Tribunal: CARF
Processo: 16561.720236/2016-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JANDIR JOSE DALLE LUCCA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-03-14

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA.
A teor do disposto no artigo 371 do CPC , aplicável ao processo administrativo subsidiariamente, o julgador é livre para apreciar a prova, cuja valoração equivocada pode, em tese, revelar error in judicando que, apesar de impugnável por meios próprios, não desafia a oposição de declaratórios.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720236/2016-16
Recurso
Embargos
Acórdão no
1402-006.727 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
20 de fevereiro de 2024
Embargante
FAZENDA NACIONAL
Interessado
SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE.
INEXISTÊNCIA.
A teor do disposto no artigo 371 do CPC , aplicável ao processo administrativo
subsidiariamente, o julgador é livre para apreciar a prova, cuja valoração
equivocada pode, em tese, revelar “error in judicando” que, apesar de
impugnável por meios próprios, não desafia a oposição de declaratórios.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a
preliminar de inadmissibilidade dos embargos de declaração suscitada pela embargada em
contrarrazões e, no mérito, negar provimento ao recurso, em face da ausência de contradição ou
obscuridade no acórdão embargado.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda,
Jandir Jose Dalle Lucca, Mauricio Novaes Ferreira, Ricardo Piza di Giovanni, Alessandro Bruno
Macedo Pinto e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Relatório
1.Trata-se de embargos declaratórios opostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional – PGFN (fls. 3665/3671) em face do Acórdão no 1402-005.878 (fls. 3638/3663), proferido
em sessão realizada em 19.10.2021, via do qual essa Turma Ordinária houve por bem dar provimento
ao recurso voluntário, nos seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado, em face do empate no julgamento, conforme determinação
do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, dar
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720236/2016-16
Fl. 3747
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-006.727 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720236/2016-16

provimento ao recurso voluntário para cancelar os lançamentos, vencidos os Conselheiros
Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias Iágaro Jung Martins e Paulo Mateus Ciccone que
negavam provimento. Os Conselheiros Marco Rogério Borges e Paulo Mateus Ciccone
manifestaram intenção de apresentar declaração de voto. Entretanto, findo o prazo regimental,
o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone não apresentou a declaração de voto, que deve ser tida
como não formulada, nos termos do §7o, do art. 63, do anexo II, da Portaria MF no 343/2015
(RICARF).

2.A decisão embargada recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ARTIGOS 7o E 8o DA
LEI No 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO FISCO. INOCORRÊNCIA
A efetivação da reorganização societária, mediante a utilização de empresa veículo, não resulta
economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa veículo e, por
conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco. O “abuso de
direito” pressupõe que o exercício do direito tenha se dado em prejuízo do direito de terceiros,
não podendo ser invocada se a utilização da empresa veículo, exposta e aprovada pelo órgão
regulador, teve por objetivo proteger direitos (os acionistas minoritários), e não violá-los. Não
se materializando excesso frente ao direito tributário, pois o resultado tributário alcançado seria
o mesmo se não houvesse sido utilizada a empresa veículo, nem frente ao direito societário,
pois a utilização da empresa veículo deu-se, exatamente, para a proteção dos acionistas
minoritários, descabe considerar os atos praticados e glosar as amortizações do ágio.

3.Cientificada, a PGFN opôs aclaratórios com fundamento nos artigos 65 e seguintes
do Anexo II do RICARF, apontando os seguintes vícios da decisão recorrida:
a) Contradição quanto à ausência de fundamento do ágio em rentabilidade
futura;
b) Contradição quanto à inexistência de prejuízo ao Fisco;
c) Obscuridade quanto ao dispositivo legal utilizado para autorizar a dedução das
despesas com amortização do ágio; e
d) Obscuridade quanto à caracterização de ágio interno.

4.O despacho de admissibilidade de fls. 3688/3702 acolheu parcialmente os
embargos, nos seguintes pontos:
Diante de todo o exposto, com fundamento no art. 65 do Anexo II do RICARF/2015,
ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional,
apenas no que atine aos itens “a) contradição quanto à ausência de fundamento do ágio em
rentabilidade futura” e “d) obscuridade quanto à caracterização de ágio interno”.

