Tribunal: CARF
Processo: 12448.730235/2015-44
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-17
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011
ICMS. EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS.
Nos termos do RE 574.706, julgado pelo STF sob o rito da Repercussão Geral, foi fixada a tese, em sede de Embargos, de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
12448.730235/2015-44
ACÓRDÃO
3302-014.833 – 3a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
17 de outubro de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
REFINARIA DE PETROLEOS DE MANGUINHOS S/A EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011
ICMS. EXCLUSÃO. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS.
Nos termos do RE 574.706, julgado pelo STF sob o rito da Repercussão
Geral, foi fixada a tese, em sede de Embargos, de que o valor do ICMS a ser
excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado em nota.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso de Ofício, rejeitar a preliminar de nulidade do Auto de Infração e, no
mérito, dar parcial provimento para reconhecer o direito a excluir da base de cálculo das
contribuições o valor do ICMS destacado nas notas fiscais.
Assinado Digitalmente
José Renato Pereira de Deus – Relator
Assinado Digitalmente
Lazaro Antonio Souza Soares – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mario Sergio Martinez Piccini,
Marina Righi Rodrigues Lara, Silvio Jose Braz Sidrim, Gisela Pimenta Gadelha (substituto[a]
integral), Jose Renato Pereira de Deus, Lazaro Antonio Souza Soares (Presidente). Ausente(s)o
conselheiro(a) Francisca das Chagas Lemos, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a)Gisela Pimenta
Gadelha.

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RELATÓRIO
Tratam-se de recursos de ofício e voluntário interposto contra decisão que, julgou
parcialmente procedente a impugnação apresentada pelo contribuinte para (i) afastar as
preliminares de nulidade; (ii) considerar inaplicável a exclusão do ICMS da BC das contribuições,
por falta de previsão legal; e (iii) reconhecer em parte os créditos da não cumulatividade em
discussão (mercado interno e importações, nos termos da ementa abaixo:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2011
a 31/12/2011 NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
No Processo Administrativo Fiscal, são nulos os atos e termos lavrados por pessoa
incompetente, bem como os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Não se configura a nulidade do auto de infração quando ao sujeito passivo é
atribuído prazo para se manifestar a respeito dos esclarecimentos concernentes à
matéria tributável, sem que tenha ocorrido alteração nos elementos essenciais da
infração lançada.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL -
COFINS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011 NÃO CUMULATIVIDADE.
TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. PRODUTOR OU IMPORTADOR. DERIVADOS DE
PETRÓLEO. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS.
O sistema de tributação monofásica não se confunde com os regimes de apuração
cumulativa e não cumulativa da Cofins. Com a entrada em vigor do art. 37 da Lei
no 10.865/2004, as receitas obtidas por uma pessoa jurídica com a venda de
produtos monofásicos passaram a submeter-se ao mesmo regime de apuração a
que a pessoa jurídica esteja vinculada.
Desde que não haja limitação em vista da atividade da empresa, a pessoa jurídica
produtora de gasolina, exceto gasolina de aviação, que apure a Cofins pelo regime
não cumulativo, ainda que a ela seja vedada a apuração de crédito sobre esses
bens adquiridos para revenda, porquanto expressamente proibida nos art. 3o, I,
“b”, c/c art. 2o, § 1o, I da Lei no 10.833/2003, é permitido o desconto de créditos
de que trata os demais incisos do art. 3o desta mesma Lei, desde que observados
os limites e requisitos estabelecidos em seus termos.
NÃO
CUMULATIVIDADE.
TRIBUTAÇÃO
MONOFÁSICA.
REGIME
ESPECIAL.
ALÍQUOTA ESPECÍFICA. PRODUTOR OU IMPORTADOR. DERIVADOS DE PETRÓLEO.
POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS.
A pessoa jurídica que efetuar a importação e revenda no mercado interno de
gasolina, exceto de aviação, na hipótese de estar sujeita à apuração da Cofins em
relação a sua receita bruta auferida no mercado interno pelo regime não-
cumulativo é permitido apurar os demais créditos nos termos do art 3o da Lei no
10.833/2003, para dedução da contribuição devida, independentemente de
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calculá-la pelo emprego da alíquota ad valorem, ou, caso tenha efetuado a
pertinente opção, pelo regime de alíquota específica previsto no art. 23 da Lei no
10.865/2004.
BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
A base de cálculo da Cofins é o faturamento, que corresponde à receita bruta
auferida, não havendo previsão legal para exclusão do valor do ICMS que compõe
o preço de venda da mercadoria.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2011 a
31/12/2011 NÃO CUMULATIVIDADE. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. PRODUTOR OU
IMPORTADOR. DERIVADOS DE PETRÓLEO. POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DE
CRÉDITOS.
O sistema de tributação monofásica não se confunde com os regimes de apuração
cumulativa e não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep. Com a entrada em
vigor do art. 37 da Lei no 10.865/2004, as receitas obtidas por uma pessoa jurídica
com a venda de produtos monofásicos passaram a submeter-se ao mesmo regime
de apuração a que a pessoa jurídica esteja vinculada.
Desde que não haja limitação em vista da atividade da empresa, a pessoa jurídica
produtora de gasolina, exceto gasolina de aviação, que apure a Contribuição para
o PIS/Pasep pelo regime não cumulativo, ainda que a ela seja vedada a apuração
de crédito sobre esses bens adquiridos para revenda, porquanto expressamente
proibida nos art. 3o, I, “b”, c/c art. 2o, § 1o, I da Lei no 10.637/2002, é permitido o
desconto de créditos de que trata os demais incisos do art. 3o desta mesma Lei,
desde que observados os limites e requisitos estabelecidos em seus termos.
