Tribunal: CARF
Processo: 17227.720220/2021-34
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: IAGARO JUNG MARTINS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2025-01-10

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017
REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. ALIENAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE AÇÕES. DIFERENÇA ENTRE O CUSTO DE AQUISIÇÃO E O VALOR APURADO COM BASE NO PATRIMÔNIO LÍQUIDO. GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. CABIMENTO.
A incorporação de sociedade mediante a subscrição e integralização de aumento de capital na incorporadora com base no valor patrimonial da incorporada (companhia extinta), que se releva superior ao custo de aquisição ou histórico incorrido pelo investidor, caracteriza ganho de capital.
Apenas na hipótese de substituição de ações por outras ações de mesmo valor é que se configura a permuta, isto é, quando não há diferença de valores a registrar sobre a perspectiva do investidor. Havendo diferença de valores entre as ações entregues e as recebidas, não se está diante de permuta que afaste a existência de ganho tributável.
GANHO DE CAPITAL AUFERIDO POR RESIDENTE NO EXTERIOR NA ALIENAÇÃO DE SOCIEDADE NO BRASIL. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE.
O adquirente, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, fica responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil.
OBSERVÂNCIA DE NORMAS COMPLEMENTARES. EXCLUSÃO DE MULTA E JUROS DE MORA. INOCORRÊNCIA.
Não se caracteriza hipótese de exclusão de multa e juros quando o sujeito passivo refere observância de normas que não se subsumem ao caso concreto.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício (Súmula CARF no 108).

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17227.720220/2021-34
ACÓRDÃO
1301-007.683 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de dezembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
NEOENERGIA S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017
REESTRUTURAÇÃO
SOCIETÁRIA.
INCORPORAÇÃO
DE
SOCIEDADE.
ALIENAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE AÇÕES. DIFERENÇA ENTRE O CUSTO DE
AQUISIÇÃO E O VALOR APURADO COM BASE NO PATRIMÔNIO LÍQUIDO.
GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. CABIMENTO.
A incorporação de sociedade mediante a subscrição e integralização de
aumento de capital na incorporadora com base no valor patrimonial da
incorporada (companhia extinta), que se releva superior ao custo de
aquisição ou histórico incorrido pelo investidor, caracteriza ganho de
capital.
Apenas na hipótese de substituição de ações por outras ações de mesmo
valor é que se configura a permuta, isto é, quando não há diferença de
valores a registrar sobre a perspectiva do investidor. Havendo diferença de
valores entre as ações entregues e as recebidas, não se está diante de
permuta que afaste a existência de ganho tributável.
GANHO DE CAPITAL AUFERIDO POR RESIDENTE NO EXTERIOR NA
ALIENAÇÃO
DE
SOCIEDADE
NO
BRASIL.
RESPONSABILIDADE
DO
ADQUIRENTE.
O adquirente, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil,
fica responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda
incidente sobre o ganho de capital auferido por pessoa física ou jurídica
residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil.
OBSERVÂNCIA DE NORMAS COMPLEMENTARES. EXCLUSÃO DE MULTA E
JUROS DE MORA. INOCORRÊNCIA.
Fl. 1539
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1301-007.683 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17227.720220/2021-34
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Não se caracteriza hipótese de exclusão de multa e juros quando o sujeito
passivo refere observância de normas que não se subsumem ao caso
concreto.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício (Súmula CARF no 108).
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em negar provimento
ao recurso, vencidos os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso e
Eduarda Lacerda Kanieski, que lhe davam provimento. Manifestou intenção de apresentar
Declaração de Voto o Conselheiro Eduardo Monteiro Cardoso.

(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Luís Ângelo Carneiro Baptista (substituto integral), Eduardo Monteiro
Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

RELATÓRIO
1.

Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão da DRJ01, que
julgou improcedente a impugnação contra lançamento de ofício relativo ao Imposto de
Renda Retido na Fonte sobre Ganho de Capital (IRRF-Ganho de Capital), no valor
principal de R$ 184.179.825,00, acrescido de multa de ofício de 75%.
Fl. 1540
DF CARF MF
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2.

A motivação o lançamento, conforme Relatório Fiscal (fls. 7/20), refere-se ao
ganho de capital auferido por não residente, a saber: Iberdrola Energia S.A (Iberdrola),
CNPJ 05.470.823/0001-02, domiciliada na Espanha, em decorrência de operação
societária de incorporação da Elektro Holding S.A. (Elektro Holding), CNPJ
15.295.139/0001-87, pela Neoenergia em 24.08.2017.
2.1.

Antes da operação, a Elektro Holding era uma empresa do grupo Iberdrola
espanhol, sendo 100% do seu capital de titularidade de Iberdrola Energia, que por sua
vez era 100% pertencente a Iberdrola S/A (Espanha). Já a ora Recorrente tinha seu
capital social dividido entre Iberdrola Energia (39%), Caixa de Previdência dos
Funcionários do Banco do Brasil (PREVI, 49,01%) e BB Banco de Investimento S.A.
(11,99%).
2.2.

Em 24.08.2017 houve a incorporação da empresa Elektro Holding pela ora
Recorrente, com extinção total daquela. Após a incorporação, o controle da Neoenergia
(Recorrente) passou a ser assim dividido: Iberdrola Energia (52,45%), PREVI (38,21%) e
BB Investimentos (9,35%).
2.3.

Em decorrência da operação, as 3.772.000.000 ações de emissão da Elektro
Holding de titularidade de Iberdrola Energia foram substituídas pela emissão de
1.654.124.249 ações ordinárias da Recorrente, em uma relação de substituição de 1 para
0,4385271074, conforme Protocolo e Justificação de Incorporação da Elektro Holding pela
Neoenergia, celebrado em 07.06.2017. Como consequência, o capital social da ora
Recorrente foi aumentado em R$ 4.595.577.000,00, valor que corresponde ao patrimônio
líquido da Elektro Holding em 31.12.2016, conforme Boletim de Subscrição da Ata da
Assembleia Geral Extraordinária da Neoenergia S.A., de 24.08.2017.
2.4.

A fundamentação para incidência do IRRF é o art. 18 da Lei no 9.249, de
19951, e para a obrigação de retenção o art. 26 da Lei no 10.833, de 20032.
3.

Em impugnação (fls. 630/698), o sujeito passivo alegou que a operação
envolveu a incorporação total entre sociedades brasileiras e resultou na extinção da

1 Art. 18. O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acordo com
as regras aplicáveis aos residentes no País.

2 Art. 26. O adquirente, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, ou o procurador, quando o
adquirente for residente ou domiciliado no exterior, fica responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda
incidente sobre o ganho de capital a que se refere o art. 18 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, auferido por
pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior que alienar bens localizados no Brasil.
Fl. 1541
DF CARF MF
Original

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Elektro Holding e na transferência, por sucessão universal, do seu acervo líquido (com
todos os seus ativos e passivos) para a ora Neoenergia, que teve como objetivo de
centralizar todas as operações do Grupo Iberdrola no País; que a operação não envolveu
qualquer criação de riqueza intragrupo; que há equívoco do lançamento ao equiparar uma
operação societária, de sucessão universal, como uma operação de alienação; sob a
perspectiva da acionista da sociedade incorporada, não há qualquer alienação, mas a
substituição de um investimento como resultado da incorporação, que essa sub-rogação é
reconhecida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), conforme Parecer CDT
no 39, de 1981; que o sócio não alienou e tampouco adquiriu sociedade; que o Parecer
Normativo CST no 371, de 1971, concluiu que a incorporação de empresas tem o
tratamento de sucessão e não o de extinção do investimento; que a operação teve caráter
permutativo; que não é cabível imputação de multa e juros para o contribuinte que
observa as normas complementares (art. 100 do Código Tributário Nacional); que é
inaplicável a imputação de juros sobre multa de ofício.
4.

