Tribunal: CARF
Processo: 16682.720702/2020-73
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: IAGARO JUNG MARTINS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-12
Data de publicação: 2025-01-13

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. TERCEIRA EMPRESA REAL ADQUIRENTE. USO ABUSIVO DE FIGURAS TÍPICAS DE DIREITO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INOCORRÊNCIA.
Não é possível a amortização de ágio pago, quando configurado nos autos a utilização abusiva de empresas veículos com objetivo fazer crer que essas empresas, ao final do conjunto de operações, eram as reais adquirentes, com o único propósito de aparentar artificialmente legitimidade às despesas com amortização de ágio. O conjunto de operações, embora existentes e válidos, seus efeitos são inoponíveis ao Fisco.
Demonstrado que a empresa veículo se reveste das características das denominadas conduit companie, isto é, tão-somente um registro cadastral junto à Administração Tributária sem nenhuma capacidade operacional, ainda que como holding, tais como existência efêmera, que se traduziam em apenas um registro no CNPJ para onde o real adquirente direciona os recursos financeiros para liquidar a operação de aquisição de ações e que, após a operação, foram objeto de incorporação reversa.
O conjunto de negócios jurídicos, resultado do abuso de figuras típicas de direito, que busca simular o real adquirente para, de forma artificial, fazer crer que o ágio gerado na operação se subsume à hipótese do art. 8o da Lei no 9.532, de 1997, é inoponível ao Fisco.

Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015, 2016
APLICAÇÃO DO ART. 24 DA LINDB. IMPOSSIBILIDADE.
O art. 24 da LINDB não se aplica ao Processo Administrativo Fiscal (Súmula CARF no 169).

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.720702/2020-73
ACÓRDÃO
1301-007.706 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
12 de dezembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. TERCEIRA
EMPRESA REAL ADQUIRENTE. USO ABUSIVO DE FIGURAS TÍPICAS DE
DIREITO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INOCORRÊNCIA.
Não é possível a amortização de ágio pago, quando configurado nos autos
a utilização abusiva de empresas veículos com objetivo fazer crer que essas
empresas, ao final do conjunto de operações, eram as reais adquirentes,
com o único propósito de aparentar artificialmente legitimidade às
despesas com amortização de ágio. O conjunto de operações, embora
existentes e válidos, seus efeitos são inoponíveis ao Fisco.
Demonstrado que a empresa veículo se reveste das características das
denominadas conduit companie, isto é, tão-somente um registro cadastral
junto à Administração Tributária sem nenhuma capacidade operacional,
ainda que como holding, tais como existência efêmera, que se traduziam
em apenas um registro no CNPJ para onde o real adquirente direciona os
recursos financeiros para liquidar a operação de aquisição de ações e que,
após a operação, foram objeto de incorporação reversa.
O conjunto de negócios jurídicos, resultado do abuso de figuras típicas de
direito, que busca simular o real adquirente para, de forma artificial, fazer
crer que o ágio gerado na operação se subsume à hipótese do art. 8o da Lei
no 9.532, de 1997, é inoponível ao Fisco.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015, 2016
APLICAÇÃO DO ART. 24 DA LINDB. IMPOSSIBILIDADE.
O art. 24 da LINDB não se aplica ao Processo Administrativo Fiscal (Súmula
CARF no 169).
Fl. 1992
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1301-007.706 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.720702/2020-73
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento
ao recurso, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso e
Eduarda Lacerda Kanieski, que lhe davam provimento.

Sala de Sessões, em 12 de dezembro de 2024.

Assinado Digitalmente
Iágaro Jung Martins – Relator

Assinado Digitalmente
Rafael Taranto Malheiros – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iágaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Luís Ângelo Carneiro Baptista (substituto integral), Eduardo Monteiro
Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

RELATÓRIO
1.

Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ01, que julgou improcedente a
impugnação contra Auto de Infração de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), relativo ao ano-calendário 2015 e 2016, no valor
total de R$ 32.801.855,27 e R$ 11.808.667,87, respectivamente, com imputação de multa ofício
ordinária (75%).
2.

A autuação tem como motivação os seguintes fatos, glosa de despesas com
amortização de ágio, conforme Termo de Verificação Fiscal (fls. 21/82):
2.1.

Conforme TVF, as seguintes operações resultaram no ágio amortizado:
Fl. 1993
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Evento 1: Em março de 2011, Portugal Telecon (PT SGPS) adquiriu uma subsidiária
brasileira, Bratel Brasil S/A (BRATEL), de expressiva participação em empresas que controlavam as
operações do Grupo Oi.

Evento 2: Em 28.07.2010, ainda em momento anterior à constituição da BRATEL, a
TMA PART divulgou a celebração de termo de intenções entre a PT SGPS e os dois principais
acionistas da TMAR PART (AG Telecom Participações S/A e LFT EL S/A), nesse documento são
divulgados investimentos, que representariam uma parceria estratégica entre a PT SGPS e as
empresas do Grupo Oi. Essa aliança que tinha por objetivo o desenvolvimento de um projeto luso-
brasileiro de telecomunicações com projeção global, consistia numa participação direta e indireta
da investidora de cerca de 22,4% do capital da TELEMAR, com a seguinte composição: (i) aquisição
de participação societária minoritária no capital da AG e da LF; (ii) aquisição de participações
societárias diretas na TMAR PART; (iii) aumento de capital social da TMAR PART; (iv) aumento de
capital na TNL PART e (v) aumento de capital na TELEMAR

Evento 3: Em 18.08.2010, a operação de concentração foi submetida ao órgão
regulador, no qual constava como requerente a Portugal Telecom SGPS. Essa petição é anterior a
constituição da BRATEL, de tal forma que, de acordo com a Autoridade Fiscal, a real adquirente é a
PT SGPS.

Evento 4: Em 29.10.2010, é constituída a BRATEL com capital subscrito de R$ 10 mil,
cujos sócios eram Bratel B.V. (99%) e CVTEL B.V.(1%), com sede em Amsterdã, ambas sob controle
indireto da PT SGPS.

Evento 5: Em 07.01.2011, é aprovado aumento de capital na BRATEL.

Evento 6: Em 25.01.2011, PT SGPS informa ser a responsável pelo custeio das
operações de investimento, a partir de investimento direto e indireto na TMAR no valor total de
R$ 8,3 bilhões.

Evento 7: Em 25.01.2011, são assinados os contratos de compra e venda e de
subscrição de ações. Destaca a Autoridade Fiscal que a BRATEL, sociedade recém-formada, não
tinha capacidade financeira para a realização dos investimentos, pois não tinha sequer sido
capitalizada. Além disso, nos contratos celebrados nas operações, BRATEL é sempre denominada
Fl. 1994
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como Portugal Telecom, que consta como interveniente e como responsável solidária pelas
obrigações assumidas pela BRATEL, confundindo-se com aquela.

Evento 8: Em 28.03.2011, PT SGPS comunica ao mercado português da conclusão
da transação com o Grupo Oi.

Evento 9: Em 31.03.2011, implementação dos investimentos pela PT SGPS no Grupo
Oi, mediante aquisição das ações de PASA (R$ 1.582.142.517,23), de EDSP (R$ 1.582.142.516,70),
TMAR PART (R$ 1.909.880.557,54), de TNL PART (R$ 1.599.999.988,73) e TELEMAR (R$
1.646.834.329,14)

Evento 10: Em 28.04.2011, emissão dos laudos de avaliação com projeção de
rentabilidade futura após a aquisição das participações, conforme o seguinte quadro:

Evento 11: Em 27.02.2012, reorganização societária para unificação das bases
acionárias da Oi.

Evento 12: Em 31.05.2012, PT SGPS comunica ao mercado português da aquisição
da Telemar de 10% do seu capital votante.

Evento 13: Em 31.03.2015, divulgação ao mercado de reestruturação societária do
Grupo Oi.

Evento 14: Em 01.09.2015, simplificação da estrutura acionária da Oi.
2.2.

Destaca a Autoridade Lançadora que a BRATEL não teve empregados, a exceção dos
diretores.
2.3.

O ágio amortizado, embora efetivamente pago para aquisição de participação
societária e transferido à Recorrente via incorporação da TMAR PART, ocorrido em 01.09.2015,
Fl. 1995
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que na mesma data, incorporou a empresa BRATEL, sociedade onde o ágio encontrava-se
registrado, foi pago pela PT SGPS. As parcelas de ágio amortizadas podem ser assim discriminadas:

2.4.

Conforme consignado no TVF, BRATEL foi constituída após as tratativas entre a PT
SGPS e o grupo Oi e seus acionistas controladores, com a finalidade de ser um veículo para
realização dos investimentos, buscando fugir da impossibilidade de “internalizar” o ágio pago pela
sociedade estrangeira (PT SGPS). Mas todo o investimento e os riscos dele decorrentes foram
suportados pela PT SGPS, que aportou os recursos financeiros.
2.5.