5.É o relatório.

Fl. 3748
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-006.727 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720236/2016-16

Voto
Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator.
6.O recurso atende aos pressupostos processuais de admissibilidade, motivo pelo
qual dele conheço.
7.Inicialmente, afasto a preliminar de inadmissibilidade dos embargos de
declaração suscitada pela embargada em suas contrarrazões de fls. 3677/3687, sob o fundamento
de que “União Federal, ao interpor os seus Embargos de Declaração, menciona que o está
fazendo em face do Acórdão de no 1401-005.924, que é alheio ao presente processo”.
8.Com efeito, apesar de o Acórdão embargado ostentar o n o 1402-005.878, trata-
se de evidente erro de digitação, facilmente perceptível e que não teve por efeito qualquer
prejuízo à compreensão das razões recursais ou ao direito ao contraditório e à ampla defesa,
devidamente exercitada pela embargada.
9.No mais, os embargos declaratórios sustentam a existência de contradições e
obscuridades no julgado, sob os fundamentos assim sintetizados:
a) Foi contraditório ao reconhecer que o ágio não foi pago com base na
rentabilidade futura da empresa adquirida e, ainda assim, ter concluído pela
validade da operação realizada pela contribuinte;
b) Foi contraditório ao entender pela “inexistência de prejuízo ao fisco”, quando
o resultado da diligência fiscal destacou que “o montante superior aos
registros dos ativos e demais bens do patrimônio líquido se aproxima do
valor das despesas financeiras e demais encargos correspondentes aos
empréstimos envolvidos na transação”. Alega a Embargante que “se
aproximar” significa não ser igual e, não sendo igual, a Fazenda Nacional teve
prejuízos;
c) Foi obscuro acerca de qual teria sido o fundamento legal utilizado para
autorizar a dedução das despesas com amortização do ágio pelo contribuinte;
e
d) Foi obscuro ao não demonstrar se o seu entendimento foi o de considerar o
ágio como interno (intragrupo) ou não.

10.Dos vícios apontados, o despacho de admissibilidade reconheceu apenas os
referidos nas letras “a” e “d” acima, quais sejam, a contradição quanto à ausência de fundamento
do ágio em rentabilidade futura e a obscuridade quanto à caracterização do ágio interno.
DA CONTRADIÇÃO QUANTO À AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DO ÁGIO EM
RENTABILIDADE FUTURA
11.A Fazenda Nacional defende que o acórdão embargado teria incorrido na
contradição descrita da seguinte forma:
Tratam-se de autos de infração de IRPJ e CSLL decorrentes da contabilização
indevida de despesas com amortização de ágio nos anos-calendário de 2011 e 2012.
Segundo relata a fiscalização, a operação consistiu na aquisição da empresa REMIL
(Refrigerantes Minas Gerais Ltda.) pelo Grupo FEMSA e, após diversas etapas, culminou no
reconhecimento e amortização do ágio proveniente desta aquisição na empresa SPAL
Fl. 3749
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-006.727 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720236/2016-16

