Tribunal: CARF
Processo: 16561.720059/2020-54
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-04-09
Data de publicação: 2024-05-07

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2016, 2017
HOLDING. EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO NEGOCIAL. AQUISIÇÃO. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO. RECURSOS DE TERCEIROS.
O Fundo de Investimento em Participação (FIP) não pode contrair empréstimos, de forma que a utilização de sua controlada (empresa holding) para aquisição de participação societária, com grande parte dos recursos serem provenientes de terceiros (financiamento bancário do exterior e emissão de debentures) revela um propósito negocial específico e dentro de um amplo contexto operacional/societário de um grupo econômico.
Incabível, no caso dos autos, de se atribuir à holding a pecha de empresa veículo e/ou falsa adquirente, uma vez que o ágio surgido na operação de aquisição foi legítimo, assim como foram os atos posteriores que resultaram na sua dedutibilidade fiscal.
Constatada a legitimidade das operações de aquisição e incorporação, restam canceladas as demais infrações apontadas nos autos de infração de IRPJ e de CSLL.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720059/2020-54
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-006.921 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
09 de abril de 2024
Recorrente
GLOBENET CABOS SUBMARINOS S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2016, 2017
HOLDING.
EMPRESA
VEÍCULO.
PROPÓSITO
NEGOCIAL.
AQUISIÇÃO. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO. RECURSOS DE
TERCEIROS.
O Fundo de Investimento em Participação (FIP) não pode contrair
empréstimos, de forma que a utilização de sua controlada (empresa holding)
para aquisição de participação societária, com grande parte dos recursos serem
provenientes de terceiros (financiamento bancário do exterior e emissão de
debentures) revela um propósito negocial específico e dentro de um amplo
contexto operacional/societário de um grupo econômico.
Incabível, no caso dos autos, de se atribuir à holding a pecha de empresa
veículo e/ou falsa adquirente, uma vez que o ágio surgido na operação de
aquisição foi legítimo, assim como foram os atos posteriores que resultaram na
sua dedutibilidade fiscal.
Constatada a legitimidade das operações de aquisição e incorporação, restam
canceladas as demais infrações apontadas nos autos de infração de IRPJ e de
CSLL.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao
recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720059/2020-54
Fl. 3798
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves,
André Luis Ulrich Pinto e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário apresentado perante este Colegiado, em face do
Acórdão de no 108-024.053 proferido pela 20a Turma da DRJ/08, em sessão de 22 de novembro
de 2021, que julgou improcedente os lançamentos de IRPJ e CSLL, decorrentes de amortizações
indevidas de ágio pago, além de glosa de despesas financeiras relacionadas à créditos de
terceiros (financiamento bancário e debêntures) para fins de aquisição da Recorrente (cujo
pagamento continha ágio).
Houve a imposição de Multa Isolada por insuficiência de recolhimento de
estimativas de IRPJ e de CSLL e Compensação Indevida de Prejuízo Operacional e de Base de
Cálculo Negativa de CSLL.
Os fatos geradores situam-se nos anos calendários de 2016 e 2017, conforme Auto
de Infração de IRPJ:

Fl. 3799
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

[...]
A seguir, passo a transcrever o TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL onde ali
estão os fatos ocorridos nos autos, apenas o reproduzo de forma resumida, mas nada que possa
interferir na adequada compreensão dos fatos. [os destaques são do original]
[...]
2 – Da Caracterização dos Sujeitos Passivos
2.1 – Da Pessoa Jurídica Fiscalizada (GLOBENET)
Consiste a fiscalizada, GLOBENET CABOS SUBMARINOS S/A, CNPJ
02.934.071/0001-97,doravante denominada “GLOBENET”, empresa esta que
foi objeto da negociação tratada no presente relatório, em uma sociedade por
ações (Sociedade Anônima – S/A), cujas atividades iniciaram-se em 10/12/1998
e, conforme preceitua o artigo 3o do Estatuto Social, consignado na Ata de
Assembléia Geral Extraordinária de 08/05/2019, tem por objeto social “a
prestação de serviços telecomunicações e correlatos, incluindo, mas não se
limitando, a prestação de serviços de internet, a implantação, operação e
locação de meios e sistemas para telecomunicações e atividades correlatas, a
compra, a venda, a importação e a exportação de equipamentos e o
fornecimento de capacidade, meio e infraestrutura a empresas que detenham
autorização, permissão ou concessão para exploração de serviços de
telecomunicações.”
[...]
2.2 – Da Pessoa Jurídica Incorporada (BTG PACTUAL YS)
A empresa incorporada no planejamento tributário em estudo no presente
relatório, BTG PACTUAL YS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A,
CNPJ 17.079.325/0001-04, doravante denominada “BTG PACTUAL YS”,
consistia em uma sociedade anônima de capital fechado, cujas atividades
iniciaram-se em 10/08/2012 e, conforme preceitua o Artigo 3o do Estatuto
Social de 07/12/2012, possuía como objeto social “a participação em outras
sociedades, simples ou empresárias, nacionais ou estrangeiras, na qualidade de
sócia, acionista ou quotista (‘Holding’), bem como a prestação de serviços
administrativos e a gestão e a comercialização de bens próprios”.
[...]
2.3 – Do Real Adquirente (BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP)
O real adquirente das ações da empresa GLOBENET, no contexto do
planejamento tributário ora em estudo, BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II
– FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES, doravante denominado
“BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP”, “BTG PACTUAL FIP”, ou
Fl. 3800
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

simplesmente “FIP”, CNPJ no 14.596.751/0001-27, consiste em um fundo
constituído em 24/10/2011, conforme Instrumento Particular de Constituição
lavrado naquela data, o qual aprovou e promulgou seu regulamento.
[...]
O objetivo do fundo foi descrito no artigo 10o (Capítulo V) do Ato de
Constituição de 24/10/2011, nos seguintes termos: “proporcionar aos Cotistas
a valorização de suas Cotas, observada a política de investimento definida no
Capítulo VII abaixo, por meio de investimentos na aquisição direta de ações ou
títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão
das Companhias Investidas, de forma que o FUNDO venha a participar do
processo decisório das Companhias Investidas, com efetiva influência na
definição de sua política estratégica e na sua gestão”. (grifo nosso)
Em resposta ao Termo de Início de Diligência Fiscal, de 22/02/2019, a atual
administradora do FIP apresentou 13 (treze) boletins de subscrição do fundo,
todos com data de 0703/2013, segundo esclarecimentos das notas explicativas
de suas demonstrações financeiras auditadas.

Observe-se que 100% da composição do fundo provém de entidades
pertencentes ao “Grupo BTG Pactual”, sendo que, das 4 (quatro) investidoras,
2 (duas) são estrangeiras:
“BTG Pactual Brazil Infrastructure Fund II A Feeder LLC” (aqui tratada como
“LLC A”) e “BTG Pactual Brazil Infrastructure Fund II B Feeder LLC” (aqui
tratada como “LLC B”), fundos localizados no estado de Delaware, nos
Estados Unidos. “LLC A” é gerida pela empresa Santander Securities DTVM
S/A e, “LLC B”, pelo Citibank DTVM S/A, ambas empresas brasileiras.
[...]
3 – Da Síntese do Planejamento Tributário Ilícito
O presente Termo de Verificação Fiscal tem por objetivo relatar a amortização
indevida de ágio procedida pela empresa GLOBENET, decorrente da aquisição
da totalidade de suas cotas pela empresa BTG PACTUAL YS, seguida de
incorporação reversa, da adquirente pela adquirida, situação esta que
culminou na redução indevida das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL a partir
do ano-calendário de 2014.
Como veremos adiante, também ocorreu compra alavancada na operação, uma
vez que a empresa BTG PACTUAL YS emitiu debêntures e contraiu empréstimo
no exterior para viabilizar a aquisição da GLOBENET, sendo que, após sua
incorporação pela empresa adquirida (a qual já estava prevista desde o início
da operação), a GLOBENET passou a ser a devedora das mesmas debêntures e
do empréstimo que subsidiaram sua própria aquisição, deduzindo,
Fl. 3801
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

indevidamente, a partir de então, os encargos financeiros decorrentes do
financiamento.
Ademais, a holding BTG PACTUAL YS foi utilizada como empresa-veículo na
operação, pois durante seu breve período de existência, sua principal função
foi a de servir como canal de passagem ou “conta-caixa” para os recursos que
viriam a ser utilizados na aquisição da GLOBENET, nenhum deles proveniente
de suas próprias atividades, servindo ao papel de adquirente ficta da
GLOBENET, a fim transferir para a própria empresa adquirida o ágio e os
passivos financeiros provenientes da operação, promovendo uma redução
indevida da tributação da fiscalizada.
Tal redução foi viabilizada por meio de planejamento tributário ilícito
empreendido pelo GRUPO BTG PACUAL, encabeçado pelo fundo BTG
PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, que tem sua gestão promovida pela
empresa BTG PACTUAL GESTORA DE RECURSOS LTDA.
[...]
4 – Dos Fatos
4.1 – Do Financiamento da Operação
Intimada a apresentar memória de cálculo dos recursos que subsidiaram a
aquisição da GLOBENET pela BTG PACTUAL YS, a fiscalizada respondeu em
17/12/2018, em atendimento ao Termo de Intimação no 7, de 06/12/2018, com o
seguinte quadro (fl. 1188):

A fim de comprovar a entrada dos recursos acima relacionados (cujo somatório
corresponde a R$ 1.824.590.725,28) na conta corrente da empresa BTG
PACTUAL YS, a fiscalizada apresentou, também, extrato bancário do Banco
Itaú (fl. 1189), cujos lançamentos são reproduzidos a seguir:

Por fim, em relação ao lançamento devedor de R$ 1.779.026.000,00, confirmou
a fiscalizada tratar-se de parte do pagamento feito à empresa Oi pela aquisição
da GLOBENET, e esclarece que uma pequena divergência em relação ao valor
Fl. 3802
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

constante na memória de cálculo do ágio, apresentada em 17/01/2018
(transcrita na Subseção 4.2), deve-se a diferença cambial. O valor lá apontado
utilizou a cotação de câmbio de 31/12/2013, data da contabilização do ágio na
BTG PACTUAL YS (US$ 758.000,00 x 2,3426 = R$ 1.775.690.800,00),
enquanto que o valor transferido à Oi teve como base o câmbio da data da
efetiva transferência bancária, em 17/01/2014 (US$ 758.000,00 x 2,3470 = R$
1.779.026.000,00).
[...]
4.1.1 – Do Empréstimo no Exterior
Em 02/04/2019, em resposta ao Termo de Intimação no 09, a fiscalizada
apresentou contrato referente ao empréstimo contraído no exterior junto ao
Banco Sumitomo Mitsui Banking Corporation (fls. 1201 a 1300) no valor de
US$ 366.000.000,00, valor este que, convertido à taxa cambial de 2,3462
corresponde aos R$ 858.709.200,00 depositados na conta corrente da BTG
PACTUAL YS em 17/01/2014, conforme consignado no contrato de câmbio de
16/01/2014 que foi apresentado na mesma ocasião (fls. 1301 a 1304). Em
13/05/2019, a fiscalizada apresenta tradução do contrato de empréstimo (fls.
1391 a 1537).
A devolução do montante captado por meio do empréstimo dar-se-á por
amortização em 20 (vinte) parcelas semestrais e consecutivas a partir de
17/07/2014 até 16/01/2024, ou seja, num prazo total de 10 (dez) anos, conforme
percentuais previstos na tabela do item 2.05 do Contrato.
É de suma importância observar, ainda, que o contrato de empréstimo já
previa, e tinha como condição, que a contratante, BTG PACTUAL YS, deixaria
de existir e seria incorporada pela empresa a ser adquirida com aqueles
recursos, GLOBENET, que assumiria os encargos do passivo a partir daquele
momento, ou seja, a incorporação e transferência do empréstimo para a
adquirida já claramente fazia parte do planejamento estratégico da empresa
antes da aquisição da GLOBENET, e com data pré-estabelecida (180 dias após
o fechamento), conforme é possível observar da leitura dos trechos abaixo:
“CONSIDERANDO que, assim que possível após a Data de Fechamento, o
Tomador [BTG PACTUAL YS] realizará uma reestruturação societária pela
qual o Tomador [BTG PACTUAL YS] será incorporado pelo Alvo
[GLOBENET] e o Alvo [GLOBENET] será a pessoa jurídica superveniente;”
(pg. 7, fls. 1398) (...)
“ ‘Tomador’ tem o significado indicado no preâmbulo deste Contrato. Contudo,
a partir e após a conclusão da Incorporação Reversa, o termo “Tomador” se
referirá somente ao Alvo [GLOBENET] ou, de acordo com a Cláusula 10.06(a),
à BermudaCo ou USCo, conforme o caso.” (pg. 9, fls. 1400)
“Incorporação Reversa” significa a reestruturação societária que ocorrerá 180
dias após a Data de Fechamento, pela qual o Tomador [BTG PACTUAL YS]
será incorporado pelo Alvo [GLOBENET], sendo o Alvo [GLOBENET] a
única pessoa jurídica superveniente.” (pg. 32, fls. 1423)
Importante, ainda, ressaltar que, embora não conste textualmente no contrato
de empréstimo a previsão de responsabilidade solidária do BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II FIP (ali identificado como “Fundo BTG”) em relação
Fl. 3803
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

