Tribunal: CARF
Processo: 10580.732488/2012-50
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DEBORA FOFANO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. SÚMULA CARF No 163.
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, a fundamentação da decisão pode ser atendida mediante declaração de concordância com os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do artigo 114, §12, inciso I da Portaria MF no 1.634 de 2023.
SIMPLES NACIONAL. PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA. OBRIGATORIEDADE DO RECOLHIMENTO DA COTA PATRONAL PREVIDENCIÁRIA. ARTIGOS 13, INCISO VI E 18, § 5o-C, INCISO I DA LEI COMPLEMENTAR No 123 DE 2006.
As atividades de prestação de serviços de construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores, são tributadas na forma do Anexo IV da Lei Complementar no 123 de 2006, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição prevista noinciso VI docaputdo artigo 13 da referida Lei Complementar (Contribuição Patronal Previdenciária (CPP) para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata oartigo 22 da Lei no 8.212 de 1991), devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis.
TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NÃO PAGOS NOS PRAZOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. ACRÉSCIMOS LEGAIS.
Os débitos decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora e de juros de mora calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia-SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.
FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO DEVIDO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA E MULTA DE OFÍCIO. EXIGÊNCIA.
O lançamento será efetuado de ofício quando o sujeito passivo não efetuar ou efetuar com inexatidão o pagamento ou recolhimento do tributo devido.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC.
JURISPRUDÊNCIA. EFICÁCIA NORMATIVA.
Somente devem ser observados os entendimentos jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10580.732488/2012-50
ACÓRDÃO
2201-011.931 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
5 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BASE EMPREENDIMENTOS E SERVICOS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
INDEFERIMENTO DE PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA. SÚMULA CARF No
163.
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia
não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão
julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA
INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, a fundamentação da decisão pode ser atendida
mediante declaração de concordância com os fundamentos da decisão
recorrida, nos termos do artigo 114, §12, inciso I da Portaria MF no 1.634
de 2023.
SIMPLES NACIONAL. PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA.
OBRIGATORIEDADE
DO
RECOLHIMENTO
DA
COTA
PATRONAL
PREVIDENCIÁRIA. ARTIGOS 13, INCISO VI E 18, § 5o-C, INCISO I DA LEI
COMPLEMENTAR No 123 DE 2006.
As atividades de prestação de serviços de construção de imóveis e obras
de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução
de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores,
são tributadas na forma do Anexo IV da Lei Complementar no 123 de 2006,
hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição
prevista no inciso VI do caput do artigo 13 da referida Lei Complementar
(Contribuição Patronal Previdenciária (CPP) para a Seguridade Social, a
cargo da pessoa jurídica, de que trata o artigo 22 da Lei no 8.212 de 1991),
Fl. 1027
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devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais
contribuintes ou responsáveis.
TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NÃO PAGOS
NOS PRAZOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. ACRÉSCIMOS LEGAIS.
Os débitos decorrentes de tributos e contribuições administrados pela
Secretaria da Receita Federal, não pagos nos prazos previstos na legislação
específica, serão acrescidos de multa de mora e de juros de mora
calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia-
SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do
primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês
anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento.
FALTA/INSUFICIÊNCIA
DE
RECOLHIMENTO
DO
TRIBUTO
DEVIDO.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. JUROS DE MORA E MULTA DE OFÍCIO.
EXIGÊNCIA.
O lançamento será efetuado de ofício quando o sujeito passivo não efetuar
ou efetuar com inexatidão o pagamento ou recolhimento do tributo
devido.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de ofício
proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de
ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC.
JURISPRUDÊNCIA. EFICÁCIA NORMATIVA.
Somente devem ser observados os entendimentos jurisprudenciais para os
quais a lei atribua eficácia normativa.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
em parte do recurso voluntário, por tratar de matérias estranhas ao litígio administrativo, e, na
parte conhecida, em negar-lhe provimento.

Sala de Sessões, em 5 de novembro de 2024.

Assinado Digitalmente
Débora Fófano dos Santos – Relatora
Fl. 1028
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Assinado Digitalmente
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Débora Fófano dos Santos,
Fernando Gomes Favacho, Weber Allak da Silva, Wilderson Botto (substituto[a] integral), Thiago
Alvares Feital e Marco Aurélio de Oliveira Barbosa (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Luana
Esteves Freitas.

RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário (fls. 975/992) interposto contra decisão no acórdão
exarado pela 6a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza (CE)
de fls. 950/969, que julgou a impugnação procedente em parte, mantendo em parte os créditos
tributários formalizados nos autos de infrações, lavrados em 18/12/2012, abaixo relacionados,
acompanhados do Relatório Fiscal (fls. 62/84):
 AI – Auto de Infração – DEBCAD no 37.379.475-4, no montante de R$
100.636,02, já acrescidos de juros, multa de ofício e multa de mora, referente
contribuição previdenciária da empresa (fls. 03/13);
 AI – Auto de Infração – DEBCAD no 37.379.476-2, no montante de R$ 65.4730,
75, já acrescidos de juros, multa de ofício e multa de mora, referente
contribuição previdenciária da empresa (fls. 14/30);
 AI – Auto de Infração – DEBCAD no 37.379.477-0, no montante de R$ 5.979,14,
já acrescidos de juros, multa de ofício e multa de mora, referente contribuição
previdenciária a cargo dos segurados (fls. 31/42) e
 AI – Auto de Infração – DEBCAD no 37.379.478-9, no montante de R$ 96.192,03,
já acrescidos de juros, multa de ofício e multa de mora, referente contribuição
de terceiros destinada a outras entidades e fundos (FNDE, INCRA, SENAI, SESI e
SEBRAE) - (fls. 43/61).
Do Lançamento
Utilizo para compor o presente relatório o resumo constante no acórdão recorrido
(fls. 952/953):
Trata o presente processo originalmente dos Autos de Infração de contribuição
previdenciária, incidentes sobre a remuneração de empregados e contribuintes
individuais, período 01/2008 a 12/2008, conforme abaixo:
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a) 37.379.475-4 e 37.379.476-2, relativo a contribuição previdenciária,
parcela patronal, não declarada em GFIP e não recolhida à época própria,
cujos valores importaram, respectivamente, R$ 100.636,02e R$ 65.473,75;
b) 37.379.477-0, relativo a contribuição previdenciária, parcela a cargo dos
segurados, não declarada em GFIP e não recolhida à época própria, no valor
de R$ 5.979,14;
c) 37.379.478-9, relativo a obrigação destinada a outras entidades e fundos
(terceiros)–FNDE, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE, não recolhida à época
própria, incidente sobre a remuneração dos segurados empregados, não
declaradas em GFIP, o qual importou no valor de R$ 96.192,03.
