Tribunal: CARF
Processo: 19515.720640/2014-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RAFAEL ZEDRAL
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-21
Data de publicação: 2025-01-06

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015
LUCRO ARBITRADO. ESCRITURAÇÃO IMPRESTÁVEL. INCONSISTÊNCIAS CONTÁBEIS E FISCAIS.
O arbitramento do lucro é cabível quando a escrituração apresentada pelo contribuinte revela inconsistências, como divergências entre registros contábeis e fiscais, ausência de registros de devoluções e falhas na individualização das operações, tornando inviável a apuração do lucro real. A falta de apresentação de documentos fiscais obrigatórios e a não observância dos artigos 251, 259 e 260 do RIR/99 justificam o arbitramento.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124 DO CTN. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM NÃO CONFIGURADO.
A atribuição de responsabilidade solidária com base no artigo 124, inciso I, do CTN exige a demonstração inequívoca do interesse jurídico comum, direto e imediato, na realização do fato gerador da obrigação tributária. Não configura interesse jurídico comum o mero compartilhamento de sócios em diversas pessoas jurídicas, nem a existência de um suposto grupo econômico, quando não há comprovação de participação conjunta no fato gerador. A menção genérica ao artigo 124 do CTN, sem descrição suficiente da hipótese fática e da base legal que sustentem a autuação, é insuficiente para responsabilizar solidariamente pessoas físicas ou jurídicas.

COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS. STF. RE 574.706/MG.
O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG, julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017, como no caso dos autos.
INTIMAÇÕES NO ENDEREÇO DO REPRESENTANTE LEGAL (ADVOGADO) DO CONTRIBUINTE. DESCABIMENTO. SÚMULA CARF No 110.
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação – seja por qualquer meio – dirigida ao advogado do contribuinte, nos termos da Súmula CARF no 110, cujos efeitos são vinculantes.

MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. REDUÇÃO AO LIMITE LEGAL DE 100%. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA.
A multa de ofício agravada em 112,5%, aplicada com fundamento no artigo 44, inciso I c/c § 2o, da Lei no 9.430/96, é passível de redução ao limite de 100% do valor do crédito tributário apurado, conforme disposto no artigo 14 da Lei no 14.689/2023.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
19515.720640/2014-71
ACÓRDÃO
1402-007.184 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
21 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015
LUCRO ARBITRADO. ESCRITURAÇÃO IMPRESTÁVEL. INCONSISTÊNCIAS
CONTÁBEIS E FISCAIS.
O arbitramento do lucro é cabível quando a escrituração apresentada pelo
contribuinte revela inconsistências, como divergências entre registros
contábeis e fiscais, ausência de registros de devoluções e falhas na
individualização das operações, tornando inviável a apuração do lucro real.
A falta de apresentação de documentos fiscais obrigatórios e a não
observância dos artigos 251, 259 e 260 do RIR/99 justificam o
arbitramento.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124 DO CTN. SOLIDARIEDADE.
INTERESSE COMUM NÃO CONFIGURADO.
A atribuição de responsabilidade solidária com base no artigo 124, inciso I,
do CTN exige a demonstração inequívoca do interesse jurídico comum,
direto e imediato, na realização do fato gerador da obrigação tributária.
Não configura interesse jurídico comum o mero compartilhamento de
sócios em diversas pessoas jurídicas, nem a existência de um suposto
grupo econômico, quando não há comprovação de participação conjunta
no fato gerador. A menção genérica ao artigo 124 do CTN, sem descrição
suficiente da hipótese fática e da base legal que sustentem a autuação, é
insuficiente para responsabilizar solidariamente pessoas físicas ou jurídicas.

COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. TERMOS.
STF. RE 574.706/MG.
Fl. 2089
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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O STF fixou a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de
incidência do PIS e da COFINS”, nos termos do decidido no RE 574.706/MG,
julgado em 15/03/2017. E, de acordo com a modulação dada a essa
decisão no julgamento dos Embargos de Declaração opostos àquele
decisum, em 13/05/2021, deve ser excluído da base de cálculo da
Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS o valor do ICMS destacado nas
notas fiscais, nos processos administrativos protocolados até 15/03/2017,
como no caso dos autos.
INTIMAÇÕES NO ENDEREÇO DO REPRESENTANTE LEGAL (ADVOGADO) DO
CONTRIBUINTE. DESCABIMENTO. SÚMULA CARF No 110.
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação – seja por
qualquer meio – dirigida ao advogado do contribuinte, nos termos da
Súmula CARF no 110, cujos efeitos são vinculantes.

MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. REDUÇÃO AO LIMITE LEGAL DE 100%.
ALTERAÇÃO LEGISLATIVA.
A multa de ofício agravada em 112,5%, aplicada com fundamento no artigo
44, inciso I c/c § 2o, da Lei no 9.430/96, é passível de redução ao limite de
100% do valor do crédito tributário apurado, conforme disposto no artigo
14 da Lei no 14.689/2023.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, i) por unanimidade de votos, i.i)manter o
lançamento de multa por atraso na entrega de arquivos magnéticos; i.ii)manter o lançamento dos
tributos pelo regime do Lucro Arbitrado; i.iii) reconhecer a exclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS e da COFINS; na forma a ser apurada na execução do acórdão; i.iv) excluir do polo passivo da
lide, i.iv.i) as pessoas físicas FADEL HABKA, FAISSAL HABKA e FARIZE HABKA, e, i.iv.ii) as pessoas
jurídicas SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA - CNPJ 10.830.772/0001-04; SUPERMERCADO
SAVANA LTDA - CNPJ 10.887.035/0001-48; SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA -CNPJ
10.842.440/0001-40; SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA - CNPJ 10.842.429/0001-80;
SUPERMERCADO GENERAL JARDIM - CNPJ 10.842.430/0001-04; e SUPERMERCADO ANGÉLICA
LTDA - CNPJ 10.842.431/0001-59; ii) por maioria de votos, manter a multa aplicada e agravada ao
percentual de 112,50%, reduzindo, porém, o percentual para 100%, em face da retroatividade
benigna prevista no artigo 106, II, “c” do CTN, com a redação dada pelo artigo 8o da Lei no 14.689,
de 2023, ao artigo 44, § 1o, inciso VI, da Lei no 9.430/1996, divergindo os Conselheiros Alessandro
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DF CARF MF
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Bruno Macêdo Pinto e Paulo Mateus Ciccone que afastavam o agravamento e reduziam a multa ao
patamar de 75%

Sala de Sessões, em 21 de novembro de 2024.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

(documento assinado digitalmente)
Rafael Zedral- Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Alessandro Bruno Macedo
Pinto, Alexandre Iabrudi Catunda, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo
Piza di Giovanni, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

RELATÓRIO
Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento do
recurso administrativo na primeira instância administrativa, transcrevo e adoto o relatório
produzido pela DRJ:
Os autos de infração a folhas 1.337 a 1.378 exigem o recolhimento de crédito
tributário no montante de R$ 6.492.102,06, assim discriminado:
TRIBUTO JUROS DE MORA MULTA TOTAL
Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) 911.787,29 317.911,71 1.025.760,71
2.255.459,71 Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) 421.104,28 146.861,33 473.742,32
1.041.707,93 Contribuição p/ Financiamento da Seg. Social (Cofins) 926.650,00 336.582,38
1.042.481,25 2.305.713,63 Contribuição p/ o Programa de Integração Social (PIS) 200.667,55
72.890,88 225.750,99 499.309,42 Multa Regulamentar 389.911,37 389.911,37 1.1DESCRIÇÃO DAS
INFRAÇÕES IMPUTADAS Auto de infração de IRPJ A autuante, fazendo referência ao termo de
verificação fiscal a fls. 1.379 a 1.395, atribui à autuada a infração de cuja descrição adiante se faz
uma síntese.
Antes, porém, esclarece que decidiu arbitrar o lucro em virtude da falta de
apresentação do livro registro de inventário do ano-calendário de 2010, apesar da intimação para
o apresentar, e também em virtude da desclassificação da escrituração contábil, por esta não
individualizar os lançamentos por documento fiscal e por seus históricos e valores não
corresponderem aos documentos indicados, o que impossibilitou apurar o lucro das atividades
operacionais e, conseqüentemente, impediu a correta apuração do lucro real.
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Enquadramento legal do arbitramento: artigo 530, inciso III, do Decreto no 3.000, de
1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR 1999).
1 – RECEITAS DA ATIVIDADE – RECEITA BRUTA NA REVENDA DE MERCADORIAS –
Arbitramento do lucro realizado com base na receita bruta de revenda de mercadorias. Datas do
fato gerador: 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010, 31/12/2010. Enquadramento legal: artigo 3o
da Lei no 9.249, de 1995; artigo 532 do RIR 1999.
Auto de infração de outras multas administradas pela RFB A autuante, fazendo
referência ao termo de verificação fiscal a fls. 1.379 a 1.395, atribui à autuada a infração de cuja
descrição adiante se faz uma síntese.
1 – FALTA OU ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVO MAGNÉTICO – Multa
regulamentar equivalente a 0,02% por dia de atraso, pelo não cumprimento do prazo estabelecido
para apresentação dos arquivos magnéticos e sistemas. Data do fato gerador: 23/12/2013.
Enquadramento legal:
artigo 11 e artigo 12, inciso III, da Lei no 8.218, de 1991, com a redação dada pelo
artigo 72 da Medida Provisória no 2.158-34, de 2001, e suas reedições.
Termo de verificação fiscal No termo de verificação fiscal a folhas 1.379 a 1.395, a
autuante apresenta a motivação dos lançamentos. Dele extraem-se as observações e argumentos
resumidos adiante.
Infração por atraso ou falta na apresentação de arquivos magnéticos Através do
Termo de Início de Procedimento Fiscal datado de 27/12/2011, com ciência do contribuinte, por
via postal, em 30/12/11, o contribuinte foi intimado a, no prazo de 20 dias, apresentar à
fiscalização os arquivos magnéticos fiscais previstos na Instrução Normativa SRF N° 86/01 e no Ato
Declaratório Executivo Cofis n° 15 de 23/10/01, relativos ao ano-calendário de 2010.
Em 23/01/2012, o contribuinte foi reintimado a apresentar os documentos e
arquivos no prazo de vinte dias a contar da ciência pessoal do Termo de Reintimação, através de
seu procurador.
No Termo de Constatação e Reintimação Fiscal de 16/02/12, o contribuinte foi
alertado que permanecia válida a solicitação efetuada nos termos anteriores, bem como que esse
alerta constou na maioria dos termos lavrados durante a fiscalização. O Termo de Constatação,
Reintimação e Intimação Fiscal de 25/10/2013, com ciência por via postal em 01/11/2013, foi o
último a lembrá-lo, especificamente, que permanecia válida a solicitação formulada no Termo de
Início de Procedimento Fiscal de 27/12/2011, referente aos arquivos fiscais, que atendessem os
requisitos previstos na IN 86/01 e no Ato Declaratório Executivo COFIS n° 15 de 23/10/01.
Entretanto, o contribuinte não atendeu a fiscalização.
Assim, considerando o Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de
25/10/2013 e o parágrafo que informava que permaneciam válidos todos os Termos
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anteriormente emitidos em relação à presente fiscalização nas partes não atendidas, lembrando
que permanecia em atraso a apresentação dos arquivos fiscais previstos na IN 86/01, solicitados
no item 11 do Termo de Início de Procedimento Fiscal de 27/12/11, como sendo uma nova
intimação para atendimento imediato, no dia 23 de dezembro de 2013, decorreram 50 dias da
data em quer deveriam ter sido apresentados os arquivos magnéticos previstos na IN SRF 86/01.
Portanto, fica o contribuinte sujeito à infração prevista no art. 266 do RIR/99 à
alíquota de 0,02% por dia de atraso na entrega dos arquivos magnéticos, até o limite de 1% (a
partir do 50° dia) sobre a receita bruta, em vista de se terem passado mais de 50 dias do prazo
renovado no Termo de Constatação, Reintimação e Intimação Fiscal de 25/10/13, para
atendimento à solicitação formulada no item 11 do Termo de Início de Procedimento Fiscal de
27/12/11.
A base de cálculo para a aplicação da multa é o valor do faturamento informado
pelo contribuinte nas GIAS 2010, no montante de R$ 38.991.136,95, valor resultante da soma das
receitas de vendas menos as respectivas devoluções de vendas, considerado para o arbitramento
do lucro, efetuado nesse procedimento.
Consequentemente, o valor da multa prevista no art. 980, inciso I, do RIR/99, com
fulcro no disposto nos artigos 11 e 12, III, da Lei n° 8.218/91, com as alterações e redação
introduzidas pela Medida Provisória 2.158-34/2001 (atualmente MP 2.158-35/01), pelo atraso no
cumprimento da obrigação prevista nos artigos 265 e 266 do RIR/99 é de R$ 389.911,37. Do
arbitramento do lucro Apesar de intimado e reintimado a apresentar o Livro Registro de Inventário
e os arquivos magnéticos fiscais previstos na IN 86/01 - AC 2010, o contribuinte permaneceu
inerte, deixando de apresentar o Livro Registro de Inventário 2010 e os arquivos fiscais da IN
86/01, que permitissem conferir a efetiva apuração do CMV e o correspondente lucro real.
A fiscalização, também, não pode considerar válida a escrituração apresentada pelo
contribuinte, devido às inconsistências encontradas na escrituração AC 2010, conforme se
constatou na análise da conta 1.1.3.01.001.00001 - Mercadorias para Revenda, constante do
arquivo SPED CONTABIL-AC 2010, em confronto com os registros efetuados no arquivo SINTEGRA
2010, apresentado com pendências, e, também, constatado na escrituração do Livro Registro de
Entradas n° 02 (Vol 1 a 3) - 2010, conforme Anexo 1, denominado "COMPARATIVO LD E RAZ
CONTA MERCADORIAS PARA REVENDA_SPED CONTÁBIL 2010 X LIVRO REGISTRO DE ENTRADAS
2010".
Mediante o confronto das notas fiscais de compras apresentadas, relativas ao mês
de julho/10, com os respectivos registros contábeis 2010, confirma-se a veracidade dos fatos
acima relatados, conforme cópias das referidas notas fiscais juntadas no processo.