NÃO
CUMULATIVIDADE.
TRIBUTAÇÃO
MONOFÁSICA.
REGIME
ESPECIAL.
ALÍQUOTA ESPECÍFICA. PRODUTOR OU IMPORTADOR. DERIVADOS DE PETRÓLEO.
POSSIBILIDADE DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS.
A pessoa jurídica que efetuar a importação e revenda no mercado interno de
gasolina, exceto de aviação, na hipótese de estar sujeita à apuração da
Contribuição para o PIS/Pasep em relação a sua receita bruta auferida no
mercado interno pelo regime não-cumulativo é permitido apurar os demais
créditos nos termos do art 3o da Lei no 10.637/2002, para dedução da
contribuição devida, independentemente de calculá-la pelo emprego da alíquota
ad valorem, ou, caso tenha efetuado a pertinente opção, pelo regime de alíquota
específica previsto no art. 23 da Lei no 10.865/2004.
BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
A base de cálculo do Pis é o faturamento, que corresponde à receita bruta
auferida, não havendo previsão legal para exclusão do valor do ICMS que compõe
o preço de venda da mercadoria.
Recorreu-se de ofício, face a exoneração do crédito em valor superior ao limite de
alçada, previsto no artigo 1o, da Portaria MF no 63, de 09.02.2017.
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O contribuinte, por sua vez, apresentou recurso voluntário, requerendo, em síntese
apertada: (i) nulidade do Auto de Infração, por ausência de motivação; (ii) manutenção da decisão
que exonerou parte do crédito tributário; (iii) reconhecimento do direito creditório em relação aos
gastos com energia elétrica, frete e armazenagem; e (iv) excluído o ICMS da BC das contribuições
PIS/COFINS. Adicionalmente, juntou novos documentos para comprovar seu direito.
Em 19.11.2019, o processo foi convertido em diligência nos seguintes termos:
Por dizer respeito à mesma matéria objeto do presente processo, bem como se
tratar do mesmo sujeito passivo, sendo diferente somente o período de apuração
fiscalizado, peço vênia par utilizar como minhas razões de decidir, com fulcro no
art. 50, da Lei no 9.430/96, aquelas lançadas na Resolução no 3402-001.461, da 2a
Turma Ordinária da 4a Câmara, da 3a Seção de Julgamento, de relatoria do I.
Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, a seguir colacionadas:
Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes, Relator.
A questão trazida a julgamento refere-se à possibilidade do contribuinte, à época
produtora dos principais derivados do petróleo, como gasolina tipo A comum,
óleo combustível e solventes especiais, em se creditar dos dispêndios relativos às
despesas necessárias à industrialização dos produtos no mercado interno.
Conforme se extrai do Relatório Fiscal á fl.39, os valores glosados referiam-se a
dispêndios classificados como insumos, frete, energia, armazenamento e outras
despesas.
O julgador a quo entendeu que seria indevido o lançamento nas partes em que o
fundamento fosse a impossibilidade de apuração, por pessoa jurídica sujeita à
incidência monofásica das contribuições e optante pelo regime especial previsto
no art. 23 da Lei no 10.865/2004, de créditos da não cumulatividade em relação à
aquisição de produtos destinados à fabricação de gasolina e demais combustíveis
ali constantes. Logicamente, excetuou a apuração de crédito em relação à
aquisição para revenda de gasolina, por expressa previsão existente nos art. 3o, I,
“b”, c/c art. 2o, § 1o, I, das Leis 10.637 e 10.833.
Entretanto, para a concessão do direito creditório no sentido da decisão da DRJ,
torna-se necessário apurar se os dispêndios podem ser considerados como
insumos para fins de crédito das contribuições, de acordo com o critério da
essencialidade e relevância.
Também, torna-se necessário comprovar, em relação aos dispêndios com frete e
armazenagem, se as mesmas se referem a operações de venda, quem suportou o
ônus, e se as operações de venda se referem a produção da própria pessoa
jurídica ou se trata de revenda de produtos. (...)
Destarte, voto por converter o julgamento em diligência, para que a repartição de
origem promova as seguintes providencias:
Diante disso, converto o julgamento do recurso voluntário em diligência à
repartição de origem para a adoção das seguintes providências por parte da
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autoridade preparadora: (i) apresentar um demonstrativo individualizado para
cada despesa/custo objeto de glosa no lançamento efetuado; (ii) intimar a
recorrente para que esta apresente um Laudo técnico descritivo de todo o
processo produtivo da empresa, subscrito por profissional habilitado e com
anotação de responsabilidade técnica do órgão regulador profissional, com a
indicação individualizada dos insumos utilizados (apenas os insumos objeto do
litígio) dentro de cada fase de produção, com a completa identificação dos
insumos e sua descrição funcional dentro do processo produtivo; (iii) intimar a
recorrente para que esta esclareça e comprove, em relação aos dispêndios com
frete:
a. se foram suportados pelo vendedor na operação de venda de produtos sujeitos
a cobrança concentrada ou monofásica da contribuição; b. se os gastos se referem
a itens produzidos ou fabricados pela própria pessoa jurídica; c. se os gastos se
referem a operação de revenda, e se esses produtos foram adquiridos para
revenda de outra pessoa jurídica importadora, produtora ou fabricante desses
mesmos produtos; (iv) intimar a recorrente para que esta esclareça e comprove,
em relação aos dispêndios com armazenagem:
a. se os gastos se referem a bens disponíveis para venda; b. se os gastos se
referem a itens produzidas ou fabricadas pela própria pessoa jurídica; c. se os
gastos se referem a itens adquiridos para revenda, e se a armazenagem se refere
a mercadorias em relação às quais a contribuição tenha sido exigida
anteriormente em razão de substituição tributária; ou a produtos sujeitos
anteriormente à cobrança concentrada ou monofásica da contribuição.