A DRJ negou provimento à impugnação (fls. 1.266/1.323) por entender que o
lançamento observou a legislação vigente; que Iberdrola Energia (Espanha) alienou a
pessoa jurídica Elektro Holding, ou seja, transferiu a totalidade do patrimônio líquido
dessa companhia (incorporada), em operação de subscrição e integralização do aumento
de capital na empresa Neoenergia (incorporadora), recebendo, em contrapartida, em
substituição das ações daquela, ações da empresa incorporadora; que a operação é de
incorporação de sociedades (art. 227 da Lei no 6.404, de 1976); que o valor atribuído às
ações da Neoenergia recebidas pela Iberdrola Energia (Espanha) foi o valor do patrimônio
líquido da Elektro Holding de R$ 4.595.577.000,00 e que o custo do investimento era de
R$ 3.772.000.000,00, perfazendo um ganho de capital de R$ 823.577.000,00; que não se
verifica no caso sub-rogação, pois após a operação societária não mais persiste
identidade de valores e de regime jurídico, visto que os títulos mobiliários se refere a nova
sociedade e houve alteração da participação societária; que o conceito de alienação na
legislação tributária abrange qualquer modalidade de transparência; que as ações, outrora
registradas pelo valor histórico (custo), transferidas pelo valor do patrimônio líquido,
resulta em uma diferença (ganho de capital); que a então impugnante, na qualidade de
adquirente das ações pertencentes a sociedade não residente, deveria ter apurado e
recolhido na fonte o imposto incidente sobre o ganho de capital auferido pela pessoa
jurídica alienante (residente e domiciliada no exterior); que é inaplicável o Parecer
Fl. 1542
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Normativo CST no 39, de 1981, pois não há identidade de valor e regime jurídico e, por
essa razão, inaplicável o art. 100 do CTN; que deve ser observada a Súmula CARF no
108 em relação à incidência de juros sobre a multa de ofício; que não é possível a
exclusão de multa e juros, pois não houve observância das normas complementares.
Subsidiariamente, ainda que se entenda ser operação de incorporação de ações,
entendeu a autoridade julgadora de primeira instância que inexiste identidade de regime e
valor; que não houve duplicidade de cobrança do imposto em razão da oferta pública
inicial de ações, pois se trata de operação (fato jurídico) distinta. A decisão restou
materializada com o seguinte Acórdão:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Data do fato gerador: 24/08/2017
REESTRUTURAÇÃO
SOCIETÁRIA.
INCORPORAÇÃO
DE
SOCIEDADE.
ALIENAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE AÇÕES. DIFERENÇA ENTRE O CUSTO DE
AQUISIÇÃO E O VALOR APURADO COM BASE NO PATRIMÔNIO LÍQUIDO -
PL. GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. CABIMENTO.
Constatada a incorporação de sociedade, com a extinção da incorporada, a
subscrição e integralização do aumento de capital na incorporadora mediante a
versão do patrimônio líquido da companhia extinta, valor diverso do custo de
aquisição ou histórico, sujeita-se à apuração de ganho de capital e respectiva
tributação.
Na incorporação de pessoa jurídica, com substituição das ações, não há
subrogação legal real, eis que essa pressupõe “substituição de uma coisa por
outra com os mesmos ônus e atributos”, ao passo que na incorporação de pessoa
jurídica, com substituição de ações, o bem recebido pela pessoa jurídica alienante
não ostenta os mesmos atributos do bem que foi entregue. Não há identidade de
valor e regime.
A incorporação de pessoa jurídica, com substituição de ações, não configura
permuta, pois na permuta não está presente o elemento preço, expresso em
moeda, o que impede a caracterização da permuta.
INCORPORAÇÃO
E
SUBSTITUIÇÃO
DE
AÇÕES.
INEXISTÊNCIA
DE
IDENTIDADE DE VALOR E REGIME. GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL.
Na incorporação de ações ocorre alienação da totalidade de ações ou quotas da
pessoa jurídica incorporada na subscrição do aumento de capital da pessoa
jurídica incorporadora, não havendo que se falar em ausência de manifestação de
vontade da pessoa jurídica alienante. Não é caso de sub-rogação legal real e nem
de permuta. A diferença positiva entre a participação que passa a ser detida na
incorporadora e a participação antes detida na incorporada constitui ganho de
capital tributável.
Na operação de incorporação de ações, a qual não se confunde com sub-rogação
legal ou permuta, a transferência das ações da companhia incorporada para o
patrimônio da companhia incorporadora caracteriza alienação, cujo valor, se
superior ao custo de aquisição, é tributável, pela diferença a maior, como ganho
de capital para os acionistas da companhia cujas ações são incorporadas.
Fl. 1543
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GANHO DE CAPITAL AUFERIDO POR RESIDENTE NO EXTERIOR NA
ALIENAÇÃO
DE
SOCIEDADE
NO
BRASIL.
RESPONSABILIDADE
DO
ADQUIRENTE.
O adquirente, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil, fica
responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda incidente sobre o
ganho de capital auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no
exterior que alienar bens localizados no Brasil.
EXCLUSÃO DE MULTA E JUROS DE MORA POR APLICAÇÃO DE NORMA
INFRALEGAL. INOCORRÊNCIA.
Somente é cabível a exclusão da imposição de penalidades e da cobrança de
juros de mora na hipótese de comprovada aplicação do disposto em normas
complementares às leis. A alegada observação de atos infralegais não possui o
condão de afastar essa imposição, porque tais normativos não tratam
especificamente do caso discutido nos autos e, consequentemente, não pode dar
suporte à interpretação do art. 135 do RIR/99.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício
(Súmula CARF no 108).
5.

Em Recurso Voluntário (fls. 1.332/1.398), a Recorrente repisa os
argumentos trazidos na impugnação, em especial de que se trata de incorporação de
sociedades (art. 227 da Lei no 6.404, de 1976) e não de incorporação de ações, fato
reconhecido pela autoridade fiscal, portanto incontroverso; que não houve aquisição das
ações da Elektro Holding pela Recorrente, mas absorção do acervo patrimonial líquido;
que a r. decisão faz reiteradas citações sobre incorporação de ações numa tentativa de
confundir o julgador; que o fundamento do lançamento e da r. decisão é de que houve
uma alienação patrimonial pela empresa Iberdrola Energia (Espanha) das ações da
Elektro Holding, isto é, de que teria havido alienação de ações, sujeitando o acionista não
residente à apuração de ganho de capital; que o instituto da incorporação de sociedade é
instituto de direito privado, com regras e efeitos jurídicos próprios, que não se confunde
com a alienação de ações; que o art. 58, § 6o da IN RFB no 1.585, de 20153, corrobora o
entendimento da Recorrente; que as autoridades lançadora e julgadora ignoraram o fato
de que o investimento da Iberdrola Energia (Espanha) segue inalterado, isto é, no exato
montante do custo histórico de aquisição da Elektro Holding (R$ 3.772.000.000,00); que o