Ressalva-se, também, que na conta 1.1.3.01.001.00001 - Mercadorias para
Revenda, não se localizaram todos os registros de devoluções de compras de mercadorias
constantes do livro registro de entradas, no arquivo Sintegra, bem como na escrituração
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apresentada no SPED. Constata-se que todos os registros de pagamentos e recebimentos são
lançados diretamente na conta caixa, sem registro da movimentação bancária.
Consideram-se contrárias ao estabelecido nos artigos 251, 259 e 260 do Decreto
3.000 de 26 de março de 1999 - RIR/99 as condutas de falta de apresentação do Livro Registro de
Inventário AC 2010, bem como a escrituração apresentada através do SPED, que não observa a
determinação legal de escriturar todas as operações realizadas, de maneira individualizada,
impossibilitando a apuração do efetivo custo da mercadoria e o lucro real dos períodos (1o ao 4o
trimestres - AC 2010).
Procedeu-se, então, através do site da SEFAZ/SP, com respaldo no Convênio n°
02337/2002 (vigente até 05/13), firmado entre a RFB e a SEFAZ/SP, substituído pelo novo
convênio - Cooperação Técnica - Intercâmbio, assinado em 22/05/13, com vigência até
31/05/2018, publicado no DOU n° 99 de 24/05/13 (fl.84 - seção 3), à pesquisa das GIAS AC 2010
(cópias anexas ao processo), constatando-se as informações prestadas pelo contribuinte, relativas
às vendas de mercadorias efetuadas no período referido.
Assim, nos termos do artigo 530, incisos I, II-b e III do RIR 1999 e, também, com
fulcro no artigo 532 do RIR/99; artigos 45 e 47 da Lei n° 8.981/95; arts. 16 da Lei n° 9.249/95 e
artigos 1o e 27, inciso I, da Lei 9.430/96, procedeu-se ao arbitramento do lucro sobre a receita
conhecida, aplicando-se o percentual de 9,6% à receita conhecida, nos quatro trimestres do AC
2010, com base nas informações prestadas pelo contribuinte à Secretaria da Fazenda do Estado de
São Paulo, nas GIA's do estabelecimento, haja vista a desclassificação de sua escrita contábil,
esclarecendo-se que os dados extraídos das GIAS encontram-se discriminados no ANEXO 2,
denominado RESUMO MENSAL DAS GIAS POR CFOP DE COMPRAS E DE VENDAS - AC 2010.
Dos tributos IRPJ e reflexos (CSLL, PIS e Cofins)Mediante o arbitramento do lucro
obteve-se a base de cálculo para aplicação das alíquotas do IRPJ, e por reflexo, das contribuições
CSLL, PIS e COFINS. A contribuições para o PIS e a COFINS declaradas em DCTF foram deduzidas na
autuação das referidas contribuições nos respectivos períodos.
Da multa agravada Os atos praticados pelo contribuinte, deixando de atender as
solicitações formuladas pelo fisco, no prazo marcado, dificultaram o conhecimento por parte da
autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, configurando-se a
aplicação da multa agravada de 112,5%, nos termos do artigo 44, inciso I, parágrafo 2o, da Lei n°
9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da Lei n° 11.488/07.
Da responsabilidade solidária A responsabilidade solidária, no âmbito das normas
gerais e aplicável ao presente caso, é tratada nos artigos 121 e 124, inciso I do Código Tributário
Nacional (CTN).
Assim, atribui-se a responsabilidade solidária aos sócios integrantes do quadro
social da última alteração contratual registrada na JUCESP e às pessoas jurídicas, a seguir
discriminadas, em razão do interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas
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jurídicas, que possuem os mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte, pelo uso
da marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas
jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda - CNPJ
68.361.468/0001-45, objeto de procedimento de fiscalização que culminou na formalização do
processo n° 19515.722.577/2013-27, no qual se encontram todas as peças probantes dos fatos
mencionados neste termo:
•FADEL HABKA - CPF 021.940.938-26 (sócio administrador solidário); •FAISSAL
HABKA - CPF 010.843.068-59 (sócio administrador solidário); •FARIZE HABKA - CPF 022.615.608-77
(sócio administrador solidário); •SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA - CNPJ 10.830.772/0001-
04; •SUPERMERCADO SAVANA LTDA - CNPJ 10.887.035/0001-48; •SUPERMERCADO GUAICURUS
LTDA
-
CNPJ
10.842.440/0001-40;
•SUPERMERCADO
CÁSPER
LÍBERO
LTDA
-
CNPJ
10.842.429/0001-80;
•SUPERMERCADO
GENERAL
JARDIM
-
CNPJ
10.842.430/0001-04;
•SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA - CNPJ 10.842.431/0001-59.
As
pessoas
físicas
integrantes
do
quadro
societário
do
contribuinte
SUPERMERCADO FARIA LIMA LTDA, participam duplamente no quadro societário do próprio
contribuinte e de cada uma das novas pessoas jurídicas constituídas, acima discriminadas,
diretamente como sócios, e indiretamente, através da empresa NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO
DE BENS PRÓPRIOS LTDA. - CNPJ 07.830.932/0001-00, cujo quadro societário é composto pelas
mesmas pessoas físicas - os senhores Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios
administradores da empresa Futurama Supermercados LTDA e sócios administradores da
contribuinte em pauta.
O CNPJ da sócia pessoa jurídica NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS
PRÓPRIOS LTDA foi baixado de ofício do cadastro RFB, por inexistência de fato, através do Ato
Declaratório - ADE n° 276, de 19/11/2013, publicado no DOU - Seção 1, pág, 43, em 09/12/2013,
conforme Processo Administrativo n° 19515.720.995/2013-80, uma vez que no endereço
constante do cadastro RFB não foi encontrado nenhum responsável pela referida pessoa jurídica,
conforme Termo de Constatação e de Declaração lavrado pelo AFRFB Roque Eijo Hayashi, em
16/01/2013.
Os únicos sócios dessas novas pessoas jurídicas constituídas, imputadas como
sucessoras dos estabelecimentos filiais da empresa Futurama, direta e indiretamente, são as
pessoas físicas Fadel Habka, Faissal Habka e Farize Habka - antigos sócios administradores da
empresa Futurama Supermercados Ltda, que teve o CNPJ baixado de ofício, através do Ato
Declaratório n° 290, publicado em 19/12/2012, no DOU - pág 49, conforme Processo n°
19515.722.244/2012-17, por inexistência de fato, em decorrência de sua inatividade constatada
em 09/02/12, nos termos do relatório de fls. 29 a 31 do Processo n° 10932.000020/2012-65, que
através do ADE n° 14 deu ciência da alteração de ofício do seu endereço da Av. Assembléia, n° 183
- Vila Elida - Diadema, para o endereço anterior sito à Av. Angélica, n° 546 - Santa Cecília - São
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Paulo, tendo ficado constatada, afinal, a inexistência da atividade da empresa, que não foi
encontrada em nenhum lugar mencionado, conforme as diversas diligências realizadas.
Ao longo de sua atividade, a empresa Futurama abriu diversas filiais. Em junho de
2009 procedeu ao encerramento de todas filiais, remanescendo apenas o estabelecimento matriz,
conforme se observa na Ficha Cadastral extraída do site da JUCESP. Entretanto, mesmo depois de
encerrados na JUCESP, constata-se movimentação de compras e vendas por esses
estabelecimentos filiais, conforme informação nas próprias GIA, resumidas em tabela constante
do termo de verificação fiscal.
Embora a empresa Futurama tenha informado em carta datada de 17/09/12, que
em razão de desentendimento familiar e empresarial ocorrido entre os ex-sócios e o sócio
remanescente, concretizou-se a venda das quotas sociais mantidas pelas pessoas físicas Faissal,
Farize e Fadel para o sócio remanescente Sr. Elias, pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio,
sendo constituídas novas empresas "supermercados" pelos sócios retirantes, e que o sócio
remanescente, no intuito ressarcir os sócios retirantes, no valor total de R$ 1.800.000,00 tenha
cedido a eles o uso da marca Futurama, para que fosse utilizada nas novas lojas, assim como a
“home page” da empresa, nenhum documento foi apresentado para confirmação desse fato.
Por outro lado, o instrumento de alteração contratual da Futurama Supermercados,
registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo, reza, textualmente, que as quotas dos
referidos sócios, foram transferidas pelo valor de R$ 600.000,00 para cada um, os quais receberam
no ato a respectiva importância em dinheiro do sócio remanescente, Elias Brahim Habka.
As pesquisas efetuadas nas últimas GFIP's apresentadas pelos estabelecimentos
filiais do Futurama Supermercados, comparadas às primeiras GFIP entregues pelas novas pessoas
jurídicas "sucessoras", demonstram que pelo menos cerca de 90% dos empregados dos
estabelecimentos filiais da Futurama permaneceram empregados dos novos mercados, conforme
demonstram
as
planilhas
comparativas
anexadas
ao
Processo
Administrativo
n°
19515.722.577/2013-27.
As comparações entre as GFIP foram feitas entre os estabelecimentos filiais da
Futurama Supermercados e os "novos" mercados, constituídos nos mesmos endereços das antigas
filiais ou com o mesmo ativo imobilizado, estoque e empregados, conforme se constata em
relação ao contribuinte em pauta, cujos empregados, na sua maioria, foram transferidos da antiga
filial Futurama de final de CNPJ 0006-50, e que exercia suas atividades no mesmo endereço: rua
Pinheiros, 1.518/1.536 – CEP 05422-002 - Pinheiros – São Paulo/SP.
Assim, foi imputada a responsabilidade solidária aos sócios (pessoas físicas) da
contribuinte e aos novos supermercados acima relacionados, em razão do interesse comum,
caracterizado pela idêntica composição do quadro societário dessas pessoas jurídicas, pelo uso da
marca Futurama e pelo motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas
decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda.
Fl. 2096
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1.2TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA A folhas 1.413 a 1.415 acha-se o termo
de sujeição passiva solidária, pelo qual foram arrolados como responsáveis solidários pelo crédito
tributário as seguintes pessoas físicas e jurídicas: Fadel Habka - (sócio administrador solidário);
Faissal Habka - (sócio administrador solidário); Farize Habka (sócio administrador solidário);
Supermercado Santo Amaro Ltda; Supermercado Savana Ltda; Supermercado Guaicurus Ltda;
Supermercado Cásper Líbero Ltda; Supermercado General Jardim Ltda; Supermercado Angélica
Ltda.
1.3CIÊNCIA DO LANÇAMENTO, SUA IMPUGNAÇÃO E DILIGÊNCIA PARA SANEAR
FALHA DE REPRESENTAÇÃO Conforme aviso de recebimento a fls. 1.418, a pessoa jurídica em
nome de quem foram lavrados os autos de infração foi cientificada do lançamento por via postal,
em 10/06/2014.
Conforme aviso de recebimento a fls. 1.419 a 1.422, em 16/06/2014, foram
cientificados do lançamento por via postal, na condição de responsável solidário, Supermercado
Cásper Líbero Ltda, Supermercado Savana Ltda e Supermercado Santo Amaro Ltda.
Conforme aviso de recebimento a fls. 1.419 a 1.422, em 16/06/2014, foram
cientificados do lançamento por via postal, na condição de responsável solidário, Supermercado
Angélica Ltda, Supermercado General Jardim Ltda, Faissal Habka, Fadel Habka e Farize Habka.
Conforme avisos de recebimento a fls. 1.406 a 1.414, em 17/06/2014, foram
cientificados do lançamento por via postal, na condição de responsáveis solidários, Fadel Habka,
Farize Habka, Supermercado Faria Lima Ltda, Supermercado General Jardim, Supermercado Santo
Amaro Ltda, Supermercado Savana Ltda, Supermercado Casper Líbero Ltda e Supermercado
Guaicurus Ltda.
Conforme aviso de recebimento a fls. 1.426, em 17/06/2014, foi cientificado do
lançamento por via postal, na condição de responsável solidário, Supermercado Guaicurus Ltda.
Em 10/07/2014, conforme termo a folhas 1.432, foi apresentada impugnação em
nome da pessoa jurídica autuada, a qual foi juntada a folhas 1.433 a 1.522.
Em 10/07/2014, conforme termo a folhas 1.524, foi apresentada impugnação em
nome das pessoas físicas e jurídicas arroladas nos autos como sujeitos passivos solidários, a qual
foi juntada a folhas 1.525 a 1.643.
Em 14/01/2015, o Presidente da 3a Turma da DRJ/Belo Horizonte, concordando
com a proposta do relator, expediu o despacho juntado a folhas 1.660 a 1.661, por meio do qual
determinou o retorno dos autos à repartição de origem para que fosse providenciada a intimação
de todos os interessados do processo, isto é, tanto a pessoa jurídica autuada, como também os
arrolados no termo de sujeição passiva a fls. 1.413 a 1.415, para que confirmassem, se fosse o
caso, que as petições juntadas aos autos são impugnações apresentadas em seu nome, ou para
que apresentassem os instrumentos de mandato que confiram aos seus signatários poderes
expressos para a prática de tal ato.. A motivação dada para a providência solicitada é que os
Fl. 2097
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advogados signatários das impugnações não haviam fornecido os instrumentos de mandato que
lhe conferissem poderes para contestar o lançamento fiscal em nome dos sujeitos passivos.
Realizada a diligência, com a juntada a folhas 1.689 a 1.739 dos documentos
solicitados pela diligência, o processo retornou a esta DRJ.
Os enunciados seguintes, separados de acordo com os sujeitos passivos em nome
de quem se faz a contestação dos lançamentos, resumem o conteúdo das impugnações
apresentadas.
1.4IMPUGNAÇÃO APRESENTADA POR SUPERMERCADO GENERAL JARDIM, A
PESSOA JURÍDICA AUTUADA DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO Pretende o auto de infração imputar
lucro (não declarado) à autuada, por conta de movimentação financeira, tendo como base fática
as movimentações realizadas nas contascorrentes da autuada junto a instituições financeiras.
Ressalte-se que tais contas sofreram a irregular quebra de sigilo bancário, conforme confirmado
pela própria fiscalização a fls. 3 do termo de constatação.
