Tribunal: CARF
Processo: 17459.720021/2023-64
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CRISTIANE PIRES MCNAUGHTON
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2025-01-30

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018, 2019, 2020, 2021
ÁGIO. GOODWILL. PARTES INDEPENDENTES. OPERAÇÕES ANTERIORES A 31.12.2014. ACUSAÇÕES EMBASADAS EM AÇÃO CRIMINAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO DESACOMPANHADA DE OUTROS ELEMENTOS ROBUSTOS. INADMISSIBILIDADE.
O artigo 22 da Lei no 12.973/14 estabelece que o “goodwill” gerado em operações entre partes dependentes não confere direito à dedutibilidade fiscal do ágio. Contudo, essa restrição aplica-se apenas às operações realizadas após 31 de dezembro de 2014, e para reorganizações societárias (incorporações, fusões ou cisões) efetivadas até 31 de dezembro de 2017, conforme disposto no artigo 65 da mesma lei. Ademais, acusação embasada em ação criminal ainda não transitada em julgado desacompanhada de outros elementos robustos não podem ser utilizados para afastar a dedutibilidade do ágio, sob pena de violação aos princípios da previsibilidade e da segurança jurídica. Por fim, eventual alegação de vício de motivo não compromete a validade da operação, tampouco a existência e dedutibilidade do ágio, sendo incontroverso o seu pagamento e registro regular.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17459.720021/2023-64
ACÓRDÃO
1102-001.572 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de dezembro de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
FAZENDA NACIONAL

EMBRAPORT EMPRESA BRASILEIRA DE TERMINAIS PORTUÁRIOS S.A.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018, 2019, 2020, 2021
ÁGIO. GOODWILL. PARTES INDEPENDENTES. OPERAÇÕES ANTERIORES A
31.12.2014. ACUSAÇÕES
EMBASADAS
EM
AÇÃO
CRIMINAL
NÃO
TRANSITADA EM JULGADO DESACOMPANHADA DE OUTROS ELEMENTOS
ROBUSTOS. INADMISSIBILIDADE.
O artigo 22 da Lei no 12.973/14 estabelece que o “goodwill” gerado em
operações entre partes dependentes não confere direito à dedutibilidade
fiscal do ágio. Contudo, essa restrição aplica-se apenas às operações
realizadas após 31 de dezembro de 2014, e para reorganizações societárias
(incorporações, fusões ou cisões) efetivadas até 31 de dezembro de 2017,
conforme disposto no artigo 65 da mesma lei. Ademais, acusação
embasada em ação criminal ainda não transitada em julgado
desacompanhada de outros elementos robustos não podem ser utilizados
para afastar a dedutibilidade do ágio, sob pena de violação aos princípios
da previsibilidade e da segurança jurídica. Por fim, eventual alegação de
vício de motivo não compromete a validade da operação, tampouco a
existência e dedutibilidade do ágio, sendo incontroverso o seu pagamento
e registro regular.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, (i) por maioria de votos, em negar provimento
ao recurso de ofício - vencidos os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa e Fernando Beltcher
da Silva, que davam provimento ao recurso, acompanhando a Relatora pelas conclusões o
Conselheiro Fenelon Moscoso de Almeida -, e (ii), por unanimidade de votos, em dar parcial
Fl. 2407
DF CARF MF
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provimento ao recurso voluntário, para determinar que em novo julgamento o colegiado de
primeira instância decida sobre a impugnação apresentada pelo contribuinte quanto aos ágios “1”
e “5”, sem se valer de critério jurídico não invocado pela autoridade fiscal, qual seja, a ausência de
contemporaneidade de laudo, nos termos do voto da Relatora. Manifestou intenção de declarar
voto o Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa.

Assinado Digitalmente
Cristiane Pires McNaughton – Relatora

Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lizandro Rodrigues de Sousa,
Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Fenelon Moscoso de Almeida, Cristiane Pires Mcnaughton,
Gustavo Schneider Fossati, Fernando Beltcher da Silva (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Auto de Infração e Imposição de Multa (“AIIM”) lavrado em face da
contribuinte, ora Recorrente, para a cobrança de IRPJ e CSLL, referentes aos anos calendários de
2018 a 2021, em virtude de glosa de despesas de amortização de ágio que foram consideradas
indevidamente deduzidas das bases de cálculo dos referidos tributos, pelos motivos expostos no
respectivo Termo de Verificação Fiscal (“TVF”).
Conforme se depreende do Termo de Verificação Fiscal (fls. 336/443), as acusações
se reportam a 5 ágios, a saber:
Ágio 1
O ágio no 1 originou-se da aquisição de participação societária utilizando a empresa
Hostens Holdings S.A., que, segundo a fiscalização, teria atuado como canal de passagem para os
recursos empregados na operação (“empresa-veículo”). O valor do ágio foi fundamentado na
expectativa de rentabilidade futura, mas houve contestação de que a transação teria envolvido
uso de empresa interposta para criar condições artificiais, o que caracterizaria uma tentativa de
benefício fiscal não justificado. A fiscalização indicou ausência de substância econômica,
configurando planejamento tributário inadequado.
Fl. 2408
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Ágio 2
Assim como o ágio n. 1, o ágio n. 2 também envolveu a empresa Hostens Holdings
S.A. e teve fundamentação baseada em expectativa de rentabilidade futura. Contudo, as
autoridades fiscais alegam que este ágio não poderia ser fiscalmente amortizado, pois não houve
cumprimento dos requisitos de registro contábil adequado do fundamento econômico. A
operação foi considerada artificial também por utilizar uma “empresa veículo” sem substância
econômica para criação de condições tributárias vantajosas, e foi glosado.
Ágio 3
O ágio no 3 surgiu quando o Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço (“FI-FGTS”) realizou um investimento na Odebrecht Transport Participações S.A.
(“OTPP”), integralizando capital por meio de conferência de ações da Embraport e aporte
financeiro. Este ágio foi transferido posteriormente à Embraport na cisão parcial da OTPP. A
fiscalização argumenta que houve abuso de direito, uma vez que a operação incluiu a cooptação
de dirigentes do FI-FGTS para que agissem em benefício da Odebrecht, configurando um
planejamento tributário ilícito.
Ágio 4
Este ágio foi gerado na estruturação do investimento pela OTP Transport
Participações S.A. (“OTPT”) (controladora da OTPP) na Embraport, seguindo reorganizações
societárias complexas que transferiram o ágio ao patrimônio da OTPP. Posteriormente, a OTPP foi
cindida e o ágio foi alocado na Embraport. A fiscalização aponta dois problemas: abuso de direito e
ausência de confusão patrimonial entre as partes envolvidas, o que inviabilizaria a amortização
fiscal. Além disso, há menção de planejamento tributário ilícito, utilizando-se da expectativa de
rentabilidade futura como base para justificar o ágio sem suporte econômico real.
Ágio 5
O ágio no 5, tal como os ágios no 1 e no 2, também envolveu a utilização da empresa
Hostens Holdings S.A. para aquisição de participação na Embraport. A estrutura da operação foi
considerada artificial pela fiscalização, uma vez que visava à criação de condições tributárias
favoráveis sem substância econômica para justificar tal formação de ágio. Dessa forma, o ágio foi
integralmente glosado para efeito de dedução no IRPJ e na CSLL.
Para melhor compreensão, reproduziremos alguns trechos do TVF:
5. DOS DOIS PRIMEIROS ÁGIOS RELACIONADOS À EMPRESA VEÍCULO HOSTENS
HOLDINGS S.A.
5.1 DA EMPRESA VEÍCULO HOSTENS HOLDINGS S.A.
5.1.1 De acordo com a Ata da Assembleia Geral Extraordinária (A.G.E.) da
HOSTENS HOLDINGS S.A. (Anexo A08), a empresa foi constituída em 20 de
fevereiro de 2009, tendo como sócias GENILAC PARTICIPAÇÕES LTDA., CNPJ
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10.192.737/0001-07, e GRANDRIS PARTICIPAÇÕES LTDA., CNPJ 10.192.925/0001-
35. O capital social da empresa era de apenas R$ 100,00 (Cem Reais).
(...)
5.1.3 A figura a seguir apresenta o organograma que descreve a constituição DA
HOSTENS HOLDINGS S.A.:

5.1.4 Ata da A.G.E. da “HOSTENS” (Anexo B02), realizada em 26 de agosto de
2009, indica que, naquela data, a “LIUBLIANA” integralizou R$ 90,00 (noventa
Reais) do capital social da HOSTENS.
2 5.1.5 Ainda na mesma assembleia, foi aprovado o aumento do capital social da
HOSTENS, o qual passou de R$ 100,00 (cem Reais) para R$ 493.640.932,00
(quatrocentos e noventa e três milhões, seiscentos e quarenta mil, novecentos e
trinta e dois Reais).
5.1.6 Transcrevo, a seguir, o respectivo boletim de subscrição, parte integrante da
ata da A.G.E. de 26 de agosto de 2009 da HOSTENS HOLDINGS S.A.:

Fl. 2410
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5.1.7 Merece destaque o fato de que um dos novos acionistas da HOSTENS,
LIUBLIANA SP PARTICIPAÇÕES S.A., foi representada, naquele ato, pelos seus
Diretores, os Srs. PAULO HENYAN YUE CESENA, Diretor Presidente, e FELIPE
MONTORO JENS, Diretor, os quais haviam sido empossados, cerca de quinze dias
antes, diretores da HOSTENS HOLDINGS S.A.
5.1.8 LIUBLIANA SP PARTICIPAÇÕES S.A. é a antiga denominação social de
ODEBRECHT TRANSPORT PARTICIPAÇÕES S.A. (OTPP).
5.1.9 Assim, a composição societária da HOSTENS HOLDINGS S.A. passou a ser a
seguinte:

5.2 DA FORMAÇÃO DOS ÁGIOS No 1 E No 2
5.2.1 Em 28 de agosto de 2009, apenas dois dias após o aumento do capital social
da HOSTENS, de R$ 100,00 para R$ 493.640.932,00, foi celebrado Contrato de
Compra e Venda de Ações (Anexo B03) entre COIMEX EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES LTDA., CIA. IMPORTADORA E EXPORTADORA COIMEX, ORLANDO
MACHADO JUNIOR e RAMÓN PÉREZ ARIAS FILHO, na qualidade de Vendedores;
HOSTENS HOLDINGS S.A., na qualidade de Compradora; ODEBRECHT
INVESTIMENTOS EM INFRA-ESTRUTURA LTDA. e DP WORLD FZE, na qualidade de
Garantidores; e COIMEX INVESTIMENTOS PORTUÁRIOS S.A e EMBRAPORT -
EMPRESA BRASILEIRA DE TERMINAIS PORTUÁRIOS S.A., na qualidade de
Intervenientes-Anuentes.
5.2.2 O contrato celebrado em 28 de agosto de 2009 tratava de duas operações
simultâneas e, em ambas, HOSTENS HOLDINGS S.A. adquiria, seja de forma direta
ou indireta, ações da EMBRAPORT.
5.2.3 Na primeira operação, HOSTENS HOLDINGS S.A. adquiriu, de COIMEX
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., 1.030.000 ações ordinárias
emitidas pela EMBRAPORT, representando 1,39% do total do capitai social e
votante da companhia, pelo preço de R$ 10.747.407,04 (dez milhões, setecentos e
quarenta e sete mil, quatrocentos e sete reais e quatro centavos).
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5.2.4 Na segunda operação, HOSTENS HOLDINGS S.A. adquiriu 37.039.104 ações
ordinárias emitidas pela COIMEX INVESTIMENTOS PORTUÁRIOS S.A. (CIP),
representando 100% do capital social e votante daquela companhia, a qual, por
sua vez, detinha 37.022.004 ações ordinárias emitidas pela EMBRAPORT,
representando 50,01% do total do capital social e votante daquela companhia. O
preço pago naquela operação está a seguir discriminado:

5.2.5 Desse modo, após a celebração do Contrato de Compra e Venda de Ações,
em 28 de agosto de 2009, a estrutura societária da EMBRAPORT passou a ser a
seguinte:

5.2.6 Na mesma data, 28 de agosto de 2009, foi celebrado um segundo acordo,
contrato de mútuo entre HOSTENS HOLDINGS S.A., na qualidade de mutuante,
CIA. IMPORTADORA E EXPORTADORA COIMEX, na qualidade de mutuária, e
EMBRAPORT – EMPRESA BRASILEIRA DE TERMINAIS PORTUÁRIOS S.A., na
qualidade de interveniente.
5.2.7 No supramencionado contrato de mútuo, a HOSTENS disponibilizou o
montante de R$ 96.592.022,50 (noventa e seis milhões, quinhentos e noventa e
dois mil, vinte e dois reais e cinquenta centavos) à CIA IMPORTADORA E
EXPORTADORA COIMEX.
5.2.8 Em garantia do cumprimento de todas as obrigações decorrentes daquele
contrato de mútuo, a mutuária alienou fiduciariamente à mutuante, sob a
condição suspensiva de recebimento do desembolso do empréstimo, 9.083.063
(nove milhões, oitenta e três mil e sessenta e três) ações ordinárias de emissão da
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EMBRAPORT, de sua titularidade, representativas de 12,27% do capital social
daquela empresa.
5.2.9 As transferências financeiras ora mencionadas podem ser confirmadas
mediante análise do Extrato bancário da HOSTENS HOLDINGS S.A., a seguir
destacado, o qual registra a integralização do capital social no montante de R$
493.640.932,00, efetuada no dia 02/09/2009 pelas acionistas da Sociedade,
seguida da imediata saída, no dia 03/09/2009, dos montantes pagos na
negociação de Compra e Venda de Ações e do valor referente ao mútuo:

5.2.10 O referido extrato bancário registra o ingresso de recursos da ordem de R$
493.640.831,01, efetuado em 02/08/2009 pelos acionistas da HOSTENS, e a saída
de R$ 493.640.931,02, no dia seguinte, em decorrência das obrigações assumidas
(aquisição das participações societárias e contrato de mútuo). Dessa maneira,
resta bem caracterizada a atuação da HOSTENS como simples canal de passagem
dos recursos financeiros empregados na negociação.
5.2.11 Ainda na data de 28 de agosto de 2009, foi celebrado um terceiro contrato,
entre HOSTENS HOLDINGS S.A., na qualidade de potencial compradora, CIA.
IMPORTADORA E EXPORTADORA COIMEX, na qualidade de proprietária, e
COIMEX EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., na qualidade de
interveniente-anuente.
5.2.12 Considerando que após a alienação efetuada por meio do Contrato de
Compra e Venda de Ações (1o contrato), celebrado em 28 de agosto de 2009, a
CIA. IMPORTADORA E EXPORTADORA COIMEX permaneceu proprietária e
detentora de 11.304.087 ações ordinárias emitidas pela EMBRAPORT,
representativas de 15,27% de seu capital social, por meio deste terceiro contrato,
a CIA. IMPORTADORA E EXPORTADORA COIMEX outorgou a HOSTENS, e esta
aceitou, uma opção irrevogável de compra de 9.083.063 ações da EMBRAPORT,
representativas de 12,27% do capital social da companhia. Simultaneamente, a
HOSTENS outorgou a CIA IMP. EXP. COIMEX, e esta aceitou, uma opção
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irrevogável de venda das mesmas ações. A opção de compra poderia ser exercida
da data de assinatura daquele Contrato até o prazo máximo de 31 de dezembro
de 2012 e a opção de venda somente poderia ser exercida entre o dia 20 de
dezembro de 2012 e o dia 31 de dezembro de 2012.
5.2.13 Por fim, um quarto contrato foi celebrado na data de 28 de agosto de 2009,
entre LIUBLIANA SP PARTICIPAÇÕES S.A., na qualidade de potencial compradora,
CIA. IMPORTADORA E EXPORTADORA COIMEX, na qualidade de proprietária, e
ODEBRECHT INVESTIMENTOS EM INFRA-ESTRUTURA LTDA.., na qualidade de
interveniente-garantidora.
5.2.14 O objeto desse quarto contrato era a outorga, a potencial compradora, de
uma opção irrevogável de compra de 2.221.024 ações, representativas de 3% do
capital total e votante da EMBRAPORT. Simultaneamente, o referido contrato
estabeleceu a outorga, à proprietária, de uma opção irrevogável de venda
daquelas mesmas ações, ambas as opções a serem exercidas entre 1° de janeiro
de 2013 e 31 de março de 2013.
5.2.15 Em resposta de 15 de abril de 2019, a contribuinte fiscalizada esclareceu o
cálculo dos ágios gerados nas negociações de 28 de agosto de 2009:
“Com relação ao primeiro questionamento, conforme informado em resposta ao
Termo de Intimação no 01 (Anexo I), a Hostens Holdings S.A. (“Hostens”) celebrou,
em 28.08.2009, Contrato de Compra e Venda de Ações para a aquisição de
1.030.000 ações ordinárias de emissão da Embraport, representativas de 1,39% do
total de seu capital social, detidas pela Coimex Empreendimentos e Participações
Ltda. (“Coimexpar”), pelo montante de R$ 10.747.407,04.
Por meio do mesmo Contrato, a Hostens também adquiriu 37.039.104 ações
ordinárias de emissão da Coimex Investimentos Portuários (“CIP”), representativas
de 100% do seu capital social, a qual, por sua vez, detinha 37.022.004 ações
ordinárias de emissão da Embraport, representativas de 50,01% do total de seu
capital social, pelo montante de R$ 386.301.501,48.
Considerando que o patrimônio líquido da Embraport – refletido na CIP – no
momento da aquisição era de R$ 439.520.035,26, a Hostens registrou (i) ágio de
R$ 4.638.078,55 com relação à primeira aquisição (i.e., entre Hostens e
Coimexpar); e (ii) ágio de R$ 166.497.122,12 com relação à segunda aquisição
(i.e., entre Hostens e CIP), perfazendo o montante de R$ 171.135.200,67 de ágio
total pago na operação”.
5.2.16 Como pode ser observado nas figuras a seguir, a escrita contábil da
HOSTENS não registra o fundamento econômico daqueles ágios:
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5.2.17 Como pode ser visto nas demonstrações financeiras da HOSTENS, relativas
ao exercício findo em 31 de dezembro de 2009, nelas não há qualquer referência
aos ágios tampouco ao(s) fundamento(s) deles.
5.2.18 Em A.G.E. da HOSTENS, realizada em 28 de outubro de 2009, foi aprovado
aumento do capital social da Companhia, passando de R$ 493.640.932,00
(quatrocentos e noventa e três milhões, seiscentos e quarenta mil, novecentos e
trinta e dois reais) para R$ 495.198.430,00 (quatrocentos e noventa e cinco
milhões, cento e noventa e oito mil, quatrocentos e trinta reais), representando
um aumento de R$ 1.557.498,00 (um milhão, quinhentos e cinquenta e sete mil,
quatrocentos e noventa e oito reais).
5.2.19 O aumento do capital social foi realizado mediante a emissão de 1.557.498
(um milhão, quinhentas e cinquenta e sete mil, quatrocentas e noventa e oito)
novas ações ordinárias nominativas e sem valor nominal, ao preço de emissão de
R$1,00 (um real) cada.
5.2.20 Conforme Boletim de Subscrição (Anexo A10, p. 6), as novas ações foram
subscritas de acordo com a proporção de participação de cada acionista na
sociedade:

5.2.21 Desse modo, a composição acionária e o capital social da HOSTENS
HOLDINGS S.A. passaram a ser os seguintes:
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5.2.22 Em 10 de novembro de 2009 foi celebrado o “Protocolo e Justificação de
Cisão Parcial da HOSTENS HOLDINGS S.A. e Incorporação do acervo cindido pela
EMBRAPORT — EMPRESA BRASILEIRA DE TERMINAIS PORTUÁRIOS S.A.” (Anexo
A11, p. 7-12).
5.2.23 A justificação apresentada para a cisão parcial da HOSTENS foi a seguinte:
“A proposta de Reorganização trará benefícios mútuos às Sociedades, de ordem
administrativa e financeira, sem o comprometimento do bom andamento dos
negócios sociais das Sociedades. Adicionalmente, os acionistas da Hostens (DP
World AFR B.V. e Liubliana SP Participações S.A.) passarão a deter participações
diretas na Embraport, enquanto empresa operacional, podendo exercer de forma
objetiva e direta as suas gestões societárias na referida empresa, preservando-se
ainda a própria Hostens para a consecução de outros propósitos empresariais
associados à sua função de sociedade holding”.
5.2.24 Pela justificação apresentada, percebe-se que as acionistas da HOSTENS
HOLDINGS S.A., DP WORLD AFR B.V. e LIUBLIANA SP PARTICIPAÇÕES S.A.,
desejavam ter participação direta na EMBRAPORT, contudo, tal manifestação de
vontade não foi colocada em prática quando elas tornaram-se acionistas da
HOSTENS, cerca de dois meses antes da cisão parcial da companhia.
5.2.25 Como pode ser verificado na ata da A.G.E. de 26 de agosto de 2009, da
HOSTENS, a mesma assembleia que aprovou o aumento de capital da HOSTENS,
de R$ 100,00 para R$ 493.640.932,00, autorizou que os diretores da companhia
praticassem os seguintes atos:
(...)
5.2.26 Desse modo, verificou-se o seguinte encadeamento de fatos. Até a A.G.E.
da HOSTENS de 5 de agosto de 2009 (Anexo A09), a LIUBLIANA era a única
acionista da companhia; já na A.G.E. de 26 de agosto de 2009, apenas três
semanas depois, ocorreu o aumento do capital social da companhia, da ordem de
R$493.640.832,00, integralizado pela LIUBLIANA e pela nova acionista, DP WORLD
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AFR B.V., e, no mesmo ato, foi conferida autorização aos diretores da companhia
para a prática de todos os atos necessários para a aquisição das ações da
EMBRAPORT e da COIMEX INVESTIMENTOS PORTUÁRIOS S.A. (CIP), assim como
para a concessão do mútuo à CIA IMPORTADORA E EXPORTADORA COIMEX.
5.2.27 Portanto, fica claro que todas as decisões estratégicas já haviam sido
tomadas antes da efetiva concretização da associação da LIUBLIANA e da DP
WORLD como acionistas da HOSTENS. Este é mais um indício do papel meramente
formal desempenhado pela HOSTENS em toda a operação de aquisição das
participações societárias.
5.2.28 A.G.E. da EMBRAPORT, realizada em 30 de novembro de 2009, às 12 horas,
aprovou a incorporação da COIMEX INVESTIMENTOS PORTUÁRIOS S. A. pela
companhia.
5.2.29 Na mesma data, 30 de novembro de 2009, às 16 horas, nova A.G.E. da
EMBRAPORT foi realizada. Dessa vez, aprovou-se a incorporação do acervo
cindido da HOSTENS (investimento na EMBRAPORT) pela Companhia, nos termos
do Protocolo de Cisão Parcial.
5.2.30 O item 4 do Protocolo de Cisão Parcial destaca que: “A Reorganização não
acarretará alteração do capital social da Embraport, na medida em que o valor do
Acervo Cindido da Hostens será exclusivamente constituído por 38.052.000 (trinta
e oito milhões, cinquenta e duas mil) ações ordinárias, nominativas e sem valor
nominal de emissão da Embraport, sendo que deste total de ações da Embraport,
1.030.000 (um milhão e trinta mil) ações já são detidas diretamente pela Hostens,
sendo que o saldo de 37.022.000 (trinta e sete milhões, vinte e duas mil) ações
será recebido em decorrência do processo de incorporação da sua subsidiária
integral, Coimex Investimentos Portuários S.A. ...”
5.2.31 Conforme item 4.3 do Protocolo de Cisão Parcial da HOSTENS, a
incorporação do acervo cindido não acarretou alteração do capital social da
EMBRAPORT, pois as 38.052.000 (trinta e oito milhões e cinquenta e duas mil)
ações ordinárias, nominativas e sem valor nominal de emissão da EMBRAPORT
foram revertidas do patrimônio da Companhia e atribuídas aos acionistas da
HOSTENS, na seguinte proporção: (i) para a DP WORLD AFR B.V. foram atribuídas
19.920.222 (dezenove milhões, novecentos e vinte mil, duzentos e vinte e uma)
ações; e (ii) para a LIUBLIANA SP PARTICIPAÇÕES S.A. foram atribuídas 18.131.778
(dezoito milhões, cento e trinta e um mil, setecentos e setenta e oito) ações.
5.2.32 De acordo com o item 4.2 e os subitens 4.2.1 e 4.2.2, do Protocolo de Cisão
Parcial da HOSTENS, o acervo cindido era também constituído pelos ágios pagos,
em 28 de agosto de 2009, na compra de ações de emissão da EMBRAPORT, até
então detidas pela COIMEX EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., e na
aquisição de 100% da COIMEX INVESTIMENTOS PORTUÁRIOS S.A., também
detentora de ações da EMBRAPORT, tendo por fundamento econômico a
expectativa de resultados futuros da EMBRAPORT.
Fl. 2417
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12
5.2.33 O valor total daqueles ágios correspondia a R$ 171.135.200,67 (cento e
setenta e um milhões, cento e trinta e cinco mil, duzentos reais e sessenta e sete
centavos) e, uma vez aprovada esta reorganização societária, seria integralmente
incorporado ao patrimônio da EMBRAPORT na conta de “Reserva Especial de Ágio
na Incorporação".
5.2.34 O organograma a seguir resume as alterações societárias ocorridas, entre
28/08/2009 e 30/11/2009, no quadro de acionistas da EMBRAPORT:

5.2.35 Em resumo, HOSTENS HOLDINGS S.A. serviu de canal de passagem para os
recursos financeiros, oriundos de suas acionistas, utilizados na aquisição das
ações da EMBRAPORT, tanto diretamente, via aquisição da totalidade das ações
detidas pela COIMEX EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., quanto
indiretamente, pela aquisição de 100% da COIMEX INVESTIMENTOS PORTUÁRIOS
S.A. Posteriormente, por meio de cisão parcial da HOSTENS, seguida da versão do
patrimônio cindido (investimento na EMBRAPORT e os ÁGIOS No 1 E No 2) para a
EMBRAPORT, tentou-se realizar a subsunção deste fato a hipótese de incidência
da norma tributária que permite a amortização fiscal do ágio, no caso da absorção
de patrimônio de outra pessoa jurídica, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual a incorporadora detenha participação societária adquirida com
ágio.
5.2.36 No entanto, no presente caso, não houve a necessária confusão
patrimonial entre os reais adquirentes das participações societárias (DP World
AFR B.V. e Liubliana SP Participações S.A) e a investida (EMBRAPORT), tendo em
vista a utilização de empresa veículo (HOSTENS) para a aquisição do investimento.
5.2.37 Ainda que, por hipótese, a autoridade julgadora entendesse ser possível a
amortização fiscal dos ágios no 1 e no 2 pela EMBRAPORT, apesar da utilização de
Fl. 2418
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empresa veículo para a aquisição das participações societárias, cabe relembrar,
como visto no item 5.2.16, que não houve registro do fundamento econômico
daqueles ágios na escrita contábil da HOSTENS. Aquele registro aparece apenas na
escrita contábil da EMBRAPORT, em lançamento contábil efetuado após a
incorporação da parcela cindida da HOSTENS, indicando que aqueles ágios teriam
fundamento econômico em expectativa de rentabilidade futura.
5.2.38 A figura a seguir apresenta o supramencionado registro:

5.2.39 Como visto anteriormente, o ágio no 1 foi gerado na aquisição de
1,39%
das
ações
da
EMBRAPORT,
diretamente
da
COIMEX
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., e o ágio no 2 foi gerado na
aquisição de 100% das ações da COIMEX INVESTIMENTOS PORTUÁRIOS
S.A., que era detentora de 50,01% das ações da EMBRAPORT:

5.2.40 Além da utilização de empresa veículo para a aquisição do
investimento e da falta de registro do fundamento econômico dos ágios no
1 e no 2 na escrita contábil da HOSTENS, especificamente em relação ao
ágio no 2, ainda existe um terceiro impedimento para a amortização fiscal
daquele ágio, isto é, ele não poderia ser fundamentado em expectativa de
rentabilidade futura. Esse ponto é que será tratado a seguir.
5.2.41 Conforme ata da A.G.E. da COIMEX INVESTIMENTOS PORTUÁRIOS S.A.,
realizada em 30 de setembro de 2008, naquela data foi aprovado o aumento do
capital social da Companhia, passando de R$ 100,00 (cem reais) para RS
37.022.104,00 (trinta e sete milhões, vinte e dois mil, cento e quatro reais),
mediante a emissão de 37.022.004 (trinta e sete milhões, vinte e duas mil e
quatro) ações ordinárias nominativas, sem valor nominal, a serem subscritas pelas
então acionistas.
5.2.42 A integralização do capital subscrito foi efetuada por meio da conferência
de ações da EMBRAPORT, as quais estavam alienadas fiduciariamente em favor do
BANCO CREDIT SUISSE (BRASIL) S.A. e do CREDIT SUISSE FUNDO PRÓPRIO DE
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14
INVESTIMENTO MULTIMERCADO, como pode ser visto no Boletim de Subscrição,
a seguir destacado, que integra o Anexo A19:

5.2.43 A análise das Demonstrações Financeiras da COIMEX INVESTIMENTOS
PORTUÁRIOS S.A., nas datas de referência de 31 de julho de 2009 e de 31 de
outubro de 2009, confirma que o único ativo relevante da companhia era o
investimento na EMBRAPORT:

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15

5.2.44 Em sua resposta de 15 de abril de 2019, a fiscalizada demonstrou a forma
de cálculo do ágio no 2:

5.2.45 Verifica-se que há uma pequena divergência entre o valor do investimento
EMBRAPORT no balanço de 31 de outubro de 2009, em comparação com o valor
utilizado na memória de cálculo apresentada para o ágio no 2; no entanto, pela
forma como foi estruturada a memória de cálculo, fica claro que a fiscalizada
considerou o valor contábil do ativo “investimento EMBRAPORT” como sendo o
valor do patrimônio líquido da COIMEX INVESTIMENTOS PORTUÁRIOS S.A. para
efeito de apuração do valor daquele ágio.
5.2.46 Como visto anteriormente, o ágio resultante da aquisição da COIMEX
INVESTIMENTOS PORTUÁRIOS S.A., no montante de R$ 166.497.122,12 (Ágio no
2), não teve o registro do fundamento econômico efetuado na escrita contábil da
aparente investidora (HOSTENS), em desacordo com o que dispõe o Decreto-Lei
no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, art. 20, § 2o, com a redação vigente à
época dos fatos:
“§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas”.
Fl. 2421
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16
5.2.47 Também é importante salientar que o registro do fundamento econômico,
na escrita contábil do investidor, não é uma escolha discricionária, mas depende
das circunstâncias fáticas que indiquem qual dos três fundamentos econômicos,
acima apontados, deva ser adotado.
5.2.48 O fundamento econômico mais comumente adotado pelos contribuintes é
aquele previsto no Decreto-Lei no 1.598/77, art. 20, § 2o, alínea “b”, que trata do
valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros.
5.2.49 É fato que a COIMEX INVESTIMENTOS PORTUÁRIOS S.A. (CIP) não exercia
qualquer atividade econômica substantiva, como atestam suas demonstrações
financeiras. Além disso, não há registro de qualquer estudo, contemporâneo ao
lançamento contábil do ágio no 2, que indique estimativa de mensuração de
resultados futuros da CIP.
5.2.50 Ainda que se admita que a expectativa de rentabilidade futura da CIP
pudesse ser a mesma de sua controlada EMBRAPORT, tendo em vista ser esse
investimento o único ativo relevante da companhia, o primeiro estudo de
avaliação da expectativa de rentabilidade futura da EMBRAPORT, apresentado
pela fiscalizada, é datado de 30 de novembro de 2010, ou seja, mais de um ano
após a celebração do negócio jurídico que deu origem ao ágio no 2. Logo, não há
contemporaneidade entre a elaboração do Laudo de Avaliação da EMBRAPORT e
a demonstração necessária para o registro do fundamento econômico do ágio na
escrita contábil da investidora.
5.2.51 Portanto, ainda que tivesse sido registrado, na escrita contábil da formal
adquirente das participações societárias (HOSTENS), o fundamento econômico do
pagamento daquele ágio não poderia ser a expectativa de rentabilidade futura da
CIP.
5.2.52 Também não seria possível fundamentar o investimento em fundo de
comércio ou intangíveis, pois não havia registro dessa classe de ativos na escrita
contábil da CIP.
5.2.53 No entanto, a CIP possuía um ativo relevante que tinha valor de mercado, o
investimento EMBRAPORT, cujo preço justo de aquisição poderia ser estabelecido
em negociação realizada entre partes independentes. Desse modo, o único
fundamento econômico que poderia justificar o pagamento de ágio, nesse caso,
seria o valor de mercado daquele bem integrante do ativo da CIP (Decreto-Lei no
1.598/77, art. 20, § 2o, alínea “a”).
(...)
6. DOS ÁGIOS RELACIONADOS AO FI-FGTS
6.1 DOS FATOS RELACIONADOS AOS ÁGIOS No 3 E No 4
Fl. 2422
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6.1.1 Como já tratado no capítulo 4, em outubro de 2008, o Fundo de
Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FI-FGTS adquiriu
33,33% das ações da EMBRAPORT.
6.1.2 Ata de A.G.E. da ODEBRECHT TRANSPORT PARTICIPAÇÕES S.A. (OTPP),
realizada em 17 de setembro de 2010, registra a aprovação do aumento do capital
social da OTPP, mediante a emissão de 73.039.738 (setenta e três milhões, trinta
e nove mil, setecentas e trinta e oito) novas ações ordinárias nominativas, sem
valor nominal, ao preço de emissão de R$ 25,965317674 (vinte e cinco reais,
noventa e seis centavos e fração) por ação, fixado de acordo com o artigo 170,
§1o, inciso I da Lei das Sociedades por Ações, sendo R$ 1,00 (um real), por ação,
destinados ao capital social, e R$ 24,965317674 (vinte e quatro reais, noventa e
seis centavos e fração), por ação, destinados a reserva de capital da Companhia,
passando o capital social da Companhia de R$ 170.426.056,60 (cento e setenta
milhões, quatrocentos e vinte e seis mil, cinquenta e seis reais e sessenta
centavos) para R$ 243.465.794,00 (duzentos e quarenta e três milhões,
quatrocentos e sessenta e cinco mil, setecentos e noventa e quatro reais).
(...)
6.1.4 Os bens utilizados na integralização do capital subscrito e da reserva de
capital subscrita foram as ações da EMBRAPORT que o FI-FGTS detinha. O quadro
a seguir apresenta a nova composição societária da OTPP:

6.1.5 Em resposta datada de 23 de dezembro de 2022, a EMBRAPORT apresentou
os seguintes esclarecimentos acerca da apuração de ágio na reorganização
societária descrita neste capítulo:
Fl. 2423
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6.1.6 Portanto, na integralização do capital subscrito da OTPP, efetuada pelo FI-
FGTS em bens, ou seja, com as ações da EMBRAPORT, efetuou-se o registro de
ágio, no montante de R$ 426.305.792,00, na contabilidade da OTPP (Ágio no 3).
6.1.7 Além da parcela do capital subscrito, pelo FI-FGTS na OTPP, integralizada em
bens
(ações
da
EMBRAPORT),
outra
parcela,
no
montante
de
R$
1.300.000.000,00, foi integralizada em moeda corrente nacional, perfazendo o
montante total de R$ 1.896.500.000,00 (um bilhão, oitocentos e noventa e seis
milhões e quinhentos mil reais) como preço de aquisição da participação
societária.
6.1.8 Esse investimento do FI-FGTS na OTPP gerou o registro de ágio, na escrita
contábil do FI-FGTS, no montante de R$ 1.279.480.021,48. Intimada a apresentar
a memória de cálculo daquele ágio, por meio de diligência fiscal de TDPF no
08.1.85.00-2017-00137-3, a Caixa Econômica Federal (CEF) apresentou resposta
em que se destaca o quadro a seguir:

6.1.9 A partir desse momento, iniciou-se uma série de operações societárias que
tiveram como objetivo espelhar o ágio de R$ 1.279.480.021,48 no patrimônio da
OTPP.
6.1.10 Consta de ata21 de A.G.E. da ODEBRECHT TRANSPORT PARTICIPAÇÕES S.A.
(OTPP), realizada em 30 de outubro de 2012, a aprovação da incorporação da
totalidade das ações da OTPP pela OTP TRANSPORT PARTICIPAÇÕES S.A. (OTPT),
com a consequente conservação da pessoa jurídica OTPP e sua conversão em
subsidiária integral da OTPT, nos termos do artigo 252 da Lei das S.A.
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6.1.11 Consta ainda daquela ata que, em decorrência da Incorporação de Ações, o
acionista FI-FGTS receberia, em substituição às ações de emissão da OTPP de sua
titularidade, ações de emissão da OTPT. A relação de substituição seria de
1,079931434037 ação ordinária de emissão da OTPT para cada 1 (uma) ação
ordinária de emissão da OTPP a ser incorporada.
6.1.12 O Anexo B15 apresenta a ata da A.G.E. da OTPT que aprovou a operação
acima descrita.
6.1.13 Consta de ata de A.G.E. da ODEBRECHT TRANSPORT S.A. (OTP), realizada
em 9 de novembro de 2012, a aprovação da incorporação da totalidade das ações
da OTPT pela companhia, com a consequente conservação da pessoa jurídica
OTPT e sua conversão em subsidiária integral da OTP, nos termos do artigo 252 da
Lei das S.A.
6.1.14 Consta ainda da mesma ata que o acionista FI-FGTS receberia, em
substituição às ações de emissão da OTPT de sua titularidade, ações de emissão
da OTP. A relação de troca estabelecida foi de 0,692747344507 ação ordinária de
emissão da OTP para cada ação ordinária de emissão da OTPT.
6.1.15 O organograma a seguir representa as alterações societárias ora descritas,
ocorridas no período de 11 dias, entre 30 de outubro de 2012 e 9 de novembro de
2012:

6.1.16 Em 23 de novembro de 2012 ocorreu a incorporação reversa da OTPT pela
OTPP, sendo as ações de emissão da OTPP, detidas pela primeira, transferidas
para a OTP. Ata da A.G.E. da OTPP, realizada naquela data, registra a operação
(Anexo B19).
6.1.17 O organograma a seguir apresenta as novas composições acionárias da
EMBRAPORT, da OTPP e da OTP:
Fl. 2425
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6.1.18 Segue a intimada em sua resposta, de 23 de dezembro de 2022, em que
merecem destaque os seguintes trechos:

6.1.19 Portanto, na operação societária ora descrita, a OTP TRANSPORT
PARTICIPAÇÕES S.A. (OTPT) adquiriu a participação que o FI-FGTS detinha na
Fl. 2426
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OTPP, pelo preço de R$ 1.981.313.841,50, pago em ações da OTPT, tendo sido
apurado ágio de R$ 1.279.480.021,48 (Ágio OTPP).
6.1.20 Percebe-se, curiosamente, que o ágio apurado na operação em que a OTPT
adquiriu a participação do FI-FGTS na OTPP é de idêntico valor ao ágio apurado na
operação em que o FI-FGTS adquiriu a participação na OTPP; efetuando-se, desse
modo, o espelhamento do ágio, existente no patrimônio do FI-FGTS, no
patrimônio da OTPT:

6.1.21 É inadequado falar em transferência de ágio na operação acima descrita,
pois, como será visto mais adiante, o FI-FGTS manteve o ágio de R$
1.279.480.021,48 em suas demonstrações contábeis.
6.1.22 A etapa seguinte, a aquisição da participação do FI-FGTS na OTPT, pela
OTP, tornou-se necessária para deslocar o investimento do FI-FGTS na OTPT e
permitir a incorporação reversa da OTPT pela OTPP.
6.1.23 Intimada a esclarecer a posição do FI-FGTS diante da reorganização
societária acima descrita, por meio de diligência fiscal de TDPF no 08.1.85.00-
2017-00137-3, a Caixa Econômica Federal (CEF) apresentou resposta em que se
destaca o trecho a seguir:

6.1.24 Pela resposta acima, percebe-se que a CEF se limitou a transcrever a
motivação apresentada no Protocolo e Justificação da Incorporação de Ações de
Fl. 2427
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Emissão da OTPP pela OTPT. Nem mesmo em relação ao objetivo delimitado na
alínea “b”, que tratava da promoção da migração do acionista FI-FGTS, do
perímetro da OTPP para o da OTPT e, em seguida, para o da OTP, houve
declaração quanto ao posicionamento do FI-FGTS diante daquelas operações
societárias.
6.1.25 A troca da participação societária de 30% do capital social e votante da
OTPP por 30% do capital social e votante da OTP, ao final das operações
societárias realizadas em 30/10/2012 e 09/11/2012, promoveu alteração
relevante na capacidade do FI-FGTS influir nas políticas financeiras e operacionais
da controladora direta dos empreendimentos operacionais, passando a exercer
influência apenas na esfera da controladora indireta dos empreendimentos
operacionais.
6.1.26 Como pode ser observado nas atas das assembleias que aprovaram as
operações de incorporação de ações, a forma escolhida para a realização daquela
reorganização societária foi a incorporação de ações prevista no art. 252 da lei das
sociedades anônimas.
(...)
6.1.28 No presente caso não houve ganho de capital. Como o valor patrimonial
contábil das ações da OTP, recebidas pelo FI-FGTS, era menor do que o valor
patrimonial contábil das ações da OTPP, até então detidas por aquele fundo de
investimento, ao final da reorganização societária o fundo de investimento
apurou prejuízo contábil:

Fl. 2428
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6.1.29 Ao alienar o investimento na OTPP, o FI-FGTS deveria ter baixado aquele
investimento de sua contabilidade, inclusive o ágio de R$ 1.279.480.021,48 (Ágio
OTPP), pago na operação de aquisição das ações da OTPP pelo fundo; e registrado
o novo investimento na OTP. No entanto, não foi esse o procedimento adotado.
Conforme resposta de 2 de outubro de 2018, da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
(CEF), o ágio de R$ 1.279.480.021,48 foi mantido na contabilidade da CEF:

6.1.30 Em síntese, a forma como a reorganização societária ora descrita foi
realizada permitiu a criação de um ágio de R$ 1.279.480.021,48 no patrimônio da
OTPT, que posteriormente seria transferido para a OTPP; e parece ter atendido,
unicamente, a interesses do grupo ODEBRECHT.
6.1.31 Se não, veja-se, a ata da A.G.E. da ODEBRECHT TRANSPORT PARTICIPAÇÕES
S.A. (OTPP), realizada em 21 de dezembro de 2012, registra que naquela data foi
aprovada a cisão parcial do patrimônio da Companhia, com a versão do acervo
Fl. 2429
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líquido cindido em 4 (quatro) parcelas distintas, seguida de incorporação das
Parcelas Cindidas pelas Incorporadoras, todas integrantes do grupo ODEBRECHT,
nos termos e condições estabelecidos no Protocolo e Justificação da Cisão Parcial.
6.1.32 A cláusula 3.1 do Protocolo e Justificação da Cisão Parcial, acima referido,
discrimina as parcelas cindidas e incorporadas, respectivamente, por EMBRAPORT
- EMPRESA BRASILEIRA DE TERMINAIS PORTUÁRIOS S.A., CONCESSIONÁRIA ROTA
DAS BANDEIRAS S.A. (CRB), CONCESSIONÁRIA ROTA DOS COQUEIROS S.A. (CRC) e
ODEBRECHT TRANSPORT S.A. (OTP):

6.1.33 A cláusula 4.2 do Protocolo dispõe que como as parcelas cindidas,
transferidas para o patrimônio das incorporadoras, eram compostas pelos
investimentos da OTPP em cada uma daquelas incorporadoras, as ações até então
detidas pela OTPP seriam, no processo de incorporação, revertidas do patrimônio
das referidas incorporadoras e atribuídas à única acionista da OTPP, qual seja a
OTP. A seguir destacamos a referida cláusula do Protocolo:
Fl. 2430
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6.1.34 Consta ainda da supramencionada cláusula 4.2:

6.1.35 Assim, fica claro que a cisão parcial da OTPP teve finalidade
preponderantemente tributária, visto que as parcelas cindidas, constituídas pelos
investimentos na EMBRAPORT, na CRB e na CRC, foram direcionadas,
respectivamente, para cada uma das incorporadoras emissoras das próprias
ações, de modo que, futuramente, fosse efetuada a amortização fiscal dos ágios
vinculados àqueles investimentos.
6.1.36 Consta do documento “Embraport - Organogramas societários – 1998 a
2013”, Anexo B17, a composição acionária da EMBRAPORT, em 21 de dezembro
de 2012, após a cisão parcial da OTPP:

6.1.37 Desse modo, as novas composições acionárias da EMBRAPORT e da OTPP
passaram a ser as seguintes:
Fl. 2431
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6.1.38 A avaliação econômico-financeira da OTPP, realizada pela ERNST & YOUNG
TERCO ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA. (Anexo B20), concluiu que o valor da
totalidade dos empreendimentos que integravam o portfólio da OTPP, na data de
referência de 30 de setembro de 2012, era de R$ 9.285.841.000,00. O quadro a
seguir discrimina esse cálculo:

6.1.39 Como pode ser deduzido a partir no quadro acima, o valor da participação
do empreendimento EMBRAPORT, no valor total da OTPP, era de 30,73%; sendo
este percentual utilizado para o cálculo do valor do ágio no 4, transferido para o
patrimônio da EMBRAPORT na cisão parcial da OTPP:

6.1.40 Desse modo, na cisão parcial da OTPP, os ágios no 3 e no 4 foram
transferidos para a EMBRAPORT, no montante total de R$ 819.504.203,33:

Fl. 2432
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6.1.41 O Laudo de Avaliação do Acervo Líquido Contábil, a ser cindido da OTPP,
elaborado por GUIMARÃES e SIEIRO CONSULTORIA e SERVIÇOS CONTÁBEIS LTDA.,
apresenta no inciso IV, o quadro a seguir que discrimina o montante total dos
ágios, fundamentados em expectativa de rentabilidade futura, transferidos para a
EMBRAPORT:

6.1.42 Desse modo, em resumo, nas operações analisadas neste capítulo foram
executadas as seguintes etapas:
i. FI-FGTS realizou investimento na OTPP, sendo a integralização realizada sob a
forma de conferência de bens (ações da EMBRAPORT), que deu origem ao ágio no
3, e em moeda corrente (R$ 1,3 bilhão), que, posteriormente, daria origem ao
ágio OTPP;
ii. A OTPT, controladora direta da OTPP, adquiriu a participação societária do FI-
FGTS na OTPP por meio do instituto da incorporação de ações;
iii. Aprovou-se aumento do capital social da OTPT para que a participação
societária fosse paga com ações da própria adquirente;
iv. A forma como a operação foi realizada proporcionou a formação de ágio que
passou a pertencer ao patrimônio da OTPT (ágio OTPP);
v. O investimento do FI-FGTS na OTPT foi deslocado para a controladora desta
(OTP) para que a OTPT pudesse ser incorporada reversamente pela OTPP;
vi. A OTPP incorporou sua controladora (OTPT) e o ágio OTPP, que integrava o
patrimônio da OTPT, foi transferido para o patrimônio da OTPP;
vii. O ágio OTPP estava fundamentado em expectativa de rentabilidade futura de
diversos empreendimentos, sendo aplicado o percentual de participação da
EMBRAPORT no portfólio da OTPP para efeito de determinação do valor do ágio
no 4;
viii. Na cisão parcial da OTPP os ágios no 3 e no 4 foram transferidos para o
patrimônio da EMBRAPORT (incorporadora da parcela cindida).
6.2 DAS CIRCUNSTÂNCIAS COMUNS AOS ÁGIOS No 3 E No 4
6.2.1 A subscrição de capital social de uma sociedade anônima é negócio jurídico
entre o subscritor do capital social e a companhia. Em agosto de 2011, o FI-FGTS,
Fl. 2433
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mediante conferência de bens, alienou seu investimento na EMBRAPORT para
efetuar a integralização de ações subscritas da OTPP.
(...)
6.2.4 No caso em análise neste capítulo, houve a transferência da propriedade do
investimento EMBRAPORT, do FI-FGTS para a OTPP, mediante a contraprestação
da entrega de ações da OTPP para o FI-FGTS; houve, também, o aporte em moeda
corrente nacional na OTPP, também mediante a contraprestação da entrega de
ações da OTPP para o FI-FGTS; ambas as operações executadas no cumprimento
das obrigações assumidas pelas partes; contudo, não se pode afirmar que aquela
negociação tenha ocorrido entre partes independentes atuando em pé de
igualdade, tendo em vista a cooptação de dirigentes da CEF/FI-FGTS para que
atuassem em favor do grupo ODEBRECHT.
6.2.5 Como será demonstrado no Capítulo 6.3, executivos do grupo Odebrecht,
atuando como representantes de uma das partes naquela negociação, a OTPP,
agiram com dolo, pois promoveram a cooptação de dirigentes da CEF/FI-FGTS, de
modo que aqueles lhes revelassem informações sigilosas que detinham do fundo
e atuassem pela aprovação do investimento, do FI-FGTS na OTPP, sem que fossem
observados todos os critérios técnicos usuais naquele tipo de negociação.
(...)
6.4 DA CARACTERIZAÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ILÍCITO
6.4.1 A negociação que resultou no investimento do FI-FGTS na OTTP deve ser
analisada em toda a sua amplitude. De acordo com a denúncia oferecida pelo
Ministério Público Federal e com os demais documentos analisados no escopo
desta ação fiscal é possível traçar o seguinte cenário:
i. Os grupos ODEBRECHT e DP WORLD associaram-se para a consecução de um
novo projeto no setor de transporte e logística;
ii. O grupo ODEBRECHT precisava de recursos para financiar esse novo
investimento;
iii. A possibilidade de utilização de recursos do FI-FGTS era uma excelente
oportunidade de conseguir o financiamento para o novo projeto a um custo muito
inferior, por exemplo, àquele que seria incorrido no caso da tomada de
empréstimos bancários;
iv. Empresas dos grupos ODEBRECHT e DP WORLD tornaram-se acionistas da
HOSTENS e realizaram operações de aquisição de participações societárias, com a
utilização desta empresa veículo, que resultaram na formação de três ágios (Ágios
no 1, no 2 e no 5);
v. Cisão parcial da HOSTENS, seguida da incorporação da parcela cindida pela
EMBRAPORT; e incorporação reversa da CIP (subsidiária integral da HOSTENS),
pela EMBRAPORT, transferiram os ágios no 1 e no 2 para o patrimônio da
EMBRAPORT;
Fl. 2434
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29
vi. De acordo com a colaboração premiada de BENEDICTO BARBOSA DA SILVA
JÚNIOR, confirmada na sentença de primeiro grau, executivos do grupo
ODEBRECHT cooptaram dirigentes da CEF/FI-FGTS, mediante pagamento de
vantagem indevida, no intuito de assegurar a realização do investimento do FI-
FGTS na OTPP, sem que fossem observados todos os critérios técnicos usuais
naquele tipo de negociação;
vii. A subscrição e integralização de ações da OTPP com as ações da EMBRAPORT,
detidas pelo FI-FGTS, deram origem ao ágio no 3;
viii. A subscrição e integralização de ações da OTPP pelo FI-FGTS, com o
investimento de R$ 1,3 bilhão, possibilitou a realização de uma série de operações
societárias que acabaram por formar o ágio OTPP no patrimônio da OTPT;
ix. A incorporação reversa da OTPT pela OTPP transferiu o ágio OTPP para o
patrimônio da OTPP;
x. A parcela do ágio OTPP correspondente ao empreendimento EMBRAPORT
constituiu o ágio no 4;
xi. A cisão parcial da OTPP, com a versão da parcela cindida para a EMBRAPORT,
transferiu os ágios no 3 e no 4 para o patrimônio da EMBRAPORT;
xii. Na mesma cisão parcial da OTPP, ocorreu a transferência dos investimentos na
CRB e na CRC, outras empresas do grupo ODEBRECHT, para as emissoras das
próprias ações;
xiii. Finalmente, ocorreu a incorporação da HOSTENS pela EMBRAPORT e a
incorporação, ao patrimônio da EMBRAPORT, do ágio no 5.
6.4.2 O cenário acima descrito revela a realização de planejamento tributário,
destinado a permitir uma futura amortização fiscal dos ágios incorporados aos
patrimônios da EMBRAPORT, da CRB e da CRC.
6.4.3 Contudo, no caso específico da EMBRAPORT, as subscrições de ações da
OTPP pelo FI-FGTS, tanto aquela integralizada por meio da conferência de ações
da EMBRAPORT quanto aquela integralizada com o investimento em moeda
corrente, foram concretizadas por meio de cooptação de dirigentes da CEF/FI-
FGTS, isto é, o negócio jurídico realizado decorre da prática de ato ilícito, como
definido no art. 187 do Código Civil (Lei no 10.406 de 10 de janeiro de 2002).
6.4.4 Tanto a formação do ágio no 3 quanto o investimento que, posteriormente,
proporcionou a formação do ágio no 4 estão diretamente relacionados ao negócio
jurídico que levou o FI-FGTS a tornar-se acionista da OTPP, logo, a prática do ato
ilícito retira aquele planejamento tributário do campo da licitude, senão em sua
totalidade, pelo menos em relação ao que concerne aos ágios no 3 e no 4.
(...)
6.4.6 Por fim, cabe ressaltar o fato de que embora num primeiro momento não
tenha ocorrido efetiva sonegação de tributo, tendo em vista os sucessivos
Fl. 2435
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prejuízos fiscais gerados nos primeiros anos de operação da EMBRAPORT, a
amortização fiscal das despesas dos ágios no 3 e no 4, realizadas de forma
irregular em razão de planejamento tributário ilícito, ocasionou aumento indevido
dos saldos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa de CSLL, os quais, em
algum momento, serão utilizados para efeito de compensação de tributo.
6.5 DAS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVAS AO ÁGIO No 3
6.5.1 A operação de subscrição de ações da OTPP pelo FI-FGTS está fundamentada
em Laudo de Avaliação, datado de 30 de novembro de 2010 e elaborado com data
de referência de 31 de outubro de 2010, que estimou o valor patrimonial da
EMBRAPORT em R$ 1.813.804.000,00 (um bilhão, oitocentos e treze milhões,
oitocentos e quatro mil reais).
6.5.2 Merecem destaque, naquele laudo, as notas elaboradas pela avaliadora,
CABRERA E ASSOCIADOS - CONSULTORIA CONTÁBIL E TRIBUTÁRIA, que apontam
uma série de incertezas que poderiam afetar o trabalho realizado, tais como:
i. A CABRERA E ASSOCIADOS não se responsabiliza quanto à precisão e
exaustividade
das
informações
contidas
no
relatório:

ii. A CABRERA E ASSOCIADOS indica que a conclusão do trabalho, de avaliação
econômico-financeira da companhia, está diretamente relacionada à exatidão,
confiabilidade e integridade das informações recebidas da administração da
EMBRAPORT, além da materialização das projeções também recebidas da
EMBRAPORT:

iii. A avaliação efetuada pela CABRERA E ASSOCIADOS não incluiu a auditoria das
informações financeiras recebidas:

iv. As informações do Laudo de Avaliação estão baseadas nas demonstrações
financeiras e em informações gerenciais de responsabilidade da administração da
Companhia e não houve qualquer verificação independente das informações
prestadas pela administração da Companhia ou de terceiros por ela contratados:
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v. A própria CABRERA E ASSOCIADOS aponta, em pelo menos dois trechos do
laudo, de forma explícita, o grau de incerteza da avaliação realizada:

6.5.3 Portanto, verifica-se que o referido laudo apontava a possibilidade de erro
na avaliação realizada e condicionava o resultado alcançado à fidedignidade das
informações recebidas da EMBRAPORT e de terceiros por ela contratados.
6.5.4 Conforme acordo de acionistas da EMBRAPORT, celebrado em 21 de
outubro de 2008 e aditado em 28 de agosto de 2009, a companhia era controlada
por um bloco de acionistas constituído por COIMEX INVESTIMENTOS PORTUÁRIOS
S.A., HOSTENS HOLDINGS S.A. e CIA. IMPORTADORA E EXPORTADORA COIMEX:
(...)
6.5.5 Na época em que o laudo de avaliação da CABRERA E ASSOCIADOS foi
realizado, em novembro de 2010, os acionistas da EMBRAPORT eram:

6.5.6 DP WORLD BRAZIL e OTPP eram os únicos acionistas da HOSTENS HOLDINGS
que, por sua vez, tinha na COIMEX INVESTIMENTOS PORTUÁRIOS S.A. sua
subsidiária integral, portanto, entre agosto de 2009 e novembro de 2010, não
houve alteração, de fato, no grupo que controlava a EMBRAPORT.
6.5.7 Logo, constata-se que à época da realização da avaliação da EMBRAPORT, a
Companhia era controlada por um grupo de acionistas que atuava em bloco, o
grupo ODEBRECHT integrava aquele bloco de controle por meio da OTPP e o único
acionista que não fazia parte do bloco era o FI-FGTS.
Fl. 2437
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32
6.5.8 O grau de incerteza apontado nas notas da avaliadora da EMBRAPORT é
coerente com o fato de que uma das partes interessadas na avaliação (OTPP)
integrava o bloco de controle da avaliada, justificando, desse modo, as ressalvas
apresentadas.
(...)
6.5.11 Uma das partes do negócio jurídico (OTPP) cooptou dirigentes da outra
para a realização do investimento e participava do bloco de controle da investida
podendo influenciar na avaliação daquela companhia; desse modo, não se pode
afirmar que a transação tenha sido realizada dentro de uma relação de
comutatividade, independência e de não preponderância das partes envolvidas.
Logo, pela teoria da contabilidade, o ágio gerado naquela operação não cumpriria
os requisitos necessários para ser contabilmente registrado.
6.5.12 Em resumo, na operação que culminou com o investimento do FI-FGTS na
OTPP, deixaram de ser observados princípios básicos em qualquer livre
negociação, tais como a comutatividade e a existência de partes de fato
independentes.
6.5.13 Mas ainda que, por hipótese, se admitisse a possibilidade de amortização
fiscal daquele ágio e que não se considerasse eventuais erros de mensuração do
seu valor, ou seja, se fosse ignorado o fato de que a fixação do preço de aquisição
das ações da OTPP não ocorreu entre partes de fato independentes e se fossem
desconsideradas as incertezas trazidas pelo laudo de avaliação; ainda assim,
mesmo nos termos em que a negociação foi efetivada, constata-se perda efetiva
para o FI-FGTS, comprovada pela análise dos documentos efetuada, como será
visto a seguir.
6.5.14 Conforme ata da A.G.E. da OTPP, realizada em 22 de agosto de 2011, as
novas ações da Companhia foram integralizadas pelo FI-FGTS mediante a
conferência das 24.678.045 (vinte e quatro milhões, seiscentos e setenta e oito
mil e quarenta e cinco) ações de emissão da EMBRAPORT, ao capital social da
Companhia, pelo valor de R$ 596.500.000,00.
6.5.15 Conforme Laudo de Avaliação apresentado, documento anexo à ata
supramencionada, o valor patrimonial da EMBRAPORT, obtido pelo método de
fluxo de caixa descontado, na data base de 31 de outubro de 2010, era de R$
1.813.804.000,00.
6.5.16 Também consta do supramencionado Laudo de Avaliação a composição
acionária da EMBRAPORT:
Fl. 2438
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33

6.5.17 Como pode ser visto no quadro acima, a participação do FI-FGTS, na
EMBRAPORT, correspondia a 33,33% do capital social e votante da companhia.
Desse modo, de acordo com o laudo de avaliação da EMBRAPORT, a participação
do FI-FGTS teria o valor de R$ 604.540.873,20; no entanto, a integralização das
ações subscritas da OTPP, com as ações da EMBRAPORT detidas pelo FI-FGTS, foi
efetuada pelo valor de R$ 596.500.000,00, o que implica em prejuízo, para o FI-
FGTS, de R$ 8.040.873,20. Essa é apenas mais uma evidência de que a negociação
não foi, de fato, realizada entre partes independentes.
6.6 DAS DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS RELATIVAS AO ÁGIO No 4
6.6.1 Além da existência de planejamento tributário ilícito, há um segundo
fundamento para a glosa das despesas de amortização do ágio no 4.
6.6.2 O art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/77, em seu caput e incisos I e II, na
redação vigente à época dos fatos, tratava da forma de contabilização de
investimento, avaliado pelo método de equivalência patrimonial, adquirido com
ágio. O adquirente deveria desdobrar, em sua escrita contábil, o valor de
patrimônio líquido da sociedade investida, na época da aquisição, e o valor do
ágio ou deságio apurado, considerado este como a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido da sociedade investida.
6.6.3 No caso em análise, a sociedade investidora era a OTPT, que incorporou as
ações que o FI-FGTS (alienante) detinha na OTPP. Assembleia geral extraordinária
da OTPT aprovou o aumento do capital social com a emissão de novas ações, de
modo que pudesse ser efetuado o pagamento das ações incorporadas. Portanto,
foi a OTPT que efetuou o sacrifício financeiro para a aquisição da participação
societária do FI-FGTS na OTPP.
(...)
6.6.5 Portanto, caso a OTPT absorvesse patrimônio da OTPP, em caso de
incorporação, fusão ou cisão, a norma jurídica, extraída do art. 7o da Lei no
9.532/97, autorizava a OTPT a amortizar o valor do ágio nos termos do inciso III do
art. 7o, desde que o fundamento daquele ágio fosse a expectativa de
rentabilidade futura da investida.
(...)
6.6.7 O aspecto pessoal da hipótese de incidência, da norma do art. 7o, apresenta
a pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que
desembolsou os recursos para a aquisição, ou seja, a pessoa jurídica investidora
Fl. 2439
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(neste caso a OTPT); e a norma extraída do art. 8o, alínea “b”, amplia o aspecto
pessoal daquela norma jurídica, incluindo a empresa incorporada, fusionada ou
cindida que até então detinha a propriedade da participação societária. No outro
polo da relação, encontra-se a pessoa jurídica adquirida com ágio, ou seja, a
pessoa jurídica investida. O aspecto pessoal da hipótese de incidência autoriza o
aproveitamento do ágio a partir do momento em que as pessoas jurídicas
integrantes desses dois polos passem a integrar a mesma universalidade.
6.6.8 No caso específico, após a incorporação reversa da OTPT pela OTPP, ocorreu
a confusão patrimonial entre a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica
investida, e esta última poderia amortizar o ágio fundamentado em expectativa
de rentabilidade futura da OTPP.
6.6.9 No entanto, não há previsão legal para a dedução das despesas de
amortização daquele ágio por uma terceira pessoa jurídica (EMBRAPORT), diversa
da pessoa jurídica investidora e da pessoa jurídica investida.
6.6.10 Nunca houve impedimento legal para a transferência do “investimento
EMBRAPORT” para o patrimônio da própria EMBRAPORT, na cisão parcial da
OTPP, pois a OTPP estava no exercício de sua liberdade empresarial. Contudo, os
efeitos tributários pretendidos pela fiscalizada dependiam da existência de
expressa previsão legal, a qual não existia no presente caso.
7. DO TERCEIRO ÁGIO RELACIONADO À EMPRESA VEÍCULO HOSTENS HOLDINGS
S.A.
7.1 DA FORMAÇÃO DO ÁGIO No 5
7.1.1 Por fim, trataremos de um terceiro ágio, que da mesma forma como ocorreu
com os ágios no 1 e no 2, também utilizou a empresa HOSTENS HOLDINGS S.A.,
como pessoa interposta, para a aquisição de participação societária da
EMBRAPORT.
7.1.2 Conforme resposta de 23 de maio de 2019, nos termos do Contrato de
Opção de Compra e Venda de Ações, também celebrado em 28 de agosto de
2009, a HOSTENS notificou a CIA IMPORTADORA E EXPORTADORA COIMEX, na
data de 21 de dezembro de 2012, sobre a intenção de exercer a opção de compra
das 9.083.063 ações de emissão da EMBRAPORT, correspondente a 12,27% do
capital social e votante da companhia, pelo preço de R$ 117.192.890,88.
7.1.3 Ainda conforme resposta de 23 de maio de 2019, o pagamento do preço de
aquisição da participação societária foi realizado em parcela única, mediante
compensação do valor devido, pela COIMEX À HOSTENS, no âmbito do Contrato
de Mútuo celebrado entre as partes em 28/08/2009, acrescido do montante de
R$ 3.090.130,26:
Fl. 2440
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7.1.4 Dois dias antes da comunicação do exercício da opção de compra de ações
tratada neste capítulo, A.G.E. da HOSTENS aprovou aumento do capital social da
companhia, no montante de R$ 4.942.679,57 (quatro milhões, novecentos e
quarenta e dois mil, seiscentos e setenta e nove reais e cinquenta e sete
centavos), subscrito pelos acionistas ODEBRECHT TRANSPORT PARTICIPAÇÕES S.A.
e DP WORLD BRAZIL B.V. Essa injeção de capital cobria com folga a parcela do
pagamento das ações efetuada em moeda corrente nacional.
7.1.5 Também deve ser levado em consideração que, como visto nos itens 5.2.6 a
5.2.10, os acionistas da HOSTENS, ODEBRECHT TRANSPORT PARTICIPAÇÕES S.A. e
DP WORLD BRAZIL B.V., na época ainda denominadas, respectivamente,
LIUBLIANA SP PARTICIPAÇÕES S.A. e DP WORLD AFR B.V., forneceram os recursos
financeiros para a HOSTENS, que, em seguida, os repassou para a CIA
IMPORTADORA E EXPORTADORA COIMEX sob a forma de mútuo.
7.1.6 Aliás, em resposta de 24 de junho de 2019, a intimada, na qualidade de
sucessora por incorporação da HOSTENS, confirmou que não houve qualquer
pagamento pelo mútuo, por parte da CIA IMPORTADORA E EXPORTADORA
COIMEX, até o exercício da opção de compra das ações da EMBRAPORT em
dezembro de 2012:

7.1.7 Assim, em 27 de dezembro de 2012, após o exercício da opção de compra
acima referida, a composição acionária da EMBRAPORT passou a ser a seguinte:
Fl. 2441
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7.1.8 Considerando que o preço de aquisição da participação societária foi de R$
117.192.890,88; que o valor do patrimônio líquido da EMBRAPORT, no momento
da aquisição das ações, era de R$ 761.670.908,71 e que o valor correspondente a
12,27% desse mesmo patrimônio líquido correspondia a R$ 93.457.020,50; a
HOSTENS registrou, naquela operação, ágio no montante de R$ 23.735.870,38
(Ágio no 5).
7.1.9 De acordo com a ata da Assembleia Geral Extraordinária da EMBRAPORT,
realizada em 17 de setembro de 2013, naquela data foi aprovada a incorporação
da HOSTENS HOLDINGS S.A. pela Companhia. Ato contínuo, a EMBRAPORT passou
a amortizar fiscalmente o ágio no 5.
7.1.10 Com a incorporação reversa da HOSTENS pela EMBRAPORT, os acionistas
da HOSTENS passaram a deter mais ações da EMBRAPORT. Nessa operação a DP
WORLD BRAZIL S.A. (DPW) recebeu mais 4.754.744 ações e a ODEBRECHT
TRANSPORT S.A. (OTP) recebeu mais 4.328.319 ações. Desse modo, a nova
composição acionária da EMBRAPORT passou a ser a seguinte:

7.1.11 Da mesma forma como verificado com os ágios no 1 e no 2, a HOSTENS foi
utilizada como empresa veículo para a aquisição do investimento com o ágio no 5
e, desse modo, deixou de ocorrer a necessária confusão patrimonial entre os reais
adquirentes da participação societária e a investida.
7.1.12 Nas Demonstrações Financeiras da HOSTENS, para o exercício findo em 31
de dezembro de 2012, não há registro de qualquer intangível no ativo não
Fl. 2442
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circulante da companhia. A figura a seguir destaca o balanço patrimonial da
HOSTENS:

7.1.13 Nas respectivas Notas Explicativas das Demonstrações Financeiras acima
referidas, não há qualquer referência a pagamento de ágio; e a nota no 6,
diretamente
vinculada
à
conta
investimentos,
limita-se
a
descrever,
suscintamente, o ativo adquirido e o valor pago:
“6. Investimentos: Em 27 de dezembro de 2012, a Companhia exerceu opção de
compra de 9.083.063 ações representativas de 12,27% do capital social da
Embraport, detidas pela Cia. Importadora e Exportadora Coimex, ao valor de R$
117.192.890,88”.
7.1.14 Portanto, da mesma forma como ocorreu com os ágios no 1 e no 2,
também em relação ao ágio no 5 não há registro, na escrita contábil da HOSTENS,
do fundamento econômico do ágio; e, nesse caso específico, não há registro
contábil sequer do próprio ágio.
7.1.15 Consta das notas explicativas das Demonstrações Financeiras da
EMBRAPORT, relativas ao ano findo em 31 de dezembro de 2014, que, em 05 de
maio de 2014, a ODEBRECHT TRANSPORT S.A. (OTP) adquiriu os 3% da CIA.
IMPORTADORA E EXPORTADORA COIMEX na Companhia. Assim, a EMBRAPORT
passou a ter a seguinte composição acionária:

7.1.16 Em dezembro de 2017, DP WORLD BRAZIL B.V. adquiriu 66,67% das ações
do capital social da EMBRAPORT, pertencentes à ODEBRECHT TRANSPORT S.A.
(OTP). A DP WORLD BRAZIL B.V., que já detinha 33,33% do capital social da
EMBRAPORT, passou a ser a única acionista da companhia.
7.1.17 Em seguida, a companhia promoveu a alteração da marca identificadora do
empreendimento, passando de “EMBRAPORT” para “DP WORLD SANTOS”.
Fl. 2443
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Irresignado com a autuação, o contribuinte apresentou sua Impugnação (fls.
2.164/2.252), alegando em apertada síntese que (i) as operações que deram origem aos ágios
existiram de fato e direito, não foram simuladas e observaram os requisitos de amortização fiscal
previstos na legislação vigente à época; (ii) houve confusão patrimonial entre adquirente e
adquirida em todas as operações; e (iii) os fundamentos trazidos pela Autoridade Fiscal para
desconsideração das operações são no mínimo tendenciosos, ancorando-se principalmente em
argumentos não-técnicos que extrapolam os requisitos legalmente previstos para o
aproveitamento fiscal de ágio.
A DRJ, ao julgar a Impugnação, decidiu, por unanimidade de votos, pela sua parcial
procedência afastando a glosa das despesas relativas à amortização dos ágios 3 e 4, conforme
ementa abaixo:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2018, 2019, 2020, 2021
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO.
A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio,
poderá amortizar o valor do ágio (cujo fundamento seja a rentabilidade com base
em previsão dos resultados nos exercícios futuros), à razão de um sessenta avos,
no máximo, para cada mês do período de apuração. Essa regra aplica-se, inclusive,
quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. INCORPORAÇÃO REVERSA. LEGALIDADE.
A utilização de “empresa veículo” que viabilize o aproveitamento do ágio, por si
só, não desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se ausentes a
simulação, dolo ou fraude. A figura da “empresa veículo” está implicitamente
autorizada pela lei, que permite a incorporação reversa.
CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAIS ADQUIRENTES.
Para que seja possível a amortização do ágio é necessária a confusão patrimonial
(que impede a alienação da participação societária) entre as sociedades
investidora e investida, não sendo relevante quem suportou originalmente o ágio
(os “reais adquirentes”).
LAUDO DE AVALIAÇÃO. REQUISITOS.
Só é possível a amortização de ágio pago em decorrência de “valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros”, o que só é possível comprovar com laudo anterior e
contemporâneo à aquisição, que analise, especificamente, a possibilidade de o
investimento gerar resultados futuros que justifiquem o pagamento superior ao
patrimônio líquido da empresa a ser adquirida.
Fl. 2444
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Correta a glosa das despesas de ágio não suportadas por laudo anterior e
contemporâneo. Restabelece-se a dedução de despesas de ágio que obedecem a
legislação vigente.
CSLL. DECORRÊNCIA.
O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se, mutatis
mutandis, à tributação decorrente dos mesmos fatos e elementos de prova.
Impugnação Procedente em Parte
Sem Crédito em Litígio
Em suas razões de decidir, a turma julgadora afastou os argumentos da Autoridade
Fiscal de que os ágios 3 e 4 consistiriam em ágios ilícitos diante da utilização de empresa-veículo e
inexistência de confusão patrimonial entre adquirente e adquirida, consignando ainda pela
inocorrência de planejamento tributário abusivo no caso concreto. Em relação à Aquisição
Hostens, a DRJ afastou a alegação de que não teria havido o devido registro contábil.
Tendo em vista o crédito tributário em montante superior ao limite de alçada,
houve Recurso de Ofício a este CARF. Além disso, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário
no qual aduz, em resumo:
RAZÕES PARA O IMPROVIMENTO DO RECURSO DE OFÍCIO
(i)
A OTPP era empresa constituída e registrada perante os órgãos públicos com
o legítimo objetivo de participação em outras sociedades, tendo mantido
participações
societárias
em
mais
de uma
empresa
operacional
concomitantemente a seu investimento na Embraport. O investimento do
FI-FGTS na OTPP foi também devidamente registrado nos órgãos públicos
competentes, com ágio expressamente fundamentado em laudo produzido
por terceiro independente.
(ii)
A integralização de capital social da OTPP com ações da Recorrente
representou efetivo ato de alienação, capaz de ensejar o registro de ágio na
OTPP, nos termos do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977 vigente à época
dos fatos. Inclusive, a possibilidade de registro de ágio na operação não é
questionada no TVF.
(iii)
Toda a fundamentação trazida pela Autoridade Fiscal se baseia em
depoimentos, ignorando toda a documentação e todas as informações
fornecidas pela Recorrente durante o processo de fiscalização para justificar
o registro dos ágios ora questionados.
(iv)
Não há critérios objetivos para desnaturação dos ágios glosados. Para fins
tributários, não há como considerar depoimentos fornecidos em âmbito de
delação premiada ou de oitiva de investigados criminais (sequer
inteiramente conexos com os fatos do caso) como provas da ilegitimidade
Fl. 2445
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do ágio, em detrimento de toda a documentação técnica produzida à época
dos fatos devidamente apresentada durante a fiscalização.
(v)
Não há qualquer comprovação nos documentos e relatos trazidos pela
fiscalização de que todo Comitê de Investimentos tenha sido cooptado ou
mesmo provas concretas de que houve aprovação de um investimento em
valor superior ao estimado pelo mercado à época. Com base em
depoimento de um único agente, que a aprovação do investimento pelo
Comitê de Investimentos teria sido ilícita, pois nenhum investimento seria
aprovado sem a anuência do Sr. André Luiz, o qual teria sido cooptado por
propina do Grupo Odebrecht.
(vi)
A Autoridade Fiscal sequer questiona a possibilidade de registro de ágio nas
operações societárias realizadas, utilizando-se apenas de excertos esparsos
de ação penal sem qualquer relação com questões fiscais, sob o pressuposto
da ilicitude dos atos. Ocorre que, para fins fiscais, são relevantes apenas os
negócios jurídicos efetivamente ocorridos entre as partes, baseados em
projeções econômicas com lastro na operacionalidade da investida.
Portanto, a busca pela invalidação de tais atos com base na ilicitude da
aprovação do investimento em Comitê, sem provas concretas de cooptação
dos agentes envolvidos para firmar negócio em inobservância ao valor de
mercado, em aquisições simuladas ou fraudadas, não pode prosperar.
(vii)
Especificamente em relação ao Ágio 4, o ágio gerado na Aquisição OTPT
passou a ser deduzido pela Embraport em função de operações societárias
legítimas, totalmente desconsideradas pela fiscalização. O passo a passo da
operação no contexto econômico em que foi desenhada não deixa dúvidas
sobre a validade do aproveitamento do ágio pela Recorrente nesse caso.
(viii)
Em 09.11.2012, a OTPT incorporou as ações da OTPP, passando a deter a
totalidade das ações desta mediante entrega de suas próprias ações ao FI-
FGTS.
A
incorporação
de
ações
é
modalidade
específica
de
concentração/integração empresarial, expressamente prevista no artigo 252
da LSA, que produz efeitos particulares para os acionistas. Para as
sociedades que participam da operação, representa o recebimento da
sociedade incorporada pela sociedade incorporadora, a quem caberá a
emissão de ações de seu capital aos titulares das ações incorporadas. Tanto
para a RFB como para parte majoritária da jurisprudência do CARF, a
operação de incorporação de ações se equipara a uma operação onerosa.
Diante disso, entre os principais reflexos para fins fiscais da equiparação da
operação de incorporação de ações a uma aquisição é a possibilidade de
registrar ágio, nos termos do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977. Assim,
no caso de operação de incorporação de ações, quando permitido, o ágio é
Fl. 2446
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registrado pela sociedade incorporadora das ações, a qual terá como custo
de aquisição o valor do capital aumentado e entregue aos acionistas da
sociedade cujas ações foram incorporadas.
(ix)
É de conhecimento que as operações de incorporação de ações são
amplamente utilizadas por diversos grupos empresariais como alternativa
para aquisição e transferência de participação societária, algumas vezes
compulsória, detida por terceiros, como é especificamente o caso da
transferência das ações da OTPP pelo FI-FGTS.
(x)
Em síntese, a reestruturação do Grupo Odebrecht decorreu da necessidade
de readequação das funções das empresas holdings e de extinção da OTPT,
com manutenção das condições do investimento realizado pelo FI-FGTS.
Inicialmente, as holdings OTPT e OTP possuíam papel importante na
estrutura de investimento pelo fato do FI-FGTS, por expressa vedação, não
poder participar como investidor em certos setores.
(xi)
Tendo em vista que o Grupo Odebrecht buscava, no primeiro momento,
investir em diversos segmentos relacionados à infraestrutura de transporte
e logística, inclusive aqueles não abrangidos pelo regulamento do FI-FGTS, a
existência das holdings OTPT e OTP era fundamental para garantir que novos
investimentos pudessem ser realizados.
(xii)
Depois de período sem que a OTPT realizasse novo investimento em
conjunto com o FI-FGTS, a estrutura de holdings diversas deixou de fazer
sentido comercial, passando a ser necessário simplificá-la, com a
readequação da estrutura societária. Como era necessário manter o FI-FGTS
como parceiro estratégico para o desenvolvimento das atividades do Grupo
nos setores de transporte e logística, decidiu-se então por concentrar as
participações societárias no nível da OTP. Para tanto, foram realizadas as
operações de incorporação de ações que permitiram a migração do FI-FGTS
para o nível da OTP, com manutenção do percentual de investimento.
(xiii)
No contexto descrito, foi deliberada a extinção da OTPT e a mudança de
funções da OTPP, que passaria a concentrar os investimentos do Grupo
Odebrecht com foco na prospecção e aquisição de novos negócios nos
setores de transporte e logística. Com relação à OTP, decidiu-se ainda que a
empresa passaria a regular a de governança e gerenciar as relações
societárias com o FI-FGTS (função que era antes desenvolvida pela OTPT).
(xiv)
Adicionalmente, a cisão parcial da OTPP com a versão das parcelas cindidas
para as empresas operacionais permitiu que a empresa pudesse se dedicar
exclusivamente à busca de novos investimentos, tal como originalmente
previsto. Tal cisão parcial implicou a versão do ágio gerado na Aquisição
Fl. 2447
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OTPT para o patrimônio da Recorrente, com respectivo aproveitamento
fiscal do ágio.
(xv)
As operações relacionadas à Aquisição OTPT que resultaram no
reconhecimento de ágio pela empresa possuíram efetivo propósito negocial
e que, após a realização de tais operações, o ágio foi efetivamente
incorporado ao patrimônio da Embraport. Tudo isso confirma a legitimidade
de seu registro e o seu posterior aproveitamento fiscal pela Recorrente.
(xvi)
O FI-FGTS não reconheceu qualquer perda na operação, tal como
exaustivamente demonstrou em procedimento de fiscalização a que foi
submetido. Em verdade, a diferença de valor de R$ 1.981.313.841,50 para
R$ 699.961.908,47 apontada pela Autoridade Fiscal se justifica pelo fato de a
segunda operação de incorporação de ações da OTPT pela OTP ter sido
realizada a valor contábil, o que não interferiu na participação societária do
FI-FGTS ou no ágio registrado na operação de aquisição de ações da OTPP, a
valor de mercado no valor de R$ 1.279.480.021,48.
(xvii) Dado que a incorporação das ações detidas pelo FI-FGTS na OTPT pela OTP
ocorreu pelo valor contábil, que não alterou a participação societária do FI-
FGTS, houve a manutenção do ágio apurado na citada aquisição da OTPP,
equivalente a R$ 1.279.480.021,48, sem apuração de perda pelo FI-FGTS.
Nesse sentido, tampouco poderia se falar em uma duplicação de ágios no
caso concreto. Houve, na verdade, dois investimentos de fato – um realizado
pelo FI-FGTS e outro efetuado pela OTPT para aquisição de ações da OTPP.
(xviii) O FI-FGTS esclareceu à Autoridade Fiscal sobre a inexistência de perdas na
incorporação de ações do FI-FGTS na OTPT pela OTP, demonstrando que a
manutenção do ágio decorre da não identificação das alterações nos
fundamentos econômicos que deram origem ao ágio na incorporação de
ações em questão diante da manutenção dos negócios operacionais e da
participação societária do FI-FGTS na holding.
AQUISIÇÃO HOSTENS – ÁGIOS 1, 2 E 5
(xix)
Tal como exaustivamente demonstrado pela Recorrente ao longo do
procedimento de fiscalização, a criação da Hostens decorreu de estratégia
de negócio para a concentração de investimento de grupos empresariais
distintos, representados pelas empresas DPW (grupo estrangeiro) e Liubiana
SP Participações S/A (“Liubliana”) – antiga denominação da empresa OTPP e
pertencente ao Grupo Odebrecht.
(xx)
A Hostens foi criada para ser um instrumento de investimento. Essa foi a
forma jurídica legítima e existente pela qual dois grupos empresariais
totalmente
independentes
decidiram
se
associar
para
gerenciar
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participações societárias em empresas com portfólio relacionado ao setor de
infraestrutura de transporte e logística.
(xxi)
Como é bastante típico nessa forma de investimento por grupos distintos, a
Hostens consolidou o fluxo de recursos dos referidos grupos empresariais, as
respectivas decisões societárias e de estratégia negocial, e centralizou o
compartilhamento de risco e retorno relacionados aos projetos de
infraestrutura. Na consecução dos objetivos sociais dos grupos empresariais,
o investimento realizado pela Hostens se concentrou, por via direta e
indireta, na Recorrente, que explora terminal portuário de uso privado, no
Estado de São Paulo, do desenvolvimento até seu funcionamento e
operação
(xxii) A Hostens era empresa devidamente constituída e registrada perante os
órgãos públicos responsáveis, com legítimo objetivo de participação em
outras sociedades, caracterizando-se como típica empresa holding, figura
societária que possui respaldo no artigo 2o, § 3o, da Lei 6.404/76 (Lei das
S.A. – “LSA”).
(xxiii) A Autoridade Fiscal questiona a localização física da Hostens na tentativa de
construir a tese de que a empresa não teria qualquer substância. Ocorre, no
entanto, que uma empresa holding, em razão de sua atividade, prescinde de
estrutura física relevante, que via de regra envolve importantes custos de
manutenção, sendo suficiente que possua uma razoável organização
gerencial para o controle de seus investimentos.
(xxiv) A Hostens foi constituída em 20.02.2009 e extinta somente em 17.09.2013,
quando foi incorporada pela Recorrente. Isto é, a despeito de a Autoridade
Fiscal alegar a falta de substância e efemeridade da empresa, a Hostens
existiu e cumpriu o seu objeto social por mais de quatro anos. Não se pode
alegar, portanto, que a empresa tenha sido criada com o único objetivo de
realizar operação pontual/específica e ser extinta em ato subsequente, tal
como tipicamente se verifica.
(xxv)
Os aumentos de capital da Hostens com novos recursos de OTPP e de DPW
entre 26.08.2009 e 31.12.2012 evidenciam que a empresa não teve curto
prazo de existência e que se manteve ativa durante os mais de quatro anos.
(xxvi) Com efeito, a Hostens foi a empresa que de fato e de direito adquiriu as
ações da Recorrente, realizou o pagamento pelo investimento nos termos
do Contrato de Compra de Ações e do Contrato de Opção e registrou a
aquisição em sua contabilidade. O Contrato de Compra de Ações e o
Contrato de Opção fazem menção à Hostens como adquirente das ações da
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Recorrente, tal como efetivamente pretendido pelas partes desde o início
das tratativas para a operação e tal como, ao fim, efetivamente praticado.
(xxvii) Há, a todo momento, declaração expressa e verdadeira de intenções pelas
partes nos documentos das operações, no sentido de que Hostens seria a
única e a real titular de direitos e deveres relacionados ao Contrato de
Compra de Ações e do Contrato de Opção, não tendo havido qualquer
negociação conduzida por OTPP e DPW ou posterior cessão de posição
contratual para a Hostens, fatos que, se existentes e verificados pela
Autoridade Fiscal, poderiam eventualmente levantar questionamentos.
(xxviii) O fato de os recursos utilizados pela Hostens nas operações de aquisição de
ações da Recorrente terem sido transferidos por OTPP e DPW, por meio de
aporte de capital, é inclusive, ao contrário do que alega maliciosamente a
Autoridade Fiscal, uma demonstração de sua efetiva capacidade jurídica e
econômica para figurar como adquirente e exercer suas funções de holding.
(xxix) Ao contrário do que afirma a Autoridade Fiscal, é razoável, para não dizer
óbvio, que uma empresa holding recém-formada por dois grupos
empresariais para investimento no setor de infraestrutura não disponha
incialmente de capital próprio para realizar uma aquisição da ordem de
centenas de milhões de reais. Não há outra ordem mais natural na
existência de uma empresa holding do que receber aportes de seus
acionistas para realizar seus investimentos iniciais.
(xxx)
Como ressaltado, o aporte de recursos financeiros na Hostens em valores
relevantes por seus acionistas ao longo de quatro anos, além de
evidentemente não ser prova de que os “reais investidores” seriam seus
acionistas, tem efeito justamente contrário: demonstra a sua existência,
efetivo papel como empresa holding com capacidade jurídica e econômica
para realizar os investimentos no setor infraestrutura de transporte e
logística.
(xxxi) Tendo em vista que a Hostens teve como objetivo concentrar o investimento
de grupos empresariais distintos, representados por DPW e OTPP, é também
natural que o cargo de diretor fosse atribuído a pessoas qualificadas de um
desses ou de ambos os grupos. Por decisão dos investidores, foram
indicadas pessoas que possuíam experiência em outras operações do Grupo
Odebrecht e que poderiam contribuir tecnicamente para o objeto da
Hostens, de investimento no setor de infraestrutura de transporte e
logística.
(xxxii) A extinção da Hostens, em 17.09.2013, por meio da operação de
incorporação pela Recorrente, atendeu a diretrizes estratégicas dos grupos
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investidores, de simplificação e racionalização administrativa e financeira.
Isto é, durante a sua existência, a Hostens funcionou de fato e de direito
como consolidadora do fluxo de recursos dos referidos grupos empresariais,
das decisões societárias e de estratégia negocial, e centralizadora do
compartilhamento de risco e retorno relacionados aos projetos de
infraestrutura, tendo sido encerrada apenas quando o propósito dos
investidores foi alterado.
(xxxiii) As operações relacionadas à Aquisição Hostens que resultaram no
reconhecimento de ágio pela empresa possuíram efetivo propósito negocial,
o que por si só confirma a legitimidade de seu registro e aproveitamento
fiscal pela Recorrente, conforme expressamente reconhecido pelo Acórdão
da DRJ08.
(xxxiv) Em relação à suposta ausência de registro do fundamento econômico do
ágio na escrita contábil da Hostens, o acórdão da DRJ08 conclui, em linha
com a argumentação da Recorrente, que a simples ausência de destaque do
fundamento econômico desses ágios não se sobreporia ao princípio da
verdade material. Portanto, não seria possível deslegitimar a dedutibilidade
dos ágios 1 e 2 apenas diante da aparente ausência de registro de sua
fundamentação econômica na contabilidade da Hostens.
É o relatório.

