válida apenas os
valores de 2016, cancelando parcialmente a glosa das despesas.
 Mas para 2017, a DRJ considerou improcedente o argumento tendo em
vista a ausência de detalhamento no registro X320 da ECF 2017,
diferente do que ocorrera em 2016.
Fl. 2386
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22
 Afirma que a mera ausência desse detalhamento no Registro X320 da
ECF de 2017 não é suficiente para manutenção da glosa de despesas
financeiras.
 Apresenta cálculos em uma planilha eletrônica no qual, no seu
entendimento, atesta o valor de R$ 5.871.114,70 foi adicionado a base
de cálculo de IRPJ e CSLL, requerendo a redução da autuação.
Em relação a glosa no ajuste anual referente a dedução indevida a título de
estimativa paga de IRPJ, item (c), a Recorrente reafirma que o valor já consta foi quitado mediante
adesão ao Programa Especial de Regularização Tributária (PERT) e clama pela manutenção da
decisão de piso e a consequente improcedência do recurso de ofício.
No item 4, a Recorrente discorre sobre as razões para reforma da decisão em
relação ao aproveitamento do ágio, iniciando com um breve histórico das operações objeto da
autuação.
Afirma que em momento anterior a operação a estrutura societária era a seguinte:

A BRAVEH negociou a aquisição de 71% da UNITED MEDICAL com as pessoas físicas
detentoras das quotas, sendo a essa operação formalizada em 17/12/2013 (assinatura do
contrato) e finalizada em 03/06/2014 com a celebração do Memorando de Fechamento e Aditivo
de Compra e Venda de Quotas e outras avenças.
A partir dessa data a estrutura societária passou a ser:

Fl. 2387
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23
Posteriormente (19/09/2014) a BIOTOSCANA Cy SCA transfere os 29% de sua
participação para BIOTOSCANA S.L e em seguida (30/10/2014) a UNITED MEDICAL incorpora a
BRAVEH, sendo a estrutura societária final da seguinte forma:

Afirma que a operação foi estruturada em 3 pilares:
4.10. Verifica-se, portanto, que a Operação foi estruturada sob 3 pilares, a saber:
(i)
a utilização de recursos próprios da BRAVEH, registrados em seu capital social; (ii)
utilização de recursos próprios da BRAVEH, obtidos por meio de mútuos; e (iii)
dação de quotas representativas do capital social da UNITED MEDICAL como
integralização de ações subscritas pela BIOTOSCANA INVESTMENTS (controladora
indireta da GBT ES e, por conseguinte, da BRAVEH).
Aduz que as autoridades fiscais não questionaram os valores transacionados que
formaram o ágio de R$ 247.435.488,51, apesar do laudo de avaliação econômica calcular em o
valor da UNITED MEDICAL em R$ 380.000.000,00.
4.12. Considerando-se o valor patrimonial de aproximadamente R$ 13,5 milhões
da UNITED MEDICAL, a Operação teve como efeito financeiro a apuração de ágio
num montante de R$ 247.435.448,51, que passou a ser amortizado para fins
fiscais a partir da incorporação da BRAVEH pela RECORRENTE.
4.13. Ressalte-se que a KPMG Corporate Finance Ltda. apresentou um relatório de
avaliação econômico-financeira (“Laudo”) da UNITED MEDICAL (fls. 193 a 226),
calculando seu valor em R$ 380.000.000,00, para fins de validação do ágio
apurado na Operação supra descrita.
Prossegue no Recurso apresentado os aspectos gerais da amortização do ágio,
reafirmando a regularidade da operação, nos termos da legislação vigente a época, citando o item
3.6 da peça recursal:
3.6. Aliás, as disposições da Lei 12.973/14 indicadas na autuação sequer
disciplinavam as operações que resultaram na constituição e reconhecimento
contábil e fiscal, por parte da RECORRENTE, das despesas de ágio por
rentabilidade futura, uma vez que tais eventos jurídicos ocorreram no ano-
calendário de 2014, sob a égide dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 10.12.1997
(“Lei 9.532/97”), não tendo a RECORRENTE e sua incorporada optado pela adoção
Fl. 2388
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inicial do regime da Lei 12.973/14 no referido anocalendário (cf. artigos 64 e 65 da
referida Lei).
A Recorrente aduz que a decisão de primeira instância interpretou a Lei 9.532/97
em critérios não adotados pelo legislador, como a criação da figura do “investidor real” e do
instituto da “confusão patrimonial”.
Com essa interpretação, a autoridade fiscal considerou a BRAVEH uma entidade
sem independência, mas a Recorrente reafirma que as cláusulas 2.2 e 2.3 do contrato são claras
em determinar que arcaria com o preço estabelecido.
Afirma que estruturas de “compra alavancada” estão sendo validadas em
julgamentos no CARF, não caracterizando “abuso de forma” e nem uma forma ilícita de geração de
benefício fiscal.
Aduz que a interpretação adotada na decisão poderia acarretar uma situação em
que se tornaria impossível o aproveitamento de ágio nas situações em que os recursos para o
investimento tiverem origem no exterior, citando como precedente do CARF.
Em relação ao “propósito negocial” a Recorrente destaca o posicionamento do E.
STF no julgamento da ADI 2446 que transitou em julgado em maio de 2022. No julgamento,
prevaleceu o voto condutor da Ministra Relatora Carmen Lúcia que restringiu a aplicação do artigo
116, parágrafo único, do CTN somente para desconsiderar condutas ilícitas, de tal modo que a
exigência de “propósito negocial” ou “motivação extratributária” carece de base legal para exigir
tributos e impedir a dedução fiscal de ágio, cujo aproveitamento observou os requisitos legais
como se dá no presente caso.
Repete os argumentos, já apresentados na impugnação, relacionados a
obrigatoriedade de registro de capital estrangeiro como cumprimento da legislação para controle
da circulação de capitais estrangeiros no país, insurgindo-se em sede de recurso contra uma
suposta omissão da decisão sobre esse ponto.
Afirma que não se justifica a qualificação da BRAVEH como “instrumento de
planejamento abusivo”, pois a Lei 6.404/76 prevê expressamente, em seu artigo 2o, §3o a
possibilidade de companhia ter como objeto a participação em outras sociedades.
E conclui:
4.69. O fato de o Grupo Biotoscana deter, ao final da operação, a participação
direta na RECORRENTE decorre unicamente da opção pela incorporação reversa
para reunir os patrimônios da investida (a própria RECORRENTE) e BRAVEH, opção
permitida expressamente pela Lei 9.532/97 e que não pode ser utilizada para
alegar desconsiderar a participação de BRAVEH na transação, como pretende a
DECISÃO em seu item 22
(...)
Fl. 2389
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25
4.73. Resta demonstrado, portanto, que a estrutura da Operação teve um claro e
objetivo propósito, idêntico àquele muito bem capturado na ementa do Acórdão
no 1301-003.469, mencionada acima15, e que não há fundamentos para
desconsiderar BRAVEH como a efetiva e real adquirente do investimento na
RECORRENTE, com o que deve ser admitida a amortização fiscal do ágio,
reformada a DECISÃO e cancelados, nesse particular, os AUTOS.
No item 5, a Recorrente reafirma, com razões de mérito, os argumentos
apresentados na alínea b, do item 3, no qual justifica a improcedência da autuação tendo em vista
que procedeu a adição de parte dos juros de empréstimos com partes relacionadas em
decorrência do art. 22, §6° da Lei n° 9430/96
Aduz que os empréstimos da BRAVEH tomados junto à BIOTOSCANA FARMA S/A e
à PERBAL S/A são legítimos e “imprescindíveis para a viabilidade econômica da aquisição da
participação societária pela BRAVEH, mediante o efetivo pagamento aos sócios quotistas da
RECORRENTE do preço fixado à operação”
Afirma que a própria decisão reconheceu e não discutiu a substância e nem o
caráter operacional das despesas de juros decorrentes, contudo considerou que as despesas de
juros decorrentes dos contratos só passaram a existir após a própria aquisição, além de não
estariam associados às atividades da Recorrente e por isso seriam indedutíveis por força do art. 47
da Lei 4.506/64.
Em contraponto, a Recorrente:
5.8. Nesses termos, uma vez comprovada a destinação efetiva dos recursos
capitalizados na sociedade investidora no País (BRAVEH) ao pagamento dos sócios
quotistas da RECORRENTE, irrefutável o aspecto usual/normal da contratação de
empréstimo junto às pessoas jurídicas residentes no exterior para a operação de
aquisição da participação societária.
5.9. Como exposto acima, o critério legal apara a dedutibilidade das despesas
operacionais é que sejam tais despesas incorridas para a realização das
transações exigidas pela atividade da empresa (art. 47, § 1°, da Lei 4.506/64).
Nesse aspecto, há que se reconhecer que a estruturação societária à qual se
submeteu a RECORRENTE, passando ela a integrar grupo multinacional de
relevante atuação no setor econômico em que atua, é de inequívoco interesse à
subsistência das suas próprias e regulares atividades sociais.
No item 6, a Recorrente se insurge contra a concomitância de multa isolada e muta
de ofício, recorrendo-se de uma decisão do CSRF (Acordão n° 9101-005.080) como precedente
para reforma da decisão. Basicamente alega aparente conflito entre as normas do artigo 44 e a
aplicação das duas penalidades pode ser facilmente afastada quando se observa que uma conduta
está compreendida na outra.
Fl. 2390
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Afirma ser plenamente cabível a aplicação da Sumula CARF n° 105, pois os
fundamentos para a aprovação de tal Súmula não foram alterados pela nova redação do
dispositivo através da mudança legislativa promovida pela Lei 11.488/07.
Apresenta decisões judiciais do STJ que corroboram seus argumentos.
Conclui:
6.14. Conclui-se, em linha com o acima exposto, que a exigência concomitante da
multa nas formas proporcional e isolada configura o indesejável bis in idem da
penalidade, considerando-se já haver a exigência da multa de ofício de 75%
incidente sobre os valores do crédito tributário principal objeto do lançamento,
conforme determinação do artigo 44, inciso I, da Lei 9.430/96.
Ao final descreve os pedidos:
7.1. Diante do exposto, a RECORRENTE requer seja dado provimento ao presente
recurso voluntário, com o consequente cancelamento integral dos AI, e negado
provimento ao recurso de ofício.
7.2. Caso, por absurdo, assim não se decida, requer a RECORRENTE que seja, ao
menos: (i) retificada a base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurada pelos AI para
considerar o valor de juros já adicionados no ano de 2017 e (ii) afastada a
cobrança das multas isoladas, pelos motivos demonstrados nos tópicos 3.b e 6,
respectivamente.
Foi anexado aos autos o parecer do jurista Heleno Taveira Tôrres (fls. 2179/2323)
que trata do mérito do lançamento.

