Tribunal: CARF
Processo: 16682.720523/2017-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIA CAROLINA MALDONADO MENDONCA KRALJEVIC
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-06-05
Data de publicação: 2024-07-01

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2013
ADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA. SIMILITUDE FÁTICA. “TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO”.
No exame de admissibilidade do recurso especial, além da tempestividade, do prequestionamento da matéria e dos demais requisitos contidos na legislação, é preciso que haja divergência interpretativa, a ser demonstrada por meio da indicação de até duas decisões por matéria, bem como dos pontos nos paradigmas que divirjam de pontos específicos do acórdão recorrido.
Tendo em vista que o acórdão recorrido e os paradigmas se limitam, respectivamente, a admitir e a vedar a amortização fiscal do ágio transferido, sem adentrar na existência de razões extrafiscais para tanto, há similitude fática a caracterizar a divergência interpretativa.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO TRANSFERIDO.
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione uma situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte se aproveita da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.720523/2017-31
ACÓRDÃO
9101-007.006 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
5 de junho de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
RECORRIDA
GERDAU S.A.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2013
ADMISSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA. SIMILITUDE FÁTICA.
“TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO”.
No exame de admissibilidade do recurso especial, além da tempestividade,
do prequestionamento da matéria e dos demais requisitos contidos na
legislação, é preciso que haja divergência interpretativa, a ser demonstrada
por meio da indicação de até duas decisões por matéria, bem como dos
pontos nos paradigmas que divirjam de pontos específicos do acórdão
recorrido.
Tendo em vista que o acórdão recorrido e os paradigmas se limitam,
respectivamente, a admitir e a vedar a amortização fiscal do ágio
transferido, sem adentrar na existência de razões extrafiscais para tanto,
há similitude fática a caracterizar a divergência interpretativa.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO TRANSFERIDO.
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é
disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts.
7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-
tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e
sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS.
SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se
aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora
Fl. 2861
DF CARF MF
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do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com
ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só
universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio
para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie do gênero despesa, e,
naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas
disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade,
usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que
recepcione uma situação criada artificialmente. As despesas devem
decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não
há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para
despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma
regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A
cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar,
primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e
386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de
rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e,
terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de
mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações
societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E
INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de
10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora,
aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os
estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou
originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se
consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou
seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar
diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a
investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo
investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica
que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em
que o contribuinte se aproveita da amortização do ágio, mediante ajustes
na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento
fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o
termo inicial para contagem do prazo decadencial.
Fl. 2862
DF CARF MF
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, em conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em dar provimento
parcial ao recurso, com retorno ao colegiado a quo, para apreciação do recurso de ofício e das
demais questões não apreciadas do recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Maria Carolina
Maldonado Mendonça Kraljevic (relatora), Luis Henrique Marotti Toselli, Heldo Jorge dos Santos
Pereira e Jandir José Dalle Lucca que votaram por negar provimento. Designada para redigir o voto
vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa. Julgamento realizado após a vigência da Lei no
14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão.

Assinado Digitalmente
Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic – Relatora

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa – Redatora designada

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

RELATÓRIO

Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do Acórdão
no 1402-006.107, proferido em 22.09.2022, pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de
Julgamento (fls. 2637/2664) assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013
Fl. 2863
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.720523/2017-31
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AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. OPERAÇÃO REALIZADA POR MEIO DE SOCIEDADE
ADQUIRIDA PARA TAL FIM. PROPÓSITO NEGOCIAL. REQUISITOS NORMATIVOS
ATENDIDOS. LEGALIDADE. AUTOS DE INFRAÇÃO ANULADOS.
Havendo o atendimento dos requisitos normativos, pode o contribuinte amortizar
o ágio nos termos da lei, não se configurando a aquisição de sociedade infração.
Na oportunidade, acordaram os membros do colegiado, em face do empate no
julgamento, conforme determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei
no 13.988/2020, em dar provimento ao recurso voluntário.
Em seu recurso especial (fls. 2666/2697), sustenta a Fazenda Nacional que o
Acórdão no 1402-006.107 conferiu à legislação tributária interpretação divergente daquela dada
por outros julgados do CARF quanto à matéria “Somente se admite a dedutibilidade do ágio pago
quando houver confusão patrimonial entre a investida e a investidora original”, com base nos
Acórdãos paradigma números 9101-002.188 e 9101-003.467.
O despacho de admissibilidade (fls. 2701/2707) deu seguimento ao recurso especial
da Fazenda Nacional, nos seguintes termos:
Da existência de divergência:
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos
condutores dos acórdãos, evidencia-se que a recorrente logrou êxito ao
demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial.
Os paradigmas em situações assemelhadas ao do acórdão recorrido apresentam a
seguinte tese: a dedução autorizada pelo artigo 386 do RIR/99 decorre da
necessidade de haver encontro no mesmo patrimônio da participação societária
adquirida com o ágio pago por essa participação. Em face dessa "confusão
patrimonial" entre o investimento e o ágio pago pela sua aquisição pelo real
investidor, somente nessa situação a legislação admitiria que o contribuinte
considere perdido o seu capital investido com o ágio e, assim, deduza a despesa
que ele teve quando da sua aquisição. Ou seja, os paradigmas deixam claro que
não admitem a existência de intermediação ou de interposição por meio de
outras pessoas jurídicas (empresas veículos), mesmo que haja propósito negocial
nas operações, pois senão, estar-se-ia descaracterizando o critério pessoal da
hipótese de incidência e, por consequência, aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n°
9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, resultando na impossibilidade da
amortização do ágio.
De outro lado, no acórdão recorrido essa premissa jurídica da necessidade de
"confusão patrimonial" entre a investida e o ágio pago pela sua aquisição pelo
real investidor é desconsiderada na medida em que não se vislumbra qualquer
irregularidade nessas operações societárias em que restou configurada a
utilização lícita de interposição de pessoa jurídica com propósito negocial. No caso
específico, não se vislumbrou qualquer óbice ao considerar a Prontofer
(denominada "empresa veículo” pela Fiscalização) que recebeu aporte de capital
Fl. 2864
DF CARF MF
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de outra empresa do grupo (METAL) para poder realizar o investimento na
VILARES, para na sequência de operações ser a referida empresa dita veículo ser
extinta por incorporação e assim permitir a amortização do ágio pago na aquisição
original em que o investidor original não poderia fazê-lo.
Seguem trechos relevantes de ambos os paradigmas trazidos no recurso especial
para corroborar a conclusão acima: (...)
Por todo exposto, proponho que seja admitida esta matéria, em relação aos dois
paradigmas apresentados.
Conclusão:
Desta forma, havendo interpretação divergente da legislação tributária para fatos
semelhantes, justifica-se a admissão do recurso especial da Fazenda Nacional.
No mérito, sustenta a Fazenda Nacional em seu recurso especial (fls. 2666/2697),
em resumo, que (i) autoridade fiscal verificou que o ágio na aquisição de VILLARES foi pago,
efetivamente, por METAL, mediante a emissão de debentures, e posteriormente mediante a
entrega de ações da GERDAU que eram de sua propriedade, bem como que as operações
subsequentes, visando a transferência sucessiva do registro do ágio entre empresas do grupo, não
teriam alterado o fato de que o ágio foi suportado de fato por METAL; (ii) as empresas envolvidas
na incorporação teriam que ter sido necessariamente a adquirente da participação com ágio e a
investida adquirida, isto é, METAL e VILARES; (iii) a METAL, como holding controladora de
GERDAU, manteve, ainda que indiretamente, sua participação em VILLARES durante toda a
operação de reorganização, que culminou com a incorporação desta por GERDAU; (iv) a
dedutibilidade da amortização de um ágio decorre do encontro, num mesmo patrimônio, entre
investidor e investimento e, em face dessa confusão patrimonial, a legislação admite que o
contribuinte considere perdido o investimento adquirido com o ágio e, assim, deduza a despesa
que teve com essa “mais valia”; (v) para que haja essa perda do investimento adquirido (encontro,
num mesmo patrimônio, do investidor com o investimento), é imprescindível que a “mais valia”
contabilizada tenha sido EFETIVAMENTE suportada por alguma das pessoas que participa da
confusão patrimonial; (vi) o acórdão recorrido, contrariando a fiscalização e o entendimento da
DRJ, acima resumidos, decidiu, pelo voto de qualidade a favor do contribuinte, afastar a glosa da
amortização do ágio da aludida operação; (vii) os arts. 7° e 8° da Lei 9.532/97 não instituíram um
favor fiscal nem subvenção àqueles que adquirem investimentos com o pagamento de ágio; (viii) a
finalidade do disposto nos arts. 7° e 8° da Lei 9.532/97 é regular o efeito fiscal da recuperação do
ágio na aquisição do investimento, quando este é extinto mediante a incorporação, de forma que
não faz sentido permitir a amortização quando não há extinção nem do investidor e nem da
sociedade investida; (ix) para que haja essa perda do investimento adquirido (encontro, num
mesmo patrimônio, do investidor com o investimento), é imprescindível que a “mais valia”
contabilizada tenha sido EFETIVAMENTE suportada por alguma das pessoas que participa da
confusão patrimonial, ou seja, o real investidor deve se confundir com o seu investimento; (x) a lei
não autoriza que, uma vez pago, o ágio seja livremente alocado entre empresas do grupo
Fl. 2865
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econômico, em busca de onde seu aproveitamento fiscal seria mais proveitoso, como parece
entender a contribuinte; (xi) o fato de o BNDESPAR ter recebido por parte de METAL, como
pagamento, debêntures conversíveis em ações da GERDAU (ações detidas por METAL), não
confere ao caso nenhuma especialidade ou peculiaridade que afaste as considerações tecidas ao
longo do presente arrazoado; (xii) a “transferência” do ágio realizada entre as empresas do grupo
GERDAU não teve o condão de extinguir, na real adquirente (METAL), o investimento adquirido; e
(xiii) os lucros produzidos pelo patrimônio que um dia foi VILLARES (hoje incorporada à
contribuinte) continuam refletindo em METAL por meio de equivalência patrimonial, não
tributados; de outro lado, os lucros da investida VILLARES (hoje incorporada à contribuinte)
passam a ser reduzidos mediante amortização de ágio decorrente de investimento que subsiste
separadamente do patrimônio da investidora original (METAL).
O sujeito passivo, por sua vez, apresentou contrarrazões (fls. 2719/2739), alegando,
em resumo, quanto ao conhecimento do recurso especial, (i) ausência de divergência
jurisprudencial quanto à tese da “investidora” original, tendo em vista que (a) o PRIMEIRO
PARADIGMA analisou situação fática totalmente distinta, que sequer envolvia alguma justificativa
de ordem negocial para a realização as operações societárias, como ocorre no recorrido; (b) foi
exatamente por essa razão que, no recente Acórdão CSRF n° 9101-006.291, de 14.09.2022, a CSRF
não admitiu o Recurso Especial interposto por determinado contribuinte na situação exatamente
oposta; (c) diferentemente do que ocorre no ACÓRDÃO RECORRIDO, as razões extrafiscais
afastadas pelo SEGUNDO PARADIGMA estavam relacionadas especificamente à própria
incorporação do investimento pela empresa que fez a aquisição; ou seja, é incontroverso, naquele
caso, que não houve confusão patrimonial com o chamado "real adquirente; (d) na situação fática
analisada pelo ACÓRDÃO RECORRIDO, a RECORRIDA era a sociedade através da qual o GRUPO
GERDAU já investia em segmento operacional de produção de aços especiais e que veio a
concentrar tal segmento com a incorporação de VILLARES, mas que, à época da aquisição,
apresentava inconvenientes de ordem extrafiscal para realizar a aquisição direta, enquanto, no
SEGUNDO PARADIGMA, tais elementos estão ausentes, tendo o investimento sido transferido a
outra empresa do grupo em razão da inconveniência relacionada à incorporação entre a
adquirente e o investimento; e, no mérito; (ii) a aquisição de ações de VILLARES por outra empresa
do GRUPO GERDAU que não a RECORRIDA (no caso, METALÚRGICA), seguida da transferência de
VILLARES à PRONTOFER e à RECORRIDA (por meio da incorporação da PRONTOFER) foi motivada
por razões de ordem extrafiscal, que estavam diretamente relacionadas aos obstáculos negociais
então existentes para a emissão de debêntures conversíveis em ações pela RECORRIDA; (iii) a
aquisição das ações representativas de 28,88% do capital social de VILLARES seria, portanto,
originalmente realizada pela RECORRIDA, que a incorporou em seguida, exatamente nas condições
em que a fiscalização reconhece que o aproveitamento fiscal do ágio não poderia ser questionado,
no entanto, à época da aquisição de VILLARES, a emissão de debêntures conversíveis em ações por
parte da RECORRIDA apresentava inconvenientes de ordem extrafiscal, quais sejam, a alteração
dos indicadores financeiros da Oferta Pública que estava em andamento e a complexidade para a
preservação do direito de preferência dos acionistas da RECORRIDA relacionados à
Fl. 2866
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conversibilidade das debêntures com a OFERTA PÚBLICA; (iv) em última análise, portanto, o ônus
econômico da aquisição de investimentos em VILLARES foi suportado pela RECORRIDA; (v) de duas
uma: (a) ou a reestruturação societária implementada pelo GRUPO GERDAU é legítima, ante a
existência de motivos extrafiscais, e os AUTOS são cancelados; ou (b) se rejeitam os efeitos fiscais
da transferência dos investimentos em VILLARES a PRONTOFER, em razão da alegada
artificialidade, e de todos os atos que envolveram a reestruturação, o que acarretaria, da mesma
forma, o cancelamento dos AUTOS, pela inafastável conclusão de que a RECORRIDA teria sido a
real adquirente das ações de VILLARES, pois esta teria sido a real intenção do GRUPO GERDAU; (vi)
a reestruturação do GRUPO GERDAU foi finalizada com a incorporação de VILLARES pela
RECORRIDA, em 30.12.2010, que era essencial não só à simplificação da sua estrutura societária,
mas também ao aumento de eficiência operacional por meio da unificação de estruturas e
redução de custos redundantes, especialmente com relação à aquisição de matéria prima utilizada
na produção de aços especiais; (vii) não encontra amparo na lei o argumento da PGFN no sentido
de que a união da RECORRIDA, PRONTOFER e VILLARES em uma única entidade não atenderia aos
requisitos impostos pelos arts. 70 e 8° da Lei n° 9.532/97 para amortização fiscal de ágio; (viii) a lei
não impõe qualquer restrição ao aproveitamento fiscal do ágio - decorrente de processos de
incorporação, fusão etc. - em razão de a investidora ter adquirido o investimento com ágio em
subscrição de aumento de seu capital social; (ix) a despeito de, no caso concreto, a reestruturação
da qual a transferência de ações de VILLARES a PRONTOFER fez parte ser plenamente justificável,
como demonstrado, sabe-se que, ao disciplinar o aproveitamento fiscal do ágio, a Lei n° 9.532/97
procurou tornar mais atraente o processo de privatização de empresas estatais, então em
andamento no país, e o fez de forma a garantir a dedutibilidade da amortização do ágio em
contrapartida da obtenção de preços mais elevados nos leilões de privatização, sem exigir que o
aproveitamento do ágio decorresse de reestruturações com razões específicas; e (x) a utilização de
empresa veículo para aquisição do investimento e posterior incorporação para fins de
aproveitamento fiscal do ágio não só não foi vedada, mas até mesmo incentivada pelos referidos
dispositivos legais.
É relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheira Erro! Fonte de referência não encontrada., Relatora.
I – ADMISSIBILIDADE
O prazo para o sujeito passivo e para a Fazenda Nacional interporem recurso
especial é de 15 dias contados da data de ciência da decisão recorrida. E eventuais embargos de
declaração opostos tempestivamente, isto é, no prazo de 5 dias da ciência do acórdão embargado,
Fl. 2867
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interrompem o prazo para a interposição de recurso especial1. Ainda, de acordo com o art. 5o do
Decreto no 70.235/1972, os prazos são contínuos, excluindo-se na sua contagem o dia do início e
incluindo-se o do vencimento. Ademais, os prazos só se iniciam ou vencem em dia de expediente
normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato.
De acordo com os artigos 23, § 9o, do Decreto no 70.235/1972, e 7o, §5o, da
Portaria MF 527/2010, o prazo para a interposição do recurso pela Fazenda Nacional será contado
a partir da data da intimação pessoal presumida, isto é, 30 dias contados da entrega dos
respectivos autos à PGFN, ou em momento anterior, na hipótese de o Procurador se dar por
intimado mediante assinatura no documento de remessa e entrega do processo administrativo.
No presente caso, os autos foram encaminhado à PGFN em 07.12.2022 (fl. 2665),
de forma que o prazo para interposição do recurso especial começou a fluir em 06.01.2023 (sexta-
feira). Tendo em vista que os autos foram devolvidos com o recurso especial em 23.01.2023 (fl.
2698), é tempestivo o recurso especial ora em análise.
No exame da admissibilidade do recurso especial, além da tempestividade e dos
demais requisitos contidos na legislação, é preciso verificar: (i) o prequestionamento da matéria,
que deve ser demonstrado pelo recorrente com a precisa indicação na peça recursal do
prequestionamento contido no acórdão recorrido, no despacho que rejeitou embargos opostos
tempestivamente ou no acórdão de embargos; e (ii) a divergência interpretativa, que deve ser
demonstrada por meio da indicação de até duas decisões por matéria, bem como dos pontos nos
paradigmas que divirjam de pontos específicos do acórdão recorrido. Com relação à divergência, o
Pleno da CSRF concluiu que “a divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem
recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelham os casos confrontados,
com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”2.
Com relação ao prequestionamento, o recurso especial da PGFN foi conhecido
quanto à matéria “Somente se admite a dedutibilidade do ágio pago quando houver confusão
patrimonial entre a investida e a investidora original”. O voto vencido se baseia na suposta
ausência de confusão patrimonial entre “investidora de fato” e investida. Confira-se:
A amortização operada pela autuada não teve amparo dos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 ou dos arts. 385 e 386 do RIR/1999. Conforme se viu, a possibilidade
de aproveitamento fiscal do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, só tem sentido
em situações em que a investidora de fato, responsável por arcar com o dispêndio
que faz nascer o ágio, incorpora a pessoa jurídica em que possua participação
societária (investimento) ou é por ela incorporada.