Mesmo após a reestruturação societária em 2015, não ocorreu a confusão
patrimonial entre o real investidor (PT SGPS) e investida (Oi).
2.6.

As exclusões a título de amortização de ágio ocorreram conforme o seguinte
quadro:

Fl. 1996
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3.

Em impugnação (fls. 1.715/1.744), o sujeito passivo alegou que inexiste óbice legal
que impeça a amortização de ágio decorrente da incorporação de empresa constituída como
mecanismo viabilizador de investimento estrangeiro no Brasil; que o CARF admite a utilização de
empresa veículo; .que as aquisições de participação societária que gerou o ágio ocorreram nos
três primeiros meses de 2011 e a incorporação que autorizou a sua amortização para fins fiscais
ocorreu em 201, dessa forma não se aplicam ao presente caso as alterações promovidas pela Lei
no 12.973, de 2014, que Bratel Brasil adquiriu participações societárias em diversas empresas do
Grupo Oi com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura e posteriormente, houve
a incorporação da Bratel Brasil pela Telemar Participações S.A.; que não houve acusação de
simulação e dessa forma, a BRATEL é a investidora real; subsidiariamente, que o ágio formado em
operações envolvendo investidor de fato situado no exterior e utilização de empresa veículo na
época dos fatos era aceita pelo CARF e por essa razão deve ser aplicado o art. 24 da Lei de
Introdução da Normas de Direito Brasileiro (LINDB).
4.

A DRJ julgou improcedente a impugnação (fls. 1.906/1.944). Entendeu que a real
adquirente das empresas Pasa Participações S.A. (PASA), EDSP75 Participações S.A (EDSP),
Telemar Participações S.A. (TMAR PART) e Tele Norte Leste Participações S.A. (TNL PART), foi
Portugal Telecom (PT SGPS) e que a empresa Bratel Brasil S.A. serviu como mera empresa veículo,
sem capacidade operacional, para repasse dos recursos destinados aos alienantes, isto é, BRATEL
é interposta pessoa da real adquirente não residente. Que a operação não observou o art. 386 do
então Regulamento do Imposto sobre a Renda, Decreto no 3.000, de 1999 (RIR/99), que tem como
requisito o aspecto pessoal, isto é, uma pessoa jurídica deve absorver o patrimônio de uma
segunda, em que detenha participação societária adquirida com ágio. A referida decisão restou
assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
ÁGIO GERADO EM OPERAÇÃO ENVOLVENDO EMPRESA DO EXTERIOR.
IMPOSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO.
A legislação que permite a amortização fiscal do ágio é nacional, devendo ser
aplicada tão somente às empresas domiciliadas internamente, que adquirem
investimentos com ágio. A extensão ao alcance das regras fiscais a reais
adquirentes domiciliados no exterior (investidora real) deve ser afastada pela
fiscalização e o ágio amortizado deve ser objeto de glosa fiscal.
Fl. 1997
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ÁGIO. INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. IMPOSSIBILIDADE DE
AMORTIZAÇÃO.
A autorização de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art.
386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica
investidora real, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do
investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos
para a aquisição; não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a
investidora real transferiu recursos a "empresa veículo" com a específica
finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outras
empresas e se a "confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não
envolve as pessoas jurídicas que efetivamente desembolsaram os valores que
propiciaram o surgimento dos ágios, ainda que as operações que os originaram
tenham sido celebradas entre terceiros independentes e com efetivo pagamento
do preço.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão
prolatada com relação ao lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao
lançamento da CSLL.
5.

Em Recurso Voluntário (fls. 1.957/1.985), a Recorrente, repisa as alegações da
impugnação, em especial, de que o único vício apontado pela autoridade fiscal foi a origem dos
recursos, vale dizer, a criação de empresa veículo para receber recursos do exterior; que inexiste
óbice legal que impeça a amortização de ágio decorrente da incorporação de empresa constituída
como mecanismo viabilizador de investimento estrangeiro no Brasil; que o auto de infração vai de
encontro à jurisprudência do CARF que entende que a utilização de empresa veículo, por si só, não
impede a amortização fiscal do ágio; que embora o voto vencido tenha reconhecido a legitimidade
da operação, a posição da turma, consignada no voto vencedor, é de que seria imprescindível
ocorrer a “confusão patrimonial” entre a “investidora de fato” (origem dos recursos) e a sociedade
investida; que a operação ocorreu antes da edição da Lei no 12.973, de 2014; que o TVF
reconheceu que ocorreu pagamento de ágio entre as partes não relacionadas; que, conforme voto
vencido, “Trata-se de rotundo equívoco da Fiscalização, pois não há norma legal que suporte a
desconsideração da personalidade jurídica da Bratel Brasil S.A. pela Fiscalização no presente caso,
pois é isso que a Fiscalização, na prática, fez.” e “até por falta de acusação em sentido contrário,
temos que considerar lícitos os atos de constituição da Bratel e também os negócios jurídicos
celebrados por ela na aquisição das retro citadas participações societárias”; que inexiste exigência
legal de que o ônus econômico do investimento tenha sido suportado por uma empresa residente
Fl. 1998
DF CARF MF
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no Brasil; a prevalecer o entendimento da decisão de primeira instância nenhuma sociedade seria
a real adquirente de um investimento, pois qualquer sociedade, sem exceção, para passar existir,
depende de outra pessoa (natural ou jurídica) para integralizar o seu capital; que a BRATEL já era
juridicamente titular de capital social de quase R$ 7 bilhões, valor suficiente para garantir as
operações; que a acusação é insubsistente sob a ótica econômica porque os recursos têm origem
estrangeira, que é mais desejável que os efeitos permutativos decorrentes de mera realocação de
recursos já investidos no Brasil; que inexiste ilegalidade no uso de empresa-veículo e o CARF
reconhece essa legalidade; que não foi efetuada acusação formal no TVF de simulação de que a
BRATEL não é a real adquirente; subsidiariamente, que o ágio formado em operações envolvendo
investidor de fato situado no exterior e utilização de empresa veículo na época dos fatos era aceita
pelo CARF e por essa razão deve ser aplicado o art. 24 da LINDB. Ao final, requer, cancelamento do
lançamento ou subsidiariamente, a exclusão da multa de ofício e dos juros Selic, nos termos do
art. 100, III e parágrafo único do Código Tributário Nacional e do art. 24 da LINDB.
6.

É o relatório.

VOTO
Conselheiro Iágaro Jung Martins, Relator

Conhecimento
7.

A Recorrente foi cientificada da decisão de primeira instância em 14.04.2021,
conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (fls. 1.953), dessa forma, o Recurso
Voluntário juntado aos autos em 14.05.2021, conforme Termo de Análise de Solicitação de
Juntada (fls. 1.956), é tempestivo e, por preencher os demais pressupostos processuais, deve ser
conhecido.

Mérito
8.

O mérito do presente processo versa sobre despesas com amortização de ágio com
utilização de empresa veículo.
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a) Glosa de ágio
9.

Conforme relatado, a Recorrente defende o ativo fiscal amortizável sob
entendimento de que inexiste ilegalidade no uso de empresa-veículo para receber recursos do
exterior e o CARF reconhece essa legalidade.
10.

Conforme relatado, Portugal Telecom (PT SGPS), em 28.07.2010, ainda em
momento anterior à constituição da BRATEL, a TMA PART divulgou a celebração de termo de
intenções entre a PT SGPS e os dois principais acionistas da TMAR PART (AG Telecom Participações
S/A e LFT EL S/A), nesse documento são divulgados investimentos, que representariam uma
parceria estratégica entre a PT SGPS e as empresas do Grupo Oi. Após o entendimento entre os
grupos econômicos português e brasileiro, em 29.10.2010, foi criada a BRATEL, empresa sem
capacidade operacional, que recebeu os aportes financeiros que foram repassados aos alienantes
que detinham as participações no Grupo Oi.
11.

Aduz que, em razão das decisões do CARF autorizar a utilização de empresas
veículos, a autuação e a decisão de primeira instância ofenderam o art. 146 do Código Tributário
Nacional e o art. 24 da LINDB.
12.

A amortização do ágio tem disciplinamento na Lei no 9.532, de 1997:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
Fl. 2000
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IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendário subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
13.

Em 2012, quando ocorreram as reorganizações societárias para unificação das bases
acionárias da Recorrente, vigia a redação original do art. 20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, que
posteriormente foi alterado pela Lei no 12.973, de 2014:
Fl. 2001
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Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
14.

Um aspecto fundamental sobre os referidos dispositivos legais é de que o ágio
passível de ser amortizado é aquele que decorre da aquisição de participação societária (art. 20,
caput, do DL no 1.598, de 1977).
15.