(autuada). Tal operação deu-se por meio de uma sequência de reorganizações societárias que
tiveram início com a inclusão da empresa – tida pela fiscalização como “de prateleira” –
KAVIEDES (Kaviedes Participações Ltda) na estrutura, a qual, após receber injeção financeira
de outras empresas do grupo, adquiriu a REMIL, em operação que fez nascer um primeiro ágio
(“ÁGIO REMIL”).
Posteriormente, constitui-se a empresa PRISTINE (Pristine Indústria Brasileira de
Bebidas Ltda), que recebeu, por meio de integralização de capital, ativos operacionais da
REMIL. Em seguida, a PRISTINE foi adquirida pela SPAL, de onde nasceu um segundo ágio
(“ÁGIO PRISTINE”), maior que o primeiro, o qual passou a ser amortizado após incorporação
da PRISTINE pela SPAL.
Analisando o feito, a 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento do
CARF deu provimento ao recurso voluntário, em decisão assim ementada:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ARTIGOS 7o E 8o
DA LEI No 9.532/97. PLANEJAMENTO FISCAL INOPONÍVEL AO FISCO.
INOCORRÊNCIA
A efetivação da reorganização societária, mediante a utilização de empresa veículo,
não resulta economia de tributos diferente da que seria obtida sem a utilização da
empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser qualificada de planejamento fiscal
inoponível ao fisco. O “abuso de direito” pressupõe que o exercício do direito tenha
se dado em prejuízo do direito de terceiros, não podendo ser invocada se a utilização
da empresa veículo, exposta e aprovada pelo órgão regulador, teve por objetivo
proteger direitos (os acionistas minoritários), e não violá-los. Não se materializando
excesso frente ao direito tributário, pois o resultado tributário alcançado seria o
mesmo se não houvesse sido utilizada a empresa veículo, nem frente ao direito
societário, pois a utilização da empresa veículo deu-se, exatamente, para a proteção
dos acionistas minoritários, descabe considerar os atos praticados e glosar as
amortizações do ágio”.
Contudo, compulsando o teor do voto condutor do aresto embargado, observa-se que o
mesmo incorreu em algumas contradições, que merecem ser sanadas, conforme se passará a
demonstrar.
A primeira delas diz respeito ao fato de o i. relator do aresto ora embargado ter
expressamente reconhecido que o ágio não foi pago com base na rentabilidade futura da
empresa adquirida, o que, por si só, já inviabilizaria a amortização pretendida pela recorrente,
conforme literal disposição de lei e, ainda assim, ter concluído pela validade da operação
engendrada pela contribuinte.
Com efeito, consta no voto condutor que:
“No caso dos autos, o que se verifica é que não houve a demonstração, por parte da
Recorrente, do fundamento econômico do ágio relativo a aquisição da empresa
PRISTINE.
Ao justificar a quantificação do ágio apurado na aquisição da empresa PRISTINE
superior ao ágio gerado na aquisição da REMIL pela KAVIEDES a Recorrente tece
as seguintes observações:
[...]
Embora longa, a transcrição das razões recursais fez-se necessária para demonstrar
que o fundamento econômico para o "ágio" apurado na empresa PRISTINE foi a
incidência de juros e variação cambial e não a expectativa de rentabilidade futura
da referida empresa.
De acordo com a recorrente, a variação cambial do período, seria uma consequência
do negócio anteriormente pactuado cujo ágio foi reconhecido pela fiscalização como
legítimo e fundamentado em expectativa de rentabilidade futura. Sendo assim, seria
legítima a constituição desse segundo ágio, uma vez que tais despesas foram
Fl. 3750
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Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-006.727 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720236/2016-16

contraídas para aquisição anteriormente mencionadas. Nesse sentido, seria como se
o segundo ágio fosse acessório do primeiro.
No entanto, no ágio fundamentado em rentabilidade futura o foco está no resultado. A
rentabilidade futura é algo mensurável a partir de condições externas. Em outras
palavras, o comprador paga o preço por algo que ele espera que venha a ser
concretizado. Como esclarece LUIS EDUARDO SCHOUERI vale a seguinte regra:
qualquer que seja o fato posterior ao pagamento do ágio, não há como ter ele influído
na decisão do comprador tomada anteriormente. (SCHOUERI, Luiz Eduardo – Ágio
em reorganizações societárias (aspectos tributários). Ed Dialtética, São Paulo, 2012,
p. 39).
Nesse ponto, a despesa decorrente da variação cambial não pode ser tomada como
fundamento para o ágio sobre rentabilidade futura.” (destaques acrescidos)
Depreende-se do trecho acima transcrito que o colegiado reconheceu não haver
fundamento econômico para o ágio registrado pelo contribuinte e que o ágio não foi pago
com base na rentabilidade futura da empresa.
O colegiado, analisando o art. 385 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99,
define os requisitos necessários para a amortização do ágio e conclui, na esteira da legislação
posta, que o contribuinte não cumpriu tais requisitos.
Também o art. 7o, inciso III, da Lei 9.532/97 estabelece o seguinte:
Art. 7o. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
26 de dezembro de 1977:
[...]
III- poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração3;
IV- deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.”
Por sua vez, o Decreto-lei n. 1.598/77 fixa que:
“Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
[...]
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá
ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração.”
Observe-se, pois, que a hipótese legal que autoriza o contribuinte a amortizar o ágio
na forma como pretendida é aquela na qual o fundamento econômico do ágio é a rentabilidade
futura da empresa investida e essa não foi, reconhecidamente, a hipótese do caso presente.
Fl. 3751
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-006.727 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720236/2016-16