3 Art. 58. Nos mercados à vista, o ganho líquido será constituído pela diferença positiva entre o valor de alienação do
ativo e o seu custo de aquisição, calculado pela média ponderada dos custos unitários.
[...]
§ 6o No caso de substituição, total ou parcial, de ações ou de alteração de quantidade, em decorrência de incorporação,
fusão ou cisão de empresas, o custo de aquisição das ações originalmente detidas pelo contribuinte será atribuído às
novas ações recebidas com base na mesma proporção fixada pela assembleia que aprovou o evento.
Fl. 1544
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valor de avaliação (R$ 4.595.577.000,00) e que serviu de referencial para o aumento de
capital da Recorrente é irrelevante, pois eventual ganho somente será apurado quando a
Iberdrola Energia alienar ações da Recorrente; que os art. 109 e 110 do CTN veda a
requalificação dos atos e negócios jurídicos ante a ausência vícios praticados; que não é
possível equiparar sucessão universal com alienação efetuada por acionista; que não
houve registro de ágio em decorrência das operações; que os Pareceres Normativos CST
no 6, de 1985, e no 371, de 1971, afastam a qualificação da operação como alienação;
que o Acórdão no 108-07.793, sessão em 12.05.2004, corroboram esse entendimento;
que o Protocolo e Justificação de Incorporação da Elektro Energia pela Neoenergia foi
firmado pelas sociedades e não pelos respectivos acionistas, isto é, que o ato não decorre
de ato de vontade desses; que na operação os acionistas receberam ações da
Recorrente em substituição das ações da Elektro Holding (art. 223, § 2o, da Lei no 6.404,
de 1976); que houve sub-rogação, pois houve substituição jurídica de um bem pelo outro,
que se revestiu da mesma natureza jurídica, sem qualquer manifestação de vontade do
acionista; que a AGE serviu para formatar a vontade da sociedade, que não se confunde
com a vontade individual dos sócios; que a incorporação de sociedade, ainda que envolva
aumento de capital, não pode ser confundida com operação de aumento de capital; que a
propriedade é perdida com a alienação, nos termos do art. 1.275 do Código Civil, e que a
alienação acarretará a diminuição de determinado bem do patrimônio, mas que isso não
ocorreu no presente caso, pois houve a substituição das ações, em decorrência da sub-
rogação real; que não houve alienação das ações para outro patrimônio, pois Iberdrola
Energia recebe, em substituição das ações que possuía da sociedade incorporada
(Elektro Holding), ações da incorporadora (Recorrente), mas extinção das ações da
sociedade incorporada; que a Comissão de Valores Mobiliários concluiu que a
incorporação de sociedades não configura alienação e que, analisando a presente
operação, concluiu que não resultou em alienação de controle, nos termos do art. 254-A
da Lei das S/A; que, em ação judicial promovida pelo Sindicato dos Trabalhadores na
Indústria de Energia Elétrica de Campinas, buscando participação nos lucros em razão de
Acordo Coletivo, restou consignado em sentença que no caso houve incorporação e não
venda de controle acionário; que é inaplicável a IN RFB no 1.455, de 2014, pois se refere
a operação de incorporação de ações; que inexiste renda auferida na operação de
incorporação de sociedade nos termos do art. 43 do CTN; que apenas em eventual
alienação futura é que se poderia falar em acréscimo patrimonial, que de fato ocorreu em
Fl. 1545
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2019; que a substituição das ações, em decorrência do evento societário de incorporação,
tem natureza jurídica de permuta sem torna; que o Parecer PGFN/PGA no 971, de 1990,
ao analisar o momento de tributação do imposto de renda, concluiu que o momento da
tributação seria aquele em que ocorreu a venda das ações recebidas em troca; que o
Superior Tribunal de Justiça concluiu que fato permutativo não altera o patrimônio líquido
do contribuinte (REsp no 668.378/ES); em caráter subsidiário, ainda que a incorporação
de sociedades pudesse ser considerada uma alienação, não restou comprovado que o
acionista não residente obteve disponibilidade econômica, visto estar submetido ao
regime de caixa (art. 18 da Lei no 9.249, de 1995, e art. 38 do então Regulamento do
Imposto de Renda, Decreto no 3.000, de 1999 – RIR/99); que esse entendimento foi
adotado pelo CARF (Acórdão no 2202-002.187); que a responsabilidade da Recorrente
jamais se materializou, pois a operação de incorporação não envolveu qualquer
pagamento, crédito, emprego, remessa ou entrega de rendimentos ou ganhos no exterior;
que havia limitação à transferência de ações conforme cláusula 12a do Acordo de
Acionistas, impossibilitando a venda de ações até a oferta pública de ações em 2019, fato
que limitava a disponibilidade econômica de renda; que houve pagamento de IRRF
quando houve venda de ações em 2019 e que, por essa razão, houve bis in idem com o
presente lançamento; que o art. 21 da Lei no 9.249, de 1995, produz efeitos entre as
sociedades envolvidas e não aos acionistas; que houve excesso de cobrança ao
desconsiderar o IRRF pago em razão da alienação de 29.677.468, que representam
2,45% das ações da Recorrente detida pela Iberdrola Energia; que não é possível cobrar
multa de ofício e juros pois a Recorrente observou as normas complementares, nos
termos do art. 100 do CTN; que não cabe juros sobre multa de ofício; ao final, requer o
provimento do Recurso Voluntário com o consequente cancelamento da exigência.
6.

A Fazenda Nacional, em contrarrazões (fls. 1.404/1.456), alega que não
deve prevalecer a tese da Recorrente de que incorporação de sociedade não configura
hipótese de alienação de ativos, que a autoridade fiscal concluiu que houve uma
alienação de ativos, que consistiu na entrega das ações da Elektro Holding (objeto do
negócio) para a Neoenergia; que foram considerados os seguintes elementos (i) aquisição
das ações da Elektro Holding então pertencentes à Iberdrola Energia pela Recorrente, (ii)
forma de pagamento mediante entrega das ações da Elektro Holding, (iii) entrega das
ações da Recorrente para Iberdrola Energia, (iv) valor da operação de aquisição das
ações apurado conforme laudo de avaliação; que Iberdrola Energia entregou ações de
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Elektro Holding na expectativa de receber ações da Neoenergia, fato que demonstra a
clara intenção de trocar um ativo por outro com atribuição de valor da operação em valor
distinto ao custo de aquisição das ações; que as ações emitidas por Neoenergia
representam ganho efetivo para Iberdrola Energia; que o aspecto de relevo é de que
existe alienação de um bem e a configuração de acréscimo patrimonial, nos termos do art.
31 do Decreto-lei no 1.598, de 1977; que toda a discussão sobre a natureza jurídica da
incorporação serve apenas para afastar a atenção do realmente ocorreu; que o
lançamento analisou de forma simples e direta os atos praticados e suas consequências,
isto é, de que a incorporação da Elektro Holding representou para Iberdrola Energia troca
de ativos (ações); que a operação de incorporação de sociedade, nos termos no art. 227
da Lei das S/A, quando resulte em ganho de capital é passível de tributação; que (i) a
operação evolve alienação, (ii) que houve ganho de capital e (iii) que o ganho foi
realizado; que a transferência patrimonial precede a extinção dos ativos e
cronologicamente a incorporação da Elektro Holding; que o esforço da Recorrente em
opor o conceito de incorporação ao de alienação encontra óbice no art. 31 do Decreto-lei
no 1.598, de 19774, que considera extinção como modalidade de alienação; que o art. 3o,
§ 3o, da Lei no 7.713, de 1988 (aplicável aos não residentes) estabelece que o conceito de
alienação é amplo; que no caso concreto houve estabelecimento de preço na operação,
relação de troca e outros elementos característicos da alienação; que o ato decorreu de
expressa vontade dos sócios, nos termos dos art. 223 e art. 225, bem como o art. 136, IV,
da Lei das S/A; que não se verifica hipótese de sub-rogação real e sequer o art. 223 da
Lei da S/A objetiva preservar mesmo regime ou relação jurídica, pois há alteração de
relação jurídica (os títulos mobiliários se referem a entidades distintas); que os
precedentes citados pela Recorrente não descaracterizam o conceito de alienação, mas
abordam o fato de haver ou não mudança de controle societário; que resta evidente o
ganho de capital em razão da diferença entre as ações emitidas pela Recorrente e
aquelas emitidas por Elektro Holding, nos termos do art. 31 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977; que o art. 21 da Lei no 9.249, de 1995, não se aplica a apuração de ganho de

4 Art 31 - Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real, os
resultados na alienação, inclusive por desapropriação (§ 4o), na baixa por perecimento, extinção, desgaste,
obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente. (redação original)

Art. 31. Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real, os
resultados na alienação, inclusive por desapropriação (§ 4o), na baixa por perecimento, extinção, desgaste,
obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo não circulante, classificados como investimentos,
imobilizado ou intangível. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)
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capital por parte da investidora, mas regula os ganhos auferidos pela pessoa jurídica
incorporada; que não prevalece o entendimento de que não há tributação em operação de
permuta, pois o Parecer PGFN no 1.722, de 2013, faz distinção entre as modalidades de
permuta, esclarecendo que apenas as permutas ocorridas no Plano Nacional de
Desestatização (PND) e nas permutas de imóvel sem torna não estariam sujeitas a
eventual ganho de capital; que há fato gerador do imposto de renda, pois houve
disponibilidade econômica e jurídica; cita precedentes do CARF sobre incorporação de
sociedade e ganho de capital (Acórdãos no 1402-004.537 e no 9101-002.172); que
inexiste aplicação de analogia no lançamento ao fundamentar a autuação com base no
art. 26 da Lei no 10.833, de 2006, e art. 21 da Lei no 8.981, de 1999; que o fato de os
registros relativo ao investimento direto de Iberdrola Energia terem permanecido
inalterados no Banco Central do Brasil (Bacen) pois tais informações são prestadas pela
própria interessada; que os juros e multa são devidos visto que a Recorrente não
observou o que determina a legislação tributária. Ao final, pugna a Fazenda Nacional seja
negado provimento ao Recurso Voluntário.
7.