É o relatório

VOTO VENCIDO
Conselheiro Fernando Augusto carvalho de Souza, relator
Recurso de Ofício
Inicialmente cumpre destacar que o presente Recurso de Ofício não cumpre os
requisitos de admissibilidade previstos na Portaria MF no 2/2023, que estabelece o limite de R$
15.000.000,00 (quinze milhões de reais) para admissibilidade.
PORTARIA MF No 2, DE 17 DE JANEIRO DE 2023
Estabelece limite para interposição de recurso de ofício pelas Turmas de
Julgamento das Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil.
Fl. 2391
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O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, substituto, no uso da atribuição que lhe
confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista
o disposto no inciso I do art. 34 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972,
resolve:
Art. 1o O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da
Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar
sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total
superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais).
A tabela presente na decisão de primeira instância indica que foi cancelado R$
3.918.058,72,

Logo, o valor cancelado é inferior ao limite de alçada atualmente vigente, razão pela
qual, NÃO conheço do Recurso de Ofício.

Tempestividade Recurso Voluntário
Não tendo sido conhecido o Recurso de Ofício, remanesce em litígio o Recurso
Voluntário da Recorrente acerca de parte das infrações imputadas pela fiscalização, sendo que o
Recurso Voluntário atende o disposto no Decreto no 70.235/72, razão pela qual dele conheço.

Preliminar de Nulidade – Erro nos fundamentos da Autuação.
A Recorrente alega que há vícios na autuação passível de nulidade, tendo em vista,
afronta ao art. 10, inciso IV do Decreto n° 70.235/72.
No seu entendimento, a Recorrente alega inadequação dos fundamentos legais
indicados no auto de infração, contudo reconhece que não houve afronta ao princípio da ampla
defesa, pois o Relatório Fiscal mencionou o enquadramento correto das condutas infracionais.
Quanto aos elementos formais exigidos pelo artigo 10 supracitado, constato que o
Autos de Infração lavrado contra a Recorrente os observaram.
Cito o referido artigo:
Decreto 70.235/72
Fl. 2392
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Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I ­ a qualificação do autuado;
II ­ o local, a data e a hora da lavratura;
III ­ a descrição do fato;
IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Vale ressaltar que não se está desmerecendo a importância da adequada e regular
indicação dos fundamentos legais que orientam o ato administrativo, contudo no âmbito do
processo administrativo fiscal brasileiro vige o mandamento da formalidade mitigada, tendo como
farol a preservação da garantia do exercício da defesa, conforme se extrai das disposições do art.
59 do Decreto 70.235/72
Dispõe o artigo 59 do PAF
Das Nulidades
Art. 59. São nulos:
I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
Com essa ressalva, entendo que a incorreção da efetiva e válida indicação dos
fundamentos jurídicos, sem que isso importe, por si só, em prejuízo para a defesa da contribuinte,
não se mostra suficiente para o acolhimento da preliminar de nulidade apontada.
Como se observou, os autos de infração não foram lavrados por autoridade
incompetente, nem se verificou cerceamento de defesa, confirmado pela Recorrente em sua
defesa, sendo possível se defender da autuação cabalmente.
Os fatos foram detalhadamente descritos nas peças que compõem a autuação,
notadamente, no Relatório Fiscal, como bem pontua a própria Recorrente.
Dessa forma afasta-se, portanto, qualquer hipótese de dúvida quanto a validade do
auto de infração e rejeitando-se, assim, a arguição de nulidade do lançamento

