Tribunal: CARF
Processo: 10768.002986/2003-95
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RAFAEL TARANTO MALHEIROS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-12
Data de publicação: 2025-02-11

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 1999
RESULTADOS LÍQUIDOS DE OPERAÇÕES DE COBERTURA (HEDGE) REALIZADAS NO EXTERIOR. DEDUTIBILIDADE.
As operações de cobertura (hedge), realizadas para proteção de posições expressas em moeda nacional, mas atreladas a derivativos de variação cambial, não podem ser consideradas não admitidas por falta de normativo expresso de conteúdo proibitivo. Podem ser computados na apuração do lucro real os resultados negativos das operações de hedge de que trata a Resolução CMN no 2.012, de 1993, inclusive quando realizadas mediante operações de swap liquidadas em moeda nacional, não constituindo restrição o disposto no art. 1o da Circular Bacen no 2.348, de 1993.
OPERAÇÕES DE SWAP NO EXTERIOR. REGISTRO NA CETIP. IMPOSSIBILIDADE.
Em relação às operações de swap realizadas mediante contratos firmados no exterior, é inaplicável a norma prevista no art. 3o da Resolução CMN no 2.138, de 1994, que se converte em condição inexequível, pela inexistência, à época dos fatos, de sistema habilitado para registro.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 1999
RESULTADOS LÍQUIDOS DE OPERAÇÕES DE COBERTURA (HEDGE) REALIZADAS NO EXTERIOR. NOVO FUNDAMENTO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE.
Serão computados na determinação da base de cálculo da CSLL os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior. Não se considera dispositivo violado quando este não constituir fundamento da autuação e não foi trazido à lide. O fundamento legal do lançamento não pode ser alterado na fase recursal, sob pena de ofensa ao contraditório.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10768.002986/2003-95
ACÓRDÃO
1301-007.710 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
12 de dezembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BRKB DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIÁRIOS SA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 1999
RESULTADOS LÍQUIDOS DE OPERAÇÕES DE COBERTURA (HEDGE)
REALIZADAS NO EXTERIOR. DEDUTIBILIDADE.
As operações de cobertura (hedge), realizadas para proteção de posições
expressas em moeda nacional, mas atreladas a derivativos de variação
cambial, não podem ser consideradas não admitidas por falta de normativo
expresso de conteúdo proibitivo. Podem ser computados na apuração do
lucro real os resultados negativos das operações de hedge de que trata a
Resolução CMN no 2.012, de 1993, inclusive quando realizadas mediante
operações de swap liquidadas em moeda nacional, não constituindo
restrição o disposto no art. 1o da Circular Bacen no 2.348, de 1993.
OPERAÇÕES
DE
SWAP
NO
EXTERIOR.
REGISTRO
NA
CETIP.
IMPOSSIBILIDADE.
Em relação às operações de swap realizadas mediante contratos firmados
no exterior, é inaplicável a norma prevista no art. 3o da Resolução CMN no
2.138, de 1994, que se converte em condição inexequível, pela
inexistência, à época dos fatos, de sistema habilitado para registro.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 1999
RESULTADOS LÍQUIDOS DE OPERAÇÕES DE COBERTURA (HEDGE)
REALIZADAS
NO
EXTERIOR.
NOVO
FUNDAMENTO
LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE.
Serão computados na determinação da base de cálculo da CSLL os
resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de
cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura,
Fl. 3647
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 10768.002986/2003-95
2
diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior. Não se
considera dispositivo violado quando este não constituir fundamento da
autuação e não foi trazido à lide. O fundamento legal do lançamento não
pode ser alterado na fase recursal, sob pena de ofensa ao contraditório.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
ao recurso, nos termos do voto do Relator.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Luis Angelo Carneiro Baptista (substituto integral), Eduardo Monteiro
Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

RELATÓRIO
Trata o presente de análise de Recurso Voluntário interposto face a Acórdão de 1a
instância, que julgou o “Lançamento Procedente”.
2.

Foram lavrados Autos de Infração (AIs) de IRPJ (e-fls. 2782/2785 e de CSL (e-fls.
2786/2789) relativos ao ano-calendário de 1999, compostos de duas parcelas: as primeiras, de R$
23.131.694,12 e de R$ 8.644.339,17, acrescidas de multa de 75 %, e as segundas, de R$
8.197.765,72 e de R$ 3.063.513,93, acrescidas de multa de 150%, face à glosa de despesas com
perdas em operações de crédito (hedge), consideradas indedutíveis. O Contribuinte foi
cientificado em 02/04/2003 (e-fls. 2781). Do “Termo de Verificação Fiscal” (TVF), de e-fls.
2749/2781, extraem-se os seguintes trechos, que bem resumem a autuação:
2.1.

“1 -DO CONTRIBUINTE
O Banco Brascan S/A [atual BRKB Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.
A.], com sede no Rio de Janeiro, tem como objeto social a prática de operações
ativas, passivas e acessórias inerentes às respectivas carteiras autorizadas
(comercial e de investimento), inclusive câmbio, de acordo com as disposições legais
e regulamentares em vigor (art. 3°do Estatuto Social)
“2-DOS FATOS
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O Banco Brascan S/A efetuou, no ano-calendário 1999, operações financeiras que
resultaram na remessa ao exterior de US$ 65.637.859,51.
Tais operações consistiam em swaps dólar x pré (a parte A concorda em pagar à
parte B fluxos de caixa indexados pelo dólar americano, enquanto a parte B
concorda em pagar à parte A fluxos de caixa indexados a juros pré-fixados),
realizados no mercado de balcão no exterior, em que o Banco Brascan tomava a
ponta ativa pré e a ponta dólar ficava com uma instituição estrangeira.
No quadro abaixo, que relaciona as vinte e cinco operações, verifica-se que em vinte
e quatro delas a instituição estrangeira era o Mellon Bank N.A., controlador do
banco brasileiro. O outro participante é o Banco Surinvest, com sede no Uruguai,
que realizou a operação iniciada em 12/01/99 (véspera da mudança do regime
cambial) e liquidada em 29/01/1999 (duração de 15 dias), resultando na remessa de
US$ 17.314.864,14 para o exterior (26% do total de US$ 65.637.859,51).

As operações financeiras em tela foram objeto de fiscalização pelo Banco Central do
Brasil que enviou à Secretaria da Receita Federal o documento de fls. 50 a 53 [e-fls.
844/847], que enumera as irregularidades constatadas por aquela Autarquia e pede
que sejam verificados os reflexos fiscais. Segundo o Banco Central do Brasil, as
operações que resultaram na remessa de divisas para o exterior não teriam
respeitado que regulamentam o hedge no exterior (Resolução do Conselho
Monetário (n° 2.012 e a Circular do Banco Central do Brasil n° 2.348, ambas de
30/07/93-fls 1433 a 1443 [e-fls. 2755/2765].
Além de não terem sido respeitadas as normas tributárias que tratam de hedge, as
operações de swap realizadas entre o Banco Brascan e as instituições estrangeiras
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também desrespeitaram as normas que obrigam que tais operações sejam
registradas na Central de Custódia e de Liquidação de Títulos - CETIP ou em outro
sistema de registro, de custódia e de liquidação, devidamente autorizado pelo Banco
Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários que atendam as
necessidades de fiscalização e controle por parle do Banco Central do Brasil
(Resolução do Conselho Monetário Nacional n° 2.138 de 29/12/1994). Não tendo as
operações sido registradas, as perdas delas resultantes não podem ser deduzidas
na apuração do lucro real, justificando, com mais um motivo, que essas perdas
tenham sido glosadas” (grifou-se; negritou-se).
2.2.

O Autuante trata dos conceitos de swap e de hedge:
“Caracteriza-se a operação de swap como o negócio jurídico por intermédio do qual
as partes assumem a obrigação recíproca de realizar, em certa data no futuro, a
troca de ativos financeiros de natureza diversa, de que são titulares na data de
celebração do contrato, com a finalidade precípua de proteção em face de suas
obrigações vincendas. Isto não quer dizer que não existam operações de swap
estritamente especulativas.
Hedge pode ser encarado como a participação em mercado futuro para evitar ou
reduzir a exposição ao risco no mercado à vista. Isto implica celebrar contrato futuro
como substituto temporário de uma operação à vista similar.
Venda de hedge é assumir posição vendida no futuro por alguém que está
comprado no mercado à vista. Serve para proteger estoques, ou posições
financeiras que não estejam cobertas por vendas a termo, ou para garantir o valor
de compras a termo ou de produção futura.
Compra de hedge é a compra futura de alguém que está vendido no mercado à
vista. Serve para proteger posições de vendas a termo a preço fixo. E operação que
serve para, temporariamente, substituir a compra à vista.
A vantagem do hedge é a redução do risco envolvido nas operações de compra e
venda ou de posições financeiras, permitindo flexibilidade no planejamento e
facilitando financiamentos”.
2.3.

Quanto às operações financeiras envolvidas e a forma de contabilização delas, o
Autuante as aborda no item “4” do TVF, de que se destaca:
“4.2 - Operações Realizadas no Mercado Internacional (SWAP OTC)
O Banco Brascan realizou com as instituições estrangeiras Mellon Bank e Banco
Surinvest operações financeiras do tipo swap dólar x pré, no mercado de balcão.
Vale destacar que esses swaps não foram registrados no CETIP ou em outros
sistemas de registro, de custódia e de liquidação, devidamente autorizados pelo
Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários e que atendam às
Fl. 3650
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necessidades de fiscalização e controle por parte do Banco Central do Brasil,
conforme determina a legislação (Resolução CMN n° 2.138 de 29/12/1994).
Os contratos realizados entre o Banco Brascan e as instituições estrangeiras,
juntamente com as suas traduções, encontram-se às fls. 125 a 531 [e-fls. 923/1370].
4.3 - Operações vistas em conjunto
(...)
No entanto, ao se aplicar a legislação tributária às operações financeiras realizadas
no mercado internacional (SWAP OTC), verificar-se-á que, tendo elas sido feitas a
título de hedge ou de arbitragem, são devidos tanto o imposto de renda incidente
na fonte pela remessa de rendimentos a residente ou domiciliado no exterior,
quanto o IRPJ e a CSL em função da indedutibilidade dos prejuízos no cálculo do
lucro real e da base de cálculo da CSLL
(...)” (grifou-se; sublinhou-se).
2.4.