Em 10.01.2023 foi juntado parecer jurídico de lavra do Professor Luís
Eduardo Schoueri (fls. 1.476/1.538), em que apresenta distinções entre os negócios
jurídicos incorporação de ações e de sociedades, em especial que sobre (i) aspecto
objetivo da transmissão (ações ou patrimônio), (ii) aspecto subjetivo da transmissão
(acionista ou incorporada), (iii) efeitos na personalidade jurídica da empresa objeto
(permanência ou extinção), (iv) ações da empresa objeto (permanência ou extinção); que
o evento incorporação de sociedade não configura evento de alienação de ações, pois é a
incorporada (e não seus acionistas) que transmite seu patrimônio; que a incorporação de
sociedade não representa para o acionista qualquer alienação; que o art. 26 da Lei no
10.833, de 2003, não introduz conceito particular de alienação para os residentes no
exterior e só pode ser aplicado ao evento de incorporação de ações; que por força do art.
58, § 6o, da IN RFB no 1.585, de 2015, o custo de aquisição relativo à participação na
incorporada deve ser mantido no investimento da incorporadora; que há um deslocamento
da posição histórica da RFB e o lançamento, visto que desde a edição do Parecer
Normativo Cosit no 39, de 1981, é o entendimento do Fisco de que não existe alienação
na incorporação de sociedades e causa espanto a omissão no Termo de Verificação
Fiscal e o argumento de obsolescência desse ato por parte da DRJ, além disso, essa
posição foi manifestada na Solução de Consulta Cosit no 224, de 2014 e em várias
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edições do Perguntas e Respostas da RFB sobre o IRPF, razão pela qual deveriam ser
excluídos quaisquer valores a título de multa e juros, nos termos do art. 100 do CTN.
8.

É o relatório.

VOTO
Conselheiro Iágaro Jung Martins, Relator.
Conhecimento
9.

O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância em
04.10.2021, conforme Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (fls. 1.329), dessa
forma, o Recurso Voluntário protocolizado em 02.11.2021, conforme Termo de Análise de
Solicitação de Juntada (fls. 1.331), é tempestivo e, por preencher os demais pressupostos
processuais, deve ser conhecido.
Mérito
10.

O ponto principal da lide é o determinar se a operação de incorporação de
sociedade é espécie do gênero alienação e se eventual mais valia, entre o valor da
operação e o custo de aquisição, é fato gerador do imposto de renda, notadamente sobre
ganho de capital auferido por não residente.
a) Situação Fática sob Análise
11.

A situação fática pode ser assim resumida:
11.1.
Iberdrola Energia (Espanha) era detentora de 100% do capital de Elektro
Energia (sociedade incorporada pela Recorrente) e 39% de Neoenergia (Recorrente).
11.2.
Em 24.08.2017 foi efetuada operação de incorporação de Elektro Energia
por Neoenergia, com extinção daquela, fato que fez com que a participação de Iberdrola
Energia passasse para 52,45% de Neoenergia (Recorrente).
11.3.
As ações de Elektro Energia foram substituídas por novas ações de
Neoenergia (Recorrente), numa relação de substituição de 1 para 0,4385271074.
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11.4.
O valor da operação foi atribuído conforme laudo em R$ 4.595.577.000,00,
enquanto o custo das ações de Elektro Energia detidas por Iberdrola era de R$
3.772.000.000,00.
Situação Anterior o Evento Societário

Evento Societário

Situação Posterior ao Evento Societário
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b) Incorporação de sociedade e alienação de participação acionária
12.

Alega a Recorrente que o instituto da incorporação de sociedade é instituto
de direito privado, com regras e efeitos jurídicos próprios, que não se confunde com a
alienação de ações e que o art. 58, § 6o da IN RFB no 1.585, de 2015, corroboraria esse
entendimento.
13.

Preliminarmente, o 58, § 6o, IN RFB no 1.585, de 20155, trata de
determinação de ganho líquido em mercado à vista de renda variável, fato absolutamente
distinto do presente processo, sobretudo porque tal dispositivo parte do pressuposto que
as novas ações mantém a mesma relação patrimonial da companhia investida, isto é,
pressupõe a existência de fato eminentemente permutativo, onde não se verifica alteração
no custo de aquisição do investimento.
14.

No caso presente há mudança na relação entre as ações detidas e o
patrimônio líquido de referência. Antes do evento societário, as ações se referiam a um
investimento de R$ 3.772.000.000,00, após as ações detidas se referiam a investimento
de R$ 4.595.577.000,00. É evidente que Iberdrola Energia (Espanha) alienou à
Recorrente a participação societária que detinha por valor superior ao custo de aquisição,
em troca recebeu ações emitidas pela própria adquirente.
15.

Essa expressão monetária, positiva sob a ótica da investidora estrangeria,
tem característica de ganho de capital, nos termos do art. 23 da IN RFB no 1.455, de

5 Art. 58. Nos mercados à vista, o ganho líquido será constituído pela diferença positiva entre o valor de alienação do
ativo e o seu custo de aquisição, calculado pela média ponderada dos custos unitários.
[...]
§ 6o No caso de substituição, total ou parcial, de ações ou de alteração de quantidade, em decorrência de incorporação,
fusão ou cisão de empresas, o custo de aquisição das ações originalmente detidas pelo contribuinte será atribuído às
novas ações recebidas com base na mesma proporção fixada pela assembleia que aprovou o evento.
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2014, que, ao normatizar o IRRF sobre rendimentos pagos, creditados ou empregados de
pessoas jurídicas domiciliadas no exterior, esclarece que o ganho de capital é
determinado pela diferença positiva entre o valor de alienação e o custo de aquisição.
16.

Não deve prevalecer o argumento de que a operação de incorporação
ocorreu ao arrepio da vontade dos acionistas, mas de ato volitivo das duas sociedades,
ou seja, uma sociedade desejando ser extinta e a outra desejando incorporá-la. A
deliberação sobre ocorrer ou não a incorporação de uma companhia é ato privativo da
Assembleia Geral de acionistas (art. 122, VIII, da Lei das S/A). A operação não teria
ocorrido sem a determinação de Iberdrola Energia (Espanha), cujo interesse na operação
foi o de centralizar as atividades de energia em uma única holding no País.
c) Sub-rogação real ou alienação de participação societária
17.

Argumento subjacente da Recorrente é de que teria havido sub-rogação
real.
18.

Como se sabe, a sub-rogação real envolve a substituição de uma coisa por
outra, de valor equivalente e que preserva a identidade da relação jurídica entre o sujeito
e essa nova coisa.
19.

Consta evidenciado no presente processo que os valores sobre os quais se
estabeleceu a antiga e a nova relação jurídica são distintos, isto é, não se verifica uma
das condições da sub-rogação real, como hipótese de substituição do patrimônio
anteriormente deslocado.
20.

Na situação original, as ações da Elektro Energia constavam como
investimento no balanço patrimonial de Iberdrola Energia (Espanha) pelo custo de
aquisição, no valor de R$ 3.772.000.000,00. Após a alegada sub-rogação, houve
acréscimo no valor do “bem dado em substituição” (ações da Neoenergia), de tal forma
que o investimento passou a ser de R$ 4.595.577.000,00.
21.

Inexiste, igualmente, identidade de relação jurídica, pois a relação do
investidor com relação às companhias investidas é diversa. Na primeira (Elektro Energia),
o investidor não residente era detentor de 100% do patrimônio líquido e na segunda
(Neoenergia), que absorveu o patrimônio daquela, a relação jurídica é distinta, passando
de uma participação relevante (39% das ações) para uma posição de controlador (52,45%
das ações).
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22.

Não se verifica, portanto, sub-rogação real pois não existe a preservação da
relação jurídica em relação ao patrimônio da empresa extinta. Com o evento societário de
incorporação, dá-se a absorção integral do patrimônio da companhia extinta, da tal forma
que o patrimônio da incorporadora e da incorporada se confundem, nos termos do art.
227 da Lei das S/A.
23.

A Recorrente alega que inocorreu alienação, isto é, de que não houve perda
da propriedade (art.1.275, I, da Lei no 10.406, de 2002). Definitivamente não há como
concordar com essa afirmação. Iberdrola Energia, era proprietária de 100% das ações
emitidas por Elektro Holding e, após o evento societário de incorporação, deixou de ser
proprietária desses títulos mobiliários. Nessa operação, recebeu em troca (permuta)
ações da Neoenergia.
d) Entendimento sobre a natureza da operação pela CVM
24.

Sobre o argumento de que a CVM e o Poder Judiciário concluíram que a
incorporação de sociedades não configura alienação e que, ao analisarem a presente
operação, concluíram não ter havido alienação de controle, nos termos do art. 254-A da
Lei das S/A, ressalte-se dois pontos de relevo: o primeiro é de que as conclusões de
órgão regulador não vinculam a Administração Tributária, isto é, não têm o condão de
alterar a aplicação de norma tributária específica; segundo, como transcrito nos itens 175
e 178 da peça recursal, a análise da CVM e do Poder Judiciário em ação trabalhista se
deu sobre a existência de mudança de controle para fins de preponderância nas
deliberações societárias.
25.