INDEDUTIBILIDADE DO ÁGIO
Fl. 2393
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29
Primeiramente, ressalto que a autoridade julgadora não necessita analisar toda e
determinada questão trazida em sede recursal, se já, com base em elementos constantes dos
autos, firmou sua livre convicção.
Conforme jurisprudência pacífica, o órgão julgador não está obrigado a se
manifestar sobre todos os argumentos suscitados pelas partes quando já tenha encontrado
motivo suficiente para sustentar sua decisão. É nessa linha que o STJ vem mantendo seu
entendimento, reiterado recentemente, já na vigência do novo CPC:
(...) O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas
partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A
prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já
sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador
apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão
recorrida (STJ, EDcl no MS 21315 / DF, S1 – DJe 15/06/2016).
Outro aspecto importante é que, em que pese a farta jurisprudência administrativa
e judicial apresentada em sua defesa, bem como parecer de renomado jurista, observo que esta
não tem força vinculante, mas tão somente entre as partes dos respectivos processos.
As autoridades administrativas não se encontram cingidas em sua atividade à
orientação firmada na jurisprudência, quer administrativa, quer judicial, sendo pertinente, tão
somente, conhecer e decidir sobre a conformidade do ato à lei.
Como descrito no Relatório acima, o presente processo trata de Auto de Infração
lavrado em face de UNITED MEDICAL LTDA e (UNITED MEDICAL), abrangendo aos anos calendário
2016, 2017 e 2018, onde está sendo exigido IRPJ e CSLL, acrescidos de multa de ofício e juros de
mora, além da multa isolada incidente sobre as diferenças de antecipações mensais apuradas
(estimativas).
Os tributos são exigidos devido a identificação pela fiscalização da exclusão indevida
de despesa de amortização de ágio e a falta de adição de despesa de juros sobre empréstimos
utilizados para aquisição de quotas da própria empresa.
Compulsando-se o Relatório Fiscal, o acórdão recorrido e o recurso ora apreciado,
pode-se sintetizar, de forma simplificada, as operações que deram azo à autuação fiscal que
glosou despesas com amortização de ágio conforme a seguir:
A empresa BRAVEH 1 HOLDING LTDA (BRAVEH), do Grupo Biotoscana, adquiriu a
99,99% do capital social da empresa UNITED MEDICAL com ágio decorrente de expectativa de
rentabilidade futura. Posteriormente a UNITED MEDICAL incorporou a BRAVEH (incorporação
reversa) e passou a deduzir a amortização do ágio pago em sua própria aquisição das bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL.
Importante ressaltar que logo de início, a autoridade julgadora delimitou o
julgamento enumerando pontos que não são objeto do litígio: a) os negócios foram entre partes
Fl. 2394
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independentes, b) a precificação ocorreu sem vícios e c) houve o efetivo pagamento do ágio,
embutido no preço combinado.
A autuação baseou-se no fato da identificação pela fiscalização da utilização de uma
sociedade “sem propósito negocial, sem função econômica” para cumprir a função de transferir o
ágio gerado na sociedade investidora para a investida. Ou seja, foi utilizado o artificio do uso de
“empresa veículo”.
Em sua defesa, a Recorrente sustentou que a reorganização societária foi baseada
em 3 (três) pilares, conforme trecho de sua defesa:
4.10. Verifica-se, portanto, que a Operação foi estruturada sob 3 pilares, a saber:
(i) a utilização de recursos próprios da BRAVEH, registrados em seu capital social;
(ii) utilização de recursos próprios da BRAVEH, obtidos por meio de mútuos; e (iii)
dação de quotas representativas do capital social da UNITED MEDICAL como
integralização de ações subscritas pela BIOTOSCANA INVESTMENTS (controladora
indireta da GBT ES e, por conseguinte, da BRAVEH).
Dessa forma, não tendo controvérsia sobre os valores transacionados, a resolução
da presente lide resume-se a analisar se o presente ágio, criado em sucessivas e rápidas operações
societárias, atendeu aos pressupostos legais de sua dedutibilidade na apuração do lucro real e da
base de cálculo da UNITED MEDICAL.
Mesmo já descrita no relatório, a cronologia dos fatos (item 3.2 do Relatório Fiscal)
é determinante para uma melhor análise:
1) Em 07/10/2013 – criação da empresa BRAVEH, com capital social de R$
1.000,00;
2) Em 06/12/2013 – BRAVEH é adquirida pela BIOTOSCANA SL;
3) Em 17/12/2013 – BRAVEH fecha um contrato para subscrever 71% do
capital total da UNITED MEDICAL, pelo valor de US$ 106.850.402,17;
4) 03/06/2014 – BIOTOSCANA SL aumenta o capital social da BRAVEH de R$
1.000,00 para R$ 185.996.749,06;
5) 03/06/2014 – os sócios Robert Friedlander e Roberto Guttman da UNITED
MEDICAL transferem a suas quotas (29%) para a BIOTOSCANA INV;
6) 19/09/2014 – a BIOTOSCANA INV cede para a BIOTOSCANA SL a quotas
que detinha diretamente da UNITED MEDICAL; e
7) 30/10/2014 – a UNITED MEDICAL incorpora a BRAVEH (incorporação
reversa)
O ágio surge na aquisição de participação societária que deve ser avaliado pelo
método da equivalência patrimonial e corresponde à diferença a maior entre o preço de aquisição
Fl. 2395
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e o valor de patrimônio líquido contábil da participação societária adquirida em sociedade
coligada ou controlada.
A legislação tributária expressa nos art. 391 e 426 do RIR/99 o tratamento tributário
do ágio:
Art. 391 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art.
385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto
no art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de
1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle,
no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação
ou liquidação do investimento (art. 426).
(...)
Art. 426 – O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital
na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado
pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes
valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979,
art. 1o, inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados
nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo
anterior.
O tratamento tributário ao ágio pago na aquisição de participação societária, tendo
com fundamento a rentabilidade futura da investida, pode ser resumido nos seguintes termos:
a) Em regra, o ágio não é dedutível na determinação do IRPJ e CSLL, já que
não pode ter efeito fiscal, mas, como é um custo, será considerado
quando da alienação do investimento, reduzindo por consequência o
ganho de capital.
b) Nos casos de incorporação, fusão ou cisão, entre a investidora e a
investida, o ágio será amortizado na determinação do IRPJ e CSLL, sendo
essa determinação uma consequência da união dos patrimônios líquidos,
ou seja, como a investidora teve a despesa com ágio decorrente de
rentabilidade futura, deve compensar com os lucros auferidos no
decorrer dos exercícios.
Fl. 2396
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32
Ou seja, a alínea (a) do resumo acima está previsto no art. 391, há vedação que a
despesa do ágio seja deduzida a apuração do lucro real, mas o art. 426 do permite que o ágio seja
deduzido do ganho de capital no momento da alienação ou liquidação do investimento.
Já alínea (b) está disposta nos art. 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, que deu tratamento
tributário ao ágio nos casos em que uma pessoa jurídica absorve o patrimônio de outra, seja por
incorporação, fusão ou cisão.
De se observar que essa alteração legislativa ocorreu no momento em que no país
acontecia um programa desestatização de empresas públicas, sendo necessário para dar maior
segurança jurídica aos novos investidores e a possibilidade de amortizar o ágio surgido por
expectativa de rentabilidade futura.
O que se depreende dessa alteração legislativa é que se pretendeu beneficiar
aquele que efetivamente teve o custo de adquirir uma sociedade e pagou mais caro que o
determinado em função de uma expectativa de rentabilidade futura, ou seja, assumiu o risco do
negócio.
Os art. 7° e 8° da Lei n° 9.532/97 (já com as alterações do art. 10 e 11 da Lei n°
9.718/97) baseou a redação do art. 386 do RIR/99:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532,
de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso I do §2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do §2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do §2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração
de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de
apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do §2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos,
no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §1o).
Fl. 2397
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33
§2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, §2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §3o):
I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio
ou do intangível que lhe deu causa.
§4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §4o).
§5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §5o).
§6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997, art.
8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do
patrimônio líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá
classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no §2o deste
artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei no 9.718, de
1998, art. 11).
Os dispositivos legais acima estabeleceram um benefício que deve seguir os
conceitos, notadamente o da incorporação, já previsto no art. 227 da Lei n° 6.404/76:
Incorporação
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
Fl. 2398
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34
§ 1o A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da
operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela
incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o
avaliarão.
§ 2o A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da
operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à
incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora.
§ 3o Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a
incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o
arquivamento e a publicação dos atos da incorporação.
Segundo a lei, a incorporação é uma forma de agregação de empesas, através da
transferência do patrimônio da incorporada para incorporadora. A incorporação às avessas,
apesar de pouco comum, está prevista no §6o, II do artigo 386, acima apresentado.
Dessa forma, com tudo exposto, coaduno com o entendimento do julgador de
primeira instância de que a dedutibilidade das amortizações do ágio previstas nos art. 7° e 8° da
Lei n° 9.532/97 somente é permitida para a empresa que efetivamente arcou com o custo da
aquisição societária, ou seja, a “investidora real”.
Não sendo a BRAVEH a “investidora real”., não há que se falar em agregação entre
as empresas de modo a caracterizar a incorporação reversa, não há a necessária “confusão
patrimonial” entre as empresas.
De se ressaltar que a permissão para amortização do ágio em casos de incorporação
é uma exceção à regra, pois como visto anteriormente o art. 391 veda a dedução da amortização
do ágio decorrente da aquisição de investimentos avaliados pelo patrimônio líquido, mas o art.
426 permite que seja adicionado o valor do ágio ao valor contábil do investimento para efeito de
determinar o ganho ou a perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada
ou controlada avaliada pelo patrimônio líquido.
Como se sabe, a regra de apuração de resultado pela equivalência patrimonial
referente a participação societária com ágio ou deságio não envolve as atividades normais de uma
empresa, logo não devem influenciar o resultado, sendo excluído da apuração do lucro real.
Na incorporação, a separação entre as empresas desaparece, sendo os resultados
das atividades da controladora e da controlada apuradas em uma única empresa, não havendo
mais a transmissão de resultados de uma empresa para outra pelo mecanismo da equivalência
patrimonial.
Nessa situação, os patrimônios são “fundidos” tornando-se um só em uma
verdadeira “confusão patrimonial”, sendo permitido pela legislação que o valor do ágio pago
possa ser deduzido na apuração do Lucro Real, no prazo mínimo de 60 meses e desde que a sua
constituição tenha se dado em função de rentabilidade de resultados futuros (art. 386 do RIR/99)
Fl. 2399
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Sobre esse assunto de “confusão patrimonial” em casos de incorporação com ágio,
a ilustre Conselheira Adriana Gomes Rego foi brilhante no voto do Acordão n° 9101-002.962 – 1°
Turma, na sessão de 04 de julho de 2017:
Analisando as operações descritas, a Fiscalização considerou que a aquisição foi
feita, de fato, por CARREFOUR BV, empresa sediada nos Países Baixos, tendo a
KORCULA sido utilizada com o fim único de possibilitar a extinção do investimento
adquirido com ágio e, assim, de forma artificial, possibilitar a dedução da
amortização desse ágio como despesa das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL
(KORCULA exerceu a função de "empresa veículo").
A Recorrente, por outro lado, funda suas alegações em dois eixos básicos. De um
lado ataca a conclusão de que a KORCULA seria mera "empresa veículo",
afirmando seu efetivo propósito negocial. Aduz que a KORCULA não fez surgir ou
aumentar o ágio, mas sim desempenhou função relevante no processo de
aquisição, tendo recebido aumento de capital, tomado empréstimo e o
renegociado com novo credor, adquirido as participações na Recorrente, sendo,
ao final, incorporada pela Recorrente. De outro, aduz que, ainda que a KORCULA
fosse uma "empresa veículo" sem propósito negocial, a dedução da amortização
do ágio seria legítima, uma vez que os requisitos da Lei no 9.532, de 1997, foram
atendidos.
Nesse sentido, assevera que as despesas geradas pela amortização fiscal do ágio
resultante da aquisição da Recorrente pela KORCULA foram abatidas contra as
receitas geradas pelas atividades econômicas da própria Recorrente, não
encontrando a pretensão da autoridade fiscal de obrigar o investidor a adquirir
diretamente empresa alvo qualquer respaldo na legislação aplicável.
Ainda que não se esteja diante de caso em que o ágio foi artificialmente gerado
em operações internas de grupo econômico sem que tenha havido dispêndio, não
se pode afirmar a dedutibilidade de sua amortização nas bases de cálculo do IRPJ
e da CSLL tão somente pela higidez de sua origem. A legitimidade do ágio e o
direito à contabilização de sua amortização não estabelecem, por si só, o direito à
sua dedução fiscal. Com efeito, a legislação tributária, ao fixar o tratamento fiscal
do ágio, estabelece contornos próprios para esse instituto, e a dedutibilidade de
sua amortização depende do estrito cumprimento das regras ali estabelecidas.
Nesse sentido, em elucidativa incursão conceitual e histórica do ágio, o
Conselheiro André Mendes de Moura afirma o conceito jurídico próprio de ágio, o
qual é determinado pela legislação tributária e baliza a apreciação dos efeitos na
apuração dos tributos (acórdão no 9101-002.304, desta 1a Turma da CRSF, de 6 de
abril de 2016). Nesse e em diversos outros julgados recentes desta Turma em que
o voto condutor foi de sua lavra se afirma que "o conceito do ágio é disciplinado
pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico tributário, premissa para a
sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica".
Fl. 2400
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Nesse contexto, a legislação tributária estabelece duas situações (ou "eventos")
em que o ágio contabilizado é "aproveitado" na redução das bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL. Ambas se relacionam a eventos em que o investimento da
investidora na investida se extingue, deixa de existir.
O primeiro evento é o de alienação ou liquidação do investimento na investida
pela investidora. O ágio contabilizado se soma ao valor de patrimônio líquido do
investimento para compor o valor contábil a ser considerado na apuração do
ganho de capital, reduzindo o (art. 33 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, na
redação da época dos fatos, e art. 426 do RIR/1999). E o investimento deixa de
existir na investidora, com a baixa do investimento alienado, ocorrendo uma
"separação" entre investidora e investida.
O segundo evento é o de incorporação, fusão ou cisão em que investidora e
investida passem a constituir uma mesma empresa. A partir da edição da Medida
Provisória no 1.607, de 1997, convertida na Lei no 9.532, de 1997, tal situação
passou a ser regrada pelos dispositivos ali existentes (arts. 7o e 8o na Lei no 9.532,
de 1997). Com a absorção da investida pela investidora (ou vice-versa) ali prevista,
ocorre o "encontro" entre investida e investidora (confusão patrimonial) e a
consequente extinção do investimento. Nessa situação, os dispositivos em
questão estabelecem permissivo legal de o ágio contabilizado ser amortizado (e
deduzido) à razão de no máximo um sessenta avos por mês.
De anotar, aliás, a concepção expressa no acórdão recorrido de que a hipótese de
aproveitamento do ágio via amortização em caso de incorporação, fusão ou cisão,
é excepcional em face da regra geral de utilização do ágio somente na alienação
do investimento ("constata-se, assim, que, em regra geral, o ágio deverá ser
ativado e utilizado como custo somente no momento da alienação do
investimento, obviamente se essa vier a ocorrer ... a amortização do ágio seria
exceção").
Os referidos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, foram integralmente
incorporados ao RIR/1999 por meio de seu art. 386. Esse dispositivo do RIR/1999
guarda forte relação com o artigo que lhe antecede, o qual, reproduzindo as
disposições do art. 20 do já citado Decreto-Lei no 1.598, de 1977, estabelece as
regras de contabilização do ágio.
Transcrevem-se, pois, os arts. 385 e 386 do RIR/1999:
(...)
Das disposições dos artigos transcritos tem-se que a confusão patrimonial entre
investidora e investida se revela como fato condicionante para que a amortização
do ágio pago na aquisição do investimento se torne possível por ocasião de
incorporação, cisão ou fusão. A lógica que permeia esta condição reside no fato
de que é a extinção do investimento que enseja o aproveitamento do ágio, e nos
casos de incorporação, cisão ou fusão, a extinção do investimento somente ocorre
Fl. 2401
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quando os patrimônios da investidora e da investida se encontram (ou se
confundem).
Nesse quadro, da mesma forma que o ágio em si não pode ser artificial para que
se possa admitir a dedução da despesa com sua amortização (esta 1a Turma tem
sistematicamente mantido glosas em que o ágio foi gerado artificialmente dentro
de grupo econômico, sem qualquer dispêndio), também não se pode admitir sua
dedução quando a confusão patrimonial é apenas aparente. Assim, caso a
empresa investidora cujo patrimônio se encontrou com a empresa investida em
decorrência de evento de incorporação, cisão ou fusão não for aquela que
efetivamente suportou a aquisição do investimento, a despesa com amortização
do ágio não poderá ser deduzida na apuração do IRPJ e da CSLL.
Por diversas oportunidades esta 1a Turma da CRSF vem se defrontando com casos
em que operações societárias e movimentação de recursos precedem a
incorporação de empresa adquirida com ágio junto à terceiros, incorporação essa
que enseja a amortização do ágio pelo permissivo dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532,
de 1997. Em todas elas, a averiguação da correção da dedução do ágio
amortizado nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL não se restringe à legitimidade
de origem do ágio e aos aspectos formais das operações. A confusão patrimonial
entre a real investidora e a investida é requisito indispensável para a
dedutibilidade da amortização do ágio, afastando-se situações artificiais em que a
incorporação não envolve a real investidora.
Cite-se, por exemplo, o já mencionado acórdão no 9101-002.304 (de 6 de abril de
2016) e o no 9101-002.312 (de 3 de maio de 2016), ambos da lavra do Conselheiro
André Mendes Moura. Transcreve-se a bem traçada ementa do primeiro julgado:
(...)
Mencione-se também os acórdãos no 9101-002.428 (de 18 de agosto de 2016) e
no 9101-002.470 (de 21 de novembro de 2016), em que o Conselheiro Rafael Vidal
de Araújo figurou como Relator, valendo transcrever o trecho a seguir da ementa
do último julgado:
(...)
Cite-se, por fim, o acórdão no 9101-002.213 (de 3 de fevereiro de 2016), da lavra
do Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, cuja ementa é transcrita a seguir:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
ÁGIO. INVESTIDA. REAIS INVESTIDORAS. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO
PATRIMONIAL. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL. Nos termos da legislação
fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em inexistindo a
necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras.
No antes referido acórdão no 9101-002.470, o Conselheiro Rafael Vidal de Araújo
foi preciso ao situar a figura do investidor de fato, que suporta o ágio, e a
Fl. 2402
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confusão patrimonial, efetiva e não aparente, nos componentes pessoal e
material das regras de amortização do ágio que o RIR/1999 traz, nos já transcritos
arts. 385 e 386, da Lei no 9.532, de 1997, e no Decreto-Lei no 1.598, de 1977. Caso
o ágio não tenha sido de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da
"confusão patrimonial", não restarão satisfeitos nem o aspecto pessoal da norma
nem o material, não havendo "sentido em clamar-se pela dedutibilidade das
despesas decorrentes de amortização de ágio instituída pelo art. 386 do
RIR/1999". Confira-se:
Conclui-se, portanto, que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto pessoal, se
dirige à investidora que vier a incorporar sua investida (ou por ela ser
incorporada), após ter efetivamente acreditado na mais valia do
investimento, feito os estudos de rentabilidade futura e desembolsado os
recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor do
principal quanto o do ágio). Ou seja, quando ocorre a incorporação é que se
dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de amortização do
sobrepreço, pago em momento anterior pela investidora em razão da
confiança na rentabilidade futura da investida.
Destaque-se que a regra se aplica tanto à incorporação da investida pela
investidora quanto, no sentido inverso, à hipótese em que a investidora é
que é incorporada por sua investida. Em ambos os casos, a lei exige que a
investidora envolvida na incorporação seja a "original" ou stricto sensu (no
sentido de que a originalidade está indissociavelmente ligada à pessoa
jurídica que paga o ágio e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade
futura, pois é quem assume o risco).
(...)
De forma correlata ao que se analisou quanto ao aspecto pessoal, a
confusão de patrimônios, principal item do aspecto material para fins de
enquadramento no art. 386 do RIR/1999, consuma-se quando, na sociedade
incorporadora, o lucro futuro e o investimento original com expectativa
desse lucro
(aquele que foi sobreavaliado) passam a se comunicar diretamente (os
riscos se fundem: o risco do investimento assim entendidos os recursos
aportados e o risco do empreendimento).
Compartilhando o mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-
se cenário no qual a pessoa jurídica detentora da "mais valia" (ágio) do
investimento baseado na expectativa de rentabilidade futura passa a ser
responsável também por honrar tal rentabilidade.
Assim, a legislação permite que o contribuinte considere perdido o capital
que foi investido com o ágio e deduza a despesa relativa à "mais valia".
Configuração semelhante ocorre na incorporação reversa, na medida em
que a pessoa jurídica responsável por gerar a rentabilidade esperada para o
Fl. 2403
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futuro passa a ser a detentora do ágio baseado na expectativa de tal
rentabilidade.
Sendo assim, pressupõe-se que a "mais valia" porventura contabilizada
tenha sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que participam
da "confusão patrimonial".
Para fins de acesso à dedutibilidade estabelecida pelo art. 386 do RIR/1999,
a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de
um investimento deve incorporar tal investimento (incorporação da
investida pela investidora) ou ser incorporada pela empresa onde investiu
(incorporação "às avessas").
Em síntese, a subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim
como aos artigos 385 e 386 do RIR/1999, exige a satisfação dos aspectos
temporal, pessoal e material das hipóteses ali previstas. Na atual redação
destes dispositivos, exclusivamente no caso em que houver o efetivo
desembolso de valores (ou sacrifício de outros ativos) a título de
investimento da investidora (futura incorporadora ou, no caso da
incorporação reversa, incorporada) na investida (futura incorporada ou, no
caso da incorporação reversa, incorporadora), é que haverá o atendimento
aos aspectos pessoal e material. Se o ágio não foi de fato arcado por
nenhuma das pessoas participantes da "confusão patrimonial", não há
sentido em clamar-se pela dedutibilidade das despesas decorrentes de
amortização de ágio instituída pelo art. 386 do RIR/1999.
O Conselheiro André Mendes Moura, por sua vez, no acórdão no 9101- 002.304,
mostra que, independentemente da "genialidade da construção empreendida, da
reorganização societária arquitetada e consumada", o investidor originário é, de
fato, aquele de quem partem a decisão e os recursos para a aquisição do
investimento com sobrepreço. Veja-se:
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se
precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma.
Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a
construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de
norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da
construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e
consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a
condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde
vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade
econômica da investida?
Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com sobrepreço?
Respondo: a investidora originária.
Fl. 2404
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Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a
aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para
a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo)
para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de
investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a
integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada
pela pessoa jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a
pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários. Isso
porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência
da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A
(investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao
aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela
pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no
esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas
auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e
sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa
operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532,
de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha
contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos
artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária.
No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a confusão
patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso porque a
investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com o da investida
(ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi quem, de fato,
efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com ágio. Não é
ela (KORCULA) a investidora real (ou originária), mas sim empresa efêmera pela
qual recursos e ágio apenas transitaram ("empresa veículo", para se usar a
expressão corrente na doutrina e na jurisprudência).
Da análise dos fatos, concordo com o a autoridade fiscal e com a decisão de piso de
que o GRUPO BIOTOSCANA SL é que efetivamente arcou com os custos para o pagamento do
ágio, e que a empresa BRAVEH foi utilizada tão somente como “empresa veículo” para fins de
transferir o ágio para a UNITED MEDICAL (Recorrente) utilizá-lo na dedução da base de cálculo do
IRPJ e da CSLL.
Concluo diante dos seguintes fatos:
1. O “Contrato de Compra e Venda de Quotas e Outras Avenças” que a
Recorrente insiste que comprovaria que a BRAVEH não seria uma “empresa
Fl. 2405
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veículo”, já nos “considerandos” desmonta o argumento quando prevê que
a transferência da UNITED MEDICAL para o GRUPO BIOTOSCANA, como
demonstrado pela autoridade fiscal no Relatório Fiscal.