Na fundamentação dos autos de infração de obrigação principal a autoridade
fiscal relata que:
- o sujeito passivo tem por objeto social a construção de edifícios, atividades
paisagísticas, atividades relacionadas a esgoto e atividades de prestação de
serviços de informação;
- a empresa declarou-se nas GFIP's do período 01/2008 a 12/2010 a condição de
optante pelo Simples Nacional (código 2), recolhendo à Previdência Social
somente às contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados
e declarados na GFIP. Não obstante, o art. 18 parágrafo 5o, inciso I, da Lei
Complementar n° 123 de 14.06.2006, dispõe que para as empresas de construção
de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sobre forma de
subempreitada e execução de projetos, a contribuição prevista no inciso VI do
caput do art. 13 da lei complementar 123 não estaria incluída no Simples
Nacional.
- utilizou-se no lançamento a alíquota de GILRAT de 3%, correspondente ao CNAE
Fiscal 4120400 - Construção de Edifícios e CNAE 45292 - Obras de outros tipos;
- os fatos geradores de acordo com sua natureza, foram categorizados em
levantamentos:
(...)
- formalizou-se o Termo de Sujeição Passiva Solidária n° 01, conforme inciso III, do
artigo 135 do Código Tributário Nacional, pois, conforme descrito no relatório
fiscal da infração, o sujeito passivo, por meio do seu representante legal (sócio
administrador), declarou em GFIP no período 01/2008 a 12/2010 ser optante do
Simples Nacional, recolhendo apenas a contribuição descontada dos segurados e
deixando de recolher a parte patronal e a contribuição destinada a outras
entidades e fundos;
- a multa foi agravada em 50%, nos termos do art. 44, § 2o, da Lei 9.430/96 pois,
intimado a apresentar documentos e esclarecimentos, o contribuinte deixou de
fazê-lo no prazo estabelecido;
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- os documentos e relatórios anexos ao auto de infração estão descritos às fls.
81/82, entre os quais constam: planilhas referentes as diferenças que deram
origem aos débitos fiscais, cópias das notas fiscais e dos contratos de prestação
de serviços, os quais caracterizam as atividades realizadas pela empresa;
- diante da omissão em GFIP de fatos geradores das contribuições previdenciárias
formalizou-se Representação Fiscal para Fins Penais junto ao Ministério Público
Federal, em virtude da prática, em tese, do crime de Sonegação de Contribuição
Previdenciária, previsto no Art.337-A, inciso I do Código Penal, Decreto-Lei n°
2.848, de 7 de dezembro de 1940, acrescentado pela Lei n° 99.983, de 14 de julho
de 2000, objeto dos DEBCADs AI n°s 37.379.477-0, 37.379.476-2, 51.027.008-5,
51.027.010-7 e 51.027.013-1 e pelo Crime Contra Ordem Tributária, previsto na
Lei 8.139/90, objeto dos DEBCADs n° 37.379.478-9 e 51.027.011-5, em virtude do
não pagamento de contribuições sociais devidas a Outras Entidades (Terceiros).
Formalizou-se, ainda, o Relatório de Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP),
de Falsificação de Documentos Públicos, conforme Portaria n° 2439 de
21/12/2010, em função da ocorrência, em tese, do crime de falsificação, no todo
ou em parte, de documento público ou alteração de documento público
verdadeiro, previsto no art. 297, do Decreto-Lei 2.848 (Código Penal Brasileiro)
com redação dada pela Lei 9.983, de 14/07/2000, objetos dos DEBCAD'S AI n°s
37.379.475-4, 51.027.009-3 e 51.027.012-3.
(...)
Da Impugnação
O contribuinte foi cientificado pessoalmente dos lançamentos em 21/12/2012 (fls.
03, 14, 31 e 43) e apresentou impugnação em 21/01/2013 (fls. 674/693), acompanhada de
documentos (fls. 694/948), com os seguintes argumentos consoante resumo no acórdão (fls.
954/958):
(...)
Inconformado com os autos de infração, dos quais foi cientificado em
21/12/2012, o contribuinte apresentou impugnação em 21/01/2013, na qual
alega as razões a seguir:
INOCORRÊNCIA DE DESEMPENHO DA ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS E
OBRAS DE ENGENHARIA NO PERÍODO FISCALIZADO
- a questão central do lançamento repousa sobre a impossibilidade do
contribuinte optar pelo SIMPLES NACIONAL. Conforme se depreende do item
1.2.1 do relatório fiscal, a motivação exclusiva da autuante para a lavratura dos
autos de infração impugnados baseou-se na cláusula terceira do contrato social
da autuada, consolidado em 20.05.2010, da qual consta que o objeto social da
contribuinte passou a ser definido como construção de edifícios, atividades
paisagísticas, atividades relacionadas a esgoto e atividades de prestação de
serviços de informação". Inobstante, ainda que conste do relatório fiscal que o
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lançamento ancorou-se nas notas fiscais e contratos de prestação de serviços do
período fiscalizado, como referido no item 12.2 do relatório fiscal, a autuante em
nenhum momento indicou em sua motivação os efetivos elementos materiais da
atividade desempenhada pela autuada, capazes de comprovar a alegada condição
de empresa do ramo da construção civil, engenharia ou mesmo paisagismo.
Portanto, aduz a defendente:
Significa dizer, Preclaro Julgador, que não há no presente procedimento
fiscal referência a uma nota fiscal emitida pela Autuada que materialize a
prestação de serviço de construção civil ou obra de engenharia, ou mesmo
execução de projeto de paisagismo, capaz de enquadrá-la na vedação do
Inciso I, do § 5°-C, do art.18 da Lei Complementar n° 123/2006.
(...)
Disso emana que a Autuante procedeu em franco e indevido lançamento
tributário por mera presunção e analogia a partir dos termos amplos e
genéricos da cláusula de objeto do contrato social da Autuada, sem descer
ao plano dos fatos, materializados que são nas notas fiscais emitidas e
correspondentes contratos de prestação de serviços celebrados e
executados pela contribuinte, elementos concretos da relação jurídico--
tributária sob lume, dos quais o Fisco inarredavelmente deve se valer para a
correta apuração fiscal.