1 Tais previsões estavam contidas nos artigos 65 e 68 do Regimento Interno do CARF (“RICARF”) aprovado pela
Portaria MF no 343/2015 e, atualmente, são objeto dos artigos 119 e 116 do RICARF aprovado pela Portaria MF no
1.634/2023.
2 Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
Fl. 2868
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A operação, portanto, não passa sequer na primeira verificação necessária para
referendar a amortização do ágio, de modo que, tal fato, por si só, respalda a
manutenção da exigência fiscal. (...)
Ou seja, conclui-se portanto, que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto pessoal,
se dirige à investidora que vier a incorporar a investida (ou por ela ser
incorporada). Como já exposto acima, não foi o que vislumbra nesta operação
societária. (...)
Para justificar porque fez a operação como foi feita, a recorrente alegou que se
deu para contornar os momentâneos inconvenientes negociais da aquisição direta
dos investimentos pela mesma. Para os contribuintes há toda a liberdade negocial
própria das suas atividades, mas deve ser verificado os efeitos fiscais das mesmas,
e se for o caso extrapolarem as normas tributárias pertinentes, anulando-os. No
caso concreto, até pode existir o ágio na sua origem, mas deveria ter sido
deduzido pela real adquirente (Metalúrgica Gerdau S/A) e não a autuada (Gerdau
S/A).
O voto vencedor, por sua vez, ao confrontar expressamente o entendimento do
relator, conclui que “não há a indicação [na legislação] de que a origem ou quem providenciou os
recursos é que efetivamente tenha de realizar a operação”. Confira-se:
7. Do exame destas questões se percebe que todas elas estariam ligadas, no
sentido que seria a origem dos recursos é que definiria se a operação se enquadra
como adequada ou não para a amortização do ágio. Empresa-veículo, portanto,
seria aquela que é utilizada por outra, por meio do aporte de recursos, para então
realizar as operações societárias que vão gerar o ágio a ser amortizado. Já o “real
investidor”, na acepção extraída do Acórdão da DRJ, seria aquele que
efetivamente aporta o capital que serve para gerar o ágio. Por fim, também pela
DRJ, entendeu-se que somente quando houver operações com o “real investidor”
é que a amortização do ágio é autorizada.
8. O art. 7° da Lei 9.532/98 não dispõe expressa ou implicitamente a respeito de
qualquer destas hipóteses, nem em relação à origem do crédito, nem quanto à
empresa veículo ou real investidor. O critério utilizado pela lei é objetivo e trata
de “pessoa jurídica”, que absorve o patrimônio de outra, em operação de
incorporação, fusão ou cisão, sendo que antes da operação, uma detinha
participação societária de outra adquirida com ágio. Não há a indicação de que a
origem ou quem providenciou os recursos é que efetivamente tenha de realizar a
operação.
9. Não há previsão de que o efetivo desembolso ou a procedência do capital, bem
como quem o desembolsou devam ser levados em conta para verificar quem deve
ou não efetuar a operação de, no caso, incorporação. Isto, inclusive, poderia levar
a conclusões infundadas. Por exemplo, na hipótese de empréstimos de recursos
com garantia, para aquisição de participação societária com ágio e posterior
operação de incorporação ou fusão, onde poderia ter a amortização daquele. A
Fl. 2869
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quem pertenceria ou qual seria a origem do capital? Ou seja, quem seria o real
investidor? A mesma situação poderia se dar em relação à capitação de recursos
perante o público ou da venda de ações, para realizar operações na qual possa ser
amortizado o ágio. Nesses casos, quem seria ou seriam os reais investidores? A lei
não prevê que a origem ou procedência do capital seja condição para que o ágio
possa ser amortizado.
10. Entende-se que a análise feita a partir de interpretação estritamente
econômica não procede, isso porque a lei prevê que o exame deve ser jurídico-
econômico, no sentido de que aquele que suporta o encargo deve ser
caracterizado pela sua situação jurídica. A interpretação exclusivamente
econômica seria, além de tudo, insegura, a ponto de conduzir o intérprete a
perquirir uma sequência de fatos que podem ser intermináveis. No caso em
questão, a posição jurídica é ocupada pelas empresas que participaram das
operações do ágio, sem irregularidade, devendo haver o reconhecimento dos
efeitos dos atos.
Assim, entendo que a matéria foi devidamente prequestionada.
No que se refere à divergência interpretativa, a Fazenda Nacional indicou como
paradigmas os Acórdãos números 9101-002.188 e 9101-003.467.
No presente caso, as operações que deram ensejo ao registro do ágio foram as
seguintes:
 Em 09.06.2008, a METAL adquire 28,9% da participação na VILLAR do BNDESPAR
por R$ 1.302.803.028,00, através da emissão de debêntures, apurando um ágio
de R$ 1.042.585.644,74;
 Em 30.11.2010, Os sócios da PRONTO: AÇOMIN e EMPREE, aumentam o capital
social de R$ 15.790,00 para R$ 1.656.790,00 com emissão de novas cotas
totalmente subscritas e integralizadas pela AÇOMIN mediante capitalização dos
depósitos para futuro aumento de capital. A EMPREE permanece na sociedade
com 1 cota = R$1,00. Nesse momento, a estrutura societária era a seguinte:

Fl. 2870
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 Ato contínuo, a AÇOMIN faz a cessão integral das suas cotas para a METAL, pelo
valor de R$ 4.804,74.
 METAL e EMPREE aumentam o capital social da PRONTO para R$
1.323.727.666,00, com a emissão de novas cotas no valor de R$ 1,00 totalmente
subscritas e integralizadas pela METAL mediante o aporte de 1.427.990.051
ações ordinárias de VILLAR, correspondentes à participação de 28,9%. Com isso,
a estrutura societária passou a ser a seguinte:

 Em 30.11.2010, A PARTIC, outra empresa do grupo Gerdau, ingressa na
sociedade mediante aumento de capital nela feito pela METAL com sua
participação na PRONTO. Confira-se:

 Em 30.12.2010, o patrimônio líquido da PRONTO foi incorporado pela GERDAU
com aumento de seu capital social e emissão de novas ações por GERDAU aos
sócios de PRONTO, pelo seu valor patrimonial contábil em 30/11/2010 e, ato
contínuo, a VILLAR foi incorporada pela GERDAU, que já possuía 58,44% do
capital social da VILLAR. A incorporação foi realizada com novo aumento de
capital social da GERDAU e emissão de novas ações aos acionistas minoritários
da VILLAR.
A Autoridade Fiscal não contesta o surgimento do ágio entre partes não
relacionadas, mas, sim, a transferência da participação societária na VILLAR para uma “empresa-
veículo”, no caso, a PRONTO, que foi incorporada por outra empresa do grupo, a GERDAU, que,
ato continuo, incorporou a VILLAR. Confira-se:
Fl. 2871
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62. Após a análise de todos os documentos apresentados, é indiscutível que um
ágio de R$ 1.042.585.644,74 foi efetivamente pago, pela METAL, ao BNDES
Participações S.A. - BNDESPAR quando da aquisição da participação de 28,9% na
VILLAR. (DOC 01 e 02)
63. Ocorre que, num segundo momento, via subscrição de ações, a participação
societária na VILLAR foi transferida para uma empresa veículo - PRONTO - que foi
incorporada por outra empresa do grupo – a GERDAU, que ato contínuo
incorporou a VILLAR e, assim, passou a amortizar o ágio.
Diante desses fatos – que, a meu ver, caracterizam uma operação de “transferência
de ágio” - o redator do voto vencedor do acórdão recorrido, incialmente, faz considerações que,
aparentemente, se referem a uma operação de “ágio empresa-veículo”, ou seja, àquela na qual
uma pessoa jurídica transfere recursos para sua investida - que pode ou não ser uma holding
constituída apenas para esse fim -, via integralização de capital ou constituição de dívida, para que
a investida adquira de terceiros uma participação societária com ágio. Veja-se:
6. O questionamentos no Recurso Voluntário, quanto à decisão da DRJ e
consequentemente aos fundamentos utilizados pela Autoridade Fiscal que
efetuou o lançamento, dizem respeito à utilização das chamadas empresas-
veículo ou empresas de prateleira para a realização das operações, as quais nunca
teriam sido, na visão do Órgão Julgador de primeiro grau, a real investidora. Tal
posição, segundo o Relator, seria ocupada pela Gerdau e não pela Prontofer
Nota-se que a Prontofer jamais teve a decisão de adquirir a participação
societária da Villares, muito menos teve a expectativa de rentabilidade
futura sobre tal operação.
Como se verifica no relatório e nos autos, a decisão de aquisição da participação
societária foi da Metalúrgia Gerdau S/A.
Neste contexto, a Prontofer foi um mero instrumento de realização da transação,
jamais tendo sido a investidora, que acreditou na mais-valia do investimento,
realizando os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e que
desembolsou, de fato, os recursos necessários à aquisição.
A Prontofer estava operacionalmente, praticamente, inativa nos anos anteriores à
operação societária em discussão, como descrito nos TVF. Ressurge quando do
aumento do capital social, na sua 6a alteração contratual ocorrida em 30/11/2010,
quando passou de um capital social de R$ 15.790,00 para R$ 1.323.727.665,00.
Posteriormente, dia 30/12/2010 foi incorporada pela Gerdau S.A. (a autuada).
7. Do exame destas questões se percebe que todas elas estariam ligadas, no
sentido que seria a origem dos recursos é que definiria se a operação se enquadra
como adequada ou não para a amortização do ágio. Empresa-veículo, portanto,
seria aquela que é utilizada por outra, por meio do aporte de recursos, para então
realizar as operações societárias que vão gerar o ágio a ser amortizado. Já o “real
investidor”, na acepção extraída do Acórdão da DRJ, seria aquele que
efetivamente aporta o capital que serve para gerar o ágio. Por fim, também pela
DRJ, entendeu-se que somente quando houver operações com o “real investidor”
é que a amortização do ágio é autorizada.
Fl. 2872
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8. O art. 7° da Lei 9.532/98 não dispõe expressa ou implicitamente a respeito de
qualquer destas hipóteses, nem em relação à origem do crédito, nem quanto à
empresa veículo ou real investidor. O critério utilizado pela lei é objetivo e trata
de “pessoa jurídica”, que absorve o patrimônio de outra, em operação de
incorporação, fusão ou cisão, sendo que antes da operação, uma detinha
participação societária de outra adquirida com ágio. Não há a indicação de que a
origem ou quem providenciou os recursos é que efetivamente tenha de realizar a
operação.
9. Não há previsão de que o efetivo desembolso ou a procedência do capital, bem
como quem o desembolsou devam ser levados em conta para verificar quem deve
ou não efetuar a operação de, no caso, incorporação. Isto, inclusive, poderia levar
a conclusões infundadas. Por exemplo, na hipótese de empréstimos de recursos
com garantia, para aquisição de participação societária com ágio e posterior
operação de incorporação ou fusão, onde poderia ter a amortização daquele. A
quem pertenceria ou qual seria a origem do capital? Ou seja, quem seria o real
investidor? A mesma situação poderia se dar em relação à capitação de recursos
perante o público ou da venda de ações, para realizar operações na qual possa ser
amortizado o ágio. Nesses casos, quem seria ou seriam os reais investidores? A lei
não prevê que a origem ou procedência do capital seja condição para que o ágio
possa ser amortizado.
Adiante, o redator faz considerações genéricas, que, a meu ver, se aplicam tanto às
operações de “ágio empresa-veículo” como de “transferência de ágio”. Confira-se:
10. Entende-se que a análise feita a partir de interpretação estritamente
econômica não procede, isso porque a lei prevê que o exame deve ser jurídico-
econômico, no sentido de que aquele que suporta o encargo deve ser
caracterizado pela sua situação jurídica. A interpretação exclusivamente
econômica seria, além de tudo, insegura, a ponto de conduzir o intérprete a
perquirir uma sequência de fatos que podem ser intermináveis. No caso em
questão, a posição jurídica é ocupada pelas empresas que participaram das
operações do ágio, sem irregularidade, devendo haver o reconhecimento dos
efeitos dos atos.
11. Por outra perspectiva, não há na Lei 9.532/98 qualquer requisito adicional
para pessoas jurídicas participantes das operações de que venham resultar
amortização do ágio. Assim, sendo pessoa jurídica legalmente constituída e
recaindo nas situações previstas nos arts. 7° e 8° haverá a possibilidade de
amortização do ágio. Isto afasta a alegação de que sociedades recém criadas ou
sem despesas operacionais não poderiam se enquadrar como as pessoas jurídicas
dos citados artigos.
12. A questão do propósito negocial parece ter o mesmo fim. Como indicado, não
se vislumbra nenhuma irregularidade em relação a qualquer das operações
efetuadas no caso em questão, com base na legalidade.
Fl. 2873
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13. Em vista do exposto, entende-se que a amortização do ágio foi efetuada de
acordo com a lei, devendo a mesma ser reconhecida como legítima, por
conseguinte, anulando os Autos de Infração, no que diz respeito a esse aspecto.
Disso se extrai, em resumo, que, ao analisar uma operação de “transferência de
ágio”, o Colegiado a quo concluiu que não há exigência na legislação no sentido de que a confusão
patrimonial que autoriza a amortização fiscal do ágio deve se dar entre a “investidora original” e a
investida.
O Acórdão paradigma no 9101-002.188 (“caso Biosintética”), igualmente, versa
sobre “transferência de ágio”, como restou concluído no Acórdão no 9101-006.902, julgado em
04.04.2024 (no qual, entretanto, o referido paradigma foi descartado para caracterizar a
divergência interpretativa com um caso que versava sobre “ágio empresa-veículo):
No Acórdão paradigma n. 9101-002.188, por sua vez, analisou-se a operação por
meio da qual (i) a ACHE - LABORATÓRIOS FARMACÊUTICOS S/A ("ACHE") adquiriu
a BIOSINTETICA de terceiros independentes, com efetivo pagamento de
sobrepreço (ágio) com fundamento em expectativa de rentabilidade futura; (ii) a
ACHE realizou aumento de capital na empresa DELTA PARTICIPAÇÕES
FARMACÊUTICAS S/A ("DELTA") com a integração do investimento detido na
BIOSINTETICA, pelo mesmo valor de sua aquisição; e (iii) a BIOSINTETICA
incorporou a DELTA e passou a amortizar o ágio. Nesse contexto, os julgadores
entenderam que a legislação vigente à época exigia, no caso de “incorporação às
avessas”, que a investida adquirisse a “investidora original” e, “nessa linha de
raciocínio as intermediárias não seriam investidoras de fato, apenas de direito”.
Aplicando tais lições ao caso concreto, concluíram:
A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações
Farmacêuticas S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida
pela investida (Biosintética), mas que não foi investidora original
(investidora de fato, a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos
aspectos pessoal e material e, conseqüentemente, na descaracterização da
aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do
RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida
(Biosintética) tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios
Farmacêuticos S.A. - investidora strico sensu), pois somente essa se
enquadra nos aspectos pessoal e material.
A operação examinada no Acórdão paradigma n. 9101-002.188, portanto, difere
daquela objeto do acórdão recorrido, na medida em que a participação societária
não foi adquirida por meio da “empresa veículo”, como no recorrido, mas, sim,
após a aquisição da participação societária com ágio, houve aumento de capital
na “empresa veículo” com integralização do investimento adquirido com ágio de
terceiros independentes. Diante da dissemelhança entre as situações fáticas, não
há que se falar em divergência interpretativa entre o acórdão recorrido e o
Fl. 2874
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Acórdão paradigma n. 9101-002.188, que não deve ser considerado para fins de
conhecimento do recurso especial quanto à matéria “Ágio amortizado oriundo de
empresa veículo”.
Diante de uma operação de “transferência de ágio”, seguida de incorporação da
investidora – diversa daquela considerada “original” pela Autoridade Fiscal – pela investida, os
julgadores do Acórdão paradigma no 9101-002.188 concluíram, a partir do voto do Conselheiro
André Mendes de Moura no Acórdão n° 1103-001.170:
Portanto, o §6° do art. 386 do RIR/99, sob o significado pessoal, se dirige investida
que incorporar a investidora que efetivamente acreditou na mais valia do
investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos
para a aquisição da participação societária (tanto o valor do principal quanto o
valor do ágio). Ou seja, quando ocorre a incorporação, pela investida, da
investidora "original" ou investidora stricto sensu (no sentido de que a
originalidade está indissociavelmente ligada a pessoa jurídica que paga o ágio e,
por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o
risco) é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de
amortização do sobrepreço.
Analisando as situações possíveis, sob a ótica dos dois tipos de incorporações, a
partir do momento em que o ágio é transferido ou repassado para outras pessoas
(de A para B, de B para C, de C para D e assim sucessivamente), pessoas jurídicas
distintas da investidora original (para, ao fim, incorporar a investida ou ser
incorporada pela investida), a subsunção ao caput do art. 386 do RIR/99 ou ao §6°
do mesmo artigo torna-se impossível, vez que o fato imponivel (suporte fático,
situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da
norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal (seja no caso
de a investidora que tiver incorporado a investida seja outra investidora que não a
original, seja no caso de a investida estar incorporando uma investidora que não a
original).
Da mesma forma que no aspecto pessoal, a confusão de patrimônios, principal
item do aspecto material, para fins de enquadramento no §6° do art. 386 do
RIR/99, consuma-se quando, na investida, o lucro futuro e o investimento original
com expectativa desse lucro (aquele que foi sobre-avaliado) passam a se
comunicar diretamente (os riscos se fundem: o risco do investimento - assim
entendido os recursos aportados - e o risco do empreendimento).
Compartilhando o mesmo patrimônio a investida e a investidora original,
consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que honrará a rentabilidade
futura passa a ser detentora da mais valia (ágio) do investimento baseado na
expectativa dessa rentabilidade.
Por bem adequadas, transcrevo palavras da recorrente: (...)
Em síntese, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos
artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e
Fl. 2875
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material. Na atual redação destes dispositivos e para o caso de incorporação "As
avessas", exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora
original (ou adquire diretamente a investidora, nessa linha de raciocínio as
intermediárias não seriam investidoras de fato, apenas de direito) é que haverá o
atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria
que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que
preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras
pessoas jurídicas. No caso dos autos, esses aspectos não foram satisfeitos, em
especial dos aspectos pessoal e material, vejamos:
A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações Farmacêuticas
S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida
(Biosintética), mas que não foi investidora original (investidora de fato, a que
pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material e,
conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n°
9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da
amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Biosintética)
tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A. -
investidora strico sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e
material.
Note-se que, no presente caso, a METAL adquiriu do BNDESPAR, um terceiro
independente, a participação no capital da VILLAR com ágio e, posteriormente, integralizou essa
participação na PRONTO – e, nesse ponto, ocorre a similitude fática entre o acórdão recorrido e o
Acórdão paradigma no 9101-002.188.