ao cumprimento do pagamento do principal e dos encargos decorrentes, fica
evidente em alguns trechos que a manutenção do FIP na posição de
controladora (ou de outra entidade ou fundo com capacidade financeira
equivalente) foi condição essencial para aprovação do crédito, conforme vemos
abaixo:
(C) se o Fundo BTG não tiver o Controle do Grupo BTG Pactual YS, mas
algum outro membro do Grupo BTG Pactual tiver o controle do Grupo BTG
Pactual YS, o Tomador prontamente providenciará a documentação e
informações relacionadas àquela entidade exigidas pelos Credores ou alguma
autoridade regulatória para permitir o cumprimento das normas e regulamentos
“conheça o seu cliente” e contra a lavagem de dinheiro aplicáveis, inclusive,
dentre outras, o Patriot Act. (pg. 12, fl. 1403) (...)
(vii) Em caso de Mudança de Controle, o Tomador pagará antecipadamente
um valor total principal dos Empréstimos igual a 100% do valor em aberto da
Linha de Crédito à época, no prazo de 20 (vinte) Dias Úteis de tal Mudança de
Controle. (pg.36, fl. 1427)
(e) o Tomador [BTG PACTUAL YS} pode emitir Participações Acionárias em
si mesmo contanto que tal emissão ou venda não resulte em o Tomador [BTG
PACTUAL YS] deixar de ser controlado pelo Fundo BTG ou quaisquer
empresas Coligadas pelo Fundo BTG; ressalva-se que referidas Participações
Acionárias devem ser penhoradas a favor das Partes Garantidas sob
essencialmente os mesmos termos que a Cessão Fiduciária de Ações do
Tomador; (pg. 71, fl. 1462) (grifos nossos)
Fica evidente da leitura das cláusulas acima que o grupo BTG PACTUAL
deveria manter como controlador o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II
FIP ou qualquer outra entidade do grupo que tivesse condições financeiras de
suportar a operação, já que a BTG PACTUAL YS não o tinha e, inclusive,
deixaria de existir por incorporação da empresa adquirida logo após a
concretização do negócio. Já se sabia de antemão que a GLOBENET passaria
a suportar o empréstimo e, na impossibilidade de honrá-lo, seu controlador,
BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP (ou outra entidade do grupo),
poderia fazê-lo.
4.1.2 – Das Debêntures
Em 02/04/2019, em resposta ao Termo de Intimação no 09, a fiscalizada
apresentou Escritura Particular da 1a Emissão de Debêntures Simples (fls.
1314 a 1371) realizada em nome da empresa BTG PACTUAL YS em
15/01/2014, bem como Primeiro Aditamento à Escritura, de 24/01/2014 (fls.
1307 a 1313). O valor total de captação prevista na Escritura de Emissão de
Debêntures (alterado pelo 1a Aditamento) foi de R$ 638.384.000,00 (item 3.3),
sendo emitidas 2.720 debêntures (item 4.1.2) ao valor nominal unitário de R$
234.700,00 (item 4.1.1). Tal valor em dólares estadunidenses corresponde a
US$ 272.000.000,00, conforme item 3.3 da Escritura original.
A fiscalizada foi também intimada a apresentar relação de debenturistas e
informar a quantidade de debêntures emitidas e o valor investido por cada
investidor. Foi apresentada, em 22/04/2019, mensagem eletrônica (fl. 1382)
remetida pelo agente fiduciário das debêntures (Planner Trustee DTVM Ltda.),
Fl. 3804
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

por meio da qual é possível identificar a origem da captação dos recursos
conforme tabela abaixo:

A devolução do montante captado por meio das debêntures dar-se-á por
amortização em 20 (vinte) parcelas semestrais e consecutivas a partir de
17/07/2014 até 16/01/2024, ou seja, num prazo total de 10 (dez) anos, conforme
percentuais previstos na tabela do item 4.2.1 da Escritura.
4.1.3 – Do “Capital Próprio
Com o objetivo de verificar se algum capital da própria BTG PACTUAL YS
teria sido aplicado na aquisição da GLOBENET, esta fiscalização questionou a
empresa sobre a natureza do montante de R$ 339.259.642,11, identificado na
tabela apresentada em 17/12/2018 como “Capital Próprio”, ao que respondeu,
em atendimento ao Termo de Intimação no 10, nos seguintes termos (fl. 1380):
“C) Capital Próprio (R$ 339.259.642,11): apresentar cópia da TED
realizada em 17/01/2014 e informar dados da conta bancária de onde
partiu a transferência (no da conta, agência, banco e titular) e discriminar a
origem de tal capital (informar se houve resgate de aplicação financeira,
transferência direta de outra conta corrente, aporte de capital, etc);
A Fiscalizada vem apresentar a cópia da TED mencionada (Doc. 03). De todo
modo, a Fiscalizada reitera que já apresentou o extrato bancário apresentado em
resposta ao Termo de Intimação no 7, o qual comprova a transferência do
montante de R$ 339.259.642,11 à conta corrente do BTG Pactual YS
Empreendimentos e Participações S.A., no Banco Itaú.”
A TED anexada à resposta comprova que se trata de transferência a partir de
outra conta corrente que tem como titular a própria BTG PACTUAL YS
(Agência 0002 – Conta 148994 – Banco Pactual). Percebe-se, assim,
claramente, a tentativa da empresa em comprovar que tal montante adveio de
recursos da própria empresa, o que sustentaria a tese (fictícia) de que a BTG
PACTUAL YS teria sido a real adquirente das quotas da GLOBENET.
Compulsando os registros contábeis da empresa (ECD), verificamos que, na
realidade, tais recursos foram fornecidos pela controladora BTG PACTUAL
INFRAESTUTURA II FIP por meio de integralização de capital. O aporte de
R$ 339.200.000,00 consta nos registros contábeis relativos à mencionada conta
corrente (conta contábil 1123000208 – BANCO BTG PACTUAL S.A.), na
mesma data de 17/01/2014 (fls. 1385 e 2256).
[...]
Assim, considerando que R$ 858.709.200,00 tiveram origem em empréstimo no
exterior, R$ 626.621.883.17, em captação por meio de debêntures, e R$
339.259.642,11 em integralização feita pela controladora BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II FIP, constata-se que nenhum valor da própria BTG
PACTUAL YS foi empregado na aquisição da GLOBENET, ou seja, o capital
Fl. 3805
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

empregado na operação não adveio de atividade própria da BTG PACTUAL
YS, que, em realidade, nada produziu em seus breves dois anos de existência.
4.2 – Da aquisição da GLOBENET
Em 12/07/2013, embora não dispondo de recursos para arcar com a operação,
BTG PACTUAL YS celebra “Contrato de Compra e Venda de Quotas e
Avenças” (fls. 69 a 137, tradução às fls. 553 a 631) com OI S/A e BRT Serviços
de Internet, para aquisição da GLOBENET (então denominada “Brasil
Telecom Cabos Submarinos Ltda”). BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II
FIP consta apenas como parte interveniente tendo em vista ser controladora da
BTG PACTUAL YS.
Em 20/12/2013, BTG PACTUAL YS reconhece em sua contabilidade o
recebimento da totalidade das quotas da GLOBENET no valor de R$
1.775.690.800,00 (conta 2121021052 – Brasil Telecom Cabos Submarinos
Ltda) e, em 31/12/2013, realiza lançamento credor de R$ 1.548.601.690,24 de
ÁGIO contra débito na conta 2121021052 - Ágio-BRASIL TELECOM CABOS
SUBMARINOS LTDA (fl. 2269).
Em 17/01/2014, BTG PACTUAL YS recebe o montante de R$ 1.824.590.725,28
e passa, então, a deter os recursos necessários para cumprir com as obrigações
financeiras decorrentes do contrato de aquisição das quotas da GLOBENET e
reconhece tal recebimento, bem como o repasse do valor devido à OI na mesma
data, conforme lançamentos já mencionados no item 4.1.
Questionada a apresentar memória de cálculo da apuração do ágio pago na
aquisição da GLOBENET, por meio do Termo de Início de Procedimento
Fiscal, de 30/11/2017, a fiscalizada informou, em 17/01/2018, que o ágio tem
fundamento na rentabilidade futura da empresa adquirida, e apresentou os
seguintes demonstrativos (fl. 138):
[...]
Para validar a classificação do ÁGIO lançado na contabilidade da BTG
PACTUAL YS como expectativa de rentabilidade futura, foi apresentado
Relatório de Avaliação Econômico-Financeira (fls. 497 a 532) emitido pela
Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda., o qual, utilizando-se do Método
da Lucratividade (Income Approach), baseado na metodologia do Fluxo de
Caixa Futuro Descontado a Valor Presente, teve como resultado da avaliação,
o valor econômico da totalidade das quotas da GLOBENET em US$ 773
milhões (setecentos e setenta e três milhões de dólares), valor bem próximo
àquele utilizado pela empresa para registro do ágio.
No entanto, embora a data-base da avaliação seja 30 de novembro de 2013, o
relatório elaborado pela Deloitte é de 20 de maio de 2015, ou seja, 17 meses
após o registro do ágio na contabilidade da BTG PACTUAL YS, que ocorreu
em dezembro de 2013, o que denota, pela cronologia dos fatos, que o laudo de
avaliação foi elaborado apenas para corroborar a valoração das quotas da
GLOBENET que já havia sido realizada pelo GRUPO BTG PACTUAL à época
da negociação com a OI, e assim pretensamente validar a fundamentação do
ágio em rentabilidade futura. Afinal, o contrato de compra e venda celebrado
com a OI é de 12/07/2013, e nele já constava o valor de US$ 770 milhões a ser
pago na transação (item 3.1. Preço de Compra).
Fl. 3806
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

[...]
4.3 – Da Incorporação da BTG PACTUAL YS pela GLOBENET
Em 28/07/2014, conforme Ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada
na mesma data nas duas empresas, a fiscalizada, GLOBENET, incorpora sua
controladora BTG PACTUAL YS, absorvendo em seu Balanço Patrimonial o
ÁGIO oriundo da aquisição de suas próprias ações, bem como o PASSIVO
oriundo do empréstimo contraído no exterior e das debêntures emitidas,
passivo este que subsidiou sua aquisição, e então passa a ser suportado pela
própria empresa adquirida.
[...]
Analisando-se a contabilidade da GLOBENET, verifica-se que foram
registrados os seguintes lançamentos, em 28/07/2014, por ocasião da
incorporação da BTG PACTUAL YS, referentes ao ágio que foi então
transportado para ser amortizado na incorporadora, os quais somados
totalizam R$ 1.598.790.267,67:
12214006 – AGIO – GOODWILL – YS – 1.298.482.203,71
12214007 – AGIO – GOODWILL 2 – YS – 300.308.063,95
Observa-se que estes valores coincidem com os saldos finais das seguintes
contas, constantes na contabilidade da BTG PACTUAL YS na data da
incorporação, os quais fazem referência à Brasil Telecom Cabos Submarinos
Ltda (antiga denominação da GLOBENET), e que somados também totalizam
R$ 1.598.790.267,67:
2121022052 - Ágio – BRASIL TELECOM CABOS SUBMARINOS LTDA –
1.298.482.203,71
2121021052 - BRASIL TELECOM CABOS SUBMARINOS LTDA –
300.308.063,96
4.4 – Da Amortização do Ágio
A partir de julho de 2014, a fiscalizada passou a amortizar fiscalmente o valor
total de ágio, com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, à razão
de um sessenta avos por mês, correspondente ao valor mensal de R$
25.890.743,76, no decorrer de seis anos (de julho de 2014 a junho de 2019),
totalizando R$ 155.344.462,53 em 2014, R$ 310.688.925,07 anuais de 2015 a
2018, e R$ 155.344.462,53 em 2019, resultando em R$ 1.553.444.625,34 ao
final do período, conforme informado no “Demonstrativo de Amortização do
Ágio Fiscal” (fl. 1188) apresentado em 18/12/2018, em resposta ao Termo de
Início de Procedimento Fiscal, cujos valores são resumidos no quadro abaixo:
Fl. 3807
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

[...]
4.5 – Das Despesas Financeiras
Entendendo a real operação de compra da GLOBENET, não podemos aceitar
que essas dívidas façam parte do balanço patrimonial da fiscalizada: os ônus
correspondentes são despesas desnecessárias à atividade da GLOBENET, visto
que o ativo financiado pela dívida (A própria fiscalizada) comprovadamente
não gera benefício à GLOBENET, mas sim à sua sócia controladora. Esse
artifício, irregular tributariamente tem o firme propósito de reduzir única e
exclusivamente as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, o que caracteriza o
abuso de forma dos atos praticados. Para os anos de 2016 e 2017, na data de
09/11/2020, em resposta ao Termo de Intimação no 04 do presente TPDF (fl.
2571 a 2579), a fiscalizada apontou a contabilização das despesas que
afetaram os resultados contábil e fiscal da própria GLOBENET, em
decorrência das debêntures e do empréstimo estrangeiro, oriundos de sua
aquisição, e identificou os itens da ECF em que tais despesas afetaram o
resultado tributável da empresa, conforme abaixo transcrito:
[...]
De passagem, convém observar que os requisitos de dedutibilidade do artigo 47
da Lei no 4.506/64 são pressupostos do artigo 17 do Decreto-lei 1.598/77, base
legal do artigo 374 do RIR/99.
4.6 – Das Justificativas da Empresa
Por meio do Termo de Intimação no 12(fl.1538), de 10/06/2019, foram feitos
diversos questionamentos à fiscalizada a fim de se verificar a necessidade de
utilização da BTG PACTUAL YS no processo de aquisição da GLOBENET,
bem como as próprias razões de sua constituição e questionou-se também sobre
as razões pelas quais o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP não
adquiriu diretamente as quotas da GLOBENET e, ainda, as razões que levaram
o grupo a adotar tal forma de obtenção de recursos.
Como se verá adiante, todas as respostas (fls. 1541 a 1544) foram evasivas e
não trouxeram luz às dúvidas suscitadas. Apenas demonstram a postura
defensiva da empresa em tentar validar a tese ficcional por ela orquestrada, de
que a BTG PACTUAL YS teria sido a real adquirente da GLOBENET omitindo
o fato de que, na essência, quem o fez foi o BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II IP, conforme demonstraremos mais à frente.
Fl. 3808
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