Além disso, inusitadamente, a agente fiscal entendeu por bem incluir como
responsáveis solidários pelo débito seus sócios e outras empresas, nos termos dos artigos 121, 133
e 135 ambos do Código Tributário Nacional.
Em 03/03/2009, as pessoas físicas Faissal Habka, Farize Habka e Fadel Habka
cederam/venderam suas quotas sociais que mantinham junto à empresa Futurama Supermercado
Ltda para o sócio remanescente ELIAS BRAHIM pelo valor de R$ 600.000,00 para cada sócio.
Referida venda se concretizou em razão de desentendimento familiar ocorrido
entre os exsócios e o sócio remanescente. Diante da saída das pessoas físicas Faissal, Farize e
Fadel do quadro societário da empresa Futurama, os mesmos decidiram constituir novas
empresas, assim denominadas: Supermercado Angélica Ltda, Supermercado Cásper Libero Ltda e
Supermercado Alameda Santos Ltda, em 27/04/2009; Supermercado Adolfo Pinheiro Ltda,
Supermercado General Jardim e Supermercado Guaicurus Ltda, em 28/04/2009; Supermercado
Faria Lima Ltda, em 08/05/2009; e Supermercado Savana Ltda, em 12/05/2009.
1.4.1DA NULIDADE ANTE O CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA No presente
auto de infração há flagrante cerceamento de defesa, violando de forma explícita o artigo 5o, LV,
da Constituição Federal A defendente, após receber a notificação de fornecimento de documentos
fiscais, em especial seus extratos bancários que, diga-se de passagem, já estavam em poder da
Fazenda antes mesmo de iniciada a fiscalização, solicitou junto à Delegacia da Receita Federal
cópia integral do processo administrativo dos documentos que materializaram a notificação, para
possibilitar a análise deles, conforme se observa pelas inúmeras petições a este carreadas.
Contudo, em que pese ao regular pedido da defendente, a fiscalização se manteve
inerte, não autorizando o contribuinte a ter acesso aos autos, o que efetivamente ocorreu
somente em meados de julho do ano passado, ocasião na qual lhe foram exibidos documentos
esparsos, sem que houvesse sua autuação ou organização em ordem cronológica.
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Tem-se no caso em tela, ferimento mortal de inúmeros preceitos constitucionais
que resguardam os mais básicos direitos e garantias fundamentais.
Ora, como pode a impugnante fornecer dados à fiscalização, em detrimentos a
diversos direitos constitucionais, sem que a Receita Federal, atue com base na legislação
norteadora dos agentes públicos, em especial aos princípios da vinculação e da publicidade?
Todavia, a impugnante não cumpriu a solicitação de apresentação da
documentação exigida pelo fisco, em razão da manifesta nulidade do procedimento fiscal. Como
colocado pela fiscalização, não fora iniciado qualquer trabalho de fiscalização que obrigue a
impugnante a entregar qualquer informação. Fora negado o acesso aos autos do
processo/procedimento administrativo fiscal, para que a impugnante possa exercer de forma
plena o direito de defesa assegurado pela Constituição Federal. Em qualquer procedimento, seja
ele preparatório ou não, está resguardado o direito constitucional da não auto-incriminação.
A atitude da impugnante, ou seja, a negativa de entrega da documentação
solicitada frente à manifesta nulidade dos autos do procedimento fiscalizatório, causou-lhe
diversos problemas, entre os quais a lavratura de Auto de Infração A impugnante ao deixar de
informar a fiscalização, apenas exerceu um direito seu, qual seja, de acesso a todos os dados,
documentos e informações que formam os autos do referido procedimento/processo
administrativo, direito este amparado pelo texto constitucional.
É dever legal da Administração Pública dar publicidade de seus atos a todos os
interessados, sendo que no caso em apreço, todas as informações sobre a impetrante lhe devem
ser cientificadas, para que se possa apurar a veracidade e os meios com que foram produzidos.
Por conseqüência, cabe à Administração Pública demonstrar, com clareza, a forma
como obteve todas as informações pessoais e sigilosas do contribuinte, que levaram à instauração
do procedimento/processo administrativo fiscal.
Segundo Plácido e Silva, procedimento indica a forma e o ritmo do desenvolvimento
da prática dos atos administrativos.
Também é óbvio que a atuação do Estado de Direito, na incessante busca da
satisfação do interesse público, pauta-se pela obediência a regras e princípios preestabelecidos,
procurando sempre o fim maior que sobrepaira e habita sua estrutura e sua missão, qual seja, o
alcance da justiça.
Nesse desenrolar da tarefa estatal, nem tudo restará pacífico, incontroverso; nem
todas as pretensões estatais encontrarão, naqueles obrigados a satisfazê-las, uma concordância
com seu conteúdo e sua forma. Com vistas a apurar a verdade dos fatos e a conformidade da
atuação estatal com o ordenamento jurídico, haverá um conjunto de atos a serem desencadeados
no tempo e em ordem seqüencial, a partir de um fato previsto em lei e para o qual esta exija a
atuação do Poder Público. Essa seqüência de atos terá como finalidade a composição do litígio
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verificado, tendo sempre em mira a obediência à legalidade e fazendo surgir verdadeira relação
jurídica de natureza processual. Nesse ínterim, estaremos diante do processo.
A dinâmica daqueles atos, o modus operandi de sua realização efetiva, a
exteriorização rítmica dos atos e termos legais, tudo isso traduzirá o procedimento. Portanto, a
forma como o processo se realiza é o próprio procedimento. A solução do conflito de interesses é
da essência do processo e não do procedimento. Entendendo-se o processo como o arcabouço
instrumental pelo qual o direito material se realiza, pode-se afirmar, analogicamente, que o
procedimento é o instrumento de efetivação do processo.
Na atuação da Administração Pública, ambas as realidades, processo e
procedimento, se realizam nitidamente e possuem um valor inadversável quando essa atuação se
dá na estrutura de um Estado Democrático de Direito. Visando concretizar, através do ato
administrativo final, as hipóteses e exigências previstas na lei, os órgãos da Administração buscam
atingir a finalidade legal do ato percorrendo um caminho previamente definido, obedecendo ao
processo e exteriorizando este conforme seu procedimento. Esse itinerário é imprescindível num
Estado que seja condicionado pelo seu próprio ordenamento jurídico. Em nosso país já não basta
aos administrados o atingimento da finalidade do ato público pelo administrador, mas também
interessa que este (o administrador) observe os meios, condições e formas fixados em lei para
alcançar aquela finalidade e que esse iter seja do prévio conhecimento de todos.
Fica claro que a Administração Pública, em sua atuação geral e em especial na área
tributária, estará cingida pela conformidade com o due process of law, como exigiu o próprio
legislador constitucional no artigo. 5o, LIV, Constituição Federal de 88, o que faz desaparecer ou no
mínimo fragilizar a visão tradicional de que no âmbito administrativo somente existe
procedimento e não processo.
Nas últimas edições de sua obra (desde 2001), Celso Antônio Bandeira de Mello,
reviu seu posicionamento a respeito da nomenclatura a ser dada ao fenômeno administrativo em
questão; se bem que, em relação ao processo tributário, o autor já optara desde há muito pela
denominação “processo”. Ele conclui que atualmente não é desprovido de razão falarmos em um
Direito Processual Administrativo, considerando o conjunto de regras previamente estabelecidas
que compõem o caminho a ser observado pelo Estado em suas manifestações. Informa que
qualificados doutrinadores, há bastante tempo, já reconheciam e reconhecem que processo não é
monopólio do Poder Judiciário, em sua função típica jurisdicional, mas sim se verifica também no
âmbito das funções administrativa e legislativa.
Assim, percebe-se que a Administração deve obediência não só ao direito material,
com suas regras e finalidades que estabelece, mas também ao modus operandi que o legislador
prefixa, composto de normas de caráter processual. Nesse seguimento, a Administração Pública
irá dar origem ao ato próprio da sua função, o administrativo, assim como o Poder Judiciário fará
nascer o ato judicial, todos os veículos de uma manifestação estatal sobre a aplicação do direito.
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Por outro lado, é fato incontroverso que os atos administrativos devem ser
motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Portanto, traz a vinculação dos
atos da administração, o que pressupõe a existência de materialização de todos os atos e o
arquivo dos mesmos, em ordem cronológica e numerados por folhas, sendo que a referida
numeração será seqüencial e conterá rubrica de todas as páginas que compõem o processo.
Frisa-se que o fato de a atividade administrativa, em regra, não se desenvolver de
forma litigiosa, não descarta o reconhecimento da necessidade de um procedimento
administrativo.
Afinal, num Estado Democrático de Direito o procedimento é instrumento promotor
da democracia na constituição dos atos do Estado e independente da esfera funcional que se
desenvolvam, a processualidade é necessária.
Logo, se mostrou descabida a recusa da vista do procedimento fiscal pela
fiscalização pela singela argumentação da falta de abertura de procedimento fiscal, pois como
exposto acima, além de existir previsão legal para obtenção de cópias, é notório que todo ato
emanado da Administração se concretiza através de procedimentos administrativos.
1.4.2DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO,
DA LEGALIDADE, DA PUBLICIDADE E DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS DO
CERCEAMENTO DE DEFESA A administração pública deve agir em plena conformidade com os
dispositivos legais, ou seja, agir sob a égide da lei, respeitando suas delimitações. Desta feita, deve
atuar sob o manto da legalidade, com objetivo ético de respeitar a norma jurídica, bem como fazer
respeitá-la.
Possui a administração poder discricionário para decidir e atuar em conformidade
com as disposições legais, esta é a opinião de Celso Antonio Bandeira de Mello, na obra
“Elementos de Direito Administrativo”.
No Direito Administrativo encontramos vários princípios que, por sua vez, estão
lastreados na Constituição Federal. Estes princípios são os mesmos que norteiam o processo
administrativo em geral.
Com a Constituição de 1988 restou garantido, no art. 5o LV, o contraditório e a
ampla defesa a todos os litigantes, seja no processo judicial, seja no administrativo.
José Afonso da Silva em sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo (9a
edição, São Paulo: Malheiros Editores., 1993, p. 378), trata do assunto.
O rol das garantias individuais representa, em seu conjunto, verdadeira conditio
sine qua non da validade constitucional do processo administrativo tributário brasileiro,
justamente por encontrarem respaldo constitucional no art. 5o, incisos LIII, LIV e LV, da CF/88: a)
direito de impugnação administrativa à pretensão fiscal (art. 5o, LIV); b) direito a autoridade
julgadora competente (art. 5o, LIII); c) direito ao contraditório (art. 5o, LV),; d) direito à cognição
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formal e material ampla (art. 5o, LV); e) direito à produção de provas (art. 5o, LV); f) direito a
recurso hierárquico (art. 5o, LV).
O princípio do contraditório, como garantia constitucional, propicia ao contribuinte
não ser despojado de seus bens sem que a ele resista, mediante a impugnação do lançamento,
que constitui ato através do qual o Estado apura o seu crédito.
A impugnação apresentada pelo contribuinte ao órgão competente para apreciá-la,
vem caracterizar o conflito de interesses e instala-se o litígio entre o fisco e o contribuinte, dando
origem ao processo administrativo.
Assiste, pois, ao impugnante o direito de opor-se nos termos previstos em lei, sobre
toda e qualquer pretensão do Estado, nas suas mais variadas formas de manifestação:
informações, pareceres, decisões, perícias e documentos formulados ou apresentados pelo órgão
exator.
O princípio da ampla defesa, que não significa defesa ilimitada, deve ser observado
pelo processo administrativo, sob pena de nulidade e manifesta-se através da oportunidade
concedida ao contribuinte de opor-se a pretensão, fazendo-se serem conhecidas e apreciadas
todas as suas alegações de caráter processual e material, bem como as provas com que pretende
provar as suas alegações.
Fls. 1.759 Assim, como poderá a impugnante exercer seu direito ao contraditório,
garantido não só em juízo, mas em todos os processos/procedimentos administrativos, se foi
impedida o acesso ao procedimento cuja fiscalização teve como objeto dados bancários referentes
à mesma?
Ora, no curso de um processo devidamente instaurado e livre de vícios – o que
infelizmente não se pode dizer do caso em questão – o juiz, face ao seu dever de imparcialidade,
coloca-se entre as partes, de forma eqüidistante a elas. Assim, quando ouve uma,
necessariamente deve ouvir a outra, dando-se a ambas possibilidades de expor suas razões, de
apresentar suas provas, para que então possa o magistrado exercer seu livre convencimento.
Somente pela porção de parcialidade das partes, uma apresentando a tese e a outra
a antítese, é que o juiz pode fazer a síntese. Este procedimento seria estabelecer o contraditório
entre as partes.
Segundo Nelson Nery Junior, quando a lei garante aos litigantes o contraditório e a
ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ação, quanto o direito de defesa são
manifestações do princípio do contraditório.
O contraditório é constituído por dois elementos: a) informação à parte contrária;
b) a possibilidade da reação à pretensão deduzida.
Diante de tais considerações, é possível notar que, para que a parte possa
estabelecer o contraditório e a ampla defesa, é necessário que esta tenha ciência dos atos
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praticados pela parte contrária e pelo juiz da causa, entretanto, em nenhum momento esse direito
foi concedido à impugnante.
Existe no presente caso uma evidente violação ao preceito constitucional, viciando
a relação processual administrativa. Desse modo, não pôde a fiscalização, através de ato que
afronta o ordenamento jurídico pátrio, deixar de atender, seja em procedimento administrativo
ou judicial, o princípio constitucional da ampla defesa e contraditório, sob pena de nulidade
absoluta do processo, como é o caso dos autos.
Da violação aos princípios da legalidade e da publicidade O princípio da legalidade
ou reserva legal constitui em um dos aspectos mais importantes num Estado Democrático de
Direito, restando que toda e qualquer atividade administrativa deverá ser regida por este
princípio.
Segundo Hely Lopes Meirelles, o princípio da legalidade significa que o
administrador público estará, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e
às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato
inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
Isto quer dizer que toda e qualquer conduta celebrada pela Administração Pública
deverá basear-se unicamente nas raízes da Lei, ou seja, no que está prescrito na Constituição, isto
sob pena de nulidade.
Pois bem, em que pese à determinação legal, ao não proceder na forma citada
acima, a fiscalização deixou de observar os princípios contidos na Constituição Federal, uma vez
que impediu acesso da impugnante a dados e informações da própria, contidos nos autos do
processo administrativo ora debatido.