2. A engenharia de pagamento do contrato ocorreu através do aporte
financeiro direto na capitalização da BRAVEH e de mútuos com empresa do
GRUPO BIOTOSCANA.
3. A BRAVEH foi controladora da UNITED MEDICAL por poucos meses, sendo
difícil acatar o argumento de que houve propósito negocial e que seria uma
decisão empresarial a aquisição por uma holding;
4. É irrazoável o lapso temporal condizente para atribuir substância negocial
aos eventos societários em análise, demonstrando uma geração artificial de
ágio.
Pelo exposto, não há dúvidas que GRUPO BIOTOSCANA é a investidora que arcou
com o custo do ágio das ações e não a BRAVEH.
Assim, se a incorporação tivesse ocorrido com empresa que verdadeiramente
pagou pelo ágio, caberia a aplicação do previsto do artigo 386 do RIR/99, já que os requisitos
previstos para a dedutibilidade da amortização do ágio estariam presentes.
Contudo, o que se constatou nos autos é que não há qualquer ato relevante por
parte da BRAVEH, sendo o seu único motivo para utilização, o de obter o mesmo resultado
societário esperado, que o grupo multinacional GRUPO BIOTOSCANA expandir seus negócios no
Brasil, através da empresa de sua confiança, UNITED MEDICAL, mas com uma vantagem fiscal, o
de poder deduzir o ágio pago, já que ele seria transferido para o ativo da autuada no momento da
incorporação reversa.
Em outras palavras, a empresa BRAVEH foi utilizada como “empresa veículo” tão
somente para transferir o ágio.
Fl. 2406
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Por todo o exposto, nego provimento ao recurso em relação à amortização do ágio