- a jurisprudência do STJ, versando sobre vedações à opção pelo Simples, deixou
patente que descabe ao fisco se valer de equiparações e analogias para
determinar a atividade desempenhada pelo contribuinte, conforme decisões
colacionas às fl. 677;
- os contratos de prestação de serviço firmados pela autuada no período
fiscalizado não tiveram por objeto os serviços indicados pela auditoria fiscal, mas
prestações absolutamente distintas, conforme descrito a seguir e cujos
instrumentos contratuais estão anexos à impugnação:
- contrato 539.10, firmado com a Embasa em 01.06.2010 - objeto: execução
dos serviços de análise e desenho de croquis digitalizados na Unidade
Regional de Feira de Santana;
- contrato 393.10 firmado com a Embasa em 23.04.2010 objeto: prestação
de serviços de coletas e transportes de amostras de água e esgoto e
atividades de laboratório na Unidade Regional de Feira de Santana;
- Contrato 1085.09 firmado com a Embasa em 16.12.2009 objeto: prestação
de serviços de coletas e transportes de amostras de água e esgoto e
atividades de laboratório e de apoio operacional;
- contrato 457.09 firmado com a Embasa em 25.05.2009 objeto: execução
dos serviços de análise e desenho de croquis digitalizados na Unidade
Regional de Feira de Santana;
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- contrato 12/2009 firmado com Estado da Bahia em 13.04.2009 objeto:
prestação de serviços de manutenção preventiva, corretiva, conservação ou
reparo predial;
- contrato 253.08 firmado com a Embasa em 30.04.2008 objeto: prestação
de serviços de coletas e transportes de amostras de água e esgoto e
atividades de laboratório na Unidade de Negócios de Feira de Santana;
- nem mesmo o contrato de manutenção e reparo predial, firmado como Estado
da Bahia, pode ser enquadrado na definição de obra de construção civil ou
engenharia, na medida, como bem destacado pela jurisprudência do E. STJ
mencionada, por sua realização nada foi acrescido ao solo ou subsolo do imóvel
do contratante. O mesmo vale dizer quanto aos contratos de serviços de análise e
desenho de croquis digitalizados. Deste modo, revelam-se absolutamente
insubsistentes as autuações lavradas com base única e exclusivamente na cláusula
de objeto social dos atos constitutivos da autuada, haja vista que o efetivo
exercício das atividades vedadas pelo art. 18, § 5°C, I, da LC 123/2006 somente
pode ser aferido mediante provas materiais das prestações de serviços da
contribuinte.
INOCORRÊNCIA DE ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS E OBRAS DE
ENGENHARIA NO PERÍODO FISCALIZADO ESTABELECIMENTO DE CONSTRUÇÃO DE
EDIFÍCIOS COMO OBJETO SOCIAL DA CONTRIBUINTE APENAS A PARTIR DE
20.05.2010
- apenas a partir de 20.05.2010, quando do registro de sua última consolidação
contratual perante a JUCEB houve modificação do objeto social da empresa, o
qual serviu de base para as autuações no período compreendido entre 11.10.2001
até a 20.05.2010. Conforme seu contrato social, a empresa dedicava-se à
atividade econômica principal de locação de mão de obra, descrevendo de forma
genérica o exercício de outras atividades, o que não implica que foram
efetivamente exercidas. Desta forma, absolutamente insubsistente o lançamento
quanto aos fatos geradores ocorridos no período de Janeiro/2008 a Maio/2010,
vez que os sujeitos passivos e quer tinha no seu objeto social as atividades
previstas na vedação do art.18, § 5°C, I, da LC 123/2006, como demonstrado pelos
atos constitutivos anteriores.
MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO POR PARTE DO FISCO QUANTO À ATIVIDADE DA
CONTRIBUINTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL
- caso não admitidas a nulidade e insubsistências apontadas, ainda assim as
autuações do procedimento em tela não são procedentes, haja vista a mudança
de critério jurídico por parte do fisco sobre elementos da relação jurídica
tributária mantida com a autuada. As atividade (sic) desempenhadas pela autuada
são as mesmos desde 2007, declaradas à Receita Federal do Brasil quando da
formalização da opção pelo regime especial do Simples Nacional. Conclui-se,
assim,
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que não houve erro por parte do Fisco, acerca de fatos da relação jurídica
tributária da contribuinte, quando homologou a opção da Autuada pelo
regime tributário especial, ano após ano.
- impossível haver revisão de ofício, vez que não houve mudança na situação
fática, nos termos do art. 149 do CTN, mas mudança nos critérios jurídicos
adotados pelo fisco, que somente poderia produzir efeito ex nunc. Traz aos autos
decisões do STJ acerca da mudança de critérios pelo fisco.
ILEGALIDADE DA MULTA APLICADA POR FALTA DE DECLARAÇÃO DAS
CONTRIBUIÇÕES DA EMPRESA EM GFIP
- diante da improcedência da obrigação principal, resta mim procedentes as
multas a ela vinculadas, inclusive por falta de declaração de GFIP;
ONEROSIDADE EXCESSIVA DA MULTA DE INFRAÇÃO EM PATAMAR DE 75% E
AGRAVADA EM 50% OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E
RAZOABILIDADE - CONFISCO
- a multa de 75%, agravada em 50%, é desproporcional às circunstâncias em foco,
caracterizando-se confiscatória;
- caso mantida a imposição da multa de ofício no caso dos autos, ao menos deve
ser reduzida ao patamar de 20%, com arrimo no quanto já pacificado pelo
entendimento jurisprudencial, excluindo-se o agravamento aplicado;
IMPOSSIBILIDADE DA EXIGÊNCIA DE ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS ANTES DA
NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE
- caso mantidas as autuações do procedimento fiscal em tela, uma vez que a
contribuinte Autuada pautou sua conduta na homologação sem ressalvas de seu
ato de opção pelo Simples Nacional, não há como lhe imputar a mora por
eventual não recolhimento de diferença de contribuições previdenciárias agora
apuradas por força de modificação do posicionamento anteriormente externado
pela Administração Tributária;
- consoante decisões judiciais em que a diferença de tributo decorreria de erro de