É fato incontroverso que a BRATEL serviu exclusivamente como canal de passagem
dos recursos utilizados por Portugal Telecom para adquirir participação acionária do Grupo Oi, isto
é, essa empresa foi utilizada na operação não apenas para servir como repositório dos recursos
financeiros, mas para formalmente figurar como adquirente das participações acionárias e
posteriormente ser incorporada pela empresa-objeto (Recorrente), de tal forma a que a mais valia
paga pudesse ser amortizada como ágio com base em rentabilidade futura.
16.

A empresa BRATEL, adquirente formal, é exemplo clássico das denominadas conduit
companie, isto é, tão-somente um registro cadastral junto à Administração Tributária sem
nenhuma capacidade operacional. BRATEL, nada mais foi durante sua existência, do que CNPJ para
onde a real adquirente (Portugal Telecom) direcionou os recursos financeiros para liquidar a
operação de aquisição de ações e que, após a operação, foi objeto de incorporação reversa.
Fl. 2002
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.720702/2020-73
12
17.

O conjunto de negócios jurídicos buscou simular de forma artificial que o ágio
gerado na operação se subsume à hipótese do art. 8o da Lei no 9.532, de 1997.
18.

Em precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é possível identificar
a diferença entre empresa veículo ou conduit companie, cuja característica é ser tão-somente um
CNPJ sem capacidade operacional, que figura formalmente como adquirente, na qual o real
adquirente aporta os recursos financeiros destinados a liquidar investimento para, no passo
seguinte, ser incorporada pela empresa objeto, que, por sua vez, passa a ser controlada pelo real
adquirente, ainda que de forma indireta.
19.

Essas pessoas jurídicas, embora se apresentem perante ao Fisco como adquirente,
com esse não se confundem e, com isso, não atendem o caráter subjetivo da norma, pois são
apenas como canal de passagem dos recursos,
20.

Nessa linha, cita-se os seguintes julgados da CSRF em que ficou evidenciado que a
adquirente nada mais era do que uma conduit companie, destinada, de forma artificial, a cria
hipótese para fruição do ágio:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário:
2006, 2007, 2008, 2009, 2010 ÁGIO. INVESTIDA. REAIS INVESTIDORAS.
INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. INDEDUTIBILIDADE. IRPJ. CSLL. Nos
termos da legislação fiscal, é indedutível o ágio deduzido pela investida, em
inexistindo a necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras.
(Acórdão no 9101-002.213, relator Marcos Aurélio Pereira Valadão, sessão de
03.02.2016)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de
instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva
histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO.
UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a
Fl. 2003
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investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se
em espécie de gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao
regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se
aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As
despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa
jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para
despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular
operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se
os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99,
segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos,
como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e
efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio
atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes
independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA.
MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1)
real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do
investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e
desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se
consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o
lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente.
Compartilhando do mesmo patrimônio a controladora e a controlada ou coligada,
consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser
tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia
(ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da
amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para
se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável.
(Acórdão no 9101-002.304, relator André Mendes Moura, sessão de 06.04.2016)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
Fl. 2004
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ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE
OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da
"confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que
efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição.
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real transferiu
recursos a uma "empresa-veículo" com a específica finalidade de sua aplicação na
aquisição de participação societária em outra empresa e se a "confusão
patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve a pessoa jurídica
que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio,
ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros
independentes e com efetivo pagamento do preço.
(Acórdão no 9101002.428, relator Rafael Vidal de Araújo, sessão de 18.08.2016)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE
OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da
"confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que
efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição.
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real transferiu
recursos a uma "empresa-veículo" com a específica finalidade de sua aplicação na
aquisição de participação societária em outra empresa e se a "confusão
patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve a pessoa jurídica
que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o surgimento do ágio,
ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada entre terceiros
independentes e com efetivo pagamento do preço.
(Acórdão no 9101-002.962, relatora Adriana Gomes Rego, sessão de 04.07.2017)
21.

O ponto comum desses julgados é a existência apenas formal da empresa
adquirente, não raras vezes, sem capacidade operacional. Importante destacar nesses julgados,
que até mesmo uma holding demanda atividades típicas, tais como registros contábeis de algumas
operações e desempenho de atividade típicas dessas sociedades.
Fl. 2005
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22.

Como sobejamente demonstrado pelo Fisco, BRATEL é um nada sob o aspecto
operacional e patrimonial à exceção de ter servido como canal de recursos financeiros entre a
Portugal Telecom e os então acionistas da Recorrente. Excluído o repasse de recursos financeiros,
é patente a ausência de disponibilidade de recursos por parte da BRATEL. Sua inexistência efetiva
antes e depois da operação que gerou o ágio não deixam dúvidas que a utilização dessa entidade
de passagem se traduz em uma opção ilegítima e não amparada em lei para geração de ágio
passível de amortização para fins fiscais.
23.

Sobre essa diferenciação, em especial sobre a impossibilidade de a empresa veículo
se revestir da condição de real adquirente e, por conseguinte, haver subsunção à hipótese do art.
7o e art. 8o da Lei no 9.532, de 1997, pois inexistente o requisito subjetivo da lei, que é a confusão
entre os patrimônios entre a investidora e investida, transcreve-se excerto do voto do Acórdão
CSRF no 9101-002.962:
Por diversas oportunidades esta 1a Turma da CRSF vem se defrontando com casos
em que operações societárias e movimentação de recursos precedem a
incorporação de empresa adquirida com ágio junto à terceiros, incorporação essa
que enseja a amortização do ágio pelo permissivo dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532,
de 1997. Em todas elas, a averiguação da correção da dedução do ágio
amortizado nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL não se restringe à legitimidade
de origem do ágio e aos aspectos formais das operações. A confusão patrimonial
entre a real investidora e a investida é requisito indispensável para a
dedutibilidade da amortização do ágio, afastando-se situações artificiais em que a
incorporação não envolve a real investidora.
(...)
No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a confusão
patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso porque a
investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com o da investida
(ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi quem, de fato,
efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com ágio. Não é
ela (KORCULA) a investidora real (ou originária), mas sim empresa efêmera pela
qual recursos e ágio apenas transitaram ("empresa veículo", para se usar a
expressão corrente na doutrina e na jurisprudência).
Diversos elementos fáticos destacados no TVF (item VII, "Análise das Operações
Efetuadas pelo Grupo Carrefour") apontam nesse sentido, como se vê a seguir.
Em primeiro lugar, os recursos para aquisição de ATACADÃO por KORCULA vieram
da controladora do Grupo sediada no exterior (CARREFOUR BV). Parte através de
integralização em aumento de capital em duas etapas (de CARREFOUR BV para
BREPA e de BREPA para KORCULA, como mostra o descritivo ao início do voto) e
Fl. 2006
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.720702/2020-73
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parte em empréstimo de CARREFOUR BV diretamente para KORCULA,
empréstimo para o qual não foram cobrados juros. Confira-se:
(...)
Mas há também outros elementos indicativos da artificialidade da amortização
pretendida.
Tome-se, por exemplo, o curto espaço de tempo entre a passagem da KORCULA
pelo Grupo Carrefour e a efetuação da aquisição do ATACADÃO, bem como a
inexistência de estrutura operativa nessa empresa, consideradas a magnitude e a
complexidade do negócio, que envolvia avaliação de ativos e ágio por
rentabilidade futura. Veja-se:
(...)
A destacar também a rapidez com que os recursos chegaram a KORCULA e
passaram para os alienantes de ATACADÂO e a existência efêmera da KORCULA:
(...)
E ainda a inconsistência e a incapacidade de a Fiscalizada justificar a existência da
KORCULA:
(...)
Não se trata de ignorar a existência da KORCULA ou de desconsiderar sua
personalidade jurídica e regular constituição, ao arrepio do direito civil brasileiro e
da legislação societária, como alega a Recorrente. Não se trata, também, de
interferir na condução dos negócios de empresa privada por obrigar o investidor a
adquirir a empresa alvo diretamente. Se trata, sim, de negar os efeitos fiscais
pretendidos pelo grupo econômico pela simples razão de que as regras tributárias
aplicáveis não foram satisfeitas.
Como bem assinalou o acórdão recorrido, "a autuação baseia-se exclusivamente
no passo intermediário da reorganização societária e dos seus efeitos tributários",
não se contestando "os objetivos negociais finais da reorganização", nem se
fundando o lançamento fiscal no art. 116, § único do Código Tributário Nacional.
Se a aquisição pelo Grupo Carrefour de ATACADÃO da maneira pretendida
(mantendo a holding BREPA como controladora no país das empresas
operacionais, inclusive ATACADÃO) não iria conformar situação que permitisse a
dedução da amortização do ágio pago na aquisição, a interposição de empresa no
processo não tem o condão de reconfigurar as regras para permitir os efeitos
fiscais pretendidos. O acórdão recorrido, aliás, enfrentou com muita propriedade
esse aspecto, não assistindo razão à ora Recorrente quando tenta contrapor tais
argumentos. Confira-se:
Nesse sentido, compulsando os autos, percebe-se claramente que o investimento
realizado (aquisição das ações da RECORRENTE), e adquirido com ágio, comporia
Fl. 2007
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o ativo da então adquirente, provavelmente, por tempo indeterminado, haja vista
a continuidade das operações, em seu próprio nome, por parte da RECORRENTE.
Assim, caso a aquisição fosse realizada pela holding que efetivamente atuava
(BREPA), ou qualquer outra empresa operacional do grupo Carrefour no Brasil,
não haveria qualquer extinção do investimento, haja vista a continuidade das
operações da RECORRENTE.
A artificialidade da operação foi justamente buscar o contorno de tais normas
imperativas, que impunham a ativação do ágio, buscando posicionar a
RECORRENTE diante de normas de contorno, quais sejam, o art. 386, III, e seu §
6o, II, do RIR/99, transcritas a seguir, mediante operações societárias meramente
com fins fiscais:
(...)
Isso porque o fato de a formação do ágio ter cumprido os requisitos legais
estabelecidos, em especial aqueles em que essa turma firmou entendimento
necessários (o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio; a
realização das operações originais entre partes não ligadas; seja demonstrada a
lisura na avaliação da empresa adquirida, bem como a expectativa de
rentabilidade futura), não possui o condão de permitir que a regra geral seja
desrespeitada, qual seja, o ágio deverá compor o custo do investimento para fins
de apuração de ganho de capital em eventual alienação (inteligência do art. 391
c/c art. 426, II, ambos do RIR/99).
A meu ver, independentemente do desenho das operações e dos eventuais
propósitos negociais na utilização de empresas veículo, não havendo extinção do
investimento adquirido com ágio mediante confusão patrimonial entre investida e
investidora, não há que se falar em dedutibilidade do ágio.
24.