No que se refere ao direito aplicável ao hedge, o Autuante tratou do mesmo no
item “5”:
“Conforme já percebido na descrição dos fatos (item 2), a matéria tratada no
presente auto de infração envolve efeitos tributários de operações financeiras
realizadas no exterior, o que implica no conceito de tributação em bases universais
(art. 25 da Lei no 9.249).
(...)
No entanto, as operações de hedge no exterior sempre mereceram um tratamento
diferenciado pelo legislador. O art. 6° do Decreto-Lei n° 2.397, de 21/12/87, já previa
que os resultados líquidos obtidos em operações de cobertura (hedge) realizadas
nos mercados de futuros, em bolseis no exterior, deveriam ser computados na
determinação do lucro real.
(...)
Vale frisar que, quando operações financeiras são feitas no exterior com objetivo
diferente de hedge - arbitragem, por exemplo, conforme comentado no item 4.3 -, o
tratamento tributário dispensado a essas operações é o da regra geral da tributação
em bases universais: os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no
exterior são computados na determinação do lucro real e os prejuízos e perdas
ficam impossibilitados de ser compensados com os lucros auferidos no Brasil.
(...)
5.1.1 - Legislação do IRPJ
(...)
Fl. 3651
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O caput do art. 396 do RIR/99 reproduz o art. 17 da Lei no 9.430/96 e o § 1° do
mesmo artigo mantém em vigor o art. 63 da Lei n° 8.383/91. Dessa forma, entende-
se que os resultados negativos provenientes de operações de hedge realizadas no
exterior serão computados para efeito de apuração do lucro real, somente quando
as operações de hedge forem realizadas em bolsas no exterior ou, quando
realizadas em outros mercados de futuros, sejam admitidas pelo Conselho
Monetário Nacional e observem as normas e condições por ele estabelecidas.
(...)
A norma estabelecida pelo Banco Central do Brasil, referida no art. 4o da Resolução
CMN n° 2.012/93, é a Circular n° 2.348/93, que decide:
Resolução CMN no 2.012/1993:
‘Art. 1° Permitir que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com
instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção (hedge)
contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de
preços de mercadorias, no mercado internacional.
§ 1° As operações de que se trata pautar-se-ão pelos parâmetros vigentes no
mercado internacional, podendo o Banco Central do Brasil, a seu exclusivo critério,
exigir compensação cambial suficiente para elidir os efeitos das operações que se
mostrarem dissonantes do objetivo previsto ou celebradas fora daqueles
parâmetros, sem prejuízo da aplicação das sanções porventura cabíveis.
Art. 4° Fica delegada competência ao Banco Central do Brasil para adotar as
medidas e baixar as normas necessárias à execução do disposto nesta Resolução.
Circular BACEN no 2.348/93
Art. 1o Podem ser objeto de proteção (hedge) contra risco de variação de taxas de
juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado
internacional, os pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras
programados ou previstos para ocorrerem em momento futuro, relacionados com
obrigações e direitos de natureza comercial ou financeira.
Fica claro, portanto, que, quando as operações de hedge são feitas no exterior em
outros mercados de futuros, além de bolsas, o objeto do hedge só pode ser
pagamento ou recebimento em moeda estrangeira.
O hedge feito no exterior, pelo Banco Brascan, segundo ele mesmo informa (fls. 108,
e-fls. 906/907) foi feito em mercado de balcão e tinha como objeto seus ativos na
BM&F que envolvem pagamentos ou recebimentos em moeda nacional. Tendo
descumprido as normas do Conselho Monetário Nacional, os prejuízos resultantes
das operações de hedge do exterior não podem ser deduzidos da apuração do lucro
real.
5.1.2 – Legislação da CSLL
Fl. 3652
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As normas de tributação em bases universais, que tratam dos efeitos da tributação
dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior, foram estendidas
à determinação da base de cálculo da CSLL pela MP no 2.158 (anteriormente MP
1.858, art. 19 e MP 1.991, art. 21), que dispõe: [...]
(...)
Também para a CSLL, a partir da MP no 2.158, passa a valer o disposto no art. 17 da
Lei n° 9.430/96, que trata das operações de cobertura (hedge) realizadas no
exterior. Os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos nas operações de
hedge no exterior são computados na determinação da base de cálculo da CSLL,
desde que tais operações tenham sido realizadas em bolsas no exterior.
(...)
Pelo exposto, conclui-se que os prejuízos decorrentes das operações de swap
realizadas, pelo Banco Brascan, no mercado de balcão no exterior (SWAP OTC),
durante o ano-calendário 1999 [janeiro a setembro], não podem ser computados na
base de cálculo da CSLL, já que:
1. Antes da aplicabilidade das normas da MP 2.158, 01/10/1999, não era possível
computar esses prejuízos na determinação da base de cálculo da CSLL; e
2. Depois daquela data, os prejuízos só poderiam ter sido computados se as
operações tivessem sido efetuadas com objetivo de hedge e somente para as
realizadas em bolsas no exterior, o que na realidade não ocorreu e os operações
foram feitas no mercado de balcão” (grifou-se; negritou-se).
2.5.

No item “5.2”, referindo-se ao swap, o Autuante assevera:
“Como o hedge no exterior foi realizado usando o swap como instrumento
financeiro, o Banco Brascan, além de ter que respeitar a legislação referente a
hedge, também está obrigado à legislação relativa à operação financeira do tipo
swap.
A Lei n° 8.981/95, no seu art. 74, § 3o, afirma que: ‘Somente será admitido o
reconhecimento de perdas em operações de swap registradas nos termos da
legislação vigente’.
Conforme o § 4o do art. 25 da Instrução Normativa SRF n° 64, de 06/07/98, as
operações de swap devem ser registradas e contratadas de acordo com as normas
emitidas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil.
A Resolução do Conselho Monetário Nacional n° 2.138, de 29/12/1994, no seu art.
5o estabeleceu a obrigatoriedade do registro das operações de swap em Central de
Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos - CETIP ou em outros sistemas de
registro, de custódia e de liquidação, devidamente autorizados pelo Banco Central
Fl. 3653
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do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários e que atendam às necessidades
de fiscalização e controle por parte do Banco Central do Brasil.
Como o Banco Brascan não registrou as operações de swap realizadas no exterior
(SWAP OTC), não é possível o reconhecimento das perdas delas resultantes na
determinação do lucro real" (grifou-se; negritou-se).
2.6.

No item “6” o Autuante discorre sobre a auditoria realizada:
“A presente Ação Fiscal foi motivada por comunicação feita pelo Banco Central do
Brasil à Superintendência Regional da Receita Federal, da 7a Região Fiscal, através
do documento DESUP/GABIN-2001/036, de 20/04/2001 (fls. 49 a 53, e-fls. 844/847),
assim como, pela informação do Ministério Público Federal feita através do Oficio no
109/PR/RJ/GAB/AG, de 10 de julho de 2001 (fls. 55 a 70, e-fls. 849/864).
O procedimento fiscal iniciou-se com a diligência (MPF-D no 2001 00153 0) para
‘verificação de documentos relativos a operações com terceiros’, mais
especificamente, operações financeiras do tipo swap, realizadas no mercado de
balcão no exterior, entre o Banco Brascan e instituições financeiras domiciliadas no
exterior, uma delas o Mellon Bank N. A., um dos seus principais acionistas. A
diligência resultou na recomendação de abertura de ação fiscal, o que se deu em
08/03/2002, com a ciência, pelo representante do Banco Brascan, do Mandado de
Procedimento Fiscal n° 2002.00036-8. Os principais pontos a serem esclarecidos
nesta auditoria são:
1. Se as operações financeiras em questão (swaps OTC) foram realizadas com o
objetivo de hedge, como alega o Banco Brascan;
2. Qual o objeto do alegado hedge;
3. Por que os swaps OTC - instrumentos financeiros utilizados para realizar o hedge -
não foram registrados conforme determinam a legislação tributária e as normas do
Conselho Monetário Nacional” (grifou-se; negritou-se).
2.7.

No item “6.3”, o Autuante refere-se à contabilização das operações de swap:
"O Banco Brascan registra as operações de swap OTC apenas no último dia útil de
cada mês, pelo total dos montantes envolvidos nas operações, nas contas COSIF
números 1.8.4.53.00-3 (Operações de Swap - Diferenças a Receber), 4.9.5.53.00-6
(Operações de Swap - Diferenças a Pagar), 3.0.6.10.60-4 (Swaps sem Garantia) e
9.0.6.10.00-8 (Ações, Ativos Financeiros e Mercadorias - Contratados), conforme ele
mesmo afirma no documento de fls. 107 a 116 (item 5, do documento).
Ocorre que, agindo desta forma, as operações que se iniciam e terminam dentro do
mesmo mês - como a realizada com o Banco Surinvest - acabam não sendo
registradas nas contas de compensação números 3.0.6.10.60-4 e 9.0.6.10.00-8.
Ficam registrados apenas os resultados das operações nas contas 1.8.4.53.00-3 e
Fl. 3654
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4.9.5.53.006. Com isto, perde-se a informação da data de início e término dessas
operações, permitindo, em tese, que estas datas sejam fixadas a posteriori nos
instrumentos contratuais, ainda mais que tais instrumentos não foram registrados
na CETIP/BM&F, conforme será visto mais adiante.
O Banco Brascan deixa de cumprir, assim, o disposto no item COSIF 1.1.2.3 que
determina: ‘A escrituração deve ser completa, mantendo-se em registros
permanentes todos os atos e fatos administrativos que modifiquem ou venham a
modificar, imediatamente ou não, sua composição patrimonial (Circ 1.273)” (grifou-
se).
2.8.

No que concerne ao objetivo das operações de SWAP OTC, o autuante assim
informa no item “6.4”:
"No Termo de Intimação de 28/08/2002 (fls. 103 a 104, e-fls. 901/902), foi
perguntado ao Banco Brascan com que objetivo foram realizadas as operações de
swap OTC.
Ele responde, às fls. 108 (e-fls. 906), que os contratos em questão foram feitos com
objetivo exclusivo de hedge e que o objeto do hedge (operação subjacente) eram
operações realizadas na BM&F, tais como: operações de compra de opção de
compra de dólar futuro; operações de swap e Contratos Futuros de Taxa de Câmbio
de Reais por Dólar.
Para demonstrar sua afirmativa, apresentou as planilhas de fls. 612 a 617 [e-fls.
1532/1542], indicando as operações realizadas na BM&F que foram objeto de hedge
de cada uma das operações de swap OTC.
À luz da definição de hedge dada pela legislação tributária (item 3.2, deste
termo), considerando que as operações realizadas na BM&F estão relacionadas às
atividades operacionais do Banco Brascan (alínea ‘a’, § 1°, da Lei n° 8.981/95), não
há como negar que as operações realizadas na BM&F poderiam ser objeto de
hedge.
No entanto, como ficou demonstrado no item 5.1 deste Termo, para que as
operações de hedge feitas no exterior gozem de certos benefícios fiscais, a
legislação tributária impõe determinadas condições:
(...)
Entretanto, as operações de swap OTC foram realizadas no mercado de balcão no
exterior e não observaram as normas e condições estabelecidas pela Resolução do
Conselho Monetário Nacional n° 2.012/93 e pela Circular do Banco Central do Brasil
n° 2.348/93, que limitam o objeto do hedge a pagamentos e recebimentos em
moedas estrangeiras, uma vez que as operações realizadas na BM&F (objeto do
hedge) são liquidadas em moeda nacional. Dessa forma, os prejuízos ou perdas
Fl. 3655
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delas resultantes não podem ser computados no lucro real, nem na base de cálculo
da CSLL, e as remessas de divisas para o exterior, relativas ás suas liquidações, têm
que ser tributadas à alíquota de quinze por cento (item 5. 1)" (grifou-se; negritou-
se).
2.9.

Quanto à falta de registro das operações de swap OTC, o Autuante aborda o
assunto no item 6.5, concluindo:
"Qual a restrição que a legislação faz aos contratos de swap não registrados?
Simplesmente, não permite que as perdas resultantes desses contratos sejam
reconhecidas para efeito de apuração do lucro real (art. 74, § 3o da Lei n° 8.981/95).
Como os contratos de swap em questão foram realizados com o objetivo de hedge,
no exterior, o fato desse hedge não ter respeitado a legislação tributária, conforme
visto no item 6.4 deste Termo, já implicaria o não reconhecimento das perdas deles
resultantes na apuração do lucro real. A falta de registro dos contratos, portanto, é
apenas um fator a mais, no sentido de reforçar o não reconhecimento dessas
perdas” (grifou-se).
2.10.
No item “6.6”, o autuante trata dos Erros nos instrumentos dos Contratos de Swap
OTC Referentes aos Contratos de Câmbio Números 99/0073 e 99/0138
2.11.
No item “6.7”, é enfocada a Simulação na Operação Realizada com o Banco
Surinvest, a qual ensejou, relativamente aos fatos apurados, o lançamento de ofício, referente ao
IRPJ, a CSLL e o IR Fonte, todos com multa agravada de 150%. Todavia, quanto a esta parte do
lançamento, o impugnante concordou e efetuou o pagamento dos valores lançados, conforme
documentos de e-fls. 3095, deste modo, não estando esta parte em litigio, fica registrada a razão
de não ser apreciada quanto ao mérito.
3.