Clara, portanto, a contradição do julgado ao reconhecer que a operação registrada
pelo contribuinte não cumpre os requisitos necessários para a amortização pretendida
pela recorrente e, mesmo assim, concluir pela possibilidade de amortização do ágio pela
SPAL.
Desta feita, a referida contradição merece ser sanada.

12.Em resumo, entende a embargante que haveria contradição pelo fato de o voto
condutor:
a) Ter exposto o entendimento de que o fundamento em rentabilidade futura é
um dos requisitos necessários para a amortização do ágio, identificando
que tal fundamento não estava presente no caso dos autos; e
b) Ter concluído pela validade da operação engendrada pela contribuinte,
para fins de aproveitamento tributário da amortização do ágio.

13.O despacho de admissibilidade reconheceu a alegada contradição nos seguintes
termos:
Tratando do ágio contabilizado em decorrência da aquisição da empresa PRISTINE
INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS LTDA pela contribuinte SPAL INDÚSTRIA
BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A (que a embargante identifica como “ágio PRISTINE”), o
voto condutor do Acórdão no 1402-005.878 efetivamente afirma que o fundamento legal da
expectativa de rentabilidade futura, reconhecido pela decisão como requisito legal para fins de
aproveitamento tributário do ágio, não teria sido demonstrado pela contribuinte nos presentes
autos. Observe-se:
(...)
Apesar disso, a conclusão do julgado, como se sabe, foi pela possibilidade de
utilização tributária do “ágio PRISTINE”, por meio da dedução das despesas decorrentes de
sua amortização pela contribuinte.
Conclui-se, portanto, pela procedência da alegação de contradição formulada pela
Fazenda Nacional, que deve ser acolhida para fins de seu saneamento.

14.Data máxima vênia, a despeito do disposto no despacho de admissibilidade,
não restou configurada a contradição apontada. Efetivamente, a leitura do acórdão embargado,
em toda a sua compleição, permite concluir que foi adotada a teoria da “substância sobre a
forma” e do esvaziamento do conceito de planejamento fiscal por inexistência de prejuízo à
fiscalização.
15.Em outras palavras, a decisão guerreada houve por bem cancelar o lançamento
pela inexistência de prejuízo ao erário a partir dos efeitos das operações realizadas pela
embargada. Revisitando os autos, tal conclusão decorre do fato de que, caso tivesse ela adquirido a
participação na REMIL diretamente, e não com o concurso da PRISTINE, a despeito da transferência
das contingências judiciais, teria acusado despesas com juros e variação cambial, bem como teria
iniciado as amortizações antes – em agosto de 2008, já que a aquisição ocorreu em junho de 2008.
Com isso, a embargada teria pagado MENOS IRPJ/CSLL naquele ano.
16.Em síntese, tivesse a embargada adquirido a REMIL diretamente, ao invés de
pagar R$ 76 milhões de IRPJ e R$ 26 milhões de CSLL, teria pagado cerca de R$ 59 milhões de
IRPJ e R$ 20 milhões de CSLL. Fica claro, assim como reconheceu a decisão objurgada, que a
embargada não teve benefício fiscal ao adquirir a PRISTINE, ao invés da REMIL – pelo contrário, a
embargada teria tido economia de IRPJ/CSLL caso houvesse comprado a REMIL, numa clara
Fl. 3752
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-006.727 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720236/2016-16