Diferente, todavia, são os casos em que a real adquirente incorpora ou é objeto de
incorporação, conforme recente julgado dessa Turma, Acórdãos no 1301-006.744 e 1301-006.745,
sessão de julgamento em 20.02.2024 (Caso Redecard).
25.

No caso concreto, tem-se um conjunto de operações que embora não qualificadas
como simuladas pela Autoridade Fiscal revelam o uso abusivo do direito de opções jurídicas
válidas ao constituir empresa veículo para que essa figurasse formalmente como adquirente,
quando a real adquirente foi a Portugal Telecom.
26.

Os casos de planejamento tributário abusivo são caracterizados pela existência de
duas premissas. A primeira pela existência de alguma patologia de direito (ato ilícito), como por
exemplo a simulação e o abuso de direito e a segunda a inexistência de um propósito negocial,
uma razão extratributária ou, para aqueles que pugnam que essa expressão não se encontra
Fl. 2008
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positivada no ordenamento jurídico, que o negócio seja compatível sobre a perspectiva da causa
que motivou a celebração do negócio.
27.

A importante doutrina desenvolvida pelo Prof. Marco Aurélio Grego, estabelece
uma segregação didática sobre três fases para análise do planejamento tributário. Após a edição
do Código Civil e dos princípios aplicados ao direito civil, como boa-fé, em consonância com os
princípios constitucionais da igualdade, da solidariedade e da justiça, o referido doutrinador define
essa segunda fase do planejamento tributário, como liberdade relativa. Destaca-se esse novo
enfoque de análise:
Embora reconheça que o contribuinte tem o direito de organizar sua vida (desde
que o faça atendendo aos requisitos da licitude dos meios, previedade em relação
ao fato gerador, inexistência de simulação sem distorções ou agressões ao
ordenamento), sou imediatamente conduzido à conclusão (aliás, aceita de forma
praticamente unânime nos países ocidentais) de que um direito absoluto e
incontrastável no seu exercício é figura que repugna à experiência moderna de
convívio em sociedade, fundamentalmente informada pelo princípio da
solidariedade social e não pelo individualismo exacerbado1.
28.

Nessa segunda fase do planejamento tributário, a análise passa a se preocupar se o
direito foi exercido tal qual originalmente previsto no ordenamento. Prof. Marco Aurélio Greco,
explica que essa análise tem amparo no abuso de direito, oriundo do direito civil, “categoria
construída para inibir práticas que, embora possam encontrar-se no âmbito da licitude, implicam,
no seu resultado, uma distorção no equilíbrio do relacionamento entre as partes”2.
29.

Nessas situações, o ato abusivo sempre será inoponível ao Fisco.
30.

Depois da edição do atual Código Civil em 2002, o abuso de direito passou a ser
expressamente qualificado como ato ilícito e a sua existência faz desaparecer um dos requisitos do
planejamento tributário, o de estar sustentado em atos lícitos, nesses casos, não se está mais
diante de um caso de elisão, mas de evasão.
31.

Nessa fase do planejamento tributário, a causa do negócio é fator preponderante,
isto é, o negócio deve-se apoiar em situações reais e não exclusivamente fiscais. Se a causa for
exclusivamente pagar menos tributos, será abusiva.

1 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 2a Ed. São Paulo. Dialética, 2008, p. 468.
2 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 2a Ed. São Paulo. Dialética, 2008, p. 195.
Fl. 2009
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(...) os negócios jurídicos que não tiverem nenhuma causa real predominante, a
não ser conduzir a um menor imposto, terão sido realizados em desacordo com o
perfil objetivo do negócio e, como tal, assumem um caráter abusivo; neste caso, o
Fisco a eles pode se opor, desqualificando-os fiscalmente para requalificá-los
segundo a descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta
pelo desnaturamento da função objetiva do ato3. (g.n.)
32.

Importante destacar que a requalificação dos atos ou negócios não pode ser
efetuada pelo Fisco sob o argumento exclusivo da abusividade, caberá ao Fisco o ônus de provar
que a finalidade do negócio foi exclusivamente fiscal para que se justifique a requalificação.
33.

Pois bem, para que o negócio jurídico (ou conjunto de negócios) seja oponível ao
Fisco é necessário que deflua da sua análise a inexistência de qualquer patologia de direito e que
se verifique a existência de propósito negocial (ou causa).
34.

É exatamente o que não ocorreu no caso concreto, em que a utilização abusiva da
empresa veículo (BRATEL) teve como objetivo fazer crer que essa empresa, ao final do conjunto de
operações, era a real adquirente, com o único propósito de aparentar artificialmente legitimidade
às despesas com amortização de ágio após a incorporação reversa. O conjunto de operações,
embora existentes e válidos, seus efeitos são inoponíveis ao Fisco.
35.

Destacam-se, ainda, por pertinentes, as argumentações da r. Decisão e que, por
força do art. 50, § 1o, da Lei no 9.784, de 1999, integram o presente voto:
I - DO MÉRITO
Em síntese, a Impugnante (OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) sustenta que
deve ser cancelado o auto de infração, pelos seguintes motivos:
1. inexiste óbice legal que impeça a amortização de ágio decorrente da
incorporação de empresa constituída como mecanismo viabilizador de
investimento estrangeiro no Brasil; e
2. o auto de infração vai de encontro à jurisprudência do CARF que entende que a
utilização de empresa veículo, por si só, não impede a amortização fiscal do ágio.
Assim, o ponto central do debate diz respeito à regularidade do procedimento
adotado pelo contribuinte OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (Impugnante) de
deduzir, nos anos-calendário de 2015 e 2016, do lucro real e da base de cálculo da
CSLL, despesas com amortização do ágio.
Registra-se que o ágio (sobrepreço) em discussão decorre de investimento
adquirido pela empresa Bratel Brasil S.A., por ocasião da aquisição de ações de

3 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 2a Ed. São Paulo. Dialética, 2008, p. 203.
Fl. 2010
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outras empresas no ano de 2011 (31 de março de 2011), que foi originado a partir
da consolidação das seguintes participações societárias:

35% do capital social da Pasa Participações S.A. (PASA);

35% do capital social da EDSP75 Participações S.A (EDSP);

12,0695% do capital social da Telemar Participações S.A. (TMAR PART);