O princípio da publicidade, expresso no artigo 37 da Constituição Federal,
determina a publicação de todos os atos praticados pelo Estado, competindo à Administração
Pública dar conhecimento ao interessado direto de todos os atos produzidos num processo
administrativo.
Portanto, tal princípio, elemento central de um estado democrático de direito,
impeditivo de atitudes arbitrárias e ilegais, está frontalmente atingido no presente caso, que de
forma explícita a fiscalização indeferiu o acesso da impugnante aos autos do procedimento em
que figura como ré.
Da violação ao princípio da motivação O princípio da motivação impõe à
Administração Pública o dever de expor as razões de direito e de fato pelas quais adotou tal
providência, justificando as razões que lhe serviram de apoio para expedi-lo.
Significa dizer que todo o ato administrativo deve ser fundamentado, devem estar
materializadas as razões que levaram à instauração do Termo de Início de fiscalização e todos os
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demais atos destes decorrentes. Esta é a lição de Adair Loredo Santos, in “Elementos do Direito
Administrativo, ed. Premier Máxima - SP, 2a edição, 2005, pág 76”.
Somente com o enunciado das razões no qual foi alicerçado o ato administrativo, é
que se poderá ser observado que tal comportamento obedeceu aos princípios da legalidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade, dentre outros. Esta é a opinião de Celso Antônio Bandeira
de Mello.
Conclui-se que a impugnante, ao se ver impedida de exercer um direito seu,
garantido constitucionalmente, ao requerer vistas dos autos para tomar ciência de todas as
informações que geraram o procedimento/processo fiscal, incluindo o dossiê de fiscalização, se
mostra totalmente nulo o presente lançamento fiscal.
Além disso, é importante deixar claro que a impugnante em nenhum momento
tentou questionar o procedimento de quaisquer agentes administrativos, e sim pleitear o direito
de verificar e salvaguardar seus legítimos interesses, os quais devem ser respeitados e
compreendidos.
Portanto, estamos diante de procedimentos absolutamente contrários à nossa Lei
Maior, deixando o contribuinte submetido às vontades dos funcionários do Fisco, um verdadeiro
abuso de poder e de atos discricionários, sendo negado até mesmo o direito de vistas aos autos.
Assim, foi negado à impugnante qualquer forma de defesa, que feriu seus direitos
assegurados constitucionalmente, devendo ser reconhecida a nulidade do presente lançamento
fiscal ora combatido.
1.4.3DO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 42 DA LEI No 9.430/96
Não bastasse a prática irregular de quebra de sigilo bancário, a fiscalização sequer apreciou os
indícios de provas obtidos pela fiscalização, quais sejam os créditos realizados nas contas como
forma de pagamento ou recebimento de despesas dos clientes, entre outras, provas estas que
apresentadas à fiscalização, simplesmente foram desprezadas, o que ofende o princípio do
contraditório, o princípio da verdade material e a instalação de um regime de exceção, pelo qual
uma movimentação financeira justificada significa renda e um contrato não significa nada.
Assim, a fiscalização desprezou totalmente as provas e declarações obtidas e
açodadamente, sem qualquer fiscalização ou investigação mais profunda, empreendeu
interpretação em face de alguns poucos indícios que obteve com a movimentação financeira, em
desrespeito ao princípio da verdade material e em ofensa, novamente, ao devido processo legal,
ao contraditório e a ampla defesa.
Os incisos II, LIV e LV do artigo 5o da Constituição Federal exprimem os princípios
jurídicos da legalidade, do devido processo legal e os princípios basilares das demandas: a ampla
defesa e o contraditório.
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Seja no âmbito das relações jurídicas privadas como nas relações jurídicas públicas
e, muito mais, nas relações jurídicas tributárias, o princípio da legalidade é a estrada única a ser
seguida, pois não se admitem nas relações jurídicas as ilicitudes e as ilegalidades. No caso das
relações jurídicas tributárias, o princípio da legalidade é mais restritivo ainda, impossibilitando o
agente público de praticar qualquer ato que não esteja estabelecido em lei. Ou seja, ainda que o
ato pareça legal, somente terá validade se formal e substancialmente esteja previsto em lei a sua
prática e as condições para que se efetive.
O lançamento apoia-se na regra prevista no art. 42 da Lei 9.430/96, que estabelece,
por presunção, a omissão de receita pela verificação de créditos não comprovados em contas de
depósito ou de investimento, mantidas junto à instituição financeiras.
Os pressupostos formais e substantivos para a prática do lançamento (requisitos
legais), pelo que estabelece o art. 42, são: (i) intimação regular e (ii) não comprovação da origem
dos recursos pelo contribuinte.
Independentemente do vício de origem tipificado pela quebra irregular do sigilo
bancário, matéria que será analisada adiante, o que se revela pelos dispositivos legais acima, é a
necessidade de cumprimento de algumas regras para que seja possível a presunção de omissão de
receita.
O art. 42 estabelece o devido processo legal necessário e irredutível, para que possa
ser praticado o ato de lançamento do IRPJ por arbitramento com base na receita não comprovada.
E esse devido processo legal não foi plenamente cumprido. Isso porque a fiscalização deixou de
intimar a impugnante sobre as informações coletadas unilateralmente, mesmo sabedor do
endereço correto da impugnante.
A presunção legal de renda foi ilidida com a falta de intimação regular do
impugnante para apresentar provas para demonstrar a origem das movimentações, não
encontrando fundamento jurídico para se sustentar.
Nesse sentido, é o entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Portanto, diante da falta de preenchimento dos requisitos do artigo 42 da Lei no
9.430/96, deve ser desconsiderada a presunção de omissão de receita realizada pela fiscalização,
com o conseqüente reconhecimento da nulidade do presente lançamento ora debatido.
1.4.4DO MÉRITO Da irregular quebra do sigilo bancário A fiscalização não poderia
lançar mão da quebra do sigilo bancário da impugnante pelo fato de ofensa às garantias pétreas
do art. 5o da Constituição Federal.
O sigilo bancário tem, basicamente, dois vetores de significação: (i) pode ser
entendido como um dever jurídico, imposto às instituições bancárias, de não divulgar informações
acerca das movimentações financeiras de seus clientes e (ii) um direito do cliente de não violadas
as informações sobre as mesmas movimentações financeiras.
Fl. 2105
DF CARF MF
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[...]
Diante disso, requer seja afastado o lançamento, pois obtido em detrimento do
direito constitucional do contribuinte ao sigilo bancário.
Pergunta-se por que houve a quebra de sigilo bancário da impugnante. Em sua
modesta atividade comercial não ostenta sinais de riqueza, não tem vida desregrada, não é vista
na sociedade como empresa de muitas posses. Note-se, inclusive, que nem mesmo a fiscalização
encontrou bens de sua propriedade que justificassem uma fiscalização mais aguda em face de
renda não declarada.
E pior, ao verificar os extratos bancários, percebe-se que a impugnante não possuía
sequer saldo bancário positivo, para justificar a tributação ora refutada.
A única coisa que levou a fazenda a fiscalizar a impugnante foi a sua movimentação
financeira.
Portanto, o ato de quebra de sigilo bancário não tem como motivação fatos
relevantes que demonstrassem aumento patrimonial em face das movimentações financeiras. E
para que isso fique bem claro, a norma matriz da incidência do Imposto de Renda não tem como
fato gerador a movimentação financeira, mas a renda, a renda que traz aumento patrimonial.
Não há, portanto, qualquer pressuposto de fato que confira à Fazenda a motivação
para a quebra do sigilo bancário e conseqüentemente para o lançamento do tributo.
Da vedação de utilização de prova ilícita É incontroverso que as provas obtidas ou
produzidas de forma ilícita são inadmissíveis no processo, seja judicial, seja administrativo, não
sendo hábeis para demonstrar a verdade dos fatos.
Nesse contexto inserem-se as provas obtidas com violação aos direitos e garantias
constitucionais, porquanto viciadas desde a sua origem.
A Constituição Federal de 1988 assegura inúmeros direitos e garantias, promovendo
a tutela dos direitos individuais fundamentais, como a dignidade humana, a intimidade, a vida
privada, a propriedade e a inviolabilidade de dados. Esses direitos constitucionais são plenamente
aplicáveis às pessoas jurídicas.
Portanto, a prova obtida com violação a quaisquer desses direitos ou garantias será
uma prova ilícita e, por conseqüência, inútil para o processo.
É o que ocorre no lançamento tributário ora debatido, pois o auto de infração foi
lavrado com fundamento em dados obtidos por meio ilícito, uma vez que as informações
fornecidas pelas instituições financeiras encontram-se resguardadas por sigilo, nos termos da Lei
Complementar no 105/2001.
Fl. 2106
DF CARF MF
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No que toca ao aproveitamento dessa prova ilícita no processo administrativo fiscal,
é de se concluir pela sua inadmissibilidade, ante o disposto no artigo 5o, LVI, da CF/88, art. 332, do
Código de Processo Civil.
As normas mencionadas deixam evidente a adoção no nosso sistema jurídico da
teoria da ilicitude por derivação, a qual rejeita por completo o uso das provas obtidas por meio
ilícito, rechaçando o jargão de que os “fins justificam os meios”.
Sobre isso, como bem exposto pelo jurista José Antonio Minatel, a utilização de
prova ilícita é vedada em nosso sistema jurídico.
Diante do exposto, o auto de infração consubstanciado em levantamento fiscal que
constatou a ocorrência do fato gerador e apurou o IRPJ e seus reflexos com base em dados
ilicitamente obtidos é contrário ao ordenamento constitucional que fulmina de nulidade a prova
em questão.
Da falta de prova e da incoerência lógica da presunção de faturamento/lucro O ato
de aplicar a norma é dever da administração pública e o sistema normativo cria caminhos e
recursos para conferir a atuação da administração atributos que revistam seus atos de legalidade
bem como de situá-los no ordenamento jurídico de forma a respeitar os princípios
constitucionalmente garantidos, com a finalidade precípua de sempre atender a supremacia do
interesse público. Desta forma, permeia seus procedimentos de oportunidades dadas ao sujeito
passivo da obrigação, sendo uma dentre tantas, a possibilidade de impugnar administrativamente
o ato de lançamento, procedimento, este, que propaga efeitos e garante o acesso a ampla defesa.
Para instruir o competente procedimento administrativo é necessária a colheita de
provas indispensáveis à identificação do fato jurisdicizado, de forma a conhecer a verdade
material que se submeterá à norma.
Alberto Xavier explica que o Direito Tributário é de natureza indisponível, ou seja,
nem o fisco pode deixar de aplicar a norma nem o contribuinte pode pagar tributo que não seja
devido. E, ainda, que a Administração não pode prescindir das diligências probatórias previstas em
lei para pleno conhecimento do objeto. Assim, no exercício de sua função a administração fiscal
tem o dever de provar a ocorrência do fato do qual decorreu a aplicação do Direito, é dele o ônus
da prova.
A fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao trazer aos autos apenas
presunções da ocorrência de lucro (faturamento) da impugnante que demonstram a falta de
materialidade dos fatos ocorridos, ou seja, não restou demonstrado que os valores constantes em
conta corrente são referentes ao faturamento bruto (lucro) do contribuinte.
As provas utilizadas pela fiscalização estão eivadas de vícios, ou sejam, não
demonstram com exatidão que os valores ali lançados tratam-se realmente dos valores constantes
nas contas correntes da impugnante, por conta dos erros nos arquivos eletrônicos.
Fl. 2107
DF CARF MF
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Portanto, ante a falta de prova robusta ou mesmo indícios legais da ocorrência da
suposta omissão de rendimentos, o presente lançamento tributário deve ser cancelado.
A presunção que foi utilizada pela fiscalização para imputar à impugnante a
obtenção de faturamento e lucro não respeita a mínima conexão lógica do fato presumido com o
fato indiciário.
A presunção é uma forma de evidenciar a ocorrência possível de um fato, ou seja,
por meio de indícios o intérprete é levado a crer que ocorreu um fato. A presunção se insere,
portanto, no campo da prova. A presunção busca no fato conhecido as estruturas que indicam a
ocorrência do evento desconhecido.
Dos ensinamentos de Alfredo Becker pode-se entender que a presunção não surge
de uma vontade da legislação ou de um entendimento subjetivo do intérprete, mas surge sempre
da experiência, da observação do acontecer dos fatos na ordem natural das coisas.
Por isso, a presunção não pode ser resultado da iniciativa do legislador, pois ela
deve sempre estar apoiada na repetida e comprovada correlação natural entre os dois fatos
considerados, o conhecido e o desconhecido. Não há como o legislador tirar do nada uma
presunção de fato que seja improvável. Só a certeza da correlação natural entre esses fatos
autoriza a inserção da correção lógica entre tais fatos, mediante a via legislativa.
No caso em tela, não se pode dizer ser infalível a conseqüência lógica entre a
movimentação financeira e o faturamento ou lucro.
Essa criação é mais um ardil para o desrespeito às garantias constitucionais do
contribuinte que, ao não desvendar para o fisco seu sigilo bancário e a origem dos recursos que
transitaram por sua conta, estará apenado pela tributação do total.
Se o contribuinte não apresenta qualquer sinal exterior de riqueza, mas teve uma
movimentação de valores consideráveis por sua conta corrente, não é a princípio um sonegador.
Poderá ter comprado e vendido alguns bens, algumas vezes e, sem ter alteração em seu
patrimônio, ter grande movimentação financeira. Nem por isso tem o dever de abrir sua
intimidade para o fisco.
Tanto a quebra do sigilo bancário, como a tributação por presunção de que a
movimentação financeira é sinônimo de “lucro ou faturamento” , são medidas que desrespeitam a
intimidade do contribuinte por uma coerção injustificada.
A Constituição Federal de 1988 é clara ao determinar que a base de cálculo do IRPJ
é o lucro (receita menos custos e despesas), obtido durante o exercício financeiro ou período de
apuração, calculados na forma dos arts. 1o e 2o da Lei no 9.430/96.
Assim, somente com a realização do lucro no final do período de apuração é que o
contribuinte realizará o recolhimento aos cofres públicos, do imposto devido.