Para que se restabeleça os objetos de análise determinantes para o
presente caso, registre-se que a análise da CVM e do Poder Judiciário se deu a partir do
evento de alienação das ações da Elektro Holding, do contrário qual a utilidade em se
analisar se houve mudança de controle?
26.

As referidas decisões, que, diga-se, não vinculam esse julgamento,
concluíram, diante de um evento que evolveu a alienação das ações de Elektro Holding,
que o controle societário sobre aquele patrimônio, agora incorporado ao patrimônio de
Neoenergia, permaneceu inalterado. Ou seja, a questão de não mudança de controle não
tem qualquer relevância para fins de se verificar se houve alienação para fins tributários.
e) Fato gerador do imposto de renda
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27.

Afastada, portanto, as alegações de não ocorrência de alienação, passa-se
a análise sobre a hipótese de incidência do imposto sobre a renda, em especial, sobre a
ocorrência de acréscimo patrimonial, nos termos do art. 43 do CTN6.
28.

É fato incontroverso que Iberdrola Energia (Espanha) entregou 100% das
ações que detinha da Elektro Holding, adquiridas ao custo de R$ 3.772.000.000,00 à
Neoenergia pelo valor de R$ 4.595.577.000,00.
29.

Neoenergia (Recorrente), por sua vez, entregou ações de sua emissão para
Iberdrola Energia, no exato valor das ações recebidas da Elektro Holding (que foram
avaliadas pelo valor de mercado), de tal forma que Iberdrola Energia aumentou sua
participação societária de 39% para 52,45% em Neoenergia.
30.

Considerando apenas a parcela de investimento na Elektro Holding,
Iberdrola Energia, após a incorporação daquela por Neoenergia, auferiu variação positiva
em seu ativo investimento que, por consequência lógica produziu acréscimo patrimonial,
cuja disponibilidade econômica se perfectibilizou ao receber as novas ações de
Neoenergia.
31.

O aumento do ativo investimento em razão de ter entregue as ações da
Elektro Holding por valor superior ao custo de aquisição é situação clássica de proventos
de qualquer natureza.
32.

Tal fato denota com absoluta segurança as duas condições para ocorrência
do fato gerador do imposto de renda, (i) o acréscimo patrimonial e (ii) a disponibilidade
econômica, e também jurídica, no presente caso, nos termos do art. 43 do CTN.
f) Permuta e ganho de capital
33.

Sobre não incidir ganho de capital em operação de permuta de ativos sem
torna, que no entender na Recorrente ocorreria apenas em eventual venda futura das
ações recebidas, conforme entendimento manifestado nos Pareceres PGFN no 454, de
1992, e PGFN/PGA no 970, de 1991, cumpre ressaltar que os referidos atos se referem a
situação diversa dos autos.

6 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a
aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso
anterior.
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34.

Referidos pareceres tratam dos efeitos tributários no caso de permuta de
ativos no âmbito do PND, conforme entendimento expresso no Parecer PGFN/CAT no
1.722, 2013.
35.

Além disso, destaca-se que a permuta que não incide tributação é aquela de
caráter exclusivamente permutativo em relação ao patrimônio da investidora.
36.

Para deixar claro, reproduz-se excerto do Parecer PGFN no 454, de 1992, ao
citar Henry Tilbery, que fundamenta o entendimento de não tributação nas hipóteses de
permuta, pois o racional parte da premissa de que a permuta se dá entre bens no mesmo
valor:
13. Na mesma linha de entendimento, Henry Tilbery, dando fundamento
doutrinário a posição das autoridades fiscais, diz:
No caso de permuta de um bem por uma pessoa jurídica que recebe em
troca outro bem do mesmo valor, não há diferença de valores a registrar:
o novo bem ingressa, no patrimônio da empresa com igual valor ao bem
substituído. Portanto, nesta hipótese não ocorreu na permuta nenhum
ganho tributável. E esta é a opinião defendida por José Luiz Bulhões
Pedreira, aceita pelo Parecer Normativo CST no 504/71 no caso de permuta
de ações. Parecer este que expõe claramente a tese de a pessoa jurídica
que permutar ações por outras de valor equivalente ao de aquisição das
cedidas, por consequência não alterando quantitativamente o patrimônio
social, não estar sujeita à imposição de tributo, ressaltando outrossim que
não é o valor das ações negociadas a base de apuração do resultado na
transação, e sim o valor de aquisição das por ela cedidas, em confronto com
o atribuído as que receba na permuta. No mesmo sentido também o
Parecer Normativo CSR no 213/73 que, no caso de permuta de imóveis,
estabelece o principio que nenhum resultado irá apurar se a pessoa
jurídica, pelo bem alienado, receber dinheiro, direitos ou bens de igual
valor ao daquele, apurado em seus registros contábeis (custo histórico,
mais correção monetária, menos depreciações).
37.
Igualmente, por essa mesma razão não se aplica ao caso as razões de
decidir do REsp no 668.378/ES, que parte da premissa de não haver geração de riqueza
em operação que não alterou o patrimônio líquido do investidor. No presente caso, como
abordado em várias oportunidades nesse voto, Iberdrola Energia (Espanha) auferiu
variação patrimonial positiva após o evento de incorporação da sociedade Elektro Holding
pela Recorrente.
g) Disponibilidade econômica da renda
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38.

A Recorrente defende, ainda, que não houve disponibilidade econômica,
visto que o investidor não residente estaria submetido ao regime de caixa (art. 18 da Lei
no 9.249, de 1995).
39.

Não assiste razão à Recorrente. A disponibilidade econômica restou
configurada quando Iberdrola Energia (Espanha) recebeu as novas ações de Neoenergia
em troca das ações da empresa extinta (Elektro Holding), que foram entregues por valor
acima do custo de aquisição e nesse momento, por força do art. 26 da Lei no 10.833, de
2003, nasceu a responsabilidade da Recorrente pelo imposto incidente sobre o ganho de
capital auferido pelo não residente.
40.

O fato de constar em acordo de acionistas vedação para a venda das ações
recebidas por determinado prazo não é razão para negar a existência de disponibilidade
econômica, que não se confunde com disponibilidade financeira.
h) Bis in idem
41.

Igualmente, não merece prosperar a alegação de bis in idem em razão do
pagamento do IRRF, incidente sobre ganho de capital auferido nas alienações em oferta
pública secundária, ocorrida em 2019, pois essa operação é distinta daquela decorrente
da operação de incorporação da sociedade, isto é, tratam-se de fatos geradores distintos.
42.

Além disso, reforça a não existência do bis in idem o fato de que o custo de
aquisição das ações alienadas por Iberdrola Energia (Espanha) em 2019 foi majorado (ou
deveria ser) após a operação de incorporação, em razão da variação positiva em conta de
investimento.
i) Normas complementares e a exclusão de multa e juros
43.

A Recorrente alega, em caráter subsidiário, ser indevida a cobrança de
multa de ofício e de juros, em razão de o procedimento por ela adotado estar em
conformidade com as normas complementares expedidas pela Administração Tributária,
nos termos do art. 100 do CTN.
44.

As normas complementares referidas pela Recorrente são os Pareceres
Normativos CST no 371, de 1971, no 39, de 1981 e no 6, de 1985, que reconheceriam que
o evento de incorporação de sociedade não configuraria alienação, sujeitando o acionista
a apuração de ganho de capital, mas a sucessão universal.
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45.

Além disso, informa que observou as Soluções de Consulta Cosit no 224, de
2014, e no 659, de 2017, e o item 568 do Perguntas e Respostas do IRPF, que qualificam
a incorporação de sociedades como evento de sucessão.
46.

Embora a autoridade julgadora de primeira instância tenha se manifestado
que os entendimentos constantes em pareceres datados de 1971 e 1981 tenham força
vinculante até o presente é deveras questionável, concluiu o julgador a quo que tais
posicionamentos oficiais da Administração Tributária abordam questões pontuais e
indiretas.
47.

De fato, os referidos pareceres não abordam a situação do caso concreto
em todas as suas nuances. O Parecer Normativo CST no 39, de 1981, por exemplo, parte
da premissa de identidade de valor e regime jurídico entre os bens substituídos.
48.

Como bem observado na r. decisão, posterior a edição dos referidos
pareceres foi editada a Lei no 7.713, de 1988, que em seu art. 3o, § 3o, evidencia o caráter
amplo do verbete alienação para fins tributários:
Art. 3o O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução,
ressalvado o disposto nos arts. 9o a 14 desta Lei.
[...]
§ 3o Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que
importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou
promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por
compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento,
doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de
direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins.
[...] (g.n.)
49.