10,4927% do capital social da Tele Norte Leste Participações S.A. (TNL
PART).
Consta no relatório deste acórdão que, em todas as aquisições acima referidas,
houve o pagamento de ágio por expectativa de rentabilidade futura; e, em 2011,
houve também a aquisição, pela Bratel, de participação na Telemar Norte Leste
S.A. (TELEMAR) com deságio.
Percebe-se, por ora, que essas operações retromencionadas representam a
primeira etapa da reorganização societária.
Mais um registro, após várias operações de reorganização societária, a ora
Impugnante (OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) realizou a incorporação dessas
empresas, constituído uma segunda etapa de reorganização societária, nos
seguintes termos do voto do julgador, Alberto Pinto S. Jr.:
“d) em assembleias gerais, realizadas em 27 de fevereiro de 2012, os acionistas
das companhias Oi (TNL PART, TELEMAR, Coari Participações S.A. e OI - à época
denominada Brasil Telecom S.A.) aprovaram uma reorganização societária que
compreendeu: (i) a cisão parcial da TELEMAR, com a incorporação da parcela
cindida pela Coari; (ii) a incorporação de ações da TELEMAR pela Coari; (iii) a
incorporação da Coari pela OI e (iv) a incorporação da TNL pela OI, logo, em
virtude disso, ações da TNL PART e Telemar de titularidade da Bratel foram
substituídas por ações da OI (observe-se que nesta operação de troca de ações,
ao se baixar os investimentos em Telemar e TNL e registrar o investimento
recebido na OI - BRT - foram apurados respectivamente, novos deságios e ágios,
porém nem o TVF nem a impugnante detalham como se deu a formação de tais
valores nessas operações);
e) em 22/07/2015, foram assinados protocolos e justificações de incorporação (a
fls. 1330 e segs.) para que:
- a EDSP e a PASA fossem incorporadas pela BRATEL (com essa operação a Bratel
poderia começar a amortizar tributariamente os ágios pagos na aquisição de %
nessas incorporadas);
- a Bratel fosse incorporada pela TMAR PART (incorporação reversa, logo, a TMAR
PART passaria a poder amortizar tributariamente o ágio que a Bratel tinha pago
na aquisição de % nela, bem como era sucessora da Bratel no direito de amortizar
os ágios pagos na aquisição de % das investidas EDSP e a PASA, incorporadas pela
Bratel); e
Fl. 2011
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- a TMAR PART fosse incorporada pela impugnante OI (com essa operação, a OI
passou a ser sucessora de todos os direitos da TMAR PART, inclusive de amortizar
os ágios acima referidos, mas também, sucessora nas obrigações, inclusive de
amortizar o deságio referido nas letras "c" e "d" acima)
f) nos três protocolos, foi estabelecida a data de 31/10/2015, para que estivesse
concluída a operação.”
Conclui-se que, na primeira etapa, a Bratel Brasil S.A. adquiriu participações
societárias em diversas empresas com ágio fundamentado na expectativa de
rentabilidade futura. E, na segunda etapa, ocorreu a incorporação da Bratel Brasil
S.A. pela Telemar Participações S.A. (TMAR PART) e desta última pela Impugnante
(OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), que passou a realizar a amortização do
ágio então existente, conforme escrituração fiscal descrita abaixo:

Pois bem.
De imediato, observa-se que a análise da amortização do ágio necessariamente
pressupõe a verificação do verdadeiro adquirente das ações das seguintes
empresas: Pasa Participações S.A. (PASA), EDSP75 Participações S.A (EDSP),
Telemar Participações S.A. (TMAR PART) e Tele Norte Leste Participações S.A. (TNL
PART), que a princípio foram adquiridas pela empresa Bratel Brasil S.A.
(investidora).
Deve-se analisar o verdadeiro adquirente das participações societárias, porque o
recurso financeiro (sacrifício econômico) para aquisição desses investimentos
apenas transitou pela empresa Bratel Brasil S.A. e teve origem no exterior.
Para tanto, o Termo de Verificação Fiscal (fls. 21/82), após mencionar a análise
fática da situação das operações realizadas para a aquisição das ações (descritas
na sequência de eventos 1 a 13, fls. 35/70), deixa claro que foi a empresa
controladora sediada no exterior (empresa sediada em Portugal), a Portugal
Telecom SGPS S.A. (PT SGPS), que detinha a motivação para efetuar as operações
de aquisição de capital que resultou no pagamento de valor adicional a título de
ágio pelo investimento e que, na realidade, foi responsável por todos os
dispêndios efetuados em cada operação de aquisição das participações societárias
efetivadas em nome da empresa Bratel.
Fl. 2012
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PROCESSO 16682.720702/2020-73
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De acordo com o quadro fático descrito nos autos, a empresa Bratel serviu como
mera ‘empresa veículo'4 para efetuar o repasse aos acionistas alienantes das
ações e para concretizar a operação de transferência dos recursos financeiros
advindos da controladora estrangeira. Isso porque os recursos despendidos na
operação de aquisição de capital das empresas Pasa Participações S.A. (PASA),
EDSP75 Participações S.A (EDSP), Telemar Participações S.A. (TMAR PART) e Tele
Norte Leste Participações S.A. (TNL PART) vieram do caixa da controladora
estrangeira (Portugal Telecom SGPS S.A. - PT SGPS), os quais alimentaram o caixa
da empresa Bratel exclusivamente para viabilizar a aquisição da subscrição de
ações empreendidas por essas empresas, e sem que exista um propósito
extratributário suficiente para explicar essa circulação de recursos na Bratel.
Vejamos as operações sequenciais tanto de constituição da empresa Bratel como
de aquisição das ações, ambas descritas nos eventos 4 a 10 do TVF:
[...]
Diante desse contexto fático, percebe-se que a empresa BRATEL apenas recebeu
os recursos oriundos do exterior, enviados pela sua controladora e
imediatamente os transmitiu aos alienantes das ações, por meio de operações
que buscaram mascarar a real operação ocorrida. Tentou-se dar uma aparência
negocial à interposição desnecessária da ‘empresa veículo’ BRATEL. Isso significa
que a BRATEL atuou apenas como extensão de caixa da controladora
internacional, por meio do qual a PT SGPS transferiu durante as operações de
subscrição das ações os recursos pagos que foram utilizados para compra das
ações das empresas Pasa Participações S.A. (PASA), EDSP75 Participações S.A
(EDSP), Telemar Participações S.A. (TMAR PART) e Tele Norte Leste Participações
S.A. (TNL PART), com a finalidade de que parecesse que fora a BRATEL, uma
sociedade localizada dentro do território brasileiro, a empresa que efetuara o
dispêndio financeiro relativo à aquisição do capital.
A sucessão de atos – incluindo a proximidade temporal entre a transferência de
valores oriundos do exterior e a realização das operações de aquisição das ações,