Irresignado, “dentro do prazo regulamentar” (e-fls. 3118), o Contribuinte
apresentou Impugnação (e-fls. 2892/2935), em que aduziu o seguinte, em síntese:
3.1.

Preliminarmente, solicita o solicita o apensamento e o julgamento conjunto dos
processos nos 10768.002986/2003-95 e 10768.003317/2003-31, dada a conexão entre eles
existente.
3.2.

Adiante, tece considerações sobre suas operações:
"4.7.Como se demonstra nos itens anteriores, as operações no OTC realizadas pelo
IMPUGNANTE eram usuais e normais no mercado financeiro, feitas todos os dias
aos milhares, sendo do pleno conhecimento dos monitores do BACEN. que visitam as
instituições e examinam essas operações. A política cambial teve de ser mudada, em
janeiro de 1999; veio a livre flutuação de taxas e mudou o Presidente do BACEN. Os
fluxos cambiais decorrentes das operações no OTC do IMPUGNANTE (e outros) se
inverteram. As reservas cambiais do país passaram a ‘perder’ com essas operações.
Eis então que o BACEN (sob nova direção) passa a entender que essas operações
Fl. 3656
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seriam irregulares e move processos administrativos contra o IMPUGNANTE (e
outros) que antes desse novo entendimento as tinham praticado.''
3.3.

Quanto ao mérito, primeiramente, discorda do lançamento em virtude de não
concordar com a restrição a operações de hedge no OTC que não se vinculem a pagamento ao
recebimento em moeda estrangeira, a qual se constitui o cerne da autuação. O ponto nevrálgico
de sua defesa é que o Banco Central extravasou os limites da Resolução CMN n° 2.012, quando
da edição de sua Circular n° 2.348/93:
“(...)
5.1.6 O BACEN ultrapassou os limites da delegação. E só cotejar o comando do art.
1o da Resolução no 2.012/93 com o que fez o BACEN no art. 1o da Circular n°
2.348/93. Enquanto a primeira refere-se operações destinadas a proteção (hedge)
contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas a segunda
diz que podem... ‘ser objeto de proteção (hedge) contra o risco de variações de taxas
de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado
internacional, os pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras’ (cf.
transcrições completas feitas no item 1.9).
5.1.7. A Circular no 2348/93 foi além do que podia. A pretexto de normatizar a
execução da Resolução no 2012/93 (era só isso que tinha poderes para fazer,
delegados pelo art. 4o, transcrito em 1.2), limitou o seu alcance: disse que só se
poderiam hedgear pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras, restrição
que a norma superior (do CMN) não fazia.
5.1.8. A jurisprudência é pacífica no sentido de rejeitar a imposição de regras ou
condições, pelo BACEN, não previstas em resoluções do CMN que venham
regulamentar. Veja-se o caso do Mandado de Segurança (‘MS’) decidido a favor do
impetrante em 1a e 2a instâncias, na ementa de cujo Acórdão se lê (Proc. no
95030921880-SP, Tribunal Regional Federal da 3a Região TRF-3 -, 4a Turma,
Relatora a Juíza LÚCIA FIGUEIREDO, unânime, in Diário de Justiça - DJ - de
05.11.1996, pág. 84.309): [...]
(...)
5.1.11. Na defesa apresentada no PROC. BACEN [DECIF/GABIN – 2001/265 PT no
0101088985, e-fls. 1692/1739], o IMPUGNANTE destacou:
58. Outro aspecto não menos importante e que se soma ao entendimento de que a
Intimação se mostra equivocada é que, quando das edições da Resolução n°
2.012/93 e da Circular no 2.348/93, sequer existiam essas operações de swap na
BM&F. O objetivo da Resolução no 2.012/93 foi o de criar mecanismos de proteção
ao tipo de risco (atrelamento de paridade), o que não significa dizer que as
operações de swap estariam fora da sua— abrangência.
(...)
Fl. 3657
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5.1.13. Seja como for, enfim: ou a Circular no 2348/93 nunca desejou ter o alcance
que agora a autoridade lhe quer dar (tanto neste processo quanto no PROC. BACEN)
ou desejou, mas não podia fazê-lo. De qualquer modo, numa hipótese ou na outra, a
pretensão do fisco não poderia prosperar porque, como frisado pela autoridade
máxima do BACEN à época, ‘a Circ. 2348 não veta as operações’ ora em exame (cf.
5.1.15., adiante).
(...)
5.1.16. Por todo o exposto, fica claro que o BACEN sempre soube das operações no
OTC - as do IMPUGNANTE e de vários outros bancos - para hedgear posições na
BMF. Nunca se opôs a elas enquanto geraram fluxo positivo de divisas para o País.
Eram tidas como perfeitamente regulares, até ai. Só passaram a ser havidas por
irregulares quando, mudada a política cambial, o fluxo se tornou negativo. Ou seja,
o BACEN, após a mudança da política cambial, mudou de entendimento - e passou a
querer aplicar seu novo entender retroativamente, para punir quem se comportava
conforme se entendia antes” (grifou-se).
3.4.

A seguir, ataca a autuação no que tange à ausência de registro na CETIP,
sustentando que não só não há exigência de registro das operações, bem como alega ser
impossível o registro das mesmas no CETIP.
“5.2.3. Mas volta-se ao assunto no processo fiscal. Na verdade, não é que a
contratação de hedge internacional não exige registro, apenas. Bem mais do que
não exige, ele é impossível: a CETIP pura e simplesmente não registra. E o que se vê
nas cartas anexas (DOCS. 05 e 06, e-fls. 3104/3109 e 3111), que cabe transcrever
(primeiro a do IMPUGNANTE, de 10.04.2003, depois a resposta da CETIP do dia
seguinte, firmada pelo seu Superintendente Geral:
‘1. Em 1998 e 1999, este Banco celebrou diversas operações com o Mellon Bank
N.A., todas nos termos descritos em Confirmation Agreements como o anexo ...
2. Solicitamos-lhes informar-nos, por escrito, se essas operações eram registráveis
na CETIP. na época (1998/1999). O motivo da solicitação tem a ver com o fato de
que o art. 74, § 3° da Lei n° 8981/95 dispõe que ‘Somente será admitido o
reconhecimento de perdas em operações de swap registradas nos termos da
legislação vigente’. O art. 25, § 4o, da IN SRF n° 64/98 determinou que as operações
de swap fossem registradas de acordo com as normas do CMN e do BACEN. E o art.
3o da Res. n° 2138/94 sujeitou as operações de swap a registro em sistemas de
registro, de custódia e de liquidação, devidamente autorizados pelo BACEN ou pela
CVM.
3. Solicitamos-lhes, outrossim, informar se atualmente o registro seria possível...’
Resposta da CETIP (destaques aditados):
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‘Em atenção à correspondência em epígrafe, informamos que na CETIP só é possível
o registro de ativos padronizados, previstos no Regulamento Operacional. ...
realizados no mercado brasileiro. Desta forma, o documento Confirmation
Agreement, remetido por V.Sas., não seria passível de registro na CETIP no ano de
1998/1999 e, nem mesmo seria passível de registro atualmente, por se tratar de
operação realizada no exterior’.
(...)
5.2.5. O TVF faz a afirmação acima mencionada com base em resposta que recebeu
da CETIP, quando a intimou a respeito (fI. 20 do TVF), o que, numa primeira análise,
pareceria significar que as duas respostas (a referida 5.2.3., acima, e a dada à
Intimação) se contradizem; entretanto, não é isso que ocorre. A Intimação que se fez
a CETIP (fI. 1.283 dos autos, e-fls. 2577) era para informar se a CETIP estava
autorizada, pelo Banco Central do Brasil ou pela CVM, a registrar um contrato do
tipo apresentado em anexo [e-fls. 2578/2582], no período de janeiro de 1998 a
fevereiro de 1999’. A resposta (fI. 1.284, e-fls. 2583) foi: ‘Esclarecemos que na Cetip
são registrados os ativos padronizados, previstos no Regulamento Operacional.
Desta forma, poderiam ter sido registrados, no período solicitado, contratos de
Swap DI x Dólar, PRE x Dólar ou outro contrato qualquer, desde que permitido pela
legislação do Banco Central do Brasil’. O TVF concluiu, então: ‘Uma vez que o
contrato de swap OTC é do tipo PRE x Dólar, não resta dúvida de que ele poderia ter
sido registrado naquela instituição’.
(...)
5.2.10. Em síntese, é possível que o auditor fiscal (involuntariamente, com certeza)
tenha induzido quem recebeu a Intimação a respondê-la do modo como respondeu
(final do item 5.2.4. acima)” (grifou-se).
3.5.

Por fim, no que respeita à CSL, sustenta que o artigo 25, § 5o, da Lei 9.249, de 1995,
aplica-se ao caso dos rendimentos auferidos no exterior; “contudo, [...] no caso, os resultados das
operações realizadas pelo IMPUGNANTE no OTC, quer sejam positivos ou negativos, jamais se
classificariam como resultados auferidos no exterior, a despeito de se localizar no exterior o
pagador do ganho do IMPUGNANTE (se favorável o resultado da operação) ou o beneficiário de
sua perda (se desfavorável o resultado da operação)”.
4.

Sobreveio deliberação da Autoridade Julgadora de piso, consubstanciada no Ac. no
4460/2003, proferido em sessão realizada em 31/10/2003 (e-fls. 3584/3622), cuja ementa foi
vazada nos seguintes termos:
“Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 1999
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Ementa: ILEGALIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO - A via administrativa não é apropriada
para se argüir a legalidade de ato normativo formalmente editado por outro órgão, no caso
o Banco Central do Brasil. Sendo a atividade administrativa adstrita ao princípio da
legalidade e, gozando as normas administrativas regularmente editadas de presunção de
validade até que o Judiciário venha a declarar a sua ilegalidade, tal questionamento deve
ser dirigido a este Poder, que detém a competência legal para apreciá-lo.
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA - BASE DE CALCULO - consolida-se definitivamente no âmbito
administrativo a matéria não impugnada.
Assunto: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 1999
Ementa: PERDAS EM CONTRATOS DE SWAP. GLOSA DE DESPESAS — OPERAÇÕES
REALIZADAS NO MERCADO DE BALCÃO - O tratamento tributário previsto no art. 60 do
Decreto-Lei n° 2.397, de 21 de dezembro de 1987, aplica-se, também, às operações de
cobertura de riscos realizadas em outros mercados de futuros, no exterior, além de bolsas,
desde que admitidas pelo Conselho Monetário Nacional e desde que sejam observadas as
normas e condições por ele estabelecidas.(artigo 63 da lei 8.383/91).
CONTRATOS DE SWAP. DEDUTUBILIDADE DE PERDAS HAVIDAS EM OPERAÇÕES REALIZADAS
EM BOLSAS NO EXTERIOR- São admissíveis, para fins de apuração do Imposto de Renda
Pessoa Jurídica, a dedução das perdas decorrentes de operações de cobertura (hedge)
realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em
bolsas no exterior
Ementa: HEDGE. CONDIÇÕES. PAGAMENTOS E RECEBIMENTOS EM MOEDA ESTRANGEIRA.
Podem ser objeto de proteção (hedge) contra o risco de variações de taxas de juros, de
paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional, os
pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras programados ou previstos para
ocorrerem em momento futuro, relacionados com obrigações e direitos de natureza
comercial ou financeira, (artigo 1o da Circular BACEN 2.348/93)
OPERAÇÕES DE SWAP. NECESSIDADE DE REGISTRO. As operações de swap, de que tratam a
Resolução CMN n° 2.138/1994) devem ser obrigatoriamente registradas em sistema
administrado pela Central de Custodia e de Liquidação Financeira de Títulos - CETIP ou em
outros sistemas de registro, de custodia e de liquidação, devidamente autorizados pelo
Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários e que atendam as
necessidades de fiscalização e controle por parte do Banco Central do Brasil.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL
Ano-calendário: 1999
Ementa: PERDAS EM CONTRATOS DE SWAP, MP 2.158/99.
Antes da aplicabilidade das normas da MP 2.158, 01/10/1999, não era possível computar as
perdas decorrentes com operações de SWAP no exterior na determinação da base de
cálculo da CSLL.
Fl. 3660
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Depois daquela data, as perdas só poderiam ter sido computadas se as operações tivessem
sido efetuadas com objetivo de hedge e somente para as realizadas em bolsas no exterior,
não englobando as operações feitas no mercado de balcão.
Lançamento Procedente”
5.