Com relação às Soluções de Consulta, melhor sorte não socorre os
argumentos da Recorrente. A Solução de Consulta no 224, de 2014, trata de incorporação
de ações, onde conclui expressamente que, havendo transferência de ações por valor
superior ao indicado na declaração de bens da pessoa física, haverá ganho de capital.
Por sua vez, a Solução de Consulta Cosit no 659, de 2017, trata sobre os efeitos de
investimentos no processo de adoção inicial dos novos critérios contáveis, instituídos pela
Lei no 12.973, de 2014.
50.

Sobre a questão no 568 do Perguntas e Respostas do IRPF (questão no 578
no Perguntas e Respostas do IRPF 2022), tem fundamento no Parecer Cosit no 39, de
Fl. 1557
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1981, e convalida tudo que até aqui foi tratado, isto é, de que a mera substituição de
ações, na proporção das anteriormente possuídas, não caracteriza alienação para efeito
de incidência do imposto sobre a renda.
51.

Uma interpretação mais apressada, pode levar a conclusão de que a
substituição de ação não pode configurar alienação. Não é isso. Como referido, a referida
resposta tem como fundamento o Parecer Cosit no 39, de 1981.
52.

A expressão alienação constante no referido parecer está vinculada a
disciplinar o regime de não incidência do imposto de renda sobre o lucro auferido na
alienação de participações societárias efetuada após decorrido o período de cinco anos
da data da subscrição ou aquisição, nos temos do art. 40, § 5o, “d”, do então RIR/1980,
Decreto no 85.450, 1980.
53.

A expressão não alienação deve ser entendida nos exatos termos em que se
refere o Parecer Cosit no 39, de 1981, isto é, naquele momento, antes, portanto da Lei no
7.713, de 1988, a ocorrência de um evento societário não tinha o condão de reiniciar o
termo de início para contagem do termo aquisitivo para isenção. Ou seja, apenas para
esse fim, a operação de substituição de ativos não deve ser considerada nova alienação.
Transcreve-se o item 4 do referido Parecer:
4. Deduz-se, daí, que o direito obtido em subscrição ou aquisição não se extingue
com as citadas operações, mas, ao contrário, mantém-se em relação ao
patrimônio que absorveu o primitivo. Desta forma, as quotas ou ações que
venham a substituir títulos de participação societária, na mesma proporção das
anteriormente possuídas, não podem ser consideradas "novamente subscritas
ou adquiridas", donde dever ser contada como data inicial do quinquênio aquela
indicada no art. 4o, d, do Decreto-Lei no 1.510/76. (g.n.)
j) Juros sobre multa de ofício
54.

Por fim, defende a Recorrente que não incidam juros sobre multa de ofício.
55.

Quanto à incidência dos juros sobre a multa de ofício decorre de disposição
expressa de lei, conforme art. 43 e art. 61 da Lei no 9.430, de 1996:
Art. 43. Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário correspondente
exclusivamente a multa ou a juros de mora, isolada ou conjuntamente.
Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste artigo, não pago no
respectivo vencimento, incidirão juros de mora, calculados à taxa a que se refere o
§ 3o do art. 5o, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do
Fl. 1558
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prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de
pagamento.
[...]
Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores
ocorrerem a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na
legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de
trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto no 7.212, de
2010)
§ 1o A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia
subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou
da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
56.

No mesma linda, essa matéria, incidência da juros sobre a multa de ofício,
restou pacificada no contencioso administrativo com a edição da Súmula CARF no 108,
que possui a seguinte redação:
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
k) Questões finais
57.

Quando à afirmação da Recorrente de que o art. 21 da Lei no 9.249, de
19957, produz efeitos entre as sociedades envolvidas e não aos acionistas, nenhum
reparo a fazer. De fato, tal dispositivo diz respeito a necessária apuração dos resultados
da pessoa jurídica objeto de incorporação, fusão ou cisão.
58.

Com relação ao Parecer de lavra do Professor Luís Eduardo Schoueri, cujas
conclusões são pelo cancelamento do lançamento, juntado ao presente processo em
momento posterior a prolação da decisão de primeira instância, que o citou como
referência doutrinária para manutenção da exigência fiscal, registre-se que a referida peça
foi recepcionada com status de memorial, isto é, como instrumento de apoio ao
convencimento do julgador, não se trata, portanto, de peça recursal, razão pela qual não
há necessidade de, em seus termos, ser objeto de análise no voto.

7 Art. 21. A pessoa jurídica que tiver parte ou todo o seu patrimônio absorvido em virtude de incorporação, fusão ou
cisão deverá levantar balanço específico para esse fim, observada a legislação comercial. (Redação dada pela Lei no
12.973, de 2014)
§ 1o O balanço a que se refere este artigo deverá ser levantado até trinta dias antes do evento.
§ 2o (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014
§ 3o (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 4o A pessoa jurídica incorporada, fusionada ou cindida deverá apresentar declaração de rendimentos correspondente
ao período transcorrido durante o ano-calendário, em seu próprio nome, até o último dia útil do mês subseqüente ao do
evento.
Fl. 1559
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59.

Ainda sobre o referido Parecer, embora aborde argumentos trazidos pela
Recorrente sob outros prismas, a matéria de fundo é a mesma, isto é, no sentido de
desqualificar a ocorrência de alienação e ganho de capital, argumentos refutados no
presente voto.
60.

Registre-se ainda que o acréscimo patrimonial auferido pela Iberdrola
Energia (Espanha), em razão da variação positiva em conta de investimento, está sujeita
à tributação na Espanha, ou seja, a não tributação do ganho de capital no País, resultará
na indevida transferência de integralidade da base tributária para outra jurisdição, visto
que, por força do art. 23 da Convenção destinada a Evitar a Dupla Tributação e Prevenir a
Evasão Fiscal em Matéria de Impostos sobre a Renda firmada com aquela jurisdição,
Promulgada pelo Decreto no 76.975, de 1976, o imposto pago no Brasil poderá ser
compensado junto ao Fisco Espanhol.
Dispositivo
61.

Diante de todo o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao
Recurso Voluntário para considerar a Recorrente como responsável pelo pagamento do
IRRF sobre ganho de capital auferido por não residente, nos termos do art. 18 da Lei no
9.249, de 1995 e do art. 26 da Lei no 10.833, de 2003.

(documento assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Eduardo Monteiro Cardoso

Após o voto do Ilmo. Relator, Cons. Iágaro Jung Martins, pedi vista dos autos para
melhor examinar a questão.
Como bem relatado, trata-se de Auto de Infração (fls. 3/6) lavrado para exigir IRRF
relativo a fato gerador de 24/08/2017, por falta de retenção sobre ganho de capital auferido por
Fl. 1560
DF CARF MF
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pessoa jurídica domiciliada no exterior. O tributo cobrado foi acrescido de juros de mora e multa
de ofício, sem qualificação.
Os fatos apurados que deram origem à autuação podem ser sintetizados da
seguinte forma:
(i)
A ELEKTRO HOLDING era pessoa jurídica do grupo espanhol Iberdrola, com
100% (cem por cento) do seu capital social de titularidade de IBERDROLA
ENERGIA, domiciliada na Espanha. A Recorrente NEOENERGIA, por sua vez, tinha
capital social dividido entre IBERDROLA ENERGIA (39%), CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS
FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – PREVI (49,01%) e BB BANCO DE INVESTIMENTO
S.A. (11,99%). Veja-se a composição societária:

(ii)
Em 2017, decidiu-se pela incorporação da ELEKTRO HOLDING pela Recorrente
NEOENERGIA, com Protocolo de Incorporação formalizado em 07/06/2017:

(iii)
Diante da incorporação, a ELEKTRO HOLDING foi extinta, sendo que as
3.772.000.000 ações de sua emissão foram substituídas por 1.654.124.249
ações da Recorrente NEOENERGIA, com relação de substituição mencionada
no Protocolo de Incorporação;
(iv)
O patrimônio líquido da ELEKTRO HOLDING teria sido avaliado em R$
4.595.577.000,00, que estaria de acordo com o relatório aprovado por
consultoria independente (fls. 454). Este mesmo montante resultou no
aumento do capital social da Recorrente NEOENERGIA, conforme Boletim de
Subscrição citado pela Fiscalização (fls. 1.271), mediante emissão de novas
Fl. 1561
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ações subscritas “por meio da versão do patrimônio líquido da ELEKTRO
HOLDING”, que passaram a ser titularizadas pela IBERDROLA ENERGIA;
(v)
A Fiscalização entendeu que haveria ganho de capital da IBERDROLA ENERGIA na
diferença entre esse montante (R$ 4.595.577.000,00) e o custo de aquisição
das ações da Elektro Holding (R$ 3.772.000.000,00), nos termos do art. 18
da Lei no 9.249/1995. Ainda, nos termos do art. 26 da Lei no 10.833/2003,
caberia à Recorrente NEOENERGIA, enquanto “adquirente/incorporadora”,
realizar a retenção do imposto devido.
Os fatos destacados não são controvertidos nos autos. Discute-se a qualificação
jurídica empregada sobre eles, resultando ou não na exigência do IRRF.
Inicialmente, o ponto controvertido diz respeito à aplicação do art. 18 da Lei no
9.249/1995, segundo o qual “o ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior
será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País”. Este
dispositivo, ao se valer da expressão “residentes no País”, acabou por equiparar o regime do
ganho de capital da pessoa física não residente e da pessoa jurídica domiciliada no exterior ao
tratamento das pessoas físicas residentes no Brasil, o que foi consolidado pela própria Receita
Federal na Instrução Normativa SRF no 208/2002, em seu art. 26,8 conforme manifestado na
Solução de Consulta Disit/SRRF08 no 79/2007. Nesse sentido:
GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA NO PAÍS. PESSOA
JURÍDICA ALIENANTE DOMICILIADA NO EXTERIOR. REGRAS DE CUSTO DE
AQUISIÇÃO. APORTES DE CAPITAL PELA INVESTIDORA. Para apuração do ganho
de capital auferido pelas pessoas jurídicas não residentes, na alienação de
participação societária de investidas no Brasil, adquiridas por pessoa jurídica
residente País, aplicam-se as mesmas regras que disciplinam a tributação de
pessoas físicas, a teor do disposto na legislação tributária específica sobre
operações dessa natureza. O valor do ganho de capital é obtido pela diferença
entre o preço de alienação e o custo de aquisição comprovado, em moeda
estrangeira, nos termos da legislação de regência. (Acórdão no 1101-001.297, Rel.
Cons. Jeferson Teodorovicz, Sessão de 13/05/2024)
A conclusão mencionada acima é absolutamente relevante porque a legislação
brasileira trata de forma diversa o ganho de capital das pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil e
das pessoas físicas aqui residentes. No primeiro caso, aplica-se o art. 31 do Decreto-lei no
1.598/1977, segundo o qual “serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados
na determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por desapropriação (§ 4o), na
baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens
do ativo não circulante, classificados como investimentos, imobilizado ou intangível.” Há,
portanto, referência expressa na legislação à exigência de IRPJ sobre ganho de capital decorrente

8 Art. 26. A alienação de bens e direitos situados no Brasil realizada por não-residente está sujeita à tributação
definitiva sob a forma de ganho de capital, segundo as normas aplicáveis às pessoas físicas residentes no Brasil.
Fl. 1562
DF CARF MF
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de alienação, baixa ou liquidação. Já no segundo caso o tratamento legal do ganho de capital está
previsto no art. 3o, § 3o, da Lei no 7.713/1988, com a seguinte redação:
Art. 3o O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução,
ressalvado o disposto nos arts. 9o a 14 desta Lei.
§ 3o Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que
importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou
promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por
compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento,
doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de
direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins.
Assim, no caso das pessoas físicas residentes no Brasil, o ganho de capital está
circunscrito às “operações que importem alienação”, sem referência à baixa ou liquidação.
Tal distinção, como mencionado, é essencial. No primeiro caso – envolvendo pessoa
jurídica domiciliada no Brasil –, não se discute a necessidade de pagamento do ganho de capital na
incorporação de sociedades, pois há verdadeira baixa das ações detidas na incorporada, que são
trocadas pela participação societária na incorporadora. Nesse sentido, o Acórdão no 1402-004.537
(Rel. Cons. Paulo Mateus Ciccone, Sessão de 11/03/2020), citado pela PGFN em suas
Contrarrazões, entendeu pela necessidade de pagamento de ganho de capital em situação
semelhante de incorporação de sociedade – inclusive realizando a distinção dessa operação com a
incorporação de ações –, mas o fez à luz do art. 31 do Decreto-lei no 1.598/1977. Veja-se a ementa
daquele julgado e trechos do voto do Relator que bem explicam a sua fundamentação:
INCORPORAÇÃO
DE
SOCIEDADES.
GANHO
DE
CAPITAL.
TRIBUTAÇÃO.
CABIMENTO. Constatada a incorporação de sociedade, com a extinção da
incorporada, a subscrição e integralização do aumento de capital na
incorporadora mediante a versão do patrimônio líquido da companhia extinta
sujeita-se à apuração de ganho de capital e respectiva tributação. [...]
Penso que a incorporação de sociedades – lembrando que é disto que aqui se
cuida – traz consigo, quando concretizada, alguns aspectos que afetam não
apenas as relações comerciais entre as partes, mas, também, a esfera pública, no
caso pela possível exigência de tributos que venham a incidir sobre o que resultar
do evento.
No caso, é fato incontroverso, a recorrente possuía investimentos na empresa
WTORRE PROPERTIES avaliado em R$ 103.167.769,52 (este valor, segundo a
recorrente seria R$ 249.687.186,62 e sobre isso se falará quando da análise do
Recurso de Ofício) e, após sucessivos eventos societários, inclusive com a extinção
desta pessoa jurídica pela incorporação, passou a ter um NOVO investimento,
agora representado por ações da BR PROPERTIES, no montante de R$
613.675.710,00.
Fl. 1563
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Em claras palavras, extinguiu-se o investimento na WTORRE PROPERTIES(depois,
ONE PROPERTIES) e surgiu outro, não por sub-rogação de direitos, mas por
realização, via extinção. [...]
Bom registrar ainda que, qualquer que seja o nomen júris que se venha a adotar
(alienação, permuta, extinção ou liquidação de investimentos), todos eles podem
gerar eventuais ganhos ou perdas de capital, conforme consta do art. 418, do
RIR/99.
Em suma, com a incorporação e, por corolário, extinção de bem do ativo
permanente da sociedade incorporada, surge o ganho de capital a ser adicionado
à base de cálculo do IRPJ, em observância à disposição contida no art. 418, §1o, do
RIR/99, com supedâneo legal no art. 31 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977.
Diferentemente daquele precedente, aqui se está a tratar de pessoa jurídica
domiciliada no exterior, cujo regime de tributação do ganho de capital é o do art. 3o, § 3o, da Lei
no 7.713/1988, que não faz referência à baixa ou liquidação de bens, mas tão somente à sua
alienação. A referência à alienação também é expressa no art. 26 da Instrução Normativa SRF no
208/2002.
Resta saber, portanto, se há verdadeira alienação na incorporação de sociedade. E é
neste ponto que me parece ter ocorrido certa confusão nestes autos na comparação dessa
categoria com a incorporação de ações, operações societárias que, apesar de terem traços
semelhantes, não se confundem.
De acordo com o art. 227 da Lei no 6.404/1976, a incorporação de sociedade é a
“operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos
os direitos e obrigações.” Como explica NELSON EIZIRIK, “em decorrência da incorporação, a
sociedade incorporada desaparece e o seu patrimônio é incorporado à sociedade incorporadora,
que realiza um aumento de capital a ser subscrito com a versão do patrimônio da incorporada.”9 A
incorporadora sucede a incorporada de forma universal, em todos os seus direitos e obrigações.
Já na incorporação de ações, prevista no art. 252 da Lei no 6.404/1976, uma
sociedade anônima é convertida em subsidiária integral de outra companhia brasileira. Neste
caso, não ocorre a extinção da companhia “incorporada”, que subsiste integralmente de forma
plena. Por isso, não há transmissão do seu patrimônio para a “incorporadora”. Veja-se a
explicação doutrinária:
A primeira diferença fundamental entre as operações de incorporação de
sociedades e incorporação de ações é que nas primeiras há a extinção da
sociedade incorporada, enquanto na segunda a subsidiária integral mantém
intacta sua personalidade jurídica e seu patrimônio, continuando responsável pela
solução de todas as suas obrigações. Não há, assim, na incorporação de ações,

9 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de Ações: Aspectos Polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge. Fusão, cisão,
incorporação e temas correlatos. – São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 82.