4 O conceito mais tradicional e amplamente difundido de empresa veículo é ser uma “empresa meramente de papel”,
uma “casca”, ou seja, apenas um registro nos órgãos competentes, sem qualquer atividade de fato, com utilização
totalmente artificial para exclusivo fim de economia tributária (Acórdão no 1401-002.725 – 4a Câmara / 1a Turma
Ordinária da 1a Seção do CARF).
Mas o CARF já foi além desse conceito mais tradicional. No próprio Acórdão no 1401-002.884 – 4a Câmara / 1a Turma
Ordinária da 1a Seção do CARF, manifestou o seguinte entendimento: "Uma empresa funcionará como veículo em
certa operação se receber e repassar algo, em geral um ativo, sem que exista um propósito extratributário suficiente
para explicar essa circulação, independentemente de ter duração efêmera ou não, de ser uma sociedade operacional
ou não, de em regra cumprir suas obrigações ou não. Vale dizer: até mesmo uma empresa longeva, operacional e que
costuma cumprir suas obrigações, pode ser usada como veículo em certa operação se receber e repassar recursos sem
propósito extratributário. Sendo assim, para refutar a acusação de uso de empresa-veículo é inócuo comprovar que a
referida empresa teve longa duração, era operacional e em regra cumpria suas obrigações, se, por outro lado, não
ficar demonstrado que, em certa operação, havia um propósito extratributário para ela receber e repassar recursos".
Esse acórdão, portanto, altera o cerne sobre o qual tradicionalmente se realiza a análise de uma situação envolvendo
empresa veículo: passa da empresa em si para a operação que tenha sido realizada pela empresa.
Fl. 2013
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assim como a criação da ‘empresa veículo' em 29/10/2010, com capital social
subscrito inicialmente de R$ 10.000,00, e a data da assinatura dos Contratos de
Compra e Venda e de Subscrição de Ações (ANEXOS XII, XIII, XIV e XV), ocorrida
em 25/01/2011 –, demonstram que a BRATEL não participou de fato de cada
operação e atuou apenas formalmente para a execução da aquisição das ações.
As circunstâncias fáticas dos eventos mencionados no TVF demonstram inclusive
que a BRATEL não realizou qualquer atividade operacional de fato, pois, durante
seu período de existência formal, não teve empregados e só remunerou apenas
dois de seus diretores: (i) Shakhaf Wine, no período de 02 a 05/2014; (ii) e Anna
Laura Baraf Svartman, de 11/2014 a 08/2015; conforme comprova sua escritura
contábil (ANEXO XXIV traz os Razões com contrapartida da conta Despesas com
Pessoal e suas analíticas) em conjunto com as informações prestadas por meio de
Declarações do Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF).
Pelo ponto de vista fático, verifica-se que durante a realização das operações de
participação societária (início do ano 2011), que originaram o ágio dentro da
BRATEL, não existiu a escrituração contábil de qualquer despesa com pessoal.
Diante dessa situação, infere-se que a BRATEL efetivamente não fez os estudos de
rentabilidade futura, nem pagou pelos laudos de avaliação dos investimentos, e,
por consectário lógico, não desembolsou de fato os recursos para a aquisição das
participações societárias.
Portanto, no caso em análise, afastada a ‘empresa veículo' BRATEL, surge a
verdadeira responsável, a controladora europeia, PT SGPS, que do exterior tentou
fabricar um ágio para diminuir a tributação devida em território brasileiro, com
efetivo prejuízo a Fazenda Nacional. O investimento do qual resultou o pretenso
ágio não partiu da empresa interposta na operação, a BRATEL, residente no Brasil.
Essa foi apenas a caixa momentânea pela qual o investimento externo transitou.
Assim sendo, sua extinção, por meio da segunda etapa de reorganização
societária (incorporação pela OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, Impugnante),
jamais poderia justificar a amortização de ágio pago efetivamente pela
representação da PT SGPS.
Dentro de uma perspectiva jurídica, a respeito da figura do ágio, há que se dizer
que seu conceito tributário foi introduzido no ordenamento brasileiro pelo
Decreto-Lei no 1.598/1977. À época dos fatos discutidos nestes autos, dispunha o
art. 20 do Decreto-lei, antes de ter sua redação alterada pela Lei 12.973, de
13/05/2014:
[...]
O retromencionado do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977 foi regulamentado
pelo art. 385 do RIR/1999, que é basicamente uma cópia daquele artigo. Em
ambos os dispositivos, encontra-se a determinação de que contribuintes que
avaliam investimentos em sociedade controlada ou coligada pelo valor do
patrimônio líquido registrem o ágio apurado na aquisição de participação
Fl. 2014
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societária em subconta separada daquela que registra o valor do patrimônio
líquido da investida na época da aquisição.
Além disso, os dispositivos também preveem que tal ágio deve ser fundamentado
em pelo menos um dos três fatores econômicos: a) valor de mercado dos bens do
ativo da investida superior ao registrado na contabilidade; b) expectativa de
resultados positivos da investida nos exercícios futuros ou; c) fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas.
Quando o art. 20 do Decreto-lei no 1.598/1977 e o art. 385 do RIR/1999 afirmam
que o destinatário das regras ali expostas é o contribuinte que avaliar
investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido, estão se referindo ao método da equivalência patrimonial. Segundo tal
método, as variações observadas nos patrimônios líquidos das sociedades
coligadas ou controladas provocam reflexos nos valores dos investimentos
registrados na investidora (arts. 387 a 389 do RIR/1999).
No caso dos autos, o que interessa mais diretamente são as transformações
societárias que aconteceram nas duas etapas de reorganização societária citadas
e envolveram as investidoras, as investidas e o ágio associado aos investimentos.
A respeito da evolução histórica das previsões legais que contemplaram a
possibilidade de aproveitamento tributário do ágio em hipóteses de
transformações societárias, remeto-me ao entendimento da Câmara Superior de
Recursos Fiscais do CARF manifestado no Acórdão no 9101003.395, de 05 de
fevereiro de 2018 (Conselheiro André Mendes de Moura):
“Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em
fusão, incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-lei
no 1.598, de 1977:
Art. 34. Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com
extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra,
a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o
valor de acervo líquido que as substituir será computado na
determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o
valor contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de
mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o
lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido,
amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
II será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver
sido recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das
ações ou quotas extintas, mas o contribuinte poderá, observado o
disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre a parte do ganho
Fl. 2015
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de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do
ganho de capital correspondente a bens do ativo permanente se:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que
corresponder o ganho de capital diferido, de modo a permitir a
determinação do valor realizado em cada período-base; e
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de
controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará
sujeito a correção monetária anual, por ocasião do balanço, aos
mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo permanente.
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 2o O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-
base a parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou
liquidação, ou através de quotas de depreciação, amortização ou
exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional. (Revogado
pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda
de capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão
ou cisão estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se
consumasse a perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria
ser maior do que o acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal
situação se mostraria viável, especialmente, quando, imediatamente após à
aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de incorporação,
fusão ou cisão.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto
questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas
deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a
incorporação da investidora pela investida. As operações ocorriam quase
simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de
transformação societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a
Exposição de Motivos da MP no 1.602, de 19975, que, posteriormente, foi
convertida na Lei no 9.532, de 1997.
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio
decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação

5 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
Fl. 2016
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societária no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência
patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a
esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos
"planejamentos tributários", vem utilizando o expediente de
adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com
a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária, mediante
o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa
pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não
deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às
hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda
vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção
exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI 6 ao
discorrer, com precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na
legislação
tributária
nacional
regulamentação
relativa
ao
tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de
incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa
jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação
era, per se, evento suficiente para a realização do ágio,
independentemente de sua fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no
9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução
fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o
ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre
pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução
em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica
poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do
evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora
em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá
ser deduzido, a depender da fundamentação econômica que lhe
seja conferida.

6 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66
e segs.
Fl. 2017
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Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista que trabalhou na edição
da MP 1.609, de 19977:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda
de capital na liquidação de investimento em coligada ou controlada
avaliado pelo valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio
ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios existentes não
mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato
de liquidação do investimento, como eram de acordo com as
normas ora modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado
dos bens absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa
incorporada (inclusive a fusionada ou cindida), será registrado na
própria conta de registro dos respectivos bens, a empresa
incorporadora (inclusive a resultante da fusão ou a que absorva o
patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na
depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa
de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos
calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um
sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o
legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de
transformação societária envolvendo investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar
que o aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício
fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria
ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros
dispositivos da MP no 1.607, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários
abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias
completamente desprovidas de sustentação jurídica. E deixou claro que se
trata de uma despesa de amortização.”
Os arts. 7o e 8o da Lei 9.532/1997 (produto da conversão da Medida Provisória no
1.602/1997) foram integralmente incorporados ao RIR/1999 por meio de seu art.
386. Como este artigo faz referência expressa a dispositivos do art. 385 (cópia do

7 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18494,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario? atSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016. Na
realidade, o número da Medida Provisória abordada é 1.602.
Fl. 2018
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já reproduzido art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977), transcrevem-se ambos a
seguir:
[...]
De acordo com os normativos acima citados, observa-se que os arts. 385 e 386 do
RIR/1999 guardam uma relação indissociável entre si, uma vez que requisitos à
aplicação do segundo artigo são extraídos diretamente da redação do primeiro.
E para sua aplicação, o art. 385 do RIR/1999 estabelece duas regras principais. A
primeira determina que o ágio apurado em uma aquisição de participação
societária em sociedade controlada ou coligada seja registrado em subconta
separada daquela que registra o valor do patrimônio líquido da investida na época
da aquisição [§ 1o]. Já a segunda fixa os possíveis fundamentos econômicos do
ágio pago na aquisição da participação societária (valor de mercado dos bens do
ativo da investida superior ao registrado na contabilidade; expectativa de
resultados positivos da investida nos exercícios futuros; fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas) [§ 2o]. Por fim, o artigo ainda prevê que o
ágio fundamentado em valor de mercado dos bens do ativo da investida ou na
expectativa de resultados futuros deve ser baseado em documentação
comprobatória, devidamente arquivada [§ 3o].
Já o art. 386 do RIR/1999 trata, entre outras coisas, da possibilidade de
aproveitamento tributário do ágio decorrente do fundamento econômico previsto
no inciso II do §2o do artigo anterior (valor de rentabilidade da coligada ou
controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros).
A norma contida na cabeça do art. 386 do RIR/1999 traz o primeiro requisito
(aspecto pessoal da norma de incidência tributária) que deve ser cumprido para
que seja possível o aproveitamento do ágio: (i) uma pessoa jurídica deve absorver
o patrimônio de uma segunda, em que detenha participação societária adquirida
com ágio. A respeito deste primeiro requisito exigido pela norma, recorro
novamente ao Acórdão no 9101003.395 do CSRF do CARF, pela assertividade
jurídica da análise ali desenvolvida a partir dos ensinamentos estatuídos na teoria
da hipótese de incidência tributária do saudoso GERALDO ATALIBA:
“Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela
norma predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar
uma mesma universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a
perspectiva da hipótese de incidência tributária delineada pela melhor
doutrina de GERALDO ATALIBA8.