DESPESAS FINANCEIRAS DE JUROS
A infração imputada à Recorrente pela falta de adição das despesas de juros
relativos aos empréstimos tomados junto a empresas ligadas, tendo esses recursos utilizados para
financiar a sua própria aquisição, foi desconsiderado porque no entendimento da fiscalização não
havia a “necessidade” dessa despesa para a condução das atividades empresariais, de modo que
os encargos só serviram para redução do lucro líquido no momento da incorporação de suas
próprias quotas sem cumprir os requisitos para dedutibilidade previstos na legislação tributária
(art. 299 do RIR/99 – artigo 47 da Lei no 4.506/64).
Quando a UNITED MEDICAL incorporou a BRAVEH, o total do ágio e os passivos
vinculados aos pagamentos da participação societária, então registrado na contabilidade da
BRAVEH, foram transferidos para a contabilidade da UNITED MEDICAL.
A regra do IRPJ é de que toda despesa é dedutível, sendo a indedutibilidade a
exceção.
Partindo dessa premissa, verifica-se que o legislador estabeleceu no art. 47 da Lei n°
4.506/64 as regras de dedutibilidade para uma despesa, sendo a dedutibilidade analisada por
Ricardo Mariz de Oliveira através de critérios de classificatórios: (i) não serem custos; (ii) serem
despesas necessárias; (iii) serem comprovadas e escrituradas; (iv) serem deduzidas no período-
base compete.1
Dentro da classificação acima descrita, observa-se que o ponto de discordância
entre a administração tributária e a Recorrente está no item (ii), que trata da necessidade da
despesa, pois os demais critérios foram cumpridos pela Recorrente.
Para a fiscalização, a operação interna de um grupo econômico de promover a
aquisição de mútuos para aquisição das próprias quotas de uma empresa através de uma empresa
veículo não é ilegal e se encontra dentro do escopo da liberalidade de decisões, contudo, afirma
que essa liberdade encontra limites da legislação tributária em relação a necessidade da despesa
para fins de dedutibilidade, nos termos da legislação acima descrita.
Na impugnação, a Recorrente apresenta detalhes sobre a escrituração e registro na
ECF dos valores consignados como juros, afirma que no curso da fiscalização, conseguiu
comprovar a adição à base de cálculo da CSLL, mas não obteve êxito para o IRPJ.
Na decisão recorrida consta um longo trecho onde a autoridade julgadora explana
seu entendimento de que os encargos financeiros decorrentes dos empréstimos contraídos pela
BRAVEH não eram necessários para a UNITED MEDICAL, concluindo da seguinte forma, o qual
adoto como minha decisão de decidir:

1 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. Vol. 1. São Paulo: IBDT, 2020.
Fl. 2407
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26.10. Após o evento de incorporação, surgiu na contabilidade da investida
(UNITED MEDICAL LTDA) um passivo não associado a suas atividades operacionais
e, portanto, cujos encargos financeiros são indedutíveis por força do art. 47, da
Lei no 4.506/1964. Improcedentes, pois, as alegações do Impugnante para afastar
as glosas relativas às despesas de juros relativas aos empréstimos contraídos
originalmente pela BRAVEH.
Ocorre que na impugnação, a Recorrente conseguiu comprovar que parte das
despesas relativas ao ano de 2016 foram adicionadas ao LALUR, sendo que essa parte da autuação
foi exonerada pela DRJ. (essa exoneração do crédito tributário foi objeto de recurso de ofício, mas
o mesmo foi desconsiderado por não atingir os limites legais para prosseguimento)
Diferente dos documentos/informações prestadas para o ano de 2017, quando a
DRJ entendeu que não houve a comprovação da escrituração contábil dos valores registrados na
ECF do ano de 2017.
Segue abaixo trecho da decisão recorrida:
27.3. Com relação ao ano-calendário de 2017, a documentação aportada (e-fl.
1.770: tela do Registro M300) indica inclusão na base tributável – a título de
Ajuste de Preços de Transferência, via adição na apuração do Lucro Real – um
valor de R$ 12.615.325,12. Da mesma forma como se procedeu com relação à
2016, buscou-se no Registro X320 a validação da alegação de que estaria incluído
nesse total uma parcela de R$ 5.871.114,70, referente ao excesso de juros
dedutíveis. Entretanto, diferente do ano-calendário de 2016, observaram-se
discrepâncias a seguir relatadas.
27.4. Conforme telas anexas a esse Acórdão (ANEXO I), consta a informação
relativa a dois tipos de operação que geraram ajustes de preços de transferência:
(i) operação com bens, gerando ajuste de R$ 6.406.848,20 e (ii) operação não
especificada – diferente da ECF de 2016 em que se especificou a operação como
financeira e se referenciou a BRAVEH como tomadora do empréstimo –, gerando
ajuste de R$ 6.208.476,92. Agregando os ajustes obtém-se o total de R$
12.615.325,12, precisamente o valor adicionado ao lucro real e informado no
Registro X300 (e-fl.
1.769).
27.5. Entretanto, o Impugnante alega que as parcelas para se chegar àquele
mesmo total adicionado seriam de R$ 6.744.210,42 (bens) e R$ 5.871.114,70
(juros); diferente, pois, da informação contida nos registros da ECF. Não obstante
essa diferença seja relativamente pequena (5% do valor das operações não
especificadas), o valor absoluto não pode ser considerado irrelevante devido a
eventuais arredondamentos. O Impugnante não juntou ao processo – além da
imagem parcial de uma planilha que teria sido apresentada no curso do
procedimento fiscal – elementos que explicassem a divergência entre suas
alegações e as informações contidas na ECF, razão pela qual não se pode
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considerar procedentes suas alegações relativas à adição de despesas de juros
relativas ao ano-calendário 2017
Ou seja, o principal ponto para DRJ foi a falta de documentação/informações
relacionadas ao registro X320 da ECF 2017 que provocou a improcedência para essa parte da
impugnação.
Em sede recursal, a Recorrente reitera as informações apresentadas na
impugnação, alegando que para o ano de 2017 os argumentos foram os mesmos de 2016, mas
com decisão da DRJ divergente e dialogando com a decisão de piso, avança com a apresentação
de outras provas e informações adicionais que no meu entender conseguem justificar o excesso
de glosa no ano de 2017 no montante de R$ 5.871.114,70, de modo que considero procedente o
argumento da Recorrente nesse ponto.
Concluo que assiste razão a Recorrente no excesso de glosa no valor de R$
5.871.114,70 para o ano de 2017, devendo ser observado o quadro apresentado na impugnação
(fl. 1772), ressaltando que o valor de 2016 já havia sido reconhecido na decisão de primeira
instância, sem conhecimento do Recurso de Ofício.

CONCOMITÂNCIA DA MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA
A recorrente requer o cancelamento das multas isoladas aplicadas pela falta de
recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL.
Inicialmente discordo da Recorrente em relação a aplicação da Sumula CARF n° 105,
no meu entendimento, a discussão de fatos posteriores à alteração normativa ocorrida no art. 44
da Lei n° 9.430, de 1996 não estão alcançados pela citada Súmula.
O que se observa é que o dispositivo legal possui bens jurídicos distintos protegidos
pelo legislador e dessa forma não há que se falar em dupla penalização.
A multa de ofício ocorre para preservar o crédito tributário apurado ao final do
período e de forma diversa, a multa isolada é uma penalidade pelo descumprimento de obrigação
acessória, qual seja, a quitação de antecipação mensal por estimativa.
Ressalta-se a literalidade da obrigação presente na alínea “b” do inciso II do caput
do art. 44 da Lei no 9.430/1996 que incide inclusive quando apurado prejuízo fiscal ou base de
cálculo negativa da CSLL.
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É possível uma situação em que não há incidência da multa de ofício (prejuízo ou
base de cálculo negativa), mas em contrapartida o contribuinte seja obrigado a pagamento mensal
sobre uma base estimada mensal.
O que o legislador fez foi determinar sanção específica para o descumprimento
desse mandamento legal previsto no art. 44 da Lei 9430/1996, com as alterações promovidas pela
Lei 11.488/2007.
Cito as ementas dos acórdãos abaixo:
ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM A
MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. Nos casos de falta de recolhimento de
estimativas mensais de IRPJ posteriores à Lei no 11.488/2007, quando não
justificados em balanço de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa
isolada, que pode e deve ser exigida, de forma cumulativa, com a multa de ofício
aplicável aos casos de falta de pagamento do mesmo tributo, apurado de forma
incorreta, ao final do período base de incidência (Acordão 1201-003.581 - Sessão
de 11 de fevereiro de 2020)
ESTIMATIVAS NÃO RECOLHIDAS. MULTA ISOLADA. POSSIBILIDADE. CONSUNÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. Nos casos de falta de recolhimento de estimativas mensais de
IRPJ e CSLL posteriores à Lei no 11.488/2007, quando não justificados em balanço
de suspensão ou redução, é cabível a cobrança da multa isolada mesmo após o
encerramento do período-base de incidência. Na consunção um dos crimes
apresenta-se tão somente como meio necessário ao cometimento do crime fim,
ocasião em que o fato previsto em norma mais abrangente é absorvido por outra
menos abrangente. Na espécie, não há falar-se em consunção, haja vista a multa
isolada não ser absorvida pela multa de ofício, tampouco pelo tributo devido ao
final do período, porquanto tem suporte fático e legal distinto. (Acordão 1201-
003.615 - Sessão de 10 de março de 2020)
Em relação aos julgados citados pela recorrente não têm efeito vinculante perante
este colegiado.
Portanto, não se identifica qualquer óbice à convivência das duas multas, logo voto
por negar provimento ao afastamento da cobrança de multa isolada.

CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de:
i.
Não conhecer do Recurso de Ofício;
ii.
Conhecer do Recurso Voluntário, rejeitar a nulidade arguida e na
parte conhecida (i) negar provimento no sentido de manter as glosas
relativas à amortização do ágio; (ii) dar parcial provimento em
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relação as glosas de despesas financeiras, reduzindo no montante
dos valores já adicionados no ano de 2017.
iii.
Subsidiariamente, voto por negar provimento ao recurso para
cancelamento da exigência de multa isolada quando cumulada com a
multa de ofício

É como voto.