demonstração de que a reorganização que culminou com a aquisição da PRISTINE não teve
motivação fiscal, mas sim, atendeu à necessidade de manter as disputas judiciais de responsabilidade
das vendedoras com a REMIL.
17.Conforme alerta o acórdão embargado, a inexistência de prejuízo é matéria que
já foi reconhecida por esta Turma no julgamento do Acórdão no 1402-002.443, assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2008
DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. DEDUÇÃO DE DESPESAS FINANCEIRAS.
Inicia-se a contagem do prazo decadencial para a constituição dos créditos tributários
referentes a glosa de despesas financeiras a partir da sua efetiva dedução pelo contribuinte,
antes disso não há como se cogitar inércia do Fisco.
EMPRÉSTIMO UTILIZADO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
EMPRESA
VEÍCULO.
HOLDING.
DEDUTIBILIDADE.
SIMULAÇÃO.
REAL
ADQUIRENTE ESTRANGEIRO. IMPROCEDÊNCIA DA CONSTATAÇÃO FISCAL.
A desconsideração de atos e negócios jurídicos do contribuinte é medida extrema e
excepcional. Cabe ao Fisco a demonstração específica, devidamente comprovada, da vantagem
fiscal, obtida através da prática de atos ilícitos ou simulados.
Demonstrado que a empresa poderia obter o mesmo resultado fiscal através de outros meios,
plenamente lícitos, não questionados pela Fiscalização, esvazia-se a acusação de planejamento
tributário inoponível ao Fisco.
As mesmas despesas percebidas com empréstimo, contraído junto a empresa do grupo situada
no exterior, equivaleriam aos valores de JCP a serem pagos à sócia investidora, dedutíveis, se
esta tivesse optado por aportar o mesmo montante no capital social da companhia. As relações
de endividamento internacional intragrupo são, per si, lícitas, devendo observar as regras de
subcapitalização após a vigência de tal regulamentação.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2008
IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO.
Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do
IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida, desde que ausentes arguições
especificas e elementos de prova distintos.

18.Do voto do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, fica nítido que o
raciocínio adotado na mencionada decisão se baseia nas mesmas premissas aqui desenvolvidas.
Confira-se:
Ficou comprovado e incontroverso que somente parte do valor da aquisição da
Recorrente deu-se por financiamento externo (empréstimo no valor de US$ 87.000.000,00),
sendo que, praticamente, a outra metade do montante total da operação foi internalizada por
investimento de sócio (aporte de capital da DEERE & COMPANY na John Deere do Brasil
Ltda., de US$ 86.500.000,00), não sendo tal aumento de participação questionado pelo Fisco.
É certo também que tal alocação societária de investimento dá margem ao pagamento
de Juros sobre Capital Próprio (JCP), independentemente da atividade ou função da companhia
investida. Tal despesa com juros é dedutível das bases tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL,
inclusive sem a necessidade da demonstração da sua necessidade operacional, usualidade e
normalidade.
Assim, poderia o Grupo John Deere ter escolhido, previamente, por fazer o
financiamento total da operação via aumento de capital, sem qualquer óbice. A Recorrente, por
sua vez, demonstrou nos autos que, nesse cenário, o valor das despesa com JCP poderiam
praticamente se igualar às despesas percebidas e deduzidas com o empréstimo efetuado em
1999.
Fl. 3753
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-006.727 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720236/2016-16