8 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.
Fl. 2019
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Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob
variados aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina,
ao determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da
obrigação tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária,
aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os
estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a
aquisição, e à pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias
empreendidas apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire
com ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se
de uma outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa
jurídica C com a participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B.
Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa
jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida,
sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B
absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa
jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação
societária foi adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão
para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão
de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial, possa
ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C,
ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio
cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A
realiza aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica
C adquire participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida,
a pessoa jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice-versa, a
passa a fazer a amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de
incidência da norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o
investimento, que acreditou na mais valia e que desembolsou os recursos
para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No outro
polo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica
B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza
o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica
A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a
mesma universalidade.
Fl. 2020
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São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo
dispor de suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com
desdobramentos econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela
norma tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias,
passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim
sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da investidora originária
(pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o evento de
absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas
sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e
pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível,
vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa
de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por
incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de
patrimônio entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art.
386 do RIR (A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial,
aperfeiçoa-se o encontro de contas entre investidor e investida, e a
amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base
de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a
compor o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação
societária, no qual a investidora absorve a investida, ou vice-versa,
encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios, o
lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da
investidora. SCHOUERI 9 , com muita clareza, discorre que, antes da
absorção, investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido
pela investida (que foi a motivação para que a investidora adquirisse a
investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio
do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria
refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A
lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma
dupla tributação dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão
patrimonial, os lucros auferidos pela então investida passam a integrar a

9 SCHOUERI, 2012, p. 62.
Fl. 2021
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mesma universalidade da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o
permissivo para que o ágio, pago pela investidora exatamente em razão dos
lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que
passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e
as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida,
consolida-se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o
investimento com mais valia (ágio) baseado na expectativa de
rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse
investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar,
expressamente, que para se consumar o aproveitamento da despesa de
amortização do ágio, os sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa
jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-
se precisamente do encontro de contas da investidora originária, que
incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial
geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no
que concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o
contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na
escrituração contábil e no LALUR, evento que provoca impacto direto na
apuração da base de cálculo tributável. Considerando-se o regime de
tributação adotado pelo sujeito passivo, aperfeiçoa-se o lançamento fiscal e
o termo inicial para contagem do prazo decadencial."
Diante desse contexto jurídico, percebe-se que o art. 386 do RIR/1999, sob o
aspecto pessoal, se dirige à investidora que vier a incorporar sua investida (ou por
ela ser incorporada), após ter efetivamente acreditado na mais valia do
investimento, feito os estudos de rentabilidade futura e desembolsado os
recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor do principal
quanto o do ágio). Noutras palavras, quando ocorre uma operação de
incorporação é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de
amortização do sobrepreço (ágio), pago em momento anterior pela investidora
em razão da confiança na rentabilidade futura da investida.
Destaque-se que a regra consubstanciada pelo aspecto pessoal se aplica tanto à
incorporação da investida pela investidora quanto, no sentido inverso, à hipótese
em que a investidora é que é incorporada por sua investida. Em ambos os casos, a
lei exige que a investidora envolvida na incorporação seja a "original" ou stricto
sensu (no sentido de que a originalidade está indissociavelmente ligada à pessoa
jurídica que paga o ágio e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura,
pois é quem assume o risco de uma transação econômica).
Fl. 2022
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Nos termos da linguagem jurídica, a situação em que a investida incorpora sua
investidora é denominada de incorporação reversa ou ainda de incorporação "às
avessas". A previsão da possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio nesta
hipótese é trazida pelo inciso II do §6o do art. 386 do RIR/1999. O dispositivo faz
uso de uma técnica legislativa transitiva, indicando assim que o que vale para o
caput do art. 386 do RIR/1999 vale também para o seu §6o. As premissas de
exegese da norma não são afetadas, sendo necessárias apenas as devidas
adaptações para contemplar a situação prevista.
De forma correlata ao que se analisou quanto ao aspecto pessoal, a confusão de
patrimônios, segundo requisito e principal item do aspecto material para fins de
enquadramento no art. 386 do RIR/1999, consuma-se quando, na sociedade
incorporadora, o lucro futuro e o investimento original com expectativa desse
lucro (aquele que foi sobreavaliado) passam a se comunicar diretamente (os
riscos se fundem: o risco do investimento – assim entendidos os recursos
aportados – e o risco do empreendimento).
Compartilhando o mesmo patrimônio a investidora e a investida, dentro de uma
mesma universalidade patrimonial (bloco de afetação patrimonial universal),
consolida-se o cenário no qual a pessoa jurídica detentora do ágio do
investimento baseado na expectativa de rentabilidade futura passa a ser
responsável também por honrar tal rentabilidade. Assim, a legislação permite que
o contribuinte considere perdido o capital que foi investido com o ágio e deduza a
despesa relativa à "mais valia".
Configuração semelhante ocorre na incorporação reversa, na medida em que a
pessoa jurídica responsável por gerar a rentabilidade esperada para o futuro
passa a ser a detentora do ágio baseado na expectativa de tal rentabilidade.
Sendo assim, pressupõe-se que a "mais valia" porventura contabilizada tenha sido
efetivamente suportada por alguma das pessoas que participam da "confusão
patrimonial". Para fins de acesso à dedutibilidade estabelecida pelo art. 386 do
RIR/1999, a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição
de um investimento deve incorporar tal investimento (incorporação da investida
pela investidora) ou ser incorporada pela empresa onde investiu (incorporação
"às avessas").
Com esse cenário jurídico retromencionado, a subsunção aos artigos 7o e 8o da
Lei 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386 do RIR/1999 (vigentes à epoca
de ocorrência do fato gerador), exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal
e material das hipóteses ali previstas. Na redação estabelecida por estes
dispositivos, exclusivamente no caso em que houver o efetivo desembolso de
valores (ou sacrifício de outros ativos) a título de investimento da investidora
(futura incorporadora ou, no caso da incorporação reversa, incorporada) na
investida (futura
incorporada ou,
no
caso da
incorporação
reversa,
incorporadora), é que haverá o atendimento aos aspectos pessoal e material. Se o
ágio não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da "confusão
Fl. 2023
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patrimonial", não há sentido em clamarse pela dedutibilidade das despesas
decorrentes de amortização de ágio instituída pelo art. 386 do RIR/1999.
No caso analisado nos presentes autos, é incontroverso que houve desembolso de
valores por ocasião da aquisição das ações das empresas Pasa Participações S.A.
(PASA), EDSP75 Participações S.A (EDSP), Telemar Participações S.A. (TMAR PART)
e Tele Norte Leste Participações S.A. (TNL PART), operações que desencadearam o
surgimento do ágio e ocorreram em 31 de março de 2011 por meio da empresa
BRATEL.
Posteriormente, houve uma segunda etapa de reorganização societária, em que a
Impugnante (OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) realizou a incorporação da
Telemar Participações S.A. (TMAR PART), sendo que esta última empresa tinha
absorvido (por meio de incorporação societária) a BRATEL.
Ocorre que os recursos financeiros utilizados (sacrifício econômico) na aquisição
das participações societárias ensejador do ágio não pertenciam à BRATEL, mas à
sua controladora estrangeira (Portugal Telecom SGPS S.A. - PT SGPS), que realizou
aportes de recursos para a aquisição das ações originárias do sobrepreço.
Sob a perspectiva da hipótese de incidência tributária descrita nos arts. 7o e 8o da
Lei 9.532/1997, impõe-se reconhecer que não restaram observados, no caso
concreto, os aspectos pessoal e material necessários à subsunção da situação
fática à previsão normativa. Sendo assim, a Impugnante não fazia jus ao direito de
deduzir as despesas decorrentes da amortização dos ágios oriundos das
operações levadas a cabo em 31 de março de 2011.
Isso porque não foi a BRATEL que desembolsou os valores (sacrifício econômico)
que deram origem aos ágios contábeis e, com isso, restou desatendido o aspecto
pessoal da hipótese de incidência do art. 386 do RIR/1999. O numerário que
pagou pela aquisição das ações das empresas Pasa Participações S.A. (PASA),
EDSP75 Participações S.A (EDSP), Telemar Participações S.A. (TMAR PART) e Tele
Norte Leste Participações S.A. (TNL PART), no ano de 2011, saiu dos ativos da real
investidora: Portugal Telecom SGPS S.A. (PT SGPS).
A empresa BRATEL, embora conste formalmente como a adquirente das ações,
não tinha lastro econômico para efetivamente realizar algum sacrifício
patrimonial que justificasse a criação do ágio. Pertencia à empresa Portugal
Telecom SGPS S.A. (PT SGPS) a capacidade econômica para levar adiante o
negócio de aquisição das participações societárias e foi efetivamente esta
empresa quem desembolsou recursos para a aquisição das ações ensejadoras do
ágio.
A ‘empresa veículo' BRATEL, após operações de reorganização societária, tivera
seu patrimônio incorporado pela Impugnante em 22/07/2015. A Impugnante,
julgando que estaria configurada a "confusão patrimonial" entre o ágio e o
investimento que lhe deu causa, passou a aproveitar as despesas da amortização
do ágio para fins tributários.
Fl. 2024
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Ocorre que a situação da "confusão patrimonial", principal manifestação do
aspecto material necessário à efetiva incidência da norma tributária prevista no
art. 386 do RIR/1999, deve obrigatoriamente se dar entre a investida e a
investidora originária, real. Por investidora originária, entende-se aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura e desembolsou de fato os recursos para a aquisição da
participação societária. No caso sob análise, só existe uma real investidora:
Portugal Telecom SGPS S.A. (PT SGPS).
Com essa situação acima configurada, a amortização operada pela Impugnante
não teve amparo dos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/1997, nem dos arts. 385 e 386 do
RIR/1999. Conforme se viu, a possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio,
prevista no art. 386 do RIR/1999, só tem sentido em situações em que a
investidora de fato (originária), responsável por arcar com o dispêndio que faz
nascer o ágio, incorpora a pessoa jurídica em que possua participação societária
(investimento), ou seja por ela incorporada. No caso dos autos, a investidora
originária não participou de "confusão patrimonial" alguma.
Dessa maneira, as alegações da Impugnante não merecem ser acolhidas, pois, em
razão da operação encontrada nos presentes autos enquadra-se na situação de
ausência dos aspectos pessoal e material, ambos contidos nos artigos 7o e 8o da
Lei 9.532/1997, existe óbice legal que impede a amortização de ágio decorrente
da incorporação de ‘empresa veículo’. (g.n)
36.