Assinado Digitalmente
Fernando Augusto Carvalho de Souza

VOTO VENCEDOR

Conselheiro Daniel Ribeiro Silva.
Com a devida vênia ao brilhante voto proferido pelo Ilmo. Conselheiro Relator, dele
divergi no mérito encaminhando meu voto por dar provimento ao recurso voluntário.
Sempre defendi que a análise quanto à dedutibilidade do ágio precisa levar em
consideração o contexto histórico da criação de tal benefício, bem como as situações fáticas de
cada caso.
Os debates no CARF acerca das condições para dedução da amortização do ágio na
apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL frequentemente envolvem os conceitos de empresa-
veículo e propósito negocial.
A validade jurídica de todas as operações realizadas pela Recorrente não são
questionadas no presente lançamento, mas sim o propósito negocial de um dos quadros da
operação societária realizada.
De fato, existem duas grandes correntes interpretativas sobre o tema. A primeira
entende que a amortização do ágio constitui benefício fiscal expressamente previsto em lei,
originalmente concedido como incentivo à privatização e à reorganização societária das empresas.
Para essa corrente, a dedução prescindiria da existência de propósito negocial e a
utilização de empresa-veículo seria legítima para se alcançar a redução da base tributável, desde
que cumpridos os demais requisitos legais.
Nestes termos identifica-se na jurisprudência administrativa o Acórdão 105-16.774
(08/11/2007), o qual foi mantido pela CSRF na decisão de Acórdão 9101-001.657 (15/05/2013).
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A segunda corrente defende a obrigatoriedade da existência de elementos de fato
caracterizadores da necessidade da realização da operação societária, razão pela qual a realização
de operações sem fim negocial caracterizaria planejamento tributário abusivo, com o único
propósito de economia tributária, baseada nas figuras de fraude à lei, abuso de direito e
simulação.
Como pode-se inferir do TVF, corroborado pela DRJ, o ponto principal da
argumentação que embasa a ausência de propósito negocial na realização de um planejamento
tributário abusivo.
Por sua vez o Recorrente em sua vasta argumentação defende que, além de ter
havido propósito negocial necessário à conclusão do negócio, não se poderia invalidar o uso de
empresa que foi a efetiva adquirente em uma negociação com terceiros independentes e cuja
operação foi devidamente aprovada pelo CADE através do ato de concentração n.
08700.011224/2013-94, inclusive nos termos de decisões já proferidas por este Conselho.
É inegável que a segurança jurídica e suas garantias derivadas, como proibição de
excesso, proporcionalidade, razoabilidade, acessibilidade e confiança legítima, configuram-se
como típicas garantias asseguradas aos contribuintes, as quais, ainda que não expressamente
discriminadas, constituem-se em modalidades de “limitações constitucionais ao poder de tributar”
e, por conseguinte, acomodam-se ao conjunto das regras de identidade do sistema constitucional,
como expressões de cláusulas pétreas, protegidas pelo artigo 60, parágrafo 4o, “A”, da CF.
Pois bem. Traçadas essas premissas das duas principais correntes interpretativas
sobre o tema me alinho à primeira, a qual também é defendida pelo Recorrente.
Não obstante o alto grau de subjetividade existente em qualquer discussão
relacionada à existência ou inexistência de propósito negocial nas operações, face à mais que
concreta objetividade da lei quanto às regras para dedução do ágio, não deixarei de enfrentar as
questões de fato, muito embora entendo que o cerne da questão é avaliar se a escolha de negócio
da Recorrente infringe a lei tributária ou não, de forma a impossibilitar a dedução do ágio.
Isto porque, o conceito de propósito negocial carece de expresso fundamento legal,
tornando-se absolutamente subjetivo e abrangente.
Partindo deste conceito adotado pelo Fisco, a presença de um propósito negocial
deve ser precedente e, além, originária na operação, de modo a concretizar a amortização do ágio
e o concomitante gozo do benefício fiscal como uma consequência natural e lógica. Entretanto, a
indefinição dos conceitos no ordenamento jurídico impede a formação de entendimento
uniforme, tornando qualquer discussão acerca das operações de ágio como ao menos
parcialmente subjetivas, afastando-se do princípio da tipicidade cerrada que foi base de formação
do direito tributário.
É frequente utilização pelo Fisco da teoria da ausência de propósito negocial por
meio do qual defende que a simples inexistência sob sua ótica outros motivadores para a
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operação que não o alcance do benefício fiscal, tem sido usada como elemento suficiente para
invalidar os atos do contribuinte ou o benefício fiscal almejado.
Tal lógica ao meu ver se afasta da necessária objetividade da lei tributária, fundada
no princípio da tipicidade cerrada, além de afetar a segurança jurídica vez que diversas regras e
estruturas criadas pelo legislador brasileiro oferecem um benefício fiscal aos contribuintes como
parte integrante de uma política econômica.
Nesse sentido entendo ser absolutamente claro o exemplo trazido pelo ex-
Conselheiro desta Primeira Seção, Luiz Fabiano Alves Penteado em caso semelhante ao aqui
tratado:

Usualmente menciono em meu votos, de forma exemplificativa, o regime fiscal da
Zona Franca de Manaus, que oferece incentivos fiscais para as empresas que lá se
estabelecerem
e
produzirem,
gerando
empregos,
desenvolvimento
econômico/social e, mesmo, arrecadação de tributos para a região.
Neste caso, não há qualquer exigência de que as empresas lá estabelecidas
tenham propósitos negociais além do gozo do incentivo fiscal em si, para lá se
estabelecerem.
Isso porque, nenhuma empresa busca a Zona Franca de Manaus em razão da
maior proximidade com o mercado consumidor, melhor infraestrutura ou maior
oferta de mão de obra qualificada.
O objetivo é o gozo do incentivo fiscal, que seja suficiente para compensar os
desafios e dificuldades adicionais. Isso é garantido às empresas que cumpram
todos os requisito da legislação, independentemente da existência de outras
razões. Este é um exemplo do caráter indutor da norma, no sentido de que
quando a legislação cria um determinado benefício, acaba por induzir o
contribuinte a agir de determinada forma.

Desta feita, entendo que a ausência de propósito negocial, sob a ótica do fisco, por
si só, não pode ser suficiente para a glosa da dedução da amortização do ágio.
Por outro lado, a utilização da chamada empresa-veículo, expressão que tem sido
usada como sinônimo de ilegalidade tributária, por si só, não torna a operação ilegal, se
desacompanhada de qualquer ato fraudulento ou simulado.
Esta linha de jurisprudência já é adotada por este Conselho:

"AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. USO DE EMPRESA VEÍCULO.
Em regra, é legítima a dedutibilidade de despesas decorrentes de
amortização de ágio efetivamente pago.
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A circunstância de a reorganização societária de que tratam os arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 1997, ter sido realizada por meio de empresa veículo
não prejudica o direito do contribuinte, ante o fato incontroverso de que
dessa reorganização não surgiu novo ágio ou economia de tributos distinta
daquela prevista em lei. (Acórdão 1102000.982 1° Câmara / 2° Turma
Ordinária Sessão de 04/12/2013 Voto Vencedor Conselheiro José Evande
Carvalho Araujo)

Destaque-se trecho de voto proferido no Acórdão n. 1201-001.267:

"(...) Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que
tal expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no
sentido de um "mal em si mesmo".
No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal
lastreada na simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o
simples emprego de "empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação
tributária.
Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa
veículo" e a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos
autos, como o autor da ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria
razão suficiente para afastar-se, de pronto, a autuação."

Esse também é entendimento firmado no CARF:

AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. USO DE EMPRESA VEÍCULO.
Em regra, é legítima a dedutibilidade de despesas decorrentes de
amortização de ágio efetivamente pago. A circunstância de a reorganização
societária de que tratam os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, ter sido
realizada por meio de empresa veículo não prejudica o direito do
contribuinte, ante o fato incontroverso de que dessa reorganização não
surgiu novo ágio ou economia de tributos distinta daquela prevista em lei.
(Acórdão 1102000.982 1° Câmara / 2° Turma Ordinária Sessão de
04/12/2013 Voto Vencedor Conselheiro José Evande Carvalho Araujo)

No mesmo sentido foi o voto do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no Acórdão
1302-001.186 – 3a Câmara / 2a Turma Ordinária:
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Por outro lado, a constituição da NAVPAR teve como propósito possibilitar o
aproveitamento do ágio, como afirma a autoridade lançadora?
A resposta é irrefragavelmente não, pelas seguintes razões. Primeiro, ninguém
discute a existência do ágio e o seu efetivo pagamento pela recorrente aos
membros da família Schwec. Logo, mesmo que não existisse a NAVPAR, se a
recorrente e a Sogil tivessem adquirido diretamente o controle da Auto Viação
Navegantes com ágio, poderiam cindi-la e passar a deduzir a amortização do ágio
das suas bases tributáveis. Logo, fica evidente que esse malabarismo societário se
deve a razões meramente empresariais, que os obrigavam a preservar a Auto
Viação Navegantes, ou seja, preferindo assim criar uma intermediária.
Além disso, caso viesse a ser declarado nulo o ato de constituição da NAVPAR, por
ser um ato simulado, subsistiria o ato dissimulado, o qual consistiria em uma
participação da recorrente na Auto Viação Navegantes com ágio no mesmo valor
que fora registrado na aquisição da NAVPAR, sendo que, por óbvio, para que a sua
amortização viesse a ser dedutível do IR e da CSLL, bastava que houvesse a
mesma operação que foi feita com a NAVPAR.
Logo, ainda que se admita a existência de um pacto prévio de constituição da
NAVPAR, este não serviu para dissimular ato tributariamente mais oneroso, pois
os efeitos tributários seriam os mesmos caso a NAVPAR não viesse a ser
constituída, razão pela qual entendo que não houve simulação fiscal.