Irresignado, o “contribuinte apresentou tempestivamente recurso voluntário” (e-fls.
3164 e 3623/3642), em que, sinteticamente, repisou suas razões de Impugnação.
6.

Sobreveio
deliberação
da
Autoridade
Julgadora
de
segunda
instância,
consubstanciada no Ac. no 105-15.503, proferido em sessão realizada em 26/01/2006, relatado
pelo Conselheiro Irineu Bianchi (e-fls. 3185/3264), de que se deu ciência à PGFN em 25/04/2007
(e-fls. 3265) e ao Contribuinte em data não encontrada, cujos ementa e acórdão foram vazados
nestes termos:
“IRPJ - RESULTADOS LÍQUIDOS DE OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS NO EXTERIOR -
Aplica-se às operações de hedge, que se caracterizam como atividades operacionais,
normais e usuais da empresa, realizadas nos termos da Resolução CMN 2.012/1993,
inclusive quando realizadas no exterior mediante operações de swap, o tratamento
tributário previsto no art. 6° do Decreto-lei 2.397/1987 (e respectivo § 1°) c/c o disposto no
art. 63 da Lei 8.383/91, sendo ineficaz a restrição prevista no art. 1o da Circular Bacen
2.348/1993 que não consta da Resolução CMN 2.012/1993, bem como, no caso, ineficaz a
norma prevista no art. 3° da Resolução CMN 2.138/1994, à medida que se converte em
condição inexeqüível em relação às operações de swap realizadas no exterior.
CSLL - RESULTADOS POSITIVOS OU NEGATIVOS DE OPERAÇÕES DE HEDGE REALIZADAS NO
EXTERIOR--- A legislação-da CSLL, aplicável anteriormente à data de 1° de outubro de 1999,
a partir da qual passou a ter eficácia o art. 19 da MP 1.858-6/1999, não prevê ajustes ao
valor do ‘resultado líquido do exercício’, a que se refere o art. 2° da Lei 7.689/1988, em que
se encontram embutidos os resultados de operações de hedge, conformes à Resolução CMN
2.012/1993, mediante adição ou exclusão de tais resultados, positivos ou negativos,
mormente quando se observa a ineficácia da restrição prevista no art. 1° da Circular Bacen
2.348/1993 que não consta da Resolução CMN 2.012/1993, bem como, no caso, a ineficácia
da norma prevista no art. 3° da Resolução CMN 2.138/1994, à medida que se converte em
condição inexeqüível em relação às operações de swap, que foram realizadas no exterior.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO BRASCAN
S/A
ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por
maioria de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a
integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nadja Rodrigues Romero, Cláudia
Lúcia Pimentel Martins da Silva (Suplente Convocada) e Luís Alberto Bacelar Vidal. A
Conselheira Nadja Rodrigues Romero fará declaração de voto”.
7.

A PGFN apresentou Embargos de Declaração (e-fls. 3268/3289), contrarrazoados
pelo Contribuinte (e-fls. 3310/3311), que não foram admitidos. Registre-se que em sua peça a
Interessada junta aos autos o Acórdão no 7842/06 do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro
Fl. 3661
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Nacional, proferido no âmbito do processo BCB no 0101088985, em sua 267a sessão, realizada em
08/11/2006, que julgou de modo definitivo Recursos Voluntários do Banco e de duas pessoas
físicas acerca de procedimento instaurado pelo Banco Central do Brasil para perquirir sobre
supostas irregularidades cometidas nas operações em comento (e-fls. 3328/3369, incompleto,
mas completo às e-fls. 1955/2031 do processo no 10768.003317/2003-31, também julgado nesta
sessão).
8.

Irresignada, a Fazenda apresentou Recurso Especial (e-fls. 3373/3382), admitido por
Despacho de e-fls. 3384/3385 e contrarrazoado pela Interessada (e-fls. 3393/3403).
9.

Sobreveio
deliberação
da
Autoridade
Julgadora
de
instância
especial,
consubstanciada no Ac. no 9101-00.707, proferido em sessão realizada em 08/11/2010 (e-fls.
3414/3442), de que se deu ciência à PGFN em 06/05/2011 (e-fls. 3443) e à Interessada em
07/06/2011 (e-fls. 3451), cujos ementa e acórdão foram vazados nos seguintes termos:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 1999
IRPJ - RESULTADOS LÍQUIDOS DE OPERAÇÕES DE COBERTURA (HEDGE) REALIZADAS NO
EXTERIOR - DEDUTIBILIDADE - as operações de cobertura (hedge), realizadas para proteção
de posições assumidas na BM&F expressas em moeda nacional, mas atreladas a derivativos
de variação cambial não podem ser consideradas não admitidas por falta de normativo
expresso de conteúdo proibitivo. São computados na apuração do lucro real, os resultados
negativos verificados nas operações de hedge, de que trata a Resolução CMN no
2.012/1993, inclusive quando realizadas mediante operações de swap liquidadas em moeda
nacional, não constituindo restrição o disposto no art. 1o da Circular Bacen no 2.348/1993.
CSLL - RESULTADOS LÍQUIDOS DE OPERAÇÕES DE COBERTURA (HEDGE) REALIZADAS NO
EXTERIOR - NOVO FUNDAMENTO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - Serão computados na
determinação da base de cálculo da CSLL os resultados líquidos, positivos ou negativos,
obtidos e operações de cobertura (hedge) realizadas em mercados de liquidação futura,
diretamente pela empresa brasileira, em bolsas no exterior (art. 17 c/c art. 28 da Lei no
9.430/96). Não se considera dispositivo violado quando este não constituir fundamento da
autuação e não fora trazido à lide desde o seu início. O embasamento legal do lançamento
não pode ser reformulado na fase recursal, sob pena de ofensa ao princípio do
contraditório.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao
recurso da Fazenda Nacional”.
10.

Foi formalizado processo no 10166.727503/2017-43, que teve por Interessada a
Fazenda Nacional, para análise de representação de nulidade, apreciada por esta Turma Ordinária
em sede da Resolução no 1301-000.780, proferida em 13/02/2020 (e-fls. 5189/5191 do processo
no 10166.727503/2017-43), cujos ementa e acórdão foram vazados nos seguintes termos,
conforme se extrai do sítio do CARF:
Fl. 3662
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“ASSUNTO: REPRESENTAÇÃO DE NULIDADE
PRELIMINAR. DECADÊNCIA QUINQUENAL. LEI No 9.784/99.
A decadência quinquenal de que trata o art. 54 da Lei no 9.784/99 somente se aplica em
casos cujos atos foram praticados sem má-fé. No caso dos autos, sendo a acusação de
suposta venda de decisões, a suposta ausência de dolo confunde-se com o próprio mérito da
decisão, o que levaria à rejeição da própria representação de nulidade.
PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ARGUIÇÃO DE NULIDADE INSTRUÍDA
COM ELEMENTOS DE PROVA EM SEU PRÓPRIO CORPO. AUTOS À DISPOSIÇÃO DOS
INTERESSADOS. INOCORRÊNCIA.
Constatada que a arguição de nulidade, em seu próprio corpo está instruída com cópia dos
textos e documentos que embasam a acusação, não há que se falar em cerceamento de
direito de defesa, mormente quando os autos estiveram à disposição dos Interessados,
inclusive com obtenção de cópia integral dos autos. Também não há que se falar em
produção complementar de provas e reabertura de prazo para nova manifestação dos
Interessados, uma vez que, na ausência de prova, caberia a eventual decisão de
improcedência da acusação por deficiência probatória.
SUPERVENIÊNCIA DE DECISÕES UNÂNIMES DA CSRF. SUBSTITUIÇÃO DAS DECISÕES
ANTERIORMENTE PROFERIDAS. CORREÇÃO DOS JULGADOS.
A declaração de nulidade de um despacho ou de uma decisão, a teor do que dispõe o § 1o
do art. 59 do Decreto no 70.235/72, prejudica as decisões posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
Como os acórdãos proferidos pela CSRF, por óbvio, dependeram dos acórdãos em recurso
voluntário (e, também, dos despachos de admissibilidade de embargos), a declaração de
nulidade dos acórdãos em recursos voluntários e despachos implica considerar prejudicados
os acórdãos em recurso especial proferidos pela CSRF, uma vez que esses dependeram
diretamente daquelas decisões inquinadas de nulidade.
A eventual correção dos julgados anulados não interessa no exame de eventual situação de
impedimento de conselheiro e não condiciona a declaração das respectivas nulidades se
confirmado que participou do julgamento conselheiro na condição de impedimento.
NULIDADE. INDEPENDÊNCIA DA ESSENCIALIDADE DO VOTO DO CONSELHEIRO IMPEDIDO
PARA O RESULTADO DO JULGAMENTO.
A essencialidade do voto de um conselheiro não pode ser aferida simplesmente por seu
provimento ou não ao recurso, mas também pela força de seus argumentos e capacidade
de persuasão em relação aos demais membros do colegiado, ainda mais no caso concreto
em que pesa contra o relator dos acórdãos em questão a imputação de impedimento.
A Lei no 9.784/99, o Decreto no 70.235/72 e os Regimentos Internos do CARF e dos
Conselhos de Contribuintes jamais condicionaram a declaração de nulidade à essencialidade
do voto do conselheiro em situação de impedimento.
Fl. 3663
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INDÍCIO ISOLADO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE PROVA. AFASTAMENTO DA SITUAÇÃO DE
IMPEDIMENTO.
A mera anotação do pré-nome de um conselheiro em suposto controle do da divisão de
honorários apreendido na residência de um dos patronos, desacompanhada de outros
elementos probatórios, tais como troca de mensagens e e-mails, reveste-se de mero indício,
não configurando prova da suposta vantagem financeira auferida pelo conselheiro,
mormente quando não há qualquer comprovação do recebimento de qualquer espécie de
benefício por parte do julgador.
IMPEDIMENTO DE CONSELHEIRO RELATOR. COMPROVAÇÃO DE DOLO. FEIXE DE INDÍCIOS
CONVERGENTES. CONFIGURAÇÃO.
Uma vez comprovado que: (i) o Conselheiro Relator realizou diversas reuniões para tratar de
temas afetos a determinados processos com os sócios de um dos escritórios contratados
pelo sujeito passivo para atuar em sua defesa nesses mesmos processos administrativo-
fiscais; (ii) esse escritório jurídico contratado não ter elaborado qualquer ato formal nos
processos, e de que a maior parte do texto do voto do relator baseou-se em cópia literal de
tese elaborada por esse mesmo escritório; e aliado ao indício de que esse mesmo
conselheiro obteve vantagem indevida para proferir seus votos, resta configurada a
situação de impedimento prevista no inciso III do art. 15 do Anexo II do Regimento Interno
dos Conselhos de Contribuintes vigente à época do julgamento dos recursos voluntários
(Portaria MF no 55, de 16/03/1998).
A despeito desse entendimento, a nulidade dos acórdãos e despachos em exame deve ser
reconhecida com fundamento no art. 53 da Lei no 9.784/99, conjugado com o art. 29 do
Decreto no 70.235/72, uma vez que a administração
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos: (i) receber a Representação de
Nulidade no 02/2019 quanto ao ex-conselheiro Irineu Bianchi, e rejeitá-la em relação ao ex-
conselheiro José Clóvis Alves; (ii) rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas pelos
Interessados; e (iii) declarar nulo o Acórdão no 105-15.503 (proferido pela 5a Câmara do
então Primeiro Conselho de Contribuintes, nos autos do processo administrativo fiscal no
10768.002986/2003-95), o Acórdão no 105-15.504 (proferido pela 5a Câmara do então
Primeiro Conselho de Contribuintes, nos autos do processo administrativo fiscal no
10768.003317/2003-31), e os respectivos despachos de admissibilidade de embargos, em
razão do impedimento do ex-conselheiro Irineu Bianchi. Vencida a Conselheira Bianca Felícia
Rothschild que votou pela decadência do direito à anulação das citadas decisões em razão
da ausência de comprovada má-fé. Nos termos do art. 3o, parágrafo único da Portaria CARF
no 92, de 21/05/2018, é vedada a divulgação do inteiro teor da resolução da representação
de nulidade.
Solicitado pelo representante do contribuinte, o julgamento em reservado da representação
de nulidade foi deferido nos termos do art. 3o da Portaria CARF no 92, de 21/05/2018, em
razão da instrução da representação de nulidade conter dados decorrentes da quebra de
sigilo constitucionalmente garantido”.
Fl. 3664
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1301-007.710 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10768.002986/2003-95
19
11.