De fato, é incontroverso que o ágio sob discussão, na perspectiva de mais valia
sobre o valor patrimonial das participações societárias adquiridas, foi efetivamente pago e, a partir
do laudo de avaliação juntado aos autos, tem como fundamento a expectativa de rentabilidade
futura, todavia apenas essas duas condições não são suficientes para amortização do ágio fiscal,
faz-se necessário o caráter subjetivo, que mais tarde, após o evento de incorporação, resulta na
confusão dos patrimônios da investidora e investida.
37.

As empresas veículo (BRATEL) não foi a real adquirente capaz de atrair a hipótese
dos art. 7 e 8o da Lei no 9.532, de 1997. Como referido, e substancialmente evidenciado, a real
adquirente foi a Portugal Telecom.
38.

Nunca é demais lembrar que ágio pago por rentabilidade futura (goodwill), previsto
no art. 20, III, do Decreto-lei no 1.598, de 197710, até a entrada em vigor dos art. 7o e 8o da Lei no

10 Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição
da participação, desdobrar o custo de aquisição em: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e
Fl. 2025
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9.532, de 1997, tinha como única forma de aproveitamento, o cômputo dessa parcela como custo
para fins de apuração do ganho de capital (art. 33 do DL no1.598, de 197711), situação em que o
investimento permanece no ativo não circulante da real investidora até o momento da alienação.
39.

O art. 7o da Lei no 9.532, de 1997, instituiu nova hipótese de amortização de ágio,
verdadeiro benefício fiscal ao permitir sua dedução da base de incidência do tributo sem que
ocorra a alienação do investimento, desde que o real detentor do investimento incorpore a
empresa objeto, registrada como investimento no seu ativo não circulante.
40.

Jamais o novo disciplinamento para aproveitamento do ágio autorizou a
amortização por aquele que não é o real adquirente, isto é, por aquele que nunca tencionou deter

II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos ativos líquidos da investida, na
proporção da porcentagem da participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e (Redação dada pela
Lei no 12.973, de 2014)
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o custo de aquisição do investimento e
o somatório dos valores de que tratam os incisos I e II do caput. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 1o Os valores de que tratam os incisos I a III do caput serão registrados em subcontas distintas. (Redação dada pela
Lei no 12.973, de 2014)
§ 2o - (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 3o O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo elaborado por perito independente que
deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório
de Registro de Títulos e Documentos, até o último dia útil do 13o (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição
da participação. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 4o - (Revogado pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
§ 5o A aquisição de participação societária sujeita à avaliação pelo valor do patrimônio líquido exige o reconhecimento
e a mensuração: (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
I - primeiramente, dos ativos identificáveis adquiridos e dos passivos assumidos a valor justo; e (Incluído pela Lei no
12.973, de 2014)
II - posteriormente, do ágio por rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente de compra vantajosa.
(Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 6o O ganho proveniente de compra vantajosa de que trata o § 5o, que corresponde ao excesso do valor justo dos
ativos líquidos da investida, na proporção da participação adquirida, em relação ao custo de aquisição do
investimento, será computado na determinação do lucro real no período de apuração da alienação ou baixa do
investimento. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 7o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo, podendo estabelecer formas
alternativas de registro e de apresentação do laudo previsto no § 3o. (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)

11 Art. 33. O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do
investimento avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores: (Redação
dada pela Lei no 12.973, de 2014)
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte;
II - de que tratam os incisos II e III do caput do art. 20, ainda que tenham sido realizados na escrituração comercial do
contribuinte, conforme previsto no art. 25 deste Decreto-Lei; (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)
III - (Revogado pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 1o - (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 2o Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a diminuição do valor de patrimônio líquido
de investimento, decorrente de ganho ou perda por variação na porcentagem de participação do contribuinte no
capital social da investida. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)
Fl. 2026
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a participação acionária no seu ativo circulante, pois a dimensão subjetiva para dedução do ágio,
seja como custo (art. 23 do DL no 1.598, de 1977) ou como amortização (art. 7o e art. 8o da Lei no
9.532, de 1997), permanece inalterada.
41.

A utilização de empresa veículo é uma forma de burlar a finalidade da norma ao
criar uma hipótese artificial e não desejada pelo ordenamento para aproveitamento do ágio e
manter segregados os patrimônios das companhias investidora e investida.
42.

O que se observa na corrente interpretativa daqueles que admitem o tudo vale na
utilização de empresas-casca é o fato de homologarem um artificialismo que afronta a finalidade
da lei, pois essa interpretação, com a máxima vênia, resulta em resultado não desejado pelo
ordenamento, qual seja: a amortização do ágio e a garantia de que o patrimônio do real investidor
não se confunda com o patrimônio da investida, ou seja, permitem o melhor dos dois mundos
(tributário e societário).
43.

Obviamente, se as operações reais fossem praticadas também no plano formal, o
ágio gerado na operação não seria objeto de amortização, posto que a operação nasceu com
objetivo de impedir qualquer confusão patrimonial da Recorrente com o patrimônio da Portugal
Telecom.
44.

Pelas razões expostas, correta a glosa fiscal das despesas com amortização de ágio,
pois inocorreu a hipótese dos art. 7o e art. 8o da Lei no 9.532, de 1997.

b) Argumento subsidiários e aplicação do art. 24 da LINDB
45.

A Recorrente pugna subsidiariamente, que o ágio formado em operações
envolvendo investidor de fato situado no exterior e utilização de empresa veículo na época dos
fatos era aceita pelo CARF e por essa razão deve ser aplicado o art. 24 da LINDB, para, como isso,
requerer a exclusão da multa de ofício e dos juros Selic, nos termos do art. 100, III e parágrafo
único do Código Tributário Nacional.
46.

Preliminarmente, registre-se que restou pacificada a não submissão das regras do
art. 24 do Decreto-Lei no 4.657, de 1942 ao PAF, nos termos da Súmula CARF no 169.
Fl. 2027
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47.

Sobre o requerimento de afastamento da multa e juros, com base no art. 100, III, do
CTN, importante destacar que não há prática reiterada das autoridades administrativas
aquiescendo com a utilização de empresa veículo.
48.

Tão pouco há de se considerar eventuais decisões do CARF, que consideram a
empresa veículo com alguma razão extratributária, como por exemplo, exercer o papel de holding,
como a hipótese prevista no inciso II do art. 100 do CTN. Primeiro, porque a situação fática das
decisões depende substancialmente do caso concreto e, principalmente, porque essas decisões
não tem eficácia normativa atribuída por lei.
49.

Cumpre registrar ainda que não consta que a Recorrente tenha ingressado com
processo de consulta, atualmente regulado pela IN RFB no 2.058, de 2021, sobre os fatos que
resultaram na exigência, quando poderia, ab initio, ter conhecimento sobre a interpretação da
Administração Tributária e, com isso, evitar as sanções a ela imputadas.
50.

Dessa forma, deve ser negado o pedido de exclusão de multas e juros.
c) CSLL
51.

Aplicam-se à CSLL, pela absoluta identidade de fatos e provas, as conclusões
relativas ao IRPJ.

Dispositivo
52.

Em razão de todo o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Iágaro Jung Martins

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