Devidamente intimada pela fiscalização, a contribuinte forneceu documentos e
informações, conforme se verifica as fls.7.424-20.927. Ato contínuo, a fiscalização emitiu o
Relatório de Diligência Fiscal nos seguintes termos:
Trata o presente processo de Auto de Infração e PIS e Cofins referente aos
períodos de apuração de 01/2011 a 12/2011.
O julgamento do Recurso Voluntário e de Ofício foi convertido em diligência para
que a autoridade preparadora adotasse as seguintes providências (ver folhas 7394
a 7412):
(i) apresentar um demonstrativo individualizado para cada despesa/custo objeto
de glosa no lançamento efetuado;(ii) intimar a recorrente para que esta apresente
um Laudo técnico descritivo de todo o processo produtivo da empresa, subscrito
por profissional habilitado e com anotação de responsabilidade técnica do órgão
regulador profissional, com a indicação individualizada dos insumos utilizados
(apenas os insumos objeto do litígio) dentro de cada fase de produção, com a
completa identificação dos insumos e sua descrição funcional dentro do processo
produtivo;(iii) intimar a recorrente para que esta esclareça e comprove, em
relação aos dispêndios com frete:
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a. se foram suportados pelo vendedor na operação de venda de produtos sujeitos
a cobrança concentrada ou monofásica da contribuição; b. se os gastos se referem
a itens produzidos ou fabricados pela própria pessoa jurídica; c. se os gastos se
referem a operação de revenda, e se esses produtos foram adquiridos para
revenda de outra pessoa jurídica importadora, produtora ou fabricante desses
mesmos produtos;(iv) intimar a recorrente para que esta esclareça e comprove,
em relação aos dispêndios com armazenagem:
a. se os gastos se referem a bens disponíveis para venda; b. se os gastos se
referem a itens produzidas ou fabricadas pela própria pessoa jurídica; c. se os
gastos se referem a itens adquiridos para revenda, e se a armazenagem se refere
a mercadorias em relação às quais a contribuição tenha sido exigida
anteriormente em razão de substituição tributária Em relação ao item (i), informo
que o demonstrativo individualizado dos créditos glosados se encontram no
arquivo não paginável a que se refere o Termo de Anexação de arquivo não
paginável anexado à folha 6779.
O arquivo não paginável é um arquivo e formato Excel com o nome diligência.xlsx
e foi elaborado em decorrência de diligência solicitada pela DRJ no curso do
julgamento da impugnação.
Nas planilhas denominadas “Cofins” e “PIS” estão todos os lançamentos
efetuados pelo contribuinte nas contas do Razão de Cofins a Compensar e de PIS a
Compensar, relativos aos créditos apurados no período e às compensações
efetuadas pelo contribuinte para deduzir o Cofins e o PIS a pagar. Os valores dos
lançamentos estão na coluna “H” de cada planilha e a descrição do crédito na
coluna “J” correspondente. Como nas planilhas há lançamentos referentes a
constituição de créditos e a compensações com o Cofins e o PIS a Pagar, na coluna
Q consta um filtro que distingue se o lançamento se refere a constituição de
crédito ou a compensação.
Sendo assim, os lançamentos glosados são os que contém a informação crédito na
coluna “Q”.
Ainda, cumpre esclarecer que no julgamento da impugnação foram mantidas as
glosas dos lançamentos com a informação “não” na coluna “R” de cada planilha e
que, de acordo com a diligência efetuada em atendimento à resolução 12.200.932
da 16a Turma da DRJ/RJO, não teriam respaldo em documentos fiscais (ver
Relatório de Diligência Fiscal às folhas 6756 a 6778 e acórdão de impugnação às
folhas 6828 a 6888).
Quanto aos itens (ii), (iii), e (iv), regularmente intimado (Termo de Diligência Fiscal
às folhas 7416 e 7417), o contribuinte apresentou os documentos anexados ao
processo às folhas 7421 a 20.927.
Intimada do relatório de diligência, a Recorrente pleiteou a realização de nova
diligência, considerando que a fiscalização não se desincumbiu do seu ônus de reanalisar as glosas
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efetuadas pelo Auto de Infração, com base na documentação cuja juntada foi determinada pelo
CARF.
Retornando o processo para julgamento, entendeu-se novamente pela conversão
do julgamento em diligência, nos seguintes termos:
Em que pese a conclusão contida no Relatório de Diligência, bem como da
ausência determinação expressa na última resolução para fosse elaborado
Parecer Conclusivo, constasse que de fato autoridade fiscal não analisou os novos
documentos e esclarecimentos trazidos pela contribuinte, remetendo sua análise
a fatos, documentos e diligências já realizadas anteriormente, deixando, assim, de
atender o quanto determinado na diligência outrora designada, vide motivação da
resolução abaixo:
“Entretanto, para a concessão do direito creditório no sentido da decisão da DRJ,
torna-se necessário apurar se os dispêndios podem ser considerados como
insumos para fins de crédito das contribuições, de acordo com o critério da
essencialidade e relevância.