VOTO
1
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE OFÍCIO.
Ao compulsar os autos, verifico que o presente Recurso de Ofício é tempestivo, e
atende aos requisitos do Decreto n. 70.235/72 e o limite de alçada previsto na Portaria MF n.
02/23. Razão, pela qual, dele conheço.
2
DOS ÁGIOS 3 E 4.
Com relação aos ágios “3” e “4”, que são objeto de Recurso de Ofício, entendo que
o v. acórdão da DRJ deve ser mantido, pelas razões que se passo a demonstrar.
Em essência, o argumento do TVF para afastar a lisura dos ágios “3” e “4” baseia-se
no aspecto de que a operação não se deu entre partes independentes e que teria sido realizado
planejamento tributário ilícito. Isso porque, segundo o TVF, executivos de uma das partes
Fl. 2451
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“(...), atuando como representantes de uma das partes naquela negociação, a
OTPP, agiram com dolo, pois promoveram a cooptação de dirigentes da CEF/FI-
FGTS, de modo que aqueles lhes revelassem informações sigilosas que detinham
do fundo e atuassem pela aprovação do investimento, do FI-FGTS na OTPP, sem
que fossem observados todos os critérios técnicos usuais naquele tipo de
negociação.”
Para concluir a assertiva, acima, o TVF se baseia em informações colhidas em
processo criminal, especificamente, em Denúncia – que cita trechos de colaboração premiada de
executivo, em Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público, em trechos citados pelo
referido Recurso de Apelação de sentença criminal de 1a instância e no Procedimento
Investigatório Criminal no 1.16.00000.4257/2016-91, conduzido pela Força-Tarefa Greenfield do
MPF que também conta com trechos de colaboração premiada.
Inicialmente, aponto que o artigo 22 da Lei n. 12.973/14 veio a prever que o
“goodwill” entre partes dependentes não gera direito ao aproveitamento fiscal do ágio. Esse
artigo, porém, só é aplicável para operações após 31 de dezembro de 2014 e para operações de
incorporação, fusão ou cisão ocorrida até 31 de dezembro de 2017, como se infere do artigo 65 de
tal diploma legal.
Todavia, a cisão parcial que permitiu o aproveitamento de ágio ocorreu em 2012,
de modo que o referido dispositivo não seria aplicável, no caso sob análise. Assim, entendo que
eventual “dependência” para as operações em análise não poderia ser motivo suficiente para
afastar o aproveitamento do ágio.
O TVF também aponta em ilicitude dos atos praticados – baseando-se na ação
criminal – para sustentar que o planejamento não seria oponível ao Fisco. É apontado o seguinte:
“vi. De acordo com a colaboração premiada de BENEDICTO BARBOSA DA SILVA
JÚNIOR, confirmada na sentença de primeiro grau, executivos do grupo
ODEBRECHT cooptaram dirigentes da CEF/FI-FGTS, mediante pagamento de
vantagem indevida, no intuito de assegurar a realização do investimento do FI-
FGTS na OTPP, sem que fossem observados todos os critérios técnicos usuais
naquele tipo de negociação;
6.4.3 Contudo, no caso específico da EMBRAPORT, as subscrições de ações da
OTPP pelo FI-FGTS, tanto aquela integralizada por meio da conferência de ações
da EMBRAPORT quanto aquela integralizada com o investimento em moeda
corrente, foram concretizadas por meio de cooptação de dirigentes da CEF/FI-
FGTS, isto é, o negócio jurídico realizado decorre da prática de ato ilícito, como
definido no art. 187 do Código Civil (Lei no 10.406 de 10 de janeiro de 2002).
6.4.4 Tanto a formação do ágio no 3 quanto o investimento que, posteriormente,
proporcionou a formação do ágio no 4 estão diretamente relacionados ao negócio
jurídico que levou o FI-FGTS a tornar-se acionista da OTPP, logo, a prática do ato
ilícito retira aquele planejamento tributário do campo da licitude, senão em sua
totalidade, pelo menos em relação ao que concerne aos ágios no 3 e no 4.”
Fl. 2452
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Ocorre que a suposta “cooptação de dirigentes da CEF/FI-FGTS” foi inferida a partir
de elementos que constam de ação criminal sem trânsito em julgado apontado de modo
inequívoco pelo TVF.
Com isso, não pretendo assinalar que o Fisco não possa colher provas de ação
criminal, ainda não transitada, para demonstrar a ocorrência de fatos geradores, cabendo,
evidentemente, uma ponderação dos elementos juntados pelo julgador. Contudo, quando se
pretende utilizar a ilicitude, apurada em um processo criminal, como elemento autônomo para se
desqualificar um planejamento tributário, há de se ter um grau de certeza que se torna precário
quando não há trânsito em julgado da ação criminal ou quando não há elementos que
demonstrem, de modo claríssimo, a existência de ilícito.
No caso, o acórdão proferido pela DRJ demonstra certa precariedade na acusação
fiscal e no grau de correlação entre a suposta dependência entre as partes e o ganho oriundo do
planejamento tributário.
Assim, como bem apontado pelo v. acórdão de 1a instância, em momento algum se
comprova que o executivo do Fundo FI-FGTS que teria supostamente sido corrompido teve
alguma influência na elaboração do Laudo de Avaliação da Embraport, que foi elaborado por
empresa de auditoria independente, sem qualquer ligação comprovada com as empresas
envolvidas na negociação.
O TVF, por exemplo, também aponta que o Laudo de Avaliação foi realizado, em
novembro de 2010, momento em que a OTPP estava no “bloco de controle” da Embraport.
Contudo, como bem argumenta o acórdão a quo, não restou demonstrado que a OTPP teria
influenciado no laudo. Além disso, como aponta o referido acórdão, o ágio apurado no laudo, em
termos societários, se dá em detrimento da OTPP, beneficiando a parte contrária, isto é, o Fundo
FI-FGTS.
Ademais, o v. acórdão também aponta, com acuidade, que a fiscalização afirma que
outra evidência de que a negociação não foi realizada entre partes independentes é que a FI-FGTS
teria sofrido um prejuízo de R$ 8.040.873,20, pois entregou à OTPP ações que valiam R$
604.540.873,20, pelo valor de R$ 596.500.000,00.
Contudo, como bem exprime o acórdão de 1a instância, na realidade, essa
afirmação, ao invés de demonstrar a “evidência de que a negociação não foi, de fato, realizada
entre partes independentes”, destaca, na realidade, que o ágio seria maior (de R$ 434.346.665,20
= R$ 604.540.873,20 – R$ 170.194.208,00, em vez de R$ 426.305.792,00 = R$ 596.500.000,00 – R$
170.194.208,00).
Com relação ao ágio “4”, além do fundamento da “ilicitude”, acima apontado, há
um elemento distinto, apontado pelo TVF, que seria a ausência de confusão patrimonial entre a
investidora e investida, assim descrita:
6.6.8 No caso específico, após a incorporação reversa da OTPT pela OTPP, ocorreu
a confusão patrimonial entre a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica
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investida, e esta última poderia amortizar o ágio fundamentado em expectativa
de rentabilidade futura da OTPP.
6.6.9 No entanto, não há previsão legal para a dedução das despesas de
amortização daquele ágio por uma terceira pessoa jurídica (EMBRAPORT), diversa
da pessoa jurídica investidora e da pessoa jurídica investida.
6.6.10 Nunca houve impedimento legal para a transferência do “investimento
EMBRAPORT” para o patrimônio da própria EMBRAPORT, na cisão parcial da
OTPP, pois a OTPP estava no exercício de sua liberdade empresarial. Contudo, os
efeitos tributários pretendidos pela fiscalizada dependiam da existência de
expressa previsão legal, a qual não existia no presente caso.”
O acórdão, contudo, afasta esse argumento apontando o seguinte:
“A fiscalização contesta apenas o aproveitamento desse ágio pela Embraport,
argumentando, basicamente, que “a confusão patrimonial, que permitiria a
amortização fiscal das despesas de ágio, ocorreu entre a pessoa jurídica
investidora (OTPT) e a pessoa jurídica investida (OTPP), mas as despesas de
amortização de ágio foram deduzidas por uma terceira pessoa jurídica
(EMBRAPORT), de forma que não foram atendidas as disposições dos artigos 7o e
8o da Lei no 9.532/97” (grifei). Conforme relatado, o ágio em tela foi suportado
originariamente pela OTPT, visto que as ações da OTPP de posse da OTPT tinham
o valor patrimonial de R$ 701.833.820,11, mas foram entregues ao FI-FGTS pelo
valor de R$ 1.981.313.841,50. Com a incorporação reversa da OTPT pela OTPP, o
ágio foi transferido para a OTPP, que “poderia” amortizar o ágio, nos termos do
artigo 386, inciso III, do RIR/99, acima transcrito. Trata-se, portanto, de uma
faculdade, não de uma obrigatoriedade. Como a OTPP não usufruiu da permissão
de legal de amortização desse ágio, ele permaneceu intacto, sendo transferido,
proporcionalmente, para a Embraport, após cisão parcial do patrimônio da OTPP e
sua incorporação pela Embraport. Houve, então, uma segunda confusão
patrimonial, com a absorção de parte da OTPP pela Embraport, o que possibilitou
à Embraport a dedução do ágio.”
De fato, com a existência da segunda confusão patrimonial, a Embraport passa a ser
detentora do ágio, autorizando seu aproveitamento.
Por fim, é imperioso ressaltar que eventual alegação de vício de motivo não deve
comprometer a validade da operação, tampouco a existência e dedutibilidade do ágio, sendo
incontroverso o seu pagamento e registro regular.
Em suma, entendo que (a) o requisito de aproveitamento de ágio entre partes não
dependentes surge apenas com a vigência do artigo 65 da Lei n. 12.973/14, (b) a ilicitude, para
desqualificar o planejamento tributário, tem de estar comprovada de modo claríssimo e (c) após a
cisão parcial da OTPP, a Embraport passa a ser titular do direito de aproveitar o ágio (d) eventual
alegação de vício de motivo não compromete a validade da operação, uma vez que é
incontroverso o seu pagamento e regular registro.
Fl. 2454
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1102-001.572 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720021/2023-64
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Sendo assim, voto pelo desprovimento do Recurso de Ofício.
3
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO VOLUNTÁRIO.
Inicialmente, reconheço a competência deste Colegiado para apreciação do Recurso
Voluntário, na forma do Regimento Interno do CARF.
No mais, o Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, portanto, conheço dele.