declaração do contribuinte, a constituição do crédito deve submeter-se apenas à
correção monetária. Traz à colação decisão do TRF 1o Região acerca do assunto;
ILEGALIDADE DO AGRAVAMENTO DA MULTA
- há contradição entre a imposição da penalidade de agravamento da multa de
ofício e a manifestação de que não houve óbice à fiscalização por parte do
contribuinte, conforme descrito no item 12.5 do relatório fiscal:
“12.5. Todas as cópias de documentos fornecidas ou produzidas a partir dos
originais foram espontaneamente concedidas pela empresa à Fiscalização
após intimação via TIF ou ainda por solicitação verbal da Auditoria Fiscal”
- o agravamento ofende frontalmente aos princípios da razoabilidade e
proporcionalidade;
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NULIDADE DA IMPOSIÇÃO DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA FALTA DE
INTIMAÇÃO PESSOAL E ESPECÍFICA DA SÓCIA ADMINISTRADORA
- a autoridade fiscal lavrou termo de sujeição passiva solidária da sócia
administradora, porém, sem intimá-la, tornando o ato nulo e insanável,
maculando todos os outros subseqüentes;
ILEGALIDADE DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA IMPUTADA INOCORRÊNCIA DE
CONDUTA LESIVA ENQUADRADA NO ART. 135, III, DO CTN
- inexistem elementos materiais de prova, por parte do fisco, que levem à
conclusão de que a sócia administradora incorreu em qualquer uma das condutas
lesivas relacionadas no caput do art. 135 do CTN, no caso, a prática de atos de
gestão da sociedade com excesso de poderes, infração de lei ou afronta ao
contrato social. Segundo o entendimento da autuante, a responsabilidade
solidária da sócia administradora restaria estabelecida apenas pelo erro de
declaração em GFIP e pela falta de recolhimento de contribuições previdenciárias
patronais e de terceiros. Entretanto, não se admite a responsabilidade objetiva
para a solidariedade passiva de gestores da sociedade, sendo necessária a
comprovação da culpabilidade, ônus de prova esse a cargo do fisco, com o
entendido pela doutrina especializada e firmado pela jurisprudência;
INEXISTÊNCIA DE PRÁTICA DE CRIMES DE SONEGAÇÃO, CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA E DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS PÚBLICOS DESCABIMENTO DA
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
- ainda que restem subsistentes os lançamentos, não cabem as representações
fiscais para fins penais, vez que decorrentes de mero erro de declaração do
contribuinte quanto à opção pelo SIMPLES NACIONAL, sem o intuito de praticar os
crimes indicados pela autuante;
- ressalta a existência de culpa recíproca dos sujeitos tributários, visto que o fisco
homologou o ato de opção;
DO REQUERIMENTO DE PROVA
- requer a realização de diligências nos tomadores de serviço indicados, para que
informem acerca dos objetos contratados coma autuada, a fim de ficar
demonstrado que não se tratam de serviços de construção de imóveis, obras de
engenharia e paisagismo;
- requer expedição de ofício ao CREA-BA - Conselho Regional de Engenharia e
Agronomia da Bahia, para que informe se a autuada possuía registro de ART'S
(Anotações de Responsabilidade Técnica) relativas a obras de construção civil ou
obras de engenharia no período de janeiro/2008 a dezembro/2010;
- requer a produção de todos os meios de prova admitidos pelo direito, em
especial àquelas produzidas por meio de diligências.
(...)
Fl. 1035
DF CARF MF
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PROCESSO 10580.732488/2012-50
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Da Decisão da DRJ

A 6a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza
(CE), em sessão de 09 de outubro de 2013, no acórdão no 08-27.161 (fls. 950/969), julgou a
impugnação procedente em parte, para (fl. 969):
- excluir a sócia RENILZA GUEDES DE SOUZA CRUZ, CPF 249.960.84553, do pólo
passivo da obrigação tributária;
- excluir o agravamento da multa, reduzindo a multa de ofício de 112,5% para
75%;
- excluir a qualificação da multa, reduzindo a multa de ofício de 150% para 75% e
- manter o crédito tributário e a penalidade aplicada quanto as demais matérias.
Consta do acórdão a informação de que “foi deixado de recorrer de ofício, em
virtude de o crédito tributário exonerado ser inferior ao limite de alçada previsto no Decreto no
70.235/72, artigo 34, I, c/c artigo 1o da Portaria do Ministro da Fazenda no 3, de 07/01/2008” (fl.
951).
Segue abaixo reproduzida a ementa do acórdão (fl. 950/951):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ALEGAÇÃO DE MULTA COM EFEITO
CONFISCATÓRIO. INAFASTABILIDADE DE NORMA TRIBUTÁRIA PELO ÓRGÃO
JULGADOR.
No âmbito do Processo Administrativo Fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES,
PRESTADORA DE SERVIÇOS DE ENGENHARIA.
A Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da
pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991,
prevista no art. 13, VI, da Lei Complementar 123/2006, não abrange a
microempresa e a empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de
prestação de serviços referidas no § 5o I do art. 18 desta Lei Complementar, a qual
será regulada pela legislação aplicável às empresas em geral.
MULTA AGRAVADA. INAPLICABILIDADE.
O agravamento da multa na forma do art. 44, § 2o, a Lei 9.430/96 é medida
excepcional, devendo ficar comprovado de forma inequívoca o embaraço à
fiscalização. Demonstrado que o lançamento tem por base documentos
fornecidos espontaneamente pelo próprio sujeito passivo, deve-se desagravar a
multa.
Fl. 1036
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AUTO DE INFRAÇÃO. SOLIDARIEDADE PASSIVA DO SÓCIO.
Para aplicação do art. 135 do CTN, torna-se necessária a perfeita configuração da
atuação de diretores, gerentes e representantes com excesso de poderes, a fim
de provar que os atos praticados foram contrários aos interesses da pessoa
jurídica, sob pena de não ser possível a imputação da responsabilidade
patrimonial aos dirigentes.
MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE.