1) Considerando que, conforme informado em respostas anteriores, os
recursos para aquisição da fiscalizada tiveram origem em empréstimo no
exterior (R$ 858 milhões), emissão de debêntures (R$ 638 milhões) e
integralização de capital pelo controlador “BTG Pactual Infraestrutura II
FIP” (R$ 339 milhões), informar se algum capital da própria empresa
“BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S/A” foi empregado
na aquisição da Globenet;
Em resposta ao presente item, a Fiscalizada informa que todo o capital
empregado na aquisição da Fiscalizada era, nesse momento, de titularidade da
BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S.A., sociedade adquirente,
conforme já esclarecido no curso dessa fiscalização. Inclusive, no Fato
Relevante divulgado pela alienante em 15/07/2013 (Doc. 02), apresentado no
curso dessa fiscalização, já constava a informação de que a BTG Pactual YS
Empreendimentos e Participações S.A. figurava como compradora da ora
Fiscalizada.
[...]
Em relação ao empréstimo e às debêntures, verifica-se que a BTG PACTUAL
YS não tinha condições financeiras de honrar com os encargos decorrentes, já
que não possuía qualquer atividade produtiva. Mas como o Grupo Oi aceitaria
vender uma empresa do porte da GLOBENET, numa operação de R$ 1,8
bilhão, para uma empresa recém constituída, que nada produz, e que portanto
não tinha patrimônio e lucratividade compatível com o passivo que se
assumiria? E como uma instituição financeira concederia um empréstimo de R$
858 milhões para um empresa nestas condições? Tal situação se explica,
primeiro pelo fato de tão empresa ser controlada pelo FIP do Grupo BTG
ACTUAL. Segundo, pelo fato de que já estava previsto no Contrato de Compra
e Venda, na Escritura de Emissão de Debêntures e no Contrato de Empréstimo
que a própria empresa adquirida, GLOBENET, arcaria com tais encargos.
Ademais, o fato de constar no Fato Relevante e no Contrato de Compra e
Venda a informação de que BTG PACTUAL YS figurava como compradora da
GLOBENET apenas demonstra a tentativa do Grupo de dar aparência ao que
na essência não ocorreu, uma vez que, quem de fato adquiriu a GLOBENET,
atendo-se à essência da operação, foi o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II
FIP.
2) Por que a empresa optou por obter recursos por meio de empréstimos e
emissão de debêntures? Considerando que a empresa fazia parte do grupo
BTG Pactual com investidores estrangeiros, por que a empresa não obteve
os recursos diretamente através de seus investidores?
3) Por que o grupo BTG Pactual optou por recorrer a empréstimo no
exterior ao invés de recorrer a instituições no Brasil para aquisição da
fiscalizada?
Em atendimento aos itens 2 e 3 do termo de Intimação 12, informa-se que a
obtenção de recursos por meio de empréstimos no exterior e pela emissão de
debêntures correspondem a legítimas opções negociais deliberadas à época das
transações.
Fl. 3809
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

De fato, a chamada aquisição alavancada (leveraged buyout), que se verificou
no presente caso, é comum e usual no mercado de private equity, tratando-se de
opção viável para a aquisição da ora Fiscalizada, e para a qual não havia
qualquer óbice regulatório ou legal.
Ainda, esclarece-se a menção ao “grupo BTG” realizada nos enunciados das
questões “2” e “3” é indevida, visto que a BTG YS Empreendimentos e
Participações S/A, pessoa jurídica com administração própria e que deliberava
as suas próprias decisões, tal como a aquisição da Fiscalizada, era controlada
pelo BTG Pactual Infraestrutura II FIP, fundo que conta majoritariamente com a
participação de terceiros.
De fato a utilização do mecanismo de compra alavancada, por si só, não
representa infração legal. No entanto, analisando-se o conjunto da operação,
fica claro que a empresa se utilizou de tal mecanismo, aliado à utilização de
empresa veículo (BTG PACTUAL YS) [...], para transportar um ágio e um
passivo de titularidade de um Fundo (BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II
FIP) para obtenção de redução tributária indevida.
Em relação à discordância na menção ao “Grupo BTG Pactual”, a empresa
argumenta que a BTG PACTUAL YS tinha administração própria e deliberava
suas próprias decisões, e contava majoritariamente com a participação de
terceiros.
Entretanto, verifica-se que todos os membros da Diretoria da BTG PACTUAL
YS eram, na realidade, funcionários do BANCO BTG PACTUAL S/A ou da
BTG PACTUAL GESTORA DE RECURSOS LTDA, conforme será detalhado
mais à frente (na Subseção 5.3.1). Em realidade, nenhum membro da Diretoria
da empresa era de fato funcionário remunerado pela BTG PACTUAL YS, ou
seja, todas as decisões da empresa foram deliberadas por representantes de
outras empresas integrantes do “Grupo BTG Pactual”, o que demonstra a
necessidade e plausibilidade de se utilizar tal expressão.
[...]
5) Por que o fundo “BTG Pactual Infraestrutura II FIP” não adquiriu
diretamente a empresa fiscalizada, optando por realizar a aquisição por
meio de sua controlada “BTG Pactual YS Empreendimentos e
Participações S/A”?
6) A participação da empresa “BTG Pactual YS Empreendimentos e
Participações S/A” na compra da fiscalizada foi indispensável? Por quê?
7) Quais as razões da constituição da empresa “BTG Pactual YS
Empreendimentos e Participações S/A”?
8) Quais atividades foram desenvolvidas pela empresa “BTG Pactual YS
Empreendimentos e Participações S/A” nos anos de 2012, 2013 e 2014?
Entre as decisões negociais tomadas à época da aquisição da ora Fiscalizada,
encontra-se a de que a BTG Pactual YS Empreendimentos e Participações S/A
seria a holding que figuraria como sua adquirente, empregando os meios e
recursos para tanto.
Fl. 3810
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

Entre outros fatores, a aquisição da Fiscalizada pela BTG Pactual YS
Empreendimentos e Participações S/A se deu pela impossibilidade de o BTG
Pactual Infraestrutura II FIP contrair dívidas, por vedação regulatória (Instrução
CVM no 391/2003, vigente à época dos fatos).
Registre-se que as funções desempenhadas pela BTG Pactual YS
Empreendimentos e Participações S/A são aquelas típicas de uma sociedade
holding, qual seja, a de deter investimentos em outras sociedades – no caso, a
ora Fiscalizada. (grifos nossos)
É importante observar aqui que, primeiramente, a fiscalizada não esclarece as
razões da constituição da BTG PACTUAL YS, nem as atividades desenvolvidas
por ela durante sua curta existência de dois anos (de 10/08/2012 a 28/07/2014),
restringindo-se apenas a informar que seria uma “holding”. Tal fato reforça o
entendimento desta fiscalização de que a existência da BTG PACTUAL YS
prestou-se apenas à sua utilização como empresa veículo para formalizar o
negócio com a Oi.
Outrossim, é relevante que a fiscalizada reconhece que a utilização da BTG
PACTUAL YS estava “entre as decisões negociais tomada à época da aquisição
(...) de que (...) seria a holding que figuraria como sua adquirente”, ou seja, o
Grupo BTG PACTUAL deliberadamente optou por DEFINIR a empresa BTG
PACTUAL YS como a empresa adquirente, tratando-se, portanto, de OPÇÃO
ESTRATÉGICA da empresa. Esta estratégia, como aqui demonstramos,
objetivou exclusivamente a obtenção de economia tributária.
A única hipótese prevista em lei para utilização fiscal antecipada do ágio por
expectativa de rentabilidade futura é quando há confusão patrimonial entre a
empresa que efetivamente adquiriu o investimento com sobrepreço e o próprio
investimento adquirido, ou seja, adquirente e adquirido tornam-se um só. Tal
confusão ocorreria caso BTG PACTUAL INFRAESTREUTURA II FIP tivesse
sido incorporada pela GLOBENET ou vice-versa, o que por óbvio não ocorreu.
Em realidade, o que o Grupo BTG PACTUAL fez foi transferir recursos para
uma empresa de prateleira que já se tinha intenção de extinguir (BTG
PACTUAL YS), “fazendo de conta” que esta era adquirente do bem
transacionado. Assim, o ágio e o passivo foram lá contabilizados, em seguida,
transferidos para a própria empresa adquirida com sobrepreço por meio da
incorporação. Ao final, real adquirente e adquirida continuam existindo como
empresas distintas, e tanto o ágio como o passivo financeiro reduzem
indevidamente a carga tributária da própria empresa que deu causa ao seu
surgimento.
5 – Das Infrações Apuradas
5.1 – Da Indedutibilidade dos Encargos de Amortização do Ágio
Levando-se em conta os fatos anteriormente narrados e relacionados às
operações societárias empreendidas, as quais culminaram na incorporação da
empresa BTG PACTUAL YS EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
pela fiscalizada (GLOBENET CABOS SUBMARINOS S/A), há que se concluir
pela ilicitude da redução do lucro real e da base de cálculo da CSLL desta, por
meio da dedução dos encargos de amortização do ágio, como a seguir
demonstrado.
Fl. 3811
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

Preliminarmente, impende examinar os diplomas legais que dispõem acerca de
tal tipo de dedução, bem como analisar se os fatos em comento se subsumem às
normas por eles definidas.
O investimento em aquisições de ações de outras empresas, com ágio ou
deságio, tem o seu tratamento contábil disciplinado na Lei no 6.404/1976 e o
seu tratamento fiscal regulado nos artigos 384 a 391, e 426, do RIR/99, bem
como nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
[...]
Como se depreende da leitura do dispositivo regulamentar acima, a permissão
legal para que a empresa resultante da reorganização societária de
incorporação, fusão ou cisão, em que houver investimento de uma em outra,
adquirido com ágio, possa apropriar a amortização desse ágio como despesa
dedutível, impõe a absorção do patrimônio da incorporada, fusionada ou
cindida; pois que, de outra forma (permanecendo a existir o investimento), não
se caracteriza a situação prevista na norma, que é exatamente o de estabelecer
uma regra de tributação para quando acontece a “confusão patrimonial do
investimento”, ou seja, o ágio pago pela investidora na aquisição das ações da
investida resta desacompanhado de sua origem (conta de investimento).
Isto porque enquanto não se verificar a necessária “confusão patrimonial”, a
participação societária na investida permanece, juntamente com o ágio pago
na sua aquisição, contabilizada no ativo permanente da investidora, e sendo
assim restará sempre a possibilidade de se valer da regra geral da
recuperação do ágio por meio da alienação do investimento, momento em que
esse ágio comporá o custo de aquisição na apuração do ganho de capital.
[...]
Em outras palavras, aludida matriz legal permite um único aproveitamento
fiscal do ágio pago: ou pela regra geral da integração do ágio ao custo da
aquisição para apuração do ganho de capital, quando da alienação do
investimento, ou, subsidiariamente - na impossibilidade da alienação do
investimento pela ocorrência do fenômeno da “confusão patrimonial” -, pela
apropriação dos encargos de amortização nos limites e prazos preceituados na
lei.
[...]
Vale relembrar que, no caso em apreço, ao final da relatada seqüência de
eventos societários, a situação organizacional era exatamente igual àquela que
se apresentava inicialmente. Não se verificou a requerida unificação
patrimonial: GLOBENET continuou existindo e registrada como investimento
de sua investidora. BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, real
adquirente da participação societária, obviamente também não deixou de
existir. Apenas se projetou em sua controlada BTG PACTUAL YS o ágio pago
na aquisição da GLOBENET para, em seguida, transferi-lo para a própria
GLOBENET por meio de incorporação.
Houve, na realidade, apenas uma torpe tentativa de se ajustar à letra da lei,
sem que restassem atendidos os requisitos intrínsecos do permissivo legal, o
qual condiciona a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio à extinção por
Fl. 3812
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

incorporação, fusão ou cisão da participação da investida pela investidora que
efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa).
[...]
A prevalecer a interpretação do sujeito passivo, reputar-se-ia letra morta, ou
pelo menos relegaria a sua aplicação a situações excepcionalíssimas, as
disposições do art. 391, c/c art.426, todos do RIR/99, os quais vedam o
aproveitamento fiscal dos encargos de amortização do ágio, exceto no momento
da alienação ou liquidação do investimento adquirido com ágio (regra geral).
Bastaria, pois, a qualquer momento, formatar operações de aumento de capital
em qualquer “empresa de prateleira” (ou a injeção de capital por meio de
contratação de empréstimo ou emissão de debêntures), mediante conferência
do investimento adquirido com ágio, seguido de incorporação dessa “carcaça
jurídica” pela empresa investida, para assim projetar esse ágio pago pela
investidora para dentro da própria empresa investida que deu causa ao seu
surgimento, o qual passaria a ser amortizado, não na investidora, mas na
investida, sob a pretensa ocorrência da hipótese prevista no art. 386, inciso III,
do RIR/99 (regra subsidiária), para assim se esquivar facilmente da vedação
ao aproveitamento fiscal do ágio ora referido (regra geral).
[...]
5.2 – Do Duplo Aproveitamento Fiscal do Ágio pelo FIP
[...]
De fato, a hipótese de recuperação fiscal do ágio fundamentado na
rentabilidade futura da investida por via de sua amortização somente está
prevista na situação definida nos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, onde se
demanda que ocorra incorporação, fusão ou cisão da investida pela
investidora, ou vice-versa. Tratando-se a investidora de um FIP e a investida
de uma sociedade por ações, tal possibilidade simplesmente inexiste.
Portanto, ainda que uma série de atos formalmente perfeitos resulte na
transferência, para a investida, do ágio pago em sua aquisição pelo FIP, disso
jamais resultará a situação prevista nos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, de
modo que a amortização fiscal desse ágio pela investida não tem aí seu
fundamento, como de fato não tem qualquer fundamento.
O aproveitamento fiscal de ágio pago por FIP na aquisição de participação
societária jamais poderá ter lugar pelo mecanismo instituído pelos artigos 7° e
8° da Lei n° 9.532/97, sendo viável somente pela alienação do investimento,
como parte do custo de aquisição.
O aproveitamento fiscal, pela investida, do ágio pago em sua aquisição pelo
FIP é também impossibilitado por razões já expostas na Subseção anterior.
Em conclusão, tem-se que, não havendo extinção do investimento, não se
configura a hipótese de aproveitamento fiscal do ágio prevista nos artigos 7° e
8° da Lei n° 9.532/97, não sendo admissíveis os efeitos fiscais, na investida, do
ágio a ela transferido por meio de empresa veículo.
5.3 – Da Utilização de Empresa Veículo
Fl. 3813
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