Fl. 2108
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Segundo Antônio Carrazza, lucro nada mais é que a diferença entre as receitas
obtidas e as despesas relativas ao período de apuração em apreço.
Já o conceito de faturamento (receita bruta) mensal, que é a base de cálculo do PIS
para as empresas comerciais e industriais, guarda a mesma identidade com o da COFINS. Como se
vê pelo art. 2o da Lei Complementar no 70/91, que instituiu a COFINS, faturamento mensal é
considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de
qualquer natureza, depois de feitas as deduções do IPI, das vendas canceladas, das devolvidas e
dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. A Lei Complementar no 7/70, em
seu art. 3o, caput, "b", determina que a contribuição para o PIS será constituída por duas parcelas,
sendo a segunda, com recursos próprios da empresa, calculada com base no faturamento.
Assim, a presunção legal edificada pela Lei no 9.430/96 (art. 42) colide com o
próprio conceito de presunção, pois não reflete a experiência de que o fato conhecido importa no
reconhecimento do fato desconhecido, pois não há nexo causal entre a movimentação financeira
e a aquisição de lucro e faturamento, bem como colide com a prática jurisprudencial no âmbito
administrativo e judicial.
E mais, entre o fato conhecido (movimentação financeira) e o fato desconhecido (a
materialidade da ocorrência de faturamento e lucro) deveria haver uma correlação segura e
direta, não podendo haver dúvidas sobre a materialização dessa correlação. Não ocorrendo,
percebe-se que o artifício legal resulta indevido por absoluta inadequação do conceito jurídico
escolhido para sua concreção. A simples prova de que a movimentação financeira não é renda
direta desqualifica a presunção realizada pela fiscalização ao atribuir os valores de faturamento e
lucro, nos exercícios de 2006 e 2007.
O lançamento está eivado de vícios, tendo em vista que o fisco somente presume a
ocorrência de faturamento e lucro, haja vista que não possuem qualquer correlação lógica e direta
os depósitos realizados em conta corrente com o fato da existência.
Da ilegalidade do lançamento de PIS/Cofins – exclusão do ICMS A impugnante é
empresa que atua no ramo do comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de
produtos alimentícios - supermercados, auferindo faturamento e receita bruta, decorrente da
comercialização dos referidos produtos.
Ocorre que, em recente julgamento, o STF passou a entender que a parcela do
ICMS não poderia ser incluída na base de cálculo das ditas contribuições sociais.
Segundo o entendimento do STF, o ICMS é na verdade uma despesa do sujeito
passivo das contribuições sociais previstas no art.195, I, CF, e receita do Erário Estadual e é
injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas mesmas contribuições.
Assim, de acordo com o novo entendimento do STF, a inclusão do ICMS na hipótese
de incidência das contribuições desborda-se do conceito de receita bruta – faturamento – sendo,
portanto, passível de ser excluída da base de cálculo.
Fl. 2109
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Esse entendimento já era o conceito de receita adotado pelo próprio STF, ao
analisar o RE n.° 240.785/MG qual se encontra hodiernamente com seis votos favoráveis dos onze
Ministros que integram a Corte.
Contudo, a fiscalização em afronta ao preceito constitucional exige o recolhimento
das contribuições (PIS e COFINS) com a inclusão em suas bases de cálculos da parcela referente ao
valor do ICMS, parcela esta que não se insere no conceito de receita bruta – faturamento.
Assim, tal exigência mostra-se ilegal e arbitrária, não podendo prosperar,
notadamente por violar os mais comezinhos princípios constitucionais tributários, infringindo
inclusive as chamadas “cláusulas pétreas”, lesando direito líquido e certo da impugnante.
Ante a inconstitucionalidade da PIS e da COFINS, requer-se a realização de nova
apuração sem o acréscimo na base de cálculo da parcela referente ao ICMS.
Da revogação da multa do artigo 44, I, parágrafo 2o, da Lei no 9.430/96 de 112,5%
para 50% A exigência fiscal foi fundamentada no inciso II, do art. 44 da Lei no 9.430/96 (conforme
se observa às fls. 7 do termo de constatação).
Com a publicação da Medida Provisória no. 303/2006, convertida na Lei no.
11.488/2007, seu art. 14 alterou por completo a redação do art. 44 da Lei no 9.430/1996, sendo
que a multa tipificada no inciso II, foi expressamente revogada.
É certo que a norma tributária incide ao tempo do fato, mas não podemos deixar de
mencionar que há casos em que a retroatividade é imposta. O art. 106 do CTN indica como
exceção a possibilidade de retroação da norma.
O operador do direito não pode, portanto, desprezar em sua interpretação e
aplicação do direito que novas leis (normas) podem ser aplicadas retroativamente, devendo fazer
o cotejo da nova disposição com o art. 106 do CTN.
Além disso, o ato praticado pela Administração Pública que gera efeitos para o
administrado, denomina-se Ato Administrativo, que nada mais é que toda manifestação unilateral
de vontade da Administração Pública que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,
modificar, extinguir e declarar direitos, bem como impor obrigações aos administrados ou a si
própria.
Entre os requisitos de validade do ato administrativo, classifica-se como essencial o
da legalidade. O princípio da Legalidade da Administração encontra fundamento constitucional no
art. 37 da Carta Magna de 1988.
A concepção do principio da legalidade no Direito Administrativo é ainda mais
restrito, já que preceitua que o administrador somente está autorizado a praticar os atos que a lei
assim determinar. Nesse sentido, se a lei estabelece algum requisito material ou formal que deva
ser obedecido quando praticado, o não-atendimento do requisito macula o ato de vício.
Fl. 2110
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Assim, deve a Administração Pública atuar em plena observância aos ditames da lei
para controlar os atos administrativos concedidos, especialmente para retirar do ordenamento
jurídico os que sejam nulos/viciados para restabelecer a legalidade administrativa.
Para tanto, considera-se como ato administrativo válido, quando for expedido por
autoridade competente e conter todos os requisitos necessários à sua eficácia, ou seja, em
absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo, obedecendo especialmente o
principio da legalidade.
Em contrapartida, o ato administrativo nulo, é todo ato que tenha sido criado com
vícios insanáveis, quer por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou
mesmo no processo de sua criação.
Sob outra perspectiva, é direito do contribuinte, consagrado no art. 5o, inciso II, da
CF/88 que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei”, ou seja, o princípio da legalidade traz em seu bojo que o ato que constitui obrigação para o
contribuinte deve ser expedido nos estritos termos da lei. Outra não é a prescrição do art. 142 do
CTN.
Sendo a atividade administrativa de lançamento vinculada, a autoridade
competente deverá atentar para todas as normas do sistema de direito positivo para construir a
norma de incidência, processar o fenômeno da subsunção e, então, expedir a norma individual e
concreta com todos os requisitos exigidos em lei.
Desta forma, a revogação do tipo legal que fundamentou o lançamento, com a nova
redação ao art. 44 da Lei no. 9.430/1996, torna-se fato imponível da norma que emana do art.
106, inciso II, alínea “c” do Código Tributário Nacional.
Da inexistência da infração prevista no artigo 71 da Lei n° 4.502/64.
A penalidade agravada aplicada pelo fisco não encontra nos fatos elementos
bastantes e suficientes que a suportem.
Assim, em obediência à tipicidade, e como requisito indispensável do tipo, há de ser
analisado o art. 71 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, que define como sonegação a
ação ou omissão dolosa, para modificar, impedir ou retardar o conhecimento por parte da
autoridade fazendária, o fato gerador.
A interpretação que emana desse dispositivo informa que a ação ou omissão tem
como objetivo modificar, impedir ou retardar o fato gerador. Ou seja o contribuinte pratica atos
com o fim de que não apareça no tempo, lugar e intensidade o “fato gerador”, o destinatário da
“manobra” é o fato gerador que faz nascer a relação jurídica tributária. É a contaminação do fato
gerador que provoca a “redução” do montante do tributo ou, então, evita-o ou difere-o. Não há
fraude se não houver contaminação do fato gerador. A simples postergação do pagamento não
importa fraude se o contribuinte declara todas as suas obrigações.
Fl. 2111
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No caso em tela, em nenhum momento ficou comprovado que aos valores
movimentados na conta corrente da impugnante se trata realmente do faturamento ou lucro
obtidos pela mesma, não sendo possível a configuração da sonegação tipificada no art. 71 da Lei
4.502/64.
E mais, a Câmara Superior de Recursos Fiscal, no Acórdão CSRF/01-05.482,
reconhece que é imprescindível a comprovação do dolo para aplicação da multa agravada prevista
no inciso II do art. 44 da Lei 9.430/96, em voto de lavra do Eminente Conselheiro José Henrique
Longo.
Para Angela Maria da Motta Pacheco o “dolo” no Direito está ligado à idéia de ato
ilícito e dano. Para “configuração do dolo”, ensina a autora, a necessidade de serem verificados os
seguintes elementos, necessariamente: 1. consciência do ato e do resultado; 2. consciência da
relação causal entre esses; consciência da ilicitude do comportamento e, 4. vontade de praticar o
ato que leva ao resultado.
Assim, no caso em tela, também seria imprescindível que a fiscalização
comprovasse que a impugnante agiu dolosamente, o que não ocorreu. Todas as páginas do termo
de verificação fiscal navegam pela presunção interpretativa, que é ineficaz à comprovação do
dolo.
Aliás, a presunção fora realizada através de indícios que estão eivados de vícios,
ante os erros nos arquivos eletrônicos.
Logo, não houve intenção da impugnante em sonegar, todo o lançamento decorre
de mera presunção interpretativa levada a efeito pelo fisco.
Diante do exposto, estando devidamente demonstrado que a impugnante não
preenche os requisitos do artigo 71 da Lei 4502/64 (sonegação), se mostra totalmente indevida a
multa agravada, disposta no § 1o, I, do artigo 44, da Lei 9.430/96.
Do não preenchimento da regra-matriz de incidência do IRPJ, CSLL, Cofins e PIS A
fiscalização ao presumir que a movimentação financeira ocorrida nas contas bancárias da
impugnante é lucro ou faturamento, feriu o princípio constitucional da capacidade contributiva,
princípio este ligado à base de cálculo do IRPJ e reflexos.
A ordem tributária brasileira encontra-se regida pelas normas constitucionais
dispostas na Carta Magna no Título IV Capítulo I.
Como bem observa o tributarista Sacha Calmon, no Brasil, a Constituição apresenta
de forma detalhada os princípios e regras relativas ao Direito Tributário, discorrendo de forma
minuciosa as normas aplicáveis.
Tais princípios existem para proteger o cidadão contra os abusos do poder do
Estado. Entre estes, encontra-se o Princípio da Capacidade Contributiva, ditame moral, preceito
Fl. 2112
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orientador do Direito Tributário Brasileiro moderno, que surgiu na Constituição de 1824, e
permaneceu dada a sua importância para alcançar a igualdade entre os contribuintes.
Trata-se de um desdobramento do Princípio da Igualdade, aplicado no âmbito da
ordem jurídica tributária, na busca de uma sociedade mais igualitária, menos injusta, impondo
uma tributação mais pesada sobre aqueles que têm mais riqueza.
Não obstante, existem ainda alguns impostos que, devido à técnica de arrecadação
utilizada, dificultam a aplicação deste princípio. Os chamados pela melhor doutrina de impostos
reais, que abrangem os impostos indiretos, constitucionalmente conceituados como aqueles
tributos que comportam a transferência do ônus tributário, e acabam por tributar o consumidor
final do produto, sem nenhuma observância à capacidade contributiva do mesmo, como no caso
em tela.
Porque constitui receita ordinária, o tributo deve ser um ônus suportável, um
encargo que o contribuinte deva pagar sem sacrifício do desfrute normal dos bens necessários à
sua saúde financeira.
Enfim, analisando-se o aspecto social da arrecadação dos impostos no Brasil, se
alcança a conclusão de que o sistema pátrio excede a capacidade tributária dos contribuintes, fato
este reconhecido por Hugo de Brito Machado.
A Carta Magna Federal prevê no texto do art. 145, §1o, o Princípio da Capacidade
Contributiva.
Com a aplicação deste princípio haverá tratamento justo, se o legislador considerar
as diferenças existentes entre os cidadãos, tratando de forma desigual os desiguais, impondo o
recolhimento de impostos considerando a capacidade contributiva de cada cidadão em separado.
O tributo é justo desde que adequado à capacidade econômica da pessoa que deve suportá-lo.
A capacidade contributiva a ser aferida é a capacidade subjetiva do contribuinte, a
real aptidão de determinada pessoa para recolher ao Fisco.
Trata-se de uma verdadeira limitação ao poder do Estado de instituir tributos, já
que é de aplicação imperativa a referida norma constitucional. Assim, sempre que for possível, os
impostos deverão ser graduados de forma progressiva em nome da justiça e da igualdade, sob
pena de ser instituído imposto juridicamente inválido.
A capacidade contributiva é, de fato, a espinha dorsal da justiça tributária. É um
critério de comparação que inspira o princípio constitucional da igualdade.
Com a criação da Comissão Constituinte que seria responsável pela elaboração do
texto constitucional da Carta Magna Federal, fez-se constar no anteprojeto o Princípio da
Capacidade Contributiva, referindo-se aos tributos em geral:
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Com as devidas alterações, o texto constitucional promulgado restringiu aplicação
do princípio em questão, impondo a sua observância apenas com relação aos impostos, não mais
com relação a todas as espécies de tributos, como no texto original.
Todavia, é importante examinar a possibilidade de aplicação deste princípio com
relação aos tributos vinculados, em que o montante arrecadado é aplicado diretamente na
atividade prestada pelo Estado como contraprestação ao recolhimento.
Baleeiro, atualizado por Mizabeu Abreu M. Derzi, bem observa a imperatividade do
princípio objeto deste estudo quanto aos impostos, fazendo relevantes considerações sobre os
tributos vinculados.
Desta feita, independentemente de previsão constitucional explícita, o Princípio da
Capacidade Contributiva pode ser admitido também com relação aos tributos vinculados. Embora
não seja uma imposição, o mesmo pode ser aplicado como uma orientação, funcionando
simplesmente como um princípio de justiça fiscal.