A qualificação da multa, majorando em 100% a multa de ofício, é medida
excepcional, devendo o (sic) existência de sonegação, fraude ou conluio ser
demonstrada de forma inequívoca. A penalidade aplicável à conduta de prestar
informação inexata já está prevista no art. 44, I, da Lei 9.430/96, para a qual
incide a multa de 75%.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Do Recurso Voluntário
O contribuinte tomou ciência do acórdão em 25/07/2014 (AR de fl. 973) e interpôs
recurso voluntário em 26/08/2014 (fls. 975/992), com os argumentos sintetizados nos tópicos
abaixo:
I - SÍNTESE DA DEMANDA E DO ACÓRDÃO RECORRIDO
II. DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA — NEGATIVA, SEM MOTIVAÇÃO
ESPECÍFICA, DE PRODUÇÃO DE PROVA (DILIGÊNCIA) FORMAL E DEVIDAMENTE
REQUERIDA NOS MOLDES DO DECRETO N° 70.235/72 — NULIDADE ABSOLUTA DA
DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA E EFETIVO PREJUÍZO À CONTRIBUINTE
RECORRENTE
III. INOCORRÊNCIA DE DESEMPENHO DA ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS
E OBRAS DE ENGENHARIA NO PERÍODO FISCALIZADO — ABSOLUTA FALTA DE
COMPROVAÇÃO FÁTICA POR PARTE DA AUTUANTE A PARTIR DAS NOTAS FISCAIS
E CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DO PERÍODO SOB DISCUSSÃO — NÃO
ENQUADRAMENTO DA CONTRIBUINTE NA VEDAÇÃO DO INCISO I, DO § 5-C DO
ART. 18 DA LEI COMPLEMENTAR 123/2006
IV. DA CONFIGURAÇÃO DE MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO POR PARTE DO
FISCO QUANTO À ATIVIDADE DA CONTRIBUINTE OPTANTE PELO SIMPLES
NACIONAL — OPÇÃO FIRMADA EM 01.07.2007 MEDIANTE A DECLARAÇÃO
PRESTADA COM BASE NO CONTRATO SOCIAL E ALTERAÇÕES EXISTENTE ATÉ
AQUELE MOMENTO — HOMOLOGAÇÃO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL A
PARTIR DO CONHECIMENTO DOS TERMOS DO OBJETO SOCIAL DOS ATOS
CONSTITUVOS (sic) DA CONTRIBUINTE — EFICÁCIA EX NUNC DA NOVEL SITUAÇÃO
JURÍDICA ATRIBUÍDA À AUTUADA SOBRE O MESMO ESTADO DE FATO JÁ
CONHECIDO PELO FISCO
Fl. 1037
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V. ILEGALIDADE DA MULTA APLICADA POR FALTA DE DECLARAÇÃO DOS FATOS
GERADORES EM GFIP (ITEM 8), DA SUA QUALIFICAÇÃO (ITEM 10) E DA MULTA
OMISSÃO EM GFIP (ITEM 11.1)— DECORRÊNCIA LÓGICA DA INSUBSISTÊNCIA DA
AUTUAÇÃO OU AO MENOS DA EFICÁCIA EX NUNC DA MUDANÇA DE CRITÉRIO
JURÍDICO PROMOVIDA
VI. DA IMPOSSIBILIDADE DA EXIGÊNCIA DE ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS ANTES DA
NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE — ERRO NO ATO DE OPÇÃO AO SIMPLES
NACIONAL QUE NÃO REPRESENTA CONDUTA LESIVA POR PARTE DO
IMPUGNANTE — NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA POR FALTA DE
MOTIVAÇÃO ESPECÍFICA QUANTO A ESSE PONTO DA DEMANDA
VII. CONCLUSÃO E REQUERIMENTO
Por tudo o quanto exposto, requer sejam acolhidas as razões do presente recurso,
para que, em sede de segunda instância, seja decretada a nulidade do julgamento
por força de cerceamento do direito de defesa quanto à prova, ou para que seja
reconhecida a insubsistência do auto de infração para reconhecer a inocorrência
de descumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias e extinguir
os créditos tributários lançados ou ainda para que seja decretada a ilegalidade da
incidência de acréscimos moratórios antes da notificação da contribuinte, devido
à culpa recíproca.
Em sessão de 04/10/2023, por meio da Resolução 2201-000.574, este colegiado,
com composição diferente da atual, resolveu pela conversão do julgamento em diligência, com o
objetivo de a unidade de origem prestar os esclarecimentos abaixo solicitados, acompanhados da
documentação comprobatória correspondente (fls. 1.005/1.013):
(i) Se houve a expedição do Ato Declaratório de Exclusão do Simples.
(ii) Se desse ato foi cientificado o contribuinte e oportunizado prazo para sua defesa
e
(iii) Informar o motivo pelo qual a empresa continuou como optante do Simples
Nacional até 31/12/2014, conforme se extrai da tela acima reproduzida, mesmo
após a constatação quando do procedimento de fiscalização realizado no ano-
calendário de 2012 da vedação da atividade desenvolvida pela referida empresa
para permanecer na condição de Simples.
A unidade de origem prestou os esclarecimentos solicitados, constantes no termo
de Informação Fiscal – Diligência (fls. 1.018/1.020), do qual foi encaminhada cópia para ciência do
contribuinte.
Tendo em vista o retorno do Aviso de Recebimento (AR) com a informação prestada
pelos Correios, assinalado como motivo da devolução “Mudou-se” (fl. 1.023), foi expedido o Edital
Eletrônico 024219079, publicado em 21/03/2024 (fl. 1.024).
Fl. 1038
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Por meio do Despacho de Encaminhamento exarado em 18/04/2024, o processo foi
remetido ao CARF para seguimento do julgamento (fl. 1.026).
É o relatório.

VOTO
Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
razão pela qual deve ser conhecido.
PRELIMINAR
Nulidade da Decisão Recorrida por Cerceamento do Direito de Defesa. Negativa Imotivada de
Produção de Prova (Diligência).
O Recorrente suscita a nulidade da decisão de primeira instância sob o fundamento
de cerceamento do direito de defesa ante a negativa imotivada de realização de diligência nos
moldes do Decreto no 70.235 de 1972.
Sobre o pedido formulado, convém reproduzir o seguinte excerto da decisão
recorrida (fls. 958/959):
(...)
DO REQUERIMENTO DE PROVA E DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA
A impugnante requer a realização de diligências nos tomadores de serviço
indicados, para que informem acerca dos objetos contratados com a autuada,
expedição de ofício ao CREA-BA para verificar a existência de registro ART'S
(Anotações de Responsabilidade Técnica) relativas a obras de construção civil ou
obras de engenharia no período de janeiro/2008 a dezembro/2010.Por fim,
requer de forma genérica, a produção de produção de todos os meios de prova
admitidos pelo direito.
Em relação ao pedido de produção posterior de provas, deve-se destacar que a
impugnação deve vir acompanhada de todas as provas e documentos em que se
fundamentar, ressalvados os casos previstos no art.15, § 4o, do Decreto
70.235/72:
Art.15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os
documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão
preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a
intimação da exigência.
(...) § 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo
o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos
que: (Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
Fl. 1039
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a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior; (Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei no 9.532, de
1997)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à
autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com
fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do
parágrafo anterior. (Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
No caso, não se justifica a apresentação de provas em momentos futuro, vez que
não presentes as razões previstas no art.15, § 4o, do Decreto 70.235/72.
Quanto ao pedido de diligência, apesar de formulado em conformidade com os
requisitos previstos no Decreto70.235/72, considero-o prescindível para o
deslinde da controvérsia, vez que os documentos probatórios trazidos aos autos
são suficientes para o julgamento do litígio.
(...)
Da reprodução acima extrai-se que a autoridade julgadora de primeira instância
considerou prescindível a realização de diligência requerida pelo contribuinte, considerando que
os documentos trazidos pelo mesmo seriam suficientes para o julgamento do litígio. Aliás, nesse
sentido, dispõem os artigos 18 e 29 do referido Decreto no 70.235 de 1972, abaixo transcritos:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando
entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei no
8.748, de 1993)
(...)
Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua
convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.
Assim, ao contrário do que foi alegado pelo contribuinte, houve sim motivação pelo
indeferimento da diligência solicitada, sendo este baseado no próprio Decreto no 70.235 de 1972,
que faculta ao julgador indeferi-las, quando considerá-las prescindíveis à solução do litígio
instaurado.