[...]
Com a interposição estratégica da BTG PACTUAL YS na aquisição da
GLOBENET, seguida de incorporação da primeira pela segunda, vários
objetivos foram atingidos. Primeiramente, o societário: chegou-se à
configuração desde o início desejada para o investimento, tendo-se eliminado,
como sempre se pretendeu, o incômodo apêndice transitoriamente inserido, a
BTG PACTUAL YS.
Atingiu-se, também, um primeiro objetivo no campo tributário: ficou
“resolvido” o “problema” da impossibilidade de aproveitamento tributário do
ágio, o qual teria ficado evidente caso o negócio tivesse sido realizado sem a
interposição da BTG PACTUAL YS, diretamente pelo FIP.
Atingiu-se, ainda, um objetivo que poderíamos classificar exclusivamente como
financeiro: o passivo correspondente ao empréstimo tomado para financiar
parte da operação foi carreado para a investida, para ser por esta suportado.
Trata-se da estratégia de investimento denominada aquisição alavancada, tema
que também será abordado na Subseção 5.5 deste TERMO.
Porém, não é correto localizar esse objetivo apenas no campo financeiro. Pois
não se trata, aqui, apenas de viabilizar um mecanismo pelo qual a GLOBENET
suportasse parte dos custos de sua própria aquisição. Trata-se, isso sim, de, ao
mesmo tempo, aproveitar tributariamente esses custos. Assim, na aquisição
alavancada os objetivos financeiro e tributário da operação se fundem.
Ressaltemos que, com a extinção da BTG PACTUAL YS, o BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II FIP tornou-se titular direto da participação na
GLOBENET (situação (A) do quadro abaixo).
Esta exata configuração teria ocorrido caso o FIP tivesse adquirido
diretamente as quotas da GLOBENET, sem a interposição da BTG PACTUAL
YS (situação B) do quadro abaixo.

Como se pode observar, as situações (A) e (B) acima representadas são
idênticas. Logo, se na situação (A) inexiste óbice à aquisição da GLOBENET
diretamente pelo FIP, também não o há na situação (B). Ou seja, se a extinção
da BTG PACTUAL YS – após a incorporação – não tornou impossível o
controle direto da GLOBENET pela FIP, ela de fato nunca foi “indispensável”
para tanto.
Fl. 3814
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

No tocante à justificativa (2) apresentada a esta fiscalização, de que a violação
legal para o FIP contrair dívidas teria tornado necessária a utilização da BTG
PACTUAL YS na operação, tal assertiva não comprova o cumprimento da lei,
mas detona exatamente o contrário, que o Grupo BTG Pactual interpôs uma
empresa veículo (BTG PACTUAL YS) justamente para burlar a vedação
imposta pela lei, tornando viável a contração de empréstimo que o FIP
“oficialmente” não poderia fazer.
A despeito de o empréstimo ter sido formalmente contratado pela BTG
PACTUAL YS, na essência, ele de fato foi tomado pelo FIP. Com isso, foi
violada a restrição imposta pela Instrução CVM no 391, de 16 de julho de 2003,
que regula os Fundos de Investimento em Participações, apontada pelo próprio
contribuinte. Segundo o inciso II do artigo 35 da referida Instrução, é vedado a
esse tipo de Fundo contrair empréstimo:
Art. 35. É vedado ao administrador, direta ou indiretamente, em nome do fundo:
(...)
II – contrair ou efetuar empréstimos, salvo nas modalidades estabelecidas pela CVM;
(...) (g.n.)
Observemos que a impossibilidade de contratação de empréstimo pelo FIP não
faz com que a BTG PACTUAL YS seja automaticamente a única alternativa
possível. Se os Investidores não tinham intenção de despender o montante total
necessário para realizar a aquisição da GLOBENET, poderiam perfeitamente
tê-lo realizado por meio de outras empresas do Grupo que tivessem condições
financeiras de honrá-lo, ao invés de utilizar uma holding, não operacional, cujo
patrimônio evidentemente era totalmente incompatível com o montante do
empréstimo que se estava contraindo.
Vale observar que um dos quatro Investidores do FIP é o BANCO BTG
PACTUAL S/A, empresa que possuía à época da operação, em 2013,
Patrimônio Líquido de R$ 12,1 bilhões e Lucro Líquido de R$ 2,7 bilhões
naquele ano (conforme Demonstrações Financeiras Consolidadas, às
fls.2428/2429, pg. 4/5), a qual não apenas poderia figurar como titular do
empréstimo como também tinha perfeitas condições de arcar com a própria
aquisição.
Assim, não apenas a obtenção do empréstimo foi uma opção, sua formal
contratação pela BTG PACTUAL YS também o foi. Tal opção foi feita já por
ocasião da estruturação do investimento.
Portanto, fez parte da concepção do negócio:
(a) a inserção de um elo provisório em sua estrutura – a BTG PACTUAL YS –
que formalmente obteria um empréstimo e emitiria debêntures para cobrir
parte dos recursosnecessários à aquisição da GLOBENET;
(b) que esse mesmo elo seria subsequentemente incorporado pela GLOBENET,
passo previsto desde o início do processo, conforme demonstrado;
(c) que, concluída essa etapa, os custos do empréstimo e das debêntures seriam
suportados pela adquirida e, ao mesmo tempo, aproveitados tributariamente.
Fl. 3815
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

É esse o desenho da estratégia de investimento denominada aquisição
alavancada. Tal estratégia, no presente caso, se apresenta não apenas como
imoral, mas também como ilegal, dado que tem, dentre suas premissas, o
aproveitamento tributário de despesas tributariamente indedutíveis, conforme
demonstrará a Subseção 5.5 deste TERMO. Dessa forma, não tem serventia
para justificar a existência da BTG PACTUAL YS.
Destaque-se que o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP não possuía – e
jamais chegou a possuir – qualquer outra participação societária além da
relacionada a tal aquisição.
Conforme verifica-se da leitura do Contrato de Compra e Venda e do Contrato
de Empréstimo, a BTG PACTUAL YS já estava destinada a ser incorporada
pela GLOBENET, desde o momento em que foi inserida na estrutura montada
para aquisição desta.
[...]
Cabe, ainda, analisar a justificativa constante no Protocolo de Incorporação e
Justificação da BTG PACTUAL YS pela GLOBENET, de 28 de julho de 2014
(fl. 181):
XII - DA JUSTIFICAÇÃO
12.1. A justificativa e o objetivo da Incorporação pretendida encontra amparo
em um ganho de sinergias para as Partes, na medida em que resultará na
simplificação da estrutura atual, através da consolidação da estrutura societária
das Partes em uma única sociedade, com a consequente redução de custos
financeiros, operacionais e a racionalização das atividades das Partes. (grifos
nossos)
Ora, é totalmente contraditório que, para adquirir a GLOBENET, o Grupo
BTG PACTUAL tenha adotado como procedimento preparatório a constituição
de uma holding não-operacional para, dois anos depois, extingui-la sob a
justificativa de obtenção de “redução de custos financeiros, operacionais e a
racionalização das atividades das Partes”. Já não se sabia de antemão que um
maior número de empresas resultaria em um maior custo operacional?
Precisou-se engendrar toda a reestruturação societária anteriormente descrita,
para, só então, se concluir que a simplificação da estrutura societária reduziria
os custos financeiros e operacionais? Fica patente que a utilização da BTG
PACTUAL YS serviu única e exclusivamente para transportar o ágio para o
Balanço da fiscalizada e torná-lo amortizável por via da incorporação.
[...]
5.3.1 – Das Pessoas Físicas com Poder de Decisão
Analisando-se os membros do Corpo Diretivo da BTG PACTUAL YS, verifica-
se que nenhum deles é de fato funcionário remunerado pela empresa e, ainda,
compulsando-se os principais documentos relativos à operação de
financiamento e de aquisição da GLOBENET, verifica-se que nenhum dos
diretores da BTG PACTUAL YS participou das decisões tomadas, fato que
demonstra que, na realidade, a empresa não teve qualquer atuação naquele
processo, ou seja, não deliberava suas próprias decisões, ao contrário do que a
fiscalizada tenta argumentar.
Fl. 3816
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

[...]
Analisando-se o Contrato de Compra e Vendas de Quotas da GLOBENET,
verifica-se que as pessoas físicas nomeadas a receber todas as notificações,
consentimentos, solicitações e outras comunicações porventura direcionadas à
BTG PACTUAL YS (item 9.1, fl. 131), são as mesmas constantes na Escritura
de Emissão das Debêntures: Renato Mazzola, Pedro Henrique Fragoso, Andrea
Di Sarno, Jon Bisgainer, e Gabriel Barretti. Assinam o contrato, representando
a BTG PACTUAL YS (fl. 136), Andrea Di Sarno e Renato Mazzola. Reitere-se,
novamente, que nenhum deles é funcionário da BTG PACTUAL YS e todos são
ligados à BTG PACTUAL GESTORA DE RECURSOS LTDA (gestora do FIP)
e/ou ao BANCO BTG PACTUAL S/A (investidor do FIP).
Assim, vê-se que a BTG PACTUAL YS não teve de fato qualquer tipo de
influência nas decisões tomadas ao longo do processo. Todas as decisões foram
tomadas por funcionários de outras empresas do GRUPO BTG PACTUAL,
sobretudo da Gestora do FIP e do único Investidor do FIP com personalidade
jurídica própria. Seu estreito limite de alçada e a ausência de prerrogativas de
caráter decisório de sua Diretoria confirmam, mais uma vez, seu papel como
mero canal de passagem das decisões tomadas.
Portanto, como já descrito e reiterado ao longo do presente TERMO, a BTG
PACTUAL YS existiu apenas para acumular o ágio pago na operação e para
possibilitar a transferência deste e do passivo decorrente do empréstimo
contraído no exterior e das debêntures emitidas, para a GLOBENET, sendo
extinta tão logo quanto possível para o estrito cumprimento desses objetivos.
5.3.2 – Da Movimentação Financeira na BTG PACTUAL YS
[...]
O capital aportado pelo FIP na BTG PACTUAL YS foi todo utilizado para
honrar compromissos relacionados à aquisição da GLOBENET, e sempre num
curto lapso temporal (entre cada aporte e sua respectiva utilização);
A BTG PACTUAL YS não contou com qualquer outra fonte de recurso
durante sua curta existência, à exceção daquele obtido por meio de
empréstimo estrangeiro e de emissão debêntures, o qual foi integral e
imediatamente aplicado no pagamento do valor contratual pactuado com a
Oi.
A análise dos aspectos financeiros da operação deixa claro, portanto, que a
BTG PACTUAL YS foi apenas canal de passagem para os recursos investidos.
Porém, a despeito de sua insubstância, todo o ágio restou nela contabilizado.
Uma vez agregada à estrutura montada para aquisição da GLOBENET, teria a
BTG PACTUAL YS assumido as rédeas do processo? Vejamos.
De pronto concluímos que não poderia fazê-lo através de funcionários seus,
posto que jamais teve algum (Subseção 5.3.1). Formalmente, os colaboradores
da BTG PACTUAL YS resumiam-se aos seus Diretores, sendo que nos seus 22
meses de existência, a empresa jamais pagou qualquer remuneração aos
administradores.
[...]
Fl. 3817
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