Uma vez que nada impedia a DEERE & COMPANY de optar por integralizar a
totalidade do valor necessário para a operação de compra da participação societária, a alegação
central do lançamento de ofício, de que se procedeu a engenharia social e planejamento
tributário simulado, com intuito único de criar despesas dedutíveis na contabilidade da
Empresa autuada, esvazia-se por completo.
Isso pois, dentro da própria tese da prevalência da substância sobre a forma, ou
mesmo da relativização do princípio da legalidade, que recentemente têm se escorado no art.
149, inciso VII, do CTN, para o desfazimento de atos e negócios dos contribuintes, o Fisco
necessita da demonstração de um binômio.
Tal binômio é composto pela conjugação da vantagem fiscal percebida pelo
contribuinte, com a perpetração de simulação ou abuso para tanto.
Retirado um dos seus elementos, não é mais lícito à Fiscalização o desfazimento ou a
desconsideração dos atos e negócios privados (caso contrário, estaria, então, a Fazenda
impondo a opção pela via legal mais onerosa ausência de simulação ou abuso ou simplesmente
comportando-se como guardiã das Leis Civil e Comercial ausência da vantagem fiscal).
Dentro das mencionadas teses, há mais de uma década adotadas pelo Fisco e pela
jurisprudência deste E. CARF, confirase a lição do próprio Marco Aurélio Greco2:
Como diversas vezes afirmado acima, o contribuinte tem o direito de se auto-
organizar;e dispor a sua vida como melhor lhe aprouver; não está obrigado a optar
pela forma fiscalmente mais onerosa.
(...)
Assim, cabe ao Fisco o ônus da prova da finalidade predominantemente fiscal do
negócio para que, aí sim, possa justificar a desqualificação. (destacamos)
No presente caso, claramente, não foi provada a vantagem fiscal do Contribuinte em
contrair tal empréstimo de empresa de seu mesmo Grupo no exterior, vez que poderia obter o
mesmo resultado tributário via aumento de capital, no valor da soma total do custo da operação
de aquisição de participações societárias, que permitiria o pagamento de JCP, plenamente
dedutíveis, em monta praticamente idêntica à das despesas glosadas, percebidas com o
empréstimo (alternativa esta que até seria fiscalmente menos questionável).
19.Verifica-se, assim, que o aspecto invocado pela embargante como sugestivo de
contradição (ágio não apurado com base na rentabilidade futura da empresa adquirida) foi
expressamente levado em consideração pelo aresto embargado, que, diante de outros
fundamentos, relacionados ao conceito de “safe harbours”, ainda assim entendeu pela
improcedência dos lançamentos.
20.Nesse cenário, a teor do disposto no artigo 371 do CPC1, aplicável ao processo
administrativo subsidiariamente, o julgador é livre para apreciar a prova, cuja valoração
equivocada pode, em tese, revelar “error in judicando” que, apesar de impugnável por meios
próprios, não desafia a oposição dos declaratórios.
21.Nesse passo, não se pode confundir “error in judicando” com “error in
procedendo”. Enquanto o último se refere a erro do julgador ao proceder, consistente na
inobservância dos requisitos formais necessários para a prática de determinado ato, o segundo é
inerente ao equívoco na solução da lide, seja pela má interpretação e aplicação da legislação, seja
por que não produzida com a adequada correlação dos fatos ao plano abstrato da norma.
22.A valoração da prova e do “onus probandi” consubstancia aspecto intrínseco
ao convencimento do julgador e das suas razões de decidir, dissociadas da natureza de erro de
procedimento e que, mesmo que se fosse equivocada, seria inerente a “error in judicando”.

1 CPC, art. 371: “O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido,
e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.”
Fl. 3754
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-006.727 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720236/2016-16

23.No caso, não se verifica a existência de “error in procedendo”, não se tratando
de contradição, mas sim de tese adotada pelo “decisum”, a partir de elementos de convicção
extraídos dos autos, não passível de revisão em sede de embargos de declaração.
DA OBSCURIDADE QUANTO À CARACTERIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO
24.No tópico em questão, a embargante aduz que o acórdão embargado teria sido
obscuro a respeito de suas conclusões sobre a natureza (interna ou não) do ágio registrado em
decorrência da aquisição da empresa PRISTINE, nos seguintes termos:
A segunda obscuridade constatada diz respeito ao entendimento deste e. colegiado a
respeito de ser o ágio registrado pelo contribuinte interno ou não.
Inicialmente, o voto traz algumas considerações genéricas sobre o ágio, analisa alguns
dispositivos legais pertinentes ao tema e conclui que “não houve a demonstração, por parte da
Recorrente, do fundamento econômico do ágio relativo a aquisição da empresa PRISTINE”.
No tópico seguinte, em que aborda especificamente a questão do ágio interno, o
relator cita a jurisprudência administrativa do CARF sobre o tema e transcreve parte do recurso
voluntário do contribuinte. Observe-se:
“2) DO ÁGIO INTERNO
A Recorrente questiona a conclusão do trabalho fiscal de que o ágio gerado entre
partes relacionadas, o denominado "ágio interno", não seria vedado pela legislação
tributária antes da publicação da Lei no 12.973/2014.
A verdade é que, embora não existisse vedação expressa, a jurisprudência do CARF,
diante de uma série de situações concretas levadas à julgamento, identificou que, via
de regra, o ágio gerado internamente carecia de substância econômica.
Ao refutar as alegações do trabalho fiscal e da decisão recorrida, a Recorrente
insiste que o ágio seria legítimo, uma vez que a venda da empresa PRISTINE foi
efetuada pelo valor de mercado. Confira-se:
[...]”.
Na parte final da transcrição do trecho do recurso voluntário, está consignado o
seguinte:
“Ao procurar justificar que a alienação da empresa se operou tomando por base o
valor de mercado, a Recorrente não fundamenta a existência do ágio, mas a
existência d despesas financeiras.”
Além de não ter ficado claro se esse pequeno trecho seria, de fato, transcrição do
recurso voluntário ou se por equívoco o relator do julgado colocou parte de seu próprio voto
com a transcrição, também não ficou claro se o seu entendimento foi o de considerar o ágio
como interno (intra-grupo) ou não.
O ágio criado intra-grupo é assim descrito em razão do fato de alienante e adquirente
integrarem o mesmo grupo econômico e estarem submetidos a controle comum, evidenciando-
se a artificialidade da reorganização societária que, carecendo de propósito negocial e substrato
econômico, não tem o condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio que pretendeu
criar.
Porém, não ficou claro se esse foi o entendimento desta c. Turma, ou seja, se
realmente entendeu que o ágio analisado no presente feito é um ágio interno, criado intra-
grupo, ou não, razão pela qual este ponto merece ser esclarecido, para que a r. decisão seja
trazida aos autos com o escorreito entendimento ao qual chegou este e. colegiado.