Ademais, nos termos da Súmula CARF no 163, abaixo reproduzida, de observância
obrigatória por parte de seus membros, nos termos do artigo 123, § 4o do Regimento Interno do
CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634 de 21 de dezembro de 2023, não se configura
cerceamento de defesa o indeferimento fundamentado de requerimento de diligência:
Súmula CARF no 163
Fl. 1040
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Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador
indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Em vista dessas considerações, por não haver qualquer nulidade a ser reconhecida,
não devem ser acolhidos os argumentos do Recorrente neste tópico.
MÉRITO
As questões meritórias giram em torno dos seguintes pontos: (i) inocorrência de
desempenho de atividade de construção civil; (ii) mudança de critério jurídico quanto a atividade
do contribuinte optante pelo Simples Nacional; (iii) impossibilidade da exigência de acréscimos
moratórios antes da notificação do contribuinte — erro no ato de opção ao Simples Nacional –
culpa recíproca e (iv) ilegalidade da multa aplicada por falta de declaração dos fatos geradores em
GFIP.
O argumento da ilegalidade da multa aplicada por falta de declaração dos fatos
geradores em GFIP (CFL 78), não será conhecido neste processo por se tratar de matéria afeta ao
processo no 10580.732.491/2012-73.
Da Alegação de Inocorrência de Desempenho de Atividade de Construção Civil.
Em síntese, o Recorrente alega que, uma vez que a Autuante baseou seu
procedimento fiscal e correspondentes autuações, única e exclusivamente na assertiva de que o
contribuinte estaria enquadrado na vedação do artigo 18, § 5°-C, I, da LC 123/2006, que por força
de seu objeto social prevê as construção de edifícios e atividades paisagísticas, os lançamentos
tributários em questão restam absolutamente insubsistentes quanto aos fatos geradores contidos
no período de Janeiro/2008 a Maio/2010, época em que o contribuinte sequer tinha as referidas
atividades constantes do rol de seu objeto social, como demonstrado pelos atos constitutivos
anteriores.
De acordo com cópias das Alterações Contratuais constantes nos presentes autos,
no período objeto dos lançamentos ora combatidos (01/01/2008 a 31/12/2008), constituiam o
objeto social da empresa, constante na Cláusula Primeira da Alteração e Consolidação Contratual
de 16/05/2006 (fls. 102/105), uma vez que as Alterações Contratuais efetuadas em 13/02/2007 (fl.
106), em 05/06/2008 (fls. 108/109) e em 30/06/2009 (fls. 110/111), mantiveram inalterado o
objeto social daquela, nos seguintes termos:
(...)
CLÁUSULA PRIMEIRA – o objetivo social passará a ser:
- Serviços técnicos de engenharia
- Atividades de limpeza em imóveis
Fl. 1041
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- Manutenção e reparação de tanques, reservatório metálicos e caldeiras para
aquecimento central
- Desenvolvimento de software sob encomenda e outras consultoria em software
- Manutenção e reparação de máquinas e aparelhos de refrigeração e ventilação
para uso industrial e comercial
- Instalação e manutenção elétrica em edificações
- Manutenção e reparação de motores elétricos
- Instalação, manutenção e reparação de elevadores, escadas e esteiras rolantes –
exceto de fabricação própria
- Mercearia e armazéns varejista
- Comércio varejista de hortifrutigranjeiros
- Seleção e agenciamento de mão-de-obra
- Serviços de jardinagem inclusive plantio de gramado
- Obras de urbanização e paisagismo
- Intermediação de energia elétrica produzida por terceiros
- Corretagem e agentes de energia elétrica produzidas por terceiro serviços de
medição de consumo de energia elétrica, gás e água.
(...)
Já para o período compreendido de 22/04/2010 a 31/12/2010, com a Alteração
Contratual datada de 22/04/2010, registrada na Junta Comercial do Estado da Bahia em
20/05/20101 (fls. 114/117), passou a ser o seguinte objetivo social da empresa:
(...)

1 LEI No 8.934, DE 18 DE NOVEMBRO DE 1994. Dispõe sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades
Afins e dá outras providências.
Art. 32. O registro compreende:
(...)
II - O arquivamento:
a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais,
sociedades mercantis e cooperativas;
b) dos atos relativos a consórcio e grupo de sociedade de que trata a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976;
c) dos atos concernentes a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil;
d) das declarações de microempresa;
e) de atos ou documentos que, por determinação legal, sejam atribuídos ao Registro Público de Empresas Mercantis e
Atividades Afins ou daqueles que possam interessar ao empresário e às empresas mercantis;
(...)
Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de
30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o
arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder.
Fl. 1042
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CLÁUSULA SEGUNDA – O objetivo social passará a ser: CONSTRUÇÃO DE
EDIFÍCIOS, ATIVIDADES PAISAGISTÍCAS, ATIVIDADES RELACIONADAS A ESGOTO E
ATIVIDADES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INFORMAÇÃO.
(...)
Depreende-se da reprodução acima, ainda que a atividade específica de
“construção de edifícios” tenha sido incluída apenas em 20/05/2010, no período objeto do
lançamento (01/01/2008 a 31/12/2008) a empresa desempenhava, dentre outras, atividades
relacionadas no inciso I, § 5o-C do artigo 18 da Lei Complementar no 123 de 2006 (construção de
imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de
projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores), que remetem à
necessidade de recolhimento da contribuição patronal segundo a legislação prevista para os
demais contribuintes ou responsáveis.
Corroboram ainda, com tal assertiva, os seguintes fatos narrados pela autoridade
julgadora de primeira instância: (i) ainda que nem todas as atividades exercidas pelo contribuinte
tenham sido de construção civil, restou caracterizado em diversas notas fiscais emitidas pelo
sujeito passivo a prestação de serviços decorrentes de atividades de construção, reforma ou
ampliação e (ii) ter a empresa alterado o CNAE, em 29/12/2006, para códigos relacionados a obras
de engenharia e construção civil, conforme se extrai do excerto da decisão abaixo reproduzido (fl.
963):
(...)
INOCORRÊNCIA DE ATIVIDADE DE CONSTRUÇÃO DE IMÓVEIS E OBRAS DE
ENGENHARIA
NO
PERÍODO
FISCALIZADO
-
ESTABELECIMENTO
DE
CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS COMO OBJETO SOCIAL DA CONTRIBUINTE APENAS
A PARTIR DE 20.05.2010
Aduz a impugnante que apenas a partir de 20.05.2010, quando do registro de sua
última consolidação contratual perante a JUCEB, houve modificação do objeto
social da empresa, a qual serviu de base para autuações no período
compreendido entre 11.10.2001 até a (sic) 20.05.2010. Conforme seu contrato
social, a empresa dedicava-se à atividade econômica principal de locação de mão
de obra, descrevendo de forma genérica o exercício de outras atividades, o que
não implica que foram efetivamente exercidas. Conclui que insubsistente o
lançamento quanto aos fatos geradores ocorridos no período de Janeiro/2008 a
Maio/2010.