No final das contas, tendo em vista que todas as despesas que a BTG
PACTUAL YS incorreu em relação à operação de aquisição da GLOBENET
eram financiadas antecipadamente ou reembolsadas pelo FIP, com exceção dos
depósitos realizados em 16/06/14 e 17/07/14 pela própria empresa adquirida a
título de “mútuo intercompany”, é possível concluir que a BTG PACTUAL YS
não arcou com qualquer desses custos. Isso posto, apenas uma conclusão é
possível: a real Compradora não foi a BTG PACTUAL YS.
Por todo o exposto, é forçoso concluir que a BTG PACTUAL YS figura DE
FORMA ILEGÍTIMA como Compradora no Contrato de Compra e Venda de
Quotas da GLOBENET.
[...]
5.4 – Da Real Adquirente da Participação Societária com Ágio
Pode-se dizer que, se o BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, Fundo de
Investimento em Participações administrado pelo GRUPO BTG PACTUAL,
houvesse adquirido diretamente a GLOBENET, inviabilizada estaria a fruição
da amortização do ágio, já que não se atenderia o requisito legal previsto nos
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997 (reproduzidos pelo art. 386 do RIR/99)
acerca da extinção dos investimentos por confusão patrimonial.
Entretanto, optou-se por um outro caminho: a interposição de uma empresa
veículo (BTG PACTUAL YS), que figurasse como adquirente “formal” da
participação societária da empresa GLOBENET para, logo em seguida,
incorporar seu acervo pela própria empresa adquirida, visando, assim,
“formalmente” as condições legais para a dedutibilidade da amortização do
ágio, promovendo a extinção do investimento.
Assim, verifica-se claramente que a engenharia societária realizada (conforme
quadros demonstrativos da Seção 3 precedente) seria dispensável se o intuito
fosse outro que não o da economia tributária, já que na verdade, a operação
que de fato se pretendia era a que resultou na situação atual, qual seja, BTG
PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP detém diretamente 99,99% das ações da
GLOBENET.
[...]
Diante de todo o exposto, é possível afirmar com clareza que os reais
adquirentes do controle da GLOBENET foram os Investidores, que, optando
por se estruturar nos moldes de um Fundo de Investimentos em
Participações, o fizeram através do BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II
FIP, seu canal de ação.
5.5 – Das Despesas Financeiras Vinculadas ao Empréstimo e às Debentures
Conforme já comentado, o passivo decorrente do empréstimo contraído no
exterior das debêntures emitidas para subsidiar a aquisição da GLOBENET foi
transferido quando da incorporação da BTG PACTUAL YS, e as despesas
financeiras decorrentes deste passivo reduziram as bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL declaradas pela GLOBENET ao longo do período fiscalizado.
[...]
Fl. 3818
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

A partir de julho de 2014, mês da incorporação, a GLOBENET passou a
deduzir, das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL por ela apuradas, as despesas
financeiras incorridas com juros e outras obrigações vinculadas ao passivo
então assumido. Seriam tais despesas financeiras de fato dedutíveis das bases
de cálculo do IRPJ e da CSLL da GLOBENET? Vejamos.
Refletindo o disposto no artigo 47 da Lei n° 4.506/64, o artigo 299 do
Regulamento do Imposto de Renda identifica as despesas dedutíveis na
apuração do Lucro Real:
[...]
A lógica que informa a dedutibilidade de despesas está em que a busca por
receitas e lucros requer esforços que se traduzem em dispêndios. Dado que o
IRPJ e a CSLL incidem basicamente sobre a diferença entre receitas e
despesas, só faz sentido admitir, como parcelas dessa diferença, as despesas
que contribuem para o aumento das receitas. No caso em tela, as despesas
financeiras vinculadas ao passivo recebido na incorporação em nada
contribuem para aumentar as receitas da GLOBENET. Pelo contrário, tais
despesas descapitalizam a empresa e tendencialmente inibem ou dificultam
novos investimentos capazes de produzir maiores receitas. Assim, operam
contra ela, não em seu favor. E isso não é menos que óbvio, pois a quem quer
que considere vantajoso assumir dívida alheia, não faltarão candidatos para se
ceder-lhes as suas.
[...]
Recordemos que as despesas financeiras vinculadas ao empréstimo assumido e
às debêntures emitidas para aquisição da GLOBENET foram lançadas na
escrituração contábil da GLOBENET e foi por meio dessa escrituração que a
empresa apurou seu lucro líquido contábil. Dessa forma, das despesas
mencionadas deprimiram o lucro líquido contábil apurado nos correspondentes
períodos de apuração.
Portanto, as despesas financeiras vinculadas ao passivo assumido pela
GLOBENET após a incorporação da BTG PACTUAL YS, as quais compõem as
despesas decorrentes do empréstimo e das debêntures emitidas originalmente
pela BTG PACTUAL YS, não foram adicionadas ao lucro líquido apurado pelo
contribuinte nos correspondentes períodos de apuração, como deveriam em
razão dos dispositivos legais acima apontados.
Assim, os valores apurados no presente TERMO devem ser adicionadas às
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL declaradas pelo contribuinte nos
correspondentes períodos de apuração.
6 – Do Lançamento de Ofício
Diante do exposto, faz-se necessário efetuar o presente lançamento de ofício do
IRPJ e da CSLL, decorrente de glosa da exclusão indevida registrada no Livro
de Apuração do Lucro Real (LALUR) e no Livro de Apuração da Contribuição
Social (LACS), referente à amortização de ágio, aproveitada fiscalmente nos
anos-calendário de 2016 e 2017, por serem indedutíveis na apuração do lucro
real e da base de cálculo da CSLL, na forma dos artigos 247 e 250, inciso I, do
RIR/99 (Decreto no 3.000, de 26/03/99) e artigo 57 da Lei no 8.981/95, a saber:
Fl. 3819
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

A - Valores não amortizáveis: No referido período, foram lançadas pelo sujeito
passivo valores indedutíveis na sua contabilidade e na apuração do Lucro Real
e do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL (constante das ECF entregues),
no valor de R$ 310.688.925,07 o ano de 2016 e R$ 310.688.925,07 no ano de
2017.Conforme DOC I- PLANILHA DE CÁLCULO GLOSAS, parte
integrante deste termo.
Também cabe a esta fiscalização realizar a glosa das despesas financeiras
decorrentes dos juros sobre o empréstimo assumido e da remuneração das
debêntures emitidas, originalmente pela BTG PACTUAL YS, vinculadas ao
passivo transferido para a GLOBENET após a incorporação daquela por esta,
as quais também reduziram indevidamente as bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL. a saber:
B - Despesas Indedutíveis No ano-calendário de 2016, nos montantes de R$
95.783.881,64 (debêntures) e R$ 50.321.590,24 (despesas empréstimo) e em
2017, nos valores de R$ 66.928.756,46 (debêntures) e R$ 47.000.110,57
(despesas empréstimo). Conforme DOC IPLANILHA DE CÁLCULO GLOSAS,
parte integrante deste termo
Logo, essas despesas serão tributadas de ofício por esta fiscalização com a
constituição do correspondente crédito tributário de IRPJ e CSLL, mediante
lavratura de auto de infração, do qual o presente Termo de Verificação Fiscal é
parte integrante.
Faz-se necessário realizar o lançamento de Multa Isolada de ofício sobre a
totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, não recolhida, e da multa
isolada sobre o valor do pagamento mensal apurado sob base estimada ao
longo do ano, não efetuado, relativamente aos anos-calendário 2016 e 2017
como segue descrito no item 8 deste termo, a saber:
C- Multa Isolada -Falta de Recolhimento do IRPJ Sobre Base de Cálculo
Estimada e Falta de Recolhimento da CSLL Sobre Base de Cálculo Estimada
: conforme descrito no item 08 deste termo e calculadas conforme DOC.02
deste processo.
7 – Da Qualificação da Multa de Ofício
[...]
Observe-se que a esta fiscalização não cabe questionar as decisões gerenciais e
nem mesmo desconstituir os atos praticados pelos particulares. Entretanto,
embora formalmente válidos, os atos societários empreendidos pelo GRUPO
BTG PACTUAL não apresentam propósito negocial e tiveram evidente objetivo
de impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, razão pela
qual foram desconsiderados tributariamente.
A ausência de propósito negocial, no presente caso, está intimamente ligada à
ocorrência da simulação engendrada. Como já descrito, o BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II FIP adquiriu (de fato) as ações da GLOBENET. No
entanto, formalmente, utilizou sua controlada BTG PACTUAL YS – empresa de
prateleira, adquirida exclusivamente para ser utilizada no planejamento ilícito
– para figurar como adquirente “ficta” na transação, utilizando-a como
veículo para transportar indevidamente o ágio para dentro da própria empresa
adquirida por meio de incorporação. À luz do novo Código Civil, tais atos não
Fl. 3820
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

preenchem os requisitos de validade do negócio jurídico. Há “vício” na causa
do negócio, que é nulo por ser simulado, como previsto no art.167 do novo
Código Civil, de 2002:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do
negócio jurídico simulado. (grifo nosso)
Vale lembrar os ensinamentos de Orlando Gomes (Introdução do Direito Civil,
1974, p.424): “A lei exige uma justificação para a criação, por um negócio
jurídico, de um vínculo digno de proteção. Esta justificação se encontra na
relevância social do interesse que se quer tutelar e no fim que se pretende
alcançar. É a causa”. Mas, “declarando o que realmente não querem”, as
partes “não pretendem o negócio que praticam”. Não pode haver tutela legal
sobre negócios simulados e sem causa.
A simulação (como definida pelo art. 167 do novo Código Civil) praticada no
planejamento tributário ilícito do GRUPO BTG PACTUAL tem seus efeitos
tributários estipulados pelo inciso VII do art. 149 do Código Tributário
Nacional (Lei 5.172/66), que assim determina:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício
daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
A competência dada ao Fisco pelo art. 149-VII do CTN, “quando se comprove
que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude
ou simulação”, confere à autoridade administrativa a prerrogativa de efetuar o
lançamento de ofício, lembrando que o Fisco está vinculado à realidade dos
efeitos jurídicos dos negócios realizados pelas partes, mas não à qualificação
dada por elas aos seus atos negociais.
A operação engendrada pela fiscalizada, conforme já exposto, é legal apenas
no seu aspecto formal, mas ilícita na medida em que objetivou unicamente
reduzir a carga tributária a que estava sujeita. Pelo exposto, fica patente a
caracterização do intuito fraudulento, justificando-se plenamente a aplicação
da multa qualificada, correspondente a 150%..
8 – Da Multa Isolada
[...]
Fl. 3821
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

É importante mencionar [...] onde o CARF se posicionou reconhecendo a
legalidade da cobrança cumulativa da multa isolada com a multa de ofício, as
quais têm natureza totalmente distinta, conforme se verifica na ementa do
Acórdão 9101-002.251, de 01/03/2016, a seguir transcrita:
MULTA ISOLADA. LEI No 11.488, DE 2007. BASE DE CÁLCULO.
O artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei no 11.488, de
2007, preceitua que a multa isolada deve ser calculada sobre o valor do
pagamento mensal apurado sob base estimada ao longo do ano, materialidade
que não se confunde com a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição.
MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. LEI No 11.488, DE 2007.
CUMULATIVIDADE.
Em face da nova redação dada ao art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, pela Lei no
11.488, de 2007, é cabível a exigência cumulativa da multa de ofício sobre a
totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, não recolhida, e da multa
isolada sobre o valor do pagamento mensal apurado sob base estimada ao longo
do ano, não efetuado, relativamente aos anos-calendário a partir de sua vigência.
[...]
9 – Da Compensação de Prejuízos Fiscais
Consultando nos sistemas da SRF os saldos de Prejuízos Fiscais e Base de
Cálculo Negativa da CSLL , verifica-se inexistência real de saldo a compensar
para o ano-calendário de 2017.
Retroagindo para análise, em relação ao ano-calendário de 2015, a empresa
apurou Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa da CSLL de R$
303.366.274,17, 7, valor este que foi compensado nos anos subsequentes, em
Parcelamento Especial (Informado em resposta às intimações fls.2419 e 2477).
Acrescento que o lançamento fiscal o 16561.720078/2019-47, retificou o
resultado líquido da empresa que passou a ser positivo no referido ano,
acrescendo de ofício o lançamento de improcedência da compensação de R$
75.651.203,98 realizada em 2016, a qual também foi objeto de glosa no
lançamento fiscal o 16561.720078/2019-47.
Pelos mesmos motivos, inexiste saldo negativo para a compensação de R$
64.814.807,69, efetuada pelo contribuinte no ano de 2017, a qual será agora
objeto de glosa na presente lavratura. [...]

DA DECISÃO RECORRIDA
Reproduzindo o breve resumo inicial feito no TVF, onde a fiscalização destaca
que “esta análise decorre do procedimento fiscal RPF: 08.1.85.00-2017-00158-6, envolvendo
período anterior (de 01/2014 a 12/2015), que culminou com o Auto de Infração no
16561.720079/2019-47.” No mais segue com a transcrição do TVF, já ora relatoriado.
O referido processo administrativo fiscal de no 16561.720079/2019-47 já foi
objeto de julgamento nesta mesma sessão de julgamento.
Fl. 3822
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

A Impugnação ora apresentada é idêntica a da anexada naquele processo, de
modo que aqui deixo de descrevê-la, em função de que a situação litigiosa é a mesma em ambos
os processos, só variando o período de apuração, que aqui tratam-se dos anos calendário de 2016
e 2017, enquanto que naquele o lançamento contemplava os anos de 2014 e 2015 e uma infração
de 2016.
No voto da decisão da DRJ, consta transcrição de várias ementas de julgados
deste CARF, acerca de situações envolvendo empresas veículos, incorporação e amortização de
ágio.
Em seguida, repete várias passagens do TVF e da impugnação, terminando por
concluir pelo mesmo racional do voto da DRJ naquele outro processo, com exceção de que aqui
a decisão recorrida está mantendo qualificação da multa de ofício, ao passo que lá ela foi
afastada por ausência de conduta dolosa e/ou de atos simulados.
Percorrendo o voto da decisão recorrida, encontramos as mesmas posições
adotadas sobre as idênticas situações em ambos os processos, sendo que eventuais manifestações
diferentes não acarretam em nada a conclusão dada por este Relator no presente voto.
No mais, o voto da decisão recorrida acompanha o voto da DRJ naquele processo,
apenas com uma roupagem diferente em algumas situações, mas o racional é o mesmo.

DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada em 15 de fevereiro de 2022 da decisão da DRJ, a Interessada
apresentou Recurso Voluntário em 17 de março de 2022, o qual é idêntico ao do processo
anteriormente citado e ora julgado nesta mesma sessão de julgamento. Os mesmos itens a seguir
enumerados contém o mesmo conteúdo em ambos os processos, então já reproduzido no outro
processo, julgado nesta sessão:
I.1 – Breve Resumo da Autuação.
I.2 – Da Efetiva Operação Realizada.
II.1 – Da legitimidade das Operações Realizadas e Posterior Aproveitamento
Fiscal do Ágio.
III.1 – Inexistência de “Empresas Veículo” no Presente Caso – Demonstração do
Propósito Negocial e da Necessidade da BTG Pactual YS.
II.1.2.1 – Dos Aspectos Societários e Fiscais da Sociedade Holding – Observância
das Normas Legais e Regulatórias nas Operações Envolvendo a BTG Pactual YS
II.1.2.2 – Da Essencialidade na Participação da BTG Pactual YS na Concessão de
Empréstimos e Operacionalização do Negócio – Ratificação da Necessidade e Propósito
Negocial
Fl. 3823
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

II.1.3 – Do Preenchimento dos Requisitos para Aproveitamento do Ágio – BTG
Pactual YS como Real Adquirente e Efetivo Encontro Entre os Patrimônios das Sociedades
Investidora e Investida
Ausência de Registro de Ágio pelo BTG Pactual Infraestrutura II FIP – Mero
Reconhecimento Contábil do Investimento na Recorrente – Ausência de Duplo Aproveitamento 
Ausência de Registro de Ágio pelo BTG Pactual Infraestrutura II FIP – Mero
Reconhecimento Contábil do Investimento na Recorrente – Ausência de Duplo Aproveitamento
II.1.4 - Opção Legal e Impossibilidade de Ingerência do Fisco na Atividade do
Contribuinte
II.1.5 – Impossibilidade de Desconsideração Pela Fiscalização dos Negócios
Jurídicos Praticados - Artigo 116 do CTN
II.1.6 – Ad Argumentandum - Da Validade da “Empresa Veículo” e da
Jurisprudência do CARF
II.1.7 - Validade do Laudo De Avaliação Apresentado – Preenchimento das
Formalidades Exigidas pela Legislação de Regência à Época dos Fatos
II.2 - DESPESAS FINANCEIRAS – EMPRÉSTIMO
II.2.1 – Do Reconhecimento das Despesas Financeiras pela Recorrente e
Possibilidade de sua Dedução
II.2.2. - Da Existência de Previsão Legal Expressa Autorizando a Dedução de
Despesas com Juros
II.2.3. - Efeitos da Incorporação da BTG Pactual YS pela Globenet (Recorrente)
II.2.4 – Ad Argumentandum - Da Necessidade da Despesa à Recorrente -
Aplicação do Artigo 299 do RIR/99
II.2.5 – Neutralidade das Despesas de Juros Frente à Figura do JCP
II.3 - Impossibilidade de Adição à Base de Cálculo da CSLL das Despesas
Supostamente Não Dedutíveis da Base de Cálculo do IRPJ
II.4 –Glosa Indevida de Prejuízo Fiscal e da Base de Cálculo Negativa da CSLL
II.5 – Impossibilidade De Exigência Da Multa Qualificada
II.5.2 – Ad Argumentandum - Da Vedação ao Confisco
II.6 – Da Impossibilidade da Cobrança da Multa Isolada em Razão da Falta de
Recolhimento do IRPJ e da CSLL por Estimativa
II.7 – Da Impossibilidade de Exigência das Multas em caso de Dúvida
Fl. 3824
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

Em seguida, consta as contrarrazões da PGFN.
É o relatório do essencial.

Voto
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, dele se
conhece.
Conforme relatoriado, a autuação do presente processo é idêntica a do processo
16561.720078/2019-47, apenas com alteração dos fatos geradores, enquanto que neste as
infrações referem-se aos anos de 2016 e 2017, aquele diz respeito aos anos de 2014 e 2015.
Assim, reproduzo o voto considerado naquele processo e que é válido aqui como
razão de decidir, devendo-se ignorar certas passagens daquele voto que não são aplicáveis ao
presente processo, como, por exemplo, recurso de ofício, os fatos geradores, além de relevar as
numerações das folhas e/ou dos itens do Termo de Verificação Fiscal (TVF).
A seguir o voto:
Da aquisição da GLOBENET Cabos Submarinos S.A., cuja acionista majoritária
era a OI S/A.
Conforme já relatoriado, feita a descrição das atividades desta empresa (item 2.1
do TVF), bem como a venda de suas quotas para a empresa BTG Pactual YS Empreendimentos
e Participações S.A (doravante BTG Pactual YS), empresa constituída em 21 de setembro de
2012, sob outra denominação, então adquirida pelo BTG Pactual Infraestrutura II – Fundo de
Investimentos e Participações (doravante BTG Pactual II - FIP), daí a alteração de sua razão
social, fundo este constituído em 24/10/2011, mas suas atividades iniciaram em 22/03/2013, com
a seguinte formação societária, e subscrição das cotas em 07/03/2013:

Observa a autoridade lançadora:
Observa-se que 100% da composição do fundo provém de entidades
pertencentes ao “Grupo BTG Pactual”, sendo que, das 4 (quatro) investidoras,
2 (duas) são estrangeiras: “BTG Pactual Brazil Infrastructure Fund II A
Fl. 3825
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

Feeder LLC” (aqui tratada como “LLC A”) e “BTG Pactual Brazil
Infrastructure Fund II B Feeder LLC” (aqui tratada como “LLC B”), fundos
localizados no estado de Delaware, nos Estados Unidos. “LLC A” é gerida
pela empresa Santander Securities DTVM S/A e, “LLC B”, pelo Citibank
DTVM S/A, ambas empresas brasileiras.
Em 12 de julho de 2013, foi celebrado o Contrato de Compra e Venda das quotas
entre a OI S/A. (proprietária da GLOBENET) e o Banco BTG YS (fls.553 a 631), tendo o
comprador reconhecido o recebimento da totalidade das quotas da GLOBENET em sua
contabilidade no valor de R$ 1.775.690.800,00 em 20/12/2013, com registro contábil de ágio
de R$ 1.548.601.690,24.
Deixa-se aqui bem claro que, apesar de algumas reflexões no TVF sobre eventuais
diferenças deste valor do ágio, não há, por parte da autoridade fiscal, nenhuma restrição absoluta
que pudesse provocar arranhões em sua legitimidade. Isto porque, é incontestável que a
aquisição anunciada deu-se entre partes não dependentes, houve sacrifício econômico de ativos,
por meio de aportes de capital de sua controladora BTG Pactual II – FIP, aliado, conforme
relatoriado, a outros recursos de terceiros.
O que se contesta aqui é a amortização fiscal deste ágio em virtude da
incorporação entre a GLOBENET e BTG Pactual YS, no caso, uma incorporação reversa, em
que a investida incorporou a investidora.
Conforme relatoriado, a BTG Pactual YS não detinha recursos para a aquisição da
empresa GLOBENET (controlada pela OI S.A.), de forma que os necessários recursos para a
aquisição foram obtidos por meio de financiamento (crédito de terceiros), recursos próprios
(recursos da Controladora do comprador) e emissão de debêntures (item 4.1 do TVF):

A seguir, algumas informações sobre os recursos obtidos, conforme o TVF:
4.1.1 – Do Empréstimo no Exterior
Em 02/04/2019, em resposta ao Termo de Intimação no 09, a fiscalizada
apresentou contrato referente ao empréstimo contraído no exterior junto ao
Banco Sumitomo Mitsui Banking Corporation (fls. 1201 a 1300) no valor de
US$ 366.000.000,00, valor este que, convertido à taxa cambial de 2,3462
corresponde aos R$ 858.709.200,00 depositados na conta corrente da BTG
PACTUAL YS em 17/01/2014, conforme consignado no contrato de câmbio de
16/01/2014 que foi apresentado na mesma ocasião (fls. 1301 a 1304). Em
13/05/2019, a fiscalizada apresenta tradução do contrato de empréstimo (fls.
1392 a 1538).
A devolução do montante captado por meio do empréstimo dar-se-á por
amortização em 20 (vinte) parcelas semestrais e consecutivas a partir de
Fl. 3826
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

17/07/2014 até 16/01/2024, ou seja, num prazo total de 10 (dez) anos, conforme
percentuais previstos na tabela do item 2.05 do Contrato.[...]
4.1.2 – Das Debêntures
[...]
A fiscalizada foi também intimada a apresentar relação de debenturistas e
informar a quantidade de debêntures emitidas e o valor investido por cada
investidor. Foi apresentada, em 22/04/2019, mensagem eletrônica (fl. 1382)
remetida pelo agente fiduciário das debêntures (Planner Trustee DTVM Ltda.),
por meio da qual é possível identificar a origem da captação dos recursos
conforme tabela abaixo:

A devolução do montante captado por meio das debêntures dar-se-á por
amortização em 20 (vinte) parcelas semestrais e consecutivas a partir de
17/07/2014 até 16/01/2024, ou seja, num prazo total de 10 (dez) anos, conforme
percentuais previstos na tabela do item 4.2.1 da Escritura.
4.1.3 – Do “Capital próprio”
[...]
Compulsando os registros contábeis da empresa (ECD), verificamos que, na
realidade, tais recursos foram fornecidos pela controladora BTG PACTUAL
INFRAESTUTURA II FIP por meio de integralização de capital. O aporte de
R$ 339.200.000,00 consta nos registros contábeis relativos à mencionada conta
corrente (conta contábil 1123000208 – BANCO BTG PACTUAL S.A.), na
mesma data de 17/01/2014 (fls. 1385 e 2256).
[...]
E aqui, nota-se uma manifestação fiscal inibidora da operação, conforme TVF
(grifo do original):
Assim, considerando que R$ 858.709.200,00 tiveram origem em empréstimo no
exterior, R$ 626.621.883.17, em captação por meio de debêntures, e R$
339.259.642,11 em integralização feita pela controladora BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II FIP, constata-se que nenhum valor da própria BTG
PACTUAL YS foi empregado na aquisição da GLOBENET, ou seja, o capital
empregado na operação não adveio de atividade própria da BTG PACTUAL
YS, que, em realidade, nada produziu em seus breves dois anos de existência.
Então, provido dos recursos necessários, apesar de celebrado o Contrato de
Compra e Venda de Quotas e de Outras Avenças entre OI S.A. e BTG Pactual YS, antes da
obtenção dos mesmos, o BTG Pactual YS (COMPRADORA) parte para a aquisição da
GLOBENET, registrando um ágio, com fundamento na rentabilidade futura da adquirida, da
importância de R$ 1.548.601.690,24 em sua contabilidade, em 20/12/2013. Ato contínuo, em
17/01/2014, recebe o montante de R$ 1.824.590,28 e, na mesma data, o repassa à OI S.A.
Fl. 3827
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

(VENDEDORA), controladora da GLOBENET (Recorrente), procedimento acordado nos
termos da cláusula 6.4 do referido Contrato:

Dados do Contrato:
Valor nominal das quotas da vendedora: R$ 272.443.967,00
Preço de Compra: US$ 770.000.000,00
E aqui outra manifestação fiscal da operação, conforme TVF (grifo do original):
Para validar a classificação do ÁGIO lançada na contabilidade da BTG
PACTUAL YS como expectativa de rentabilidade futura, foi apresentado
Relatório de Avaliação Econômico-Financeira (fls. 497 a 532) emitido pela
Deloitte Touche Tohmatsu Consultores Ltda., o qual, utilizando-se do Método
da Lucratividade (Income Approach), baseado na metodologia do Fluxo de
Caixa Futuro Descontado a Valor Presente, teve como resultado da avaliação,
o valor econômico da totalidade das quotas da GLOBENET em US$ 773
milhões (setecentos e setenta e três milhões de dólares), valor bem próximo
àquele utilizado pela empresa para registro do ágio.
No entanto, embora a data-base da avaliação seja 30 de novembro de 2013, o
relatório elaborado pela Deloitte é de 20 de maio de 2015, ou seja, 17 meses
após o registro do ágio na contabilidade da BTG PACTUAL YS, que ocorreu
em dezembro de 2013, o que denota, pela cronologia dos fatos, que o laudo de
avaliação foi elaborado apenas para corroborar a valoração das quotas da
GLOBENET que já havia sido realizada pelo GRUPO BTG PACTUAL à época
da negociação com a OI, e assim pretensamente validar a fundamentação do
ágio em rentabilidade futura. Afinal, o contrato de compra e venda celebrado
com a OI é de 12/07/2013, e nele já constava o valor de US$ 770 milhões a ser
pago na transação (item 3.1. Preço de Compra).
Da incorporação da BTG Pactual YS pela GLOBENET
Item 4.3 do TVF (grifos do original):
Em 28/07/2014, conforme Ata da Assembléia Geral Extraordinária, realizada
na mesma data nas duas empresas, a fiscalizada, GLOBENET, incorpora sua
controladora BTG PACTUAL YS, absorvendo em seu Balanço Patrimonial o
ÁGIO oriundo da aquisição de suas próprias ações, bem como o PASSIVO
oriundo do empréstimo contraído no exterior e das debêntures emitidas,
passivo este que subsidiou sua aquisição, e então passa a ser suportado pela
própria empresa adquirida.
Fl. 3828
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

Em seguida, faz algumas considerações acerca de eventuais diferenças entre o
valor do ágio, com intimações à Interessada e análise de respostas, mas sem maiores
consequências. Quanto à questão do laudo, não contribuiu para a conclusão fiscal de amortização
indevida do ágio, e nem poderia ser diferente pois a extemporaneidade de sua emissão não tem
sérias repercussões no debate dos autos, tanto é assim que a autoridade lançadora não dispensa
maiores digressões sobre tal situação.
Prosseguindo, Item 4.4 do TVF:
4.4 – Da Amortização do Ágio
A partir de julho de 2014, a fiscalizada passou a amortizar fiscalmente o valor
total do ágio, com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, à razão
de um sessenta avos por mês, correspondente ao valor mensal de R$
25.890.743,76, no decorrer de seis anos (de julho de 2014 a junho de 2019),
totalizando R$ 155.344.462,53 em 2014, R$ 310.688.925,07 anuais de 2015 a
2018, e R$ 155.344.462,53 em 2019, resultando em R$ 1.553.444.625,34 ao
final do período, conforme informado no “Demonstrativo de Amortização do
Ágio Fiscal” (fl. 1188) apresentado em 18/12/2018, em resposta ao Termo de
Início de Procedimento Fiscal, cujos valores são resumidos no quadro abaixo:

Da análise deste Relator
Após uma longa digressão acerca da natureza do ágio e sua previsibilidade legal
de amortização fiscal (alienação do investimento adquirido e/ou incorporação, cisão ou fusão
entre as sociedades envolvidas), com citações e transcrições dos textos legais pertinentes ao
tema, a autoridade fiscal manifesta-se acerca de determinadas situações que, no seu racional,
seriam reveladoras de transgressões à legislação que rege o assunto em debate.
Inicialmente, dedica-se a demonstrar a ausência de “confusão patrimonial” entre
as empresas envolvidas, pois a GLOBENET permaneceu intacta com a incorporação da BTG
Pactual YS, permanecendo existente a controladora, a BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II
FIP, a qual seria a “real adquirente” da participação societária.
Nas palavras da autoridade fiscal (destaques do original):
Fl. 3829
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

Vale relembrar que, no caso em apreço, ao final da relatada sequência de
eventos societários, a situação organizacional era exatamente igual àquela que
se apresentava inicialmente. Não se verificou a requerida unificação
patrimonial: GLOBENET continuou existindo e registrada como investimento
de sua investidora. BTG PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, real
adquirente da participação societária, obviamente também não deixou de
existir. Apenas se projetou em sua controlada BTG PACTUAL YS o ágio pago
na aquisição da GLOBENET para, em seguida, transferi-lo para a própria
GLOBENET por meio de incorporação.
Houve, na realidade, apenas uma torpe tentativa de se ajustar à letra da lei,
sem que restassem atendidos os requisitos intrínsecos do permissivo legal, o
qual condiciona a dedutibilidade fiscal da amortização do ágio à extinção por
incorporação, fusão ou cisão da participação da investida pela investidora
que efetivamente pagou pelo ágio (ou vice-versa).
BTG PACTUAL YS, repise-se, não contribuiu com um centavo sequer para a
formação do ágio projetado na GLOBENET, uma vez que, (1) o montante pago
com “capital próprio” foi integralmente suportado por sua controladora, BTG
PACTUAL INFRAESTRUTURA II FIP, (2) os montantes pagos por meio de
captação de debêntures e contração de empréstimo no exterior foram (e
continuam sendo) suportados pela própria adquirida GLOBENET, e (3) as
despesas iniciais com as debêntures e com o empréstimo, incorridas nos meses
que antecederam a incorporação (janeiro a julho de 2014, fl. 1386), foram
pagas pela BTG PACTUAL YS, mas com capital também oriundo de
integralização de sua controladora (FIP), uma vez que aquela empresa não
possuída qualquer atividade produtiva.
[...]
Bastaria, pois, a qualquer momento, formatar operações de aumento de capital
em qualquer empresa de prateleira” (ou a injeção de capital por meio de
contratação de empréstimo ou emissão de debêntures), mediante conferência
do investimento adquirido com ágio, seguido de incorporação dessa “carcaça
jurídica” pela empresa investida, para assim projetar esse ágio pago pela
investidora para dentro da própria empresa investida que deu causa ao seu
surgimento, o qual passaria a ser amortizado, não na investidora, mas na
investida, sob a pretensa ocorrência da hipótese prevista no art. 386, inciso III,
do RIR/99 (regra subsidiária), para assim se esquivar facilmente da vedação
ao aproveitamento fiscal do ágio ora referido (regra geral).
[...]
Portanto, o direito à dedutibilidade da amortização do ágio, nos termos da Lei
no 9.532/97, não pode ser simplesmente transferido de uma sociedade a outra.
A mera projeção do ágio da investidora original para ser amortizada numa
outra sociedade qualquer, sem que ocorra a necessária confusão patrimonial,
além de não atender a nenhuma das regras de dedutibilidade, geram
lançamentos contábeis que conflitam com os princípios contábeis da Entidade e
do Confronto das Despesas com as Receitas, o que só vem a reafirmar a
inadmissibilidade do aproveitamento fiscal desses encargos de amortização.
Este raciocínio é corroborado por um outro sentimento da autoridade fiscal, qual
seja, de que a empresa BTG Pactual YS seria uma empresa veículo, e que com a sua extinção
Fl. 3830
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

(por incorporação pela investida), o controlador BTG Pactual Infraestrutura II FIP, então o
real adquirente, tornou-se o titular direto da participação societária, estratégia utilizada desde o
início com este objetivo.
Bem, a celeuma, em seu significado jurídico, inicial concentra-se na empresa
BTG Pactual YS, de forma que a partir daí passo a analisar o caso na sua plenitude.
Conforme relatoriado, trata-se de uma empresa constituída sob a forma de uma
holding, sendo o objeto típico destas sociedades a participação em outras sociedades, mas
segundo a autoridade fiscal, tratar-se-ia apenas de uma empresa de “prateleira”, ou seja, na sua
essência seria uma empresa “veículo”, e baseia tal conclusão com assertivas do tipo (em suas
palavras):
- que sua principal função foi a de servir como canal de passagem ou “conta-
caixa” para os recursos que viriam a ser utilizados na aquisição da GLOBENET;
- constata-se que nenhum valor da própria BTG PACTUAL YS foi empregado
na aquisição da GLOBENET, ou seja, o capital empregado na operação não adveio de atividade
própria da BTG PACTUAL YS, que, em realidade, nada produziu em seus breves dois anos de
existência;
- que o GRUPO BTG PACTUAL deliberadamente optou por DEFINIR a
empresa BTG PACTUAL YS como a empresa adquirente, tratando-se, portanto, de OPÇÃO
ESTRATÉGICA da empresa. Esta estratégia, como aqui demonstrado, objetivou exclusivamente
a obtenção de economia tributária;
- ressaltemos que, com a extinção da BTG PACTUAL YS, o BTG PACTUAL
INFRAESTRUTURA II FIP tornou-se titular direto da participação na GLOBENET (situação
(A) do quadro abaixo;
- esta exata configuração teria ocorrido caso o FIP tivesse adquirido diretamente
as quotas da GLOBENET, sem a interposição da BTG PACTUAL YS (situação (B) do quadro
abaixo);

Fl. 3831
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

Primeiramente, não há nada de ilegal ou estranho na constituição de empresas
holdings, uma vez que o objeto social destas empresas é justamente a participação em outras
sociedades, previsto em nosso ordenamento jurídico, de conformidade com o disposto no art.2o,
§3o, da Lei no 6.404/76
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda
que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar
o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Uma pessoa jurídica assim constituída não terá nenhuma atividade empresarial
específica, nos termos do art.966 do Código Civil, ou seja, uma empresa assim não será titular ou
não irá desenvolver em outra empresa uma atividade econômica organizada para a produção ou
a circulação de bens ou serviços.
Daí, vejo como natural se utilizar de funcionários graduados pertencentes a outras
empresas do Grupo BTG PACTUAL, inclusive a pertinente remuneração ser suportada pelo
Grupo.
Assim, é próprio destas empresas (holding) a aquisição de participação societária
em outras empresas, seja com recurso próprios ou com recursos de outras empresas e/ou de
instituições financeiras, de forma que não há nada de surpreendente na constituição da holding
BTG Pactual YS e nem na obtenção dos recursos necessários para adquirir a participação
societária da empresa GLOBENET.
Aliás, durante o procedimento fiscal isto já tinha sido destacado pela Recorrente,
quando indagada acerca do envolvimento da holding nesta aquisição (da GLOBENET), tendo
respondido, na ocasião, que era para viabilizar o investimento do GRUPO no setor onde atuava a
investida, no caso, a Recorrente e que, a BTG Pactual YS seria a holding que figuraria como sua
adquirente, empregando os meios e recursos para tanto, (reproduzido do TVF). E, também:

Conforme relatoriado, a BTG Pactual YS teria sido utilizada nos termos em que
se projetava todo o racional da operação desenvolvida, conectada com o grupo BTG e com sua
controladora BTG Pactual II FIP, a qual estava impedida de contrair dívidas, daí a opção em
captar recursos de terceiros, pois se possibilitaria a alavancagem financeira (compra alavancada),
instrumento técnico que permite evitar descapitalização ao não comprometer grande parte do
patrimônio de empresa que dele se utilize, uma vez que a pretensão é eliminar a dívida assumida
na aquisição da sociedade investida com seu próprio fluxo de receitas.
Em regra, a técnica da compra alavancada tem a ver quando parte do preço de
aquisição de participação societária (entenda controle societário) será objeto de pagamento a
prazo, quando então, ambas as partes, comprador e vendedor, acordam que esta parte será objeto
Fl. 3832
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

de quitação com os próprios recursos da sociedade investida (seu fluxo de caixa/receitas),
acautelados com a devidas garantias bancárias em caso de não adimplemento por parte do
comprador.
Aqui no caso, percebo que a aquisição da GLOBENET foi liquidada à vista,
voltando-se, então agora, os recursos gerados pela própria investida para pagamento da dívida
com o empréstimo bancário do exterior e as despesas com as debêntures.
Notório que o BTG Pactual II – FIP não poderia, por vedação legal, ser devedora
na operação de aquisição do investimento.
A autoridade fiscal reconhece a existência de tal vedação, mas descartou tal
impossibilidade, pois segundo seu entendimento, tudo não passou de uma tentativa de burlar
vedação imposta pela lei. Em suas palavras:

Conforme relatoriado, o empréstimo obtido no exterior (assim como as
debêntures), fazem parte do rol de recursos aportados na BTG Pactual YS para a aquisição da
GLOBENET e aqui, exatamente no ponto, creio, encontra-se o devido propósito negocial para a
utilização da holding BTG Pactual YS, que é quem figura no Contrato de Crédito, fls.1.392 a
1.538 e a BTG PACTUAL II FIP é ali mencionada como a controladora do tomador do
empréstimo.
Afastada esta pretensa violação a que alude a autoridade fiscal, entendo que aqui
repousa a legitimidade da decisão empresarial e do propósito em adquirir a GLOBENET, uma
vez que utilizou-se, em grande parte (80%), de recursos de terceiros na aquisição da
GLOBENET.
Diferentemente seria se estivéssemos diante de uma holding constituída com
utilização de recursos predominantemente próprios, tais como empréstimos/mútuos e/ou por
aportes de capital com empresas ligadas, para fins de aquisição da GLOBENET, cujas
consequências não poderiam apresentar os mesmos resultados que ora se mostraram nos autos
deste processo.
Fl. 3833
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

Reproduzo novamente as origens dos recursos utilizados na aquisição:

Cerca de aproximadamente 19,00% foi de aporte de capital de sua controladora,
a BTG PACTUAL II FIP, e o restante de créditos de terceiros, e esta postura empresarial de
endividamento pode-se dever à fatores outros, dentro de um contexto operacional mais amplo,
como já salientado durante a ação fiscal e no recurso voluntário.
De forma que não cabe aqui ficar perquirindo se tal conduta (legítima) foi
adequada ou não, ou, como afirmou a autoridade fiscal, que haveria outras alternativas (sem
custo), ultrapassando, ao meu sentir, a tênue linha que delimita a livre iniciativa empresarial,
invadindo o espaço próprio das decisões gerencias, com assertivas do tipo:

Tipo de argumento subjetivo sem qualquer conteúdo que pudesse, minimamente,
justificar a alternativa sugerida, até porque o evento posterior permitiria o pagamento dos
créditos de terceiros com fluxo de caixa da própria empresa adquirida. Disso já se comentou.
Pelas razões já expostas, entendo, portanto, que não se trata aqui de utilização de
empresa veículo, e nem de que a empresa Banco BTG Pactual YS não seria a real adquirente
da Recorrente, nos moldes em que sustentado pelo órgão fiscal.
Claro que poder-se-ia o BTG Pactual II FIP adquirir as quotas da GLOBENET,
mas para isto necessitaria de desembolsar pouco mais de R$ 1.800 milhões de recursos próprios,
de um fundo recém criado, situação que poderia trazer eventuais impactos consideráveis em seu
patrimônio, além da trajetória incerta que acomete quase todo negócio econômico, daí, com
frequência, aparecer nestas aquisições a figura de ágio que, na ausência de melhor denominação,
surge fundamentado em expectativa de resultado futuro da investida, que nem sempre pode vir
a se concretizar.
Continuando na hipótese de o adquirente ser o BTG Pactual II FIP, o ágio
permaneceria registrado na GLOBENET e sofreria teste de impairment (redução ao valor
recuperável de ativos) anualmente ou, quando necessário, em período de tempo menor e, tudo
Fl. 3834
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

vai depender se a tal expectativa de resultado futuro funcionar regularmente, afinal a tarefa de
se estimar fluxos de caixa futuros não deve ser nada fácil.
E, ainda, caso hajam (ou não) desvalorizações de ativos, ou outra situação
negativa na investida que possam causar expressivas fissuras em unidades geradoras de caixa, o
ágio por rentabilidade futura sempre estará sujeito ao teste de recuperabilidade e caso haja
redução, a perda é reconhecida, sem saída de caixa, é verdade, mas não se deve olvidar que teria
sido dispendido uma soma considerável de recursos próprios. O risco encontra-se presente em
ambas as opções.
Enfim, alternativas a este cenário existem e no recurso voluntário explicou-se a
opção adotada na aquisição da investida, qual seja, a opção de financiar cerca de 80% do preço
de aquisição da GLOBENET, com créditos de terceiros, que esperam ver quitados com o fluxo
de caixa da própria investida (a compra alavancada).
Da incorporação da holding, empresa Banco BTG Pactual YS pela GLOBENET
Conforme demonstrado, os negócios jurídicos mostraram-se legítimos, o ágio
surgido entre partes não dependentes, com as operações conectadas dentro de uma contexto mais
amplo, perseguindo-se objetivos planejados dentro do racional de um Grupo econômico, cujas
operações desenvolvidas se fizeram dentro de um cenário jurídico compatível com a legislação
tributária, tudo no âmbito legal e da necessária liberdade que sói acontecer nas decisões
empresariais, desde que, por óbvio, não se vislumbre nenhuma conduta de má fé.
Entendo, portanto, como legítimo o aproveitamento fiscal do ágio, conforme já
demonstrado nos autos, em sincronia com a legislação pertinente:
Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior
(Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre
o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração
de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração
do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para
cada mês do período de apuração.
Fl. 3835
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 1o).
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, § 2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista
no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §
3o):
I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do
intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de
ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade
com a legislação vigente (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 4o).
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como
custo do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 5o).
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997,
art. 8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio
líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§ 7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora
poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no § 2o
deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei no
9.718, de 1998, art. 11).
E aqui houve a junção do sacrifício econômico do ativo com o patrimônio
representado pelo fluxo gerador de receitas da investida, incorporação revestida, portanto, dos
requisitos permissíveis à utilização da amortização dedutível do ágio pago.
Destaque-se, ainda, que a assertiva fiscal de existência de real adquirente (mais
um indevido rótulo criado) em aquisição de empresas, não encontra espaço na legislação (supra),
Fl. 3836
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

e com muito acerto por parte do legislador, pois são inúmeras as situações, inclusive com
utilização de empresa rotulada de empresa veículo (outro rótulo, pecha de irregular),
inteiramente legais como no caso ora visto, assim como são também inúmeras as situações
apresentadas com requintes de simulação.
Assim, constatado que no caso ora visto nos autos, não se vislumbra nenhum indício
de simulação nas operações realizadas no âmbito de seu contexto negocial, entendo plenamente
aplicáveis os dispositivos legais que autorizavam à contribuinte a deduzir fiscalmente o ágio pago na
operação.
Neste sentido, em recente julgamento deste Colegiado, mas de outra turma ordinária,
o acórdão de no 1201-006.260, em sessão de 22 de fevereiro de 2024, do qual reproduzo a seguir sua
ementa e excertos de seu voto.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017
JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS.
Julgados administrativos e judiciais, ainda que proferidos por órgãos
colegiados, mas sem um dispositivo normativo que lhes atribua eficácia
vinculante, não constituem normas complementares de direito tributário.
DOUTRINA. EFEITOS.
Mesmo a mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados
tributaristas, não pode ser oposta ao texto explícito do direito positivo,
mormente em se tratando do direito tributário brasileiro, por sua estrita
subordinação à legalidade, quanto ao arcabouço normativo que lhe seja
aplicável.
ARTIGO 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO.
A situação tratada no artigo 24 da LINDB não se dirige ao regramento do
contencioso extrajudicial tributário. Tanto por não ser o julgamento
administrativo uma modalidade de revisão de ofício - mas de controle de
legalidade estrito sobre o objeto da lide instaurada - quanto pelo dispositivo
legal em questão alcançar apenas a revisão de atos administrativos específicos
- aqueles dos quais decorra um benefício ao particular plenamente constituído.
NULIDADE.
DECISÃO
RECORRIDA.
ALTERAÇÃO
DE
CRITÉRIO
JURÍDICO. INOCORRÊNCIA.
Não padece de nulidade a decisão prolatada por autoridade competente que,
sem inovar quanto ao núcleo dos fundamentos da acusação e chegando as
mesmas conclusões desta, manteve a exigência fiscal. Nesse contexto, não há
qualquer mácula processual no ato jurisdicional, mormente se contra ele o
sujeito passivo pode exercer o contraditório e a ampla defesa, em plena
consonância às normas pertinentes ao processo administrativo fiscal.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Fl. 3837
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017
GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. ÁGIO. DEDUÇÃO. AUSÊNCIA DE
CORRELAÇÃO.
Não é pressuposto legal para a dedutibilidade do ágio pela pessoa jurídica que
sua contraparte, pessoa física ou jurídica, tenha, relativamente à prévia
compra e venda da correspondente participação societária, apurado ganho de
capital e/ou efetuado a respectiva tributação. Mesmo porque pode haver ganho
de capital sem ágio e vice-versa, afinal enquanto este toma como referência o
patrimônio líquido, aquele tem como base o custo de aquisição.
ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO
ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL.
OCORRÊNCIA.
A empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a aquisição
de participação societária e que, para isso, capta recursos no mercado
financeiro, realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito
negocial da sua criação.
MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. NÃO CONCORRÊNCIA.
Por decorrerem de distinta motivação, não concorrem, entre si, as multas de
ofício - incidentes sobre tributos devidos em razão de irregularidades apuradas
- e as denominadas multas isoladas - que derivam do não recolhimento de
estimativas de tributos.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO.
Não sendo possível colher dos autos elementos inequívocos da necessária
conduta dolosa para a qualificação da penalidade imposta de ofício, deve-se
reduzir a multa para o seu patamar base de 75%.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
Os débitos fiscais recolhidos em atraso estão sujeitos à incidência de juros de
mora calculados com base na taxa Selic.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA.
A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à
incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao
do vencimento.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. ART. 124, I, CTN. RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA. POR INTERESSE COMUM. AUSÊNCIA DE DOLO.
A responsabilidade tributária prevista no artigo 124, inciso I do CTN
pressupõe a partilha dolosa entre o sujeito passivo e o solidariamente
responsável da conduta tendente a omitir o fato gerador, não sendo bastante
para a definição de tal liame jurídico obrigacional a existência de proveito
econômico mútuo.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Fl. 3838
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

Ano-calendário: 2014, 2015, 2016, 2017
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de
vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos respectivos
créditos tributários. Assim, versando sobre idênticas ocorrências fáticas,
aplica-se ao lançamento da CSLL, o que restar decidido no lançamento do
IRPJ, reflexo que se forma ante as mesmas razões de decidir delineadas quanto
a um e outro, haja vista decorrerem de iguais elementos de convicção.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento
ao recurso voluntário, vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que
dava parcial provimento ao recurso, para afastar a qualificação da multa de
ofício e afastar a imputação de responsabilidade. O Conselheiro Fredy José
Gomes de Albuquerque manifestou intenção de apresentar declaração de voto.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Genero Serra - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Eduardo Genero
Serra, Fredy José Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva, Lucas
Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque
(Presidente).
Neste acórdão, o voto do Relator foi no sentido de dar provimento ao recurso
voluntário, mas apenas o fizera pela natureza de órgão colegiado:
[...]
Ante o exposto, fosse monocrática a presente decisão, seria, já neste ponto,
declarada como correta a glosa do ágio.
Tampouco assim não fora, este Colegiado, amparado em contemporânea,
elevada e respeitável jurisprudência, vem se posicionando em sentido
contrário. Temos afirmado a validade da amortização do ágio gerado com
emprego de empresa veículo, desde que tal sociedade não tenha sido
constituída sob estratagema doloso.
Adiante, no capítulo “Da multa de ofício”, será exposta a conclusão deste
Relator pela ausência de dolo. De tal modo, em face do princípio da
colegialidade insto-me a não carrear voz discordante, curvando-me ao
judicioso entendimento da maioria da Turma, bem ilustrado na figura dos
seguintes julgados:
Acórdão CSRF no 9101-006.486, de 07/03/2023:
UTILIZAÇÃO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
Fl. 3839
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei
n° 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da
empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação
reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos
provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio
e, em seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições
para o aproveitamento fiscal do ágio. não caracteriza simulação, de modo
que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi
formalizada e declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA
DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING.
LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA
TESE DO REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa holding
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser
incorporada pela investida.
A tese do "real adquirente", que busca limitar o direito à dedução fiscal do
ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa
jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do
investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando
caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso. (grifei)
[...]
Sob tal prisma, é possível concluir que as operações de aquisição e
incorporação, tomadas em conjunto, possuíam um propósito negocial, não
produziram uma vantagem tributária antijurídica e não configuram uma
fraude, de forma que a desconsideração laborada pela fiscalização não possui
suporte fático/jurídico, pelo que as glosas da amortização do ágio devem ser
afastadas.
A situação espelhada no Acórdão 1201-006.260 da 1a Turma Ordinária, em sessão de
22 de fevereiro de 2024, é bastante semelhante ao do processo ora em julgamento, com a diferença
de que, no caso daquela Turma, a maior parte dos recursos para a aquisição da investida no Brasil foi
captada via FPE no exterior (aproximadamente 72%), os quais foram integralizados em quotas de
FIP no Brasil, posteriormente integralizados em quotas de empresa de participações (holding),
também no Brasil.
Destaco, ainda, no citado Acórdão no 9101-006.486 – CSRF / 1a Turma, onde só
constou no voto daquela Turma a reprodução das ementas, que tratou-se de apreciação de Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte:
Acordam os membros do colegiado em: (i) por maioria de votos, não conhecer
do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis
Henrique Marotti Toselli (relator), Edeli Pereira Bessa e Alexandre Evaristo
Pinto que votaram pelo conhecimento parcial, apenas em relação à matéria
“multa qualificada”; (ii) por unanimidade de votos, conhecer do Recurso
Fl. 3840
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

Especial do Contribuinte; (iii) no mérito, por maioria de votos, dar provimento
ao recurso do contribuinte, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa e
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por negar-lhe provimento.
Votaram pelas conclusões os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Designada para redigir o voto vencedor a
conselheira Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de apresentar
declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli
Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano– Redatora Designada
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa,
Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique
Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo
Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto
(Presidente em exercício).
Conclusão
Neste item da autuação, o voto é por dar provimento ao recurso voluntário.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE
O
LUCRO
LÍQUIDO
-
CSLL.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Aplica-se à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal, em
face da estreita relação de causa e efeito entre ambos.

GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS
As próximas infrações referem-se à glosa de despesas com juros pertinentes ao
empréstimo bancário obtido no exterior e as debêntures, conforme detalhado no item 5.5 – Das
Despesas Financeiras Vinculadas ao Empréstimo e às Debêntures, do qual a autoridade fiscal faz
uma extenuante digressão sobre seu racional cerca da indedutibilidade das despesas financeiras.
Reproduzo apenas alguns excertos de suas ponderações:
Conforme já comentado, o passivo decorrente do empréstimo contraído no
exterior e das debêntures emitidas para subsidiar a aquisição da GLOBENET
foi transferido quando da incorporação da BTG PACTUAL YS, e as despesas
financeiras decorrentes deste passivo reduziram as bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL declaradas pela GLOBENET ao longo do período fiscalizado.
[...]
Fl. 3841
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

Esses exemplos foram trazidos para deixar claro que as despesas financeiras
decorrentes das debêntures e do empréstimo transferidos para a GLOBENET
não são intrinsecamente dedutíveis ou indedutíveis. Não tem serventia debater
se elas eram ou não dedutíveis para a BTG PACTUAL YS ou para os
Investidores, posto que sendo aí dedutíveis ou não, tal classificação não as
acompanharia, à guisa de atributo inerente, quando de sua transferência via
incorporação.
[...]
Em conclusão, as despesas financeiras vinculadas ao passivo assumido pela
GLOBENET após a incorporação da BTG PACTUAL YS operam
exclusivamente em favor dos Investidores, não da GLOBENET, não sendo
necessárias para a GLOBENET. Assim, não configuram despesas dedutíveis
para a GLOBENET, nos termos dos artigos 47 da Lei n° 4.506/64 e 299 do
RIR/99.
[...]
No recurso voluntário, as mesmas alegações trazidas na Impugnação e já
relatoriadas.
Primeiramente, como já posicionado, supra, neste Voto, a BTG PACTUAL YS
foi a adquirente das ações da Recorrente, o que já afasta uma das motivações da glosa das
despesas dos juros.
Quanto à questão das despesas de juros apresentarem-se desprovidas, segundo
entendimento das autoridades fiscal e julgadora, dos requisitos legais de dedutibilidade, em face
de que não se tratariam de despesas da própria Recorrente, não se tem muito a dizer, uma vez
que estas despesas eram dedutíveis na BTG PACTUAL YS, ou seja, havia o direito à sua
dedução na apuração do lucro líquido, isto é inquestionável pois tais despesas financeiras eram
inerentes ao seu objeto social, qual seja, a aquisição de participações societárias, então
adquiridas com reforço de recurso de terceiros (empréstimo bancário e debentures).
Quando da sua incorporação, a incorporadora GLOBENET assume todos os
direitos e obrigações da sociedade absorvida, a BTG Pactual YS, isto está na Lei das S.A.:
Lei no 6.404 de 1976
Art.227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
É o que basta, no ponto, para dar provimento ao recurso voluntário para
restabelecer as despesas glosadas.
DEMAIS INFRAÇÕES
[...].
Quanto ao item 8 – Da Multa Isolada, fica exonerada também, pois acompanha o
destino dado neste voto ao lançamento de ofício do IRPJ, assim como também prejudicado o
item 9 – Da Compensação de Prejuízos Fiscais.
Fl. 3842
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1401-006.921 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720059/2020-54

Conclusão Geral
É o voto, dar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Fl. 3843
DF CARF MF
Original