Contudo, na formulação jurídica do princípio, não se quer apenas preservar a
eficácia da lei de incidência (no sentido de que esta não caia no vazio, por falta de riqueza que
suporte o imposto), mas, além, disso, se quer preservar o contribuinte, buscando-se evitar que a
tributação excessiva (inadequada à sua capacidade contributiva) comprometa os seus meios de
subsistência, ou o livre exercício de suas atividades comerciais, ou a livre exploração de sua
empresa, ou o exercício de outros direitos fundamentais, já que isso relativiza a sua capacidade
econômica.
De pronto, já se afasta a idéia de se adotar um único critério ou medida, uma vez
que as pessoas físicas ou jurídicas têm características que as distinguem e que as distinguirão
frente ao Fisco.
Desta forma, tem-se que a cobrança de tal montante afronta os princípios supra
elencados e garantidos pelo Supremo Diploma Legal vigente.
Portanto, se mostra totalmente indevida o lançamento ora proposto pela
fiscalização, pois em nenhum momento ficou demonstrado que a impugnante teve algum ganho
patrimonial, pelo contrário, os próprios extratos bancários utilizados pelo Fisco, demonstram que
a impugnante sempre teve as contas negativas, descaracterizando por completo a presunção de
lucro e faturamento realizada pela fiscalização.
Assim, demonstrado que a impugnante não preencheu a regra-matriz de incidência
tanto do IRPJ como dos reflexos (CSLL, PIS E COFINS), o presente lançamento tributário deve ser
cancelado.
Da exclusão dos sócios como responsáveis solidários O agente fiscal entendeu por
bem incluir como responsáveis pelo crédito tributário os sócios da impugnante, nos termos dos
artigos 121 e 135 do Código Tributário Nacional, sem demonstrar nos autos a ocorrência dos
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requisitos autorizadores para direcionamento da responsabilidade para esses pelos créditos
tributários.
Assim, está-se diante de flagrante ilegalidade na inclusão dos sócios no pólo passivo
do presente lançamento, motivo que deverá ser revisto tal inclusão.
O artigo 135 do Código Tributário Nacional, estabelece que o sócio somente
responde com os seus bens pessoais se atuar com excesso de poderes ou com infração de lei ou
do contrato social, prova que deve ser feita pela fiscalização.
No âmbito tributário, o redirecionamento da obrigação pelo crédito tributário para
o sócio da sociedade, somente pode ser feito mediante prévia comprovação, pela fiscalização, de
atos ilegais e contrários ao contrato social. O que no presente caso a fiscalização não fez.
As condições que podem (mas não necessariamente devem) gerar a
responsabilidade do sócio de uma sociedade limitada são as decorrentes de atos que ele tenha
exercido na gerência e que ele tenha a responsabilidade comprovada pelos débitos da sociedade,
por ter infringido a lei ou o contrato social.
Sobre isso, é importante trazer à baila o entendimento esposado pela Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional que em 25/02/2010 editou a Portaria PGFN no 180, que dispõe sobre a
necessidade do preenchimento dos requisitos necessários para solicitar a inclusão de responsáveis
(sócios ou ex-sócios) no pólo passivo da obrigação tributária.
Além disso, em decisão proferida no dia 03/11/2010, o Supremo Tribunal Federal,
ao julgar o RE 562276, decidiu por unanimidade, pela não responsabilização dos gerentes de
empresas, ou o redirecionamento de execução fiscal, quando ausentes os elementos dispostos no
“caput” do artigo 135 do CTN, considerando inconstitucional a aplicação do artigo 13 da Lei no
8.620/93.
Em que pese à referida decisão tratar de créditos previdenciários, pela amplitude
do debate durante o julgamento, o precedente é plenamente aplicável ao presente caso concreto,
pois, está claro nos autos que a fiscalização deixou de provar que o sócio Elias agiu com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.
Sobre isso, cabe esclarecer que o ato de aplicar a norma é dever da administração
pública e o sistema normativo cria caminhos e recursos para conferir a atuação da administração
atributos que revistam seus atos de legalidade bem como de situá-los no ordenamento jurídico de
forma a respeitar os princípios constitucionalmente garantidos, com a finalidade precípua de
sempre atender a supremacia do interesse público. Desta forma, permeia seus procedimentos de
oportunidades dadas ao sujeito passivo da obrigação, sendo uma entre tantas, a possibilidade de
impugnar administrativamente o ato de lançamento, procedimento, este, que propaga efeitos e
garante o acesso a ampla defesa.
Fl. 2115
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PROCESSO 19515.720640/2014-71
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Para instruir o competente procedimento administrativo é necessária a colheita de
provas indispensáveis à identificação do fato jurisdicizado, de forma a conhecer a verdade
material que se submeterá à norma.
Alberto Xavier explica que o Direito Tributário é de natureza indisponível, ou seja,
nem o fisco pode deixar de aplicar a norma nem o contribuinte pode pagar tributo que não seja
devido. E, ainda, que a Administração não pode prescindir das diligências probatórias previstas em
lei para pleno conhecimento do objeto.
Assim, no exercício de sua função a administração fiscal tem o dever de provar a
ocorrência do fato do qual decorreu a aplicação do Direito, é dele o ônus da prova. Vejamos o que
doutrina Alberto Xavier.
Logo, a fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao demonstrar que
qualquer dos sócios tenha agido com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatuto, que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos, ou seja, não restou
demonstrada a legalidade de suas inclusões como responsáveis solidários.
Requer-se a exclusão dos sócios do pólo passivo da presente demanda como
responsáveis solidários, ante a ausência de prova concreta sobre alguma conduta indicada no
artigo 135, do CTN.
Do excesso na cobrança dos valores acessórios Para a sociedade viver em harmonia,
e bem sabe isso a Fazenda do Estado, é feito o ordenamento jurídico por meio da representação
popular.
Segundo o artigo 5o, inciso II, da Constituição, não é possível que o autor seja
obrigado a pagar aquilo que não foi instituído por lei o que com a lei não se coaduna.
Por outro lado, há um anatocismo, pois o Estado atualiza o débito pela UFESP,
acresce taxa de juros pela Taxa Selic que incorpora índices de atualização monetária e cobra
acréscimo financeiro com fulcro em norma sem lastro de legalidade.
Inobstante tratar-se o IRPF de imposto informado compulsoriamente pelo
contribuinte, o Estado impõe a pesada e abusiva multa, que incide sobre o valor do débito
devidamente corrigido. A multa não pode ser aplicada, especialmente em tão elevado percentual.
O parágrafo primeiro do art. 145 da Constituição Federal, instituiu a chamada
capacidade tributária, ou seja, a capacidade econômica do contribuinte. Disto decorre que a
legislação tributária, especialmente no que se refere aos acréscimos, tal como a multa
administrativa, deve respeitar o principio da capacidade contributiva do contribuinte.
Se o autor supostamente deixou de recolher aos cofres públicos os tributos que
informou dever, é porque não possuía meios de efetuar tais pagamentos, é porque sua
capacidade econômica não lhe permitia agir de maneira diversa. Assim, diante do princípio da
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capacidade contributiva, trazida ao mundo jurídico pela disposição do parágrafo primeiro do art.
145 da Constituição Federal, merece ser excluída a multa administrativa aplicada.
Exigir a multa de 150% é o mesmo que utilizar o tributo com efeito de confisco, o
que é totalmente vedado pelo texto constitucional. O art. 150, inciso IV, da Constituição Federal
determina de forma expressa que é vedado utilizar tributo com efeito de confisco.
A proibição do confisco tributário atinge qualquer tributo, contribuição social ou
penalidade.
O critério confiscatório do imposto ou de multa está na total desproporcionalidade
entre: o valor da imposição e o valor tributável ou o valor do imposto devido; e em se tratando de
multa ou penalidade, afere-se gravame, confrontando-se: o valor imposto pelo ente político, em
comparação com a falta ou infração praticada pelo responsável ou contribuinte infrator. A
gradação da multa deve ser lógica. Razão disso reflete-se nas repetidas decisões do Supremo
Tribunal Federal, que sempre repeliu a cobrança de caráter confiscatório, mesmo antes da
existência do artigo 150, IV, da CF/88.
Concluindo, ao aplicar tais multas, a fiscalização desrespeita a capacidade
econômica do contribuinte e utiliza multa, com efeito, de confisco, motivo pelo qual merece ser
acolhido o presente.
Da incidência de juros moratórios nos termos do artigo 161, § 1o, do CTN Entre os
privilégios introduzidos pelo Código Tributário Nacional, para os créditos tributários, além da
correção monetária já para ele exclusivamente criada, estabeleceu, em seu artigo 161, que o
crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, fixados, de acordo
com seu parágrafo 1o, em taxa igual ao dobro da prevista na legislação civil, ou seja, em 1% ao
mês, “se a lei não dispuser de modo diverso”.
Como se verifica, a estipulação legal de que os juros incidentes sobre débitos
tributários são calculados à taxa de 1% ao mês já se trata de um privilégio outorgado ao crédito
tributário, vez que corresponde ao dobro do ordinariamente admitido, para os débitos não
tributários, de acordo com a legislação civil.
A expressão “se a lei não dispuser de modo diverso”, portanto, somente pode ser
compreendida, através de uma interpretação histórica e sistemática, como sendo a possibilidade
da legislação ordinária estabelecer taxa menor que a prevista no CTN, nunca podendo ultrapassar
a de 1% ao mês.
Clara é a impossibilidade da legislação ordinária estabelecer taxa de juros
superiores a 1% ao mês, devendo este limite ser observado como máximo pela legislação
ordinária, devendo, pela falta de lei compatível ser aplicada no presente caso. Aliás, ressalte-se
que à época dos fatos a legislação de regência não previa a aplicação de juros superior a 1%, não
podendo a norma da Taxa Selic operar retroativamente.
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É ilegal e irregular a aplicação de juros de mora com base na Taxa Referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia para Títulos Federais.
Para análise do dispositivo no artigo 161 do CTN, necessário explicitar qual a real
significação de juros de mora, ou seja, em que acepção foi utilizada a expressão “juros de mora”
neste artigo.
Daí a necessidade de situar os juros de mora e sua abrangência para visualizar sua
aplicação. Juros moratórios representam uma indenização devida por aquele que manteve
indevida posse e utilização de um capital, ou seja, são devidos em caráter indenizatório ao sujeito
ativo de uma determinada obrigação pecuniária, pelo sujeito passivo que não adimpliu sua
obrigação no tempo determinado, permanecendo com o valor devido.
Para delimitação do conceito, verifique-se a definição de juros compensatórios, que
são interpretados como fruto do capital empregado, ou seja, resultam da utilização consentida de
capital de terceiros, que pelo utilizador é remunerado.
Apesar de ambos terem uma veia comum, qual seja a remuneração pela privação
do uso do capital, diferem os juros moratórios dos remuneratórios, por três aspectos
principalmente: o primeiro relativamente ao “animus” da relação jurídica estabelecida entre o
Sujeito Ativo (titular do capital) e do Sujeito Passivo (utilizador do capital), uma vez que no caso
dos juros moratórios o Sujeito Ativo não consente a posse do capital pelo Sujeito Passivo; e o
segundo, relativamente ao momento em que começa a fruir o prazo para o cômputo dos juros,
pois no caso dos juros moratórios, a partir do inadimplemento da obrigação, e dos juros
compensatórios, do momento em que o capital estiver disponível em mãos de terceiro até o
momento do adimplemento da obrigação negociada; e, por fim, o terceiro, relativamente à
natureza jurídica, sendo os juros moratórios advindos de ato ilícito e os juros compensatórios de
ato lícito.
Desde logo, descarta-se a possibilidade de aplicação de juros compensatórios numa
relação jurídica tributária, haja vista não se tratar de uso consentido de capital de terceiro, mas
serve o conceito para delimitar o âmbito de aplicação dos juros moratórios.
É trazida, portanto, para a apreciação a aplicação de juros acima de 1% ao mês, no
caso, a aplicação da Taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre os valores
tributários inadimplidos.
Ora, a atividade tributária do Estado é ex lege, portanto, qualquer relação jurídica
tributária que se estabeleça entre o Estado e o contribuinte deve estar amparada pelo princípio
constitucional da estrita legalidade, também expressamente previsto na legislação complementar
do Código Tributário Nacional, em seu art. 9o.
Com efeito, apesar de haver disposição legal da aplicação da Taxa Selic para que
seja utilizada como taxa de juros moratórios dos créditos tributários inadimplidos, não há
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legislação tributária que fixe, delimite ou trace os contornos ou a configuração dessa taxa,
deixando para as normas infralegais tal encargo.
Por outro lado, outra irregularidade é verificada no âmbito de aplicação da Taxa
Selic, uma o órgão encarregado de disciplinar, calcular e estabelecer o quanto será sua variação, é
o Banco Central do Brasil, que, a cada mês, discricionariamente, elege o rol de instituições
financeiras que servirão de base para o cálculo. A Taxa Selic - Taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia é calculada a partir da variação das operações com títulos federais,
acumulada mensalmente, que é pelo Banco Central controlada e divulgada.
Aliás, o Banco Central do Brasil é órgão da administração direta subordinado ao
Ministério da Fazenda, assim como a Receita Federal o é. Todos órgãos do Poder Executivo
Federal.
Ora, no mínimo há uma incompatibilidade moral ou uma irrazoabilidade, na medida
em que é o próprio credor que detém individualmente o arbítrio para estipular o encargo
financeiro que o devedor irá pagar, ou seja, uma taxa de juros variável que pode ser alterada ou
sujeita de influência por atuação do Poder Executivo no mercado, por seus instrumentos de Banco
Central, deixa o devedor em completo estado de insegurança jurídica, e é prática ofensiva aos
princípios gerias de Direito.
Por fim, a que se interpretar as normas positivadas de forma sistêmica com todo o
ordenamento jurídico. E nesse princípio básico de interpretação a que se analisar os art. 109 e 110
do Código Tributário Nacional.
Entenda-se por definição, conteúdo e alcance, também os limites que a lei e os
princípios gerais de direito privado estabeleceram para os juros moratórios.
E foi imbuído desses princípios e conceitos que o legislador federal aprovou a Lei no.
4.414, de 24/09/1964, que regula o pagamento de juros pela União, pelos Estados, Distrito
Federal, Municípios e autarquias.