Foram interpostos recursos contra a Resolução exarada por esta Turma Ordinária,
tendo por Recorrente a BRKB e por Interessados o Secretário da RFB e a Fazenda Nacional,
redundando em manifestação consubstanciada na Resolução no 9101-000.121, proferida em
sessão realizada em 08/11/2023 (e-fls. 5578/5580 do processo no 10166.727503/2017-43), cuja
ementa teve idêntico teor da recorrida e cujo acórdão foi vazado nos seguintes termos, tudo
extraído do sítio do CARF:
“Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares
suscitadas e negar provimento aos recursos. Declarou-se impedido de atuar como relator o
conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, nos termos do § 3o do art. 42 do Anexo II do
RICARF”.
12.

Nesse caminhar, o processo foi redistribuído a esta Turma para relatoria e
julgamento do Recurso Voluntário apresentado pelo sujeito passivo.

VOTO
Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator.
13.

O Recurso Voluntário é tempestivo (e-fls. 3164), pelo que dele se conhece.
DELIMITAÇÃO DA LIDE
14.

A Autoridade Julgadora de piso se refere à matéria nestes termos:
“Cabe, de início, delimitar os limites do litígio. Neste pormenor, verificamos que o
contribuinte no item 3 de sua impugnação, fls. 1.566 a 1.567, concorda com o
lançamento referente à parte do crédito tributário constituída com multa agravada
[relativa à operação realizada com o Banco Surinvest, iniciada em 12/01/1999 e
encerrada em 29/01/1999] e inclusive pagou o crédito tributário correspondente,
extingüindo assim o mesmo nos termos do artigo 156, I, do Código Tributário
Nacional, conforme despacho de fls. 1.732 [e-fls. 3118].
Extinta assim parte da obrigação e do crédito tributário regularmente constituído
através do auto de infração, deverá se prosseguir no julgamento da parte litigiosa
[relativas às 24 operações realizadas com o Mellon Bank N.A., discriminadas no
quadro transcrito do TVF], instaurada com a apresentação da impugnação, nos
termos do artigo 14 do Decreto ri' 70.235/72, que dispõe: [...]” (grifou-se; negritou-
se).
MÉRITO
Restrição a operações de hedge no OTC que não se vinculem a pagamento ou
recebimento em moeda estrangeira
15.

A Autoridade Julgadora de piso assim se manifestou sobre a matéria:
Fl. 3665
DF CARF MF
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PROCESSO 10768.002986/2003-95
20
“(...)
A vinculação do Agente administrativo somente deixa de prevalecer quando a
norma em discussão já tiver sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, não sendo este o caso da Circular do Banco Central atacada pelo
impugnante, norma inclusive de hierarquia inferior, que poderia ser atacada no
Judiciário apenas pela via da ilegalidade. Não havendo sido juntado ao processo
decisão judicial afastando a aplicação da norma legal ao seu caso concreto, ou
ainda decisão administrativa do Banco Central ou do Conselho Monetário Nacional
revogando a Circular, não há como o agente público deixar de exigir o seu
cumprimento.
Todavia, a discussão proposta extravasa os limites das normas estabelecidas pelo
Banco Central. A norma estatuída pelo artigo 63 da Lei 8.383 é clara: : [...]
Do que observamos, a própria lei é que determina que as operações de hedge em
outros mercados de futuros, no exterior, além de bolsas, devem respeitar as normas
estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. Além disso, o próprio Conselho
Monetário Nacional, delegou competência ao Banco Central para regulamentar a
Resolução 2.012/93, o que se depreende da leitura do artigo 4o da referida
Resolução. [...]
Ora, conforme já ressaltado, se o Conselho Monetário Nacional baixa norma
autorizando o Banco Central a regulamentar as operações de hedge e este a
regulamenta, e estando a norma em vigor, não há porque a Receita Federal
desconsiderar o comando da norma legal.
Do mesmo modo, foi o próprio Banco Central que vinculou as operações de hedge às
liquidações em moeda estrangeira, senão vejamos o artigo 1° da Circular 2.348/93:
[...]
A razão básica da impugnação do contribuinte relativamente ao crédito constituído,
deve-se ao seu entendimento de que ‘A Circular n° 2348/93 foi além do que podia. A
pretexto de normalizar a execução da Resolução no 2012/93 (era só isso que tinha
poderes para fazer, delegados pelo art. 4o , transcrito em 1.2), limitou o seu
alcance: disse que só se poderiam hedgear pagamentos e recebimentos em moedas
estrangeiras, restrição que a norma superior (do CMN) não fazia.’ Como sabemos, a
Circular 2.348/93, ora questionada, foi expedida em 30.07.1993. Para melhor
elucidarmos a questão, investigamos se havia norma anterior tratando do assunto
para cotejarmos se houve uma mudança de entendimento do Banco Central quanto
às moedas utilizáveis nas operações de swap. Encontramos a Circular 2.170, de 30
de abril de 1.992, portanto anterior à norma contestada. Vejamos, de início o caput
da Circular e o seu artigo 1°:
Circular 2.170
Fl. 3666
DF CARF MF
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PROCESSO 10768.002986/2003-95
21
Programa federal de desregulamentação - Decreto n. 99.179, de 15.03.90 - Define
os pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira passíveis de proteção contra
o risco de variação de taxas de juros e as modalidades das operações destinadas a
essa proteção - Comunicamos que a Diretoria do Banco Central do Brasil, tendo em
vista o disposto na Resolução n. 1.921, de 30.04.92, do Conselho Monetário
Nacional, decidiu:
Art. 1o. podem ser objeto de proteção (‘hedge’) contra risco de variações de taxas
de juros no mercado internacional os pagamentos e recebimentos, em moedas
estrangeiras, programados ou previstos para ocorrer em momento futuro,
decorrentes de:
I - empréstimos e financiamentos registrados no Banco Central;
II - empréstimos e/ou financiamentos de longo prazo a exportação brasileira,
independentemente da fonte ou da origem dos recursos;
III - dívidas de curto prazo, de natureza comercial ou financeira, não sujeitas a
registro no Banco Central.
Da análise do dispositivo legal, remanesce claro que o Banco Central do Brasil,
anteriormente à contestada Circular n° 2.348/93, vinculava as operações de hedge
aos pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira e aos empréstimos,
financiamentos e dívidas contraídas pelas empresas em moeda estrangeira. Essa
proteção através das operações de hedge visava minimizar os riscos da empresa
decorrentes de operações sujeitas a variação cambial. Como vemos, fazendo-se
análise temporal da legislação aplicável ao assunto, concluímos que o Banco Central
manteve o seu entendimento de que as operações de hedge são aquelas relativas a
obrigações assumidas em moeda estrangeira, não se tratando este o caso das
operações realizadas pelo contribuinte que foram liquidadas em moeda nacional e
também não se referem a empréstimos, financiamentos ou dívidas contraídas em
moeda estrangeira.
Da mesma Circular 2.170, também é elucidativo transcrevermos os seus artigos 3° e
4°:
‘Art. 3. Os pagamentos e recebimentos resultantes dos mecanismos referidos no
artigo anterior serão efetuados em moeda estrangeira, mediante celebração de
operação de cambio para liquidação pronta.
Art. 4. as operações de proteção (‘hedge’) deque trata esta circular terão como
limite, a qualquer tempo, o valor remanescente em moeda estrangeira dos direitos
e obrigações de natureza comercia! ou financeira que lhes sejam subjacentes.
Parágrafo único, as operações de câmbio relativas a esses direitos e obrigações
subjacentes serão celebradas e liquidadas na forma, prazos e condições
originalmente contratados, observada a regulamentação cambial em vigor.’
Fl. 3667
DF CARF MF
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PROCESSO 10768.002986/2003-95
22
Mais uma vez, como vemos, fica patente que os pagamentos e os recebimentos
decorrentes de direitos ou obrigações de natureza comercial ou financeira
assumidos pelo contratante, decorrentes das operações de hedge devem ser
efetuados em moeda estrangeira. Não o sendo, como no caso em exame, é de se
manter o lançamento efetuado.
Observamos ainda, sob a ótica da temporalidade, que tanto o artigo 1° da Circular
n° 2.348/93, como o artigo 4° da Circular 2.170, relacionavam o hedge a direitos e
obrigação de natureza comercial ou financeira, o que vem, mais uma vez, reforçar
as razões que já apontam no sentido da manutenção do lançamento.
Na sua impugnação, o contribuinte traz ao processo o depoimento do presidente do
Banco Central à época que frisou que, ‘a Circ. 2348 não veta as operações’ ora em
exame e ainda que ‘no caso especifico do IMPUGNANTE, os itens 16, 19, 21, 22, 23,
24, 25, 26, 44 e 45 da defesa apresentada no PROC. BACEN comprovam o pleno
conhecimento do BACEN da realização das operações em causa. Se tinha delas
conhecimento e não as questionou, é porque as considerava legítimas.’
Em que pese a exposição do ex-presidente do Banco Central, a teor do artigo 96 do
Código Tributário Nacional, a expressão ‘legislação tributária’ compreende as leis,
os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas
complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações
jurídicas a eles pertinentes, assim o entendimento do referido ex-presidente trazido
ao processo não vincula esta autoridade julgadora, que possui entendimento
diverso.
(...)
Divergimos ainda do impugnante que afirma que o Banco Central considerava todas
as operações legítimas, tendo em vista que as operações financeiras em tela foram
objeto de fiscalização pelo Banco Central do Brasil que enviou à Secretaria da
Receita Federal o documento de fls. 50 a 53 [e-fls. 844/847], que enumera as
irregularidades constatadas por aquela Autarquia e pede que sejam verificados os
reflexos fiscais. Segundo o Banco Central do Brasil as operações que resultaram na
remessa de divisas para o exterior não teriam respeitado normas que regulamentam
o hedge no exterior (Resolução do Conselho Monetário Nacional n° 2.012 e a
Circular do Banco Central do Brasil n° 2.348, ambas de 30/07/93). Tais
irregularidades encontram-se também detalhadas no documento de fls. 71 a 75 [e-
fls. 865/869].
Esclareço também, que consta do processo denúncia oferecida pelo Ministério
Público Federal contra diretores do Banco Brascan relativamente aos fatos
apurados, 55 a 70 [e-fls. 849/864], contendo às fls. 55 [e-fls. 849] o seguinte
comentário: ‘Além do ataque ao SFN, tem-se que as operações fraudulentas
Fl. 3668
DF CARF MF
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PROCESSO 10768.002986/2003-95
23
perpetradas à testa daquela instituição financeira lesaram significativamente a
ordem tributária, não só pela evasão de divisas com alíquota de zero por cento, com
também, pelo grande prejuízo simulado pelo próprio Banco Brascan que, por certo,
afetou o seu desempenho financeiro no ano-base de 1.999’.
Como vemos, em virtude dos fatos apontados no processo, o contribuinte sofreu
fiscalizações por parte da Receita Federal e do Banco Central e, os seus dirigentes,
foram denunciados pelo Ministério Público Federal, o que não dá suporte às
alegações de que as operações foram consideradas, de plano, legítimas pelo Banco
Central, ainda que estejam sendo objeto de exame nas esferas administrativa e
judicial” (grifou-se; negritou-se).
16.