Ressalte-se ainda, que foi na década de 1990, no contexto histórico do Plano
Nacional de Desestatização – “PND”, que a Lei n.o 9.532/97 passou a autorizar a dedução do ágio
na determinação do lucro real, como estímulo aos agentes econômicos privados a adquirirem
empresas estatais e de economia mista.
Trata-se, portanto, de política econômica de governo que verdadeiramente
estimulou agentes privados participarem dos leilões para aquisição de empresas estatais e,
levando-se em consideração restrições regulatórias quanto a propriedade nacional de alguns
ramos de atividade, a criação de empresas nacionais apenas para essa finalidade foi o instrumento
estimulado e utilizado pela iniciativa privada.
Ora, não havia sentido em se exigir que um investidor estrangeiro migrasse
atividades para o Brasil sem a garantia de que, por exemplo, seria vencedor em um dos leilões.
Ademais, para fins de participação era necessário que o participante fosse empresa nacional, daí a
necessidade de abertura de empresas nacionais com essa finalidade, para servirem de
instrumento jurídico que viabilizasse a participação das concorrências.
No presente caso, trata-se de típico desenho que reproduz a origem do
aproveitamento do ágio no País.
Fl. 2415
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Veja que a BRAVEH foi empresa do tipo Holding (pejorativamente denominada
veículo) criada para iniciar as atividades de um grupo multinacional no Brasil.
A partir daí a empresa negociou a compra de 71% de empresa de terceiros
independentes, efetivamente paga o preço acordado para aquisição e, ainda, é a parte que consta
no Ato de Concentração n. 08700.011224/2013-94 emitido pelo CADE para análise de antitruste.
Não há questionamentos quanto ao preço da operação ou avaliações realizadas na
operação e nem do cumprimento dos requisitos formais para geração do ágio. O ponto de
divergência é a defesa da BRAVEH como empresa-veículo.
Ora, a BRAVEH que é uma empresa holding e cuja finalidade empresarial é a
aquisição de participação societárias efetivamente exerce sua atividade, é reconhecida por órgãos
governamentais, realiza contratos materialmente válidos, contrai mútuos efetivamente
registrados, mas não possui substância econômica? Me parece que no presente caso a acusação
fiscal não se sustenta.
Ressalte-se ainda que, a operação de aquisição foi realizada não com uma parte
independente, mas com duas partes independentes na medida em que a United Medical era de
propriedade de duas pessoas físicas sem nenhuma relação com a adquirente. Um conluio ou
simulação envolveria, portanto, participação de terceiros independentes.
A BRAVEH consta como adquirente no Contrato de Compra e venda e efetivamente
pagou o preço, fato comprovado nas cláusulas 2.2, 2.3 e 3.1 do instrumento contratual.
A BRAVEH também consta como adquirente no laudo de avaliação elaborado pela
KPMG para subsidiar a operação e também consta de documentos públicos que constam da oferta
pública de Distribuição Primária e Secundária de BDRS do Grupo Biotoscana e, ainda, teve a
operação de compra aprovada pelo CADE.
Além disso, o investimento direto do Grupo Biotoscana consistente na capitalização
da BRAVEH, via aumento de capital social exigiu registro por meio do sistema de Registro
Declaratório Eletrônico – Investimento Estrangeiro Direto (“RDE-IED”). O investimento externo
direto (“IED”) deve ser “entendido como a participação no capital social de empresa brasileira de
investidor (pessoa física ou jurídica) não residente ou com sede no exterior, integralizada ou
adquirida na forma da legislação em vigor, bem como o capital destacado de empresa estrangeira
autorizada a operar no Brasil”, conforme dispõe o Manual do Declarante – RDE-IED.
Os registros foram devidamente realizados no BACEN e, a partir daquele momento
são recursos nacionalizados e de efetiva propriedade jurídica e com disponibilidade econômica da
BRAVEH, empresa nacional.
O fato de terem sido feitos aportes de controladores estrangeiros não invalidam a
operação. Ora, é mais do que natural que controladores aportem de alguma forma recursos nos
seus investimentos, afinal essa é a própria essência de se ter um investimento novo.
Fl. 2416
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Outrossim, a contração de mútuos junto a empresas ligadas, desde que
devidamente registrados e consistentes com uma operação comercial normal de mercado,
também nada tem de inusual, pelo contrário. Inusual seria se endividar com terceiros quando se
tem a possibilidade de captar recursos dentro do mesmo grupo em iguais condições ou, até
mesmo, condições mais vantajosas.
Não quero dizer com isso que se trata de um “cheque em branco” para realização
de operações simuladas. O que quero defender é que, diante da autonomia empresarial e
liberdade negocial, faz parte das atividades usuais de uma empresa (ainda mais se tratando de
uma holding) a aquisição de participações societárias e, para isso, a captação de recursos para sua
finalidade. Por sua vez, tratando-se de empresa que é investida de um grupo empresarial, natural
a captação através de aportes ou, ainda, a mercado, seja em instituições financeiras seja dentro
do próprio grupo. São operações lícitas e legítimas.
Ora, a empresa serve para realização de todos esses atos jurídicos e negociais
validados pelo Governo Federal, mas não é considerada válida para geração e amortização de
ágio? Entendo ser no mínimo contraditório.
Vê-se, portanto que, no presente caso, além de tudo havia um propósito negocial e
as operações foram legítimas, válidas, regulares e a BRAVEH não foi uma simples empresa veículo
na concepção pejorativa da palavra, mas sim uma empresa com objeto social consistente com as
operações realizadas.
A possibilidade da utilização de holdings em operações societárias, mesmo que
efêmeras, especialmente em casos em que se realiza a denominada “compra alavancada” já foram
objeto de análise deste CARF e, em especial desta TO:

LEGITIMIDADE DO ÁGIO. PARTES INDEPENDENTES. AMORTIZAÇÃO ÁGIO
T4U. RESTABELECIMENTO DA DESPESA.
Do ponto de vista negocial - que é o enfoque relevante para fins de
verificação da legitimidade de ágio -, mesmo que combinem a estruturação
de um negócio, as partes permanecem ocupando pólos de interesses
antagônicos, desde que não submetidas a um comando único. Em outras
palavras, o fato de as partes interessadas conjuntamente definirem a
estruturação do negócio não retira delas o atributo de independência, caso
se verifique que não se encontrem submetidas a um único pólo de
interesses.
EMPRESA VEÍCULO. COMPRA ALAVANCADA. PROPÓSITO NEGOCIAL.
Na hipótese em que restar evidenciada a presença de outra finalidade -
além da economia tributária produzida - que justifica a existência, ainda
que efêmera, de sociedade investidora que venha a ser incorporada pela
Fl. 2417
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sociedade na qual possuía participação societária adquirida anteriormente
com ágio, como no caso da chamada “compra alavancada”, é legítimo o
aproveitamento das amortizações do referido ágio pela incorporadora, à
luz do que dispõe o inciso III do art. 386 do RIR/99.
(Acórdão 1401-003.082 – Sessão de 22/01/2019 - Rel. Cons. Cláudio
Camerano)

E mais recentemente, em outro caso julgado à unanimidade por esta TO:

HOLDING. EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL. AQUISIÇÃO.
PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO. RECURSOS DE TERCEIROS.
O Fundo de Investimento em Participação (FIP) não pode contrair
empréstimos, de forma que a utilização de sua controlada (empresa
holding)
para aquisição de participação societária, com grande parte dos recursos
serem provenientes de terceiros (financiamento bancário do exterior e
emissão de debentures) revela um propósito negocial específico e dentro
de um amplo contexto operacional/societário de um grupo econômico.
Incabível, no caso dos autos, de se atribuir à holding a pecha de empresa
veículo e/ou falsa adquirente, uma vez que o ágio surgido na operação de
aquisição foi legítimo, assim como foram os atos posteriores que
resultaram na sua dedutibilidade fiscal.
Constatada a legitimidade das operações de aquisição e incorporação,
restam canceladas as demais infrações apontadas nos autos de infração de
IRPJ e de CSLL.
(Acórdão 1401-006.922 – Sessão de 09/04/2024 - Rel. Cons. Cláudio
Camerano)

Como muito bem conceituado pelo nobre colega Relator dos precedentes acima
citados:

Em regra, a técnica da compra alavancada tem a ver quando parte do preço de
aquisição de participação societária (entenda controle societário) será objeto de
pagamento a prazo, quando então, ambas as partes, comprador e vendedor,
acordam que esta parte será objeto de quitação com os próprios recursos da
Fl. 2418
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sociedade investida (seu fluxo de caixa/receitas), acautelados com a devidas
garantias bancárias em caso de não adimplemento por parte do comprador.