O seu artigo 1o, a par de sua destinação positivada, veicula um preceito
principiológico, qual seja que os juros de mora estão vinculados às disposições do Direito Privado
ao qual o Direito Tributário deve se ater quando de sua incidência. Desta forma muitas são as
normas que limitam o campo de aplicação dos juros moratórios, exemplo das Leis no.s 4.595, de
31.12.64, e 4.986, de 18.05.66, bem como o Decreto no. 22.626, de 07.04.93, citado no recurso.
Diante dessas disposições, entende-se que o parágrafo 1o do art. 161 do Código
Tributário Nacional, ao estabelecer os juros moratórios a 1% ao mês, o fez como limite máximo de
aplicação, que deve ser atendido pelas autoridades tributárias.
Da conclusão e do pedido O auto de infração apresenta nulidades insuperáveis,
seja do ponto de vista do cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório, seja, ainda,
pela completa desconexão entre os fatos narrados e os fatos realmente ocorridos.
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De outro lado, ingressando no mérito dos valores considerados como créditos
pertencentes à impugnante para efeito de incidência do IRPJ e reflexos na forma do art. 42 da Lei
9.430/96, bem como da incidência de multa regulamentar, ficou demonstrado à saciedade que
tais valores não ingressaram para o patrimônio da impugnante, não sendo lucro ou faturamento
seu que pudesse ensejar a incidência da referida norma, razão pela qual requer sejam excluídos da
base de cálculo do lançamento.
Em face dos argumentos expendidos, o impugnante requer o regular conhecimento
e remessa para a competente Delegacia da Receita Federal de Julgamento, com o fim de que seja
julgada integralmente procedente a impugnação, e seja extinto o crédito tributário, com o
conseqüente arquivamento do Processo Administrativo dele decorrente.
Por fim, pugnam porque todas as futuras publicações e intimações inerentes ao
presente feito sejam efetuadas em nome do advogado Laércio Benko Lopes, regularmente inscrito
na OAB/SP SOB O No. 139.012, sob pena de nulidade processual dos atos realizados (art. 236, §1o,
CPC), procedendo-se às anotações de estilo, incluindo seu nome na contracapa dos autos.
1.5IMPUGNAÇÃO APRESENTADA PELOS SUJEITOS PASSIVOS AUTUADOS COMO
RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO Pretende o auto de infração imputar
lucro (não declarado) à autuada, por conta de movimentação financeira, tendo como base fática
as movimentações realizadas nas contascorrentes da autuada junto a instituições financeiras.
Ressalte-se que tais contas sofreram a irregular quebra de sigilo bancário, conforme confirmado
pela própria fiscalização a fls. 3 do termo de constatação.
Além disso, inusitadamente, a agente fiscal entendeu por bem incluir como
responsáveis solidários pelo débito seus sócios e outras empresas, nos termos dos artigos 121, 133
e 135 ambos do Código Tributário Nacional. Dos fatos Em 03/03/2009, as pessoas físicas Faissal
Habka, Farize Habka e Fadel Habka cederam/venderam suas quotas sociais que mantinham junto
à empresa Futurama Supermercado Ltda para o sócio remanescente ELIAS BRAHIM pelo valor de
R$ 600.000,00 para cada sócio.
Diante da venda das quotas o sócio remanescente Elias Brahim, no intuito de
ressarcir os sócios retirantes no valor de R$ 1.800.000,00 cedeu o uso da marca “Futurama” para
que o utilizassem nas lojas acima identificadas.
Entretanto, os impugnantes receberam pela via postal intimação, tendo por objeto
o auto de infração, sob o argumento de que a fiscalização concluiu que a empresa autuada omitiu
rendimentos e conseqüentemente deixou de recolher aos cofres públicos IRPJ e seus reflexos,
bem como não apresentou documentos fiscais solicitados nas notificações emitidas.
Além disso, os impugnantes ficaram ainda mais indignados ao constatarem que
foram inclusos como responsáveis solidários pelo crédito, de acordo com o “Termo de Sujeição
Passiva”, sendo que a empresa autuada encontrava-se em plena atividade na cidade de Diadema,
conforme se verifica pelas próprias informações tecidas pela auditora fiscal.
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Os impugnantes demonstrarão que as suas inclusões no pólo passivo como
responsáveis pelo crédito é flagrantemente ilegal e arbitrária.
1.6DA DEFESA REFERENTE À INCLUSÃO INDEVIDA DOS IMPUGNANTES Do
cerceamento do direito à ampla defesa e do contraditório – falta de motivação A simples análise
do termo de sujeição passiva e do auto de infração revela que os impugnantes foram inclusos com
responsáveis, mas sem qualquer fundamentação ou mesmo a conclusão para inclusão no pólo
passivo.
Ora, tais fatos demonstram a insubsistência da inclusão dos impugnantes no pólo
passivo como responsáveis tributários, pois, ao se admitir tal inclusão se estará ferindo os
princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
A administração pública deve agir em plena conformidade com os dispositivos
legais, ou seja, agir sob a égide da lei, respeitando suas delimitações, com objetivo ético de
respeitar a norma jurídica, bem como fazer respeitá-la.
Possui a administração poder discricionário para decidir e atuar em conformidade
com as disposições legais, conforme ensina Celso Antonio Bandeira de Mello, in Elementos de
Direito No Direito Administrativo encontram-se vários princípios que, por sua vez, estão lastreados
na Constituição Federal. Estes princípios são os mesmos que norteiam o processo administrativo
em geral.
Com a Constituição de 1988 restou garantido, no art. 5o LV, o contraditório e a
ampla defesa a todos os litigantes, seja no processo judicial, seja no administrativo.
Assim, diante da flagrante ofensa aos princípios da ampla defesa e contraditório,
requer-se a exclusão dos impugnantes ante a falta da indicação dos reais motivos que levaram à
conclusão da fiscalização para incluí-los como responsáveis solidários pelo crédito, uma vez que
não consta, no corpo do lançamento tributário, indicação do motivo que originou a inclusão dos
impugnantes no pólo passivo.
A simples alegação que os sócios possuem interesse, ao gerar pela fiscalização a
presunção de solidariedade passiva, está nítido que estamos diante de alegações levianas da Sra.
Auditora e sem qualquer fundamentação jurídica ou fática para tanto e não possui qualquer nexo
com a realidade.
•Logo, se mostra totalmente indevida a inclusão dos impugnantes no pólo passivo
do lançamento em apreço, ante a falta de indicação de elementos que demonstram de forma
irrefutável a ocorrência dos requisitos exigidos pela legislação tributária.
1.6.1DA EXCLUSÃO DOS IMPUGNANTES COMO RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS DO
LANÇAMENTO •A agente fiscal não logrou êxito em justificar a inclusão das impugnantes como
solidariamente responsáveis, tendo meramente referenciado o interesse comum, caracterizado
pela idêntica composição do quadro societário dessas empresas, pelo uso da marca Futurama pelo
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motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do
encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda.
Não ficou demonstrado, quiçá por provas irrefutáveis, que as pessoas arroladas
como responsáveis solidárias teriam qualquer interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal.
Igualmente, a sugestão de caracterização de fundo de comércio, timidamente
suscitada pela agente fiscal ao mencionar que a constituição social de cada uma dessas pessoas
jurídicas decorreu do encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda não encontra
guarida na documentação angariada pela fiscal, sequer na legislação pátria.
O artigo 135 do Código Tributário Nacional estabelece que os sócios somente
respondem com os seus bens pessoais se atuarem com excesso de poderes ou com infração de lei
ou do contrato social, prova que deve ser feita pela fiscalização.
No âmbito tributário, o redirecionamento da obrigação pelo crédito tributário para
o sócio da sociedade, somente pode ser feito mediante prévia comprovação, pela fiscalização, de
atos ilegais e contrários ao contrato social. No presente caso a fiscalização não fez qualquer prova
nesse sentido. Abona-se o argumento com a citação de Hugo de Brito Machado.
Além disso, o ato de aplicar a norma é dever da administração pública e o sistema
normativo cria caminhos e recursos para conferir a atuação da administração atributos que
revistam seus atos de legalidade bem como de situá-los no ordenamento jurídico de forma a
respeitar os princípios constitucionalmente garantidos, com a finalidade precípua de sempre
atender a supremacia do interesse público.
Desta forma, permeia seus procedimentos de oportunidades dadas ao sujeito
passivo da obrigação, sendo uma entre tantas, a possibilidade de impugnar administrativamente o
ato de lançamento, procedimento este que propaga efeitos e garante o acesso a ampla defesa.
Para instruir o procedimento administrativo é necessária a colheita de provas
indispensáveis à identificação do fato jurisdicizado, de forma a conhecer a verdade material que se
submeterá à norma.
Alberto Xavier explica que o Direito Tributário é de natureza indisponível, ou seja,
nem o fisco pode deixar de aplicar a norma nem o contribuinte pode pagar tributo que não seja
devido. E, ainda, que a Administração não pode prescindir das diligências probatórias previstas em
lei para pleno conhecimento do objeto. Assim, no exercício de sua função a administração fiscal
tem o dever de provar a ocorrência do fato do qual decorreu a aplicação do Direito, é dele o ônus
da prova.
Logo, ao analisar o presente feito depara-se que a fiscalização não cumpriu com o
seu onus probandi ao demonstrar que os impugnantes agiram com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatuto que demonstram a falta de materialidade dos fatos
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ocorridos, ou seja, não restou demonstrada a legalidade da inclusão dos mesmos como
responsáveis solidários.
Requer-se a exclusão dos sócios impugnantes do pólo passivo, ante a falta de prova
concreta sobre alguma conduta indicada no “caput”, do artigo 135, do CTN, bem como, pela falta
de motivação para sua inclusão, bem como, por conseguinte, das demais empresas onde esses
figuram em seu quadro societário.
Da não ocorrência da responsabilidade das demais empresas A responsabilidade
por sucessão tributária em razão de aquisição de fundo de comércio está tratada no Código
Tributário Nacional no artigo 133, incisos I e II.
Essa forma de sucessão sempre deixou margem a dúvidas porque envolve conceitos
diversos daqueles estudados no Direito Tributário, devendo ser analisado, ao início, o conceito
puramente comercial sobre o que é o fundo de comércio.
Segundo Rubens Requião, o fundo de comércio ou estabelecimento comercial é o
instrumento da atividade do empresário. Com ele o empresário comercial aparelha-se para
exercer sua atividade. Forma o fundo de comércio a base física da empresa constituindo um
instrumento da atividade empresarial.
O pensamento de outrora estava intrinsecamente vinculado ao estabelecimento
físico do empresário. Com o tempo, verificou-se que o conceito de fundo de comércio tornou-se
cada vez mais abrangente, tomando forma em tudo que possa caracterizar como ativo da
empresa.
O fundo de comércio é muito mais que o simples estabelecimento empresarial, é
todo o ativo e passivo que engloba a empresa, desde seus bens móveis, utensílios, mercadorias,
até seus clientes, lista de fornecedores, empregados e funcionários, marcas, registros comerciais e
industriais, etc.
Caso tenha havido somente a ocupação do espaço físico, e dos móveis e utensílios
do antigo empresário (como no caso dos autos), mesmo que seja no mesmo ramo de atividade
mercantil, não haverá sucessão tributária. Estamos diante de um quadro onde haverá uma nova
empresa apenas se fixou no mesmo espaço outrora utilizado por outro lojista. Abona-se o
argumento com passagem atribuída a Joaquim Roque Volkweiss.
O Poder Judiciário, conforme exemplos de julgados citados na impugnação, já vem
há tempos julgando casos em relação à aquisição de fundo de comércio, entendendo que a
simples utilização do local onde havia estabelecido empresa do mesmo ramo comercial não
caracteriza a transferência do fundo de comércio.
Portanto, no caso concreto, com base na doutrina e jurisprudência consolidadas,
não existirá sucessão tributária por parte dos impugnantes, uma porque estabelecidas em locais
diversos do local da autuada, e segundo que a autuada encontra-se em plena atividade e
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regularmente inscrita no cadastro da Secretaria da Fazenda, sendo pessoa jurídica totalmente
distinta das demais.
Além disso, a agente fiscal ao relatar suas conclusões no termo de verificação sobre
a suposta existência sujeição passiva solidária, somente se alicerçou no simples fato de as
defendentes terem interesse comum por fazerem uso da mesma marca e terem seu quadro social
composto pelas mesmas pessoas, deixando, contudo, de trazer aos autos quaisquer provas e
fundamentos que justificassem a inclusão.
O ato de aplicar a norma é dever da administração pública e o sistema normativo
cria caminhos e recursos para conferir a atuação da administração atributos que revistam seus
atos de legalidade bem como de situá-los no ordenamento jurídico de forma a respeitar os
princípios constitucionalmente garantidos, com a finalidade precípua de sempre atender a
supremacia do interesse público.
Desta forma, permeia seus procedimentos de oportunidades dadas ao sujeito
passivo da obrigação, sendo uma entre tantas, a possibilidade de impugnar administrativamente o
ato de lançamento, procedimento, este, que propaga efeitos e garante o acesso a ampla defesa.
Para instruir o procedimento administrativo é necessária a colheita de provas
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tem o dever de provar a ocorrência do fato do qual decorreu a aplicação do Direito, é dele o ônus
da prova.
Logo a fiscalização não cumpriu com o seu onus probandi ao trazer aos autos
apenas presunções, despidas de qualquer fundamentação legal minimamente plausível a justificar
a responsabilização solidária das impugnantes, fatos esses que demonstram a falta de
materialidade dos fatos ocorridos.
Mostra-se indevida e arbitrária a inclusão das defendentes como responsáveis pela
autuação, haja vista ser estranha à relação obrigacional traduzida pelo art. 133 ou pelos
referenciados artigos 121 e 124 do Código Tributário Nacional, devendo ser excluídas como
responsáveis solidárias.
Da não responsabilização dos impugnantes pelas multas fiscais Sobre a
responsabilidade dos impugnantes pelas multas aplicadas aplica-se o mesmo fundamento
apresentado no item anterior.