Também, torna-se necessário comprovar, em relação aos dispêndios com frete e
armazenagem, se as mesmas se referem a operações de venda, quem suportou o
ônus, e se as operações de venda se referem a produção da própria pessoa
jurídica ou se trata de revenda de produtos.
Desta feita, entendo que o feito comporta novo dligencia para que a unidade de
origem, a par dos novos documentos e argumentos apresentados pela
contribuinte:
(i)apure se os documentos juntados comprovam a origem do crédito relativo aos
dispêndios com energia, frete e armazenagem da parte cuja glosa foi mantida
pela DRJ, respondendo, ainda, o quanto solicitado na diligência anterior, em
especial, itens “iii” e “iv” e/ou se permanece, ainda diante do novo cenário
processual, a motivação da DRJ de insuficiência probatória quanto a comprovação
da origem do crédito.
(ii)Apure o reflexo da decisão proferida no RE no 574.706 ao presente
lançamento, que determinou a exclusão do ICMS da BC dos PIS/COFINS, em
relação ao imposto pago e/ou destacado;
(iii)Refaça os cálculos do lançamento apurando eventual reflexo do quanto
apurado nos itens anterior, emitindo parecer conclusivo; e(iv)Intime a
contribuinte para apresentar sua manifestação, no prazo de 30 (trinta) dias.
Realizada a diligência nos termos acima elencados, o relatório de conclusão da
diligência foi acostado aos autos às e-fls. 20968/20980, trazendo novas conclusões.
Não houve manifestação da contribuinte sobre o relatório acima referido.
É o relatório.
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VOTO
Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator.
Os recursos de ofício1 e voluntário são tempestivos e preenchem os demais
requisitos de admissibilidade, deles tomo conhecimento.
I – Recurso de ofício
Recorreu-se, nos termos do art. 34, inciso I, do Decreto o no 70.235/1972, bem
como da Portaria MF no 2, de 17 de janeiro de 2023, que prevê que caberá Recurso de Ofício ao
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), apenas quando a decisão exonerar sujeito
passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00
(quinze milhões de reais). Ressalta-se que, o referido limite de alçada, para fins de admissibilidade
do recurso, deve ser aquele vigente na data de sua apreciação em segunda instância, conforme
disposto na Súmula CARF no 103.
A exoneração perpetrada no presente processo, extrapola o valor estabelecido na
portaria, por tal razão, o recurso é conhecido.
Pois bem. Quanto ao recurso de ofício é de se negar provimento pelas mesmas
razões da drj (já transcritas no voto de diligência em relação aos créditos reconhecidos no
mercado interno e de importação), observe-se:
Dos créditos do mercado interno descontados indevidamente (...)Nesse sentido,
entendo ser permitido à pessoa jurídica produtora de gasolina, exceto gasolina de
aviação, cuja apuração das contribuições se dê pelo regime não cumulativo, ainda
que a ela seja vedada a apuração de crédito sobre esses bens adquiridos para
revenda, porquanto expressamente proibida nos art. 3o, I, “b”, c/c art. 2o, § 1o, I
da Lei no 10.637/2002, o desconto de créditos de que trata os demais incisos do
art. 3o desta mesma Lei, desde que observados os limites e requisitos
estabelecidos em seus termos.
No entanto, subsiste a questão da falta de comprovação dos créditos escriturados
na contabilidade do sujeito passivo. Consta no TVF que a autoridade fiscal intimou
o sujeito passivo a apresentar a documentação hábil e idônea de suporte a rol de
lançamentos contábeis referentes à baixa de valores estampados em seu Passivo
em contrapartida a bancos. Tais exigências foram reiteradas por meio dos Termos
de Intimação Fiscal de 30/04/2015, 21/05/2015, 17/06/2015, 07/07/2015,
29/07/2015, 11/08/2015, 05/10/2015 (fls. 1333/1334).

1 Recorreu-se de ofício, face a exoneração do crédito em valor superior ao limite de alçada, previsto no artigo 1o, da
Portaria MF no 63, de 09.02.2017
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O auditor fiscal informa também que, mesmo tendo decorrido mais de 1 ano após
a primeira solicitação consignada em 30/06/2014, o sujeito passivo não logrou
comprovar os créditos das contribuições decorrentes da importação dos produtos
destinados à revenda (gasolina, óleo combustível, hexano, etc). Aduz também que
o sujeito passivo não logrou comprovar quaisquer dos créditos que escriturou em
sua contabilidade, inclusive aqueles admitidos pela legislação (art. 17 inciso II
cominado com art. 15 §1o ambos da Lei 10.865/2004) (fls. 1334 e 1337).
Em conjunto com a Impugnação interposta, o sujeito passivo apresentou uma
série de documentos, dentre os quais notas fiscais de importação, extratos de DI,
planilhas, etc (fls. 2942/6380). A título de exemplo, há notas fiscais de aquisição
de insumos, despesas de fretes e energia elétrica nos documentos de fls.
5232/5768.
Em sessão de 15 de março de 2017, a 17a Turma desta DRJ/RJO determinou
diligência para que a autoridade fiscal tome conhecimento da documentação
acostada aos autos e, se entender cabível qualquer alteração no presente
lançamento face novos elementos carreados aos autos, aponte base de cálculo, os
créditos decorrentes do regime não cumulativo, a contribuição devida e a
remanescente, mês a mês em todo o período autuado, tudo em planilhas com as
correspondentes memórias de cálculo e justificativas (fls. 6389/6391).