Em seguida, foram realizadas diversas operações societárias entre as controladoras
da PRONTO, que culminaram na sua incorporação pela GERDAU, seguida da incorporação da
VILLAR (investida) pela GERDAU – investidora “não original”, de acordo com a Autoridade Fiscal.
As operações que ocorreram entre as controladoras da PRONTO, após a integralização de seu
capital com a participação detida pela METAL na VILLAR, bem como o fato de, no presente caso,
ter ocorrido a incorporação da investida (VILLAR) pela investidora (GERDAU), entretanto, não
afastam a similitude fática no que interessa à demonstração da divergência interpretativa ora em
análise.
A Recorrida argumenta, em suas contrarrazões, que o Acórdão paradigma no 9101-
002.188 analisou situação fática totalmente distinta, que sequer envolvia alguma justificativa de
ordem negocial para a realização as operações societárias, como ocorre no recorrido. Ocorre que
as razões extrafiscais invocadas pela Recorrente não importaram para os julgadores do recorrido,
razão pela qual não se exige que o paradigma verse sobre o tema.
Como já me manifestei em outras oportunidades, a similitude exigida para a
caracterização da divergência interpretativa não precisa estar presente em todas as circunstâncias
do recorrido e do paradigma. Na verificação da similitude, é preciso se atentar para aqueles
Fl. 2876
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aspectos, principalmente fáticos, que importaram ao Colegiado a quo na sua decisão. Em outras
palavras: não se exige igualdade entre recorrido e paradigma, mas, se alguma circunstância foi
relevante para a decisão contida no recorrido, é preciso que o paradigma contenha situação
semelhante. E, no presente caso, frise-se, como os aspectos extrafiscais que justificaram a as
operações societárias realizadas pela Recorrente não importaram aos julgadores do recorrido, não
se exige que os paradigmas contemplem tal circunstância.
Portanto, o Acórdão paradigma no 9101-002.188 é apto para caracterizar a
divergência interpretativa ora em exame.
No Acórdão paradigma no 9101-003.467, por sua vez, analisou-se operações por
meio das quais, em resumo, (i) a GUARANIANA S/A adquiriu, via leilão de privatização e leilão
realizado na BOVESPA, participação no capital social da COELBA S/A com ágio; (ii) a GUARANIANA
subscreveu aumento de capital na NORDESTE PARTICIPAÇÕES S/A, mediante transferência das
ações na COELBA, sendo que foi atribuído às ações e ao ágio “transferidos” os mesmos valores dos
saldos registrados na contabilidade da GUARANIANA; e (iii) a COELBA incorporou a NORDESTE
PARTICIPAÇÕES e passou a amortizar o referido ágio. Diante disso, a relatora do paradigma passa
a expor a sua posição sobre a “transferência do ágio”:
Conforme posição manifestada em julgados anteriores, esta Conselheira defende
a necessidade de confusão patrimonial entre investida e investidora para a
dedução da amortização do ágio pago, bem como a caracterização da investidora
como aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os
estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição. E
tem sido este o entendimento abraçado por esse colegiado. (...)
O segundo evento é o de incorporação, fusão ou cisão em que investidora e
investida passem a constituir uma mesma empresa. A partir da edição da Medida
Provisória no 1.607, de 1997, convertida na Lei no 9.532, de 1997, tal situação
passou a ser regrada pelos dispositivos ali existentes (arts. 7o e 8o na Lei no 9.532,
de 1997). Com a absorção da investida pela investidora (ou viceversa) ali prevista,
ocorre o "encontro" entre investida e investidora (confusão patrimonial) e a
consequente extinção do investimento. Nessa situação, os dispositivos em
questão estabelecem permissivo legal de o ágio contabilizado ser amortizado (e
deduzido) à razão de no máximo um sessenta avos por mês.
De anotar, aliás, a concepção de que a hipótese de aproveitamento do ágio via
amortização em caso de incorporação, fusão ou cisão, é excepcional em face da
regra geral de utilização do ágio somente se e quando o investimento for
alienado. (...)
Das disposições dos artigos transcritos tem-se que se dirigem à pessoa jurídica
investidora que adquiriu participação societária com ágio ou deságio em pessoa
jurídica que se torna sua investida e venha a absorver seu patrimônio (da
investida) em virtude de incorporação, fusão ou cisão (hipótese do caput do art.
386). Ou, de forma reversa (ou "às avessas"), da investida que venha absorver o
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patrimônio da investidora que adquiriu participação societária nela com ágio ou
deságio (hipótese do § 6o, inciso II do mesmo art. 386).
Tanto numa situação como na outra, o aspecto pessoal da norma se define na
pessoa jurídica que fez a aquisição da participação societária com ágio (ou
deságio). Assim, no momento em que o investimento é transferido a uma terceira
empresa, não pode mais se materializar a hipótese da norma, uma vez que
descaracterizado o seu aspecto pessoal.
Em seguida, a relatora afasta expressamente as razões extrafiscais invocadas pelo
contribuinte ao argumento de que “mesmo que sejam relevantes as razões societárias ou mesmo
regulatórias a justificarem a utilização NORDESTE PARTICIPAÇÕES nas operações societárias
levadas a cabo, não se pode ignorar o fato de que o investimento original foi extinto quando foi
transferido da GUARANIANA para a NORDESTE PARTICIPAÇÕES”.
Portanto, assim como ocorreu no recorrido, as razões extrafiscais não impactaram
nas conclusões dos julgadores do Acórdão paradigma no 9101-003.467. Isto é, no acórdão
recorrido, admitiu-se a transferência do ágio e as razões extrafiscais não foram invocadas pelo
Redator do voto vencedor sequer como reforço argumentativo; enquanto no Acórdão paradigma
no 9101-003.467 vedou-se a transferência do ágio, consignando-se, expressamente, que as razões
extrafiscais não alteram esse cenário.
Assim, a meu ver, está caracterizada a divergência interpretativa e, mais uma vez,
não procedem os argumentos invocados pela Recorrida acerca da ausência de similitude com base
nas razões extrafiscais que justificaram as operações no recorrido e no Acórdão paradigma no
9101-003.467.
Diante do exposto, voto por CONHECER do RECURSO ESPECIAL.
II – MÉRITO
Conforme tratado no capítulo acima, em resumo, a METAL adquiriu com ágio
participação no capital da VILLAR do BNDESPAR, parte independente. E, posteriormente,
“transferiu”, mediante integralização de capital, a participação no capital da VILLAR, com o
correspondente ágio, na PRONTO. Realizadas “operações societária intermediárias” que alteraram
o controle da PRONTO – e que, a meu ver, nada interferem no presente caso -, a PRONTO foi
incorporada pela GERDAU, que, em seguida, incorporou a VILLAR, passando a amortizar o referido
ágio para fins fiscais.
A Autoridade Fiscal considerou a PRONTO uma “empresa-veículo”, nos seguintes
termos (fls. 42-43):
65. A PRONTO apresentou atividade econômica apenas nos dois primeiros anos
calendários de sua existência. A partir do ano calendário de 2001 registrou poucos
lançamentos contábeis, nenhum deles relacionado a qualquer atividade comercial
ou industrial. Os raros lançamentos contábeis por ela registrados dizem respeito a
mútuos com empresas coligadas, juros, IOF, e impostos diferidos (IR e CSLL). Além
Fl. 2878
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disso, não possuía empregados e não pagou qualquer remuneração aos seus
sócios-administradores, conforme se verifica nos lançamentos contábeis (ANEXO
XII), e pesquisa no sistema de arrecadação da Previdência Social, onde constam,
para todo o período, Guias de Informação a Previdência Social - GFIP sem
movimento, isto é, sem qualquer trabalhador (ANEXO XIII). (...)
70. Após a análise do conjunto de atos societários e comerciais que culminaram
na aparente transferência do ágio à fiscalizada – GERDAU, fica cristalino que
jamais houve intenção de viabilizar a empresa veículo - PRONTO de sorte que esta
pudesse conservar as ações da investida. Não houve nenhum propósito negocial
ou motivação econômica na passagem das ações da VILLAR para patrimônio da
PRONTO. Essas ações só subsistiram no patrimônio da PRONTO por exatos 30
dias, quando então, em 30/12/2010 foi levada à cabo a incorporação da PRONTO
pela GERDAU, e ato contínuo, da VILLAR (ANEXOS VI e VII).
71. Em suma, o que se verificou nesta transação comercial é que os atos
envolvendo a empresa veículo, fundamentados em aparente legalidade, na
realidade não apresentaram qualquer finalidade empresarial ou negocial.
Além disso, a Fiscalização não questiona a subsistência do ágio gerado na aquisição
da VILLAR pela METAL e tampouco o valor do ágio registrado na PRONTO após a “transferência”,
mas, sim, a própria transferência do ágio para a PRONTO, que, supostamente, deveria ter por
consequência a baixa do investimento anteriormente mantido pela METAL na VILLAR. Confira-se
(fls. 44-46):
73. Em situações como a descrita neste relatório - a subscrição das quotas da
PRONTO com o aporte das ações da VILLAR - a correta aplicação dos princípios
contábeis seria baixar o investimento anteriormente mantido pela METAL na
VILLAR, e o correspondente ágio, podendo – ou não – ser gerado um ganho de
capital para a METAL (que no caso em tela não ocorreu).
74. Dessa forma, depreende-se claramente que o ágio eventualmente existente
na METAL não poderia ser transferido para a PRONTO, mas tão somente baixado
do ativo METAL, reduzindo eventual ganho de capital na liquidação do
investimento. (...)
76. Em resumo, não se questiona a existência do ágio na METAL, decorrente da
aquisição ocorrida em 09/06/2008 da participação da VILLAR. O que não se
coaduna com a legislação tributária é a transferência do ágio para a PRONTO, em
30/11/2010, por meio do aumento do capital social da PRONTO, que recebeu as
1.427.990.051 ações da VILLAR, sem qualquer desembolso.
77. Ou seja, uma operação cuja única finalidade desse aumento de capital na
PRONTO foi criar uma situação que permitisse que o ágio pago pela VILLAR fosse
aproveitado em outra empresa do grupo. Reforce-se que a PRONTO só subsistiu
por um mês após receber essas ações, o que comprova que ela nada mais foi que
um veículo para transferência desse ágio que posteriormente foi aproveitado
através da sua incorporação pela GERDAU. (...)
Fl. 2879
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80. É importante ressaltar o fato de que o laudo de avaliação (ANEXO XIV), no
valor total de R$ 1.322.070.876,47, apresentado pela METAL com o objetivo da
subscrição e integralização do capital social da PRONTO foi preparado por 3
funcionários da AÇOMIN (ANEXO XV), ou seja, integrantes do Grupo Gerdau, para
atender aos interesses do mesmo, qual seja, “transferir” e amortizar o ágio da
VILLAR, conforme transcrito abaixo: (...)
81. Não é mera coincidência que o ágio apurado nessa transação corresponda
exatamente ao saldo do ágio não amortizado pela METAL constante em sua
contabilidade na data da integralização do aumento de capital na Prontofer, qual
seja exatos R$ 990.456.362,50.
A Recorrida, por sua vez, justifica a forma como foi feita a operação alegando que o
negócio originalmente desejado consistia na emissão de valores mobiliários por parte da GERDAU
em contrapartida da transferência da participação em VILLARES então detida por BNDESPAR –
tanto que por ocasião da concretização do negócio, em contraprestação à alienação da
participação que detinha em VILLARES, BNDESPAR recebeu debêntures com cláusula de
permutabilidade por ações preferenciais da GERDAU. No entanto, à época, a GERDAU estava
passando por um processo de OFERTA PÚBLICA - inclusive com emissão de ADR – com base nos
indicadores financeiros vigentes à época, razão pela qual não podia emitir debêntures, sob pena
de alterar as bases nas quais a oferta pública foi aprovada. Diane disso, foram realizadas as
diversas operações societárias que tiveram por fim organizar o Grupo Gerdau para que “ficasse na
situação que estaria se as ações de VILLARES tivessem sido, desde o início, adquiridas pela
RECORRIDA, acaso não existissem todos os inconvenientes acima mencionados."
Como já me manifestei em outras oportunidades, nos termos dos artigos 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997, bem como 20 do Decreto-lei no 1.598/1977, com a redação aplicável aos fatos,
a amortização do ágio pela investidora era condicionada à verificação dos seguintes requisitos: (i)
aquisição de investimento avaliado pelo MEP com ágio por expectativa de rentabilidade futura da
investida; (ii) desdobramento do custo de aquisição do investimento em valor do patrimônio
líquido da investida e ágio; (iii) elaboração de documento demonstrando o valor da previsão de
rentabilidade futura da investida que embasou o registro do ágio; (iv) confusão patrimonial entre
investida e investidora mediante incorporação, fusão ou cisão; e (v) amortização não inferior a
1/60 por mês, ou seja, em período igual ou superior a 5 anos.
No presente caso, não houve questionamentos acerca do valor do ágio, da sua
fundamentação econômica ou registro contábil, mas, no que se refere à matéria objeto do
presente recurso especial, apenas a imputação de suposta ausência de confusão patrimonial entre
investidora e investida, a autorizar a amortização fiscal do ágio, em razão da “transferência” do
ágio da METAL, considerada pela Fiscalização como “investidora original”, para a PRONTO,
entendida como sendo uma “empresa-veículo”.
Cumpre ressaltar que a legislação não determina que a confusão patrimonial se dê
entre “investidora original”, como quer fazer parecer a Autoridade Fiscal, se limitando, no art. 7o,
Fl. 2880
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caput e inciso III da Lei no 9.532/1997, a estabelecer, para amortização fiscal do ágio com
fundamento na expectativa de rentabilidade futura, que uma pessoa jurídica absorva “patrimônio
de outra (...) na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio”. Confira-se:
Artigo 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 19773: (....)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração;
Assim, nos termos da legislação, é exigência para que ocorra a amortização fiscal do
ágio, dentre outros, que se reúna, em um mesmo patrimônio, o ágio outrora pago pela investidora
e os lucros da investida que justificaram tal pagamento. Sobre o tema, explica o Conselheiro Luís
Flávio Neto, na declaração de voto apresentada no Acórdão no 9101-002.188, julgado em
20.01.2016:
A exigência normativa, portanto, reside simplesmente em uma necessidade
técnica de reunião (I) do acervo patrimonial cuja rentabilidade futura justificou o
ágio com (II) o acervo patrimonial em que estão registrados os sacrifícios do
investimento realizado, com a segregação, pelo MEP, dos valores atinentes ao
ágio e ao valor patrimonial da investida identificado quando de sua aquisição. A
exigência do legislador consiste simplesmente no emparelhamento de receitas e
despesas, o que se dá com "'a realização' do investimento, mediante operação
que integre, numa mesma entidade, a investidora e o acervo objeto do
investimento”.