No cadastro da pessoa jurídica perante a Receita Federal do Brasil o contribuinte
alterou em 29/12/2006 os códigos de CNAE para: 4529299 (outras obras de
engenharia), CNAE 2.0, 4299599 (outras obras de engenharia civil). Em
20/05/2010, promoveu nova alteração, informando o CNAE 4120400 (outras
obras de construção civil).
Fl. 1043
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Portanto, incorreta a alegação de que sua atividade principal consistia na
prestação de serviços, pois o próprio contribuinte informara ao fisco dedicar-se às
atividades de obras em engenharia em 29/12/2006, o que compreende o período
fiscalizado.
Além do enquadramento do próprio contribuinte, restou demonstrado
materialmente, por meio das notas fiscais e contratos, que este exercia as
atividades de construção civil. Portanto, qualquer que seja o período fiscalizado, o
contribuinte exercia atividade que excluía a contribuição previdenciária patronal
do SIMPLES.
(...)
Restou comprovado nos autos que no período fiscalizado o contribuinte exercia a
atividade de construção civil, atividade esta que, segundo disposição contida no artigo 18, § 5o-C, I
da Lei Complementar no 123 de 20062, não inclui no recolhimento do Simples Nacional a
Contribuição Patronal Previdenciária (CPP) para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de
que trata o artigo 22 da Lei no 8.212 de 1991, consoante teor do artigo 13, VI da referida Lei
Complementar no 123 de 2006. Tal situação foi ratificada pela unidade de origem em resposta à
diligência proposta por este Colegiado.
Do exposto, por serem insubsistentes os argumentos do Recorrente, não há reparos
no lançamento e nem no acordão recorrido.
Da Mudança de Critério Jurídico quanto a Atividade do Contribuinte Optante pelo Simples
Nacional e Impossibilidade da Exigência de Acréscimos Moratórios antes da Notificação do
Contribuinte. Erro no Ato de Opção ao Simples Nacional. Culpa Recíproca.
O Recorrente relata que não há erro de fato que justifique a revisão de ofício dos
lançamentos das contribuições previdenciárias devidas e recolhidas pela Autuada até o momento
nos moldes do Simples Nacional.
Afirma que os elementos materiais da atividade desempenhada pelo ora
Recorrente são os mesmos que há muito, nos idos de 2007, foram declarados à Receita Federal do

2 Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte optante pelo Simples
Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais
constantes das tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste
artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o. (Redação dada pela Lei Complementar no 155, de 2016) Produção de
efeito
(...)
§ 5o-C Sem prejuízo do disposto no§ 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços
seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no
Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser
recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:
I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de
projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores;
(...)

Fl. 1044
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Brasil quando da formalização da opção pelo regime especial do Simples Nacional, do que decorre
que não houve erro por parte do Fisco, acerca de fatos da relação jurídica tributária da
contribuinte, quando homologou a opção da Autuada pelo regime tributário especial, ano após
ano.
Relata que somente se a Auditora autuante declinasse nos fundamentos de sua
ação fiscal, os elementos fáticos que deixaram de ser apreciados pelos prepostos da Receita
Federal do Brasil anteriormente quando da opção pelo Simples Nacional é que se poderia cogitar
da lavratura dos presentes autos de infração, sob pena de flagrante manejo ilegal do instituto
jurídico da revisão de lançamento tributário.
Diante disso, a referida mudança de critério jurídico perpetrada somente pode
produzir efeitos ex nunc sobre a relação jurídica tributária em questão, ou seja, enquanto ato da
Administração Tributária apenas possui eficácia para os fatos geradores futuros, não podendo
servir de fundamento para revisar lançamentos tributários já efetuados, como pretende
equivocadamente fazer a Autuante.
Defende que em caso de manutenção das autuações não pode ser-lhe atribuída
culpa exclusiva ante a mora no recolhimento das diferenças de tributos apuradas.
Aduz que a eventual diferença apurada decorreu de erro em seu enquadramento
nas normas do Simples Nacional (particularmente na vedação do Inciso I, do § 5°-C, do artigo 18 da
Lei Complementar n° 123/2006), o qual foi reiteradamente corroborado pelo próprio Fisco que
homologou, sem qualquer restrição, o ato de opção da Autuada pelo regime tributário especial a
partir do pleno conhecimento do seu objeto social e assim se manteve até o presente
procedimento fiscal.
Esclarece que tais circunstâncias induzem não apenas a ausência de conduta lesiva
por parte da Recorrente, como também a configuração de culpa recíproca entre os sujeitos
tributários que afasta a mora do contribuinte e, por consequência, exclui os encargos moratórios
(multa de mora e juros moratórios), mantendo sobre os créditos lançamentos apenas a correção
monetária.
Afirma que, não obstante a arguição formal e expressa do referido ponto da
demanda, depreende-se que a Turma de Julgamento de primeira instância deixou de motivar
direta e especificamente o seu decisum quanto à referida questão, contornando o ponto
nevrálgico em foco e se limitando a declinar que a jurisprudência de TRF colacionada pelo ora
Recorrente não produz eficácia erga omnes e por isso não deveria ser considerada no julgamento
do presente caso.
Entende que também nesse ponto o julgamento de primeira instância incorreu em
nulidade absoluta, haja vista que efetivamente desmotivado. Porém, acerca desse aspecto,
exclusivamente jurídico da demanda a omissão no julgamento pode ser sanada por este E.
Conselho sem que isso configure supressão de instância.
Fl. 1045
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2201-011.931 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10580.732488/2012-50
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A autoridade julgadora de primeira instância rechaçou os argumentos do
Recorrente, conforme se depreende do excerto abaixo reproduzido. Por não merecerem qualquer
reparo e por concordar com os fundamentos adotados, utilizo-os como razões de decidir neste
tópico, tendo em vista o teor do artigo 114, § 12, inciso I do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria MF no 1.634 de 21 de dezembro
de 2023 (fls. 963/965):
(...)
MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO POR PARTE DO FISCO QUANTO À ATIVIDADE DA
CONTRIBUINTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL
Alega a impugnante que as atividades desempenhadas pela autuada são as
mesmos (sic) desde 2007, declaradas à Receita Federal do Brasil quando da
formalização da opção pelo regime especial do Simples Nacional. O contribuinte
sempre prestou as mesmas informações ao fisco e este entendeu que existia o
perfeito cumprimento das obrigações tributárias. Com a autuação ora impugnada,
caracterizou-se mudança nos critérios jurídicos adotados pelo fisco. Inobstante,
não havendo mudança na situação fática prevista no art. 149 do CTN, a mudança
de critério somente poderia produzir efeitos ex nunc.