Em seu Voluntário, para além das razões de Impugnação, a Interessada alegou que:
“2.9. Esse é, pois, o primeiro vício do Acórdão recorrido: acatar, sem
questionamento, a validade da Circular n° 2348/93 do Bacen, em que se funda o
Auto, recusando-se a sequer discutir a sua ilegalidade por inobservância da
Resolução n° 2012/93 do CMN, ato normativo de hierarquia superior a que se
deveria ater, arguida pela ora RECORRENTE na sua Impugnação.
(...)
2.19. A decisão invoca que a Circular n° 2170, de 30.04.1992, do Bacen, anterior à
Resolução n° 2012/93 do CMN e à Circular n° 2348/93 do Bacen - que são as únicas
normas ora em causa- referia-se a ‘pagamentos e recebimentos em moedas
estrangeiras’ ao dispor sobre hedge. Esse fato é de todo irrelevante porque: (i) essa
restrição da Circular de 1992 não está consagrada na Resolução n° 2012/93, que lhe
é posterior e hierarquicamente superior, e, pois, teria sido por esta revogada; (ii) sob
o art. 4o , XXXI, da Lei n° 4595/64, cabe ao CMN, e não ao Bacen, baixar normas e
estabelecer condições sobre operações de câmbio, e, nesse aspecto, a Circular n°
2170/92, se pertinente fosse ao caso, seria tão ilegal quanto a de n° 2348/93, como
acima demonstrado, porque nela o Bacen regula o que não lhe cabe regular por
força de lei.
(...)” (grifou-se; negritou-se).
17.

Para desate da questão, contribuíram à formação da convicção o expendido no
parecer referente ao “Pronunciamento da Procuradoria da Fazenda Nacional em Sessão de
Julgamento” (e-fls. 3313/3323) do mencionado Acórdão no 7842/06 do Conselho de Recursos do
Sistema Financeiro Nacional, proferido no âmbito do processo BCB no 0101088985, realizada em
08/11/2006, que julgou de modo definitivo Recursos Voluntários do Banco e de duas pessoas
físicas acerca de procedimento instaurado pelo Banco Central do Brasil para perquirir sobre
supostas irregularidades cometidas nas operações em comento (e-fls. 3328/3369, incompleto,
mas completo às e-fls. 1955/2031 do processo no 10768.003317/2003-31, também julgado nesta
sessão), bem como o decidido em seu âmbito, a cujos ementa e conclusão do voto se alude:
Fl. 3669
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“A hipótese em liça versa sobre celebração de Hedge em moeda nacional sem
finalidade de proteger pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, mas
para proteger ativos da instituição brasileira na Bolsa de Mercadorias e de Futuros -
BM&F, o que na visão do BCB esbarraria na Resolução CMN n° 2.012/93 e na
Circular BACEN n° 2.348/93.
(...)
A partir de todo o cabedal acima, passa-se a enquadrar as normas aplicáveis ao
caso subexamine nas possibilidades antes expendidas.
Os arts. 1o e 4o da Resolução CMN no 2.012/93 rezam:
‘Art. 1° Permitir que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com
instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção
(hedge) contra o risco de variações de laxas de juros, de paridades entre
moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional.
Art. 4° Fica delegada competência ao Banco Central do Brasil para adotar as
medidas e baixar as normas necessárias à execução do disposto nesta
Resolução.’
Já a Circular BACEN no 2.348/93, no propósito de ‘adotar as medidas e baixar as
normas necessárias à execução’ da Resolução CMN 2.012/93, dispôs:
‘Art. 1o Podem ser objeto de proteção (hedge) contra o risco de variações de
taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no
mercado internacional, os pagamentos e recebimentos em moedas
estrangeiras programados ou previstos para ocorrerem em momentos
futuros, relacionados com obrigações e direitos de natureza comercial ou
financeira."
Verifica-se da disciplina normativa transcrita que o modal deôntico utilizado pela
Circular BACEN no 2.348/93 foi exclusivamente o ‘permitido’ no sentido de qualificar
juridicamente como facultativa ou permitida a operação de hedge para proteção
de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira. A Resolução CMN no
2.012/93, por seu turno, não configura uma proibição ou obrigação geral a
enquadrar a hipótese na condição de norma permissiva complementar que constitui
exceção a uma norma geral de obrigação/proibição. Ao revés, pela leitura da
Resolução CMN extrai-se a conclusão que a Circular BACEN no 2.348/93 enquadra-
se no tipologia das normas permissivas independentes, pois através do operador ‘é
permitido’ a ação ou omissão foi qualificada como facultativa ou permitida, sem
que haja, sobre o mesmo conteúdo, norma geral de obrigação/proibição em relação
à qual constitua exceção.
Fl. 3670
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25
A mensagem da Circular BACEN no 2.348/93 limita-se ao seu texto: autorizar,
permitir ou facultar operações de hedge para proteger pagamentos e recebimentos
em moeda estrangeira. A dúvida persiste no caso dos autos: e se o hedge não for
utilizado para proteger pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, mas
para proteger ativos de instituição brasileira na Bolsa de Mercadorias e de Futuros -
BM&F?
Essa hipótese, por não regulada especificamente na norma de permissão
independente, tampouco em norma geral de obrigação ou de proibição, enquadra-
se na situação de ausência de norma, cujo silêncio do editor toma a ação ou
omissão nem obrigatória, nem proibida, nem permitida ou facultada, mas
juridicamente, indeterminada.
(...)
Demais, reforça a, interpretação acima o exame acurado do Voto BCB n° 421/93 e
do Voto CMN 084/93, aprovado na 541a sessão do Conselho Monetário Nacional, de
28.7.1993, que redundaram na criação da. Resolução CMN no 2.012/93 e da Circular
BACEN n° 2.348/93. Segundo o referido Voto CMN, verdadeira exposição de motivos
da Resolução, ‘A diretoria do banco Central, em sessão de 21.07.93, aprovou o
incluso Voto em que se propõe sejam baixados normativos consolidando e
ampliando as modalidades de proteção (hedge) contra, o risco de variações, no
mercado internacional, de taxas de juros, paridades entre moedas e preços de
mercadorias.
O voto BCB é no mesmo sentido:
‘As disposições da Resolução n° 1.921, de 30.4.92, e normas complementares sobre
hedge de taxas de juros, por mais recentes do que as regulamentações sobre hedge
de preços e de mercadorias, estão mais consentâneas com o que vem sendo
praticado a respeito nos mercados mais avançados, tanto no que tange às
modalidades das operações quanto à necessária liberdade de ação para as
empresas brasileiras [...]
Como se nota, não há exigências de autorizações prévias ao banco Central para a
realização dessas transações evitando-se. nesse particular, descabidas, intromissões
na análise e exame de operações do setor privado. (...)
O que ora se pretende é propiciar aos agentes do mercado doméstico o acesso aos
mecanismos de hedge de preços e de moedas existentes no mercado internacional,
seguindo a mesma ideia norteadora da regulamentação das transações de hedge
de taxas de juros resumida no item 3 retro, introduzindo-se, nesta última, alguns
aperfeiçoamentos com vistas a lhe conferir maior alcance’.
(...)
Fl. 3671
DF CARF MF
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Não se pode olvidar, por fim, que ainda que assim não fosse, atualmente a conduta
estaria acobertada pela abolitio criminis diante da potencialidade da retroatividade
da norma mais benéfica ao réu. A Resolução do CMN atualmente em vigor, de n°
3.312/05, alterada pela Resolução n° 3.318/05, prevê, em seu art. 1o, parágrafo
único:
‘Parágrafo único. Observados os riscos de variação previstos no caput deste artigo,
pode ser utilizada qualquer modalidade de hedge regularmente praticada no
mercado internacional, negociada, no exterior, em bolsas ou em mercado de balcão
com instituições financeiras’.
Essa simetria entre o hedge no Brasil e no mercado internacional, desejada desde a
Resolução CMN no 2.012/93 e a Circular BACEN n° 2.348/93, antes inserta na
exposição de motivos, agora figura no próprio texto normativo. E o artigo 2° da
Resolução inclui entre os direitos sujeitos a hedge os pagamentos e recebimentos
em moeda nacional. Logo, não há a mínima dúvida de que atualmente esse tipo de
operação é considerada licita, encontra previsão explícita e retroage para
beneficiar os recorrentes.
Por todo o exposto, retifica a PGFN seu posicionamento anterior e opina pelo
provimento dos recursos voluntários, nos termos em que formulados.
“EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS - Câmbio - Falsas declarações prestadas em
contrato - incorreta classificação de operações - Celebração de contratos de hedge
em moeda nacional sem objeto de proteção de pagamentos e recebimentos em
moeda estrangeira - Irregularidades não caracterizadas Auferimento de lucros
correspondentes com diferencial de taxas de juro implícitas no Brasil e no exterior -
Transações sem estabelecimento de condição não equitativa - Enquadramento
como prática comum do mercado à época - Ausência de elementos comprobatórios
de infringência a normativos legais e regulamentares - Apelos a que se dá
provimento.
(...)
VOTO
(...)
V. CONCLUSÃO
110. Não se pode perder de vista que as acusações do BACEN cingem-se à
celebração de contratos de hedge em moeda nacional sem objeto de proteção de
pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, e, no tocante ao Banco
Brascan, ainda, à classificação incorreta de operações de câmbio e prestação de
falsas declarações em tais contratos.
Fl. 3672
DF CARF MF
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111. Em nenhum momento restou demonstrado que o Banco Brascan teria tentado
ocultar sua atuação no sentido da pretendida proteção, tendo, aliás, declarado
expressamente tal objetivo nos contratos de câmbio. A meu ver, resta indubitável
que o objetivo das operações cursadas pelo Banco Brascan foi efetivamente a
proteção de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, prática esta
comum de mercado à época dos fatos, o que se coaduna com a classificação
conferida pelo Banco Brascan a tais operações, qual seja, 'Serviços Diversos - Outros
- Hedge Swaps – Resultados’.
112. Isso é certo: se a classificação foi correta, por conseguinte, inexistente
declaração falsa a ser imputada ao Banco Brascan, restando, a meu ver,
integralmente incoerentes e insustentáveis as acusações efetuadas pelo BACEN.
113. Com base nas considerações lançadas no item IV. 2 do Tópico antecedente,
adoto os fundamentos suscitados há pouco pelo Dr. Rodrigo Pirajá [N. R.:
representante
da
Fazenda
Nacional
que
subscreve
o
mencionado
‘Pronunciamento’], em seu novel Parecer, substitutivo do anterior, quanto ao
errôneo enquadramento conferido pelo BACEN ao caso sob análise, que levam à
inexorável conclusão de que não houve descumprimento, por qualquer dos
Recorrentes, de nenhuma restrição estabelecida em lei, não havendo,
consequentemente, como apená-los pelos fatos descritos pelo BACEN. As operações
efetuadas pelo Banco Brascan foram regulares e a Autarquia Recorrida não logrou
êxito na. comprovação da materialidade das infrações por ela imputadas aos
Recorrentes.
114. Em face de todo o exposto, e depois de afastadas as preliminares arguidas, nos
termos do Tópico III, supra, VOTO, quanto ao mérito, pelo provimento integral dos
Recursos Interpostos pelo Banco Brascan e pelos Srs. Antonio Carlos Amaral Sabóia
e Carlos Bernardo Vogl Kessler” (grifou-se; negritou-se).
18.