3 Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua
contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em
demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
Fl. 2881
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Essa fórmula operacional básica é bem descrita por LUCIANO AMARO, quando
identifica que "o que autorizará a amortização do ágio é a operação de
incorporação (ou fusão ou cisão) que implique a "confusão" na mesma entidade
(investidora ou investida, ou terceira empresa resultante de fusão de ambas) do
investimento societário e do acervo da investida que justificou o ágio pago na
aquisição desse investimento". Conclui esse professor, acertadamente, que "A lei
não criou obstáculos. Pelo contrário, afastou-os expressamente".
Para que a junção em uma mesma entidade do fluxo futuro de renda (gerado pelo
acervo da investida) com as despesas de ágio para a aquisição do investimento
(contabilizado na empresa investidora), a norma prevê amplas formas jurídicas,
contemplando incorporações, fusões ou mesmo cisões.
Aplicando tais lições ao presente caso, é inegável que a PRONTO, ao receber, via
integralização de capital, a participação no capital da VILLAR, pelos mesmos valores de patrimônio
líquido e de ágio por expectativa de rentabilidade futura outrora registrados na METAL – o que,
frise-se, é incontroverso nos presentes autos -, passou a “deter participação societária adquirida
com ágio”. E, com a incorporação da PRONTO pela GERDAU, seguida da incorporação da VILLAR
pela GERDAU, ocorreu a exigida reunião entre o patrimônio contendo o ágio pago e aquele
relativo ao investimento cuja rentabilidade futura justificou o ágio.
Sobre o tema, é, ainda, o voto do Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli no
Acórdão n.o 9101-006.831, julgado em 07.02.2024 e acompanhado por esta Relatora:
Em outras palavras, o artigo 7o da Lei no 9.532/1997 reconheceu o direito da
empresa que detém investimento adquirido com ágio fundamentado na
expectativa de rentabilidade futura, após fusão, cisão ou incorporação com a
empresa investida, deduzir como perda de capital à baixa do ágio por extinção do
investimento. O artigo 8o, por sua vez, estendeu este direito à empresa investida,
quando da incorporação da detentora.
Nota-se que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que detém o
investimento adquirido com ágio (ou a adquirida quando da incorporação
reversa), linguagem esta (verbo deter) que revela justamente algo que pode ser
passageiro, desvinculando-se cabalmente da fonte dos recursos empregados na
aquisição.
Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos
utilizados na aquisição do investimento ou limitar tal direito a quem tenha pagado
um preço em dinheiro, deveria a lei assim restringir, o que não foi feito inclusive
de forma intencional ante a previsão expressa da possibilidade de incorporação
reversa (cf. artigo 8o).
Ora, a utilização “na qual detenha participação societária adquirida” pela lei,
somada à autorização legal para que a investida incorpore a detentora da
participação societária com ágio, na realidade conferiu ao contribuinte o direito
Fl. 2882
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de aproveitamento fiscal do ágio inclusive em operações de transferência do
respectivo investimento, como foi o caso.
Também o verbo “adquirir” que se valeu o texto legal de maneira nenhuma
denota que o direito à dedução do ágio estaria restrito apenas ao negócio jurídico
“compra e venda”. Pelo contrário, a ausência de restrição no texto legal impõe ao
intérprete conferir tal direito a todos os demais negócios jurídicos que implicam
transferência de propriedade do investimento, como é o caso da subscrição ou
aumento de capital.
Assim, atendidos os requisitos contidos nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997,
bem como 20 do Decreto-lei no 1.598/1977, para amortização fiscal do ágio, não há que se falar
em reforma da decisão recorrida.
E, embora não considere que razões extrafiscais sejam relevantes para autorizar a
amortização fiscal do ágio em casos como o presente, ressalto que a justificativa apresentada pela
Recorrida para a realização das operações societárias, da forma como feitas, é verossímil. Isso
porque, de fato, o BNDESPAR recebeu debêntures com cláusula de permutabilidade por ações
preferenciais da GERDAU, conforme cláusula 4.2 do INSTRUMENTO PARTICULAR DE ESCRITURA
DA QUARTA EMISSÃO PRIVADA DE DEBÊNTURES NÃO CONVERSÍVEIS, PERMUTÁVEIS, DA ESPÉCIE
COM GARANTIA FLUTUANTE, EM SÉRIE ÚNICA, DA METALÚRGICA GERDAU S.A. (fl. 61):