A autoridade fiscal elaborou o Relatório de Diligência Fiscal de fls. 6395/6398, por
meio do qual fez considerações a respeito dos créditos de importação e da rubrica
“outras receitas” (outro ponto da diligência), mas não se pronunciou a respeito
dos documentos e/ou créditos relativos às operações no mercado interno - até
mesmo porque, no seu entendimento, a possibilidade de apuração de tais
créditos esbarra em questão anterior.
Desse modo, como resultado de nova diligência determinada por esta 16a Turma
em sessão de 11/09/2017, a autoridade fiscal elaborou o Relatório de Diligência
de fls. 6756/6778, por meio da qual concluiu, em síntese, que, em relação aos
créditos de Pis e Cofins decorrentes de aquisições no mercado interno em 2011,
foram identificadas irregularidades em alguns lançamentos contábeis, que
redundaram nas diferenças mensais a seguir: (...)O contribuinte tomou ciência do
resultado desta diligência em 13/06/2018 (fl. 6783) e nada manifestou a seu
respeito (fl. 6825), pelo que aplicável a tais pontos o art. 17 do Decreto no
70.235/1972.
No que se refere às irregularidades apontadas, trata-se de notas fiscais não
apresentadas, de lançamentos efetuados em duplicidade, de operações de mero
trânsito de mercadoria (CFOP no 6923 e 6924) e de lançamentos de estorno.
De fato, as operações apontadas não permitem a apuração de créditos da não
cumulatividade pela contribuinte, pelo que concordo com os fundamentos
expostos pela autoridade fiscal e adoto os valores por ela encontrados.
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Dos créditos de importação descontados indevidamente Em relação aos créditos
apurados sobre importações, insta consignar que, em atendimento à diligência
requerida pela 17a Turma desta DRJ/RJO em sessão de 15/03/2017 (Resolução no
12.000.768), a autoridade fiscal já havia elaborado o relatório de fls. 6395/6398,
por meio do qual se manifesta sobre os aludidos valores.
De acordo com a autoridade fiscal, o Pis e a Cofins Importação estavam
registrados
nas
contas
“1.1.3.05.009.0005
–
Cofins
Importação”
e
“1.1.3.05.009.0004 – PIS Importação” e foram utilizados para deduzir o Pis e a
Cofins a recolher, conforme demonstrado abaixo.
(...)Ademais,
o
Pis
e
a
Cofins
Importação
registrados
nas
contas
1.1.3.05.009.00005 - Cofins Importação e 1.1.3.05.009.00004 - Pis Importação,
ambas com saldo inicial zero, indicam que o contribuinte efetuou deduções nas
contas de Cofins e Pis a recolher de R$ 62.771.353,55 (Cofins Importação) e R$
13.640.088,09 (Pis Importação).
Entretanto, de acordo com os sistemas informatizados da Receita Federal do
Brasil, foram encontrados recolhimentos em 2011 um pouco inferiores aos
valores deduzidos pelo contribuinte:
(...)Assim, como o saldo inicial das contas de PIS e Cofins Importação era zero,
para ambas as contas, as diferenças apuradas indicam, em dezembro/2011 uma
dedução indevida de Pis Importação de R$ 37.163,31 no cálculo do PIS a Recolher
e de R$27. 135,08 no cálculo da Cofins a Recolher (pois foi identificado que o Pis
Importação foi também utilizado para deduzir a Cofins a recolher em
dezembro/2011); e uma dedução indevida de Cofins Importação de R$ 237.704,62
no cálculo da Cofins a Recolher em dezembro de 2011.
Sobre a questão, o crédito apurado em relação às importações é regulado pela Lei
no 10.865/2004, com previsão específica no art. 15 do aludido diploma, nos
seguintes termos:
Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP
e da COFINS, nos termos dos arts. 2o e 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro
de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para
fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao
pagamento das contribuições de que trata o art. 1o desta Lei, nas seguintes
hipóteses: (Redação dada pela Lei no 11.727, de 2008) (Produção de efeitos)
(Regulamento)
I - bens adquiridos para revenda; II – bens e serviços utilizados como insumo na
prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos
destinados à venda, inclusive combustível e lubrificantes; III - energia elétrica
consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; IV - aluguéis e
contraprestações de arrendamento mercantil de prédios, máquinas e
equipamentos, embarcações e aeronaves, utilizados na atividade da empresa;
Fl. 21033
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V - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado,
adquiridos para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens
destinados à venda ou na prestação de serviços. (Redação dada pela Lei no
11.196, de 2005)
§ 1o O direito ao crédito de que trata este artigo e o art. 17 desta Lei aplica-se em
relação às contribuições efetivamente pagas na importação de bens e serviços a
partir da produção dos efeitos desta Lei. (...)
Observe-se que, consoante § 1o supra, o direito ao crédito se aplica
exclusivamente em relação às contribuições efetivamente pagas na importação
de bens e serviços, de modo que é correto admitir o crédito somente em relação
aos valores cujo recolhimento fora verificado pela autoridade fiscal mediante
consulta à base de dados da RFB ou pela análise dos documentos comprobatórios
eventualmente apresentados pelo contribuinte. Ademais, não é permitido ao
contribuinte utilizar-se de crédito de Pis para efetuar a dedução de Cofins, pelo
que correto o entendimento da autoridade fiscal.