Como se vê, a decisão daquele Conselho rejeitou a aventada irregularidade em
relação às operações de hedge, anotada pelo Banco Central do Brasil, que foram consideradas
conformes à Resolução CMN no 2.012, de 1993, à falta de vedação expressa.
19.

Assim, sendo os presentes autos decorrentes de suposta infração à legislação do
imposto de renda apontada por aquela autarquia, mas diante da regularidade das operações de
cobertura, atendidas as condições dispostas no art. 63 da Lei no 8.383, de 1991 (“o tratamento
tributário previsto no art. 6o do Decreto-lei no 2397, de 21 de dezembro de 1997, aplica-se,
também, às operações de cobertura realizadas em outros mercados futuros, no exterior, além de
bolsas, desde que admitidas pelo Conselho Monetário Nacional e desde que observadas as normas
e condições por ele estabelecidas”), cerne da discussão, é lícito à Interessada computar na
determinação de seu lucro real os resultados líquidos negativos a título de hedge.
Ausência de registro na CETIP
Fl. 3673
DF CARF MF
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20.

Quanto à matéria, assim se manifestou a Autoridade Julgadora de piso:
“(...)
Da análise do dispositivo legal [Resolução CMN no 2.138, de 1994], observamos
tratar-se de norma reguladora relativa aos contratos de swap, à qual devem se
submeter os bancos e instituições financeiras elencadas no seu artigo 1o. Na
condição de banco comercial e de investimento, segundo se depreende da
combinação do artigo 1° e 3° do Estatuto Social da empresa, fls. 1618, a autuada
portanto fica sujeita à obediência das normas contidas na referida Resolução.
Observamos ainda, que as operações realizadas são justamente as que se
encontram definidas no parágrafo 1 do artigo 1° da Resolução em comento, quais
sejam ‘as operações consistentes na troca dos resultados financeiros decorrentes da
aplicação de taxas ou índices sobre ativos ou passivos utilizados como referenciais.’
No exemplo trazido na impugnação a autuada descreve as operações realizadas
como de swap, consistindo na troca de uma taxa de juros pré-fixada por uma taxa
igual à variação cambial no mesmo período, senão vejamos o exemplo de fls. 1568:
[...]
(...)
O ponto nevrálgico da discussão aqui tratada, contudo, é a recusa do impugnante
em aceitar a necessidade de registro das operações na CETIP e, mais ainda, a
alegação da impossibilidade deste registro, segundo se depreende de sua própria
impugnação, onde às fls. 1586, o impugnante irresignado afirma: [...]
Como sabemos, desde 01/01/1995, o requisito necessário para admissão das perdas
nas operações de swap, motivação da autuação do IRPJ e, de forma reflexa do
Imposto de Renda Retido na Fonte, segundo o art. 74, parágrafo 3°, da Lei n°
8.981/1995, o registro das operações nos termos da legislação.
(...)
Quanto ao argumento de que não seria possível o registro das operações por se
tratar de operação realizada no exterior, a Resolução CMN n° 2.138/1994 não
distingue dois tipos de operações, quais sejam, as realizadas no exterior e as
realizadas em território nacional, a mesma determina no seu artigo terceiro que as
operações de swap sejam devidamente registradas.
Devemos lembrar também, abordando a impossibilidade de registro na CETIP, que o
mesmo artigo referido no parágrafo anterior [3o] estabelece a obrigatoriedade do
registro das operações de que trata a Resolução CMN n° 2.138/94 em sistema
administrado pela Central de Custodia e de Liquidação Financeira de Títulos - CETIP,
ou em outros sistemas de registro, de custodia e de liquidação, devidamente
autorizados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários e
Fl. 3674
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que atendam as necessidades de fiscalização e controle por parte do Banco Central
do Brasil. Concluo assim, que haviam outras alternativas de registro das operações
realizadas, além daquela questionada pelo impugnante como impossível, não
podendo, desta forma, ser acatada esta alegação do impugnante.
(...)” (grifou-se; negritou-se).
21.

Em seu Voluntário, para além das razões de Impugnação, a Interessada alegou que:
“(...)
2.28. O ofício da Cetip, já juntado aos autos, é corroborado pelo da BMF, ora anexo
(Doc. 2, e-fls. 1828 do processo no 10768.003317/2003-31, também julgado nesta
sessão), que confirma que as operações do tipo objeto deste litígio, contratadas no
mercado internacional, também não eram nem são passíveis de registro na BMF.
2.29. Como atestam os ofícios da Cetip juntado aos autos e o da BMF, ora anexo, o
pressuposto evidente da Resolução CMN n° 2138/94 é que as operações que regula
sejam feitas no Brasil, tenham por objeto títulos aqui transacionados e aqui sejam
liquidadas.
2.30. É claro, também, que os ‘outros sistemas de registro, de custódia e liquidação’
a que se refere a Resolução CMN n° 2138/94 somente podem ser aqueles que
porventura viessem a ser implantados no Brasil e fossem autorizados pelo Bacen e a
CVM a exemplo da Cetip.
2.31. A partir desse alternativa da norma – ‘Cetip ou outros sistemas’ -, o Acórdão
conclui que ‘haviam’ (sic) outros sistemas e que a RECORRENTE não se teria valido
de qualquer deles.
2.32. Não se trata de ‘conclusão’: tal afirmativa do Acórdão é inferência errônea ou
presunção equivocada, pois a natureza e o âmbito de um sistema como o da Cetip
são estritamente locais. Nesse ponto, para validar lançamento de tributo o Acórdão
afirma um fato sem prová-lo e presume-o de forma absoluta, o que é injurídico”
(grifou-se).
22.

Em Termo de Intimação de e-fls. 2577, a Fiscalização indaga à CETIP, de modo
genérico, se ela “estava autorizada, pelo Banco Central do Brasil ou pela CVM, a registrar um
contrato do tipo [e-fls. 2578/2582] apresentado em anexo, no período de janeiro de 1998 a
fevereiro de 1999”. A Central respondeu que “poderiam ter sido registrados, no período
solicitado, contratos de Swap DI x Dólar, PRE x Dólar ou outro contrato qualquer, desde que
permitido pela legislação do Banco Central do Brasil”. A passagem se encontra consignada no TVF
(e-fls. 2583).
23.

Conforme alegado em Impugnação e comprovado pela Interessada, a CETIP, em
resposta de 11/04/2003 (e-fls. 3111), indagada especificamente sobre “diversas operações com o
Mellon Bank N. A.” (e-fls. 3109), assevera que o “documento ‘Confirmation Agreements’ [e-fls.
Fl. 3675
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3105/3109], remetido por V.Sas., não seria passível de registro na CETIP no ano de 1998/1999 e,
nem mesmo seria passível de registro atualmente, por se tratar de operação realizada no
exterior”. No mesmo sentido foi a resposta da BM&F, datada de 09/05/2003, face à
correspondência de idêntico teor encaminhada à CETIP (e-fls. 1829 do processo no
10768.003317/2003-31, também julgado nesta sessão), esclarecendo, ainda, “que as operações de
Non Deliverable Forward contratadas no mercado internacional não são passíveis de registro nos
sistemas desta Bolsa”.
24.

Ainda, compulsando-se o “voto” do mencionado Acórdão no 7842/06 do Conselho
de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, encontra-se a seguinte conclusão quanto ao assunto
(e-fls. 2025 do processo no 10768.003317/2003-31, também julgado nesta sessão):
107. Paralelamente, ainda em. reforço a todo o entendimento aqui trazido, cabe
considerar o quão hialinas se afiguram as cartas apresentadas pela CETIP e pela
BM&F às fls. 2.047 e 2.048 - Volume 14 comprobatórias da inexistência da
obrigatoriedade de registro das chamadas operações de NDF nas aludidas
entidades, diferentemente do que sustenta o BACEN.
25.

A DRJ, por seu turno, como visto, chega a admitir que as operações, de fato, não
seriam registráveis na CETIP. Menciona a existência de “outros sistemas” e de “outras
alternativas”, não nominando nenhum deles, terminando por não contrastar a alegação da
Interessada quanto à impossibilidade do registro. Assim, se é certo que o § 3o do art. 74 da Lei no
8.981, de 1995 (§ 7o do art. 756 do RIR/99), e o art. 3o da Resolução CMN no 2.138, de 1994,
previam a obrigatoriedade de tal formalidade, também é certo que, dada sua impossibilidade, o
direito da Interessada não pode ser obstado.
26.

Diga-se que, somente em 2010, com a edição da Resolução CMN no 3.833, que
modificou o art. 1o da Resolução CMN no 3.312, de 2005 (que revogou a multicitada Resolução
CMN no 2.012, de 1993), foi instituída a “obrigatoriedade de registro das operações de proteção
(hedge) realizadas com instituições financeiras do exterior ou em bolsas estrangeiras”.
Lançamento da CSL
27.