Além disso, a Recorrida juntou aos autos Fato Relevante, divulgado em 03.03.2008,
relativo à Oferta Pública de Distribuição Primária de Ações Ordinárias e Preferenciais ("Oferta
Pública") da Gerdau (fl. 980/981). Ressalta-se que a referida Oferta Pública abarca também a
distribuição primária de ações ordinárias e preferenciais de emissão da Metalúrgica, que, de
acordo com a Recorrida, foi “dimensionado exclusivamente para atender a seu direito de
preferência na subscrição de ações a serem emitidas pela IMPUGNANTE [GERDAU] no âmbito da
OFERTA PÚBLICA”.

III – CONCLUSÕES
Diante do exposto, voto por CONHECER do RECURSO ESPECIAL e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
Erro! Fonte de referência não encontrada.

Fl. 2883
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VOTO VENCEDOR
Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada.
A I. Relatora restou vencida em seu entendimento contrário ao mérito do recurso
especial fazendário. A maioria qualificada do Colegiado reafirmou o entendimento expresso em
relação à mesma divergência demonstrada nos autos da exigência correspondente ao ano-
calendário 2012, enfrentada no Acórdão no 9101-006.939.
Naqueles autos, esta Conselheira votou pela reforma do acórdão então recorrido,
no 1402-006.106, proferido na mesma sessão de julgamento do acórdão aqui recorrido, no 1402-
006.107. Antes de adentrar ao mérito, porém, importa ter em conta que, conforme abaixo
transcrito daquele precedente, e tendo em conta as premissas aqui expostas pela I. Relatora em
seu voto condutor do conhecimento, os mesmos parâmetros de conhecimento do recurso especial
lá firmados estão aqui refletidos:
Adicione-se, por oportuno, que o paradigma no 9101-002.188 tem sido
sucessivamente rejeitado por este Colegiado para caracterização de dissídios
jurisprudenciais nos quais é questionada a interposição de empresa-veículo antes
da aquisição, mediante aporte de recursos pelo indicado “real-adquirente”. Neste
sentido foram: i) o voto condutor do Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli,
acolhido por maioria no Acórdão no 9101-005.790; ii) o voto condutor da
Conselheira Lívia De Carli Germano, acolhido à unanimidade no Acórdão no 9101-
005.869; iii) o voto vencedor desta Conselheira, acolhido por maioria no Acórdão
no 9101-006.037; iv) o voto condutor do Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho
Machado, acolhido à unanimidade no Acórdão no 9101-006.251; e vi) o voto
condutor da Conselheira Lívia De Carli Germano, acolhido à unanimidade no
Acórdão no 9101-006.253.
Aqui, em 09/06/2008, METAL sucede BNDESPAR na titularidade de 28,86% das
ações de VILLARES, em contrapartida a debêntures de METAL no valor de R$
1.302.803.028,00, registrado ágio de R$ 1.042.585.644,74 no investimento
adquirido. A partir de 30/11/2010 se sucedem as operações societárias que têm
como ponto de partida a participação de METAL em GERDAU e VILLARES, e se
prestam a deslocar a participação em VILLARES para a empresa-veículo
PRONTOFER, que é incorporada por GERDAU, seguindo-se a incorporação de
VILLARES por GERDAU, mantida a participação de METAL em GERDAU ao final em
30/12/2010.
Há significativa similitude com o paradigma no 9101-002.188 no qual, apesar de
constituírem a empresa veículo Delta Participações Farmacêuticas S/A
anteriormente, Aché Laboratórios Farmacêuticas S/A e Magenta Partcipações S/A
adquirem diretamente o investimento com ágio em Biosintética Farmacêutica S/A
e, posteriormente, transferem este investimento para Delta Participações
Farmacêuticas S/A que, assim, é incorporada por Biosintética Farmacêutica Ltda,
retornando esta ao controle de Aché Laboratórios Farmacêuticos S/A, mas com a
Fl. 2884
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amortização do ágio pago em sua aquisição. Os casos se distinguem quanto às
justificativas apresentadas para a forma como as operações foram estruturadas, e
também porque no recorrido a adquirida é extinta na incorporação, enquanto no
paradigma a adquirida figura como incorporadora e passa a amortizar o ágio pago
em sua aquisição. Contudo, em ambos os casos a adquirente original não participa
da incorporação que antecede a amortização fiscal do ágio, e esta incorporação se
efetiva mediante deslocamento do investimento adquirido dentro do grupo
econômico, até ser situado na posição de melhor interesse para realização de seu
custo.
E, como antes demonstrado, o paradigma não refuta especificamente as
justificativas apresentadas para a operação lá analisada, assim como o recorrido
apenas enfrenta os questionamentos quanto à necessidade de a investidora
original participar da incorporação que antecede a amortização do ágio. Ao final,
no paradigma são mantidas as glosas de amortização do ágio pago pela
investidora original porque ela não participa da incorporação que antecede este
aproveitamento fiscal, ao passo que no recorrido esta objeção é afastada,
admitindo-se a amortização fiscal do ágio pago na aquisição original.
Adicione-se que a expressão “propósito negocial” foi referida nos votos do
acórdão recorrido apenas como exigência da autoridade lançadora, e não foi
enfrentada no âmbito das justificativas apresentadas pela Contribuinte para as
operações realizadas. Daí porque, inclusive, a reversão da premissa do voto
condutor do acórdão recorrido, que dispensou qualquer análise fática em face do
propósito negocial apresentado, evidenciará argumentos de defesa expressos em
recurso voluntário e não apreciados pelo Colegiado a quo.
Nestes termos, a divergência jurisprudencial demonstrada pela PGFN é suficiente
para reformar a premissa do recorrido, que admitiu a amortização fiscal do ágio pago sem analisar
as justificativas apresentadas pela Contribuinte para a transferência do investimento adquirido
com ágio para pessoa jurídica interposta, permitindo que a investida fosse extinta em
incorporação da qual não participou a adquirente original do investimento com ágio.
A inexistência da análise destas justificativas no recorrido produz efeitos sob duas
vertentes nesta fase processual. Sem aquela análise: i) não há decisão quanto à pertinência, ou
não, daquelas justificativas e, em consequência, não há diferencial, no acórdão recorrido, que
impeça o conhecimento do recurso especial fazendário; e ii) não é possível a este Colegiado
adentrar, em primeira vez, ao exame daquelas justificativas, caso discorde da premissa do
recorrido de que é possível admitir, em qualquer circunstância, o deslocamento dentro do grupo
econômico do investimento adquirido com ágio, para que sua amortização fiscal se verifique
depois da incorporação entre a investida e outra pessoa jurídica integrante do mesmo grupo.
Assim delimitada a compreensão da divergência jurisprudencial demonstrada, os
fundamentos de mérito apresentados no Acórdão no 9101-006.939 são aqui reiterados e, a seguir,
reproduzidos:
Fl. 2885
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Como descrito no conhecimento, a divergência jurisprudencial demonstrada
reside na interpretação firmada, no voto vencedor do acórdão recorrido, de que a
amortização fiscal de ágio permitida pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 não
exigiria a extinção do investimento em face do “real-investidor”, essencialmente
porque não há tal definição na legislação, bastando figurar pessoa jurídica”, que
absorve o patrimônio de outra, em operação de incorporação, fusão ou cisão,
sendo que antes da operação, uma detinha participação societária de outra
adquirida com ágio, inexistindo indicação de que a origem ou quem providenciou
os recursos é que efetivamente tenha de realizar a operação.
O cerne da discussão, assim, se situa na própria dicção do caput do art. 7o da Lei
no 9.532/97, segundo o qual a amortização fiscal do ágio é facultada a pessoa
jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
dezembro de 1977. Essencialmente questiona-se se quem detém a participação
deve tê-la adquirida originalmente ou pode tê-la recebido por transferência.
O voto condutor do paradigma mo 9101-002.188 se pauta nos fundamentos
expostos pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura originalmente no Acórdão
no 1103-001.170, e que foram consolidados como premissas de julgamento
adotadas pela maioria qualificada desta Turma por largo tempo, destacando-se,
neste sentido, o voto condutor do Acórdão no 9101-004.498, nos seguintes
termos:
Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica
sobre o tema, para depois tratar do caso concreto.
1. Conceito e Contexto Histórico
Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um
ativo (mercadoria, investimento, dentre outros).
Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em
uma empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma
primeira pessoa jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um
investimento em valor superior ao seu valor patrimonial. O investimento
em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que são avaliadas
pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A
detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A
empresa C adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100
unidades. A empresa C é a investidora e a empresa B é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem
avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de
majoração, ao ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos
tangíveis seria superior ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do
Fl. 2886
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patrimônio ter sido avaliado em 60 unidades, o valor de mercado seria de
70 unidades, considera-se para fins de apuração 70 unidades. Segundo,
caso se constate a presença de ativos intangíveis sem reconhecimento
contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio, denominado
goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de
mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio
passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da
empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18
unidades.
Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977,
resolveu adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins
tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o
denominado ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1)
no sobrepreço dos ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura
do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e
outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e
(2), mediante atendimento de determinadas condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização
dos fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em
praticamente todas as operações de transformação societária, o
reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no caso (2): expectativa
de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser
simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial
do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da
empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo
valor de 100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades
integralmente com base no fundamento econômico de expectativa de
rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a legislação
tributária ampliou o conceito do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo,
ao alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse
a empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50
unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60
unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo
para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100
unidades, perfazendo 50 unidades.
Fl. 2887
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Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida)
promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão),
de modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por
exemplo, a empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a
empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser
amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em
uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial
pautou-se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no
11.638, de 2007. O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação
aos padrões internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente,
como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a
orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras
detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural4. Nesse contexto,
houve um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por
consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa
(melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor
patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo
dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador
promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o
conceito contábil da Lei no 11.638, de 2007, além de novas regras para o
seu aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto.
Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto,
disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts.
7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico
determinado pela legislação tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua
análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.
2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses
Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino
que pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece
uma análise mais detalhada.
Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404, de 1.976
trata das hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;