Na manifestação interposta contra a diligência em questão (fls. 6616/6632), a
contribuinte reitera o seu direito ao crédito em relação às importações e pugna
pela recomposição da base de cálculo da autuação já considerando os
recolhimentos identificados pela autoridade fiscal, já que tal procedimento teria
sido determinado pela 17a Turma quando da conversão do julgamento em
diligência (Resolução no 12.000.768, de 15/03/2017, fls. 6389/6391) e seria uma
consequência do resultado do procedimento fiscal realizado.
Nesse ponto, assiste razão à Recorrente, já que tendo os valores sido identificados
pela autoridade fiscal, não mais subsiste a autuação fiscal em relação à parcela do
crédito tributário que puder ser absorvida pelos créditos ora identificados. Dessa
maneira, excluo da autuação fiscal os recolhimentos identificados pela autoridade
fiscal, abaixo sistematizados:
(...)
Forte nos argumentos acima, voto por negar provimento ao recurso de ofício.
II – Do recurso voluntário
II.1 – Preliminar de nulidade
Preliminarmente, a contribuinte pleiteou a decretação de nulidade do Auto de
Infração, por ausência de motivação e pela não observância ao princípio da verdade material,
tendo, em síntese apertada, reproduzindo suas alegações defesa.
A DRJ rejeitou o pedido de nulidade nos seguintes termos:
A contribuinte alega a nulidade do auto de infração por falta de diligência da
autoridade fiscal na busca da verdade material, de forma contrária ao
entendimento dos Pareceres Normativos RFB 3/2013 e COSIT 3/2015, já que este
Fl. 21034
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teria desconsiderado inclusive os créditos de importação, em relação aos quais já
havia reconhecido a possibilidade de apuração de créditos.
Não procede tal argumento. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls.
1333, 1334 e 1337), tais valores foram desconsiderados na apuração do valor
devido das contribuições em razão de o contribuinte não ter os comprovado
durante o procedimento de fiscalização. Veja-se: (...)
Mediante Termo de Intimação Fiscal de 30/06/2014 foi exigida do contribuinte a
apresentação de arquivos digitais previstos na IN SRF 86/2001 referentes ao ano-
calendário
de
2011
não
contemplados
pela
ECD
(e.g.
arquivo
de
fornecedores/clientes, aquivo de controle de estoque, arquivos de insumos,
arquivos de exportação e importação). Aqui buscou-se, primordialmente, verificar
o montante de créditos decorrentes das importações dos produtos destinados à
revenda (art. 17 da Lei 10.865/2004). O sujeito passivo todavia mesmo após
reiteradas solicitações a respeito, não logrou atender à intimação fiscal. Desse
modo não restaram comprovados os créditos de PIS e COFINS escriturados, que
foram objeto de glosa fiscal. (...)
As exigências fiscais foram reiteradas mediante Termo de Intimação Fiscal de
17/06/2015, 07/07/2015, 29/07/2015, 11/08/2015, 05/10/2015. Repise-se,
mesmo tendo decorrido mais de 1 ano após a primeira solicitação consignada em
30/06/2014, o sujeito passivo não logrou comprovar os créditos de PIS e COFINS
decorrentes da importação dos produtos destinados à revenda (gasolina, óleo
combustível, hexano, etc). (...)
Assim, é granítico o entendimento de que apenas os créditos decorrentes da
importação, vale dizer, o PIS e COFINS pagos nas operações de importação são
passíveis de creditamento, quando da revenda de tais produtos (art. 15 §1o da lei
10.865/2004) e não outros créditos derivados de outros insumos ou custos como
energia elétrica, armazenagem, fretes, etc. Todavia, como já dito à exaustão, o
que se verifica é que o sujeito passivo não logrou desincumbir-se do ônus de
comprovar quaisquer dos créditos que escriturou em sua contabilidade, inclusive
aqueles admitidos pela legislação (art. 17 inciso II cominado com art. 15 §1o
ambos da Lei 10.865/2004) valendo lembrar que também não os demonstra em
suas DACONs, todas entregues zeradas à RFB.
Os créditos oriundos de operações realizadas no mercado interno, escriturados
pela Recorrente não foram considerados como consequência do entendimento da
autoridade fiscal segundo o qual o sujeito passivo somente pode apurar crédito
em relação às importações para revenda de gasolinas e suas correntes (exceto a
de aviação), óleo diesel e suas correntes e gás liquefeito de petróleo em
decorrência do permissivo contido inciso II do art. 17 da Lei 10.865/2004. Além
disso, o contribuinte teria deixado de comprovar os créditos apurados em
contabilidade (Termo de Verificação Fiscal, fls. 1333/1334; 1336 e 1337).
Desse modo, inaplicável o § lo, II, do artigo 59 do decreto 70.235/1972, como
defende a contribuinte.
Fl. 21035
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Ademais, não há qualquer incompatibilidade entre o entendimento do CARF
segundo o qual a "Administração Pública exigir tributo com base em
probabilidades, sem que tenha, para isso, buscado a verdade dos fatos" (Acórdão
no 3102-002.038, Câmara Superior, Rel. Conselheira Miriam de Fátima Lovocat de
Queiroz, em 11/11/2014), já que as contribuições foram lançadas com base na
consolidação das notas fiscais eletrônicas emitidas pela própria Recorrente bem
como em sua escrituração contábil.
Ainda em questão preliminar, reitera a Recorrente que o Auditor Fiscal arbitrou a
base de cálculo e, consequentemente, os valores a serem pagos a título das
contribuições ora exigidas (PIS e COFINS) sob o fundamento de que a Autuada
"não logrou desincumbir-se do ônus de comprovar quaisquer dos créditos que
escriturou em sua contabilidade, inclusive aqueles admitidos pela legislação".