Este lançamento é decorrente do IRPJ; cancelado este, aquele também o seria pois.
Dadas as singularidades deste processo, todavia, esta relatoria houve por bem registrar a
discussão. Quanto à matéria, assim dispôs a Autoridade Julgadora de piso:
“(...)
Em que pesem os argumentos expendidos tanto pelo contribuinte como pelo
autuante, para fins deste voto, entendo que a manutenção ou não do lançamento
relativo à CSLL será melhor discutida transcrevendo-se o relato simples e objetivo
contido às fls. 1485 [e-fls. 2787] do processo, mais precisamente no próprio auto de
infração que constituiu o lançamento da contribuição:
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‘Lançamento decorrente da fiscalização do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, na
qual foram apuradas as infrações abaixo descritas, ocasionando, por conseguinte,
insuficiência na determinação da base de cálculo desta contribuição’.
De início, devemos abordar o princípio da territorialidade invocado pelo
impugnante, no qual enfatiza a importância do local onde se exerce a atividade ou o
local da fonte de produção do rendimento, para ao final asseverar que, os
resultados das operações realizadas pelo IMPUGNANTE no OTC, quer sejam
positivos ou negativos, jamais se classificariam como resultados auferidos no
exterior. Contradiz-se o impugnante, senão vejamos o que diz às fls. 1.569 [e-fls.
2902]:
‘É preciso esclarecer, ainda, que as contratações de hedge internacional, neste
caso, são operações derivadas das operações realizadas na BM&F. Em
conformidade com as regras estipuladas pela Resolução no 2.012/93, o Banco
contrata com outro banco ou em bolsa, no exterior, operações em que se
compromete a pagar taxa igual à variação cambial contra o direito de receber uma
taxa de furos prefixada, cumpre esclarecer, sempre superior à taxa de juros
prefixada na BM&F, de, por exemplo, 22% (vinte e dois por cento) ao ano, incidente
sobre a mesma base da operação realizada na BM&F de RS 50.000,00.
Ao final de um período considerado, independentemente da flutuação que a taxa
de variação cambial tiver naquele período, o Banco sempre ganha a diferença entre
a taxa de juros a ser paga à BM&F e a taxa de juros que recebe do banco ou da
bolsa no exterior’.
Ora, no próprio exemplo utilizado, o impugnante afirma que a fonte de rendimento
é o banco ou a bolsa no exterior. O artigo 25 da Lei 9.249 é claro: ‘Os lucros,
rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na
determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço
levantado em 31 de dezembro de cada ano’. Quanto ao significado de auferir o
Dicionário Aurélio, nos informa que auferir significa colher, obter, ter ou tirar. Cabe
então perguntar: De onde o impugnante colheu ou obteve os rendimentos?
Justamente do banco ou bolsa no exterior. Neste sentido auferir pode ser entendido
como sinónimo de receber.
Quanto à sua tese de que em razão do princípio da territorialidade e, para que se
verifiquem os resultados de que trata o artigo 25 Lei 9.430, de que seja essencial
que a empresa brasileira tenha um estabelecimento ou capital no exterior, confunde
os conceitos de lucros, rendimentos e ganhos de capital.
Relativamente aos lucros auferidos no exterior, estamos de acordo com a
necessidade de que seja ele proveniente de uma filial, sucursal, coligada ou
controlada relacionada à empresa, todavia, o auto não é relativo a lucros auferidos
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no exterior, mas sim a perdas havidas em operações de swap, cuja dedutibilidade da
base de cálculo não encontra amparo legal, o que iremos ver ao longo deste voto.
Assim, a despeito dos argumentos do contribuinte, não estamos falando de lucros,
mas sim daquelas perdas, as quais para serem suportadas, não implicam na
existência de um estabelecimento da empresa no exterior, basta que tenha um
contrato de swap, como os inúmeros juntados ao processo às fls. 126 a 531, para
que a empresa receba do banco ou da bolsa no exterior o resultado da operação
contratada quando positivo, ou tenha que arcar com a perda relativa às operações
realizadas, situação em comento.
Definido que se tratam de perdas decorrentes de operações de swap realizadas no
exterior, releva notar que remanesce claro no processo serem as mesmas havidas no
período de janeiro a setembro de 1.999.
Em seguida, devo analisar se houve ou não insuficiência na base de cálculo da
contribuição.
(...)
Mesmo com a excelente explanação do impugnante, os elementos do processo
evidenciam a existência de perdas com as operações de swap realizadas no exterior,
perfeitamente demonstradas na autuação, havidas no período janeiro a setembro
de 1.999, assim, por força da vinculação da atividade administrativa, em virtude do
Ato Declaratório acima referenciado, tais perdas não eram possíveis de se deduzir
da determinação da base de cálculo da CSLL, devendo assim serem a ela
adicionadas.
Note-se ainda, que mesmo antes da edição do Ato Declaratório reproduzido, a
Instrução Normativa SRF n° 38, de 28 de julho de 1.996, no seu artigo 15 dispunha
que os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior não integravam
a base de cálculo da CSLL e, por via de conseqüência, também as perdas
correspondentes àqueles valores.
De se ressaltar que as normas de tributação em bases universais, que tratam dos
efeitos da tributação dos lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no
exterior, foram estendidas à determinação da base de cálculo da CSLL pela MP no
2.158 (anteriormente MP 1.858, art. 19 e MP 1.991, art. 21), que dispõe:
‘Art 21 Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam-se
à incidência da CSLL, observadas as normas de tributação universal de que tratam
os arts. 25 a 27 da Lei no 9.249, de 1995, os arts. 15 a 17 da Lei no 9.430, de 1996 e
o art. 1° da Lei n° 9.532, de 1997.
Parágrafo único. O saldo do imposto de renda pago no exterior, que exceder o valor
compensável com o imposto de renda devido no Brasil, poderá ser compensado
Fl. 3678
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com a CSLL devida em virtude da adição, à sua base de cálculo, dos lucros oriundos
do exterior, até o limite acrescido em decorrência dessa adição.’
Vale ainda esclarecer que a regra matriz da tributação em bases universais para a
Contribuição Social sobre o lucro Líquido é o artigo 19 da Medida Provisória n° 1858-
6, publicada no Diário Oficial de 30 de julho de 1.999, assim, ao estabelecer a
incidência da CSLL a partir de 1o de outubro de 1.999, para os rendimentos auferidos
no exterior o. Ato Declaratório SRF n° 075, de 17 de agosto de 1999, harmoniza-se
com o prazo nonagesimal de que trata o parágrafo 6o do artigo 195 da Constituição
Federal de 1.988, sendo assim, mais uma vez indedutíveis as perdas decorrentes de
operações de swap realizadas no exterior, anteriormente a outubro de 1.999.
Depois daquela data, à luz dos dispositivos legais referenciados, as perdas só
poderiam ter sido computadas da base de cálculo da CSLL se as operações tivessem
sido efetuadas com objetivo de hedge, o que restou evidenciado nos autos, mas,
somente, para as operações realizadas em bolsas no exterior. Havendo as
operações sido feitas no mercado de balcão e anteriormente a outubro de 1.999
não há como deixar de se adicionar as despesas à base de cálculo da CSLL.
(...)” (grifou-se; negritou-se).
28.

Em sede de Voluntário, a Interessada agrega que:
“(...)
3.2. O Acórdão recorrido não analisa nem refuta os argumentos da Impugnação e
apenas afirma que as perdas da RECORRENTE foram incorridas no exterior pelo
simples fato de a outra parte contratante do hedge ser domiciliada no exterior. O
Acórdão ainda parece sustentar a aplicação ao caso do art. 19 da MP n° 1858-6, de
29.06.1999 (repetido no art. 21 da MP n° 2158-35, de 24.08.2001) e, por
conseqüência, do art. 17 da Lei n° 9430, de 27.12.1996.
(...)
3.4 Portanto, para fins de CSLL, a dedutibilidade das perdas da RECORRENTE
incorridas até 02.09.1999 deve ser analisada à luz da legislação anterior à MP n°
1858-6/99, pois esta somente se tornou eficaz em 01.10.1999, como reconhece a
SRF.
3.5. Na vigência dessa legislação anterior prevalecia o princípio da territorialidade,
como reconhece o TVE (p. 12), e sob tal princípio o mero fato de um ganho ou perda
decorrer de relação com parte residente no exterior não era suficiente, por si, para
qualificá-lo como de origem ou fonte estrangeira.
3.6. As operações realizadas pela RECORRENTE no OTC derivam de capital seu,
aplicado no Brasil (no ativo que consubstanciou o objeto do hedge), e de operações
concebidas exclusivamente no Brasil pela RECORRENTE. Não houve qualquer
Fl. 3679
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aplicação de recursos no exterior pela RECORRENTE (não se faz remessa para o
exterior para se contratar operação no OTC); o negócio no OTC representou apenas
uma ‘perna de uma operação estrutura concebida no Brasil e vinculada a ativos
existentes no Brasil.
(...)” (grifou-se; negritou-se).
29.

A Lei n° 9.430, de 1996, já dava tratamento especial aos resultados das operações
em comento. Seu art. 28 dispunha que se aplicavam “[...] à apuração da base de cálculo [...] da
contribuição social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos
arts. [...] 17 [...] desta Lei". Este, por seu turno, aduzia que “[s]erão computados na determinação
do lucro real os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura
(hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela empresa brasileira, em
bolsas no exterior". Como visto, as operações da Interessada foram realizadas em mercado de
balcão, OTC, não podendo as perdas incorridas serem excluídas da base de cálculo deste tributo,
pois. Este já era o entendimento da RFB, expresso em sua IN SRF no 213, de 2002 (que foi
publicada antes da ciência do lançamento e se encontra vigente, tendo levado em consideração,
como se lê de seu preâmbulo, o art. 17 da Lei no 9.430, não tendo feito o mesmo em relação ao
art. 21 da MP no 2.158 nem das que lhe originaram), que revogou a mencionada, pela DRJ, IN SRF
no 38, de 27/06/1996 (que não tinha em conta a Lei no 9.430, publicada em 30/12/1996):
Art. 11. Os resultados líquidos, positivos ou negativos, obtidos em operações de cobertura
(hedge) realizadas em mercados de liquidação futura, diretamente pela pessoa jurídica
domiciliada no Brasil, em bolsas de valores no exterior, serão computadas na determinação
do lucro real e da base de cálculo da CSLL.
30.

Contudo, como visto, as Autoridades Fiscal e Julgadora de piso tomaram por
fundamento da autuação e de sua manutenção a MP no 2.158 (republicação das MPs nos 1.858-6,
de 1999, e 1.991-12, de 1999). Assim, somente após 1o/10/1999, por força do disposto no seu art.
21, é que se passaria a se aplicar à CSL o disposto no art. 17 da Lei no 9.430, de 1996, que trata das
operações de cobertura (hedge) realizadas no exterior.
31.

Nesse passo, concorda-se com a conclusão das Autoridades quanto à condição de
dedutibilidade das perdas, aplicável à apuração da CSL por força do art. 28. Todavia, discorda-se
da interpretação delas ao considerar que o art. 17 se aplicaria à CSL somente a partir de
1o/10/1999, fora, portanto, do período em que ocorreram os fatos geradores. Este equívoco
hermenêutico, no entendimento desta relatoria, fez com que a fundamentação do lançamento
recaísse exclusivamente sobre a MP no 2.158.
32.

Por seu turno, a Interessada, em nenhum momento, contrastou o art. 17 da Lei no
9.430, de 1996, como fundamento do lançamento, uma vez que o AI não se fundamentou neste
dispositivo, mas sim, repise-se, conforme o TVF, que “[a]ntes da aplicabilidade das normas da MP
2.158, 01/10/1999, não era possível computar esses prejuízos na determinação da base de cálculo
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da CSLL”. Restabelecer a autuação com substrato naquela norma seria inovar a lide, com
consequente ofensa ao contraditório.
CONCLUSÃO
33.

Por todo o exposto, conheço o Recurso Voluntário e, no mérito, dou-lhe
provimento.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros

Fl. 3681
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