25.A seu turno, o despacho de admissibilidade reconheceu a alegada contradição
com base nos fundamentos seguintes:
Pois bem. Constata-se que o voto condutor do acórdão embargado relata que a
contribuinte, para contraditar a acusação fiscal de que o “ágio PRISTINE” teria sido criado de
Fl. 3755
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-006.727 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720236/2016-16

forma interna ao grupo econômico, defende sua legitimidade em razão do fato de a aquisição
da PRISTINE pela SPAL ter se dado a valor de mercado.
Na sequência, o voto apenas afirma que a contribuinte, ao tentar justificar que a
referida aquisição se deu pelo valor de mercado da PRISTINE, “não fundamenta a existência
do ágio, mas a existência d (sic) despesas financeiras”, sem efetivamente expor juízo algum a
respeito de o “ágio PRISTINE” caracterizar ou não ágio interno.
Tal esclarecimento efetivamente se faz necessário, na linha defendida pela
embargante, inclusive porque o voto condutor menciona, alguns parágrafos antes, que a
jurisprudência do CARF aponta que “via de regra, o ágio gerado internamente carecia de
substância econômica”.
Sendo assim, mostra-se procedente a alegação de obscuridade em relação à natureza
(interna ou não) do “ágio PRISTINE

26.Muito embora o “ágio” objeto da fiscalização tenha sido efetuado intragrupo,
usualmente denominado de “ágio interno”, tal consideração não se amolda às circunstâncias fáticas
sobre as quais o aresto embargado construiu suas conclusões.
27.De fato, a motivação do julgado é clara ao se pautar na jurisprudência desse
Conselho ao eleger como elemento caracterizador de “ágio interno”, essencialmente, a “fabricação”
de uma despesa indedutível. Nesse sentido, o acórdão vergastado foi categórico ao apontar que,
“demonstrado que a empresa poderia obter o mesmo resultado fiscal através de outros meios
lícitos não questionados pela fiscalização, esvazia-se a acusação de planejamento fiscal não
oponível ao Fisco”.
28.Portanto,
também
aqui
constata-se
que
é
irrelevante
o
expresso
reconhecimento da natureza do ágio (como interno) para as conclusões assumidas pela decisão
impugnada, não configurando tema apto a autorizar retificação pela via dos declaratórios.
DISPOSITIVO
29.Em face do exposto, afasto a preliminar de inadmissibilidade dos embargos de
declaração suscitada pela embargada em contrarrazões e, no mérito, nego provimento ao recurso,
em face da ausência de contradição ou obscuridade no acórdão embargado.

(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca - Relator

Fl. 3756
DF CARF MF
Original