Aduz que não procede tal afirmativa, uma vez que, estando obrigada à
transmissão de Escrituração Contábil Digital - ECD ao Sistema Público de
Escrituração Digital (SPED), lhe fora exigida a regularização da transmissão de sua
ECD referente ao ano-calendário 2011, exigência cumprida, conforme, inclusive,
reconhece a autoridade fiscal no Termo de Verificação Fiscal referente ao
Processo Administrativo no 12448.730.275/2015-96, diretamente relacionado ao
presente feito, na medida em que lavrado contra a Autuada justamente em
função de suposto descumprimento de obrigação acessória quanto às operações
objeto da presente autuação.
Desse modo, a Impugnante, estando legalmente obrigada à escrituração contábil
digital (ECD), regularizou integralmente as pendências apontadas pela
Fiscalização, tendo sido realizada a transmissão de todos os dados exigidos pelo
SPED, cujos arquivos foram normalmente validados pela própria Receita Federal
do Brasil. Sendo assim, estando todos os dados contábeis referentes ao período
autuado à disposição da autoridade fiscal, nos exatos termos em que exige a
legislação aplicável (o que não é o caso da IN 86/2001, como faz crer o Ilmo.
Auditor Fiscal) não há que se falar na imposição da base de cálculo e, portanto,
das contribuições incidentes, por mera presunção da autoridade Fiscal.
Adiciona que o arbitramento administrativo é sempre uma prova subsidiária em
relação às declarações dos contribuintes, como resulta do artigo 148 do Código
Tributário Nacional.
Mais uma vez, não assiste razão ao sujeito passivo. Primeiro, porque a autoridade
fiscal não efetuou o lançamento por arbitramento previsto no art. 148 do CTN e
sim com base nas informações constantes na consolidação das notas fiscais
eletrônicas emitidas pela própria Recorrente bem como em sua escrituração
contábil.
As meras escriturações fiscal e contábil efetuadas pelo sujeito passivo não são
elementos suficientes a provar os fatos nelas registrados, como entende o sujeito
passivo. Pode a autoridade fiscal requerer documentos fiscais, contratos, extratos
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DF CARF MF
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bancários, bem como outros documentos que entender necessários à
comprovação dos registros existentes, como ocorreu no caso em tela.
Por fim, em outra questão preliminar, afirma que o Auditor fiscal deixou de
prestar informações elementares sobre a natureza das "receitas" descritas como
“outras receitas” e tampouco informou a respectiva base de cálculo, tendo se
limitado a apontar os valores supostamente devidos.
Afirma que não tem como saber a origem da tributação pretendida e nem mesmo
se o cálculo foi elaborado corretamente. A inconsistência, ou até mesmo a
ausência, de dados imprescindíveis à correta formação da base de cálculo
oponível representa não apenas evidente violação a princípios básicos do direito
pátrio, tais como contraditório e ampla defesa, mas também verdadeira afronta
aos art. 142 do CTN e art. 59 do Decreto 70.235/72.
O CARF há muito vem se manifestando quanto à necessidade de precisão de
todos os elementos fundamentais à constituição do crédito tributário, sob pena
de
nulidade
da
autuação
(Acórdão
no
2402003.716,
Processo
no
35011.000624/2007-67, 4a Câmara, 2a Turma, Rel. Conselheiro Nereu Miguel
Ribeiro Domingues, em 24/03/2010; Acórdão n° 20601175, Processo no
37311.007944/2006-16, 6a Câmara, em 07/08/2008).
A presente autuação deixou de observar requisitos fundamentais à regular
constituição do crédito tributário, razão pela qual deve ser declarada
integralmente nula.
Nessa última questão, também não procedem os argumentos da Recorrente. No
Relatório de Diligência de fls. 6395/6398, a autoridade fiscal esclarece que tais
valores se referem à diferença entre o Pis e a Cofins devidos a partir dos valores
registrados nas contas “2.1.4.02.007 -PIS a Recolher” e “2.1.4.02.008- Cofins a
Recolher” e o valor do Pis e da Cofins apurados a partir das Notas Fiscais (de
acordo com o ReceitanetBx).
Aberto prazo para contestação, a interessada se manifestou às fls. 6616/6632 a
respeito do resultado da diligência em questão e nada apôs relativamente aos
esclarecimentos acima descritos.
Note-se que não há qualquer alteração na imputação original do auto de infração
– receitas não oferecidas à tributação - tendo ocorrido o mero esclarecimento a
respeito da origem de parte dos valores que compuseram a base de cálculo da
autuação sem que a contribuinte impugnasse a referida elucidação.
Assim, pelas razões supra, não acolho as nulidades suscitadas.
Não vejo reparos a fazer na decisão recorrida, considerando que os fundamentos de
fato e de direito foram devidamente apresentados pela fiscalização, inexistindo ausência de
motivação para embasar o lançamento fiscal. Adicione também, que a mera discordância dos
valores lançados não acarreta nulidade do Auto de Infração, mas o cancelamento de eventual
lançamento constituído equivocamente.
Fl. 21037
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Nestes termos, adoto as razões da decisão recorrida para rejeitar o pedido de
nulidade feito pela contribuinte.
II.2 – Do resultado da diligência da resolução n. 3302-002.346
O relatório de encerramento da diligência, não descolou das conclusões já dispostas
no presente processo, trazendo as seguintes conclusões.
(...)