Fl. 1564
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transferência de patrimônio de uma sociedade para outra, mas da totalidade das
ações de uma companhia para a outra, permanecendo a subsidiária integral como
pessoa jurídica independente, sem que ocorra a sucessão de direito e obrigações
entre as sociedades envolvidas. Na incorporação de ações, portanto, a unificação
se dá apenas do ponto de vista econômico e social, porque a companhia cujas
ações são incorporadas continua a existir como subsidiária integral, sem que haja
uma integração jurídica dos seus patrimônios.10
A partir desses esclarecimentos, conclui-se que, na incorporação de ações, o
acionista da incorporada transmite as suas ações para a incorporadora, recebendo em troca
participação acionária desta última. A incorporada continua existindo, compondo um patrimônio
juridicamente separado da incorporadora. Já na incorporação de sociedades, a incorporada é
extinta. O recebimento das ações da incorporadora, neste caso, é um mero reflexo da integração
patrimonial ocorrida, tendo em vista a sucessão universal de direitos e obrigações. Vale
transcrever, também, o item 2.1 do Parecer Normativo CST no 6/1985, em sentido semelhante:
2.1. Segundo entendimento consagrado em atos normativos da Secretaria da
Receita Federal, nos casos de incorporação, fusão e cisão não acontece
descontinuidade na vida das empresas, tendo em vista que as obrigações
tributárias das sucedidas continuam a ser cumpridas pelas sucessoras, como se
não houvesse alteração nas firmas ou sociedades. Não há, a rigor, baixa de bens e
direitos de um patrimônio e ingresso em outro, mas, sim, a transposição de
patrimônio de uma para outra pessoa jurídica, que sucede a primeira nos direitos
e obrigações. Ante isso, é inaplicável as disposições do art. 18 do Decreto-Lei no
2.065/83 nos casos de incorporação, fusão e cisão.
Os efeitos tributários das duas situações também não se confundem. Na
incorporação de ações há efetiva transferência das ações da incorporada para a incorporadora,
caracterizando alienação tratada no art. 3o, § 3o, da Lei no 7.713/1988, conforme já entendeu a
Receita Federal na Solução de Consulta Cosit no 224/2014:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. TRANSFERÊNCIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL.
PESSOA FÍSICA. GANHO DE CAPITAL. INCIDÊNCIA.
Na operação de incorporação de ações, a transferência destas para o capital social
da companhia incorporadora caracteriza alienação cujo valor, se superior ao
indicado na declaração de bens da pessoa física que as transfere, é tributável pela
diferença a maior, como ganho de capital, na forma da legislação.
Porém, a mesma Solução de Consulta Cosit no 224/2014 tratou de diferenciar a
incorporação de ações da incorporação de sociedade, em linha semelhante ao que mencionamos
acima:

10 CORRADINI, Luiz Eduardo Malta. Relação de substituição de ações em operações de incorporação e incorporação de
ações (2014). Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.
Fl. 1565
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24. Cabe ressaltar que a operação de incorporação de ações diferencia-se da
incorporação de sociedades, também prevista na Lei n° 6.404, de 1976: [...]
25. Com efeito, na incorporação de sociedade ocorre a extinção da personalidade
jurídica da companhia incorporada, cujos direitos e obrigação sub-rogam-se à
pessoa jurídica incorporadora. Concentram-se nesta, portanto, todos os aspectos
jurídicos e patrimoniais atinentes à pessoa jurídica extinta.
26. Por tal motivo, não cabe aplicar o mesmo tratamento tributário a ambas as
figuras – incorporação de companhias e incorporação de ações.
27. De modo que a Pergunta/Resposta no 556 do “Perguntas e Respostas do IRPF
2013”, mencionada pelo consulente, que tem por base o Parecer Normativo CST
no 39, de 19 de outubro de 1981, emitido pelo Coordenador do Sistema de
Tributação, cuida exatamente dessa substituição de ações na hipótese de fusão,
cisão ou incorporação de sociedades, e não da operação societária de
incorporação de ações.
28. Portanto, por tratarem de matérias distintas, não há conflito entre o art. 23 da
Lei no 9.249, de 1995, e a resposta à Pergunta no 556.
Ou seja, a incorporação de sociedade está sujeita a um outro regramento fiscal,
notadamente o Parecer Normativo CST no 39/1981. Sobre este diploma normativo, vale
transcrever a análise de GUSTAVO LIAN HADDAD:11
5.4. Perspectiva dos acionistas da transferente – sucessão de atributos e custo
de aquisição
A qualificação jurídica de sucessão, e não de alienação, dos elementos
patrimoniais transferidos também tem reflexos no regime aplicável aos sócios ou
acionistas da sociedade incorporada, fundida ou cindida, que recebem
participação societária na sucessora (Receptora) em substituição à participação
que detinham na sucedida (Transferente).
O Parecer Normativo CST n. 39, de 10 de outubro de 1981, bem qualifica a
situação, atribuindo-lhe os respectivos efeitos.
Aponta o Parecer, com apoio em Pontes de Miranda, que nas incorporações e
fusões há persistência do vínculo social, e a finalidade da lei, ao regulá-las, foi a de
evitar solução de continuidade que abrisse abismo entre o ontem e o hoje, e
implicam que se admitam na sociedade incorporante ou fundente os acionistas ou
sócios da sociedade incorporada ou fundida (item 2.1).
Explica que o fenômeno se opera em relação à substituição das participações
societárias dos sócios e acionistas da sucedida é o da subrrogação de
universalidades. Por outras palavras, um bem fica no lugar de outro,
juridicamente, sem que o patrimônio, ou os patrimônios, tenham deixado de ser,

11 HADDAD, Gustavo Lian. Realização da Renda em Reestruturações Societárias. In: ZILVETI, Fernando Aurelio;
FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maio da (Coords.). Direito tributário: princípio da realização no imposto sobre
a renda – estudos em homenagem a Ricardo Mariz de Oliveira. - São Paulo: IBDT, 2019, 381-390.
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em qualquer momento, universalidades, como ocorre nos casos mencionados de
fusão, incorporação e cisão.
Termina por concluir com o entendimento de que as quotas ou ações recebidas
em substituição não podem consideradas “novamente” adquiridas ou subscritas,
pelo que sua data de aquisição original deve ser mantida para todos os fins,
inclusive para gozo do benefício fiscal então examinado previsto no art. 4o, d, do
Decreto-lei n. 1.510/76.
Embora o benefício fiscal referido não mais esteja em vigor, o raciocínio
formulado na referida manifestação fazendária é adotado para fundamentar a
posição de que a substituição das ações ou quotas detidas pelo sócio ou acionista
na pessoa jurídica fundida, incorporada ou cindida não deve ser considerada
alienação, afastando-se o reconhecimento de ganho de capital pela pessoa física
ou não-residente.
Ademais, como decorrência lógica do fenômeno da sucessão, o acionista pessoa
física (ou não residente, ao qual se aplica por remissão o regime de ganho de
capital das pessoas físicas residentes) deve manter o mesmo custo de aquisição
da participação original, fenômeno conhecido como carry over ou roll over no
direito comparado.
Este entendimento vem sendo repetidamente manifestado pela administração
fiscal no chamado “Perguntas e Respostas”, publicado anualmente para auxiliar os
contribuintes na elaboração da declaração de rendimentos da pessoa física.
Por fim, vale transcrever também a resposta no 568 do Perguntas e Respostas
relativo ao IRPF do ano-calendário de 2017, época dos fatos considerados pela Fiscalização:
568 — Qual é o tratamento tributário na substituição de ações ocorrida em
virtude de cisão, fusão ou incorporação?
A substituição de ações, na proporção das anteriormente possuídas, ocorrida em
virtude de cisão, fusão ou incorporação, pela transferência de parcelas de um
patrimônio para o de outro, não caracteriza alienação para efeito da incidência do
imposto sobre a renda.
A data de aquisição é a de compra ou subscrição originária, não tendo havido
emissão ou entrega de novos títulos representativos da participação societária.
Atenção: O montante das novas participações societárias deve ser igual ao custo
de aquisição da participação societária originária.
Deste modo, o custo de aquisição deve ser mantido e devidamente aplicado
quando da alienação da participação societária – o que, segundo a Recorrente, ocorreu em 2019. É
neste momento que eventualmente poderia ter sido cobrado a diferença caso a Recorrente
aplicasse como custo para fins de apuração do ganho de capital eventual montante majorado após
a realização da operação societária de incorporação.
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Diante do exposto, entendendo que não há que se falar em alienação na hipótese
descrita nos autos, concluo por dar provimento ao Recurso Voluntário, para cancelar o Auto de
Infração.

Assinado Digitalmente
Eduardo Monteiro Cardoso

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