4 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1a ed.
São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31
Fl. 2888
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II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o
patrimônio em outras sociedades.
E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas
partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa
jurídica investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida,
com sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar
do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do
investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com
ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só
universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação,
respectivamente, com os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades
por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o
investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a
integrar o valor patrimonial do investimento para fins de apuração do
ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A
situação é tratada pelo Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e
426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que
trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real,
ressalvado o disposto no art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
25, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na
escrituração comercial, do ágio ou deságio a que se refere este
artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de determinação
do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do
investimento (art. 426).
(...)
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda
de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a
soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver
registrado na contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha
sido amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos
Fl. 2889
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os computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na
determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução,
na determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo
único do artigo anterior. (...) (grifei)
Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o
investimento que lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida
transformarem-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão). O ágio pode se tornar uma despesa de
amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no
contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a
investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser
apresentada.
Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão,
incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no
1.598, de 1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção
de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença
entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de
acervo líquido que as substituir será computado na determinação do
lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o
valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de
mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro
real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido,
amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido
recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou
quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos
§§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em
bens do ativo permanente, até que esse seja realizado. (Revogado
pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do
ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
Fl. 2890
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a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder
o ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do
valor realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de
controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará
sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos
mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente.
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-
base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou
liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou
exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado
pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda
de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão
ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se
consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria
ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal
situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à
aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação,
fusão ou cisão5.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto
questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas
deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a
incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase
simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de
transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a
Exposição de Motivos da MP no 1.602, de 19976, que, posteriormente, foi
convertida na Lei no 9.532, de 1997.
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio
decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação
societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência
patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse
assunto,
diversas
empresas,
utilizando
dos
já
referidos
"planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de adquirir

5 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15.
6 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
Fl. 2891
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empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a
finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante o
expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa
pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não
deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às
hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda
vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção
exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI 7 ao
discorrer, com precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação
tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que
deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação
envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que
motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação
era, per se, evento suficiente para a realização do ágio,
independentemente de sua fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no
9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução
fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o
ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre
pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução
em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica
poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do
evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora
em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá
ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe seja
conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista8 que trabalhou na edição
da MP 1.602, de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de
capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada
avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio

7 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66
e segs.
8 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18024,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
Fl. 2892
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ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não
mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato
de liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas
ora modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos
bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa
incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na
própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa
incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o
patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na
depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de
resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-
calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um
sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o
legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de
transformação societária envolvendo investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar
que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício
fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria
ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros
dispositivos da MP no 1.602, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários
abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias
completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se
trata de uma despesa de amortização.
E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de
1997?
Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência
patrimonial (MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas
e controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99.
O método tem como principal característica permitir uma atualização dos
valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na
variação do patrimônio líquido das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser
refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do
patrimônio líquido da sociedade investida não são computados na
Fl. 2893
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determinação do lucro real da investidora. Vale transcrever os dispositivos
dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o procedimento de
contabilização a ser adotado pela investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o
investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou
controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da Lei no 6.404, de
1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 21, e
Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I),
deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de
acordo com o disposto no artigo anterior, mediante lançamento da
diferença a débito ou a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por
aumento ou redução no valor de patrimônio líquido do investimento,
não será computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso
IV).
(...)
Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida,
inclusive as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida,
pessoa jurídica independente, em razão de sua atividade econômica, apura
rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na
medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de
resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na
contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial
realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na investidora, e,
por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída
na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros
na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na
investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela
investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um
investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao
contabilizado no patrimônio líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição
em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) ágio ou
deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do
investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes:
Fl. 2894
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Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade
coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por
ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão
registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do
investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os
seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e
II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o). (grifei)
Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente.
Pelo contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento
econômico, que deve se amparar em pelo menos um dos três critérios
estabelecidos no § 2o do art. 385 do RIR/99, (1) valor de mercado de bens
do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado
na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada,
com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de
comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das
empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com
base em expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela
controlada ou coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente
(futuro controlador) se propõe a desembolsar pelo investimento um valor
superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por
sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente
Fl. 2895
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arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3o
do art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de
transformação societária, quando investidora absorve o patrimônio da
investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão,
fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o
disposto no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no
9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o
de que trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços
correspondentes
à
apuração
de
lucro
real,
levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços
correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de
apuração.(...) (grifei)
Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão
indissociável, constituindo-se em norma tributária permissiva do
aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão
envolvendo o investimento objeto da mais valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa
de amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio.
No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de
amortização encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro
Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos).
Fl. 2896
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37
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das
Disposições Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva
fonte produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a
realização das transações ou operações exigidas pela atividade da
empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no
tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506,
de 1964, art. 47, § 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas
aos empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou
normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa.
Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo
Imobilizado) e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão
legal a amortização, no art. 324, na Subseção IV do RIR/999.
Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa,
e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas
disposto no art. 299 do RIR/99.
6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente
No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais
ou da vontade humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da
atividade
econômica,
financeira,
operacional,
que
nascem

9 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância
correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a
formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de
aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste
Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu
custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a
utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 4o).
§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou
comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).

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espontaneamente, precisamente em razão de atividades normais, que são
eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o patrimônio. São
condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou
social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que
lhes confere uma qualificação jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das
atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de
incidência prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do
contribuinte recolher os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades
operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas.
Contrata-se um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria,
operações necessárias à consecução das atividades da empresa, que
surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio,
proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o
enquadramento da norma permissiva de despesa.
Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive
utilização de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários
ou quadro funcional incompatível, com capital social mínimo, além de
outras características completamente atípicas no contexto empresarial,
envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias ou
meses, serem objeto de operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos
empresarial, cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há
norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As
despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da
pessoa jurídica. Impossível estender atributos de normalidade, ou
usualidade, para despesas, independente sua espécie, derivadas de
operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação
econômica e financeira da pessoa jurídica.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia
um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o
princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida
a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente
diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos
contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Fl. 2898
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Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe
prosseguir com a apreciação da legislação específica que trata de sua
amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar
do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do
investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida
(investida) com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em
uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). E
repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997,
e nos arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos
de maior interesse para o debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade
coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por
ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo
de aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão
registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do
investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os
seguintes, seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e
II do parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o
disposto no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no
9.718, de 1998, art. 10):
Fl. 2899
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(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços
correspondentes
à
apuração
de
lucro
real,
levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(...) (grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma
predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma
mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a
perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor
doutrina de GERALDO ATALIBA10.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob
variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina,
ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da
obrigação tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária,
aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento,
coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou
os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias
empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire
com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se
de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa
jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B.
Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa
jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida,
sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B
absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa
jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação
societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão
para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão
de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa

10 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.
Fl. 2900
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ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C,
ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio
cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A
realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica
C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida,
a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a
passa a fazer a amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de
incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o
investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos
para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro
pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B.
Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o
aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma
universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo
dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com
desdobramentos econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela
norma tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias,
passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim
sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária
(pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de
absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas
sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa
jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o
fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser
amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por
incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de
patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art.
386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-
se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização
do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo
do IRPJ e da CSLL.
Fl. 2901
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Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a
compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação
societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra
fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o lucro
auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da
investidora. SCHOUERI 11, com muita clareza, discorre que, antes da
absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido
pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a
investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio
do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria
refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A
lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma
dupla tributação dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão
patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a
mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o
permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos
lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que
passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e
as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida,
consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o
investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade
futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar,
expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de
amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica
que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se
precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu
na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos
lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no
que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o
contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na
escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na
apuração da base de cálculo tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o
termo inicial do prazo decadencial.

11 SCHOUERI, 2012, p. 62.
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Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no
qual "Se A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a
segunda é o consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-
se no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência,
no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal,
material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para
a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime
de tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real
trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na
repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas
tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se
o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
8. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à
hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal
estabelecidos pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as
condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se
precisamente neste momento, situado antes da subsunção do fato à
norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento para se admitir a
construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de
norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da
construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e
consumada, a investidora originária prevista pela norma não perderá a
condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde
vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade
econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um
investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a
aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para
a pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo)
para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de
investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a
integrar o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada
pela pessoa jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a
pessoa jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Fl. 2903
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Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de
incidência da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa
jurídica A (investidora originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto
ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa incorrida pela
pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no
esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas
auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e
sistêmico da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa
operacional, para que se autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532,
de 1997, promover uma interpretação isolada, blindada em uma bolha
contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos
artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda
verificação, relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a
demonstração que o contribuinte arquivar como comprovante de
escrituração prevista no art. 20, § 3o do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento
econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu,
efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação
ocorreu dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes
independentes, distante de situações que possam indicar ocorrência de
negociações eivadas de ilicitude, que poderiam guardar repercussão,
inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária
previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 1990. (destaques do original)
Nestes autos, resta fora de dúvida que a real investidora, que suportou o ônus da
aquisição da participação societária com ágio em Aços Villares S/A (VILLARES) foi
Metalúrgica Gerdau S/A (METAL), holding controladora do Grupo Gerdau e que
não participou da incorporação anterior à amortização fiscal do ágio, promovida
entre Gerdau S/A (Contribuinte) e VILLARES depois de METAL transferir para
Prontofer Serviços de Construção Ltda (PRONTOFER), também incorporada pela
Contribuinte, o investimento adquirido com ágio.
Como descrito na acusação fiscal, o ágio de R$ 1.042.585.644,74 é registrado
quando, em Assembleia Geral Extraordinária (AGE), os acionistas de METAL
aprovaram, em 09/06/2008, a emissão de debêntures da companhia, no valor
total de R$ 1.302.803.028,00, objetivando a subscrição por parte de BNDES
PARTICIPAÇÕES S/A (BNDESPAR) em contrapartida da entrega da totalidade de
sua participação (28,9%) no capital social de VILLARES (Doc. 1). Assim, METAL
sucedeu BNDESPAR como acionista de VILLARES, adquirindo o investimento com
ágio;
Fl. 2904
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Assim é que, entre 13/12/2010 e 31/12/2010, são realizadas as operações
societárias internas ao Grupo Gerdau, que deslocam o investimento em VILLARES
de METAL para PRONTOFER que, incorporada pela Contribuinte, a torna
detentora da participação societária adquirida com ágio por METAL e pretensa
figurante na hipótese legal de amortização fiscal do ágio pago por incorporação
da investida, VILLARES. A autoridade fiscal bem demonstra a estrutura do Grupo
antes e depois destas operações de transferência do ágio:

Diante de todo o escrito pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura no voto
antes transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide
item 8 do voto).
Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação
da investidora, mas sim de PRONTOFER, denominada como “empresa-veículo”,
bem como da investida, posteriormente incorporada pela Contribuinte, ou seja,
não estava presente a investidora (não participou do evento de incorporação a
empresa METAL).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor
e o investimento.
A utilização da empresa PRONTOFER (denominada "empresa-veículo") tornou
impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a
investidora (METAL) do evento de incorporação.
Fl. 2905
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A Contribuinte refere a circunstância de o pagamento de METAL a BNDESPAR ter
se dado com debêntures de sua emissão, mas com cláusula de permutabilidade
por ações preferenciais da Contribuinte, como evidência de que o negócio original
deveria ter sido de aquisição de VILLARES pela Contribuinte, mas encontrou
momentâneos inconvenientes negociais a tanto.
Como expresso na análise do conhecimento do recurso especial fazendário, estas
circunstâncias, também suscitadas em recurso voluntário, não foram ressalvadas
no voto condutor do acórdão recorrido como diferenciais que reforçassem a
regularidade afirmada pelo Colegiado a quo e, assim, também não figuraram
como dessemelhança que afetasse a comparabilidade com o paradigma indicado.
Por esta razão, o recurso especial foi conhecido em face da suficiência da
divergência jurisprudencial demonstrada para reversão da premissa do recorrido,
o que limita o escopo desta análise de mérito e condiciona o provimento do
recurso especial fazendário ao retorno dos autos ao Colegiado a quo para que
estes argumentos subsidiários de defesa sejam apreciados.
Esclareça-se que o voto vencido do acórdão recorrido traz o enfrentamento de
tais argumentos, nos seguintes termos:
Verificando o caso concreto, observa-se que há a questão de qual o papel
da empresa Prontofer no aproveitamento deste ágio, e se tal situação é
legítima.
O contribuinte alega que o ágio em discussão, na sua origem, decorreu de
operação contratada entre partes independentes e foi efetivamente paga.
Algo que seria incontroverso nos autos. Igualmente, alega que a autoridade
fiscal teria considerado a operação artificial, desprovida de propósito
negocial.
O artigo 386 do RIR/1999, supracitado, assim especifica no seu caput:
Art.386.A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o
disposto no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no
9.718, de 1998, art. 10): (...)
Aqui se poderia ampliar todo o conteúdo dos artigos 385 e 386 do
RIR/1999, mas me concentro neste ponto acima, para fins de análise.
Nota-se que a Prontofer jamais teve a decisão de adquirir a participação
societária da Villares, muito menos teve a expectativa de rentabilidade
futura sobre tal operação.
Como se verifica no relatório e nos autos, a decisão de aquisição da
participação societária foi da Metalúrgia Gerdau S/A.
Neste contexto, a Prontofer foi um mero instrumento de realização da
transação, jamais tendo sido a investidora, que acreditou na mais-valia do
investimento, realizando os estudos de rentabilidade futura do
Fl. 2906
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investimento a ser adquirido e que desembolsou, de fato, os recursos
necessários à aquisição.
A Prontofer estava operacionalmente, praticamente, inativa nos anos
anteriores à operação societária em discussão, como descrito nos TVF.
Ressurge quando do aumento do capital social, na sua 6a alteração
contratual ocorrida em 30/11/2010, quando passou de um capital social de
R$ 15.790,00 para R$ 1.323.727.665,00. Posteriormente, dia 30/12/2010 foi
incorporada pela Gerdau S.A. (a autuada).
Tal fato está amplamente demonstrado nos autos pela autoridade fiscal
autuadora, e em nenhum momento foi contestado pela Gerdau
(contribuinte autuada).
Desta forma, a Gerdau ao incorporar a Prontofer jamais se amolda à
previsão legal para a amortização do ágio pago na sua aquisição, posto que
ausente em tal operação as investidoras, que são as destinatárias da norma
legal.
Interpretando-se o conteúdo do art. 386 do RIR/1999 sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária, verifica-se que não restaram observados,
no caso concreto, os aspectos pessoal e material necessários à subsunção
da situação fática à previsão normativa.
A amortização operada pela autuada não teve amparo dos arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997 ou dos arts. 385 e 386 do RIR/1999. Conforme se viu, a
possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio, prevista no art. 386 do
RIR/1999, só tem sentido em situações em que a investidora de fato,
responsável por arcar com o dispêndio que faz nascer o ágio, incorpora a
pessoa jurídica em que possua participação societária (investimento) ou é
por ela incorporada.
A operação, portanto, não passa sequer na primeira verificação necessária
para referendar a amortização do ágio, de modo que, tal fato, por si só,
respalda a manutenção da exigência fiscal.
Neste sentido, cabe aqui ume excerto sobre o tema, ao qual recorro ao
acórdão no 9101-002.301 (sessão de 06/04/2016), proferido pela 1a CSRF,
da relatoria do i. Conselheiro André Mendes de Moura:
[...]
Ou seja, conclui-se portanto, que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto
pessoal, se dirige à investidora que vier a incorporar a investida (ou por ela
ser incorporada). Como já exposto acima, não foi o que vislumbra nesta
operação societária.
Igualmente, como bem conclui em excerto do acórdão 9101-003.366
(sessão de 18/01/2018), pelo i. relator do voto vencedor, o Conselheiro
Rafael Vidal de Araújo:
Fl. 2907
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.006 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 16682.720523/2017-31
48
[...]
Caso analisemos a amortização do ágio sob a ótica de despesa, podemos
concluir que, in casu, houve a construção artificial do suporte fático de
modo a conferir a aparência de uma operação abrangida pelo dispositivo
legal que permite a amortização do ágio pago.
Para justificar porque fez a operação como foi feita, a recorrente alegou
que se deu para contornar os momentâneos inconvenientes negociais da
aquisição direta dos investimentos pela mesma. Para os contribuintes há
toda a liberdade negocial própria das suas atividades, mas deve ser
verificado os efeitos fiscais das mesmas, e se for o caso extrapolarem as
normas tributárias pertinentes, anulando-os. No caso concreto, até pode
existir o ágio na sua origem, mas deveria ter sido deduzido pela real
adquirente (Metalúrgica Gerdau S/A) e não a autuada (Gerdau S/A).
As eventuais necessidades negociais peculiares que levaram a empresa a
tentar migrar o aproveitamento do ágio a outra empresa do grupo
empresarial não podem ser oposto ao fisco, pois não estão previstas no
ordenamento tributário, e que não podem ter repercussão na esfera fiscal.
Nota-se que o caso concreto foram aplicados, na autuação fiscal, os
regramentos e premissas exigidos ao caso para caracterizar a
indedutibilidade
do
ágio,
sendo
que
nenhum
momento
houve
descaracterização dos negócios jurídicos ocorridos.
Destarte, voto por MANTER a glosa do ágio, NEGANDO PROVIMENTO ao
recurso voluntário quanto a este item.
Veicula, também, a apreciação dos demais tópicos do recurso voluntário, sob os
seguintes títulos: i) “quanto à exigência da CSLL”; ii) “quanto à exigência do PAT
adicional não considerado na decisão a quo”; iii) “quanto á exigência de multa
isolada”; iv) “quanto a considerar as retenções na apuração da multa isolada”; e v)
“quanto à exigência de juros de mora sobre a multa de ofício”.
O voto vencedor do acórdão recorrido, porém, apenas se manifestou quanto à
infração principal, confrontando os argumentos vencidos deduzidos no tópico “Da
análise do caso concreto”, mas isto em abordagem que alcançou, apenas, a
premissa inicial do voto do relator, suficiente para dar provimento ao recurso
voluntário da Contribuinte e evidenciar prejudicado o recurso de ofício
decorrente das exonerações promovidas em 1a instância por admissibilidade de
ajustes na dedução do Programa de Alimentação do Trabalhador e de
compensação de prejuízos e bases negativas anteriores, tanto na apuração anual
como nas bases mensais estimadas.
Não houve, assim, decisão do Colegiado a quo quanto aos argumentos
subsidiários da Contribuinte acerca dos momentâneos inconvenientes negociais
impeditivos da figuração de GERDAU como adquirente de VILLARES, bem como
em relação aos demais títulos acima mencionados, para além do recurso de ofício.
Fl. 2908
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.006 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 16682.720523/2017-31
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Esclareça-se que os alegados impedimentos poderiam permitir a compreensão de
que GERDAU foi a adquirente do investimento, e eventualmente legitimar a
amortização fiscal do ágio sob as premissas jurídicas aqui fixadas. Por esta razão,
as justificativas apresentadas não restam implicitamente afastadas pela
interpretação da legislação tributária contrária à transferência do ágio pago para
amortização fiscal sem a integração da adquirente à adquirida.
Os limites impostos ao conhecimento do recurso especial fazendário, assim,
resultam apenas na reforma da premissa do voto vencedor do acórdão recorrido
e passam a demandar a apreciação dos demais pontos de defesa antes descritos,
não votados pelo Colegiado a quo.
Diante de tais circunstâncias, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da
PGFN para reformar o acórdão recorrido nos quesitos objeto de insurgência, com
o consequente retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação do recurso
de ofício e dos demais argumentos de defesa do recurso voluntário acima
descritos.
Reformada a premissa do recorrido, que admitiu a amortização fiscal do ágio pago
sem analisar as justificativas apresentadas pela Contribuinte para a transferência do investimento
adquirido com ágio, e diante da inexistência de decisão do Colegiado a quo quanto aos
argumentos subsidiários da Contribuinte acerca dos momentâneos inconvenientes negociais
impeditivos da figuração de GERDAU como adquirente de VILLARES, também aqui, como
inicialmente consignado neste voto, não é possível a este Colegiado adentrar, em primeira vez, ao
exame daquelas justificativas, devendo os autos retornar ao Colegiado a quo para esta apreciação,
bem como para os seguintes argumentos subsidiários de recurso voluntário:
 Da improcedência da decisão no que diz respeito à CSLL;
 Da improcedência da decisão quanto à correta apuração das exigências de
IRPJ e de CSLL (inovação tecnológica e PAT);
 Da improcedência da decisão quanto à exigência de multa isolada (erro
material na identificação do momento da ocorrência do fato gerador;
concomitância com a multa proporcional e descabimento em razão de
equívocos cometidos pela Fiscalização);
 Da improcedência da decisão no que diz respeito à exigência de juros de
mora sobre a multa de ofício.
Anote-se, ainda, que também restara prejudicada a apreciação do recurso de ofício
com o provimento antes dado ao recurso voluntário, e ora revertido.
Esclareça-se, por fim, que embora o art. 113, §5o do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023, dispense o retorno de processo quando a matéria
remanescente na instância especial for objeto de Súmula do CARF – o que se verifica em relação ao
último item acima, objeto da Súmula CARF no 108 – os demais itens, além das justificativas
Fl. 2909
DF CARF MF
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apresentadas para a operação e o recurso de ofício, demandam apreciação do Colegiado a quo
com o restabelecimento da exigência principal.
Daí a impossibilidade de se prover integralmente o recurso fazendário e, portanto,
DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial, com retorno ao Colegiado a quo, para apreciação
do recurso de ofício e das demais questões não apreciadas do recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa

Fl. 2910
DF CARF MF
Original