No presente caso, não estamos nem diante de um caso típico de compra
alavancada, pois os vendedores (partes independentes) receberam diretamente o preço acordado
na operação.
Entretanto, a forma de captação de recursos pela adquirente (BRAVEH), desde que
legítima, é decisão negocial da empresa. Tendo a compradora optado por captar parte dos
recursos através de mútuos e, após subsequentes operações comerciais as dívidas serem levadas
para a incorporadora (como consequência natural da sucessão), levam ao fato de que, direta ou
indiretamente, parte dos encargos financeiros acabaram por ser arcados pela própria atividade.
Não há nada de ilegal nisso, afinal de contas os investidores investem para obter
retorno maior que o seu investimento. No final das contas, o investimento realizado sempre é
pago pala atividade empresarial investida, essa é a lógica natural empresarial. Salvo se não se
tratar de um bom investimento.
Por sua vez, se a BRAVEH tivesse captado os recursos integralmente através de
aporte dos investidores, certamente o Fisco estaria igualmente defendendo que a BRAVEH não
seria a real adquirente. No entanto, a empresa optou por captar parte dos recursos através de
mútuos, operação comum e usual nas atividades empresariais, constituindo-se em despesas
absolutamente dedutíveis.
E para mim não existem dúvidas que houve efetivo pagamento, sacrifício
econômico e, após a incorporação da BRAVEH, a junção do sacrifício econômico do ativo com o
patrimônio representado pelo fluxo gerador de receitas da investida, incorporação revestida,
portanto, dos requisitos permissíveis à utilização da amortização dedutível do ágio pago. Os
demais requisitos formais e legais para geração do ágio também foram cumpridos.
Cito mais um trecho do voto do Conselheiro Cláudio Camerano no Acórdão 1401-
006.922 que se encaixa perfeitamente à situação:

Destaque-se, ainda, que a assertiva fiscal de existência de real adquirente (mais
um indevido rótulo criado) em aquisição de empresas, não encontra espaço na
legislação (supra), e com muito acerto por parte do legislador, pois são inúmeras
as situações, inclusive com utilização de empresa rotulada de empresa veículo
(outro rótulo, pecha de irregular), inteiramente legais como no caso ora visto,
assim como são também inúmeras as situações apresentadas com requintes de
simulação.
Assim, constatado que no caso ora visto nos autos, não se vislumbra nenhum
indício de simulação nas operações realizadas no âmbito de seu contexto
Fl. 2419
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negocial, entendo plenamente aplicáveis os dispositivos legais que autorizavam à
contribuinte a deduzir fiscalmente o ágio pago na operação.
Neste sentido, em recente julgamento deste Colegiado, mas de outra turma
ordinária, o acórdão de no 1201-006.260, em sessão de 22 de fevereiro de 2024,
do qual reproduzo a seguir sua ementa e excertos de seu voto.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014, 2015,
2016, 2017 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS.
Julgados administrativos e judiciais, ainda que proferidos por órgãos colegiados,
mas sem um dispositivo normativo que lhes atribua eficácia vinculante, não
constituem normas complementares de direito tributário.
DOUTRINA. EFEITOS.
Mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados tributaristas,
não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo, mormente em se
tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade,
quanto ao arcabouço normativo que lhe seja aplicável.
ARTIGO 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
TRIBUTÁRIO.
A situação tratada no artigo 24 da LINDB não se dirige ao regramento do
contencioso extrajudicial tributário. Tanto por não ser o julgamento
administrativo uma modalidade de revisão de ofício - mas de controle de
legalidade estrito sobre o objeto da lide instaurada - quanto pelo dispositivo legal
em questão alcançar apenas a revisão de atos administrativos específicos -
aqueles dos quais decorra um benefício ao particular plenamente constituído.
NULIDADE.
DECISÃO
RECORRIDA.
ALTERAÇÃO
DE
CRITÉRIO
JURÍDICO.
INOCORRÊNCIA.
Não padece de nulidade a decisão prolatada por autoridade competente que, sem
inovar quanto ao núcleo dos fundamentos da acusação e chegando as mesmas
conclusões desta, manteve a exigência fiscal. Nesse contexto, não há qualquer
mácula processual no ato jurisdicional, mormente se contra ele o sujeito passivo
pode exercer o contraditório e a ampla defesa, em plena consonância às normas
pertinentes ao processo administrativo fiscal.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017 GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. ÁGIO.
DEDUÇÃO. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO.
Não é pressuposto legal para a dedutibilidade do ágio pela pessoa jurídica que sua
contraparte, pessoa física ou jurídica, tenha, relativamente à prévia compra e
venda da correspondente participação societária, apurado ganho de capital e/ou
efetuado a respectiva tributação. Mesmo porque pode haver ganho de capital
Fl. 2420
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sem ágio e vice-versa, afinal enquanto este toma como referência o patrimônio
líquido, aquele tem como base o custo de aquisição.
ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO.
CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA.
A empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a aquisição de
participação societária e que, para isso, capta recursos no mercado financeiro,
realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito negocial da sua
criação.
MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. NÃO CONCORRÊNCIA.
Por decorrerem de distinta motivação, não concorrem, entre si, as multas de
ofício - incidentes sobre tributos devidos em razão de irregularidades apuradas - e
as denominadas multas isoladas - que derivam do não recolhimento de
estimativas de tributos.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO.
Não sendo possível colher dos autos elementos inequívocos da necessária
conduta dolosa para a qualificação da penalidade imposta de ofício, deve-se
reduzir a multa para o seu patamar base de 75%.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
Os débitos fiscais recolhidos em atraso estão sujeitos à incidência de juros de
mora calculados com base na taxa Selic.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA.
A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à
incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do
vencimento.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. ART. 124, I, CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
POR INTERESSE COMUM. AUSÊNCIA DE DOLO.
A responsabilidade tributária prevista no artigo 124, inciso I do CTN pressupõe a
partilha dolosa entre o sujeito passivo e o solidariamente responsável da conduta
tendente a omitir o fato gerador, não sendo bastante para a definição de tal liame
jurídico obrigacional a existência de proveito econômico mútuo.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de
vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos respectivos créditos
tributários. Assim, versando sobre idênticas ocorrências fáticas, aplica-se ao
lançamento da CSLL, o que restar decidido no lançamento do IRPJ, reflexo que se
Fl. 2421
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PROCESSO 11274.720659/2021-15
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forma ante as mesmas razões de decidir delineadas quanto a um e outro, haja
vista decorrerem de iguais elementos de convicção.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário, vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que dava
parcial provimento ao recurso, para afastar a qualificação da multa de ofício e
afastar a imputação de responsabilidade. O Conselheiro Fredy José Gomes de
Albuquerque manifestou intenção de apresentar declaração de voto.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Genero Serra - Relator Participaram do presente julgamento os
Conselheiros: José Eduardo Genero Serra, Fredy José Gomes de Albuquerque,
Carmen Ferreira Saraiva, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson
Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Neste acórdão, o voto do Relator foi no sentido de dar provimento ao recurso
voluntário, mas apenas o fizera pela natureza de órgão colegiado:
[...]
Ante o exposto, fosse monocrática a presente decisão, seria, já neste ponto,
declarada como correta a glosa do ágio.
Tampouco assim não fora, este Colegiado, amparado em contemporânea,
elevada e respeitável jurisprudência, vem se posicionando em sentido contrário.
Temos afirmado a validade da amortização do ágio gerado com emprego de
empresa veículo, desde que tal sociedade não tenha sido constituída sob
estratagema doloso.
Adiante, no capítulo “Da multa de ofício”, será exposta a conclusão deste Relator
pela ausência de dolo. De tal modo, em face do princípio da colegialidade insto-
me a não carrear voz discordante, curvando-me ao judicioso entendimento da
maioria da Turma, bem ilustrado na figura dos seguintes julgados:
Acórdão CSRF no 9101-006.486, de 07/03/2023:
UTILIZAÇÃO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO
DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei n°
9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa
que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos
provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em
seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o
Fl. 2422
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aproveitamento fiscal do ágio. não caracteriza simulação, de modo que é indevida
a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e
declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA
NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO.
IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa holding
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser
incorporada pela investida.
A tese do "real adquirente", que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio
apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que
disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida,
não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação,
o que não se revela no caso. (grifei)
[...]
Sob tal prisma, é possível concluir que as operações de aquisição e incorporação,
tomadas em conjunto, possuíam um propósito negocial, não produziram uma
vantagem tributária antijurídica e não configuram uma fraude, de forma que a
desconsideração laborada pela fiscalização não possui suporte fático/jurídico,
pelo que as glosas da amortização do ágio devem ser afastadas.
A situação espelhada no Acórdão 1201-006.260 da 1a Turma Ordinária, em sessão
de 22 de fevereiro de 2024, é bastante semelhante ao do processo ora em
julgamento, com a diferença de que, no caso daquela Turma, a maior parte dos
recursos para a aquisição da investida no Brasil foi captada via FPE no exterior
(aproximadamente 72%), os quais foram integralizados em quotas de FIP no
Brasil, posteriormente integralizados em quotas de empresa de participações,
também no Brasil.
Destaco, ainda, no citado Acórdão no 9101-006.486 – CSRF / 1a Turma, onde só
constou no voto daquela Turma a reprodução das ementas, que tratou-se de
apreciação de Recurso Especial do Procurador e do Contribuinte:
Acordam os membros do colegiado em: (i) por maioria de votos, não conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis Henrique
Marotti Toselli (relator), Edeli Pereira Bessa e Alexandre Evaristo Pinto que
votaram pelo conhecimento parcial, apenas em relação à matéria “multa
qualificada”; (ii) por unanimidade de votos, conhecer do Recurso Especial do
Contribuinte; (iii) no mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso do
contribuinte, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos
Santos Mendes que votaram por negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões
os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira
Pinto. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Livia De Carli
Fl. 2423
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Germano. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os
conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano e Luiz Tadeu Matosinho
Machado.

(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator
(documento assinado digitalmente)

Livia De Carli Germano– Redatora Designada Participaram da sessão de
julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos
Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

Por sua vez, nos casos acima citados também enfrentamos a questão atinente à
eventual dedutibilidade das despesas financeiras ocorridas na operação. Afinal de contas, se a
despesa era dedutível na BRAVEH também passa a ser, por consequência lógica e jurídica da
sucessão, da incorporadora. É no momento em que a despesa é contraída que se verifica a
condição para sua dedutibilidade.
Aliás, essa também é posição unânime e recente da CSRF no Acórdão n. 9101-
006.944 de 07/05/2024:

GLOSA
DE
DESPESAS
FINANCEIRAS.
COMPRA
ALAVANCADA.
DEDUTIBILIDADE PELA INCORPORADORA DA ADQUIRENTE. EFEITOS DA
SUCESSÃO. Firmada a premissa de que as despesas financeiras eram
dedutíveis pela incorporada, não subsistem as glosas fundamentadas,
apenas, na desnecessidade da despesa para manutenção da fonte
produtiva da incorporadora. A incorporadora, em princípio, sucede a
investida em todos seus direitos e obrigações.

Posição em nada diferente do que esta TO já expressou em votos anteriores.
Fl. 2424
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Essas foram as razões que me levaram a divergir do nobre colega Relator para dar
integral provimento ao Recurso Voluntário no que se refere à glosa de despesas com amortização
do ágio e despesas financeiras, restando prejudicadas as demais razões subsidiárias do recurso
voluntário.

É como voto.
(assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva
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Fl. 2425
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