4
DOS ÁGIOS 1, 2 E 5.
Com relação aos ágios “1”, “2” e “5”, a maior parte dos argumentos trazidos pela
Fiscalização foi superada pelo acórdão da DRJ, sendo que esta apenas discordou da defesa do
contribuinte quanto a questão da contemporaneidade dos laudos, o que a levou a manutenção da
autuação a respeito dos indigitados ágios.
Ocorre que, o TVF, ao tratar da acusação de ausência de contemporaneidade dos
laudos, somente se reportou ao ágio “2”, nada falando, neste aspecto, a respeito dos ágios 1” e
“5”.
Assim, ao utilizar referida motivação para decidir pela indedutibilidade dos ágios
“1”, “2” e “5” a DRJ acabou por inovar em suas razões de decidir.
Deste modo, voto que haja novo julgamento pelo colegiado de primeira instância
para que este decida sobre a impugnação apresentada pelo contribuinte quanto aos ágios “1” e
“5”, sem se valer de critério jurídico não invocado pela autoridade fiscal, qual seja, a ausência de
contemporaneidade de laudo.
5
DISPOSITIVO.
Diante de todo o exposto, voto pelo não provimento do Recurso de Ofício e pelo
parcial provimento do Recurso Voluntário para que o processo retorne a 1a instância para que seja
realizado novo julgamento, de modo que a DRJ se manifeste sobre a impugnação sem se valer de
novo critério jurídico, superando o item da inovação do julgamento anterior.

Conselheira Cristiane Pires McNaughton, Relatora.

Assinado Digitalmente
Fl. 2455
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PROCESSO 17459.720021/2023-64
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Cristiane Pires McNaughton

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa
Minha Declaração de Voto é para trazer mais argumentos (que não fazem parte do
fundamento confirmado pela Turma) para reforçar a necessidade de anular a decisão da DRJ, no
que se refere à confirmação da glosa das despesas com os ágios 1 e 5, conforme já defendido pela
ilustre relatora.
A respectiva glosa foi mantida pela DRJ sob a confirmação de um único fundamento: de
ausência de contemporaneidade do laudo. Concordo com a relatora, de que não havia no TVF
acusação de ausência de contemporaneidade do laudo, fundamento adotado como razão de decidir
pelo acórdão de 1a instância. Ou seja, houve alteração do critério jurídico adotado pela própria
Autoridade Fiscal quando da lavratura dos autos de infração, trazendo (a Primeira Instância), na
apreciação dos ágios 1 e 5, fundamento que não estava litigado nos autos.
Repito, há realmente uma nulidade no acórdão da DRJ (que confirmou um fundamento que
sequer constava no TVF como razão da glosa da dedução dos ágios 1 e 5), e esta nulidade deve ser
declarada pelo CARF, pois entendo que não se aplicar o § 3o do art. 59 do Decreto 70235/72, ou
seja, não é o caso de se conceder o mérito ao recorrente. Entendo que nesta avaliação (de se aplicar
ou não o § 3o do art. 59 do Decreto 70235/72) caberia a este CARF analisar se se confirma o
afastamento, perpetrado pela DRJ, dos outros fundamentos que sustentavam a glosa da dedução dos
ágios 1 e 5, quais sejam, a falta de registro do ágio na contabilidade, o uso de empresa veículo e
falta de confusão patrimonial, no uso, pelo CARF, do efeito translativo do recurso devolvido para
julgamento.
Isto porque a decisão da DRJ determina a matéria devolvida a julgamento na instância
superior, e, no caso presente, a “matéria devolvida”, ou seja, remetida ao CARF, por recurso
voluntário, foi glosa confirmada dos ágios 1 e 5, independentemente de qual fundamento
prevaleceu. Mas, esta devolução foi efetuada com um vício formal, já apontado (inovação do
critério jurídico).
Se, no caso concreto, o acórdão da DRJ não tivesse a nulidade referida (e a DRJ, por
hipótese, tivesse revertido a glosa dos ágios 1 e 5, já que os outros fundamentos haviam sido
afastados pela mesma DRJ), a mesma matéria (com todos os fundamentos afastados pela DRJ),
deveria ter vindo ao CARF através do competente recurso de ofício, e eventual confirmação ou não
da infração (ágio 1 e 5) dependeria da apreciação desta Turma, com a análise de todos os
fundamentos que, no lançamento original, sustentavam esta glosa. Logo, não se pode inferir que a
decisão do CARF possa, de todo, ser favorável ao contribuinte, sem esta análise ampla, não se
aplicando o § 3o do art. 59 do Decreto 70235/72.
Fl. 2456
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1102-001.572 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720021/2023-64
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Em hipótese, supondo que o fundamento da ausência de laudo contemporâneo constasse
como razão para a glosa dos ágios 1 e 5 no lançamento, e que não houvesse a nulidade no acórdão
da DRJ (e esta confirmasse a infração apenas com base na ausência de laudo), entendo que, com
base no efeito translativo do recurso, esta Turma do CARF poderia sim se valer dos demais
fundamentos da glosa (revertidos pela DRJ) para, eventualmente, confirmar a infração.
O efeito translativo representa a profundidade do efeito devolutivo, que permite a apreciação
de fundamentos constantes dos autos sobre a matéria devolvida a julgamento, mesmo que afastada
pela instância a quo. Neste sentido já versou o CARF, no julgamento AC n. 3402-006.311:
RECURSOS. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EFEITO TRANSLATIVO.
A profundidade do efeito devolutivo do recurso (efeito translativo) abrange matéria exa
minável de ofício, bem como questões acessórias, incidentais
ou de mérito que se relacionarem àquilo que foi impugnado (objeto litigioso)
No âmbito do processo administrativo fiscal, o efeito translativo dos recursos pode també
m
ser
aplicado,
nos
termos
do
art.
15
do
CPC,
eis
que
não
há qualquer incompatibilidade com o disposto nos art. 17 e 42 do Decreto no 70.23
5/72.
Assim versam Didier Jr. e Cunha (2017, p. 169/172), em citação também expressa no AC n.
3402-006.311:
A profundidade do efeito devolutivo determina as questões que devem ser examinadas pelo
órgão ad quem para decidir o objeto litigioso do recurso. Trata-se da dimensão vertical do
efeito devolutivo. A profundidade identifica-se com o material que há de trabalhar o órgão
ad quem para julgar. (...)
(...)
A profundidade do efeito devolutivo abrange: a) questões examináveis de ofício (art. 485,
§3o, CPC); b) questões que, não sendo examináveis de ofício, deixaram de ser apreciadas, a
despeito de haverem sido suscitadas abrangendo as questões acessórias (ex. juros legais),
incidentais (ex. litigância de má-fé), questões de mérito e outros fundamentos do pedido e
da defesa.
(...)
A extensão do efeito devolutivo determina os limites horizontais do recurso; a
profundidade, os verticais. A extensão delimita o que se pode decidir; a profundidade, o
material com o qual o órgão ad quem trabalhará para decidir a questão que lhe foi
submetida. A extensão relaciona-se ao objeto litigioso do recurso (a questão principal do
recurso); a profundidade, ao objeto do conhecimento do recurso, às questões que devem ser
examinadas pelo órgão ad quem como fundamentos para a solução do objeto litigioso
recursal.
É preciso, porém, fazer uma advertência: o efeito devolutivo limita o efeito translativo, que
é o seu aspecto vertical: o tribunal poderá apreciar todas as questões que se relacionarem
àquilo que foi impugnado e somente àquilo. O recorrente estabelece a extensão do recurso,
mas não pode estabelecer a sua profundidade. Isso, aliás, está claro na parte final do §1o do
art. 1.013 e no parágrafo único do art. 1.034, ambos do CPC. Capítulo não impugnado
Fl. 2457
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1102-001.572 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720021/2023-64
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transita em julgado e, por isso, não pode ser reexaminado pelo tribunal. É por isso, também,
que o art. 1.008 do CPC determina que somente haverá substituição da decisão recorrida
pela decisão do recurso nos limites do que foi impugnado.
(...)
Enfim, no caso concreto, a nulidade é patente e deve ser corrigida, para preservar o regular
andamento do processo, a determinação exata das matérias devolvidas a julgamento, e devolvidas
através do competente recurso.
Desta forma, para preservar o regular andamento do processo e a determinação exata das
matérias devolvidas a julgamento, seja através do recurso voluntário, seja por recurso de ofício,
deve-se anular o acórdão da DRJ, para que outro seja proferido na devida forma.
Documento assinado digitalmente
Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa

Fl. 2458
DF CARF MF
Original