4 – RESPOSTA AOS QUESTIONAMENTOS DA DILIGÊNCIA Feitos os esclarecimentos
anteriores, passo a responder objetivamente aos questionamentos apresentados
pelo CARF e que motivaram a diligência em curso.
1. apure se os documentos juntados comprovam a origem do crédito relativo aos
dispêndios com energia, frete e armazenagem da parte cuja glosa foi mantida
pela DRJ, respondendo, ainda, o quanto solicitado na diligência anterior, em
especial, itens “iii” e “iv” e/ou se permanece, ainda diante do novo cenário
processual, a motivação da DRJ de insuficiência probatória quanto a comprovação
da origem do crédito.
Os documentos apresentados supriram em parte a falta de comprovação
documental. A recorrente apresentou 5 notas fiscais até então pendentes de
comprovação, conforme descrito no capítulo 2.1 deste relatório. Os demais
documentos não afastam as razões da autuação pois dizem respeito a questões já
acatadas pela fiscalização.
2. Apure o reflexo da decisão proferida no RE no 574.706 ao presente lançamento,
que determinou a exclusão do ICMS da BC dos PIS/COFINS, em relação ao imposto
pago e/ou destacado;
No julgamento do RE no 574.706/PR, de 15.03.2017, foi dado provimento ao
Recurso Extraordinário bem como julgado o tema 69 com fixação da seguinte
tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".
A União opôs embargos declaratórios, que foram julgados em 13.05.2021. Segue
a Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E
CONFINS.
DEFINIÇÃO
CONSTITUCIONAL
DE
FATURAMENTO/RECEITA.
PRECEDENTES.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO.
PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS
VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA
DECISÃO.
Fl. 21038
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MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE
SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE
“O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E
DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS
ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO
O JULGAMENTO DE MÉRITO.
EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS De acordo com a decisão, o STF
estabeleceu modulação dos efeitos do julgado, de forma a produzir efeitos apenas
a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais ou procedimentos
administrativos protocolados até essa data.
Os fatos geradores em análise são do ano calendário 2011, bem anteriores ao
início da produção dos efeitos estabelecida pelo STF. Não se tem notícia de
protocolo em sede administrativa ou judicial, em período anterior a 15.03.2017,
de petição específica relacionada à exclusão de ICMS da base de cálculo de PIS e
Cofins.
O acórdão transitou em julgado em 09/09/2021, não havendo decisões diversas
que autorizassem a extensão dos efeitos da decisão do RE no 574.706/PR aos
créditos tributários objeto do presente processo.
Em virtude do julgado, entretanto, o Congresso aprovou a lei 14.592/2023, que
alterou o §3o, do art. 1o, das leis 10.833/03 e 10.637/02:
§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:
XIII - relativas ao valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação. (Redação
dada pela Lei no 14.592, de 2023)Ocorre que essa alteração, publicada no DOU de
30.05.2023, não retroage para alcançar os fatos geradores de 2011.
Assim sendo, as únicas exclusões possíveis são aquelas expressamente previstas
em lei, o que não é o caso do ICMS.
3. Refaça os cálculos do lançamento apurando eventual reflexo do quanto
apurado nos itens anterior, emitindo parecer conclusivo; Os cálculos foram
refeitos e a consolidação dos valores remanescentes consta das Tabelas 06 e 07.
Quanto à solicitação de parecer conclusivo, remeto à leitura das conclusões
expressas nos capítulos 2.1, 2.2 e 2.3
Conforme se verifica do acima colacionado, bem como do que fora trazido no
relatório da diligência fiscal, devem ser mantidas as glosas remanescentes dos créditos pelos
fundamentos já explicitados pela DRJ, considerando, que embora a recorrente tenha apresentado
documentos complementares, os documentos não se prestam para refutar a motivação da glosa
mantida que considerou a diligência anteriormente realizada. Com a devida análise documental,
cuja insurgência quanto ao resultado da diligência não foi afastada pela recorrente.
II.3 – Exclusão do ICMS da base de cálculo do PI e COFINS
Fl. 21039
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Por fim, no que tange à glosa relativa à redução da base de cálculo do PIS e da
Cofins referente ao ICMS, entendeu a fiscalização que o montante a ser excluído da base de
cálculo mensal da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é o valor mensal do ICMS a recolher e
não o ICMS destacado nas notas fiscais.
A questão, contudo, já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do RE 574.706, sob o rito da Repercussão Geral, tendo sido fixado em sede de
Embargos que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é o destacado
em nota, o que foi acatado pela Procuradoria da Fazenda, conforme Parecer SEI no
7698/2021/ME:
Parecer SEI no 7698/2021/ME “16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de
julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária,
consoante autorizado pelo art.
19, VI c/c 19-A, III, e § 1o, da Lei no 10.522/2002, observar, em relação a todos os
seus procedimentos, que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento
do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para
incidência do PIS e da COFINS”; b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações
judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e c) o ICMS a
ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o
destacado nas notas fiscais.”
Pelo exposto, voto por dar provimento a este pedido para reconhecer a diferença
entre o valor do ICMS a recolher e o ICMS destacado nas notas fiscais.
III – Conclusão
Por todo o exposto, voto em negar provimento ao Recurso de Ofício, rejeitar a
preliminar de nulidade do Auto de Infração e, no mérito, dar parcial provimento para reconhecer o
direito a excluir da base de cálculo das contribuições o valor do ICMS destacado nas notas fiscais..
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus

Fl. 21040
DF CARF MF
Original