O argumento de mudança de critério jurídico do fisco esposado pela impugnante
fundamenta-se no art. 149 do CTN, que trata dos casos de revisão de ofício do
lançamento pela autoridade administrativa. Ocorre que não há revisão de auto de
infração lavrado em momento ulterior, mas lançamento primário, efetuado antes
de atingido o prazo decadencial.
Não há, no caso concreto, mudança de interpretação do fisco sobre fatos por ele
conhecidos. A declaração do contribuinte na condição de optante pelo SIMPLES
não implica aceitação tácita do fisco. O que ocorreu, de fato, foi a prestação de
informações ao fisco, que, conhecendo seu teor, identificou que a contribuição
previdenciária fora recolhida a menor, vez que não abrangida SIMPLES NACIONAL.
Não houve, em momento algum, mudança de critérios jurídicos por parte do
fisco.
Acrescente-se que não houve rejeição da opção do contribuinte pelo SIMPLES
NACIONAL, mas apenas exigiu-se no lançamento a contribuição previdenciária
patronal a cargo da empresa, nos termos do art. 18, § 5°-C, I, da LC 123/2006, vez
que o sujeito passivo deveria recolhê-la de acordo com a legislação aplicável as
empresa (sic) em geral.
(...)
IMPOSSIBILIDADE DA EXIGÊNCIA DE ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS ANTES DA
NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE
Requer a impugnante a não imposição de acréscimos moratórios, visto que a
opção pelo SIMPLES fora aceita sem ressalvas pelo fisco. Colaciona decisão do TRF
1o Região acerca do assunto.
Fl. 1046
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2201-011.931 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10580.732488/2012-50
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Em que pese as decisões acerca das questões tributárias pelos tribunais judiciais,
a decisão colacionada pela impugnante não produz efeito erga omnes, mas
apenas para o caso concreto.
Conforme tratado anteriormente, a prestação de informações do contribuinte por
meio de declarações instituídas pelo fisco não tem o condão de afastar a
imposição de multa e penalidade, quando verificado que estavam incorretas ou
que deixou-se de recolher os tributos devidos.
(...)
Em suma, extrai-se em conclusão da reprodução acima que, no caso concreto, não
houve: (i) mudança de interpretação do fisco sobre fatos por ele conhecidos, mas sim a
constatação de que a contribuição previdenciária fora recolhida a menor, vez que não abrangida
SIMPLES NACIONAL e (ii) rejeição da opção do contribuinte pelo SIMPLES NACIONAL, mas apenas
exigiu-se no lançamento a contribuição previdenciária patronal a cargo da empresa, nos termos do
artigo 18, § 5°-C, I da LC 123/2006, vez que o sujeito passivo deveria recolhê-la de acordo com a
legislação aplicável as empresa em geral.
Do exposto, não se vislumbra qualquer nulidade do acórdão recorrido, conforme
aduzido pelo Recorrente, tendo em vista que a autoridade julgadora de primeira instância, ao
afastar os argumentos do contribuinte, justificou que não houve a mudança de critério jurídico
pelo fisco, decorrendo o lançamento da aplicação do texto legal (artigo 18, § 5o-C da LC no 123 de
2006).
Nos termos do disposto no artigo 142 da Lei no 5.172 de 25 de outubro de 1966
(Código Tributário Nacional):
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Oportuno lembrar que a decisão recorrida afastou o agravamento e a qualificação
das multas de ofício lançadas.
A incidência de multa de mora e dos juros de mora sobre as contribuições sociais
não pagas nos prazos previstos na legislação, bem como a incidência de multa nos casos de
lançamento de ofício estão previstas nos artigos 35 e 35-A da Lei no 8.212 de 1991:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas
nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições
instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim
entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em
Fl. 1047
DF CARF MF
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PROCESSO 10580.732488/2012-50
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legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art.
61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009).
(...)
Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas
no art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
Estabelece o artigo 44 da Lei no 9.430 de 1996 que, em se tratando de lançamento
de ofício, será aplicada multa de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição
nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração
inexata.
Os juros são calculados sobre o tributo não pago no prazo legal, a título de ressarcir
o Estado pela não disponibilidade do recurso, de modo não ter cabimento a alegação do
Recorrente de que os juros somente devem ser aplicados a partir da data de constituição do
crédito pelo lançamento.
A obrigação tributária surge com a ocorrência do fato gerador e, portanto, a partir
de então, o sujeito passivo passa a ser devedor tributário, devendo fazer o recolhimento na data
do vencimento do débito, conforme estipulado pela legislação.
Na hipótese do inadimplemento, obviamente, os juros de mora devem incidir sobre
o principal, desde a data do vencimento da obrigação, mais especificamente, a partir do mês
subsequente ao vencimento, conforme dispõe o parágrafo 3o do artigo 61 da Lei 9.430 de 1996.
Saliente-se que o crédito tributário abrange, além do principal, a multa pelo
descumprimento a destempo da obrigação tributária e os juros moratórios, que visam ressarcir o
Estado pela não disponibilidade de recursos financeiros causada pelo inadimplemento da
obrigação tributária, e a sua constituição pelo lançamento visa possibilitar a cobrança de
montante que não foi pago na época própria.
No caso em apreço, como o Recorrente não logrou comprovar a improcedência do
lançamento, tanto a multa como os juros incidentes sobre os valores originais das contribuições
lançadas, também, devem ser mantidos, conforme consta no lançamento.
Logo, não merece reparo o acórdão recorrido.
Jurisprudência e Decisões Administrativas.
Oportuno deixar consignado que no que concerne à interpretação da legislação e ao
entendimento jurisprudencial, nos termos do artigo 100 do Código Tributário Nacional (CTN),
somente devem ser observados os atos para os quais a lei atribua eficácia normativa, o que não se
aplica ao presente caso.
No âmbito administrativo cabe ao Conselheiro do CARF observar no julgamento dos
recursos as súmulas aprovadas pelas Turmas e pelo Pleno da CSRF e as decisões definitivas
Fl. 1048
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2201-011.931 – 2a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10580.732488/2012-50
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proferidas pelo STF e STJ, após o trânsito em julgado do recurso afetado para julgamento como
representativo da controvérsia, consoante disposição contida no artigo 99 do Regimento Interno
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 1.634, de
21 de dezembro de 2023.
Conclusão
Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em não conhecer
em parte do recurso voluntário por este tratar de temas estranhos ao litígio instaurado nos
presentes autos e na parte conhecida em negar-lhe provimento.
Assinado Digitalmente
Débora Fófano dos Santos

Fl. 1049
DF CARF MF
Original