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A doutrina tem apresentado argumentos em favor da não inclusão das multas,
especialmente de caráter punitivo, ao responsável solidário, por analogia ao sucessor, dividindo-os
em três tópicos, quais sejam: a) o principio da pessoalidade da pena; b) a despeito de a redação do
art. 129 do CTN se referir a créditos tributários, os demais dispositivos que integram a seção do
CTN fazem menção exclusivamente a “tributos”, cuja definição legal exclui expressamente as
sanções de atos ilícitos (art. 3o); c) o legislador, mesmo na hipótese que empregou a expressão
obrigação tributária para demarcar o âmbito da responsabilidade (art. 134), limitou seu alcance às
sanções de caráter moratório. Abona-se o argumento citando Luciano Amaro.
Diante de Luciano Amaro, constata-se que o artigo 133 do CTN é claro ao
determinar que aquele que adquiriu o fundo de comércio ou estabelecimento comercial
responderá pelos tributos relativos ao fundo devidos até a data do ato.
A exigência da multa pecuniária lançada no presente auto de infração afronta
preceitos constitucionais e legais.
É fato incontroverso que tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em
moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em
lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. (art. 3o)
Diante do conceito de tributo não há que falar na responsabilização dos
defendentes sobre multas pecuniárias provenientes de ato ilícitos, haja vista que o auto de
infração fora motivado pela omissão de apresentação de documentação fiscal que estava em
poder da alienante. Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Logo, entender de forma contrária é ferir a própria Constituição Federal, que em
seu artigo 5o, inciso XLV, determina que a pena não pode ultrapassar a pessoa do infrator, por ser
inaceitável que alguém seja castigado por um ato que não cometeu, vetando, conseqüentemente,
a transmissão da multa fiscal aos sucessores tributários.
princípio constitucional da personalização da pena, indubitavelmente, é o precípuo
motivo de ser impossível transferir aos sucessores tributários as multas fiscais de responsabilidade
de seu antecessor.
Tal disposição constitucional, per si, tem o condão de justificar e autorizar a
inconstitucionalidade da transferência desse ônus à defendente. Com efeito, a multa fiscal,
ostentando autêntica natureza de pena, está adstrita ao referido princípio constitucional e, por
isso, não pode ultrapassar da pessoa do infrator (antecessor) para atingir o sucessor tributário.
Por outro lado, também é consagrado pela Constituição Federal em seus artigos 5o,
“caput” e 150, inciso II, o princípio da isonomia ou do tratamento igualitário entre os
contribuintes. De acordo com este princípio, entre outras coisas, é vedado ao legislador
estabelecer discriminação entre os iguais, que devem ser tratados igualmente.
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PROCESSO 19515.720640/2014-71
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O Código Tributário Nacional, no artigo 133, § 1o, estatui que é proibida a cobrança
de tributo ao adquirente de fundo de comércio mediante alienação judicial. A aludida disposição
da lei tributária, confere um benefício ao sucessor tributário falimentar.
Tal benesse legal, sob o crivo da Constituição Federal, deve estender-se a todos os
demais sucessores tributários, porquanto é vedado ao legislador à discriminação entre iguais
(sucessores), que devem ser tratados igualmente.
Esse é também o entendimento abarcado pelo Código Tributário Nacional, que
nesse assunto, encontra-se em perfeita harmonia com as disposições emanadas da Constituição
Federal. O fato de o CTN ter utilizado, em seu artigo 129, da expressão “crédito tributário”, não
induz afirmar, como pensa a fiscalização, que se tenha permitido que a multa pecuniária seja
transferida aos sucessores tributários, tendo por supedâneo o fato de esta estar compreendida no
crédito tributário.
Essa colocação deve ser analisada com sérias ponderações, requerendo
interpretação sistemática e não meramente literal das disposições legais pertinentes.
A multa pecuniária é um instituto anômalo aos demais ali reunidos, porquanto não
nutre qualquer vínculo com o tributo, objeto daquele crédito, enquanto todos os demais
componentes agregados, decorrem diretamente do tributo, sendo-lhe seus consectários lógicos.
Infere-se, pois, que somente a existência de um motivo especial teria levado o
legislador tributário a quebrar aquela harmonia lógica empregada na reunião dos elementos para
formação do crédito tributário (o pagamento do tributo e seus decorrentes consectários), para
nele fazer inserir um instituto com características totalmente diversas, sem guardar qualquer
identidade com os que havia agregado até então, pois com a aglutinação dos institutos não visava
o Código, por óbvio, contradizer suas próprias disposições.
Indagando a natureza jurídica e as peculiaridades de cada um dos institutos que o
compõem, deduz-se que essa inclusão, deu-se, unicamente, por uma medida de política fiscal,
pois tributo e multa não se confundem, segundo a dicção do próprio CTN.
Dessa forma, o objetivo da lei ao permitir a inclusão da multa pecuniária dentro do
conceito de crédito tributário foi beneficiar o Fisco, facilitando-o em sua atuação num eventual
processo de execução fiscal, que abrangeria de uma só vez, não só apenas o genuíno crédito fiscal
(tributo e seus consectários), mas também a multa sancionatória.
Portanto, a idéia da lei foi exatamente conferir um compreensível privilégio ao
Poder Público em sede de execução fiscal e não determinar que tributo e multa tivessem um
tratamento jurídico igualitário.
Assim, a benemerência da lei para com a Fazenda Pública não tem o condão de
ocasionar a fusão desses institutos para conferir-lhes o mesmo destino. Isto é, embora reunidos
pelo CTN sob a mesma denominação, o crédito fiscal, oriundo do dever de pagar o tributo, não
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pode ser confundido com o dever de pagar a multa fiscal, pois tributo e multa, são institutos
diversos.
Veja-se que já é preciso verdadeira profissão de fé para aceitar que ambos possam
ser agregados sob a mesma nomenclatura. Agora asseverar que em virtude dessa aglutinação legal
ambos vieram a tornar-se um único e idêntico instituto é uma “aberração jurídica” que merece o
repúdio jurídico.
O crédito pelo tributo advém de um vínculo jurídico existente entre a Fazenda
Pública e o devedor tributário que dá origem a um liame jurídico entre tais partes, conferindo a
elas direitos e deveres no âmbito dessa relação.
A multa, por sua vez, decorre da prática de uma infração à lei, inexistindo qualquer
vínculo jurídico entre o Fisco e o infrator, mas apenas o dever do Estado de punir a transgressão
da lei que resulta de um mandamento da própria lei em razão do ilícito praticado.
Diante da prática de uma infração, surge para o Estado em decorrência da outorga
legal, o dever e não o direito de punir.
No que tange ao crédito tributário, tendo em vista o liame jurídico existente entre
Fisco e devedor nasce para a Fazenda Pública o direito de receber o valor tributário devido, pois
este é direito subjetivo do Estado.
Contudo, em relação à multa, inexiste qualquer relação jurídica entre o Erário
Público e o transgressor, mas, tão-somente, o dever de punir do Estado que está adstrito à pessoa
do infrator e somente a ele.
Em suma, no crédito tributário há o direito subjetivo do Estado em recebê-lo,
enquanto na multa há o dever do Estado em punir o transgressor.
Disso resulta a tranqüila plausibilidade da interpretação acima exposta, pois tributo
e multa, sendo institutos diversos, não podem comportar o mesmo tratamento jurídico.
É esse o motivo, pelo qual se autoriza a transmissão aos sucessores dos tributos
devidos pelo antecessor, porquanto em relação a estes, há o direito indisponível do Estado na
percepção do crédito.
O mesmo não ocorre com a multa pecuniária, pois havendo apenas o dever do
Estado em punir o autor da infração, é evidente a impossibilidade de que sejam irrogadas aos
sucessores tributários. Permitindo-se também a transmissão da multa pecuniária, estaríamos
admitindo a existência de um direito subjetivo de punir do Estado, o que não se coaduna com a
ciência jurídica, pois a aplicação de uma sanção não pode jamais ser convertida em uma relação
jurídica.
Portanto, admitir a possibilidade de transmissão da multa fiscal, como deseja o
Fisco, tendo por arrimo a interpretação isolada de um vocábulo utilizado pela lei, seria acenar para
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uma indevida conversão da aplicação de uma sanção em relação jurídica que pudesse se prolongar
no tempo para castigar outros que não o agente responsável pela violação da lei.
Por todos esses apontamentos, a melhor maneira de se interpretar o vocábulo
“crédito tributário”, lançado no artigo 129 do Código Tributário Nacional, é como sendo sinônimo
das expressões “impostos” e “tributos”, que foram utilizadas, a seguir, pelo mesmo legislador, na
redação dos artigos 130 a 133.
emprego dos diferentes vocábulos trata-se, unicamente, de mero recurso literário
perfeitamente válido e muito comum para evitar a repetição de palavras em orações ou períodos
oracionais próximos.
Por outro lado, conquanto tenha feito uso no artigo 129 da expressão “crédito
tributário”, o Código ao disciplinar de forma específica a responsabilidade dos sucessores, em seus
artigos 130 a 133, não mais a utilizou, substituindo-a, em todas as situações, pelas expressões
“impostos” e “tributos”, vocábulos estes que não abrangem e não se confundem com a multa
fiscal, consoante dispõe o artigo 3o do CTN, afirmando expressamente a dicotomia existente entre
tributo e multa, institutos amplamente diversos e inconfundíveis.
Dessa maneira, não prevalece o argumento daqueles que sustentam que a
expressão “tributo”, lançada pelo Código Tributário Nacional, englobaria também as multas fiscais,
que seriam, então, transmitidas na sucessão tributária, sob o argumento de que se assim não
fosse, a disposição constante do artigo 134, parágrafo único do Código, seria inócua e isso estaria
em frontal dissonância com o preceito hermenêutico de que a lei não consagra dispositivos
desnecessários.
Essa assertiva também não procede. Em primeiro lugar, porque emprega critérios
diversos de interpretação, ora pautando-se por critérios literais como o utilizado em relação à
disposição constante no artigo 129 e ora abandonando esse critério ao analisar os artigos 130 a
133.
O certo é que ou o critério de interpretação é útil para esclarecer todos os
dispositivos ou não é útil para esclarecer nenhum. O que não pode ser aceito é a transmudação da
diretriz interpretativa para que se consiga justificar um entendimento postulado.
Por outro lado, acolhendo essa interpretação, teríamos que admitir que o Código
Tributário Nacional se contradiz em suas próprias determinações, porquanto ou o tributo não se
confunde com a multa conforme a disposição constante no artigo 3o, ou são ambos o mesmo
instituto conforme querem alguns doutrinadores, ao afirmarem que as expressões “impostos” e
“tributos”, lançadas pelo CTN nos artigos 130 a 133, devem ser entendidas no sentido de
englobarem também as multas.
Ademais, a aceitação dessa posição importa na admissão da possibilidade de que
através de uma simples interpretação legal se autorize a alteração da natureza jurídica de um
determinado instituto para conferir-lhe uma nova roupagem mesmo que em contraposição a
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todas as demais determinações legais e assim permitir que se consiga conciliar entre si, por força
de mera interpretação, institutos que por sua índole são inconciliáveis.
De outra parte, entender que a multa é intransmissível ao sucessor não é tornar
inócua a redação do artigo 134, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Pelo contrário,
nessa disposição, o Código autoriza, expressamente, a transmissão das multas moratórias aos
responsáveis tributários em sentido estrito.
O Código consagra dois entendimentos: de que não se permite a transmissão de
multas de índole punitiva, mas apenas de multas moratórias; e de que a transmissão dessas
multas deve ser feita de forma expressa.
Destarte, apenas confirmou o Código Tributário Nacional, em irrestrita consonância
com suas próprias anteriores disposições, de que no silêncio da lei (como ocorre em relação aos
sucessores), não há que se cogitar de qualquer responsabilidade por multa, já que essa
responsabilização deve ser feita de forma expressa.
Observe-se que as disposições legais relacionadas à matéria resultam
esclarecedoras e suficientemente coerentes entre si, não abarcando qualquer contradição.
Assim, procedendo-se a uma interpretação sistemática e mesmo teleológica do CTN
e dos institutos jurídicos em questão, denota-se, de forma manifestamente desnublada, que o
Código não autorizou a transmissão da multa à defendente, que responde apenas pelos tributos
devidos pelo antecessor até a transferência do fundo de comércio.
Ademais, a interpretação no sentido de ampliar a extensão dos vocábulos
“impostos” e “tributos” utilizado pelo Código nos artigos 130 a 133, para nele também englobar as
multas, é rechaçada pelo próprio CTN, nas disposições em que disciplina as formas de
interpretação da lei tributária, consagrando no seu artigo 112, a vedação à interpretação extensiva
de normas punitivas e o princípio da interpretação mais favorável ao agente, que como visto, é
princípio inerente às multas fiscais (in dúbio pro contribuinte).
Portanto, a desejada interpretação, refoge, inclusive, das técnicas hermenêuticas
adotadas pelo próprio Código, deixando transparecer o amplo desacerto em que incorre esse
entendimento.
Além disso, a interpretação jurídica não pode conduzir a ilogicidade da legislação
interpretada, o que aconteceria se fosse aceito o argumento pela possibilidade do sucessor
responder por multas aplicadas ao sucedido.
Admitir a possibilidade da multa ser irrogada aos sucessores, além de um único
parágrafo, conduziria a inocuidade de diversos preceitos do Código Tributário Nacional, afirmando
que estariam totalmente desprovidos de lógica, já que afirmaria que a confissão do autor é
suficiente para elidir a sua punibilidade, mas a sua morte não; que ora tributo e multa seriam
institutos diversos, e ora seriam o mesmo instituto, o que é inconcebível.
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Por derradeiro a multa possui algumas características ínsitas que a tornam
indissociável da pessoa do infrator, inexistindo qualquer motivação para que seja transmitida aos
sucessores. Entre essas características peculiares, destaca-se o pressuposto ensejador e o objetivo
principal da aplicação da multa.
A multa tem como pressuposto ensejador uma determinada conduta que acarreta
em transgressão de um dever tributário, autorizando a imposição da penalidade.
Na sucessão, por seu turno, inexiste esse pressuposto ensejador da aplicação da
multa, não havendo qualquer supedâneo lógico ou jurídico para que seja transmitida ao sucessor,
pura e simplesmente, por ocasião do evento sucessório.
Por outro lado, a multa tem por objetivo a cominação de um castigo ao transgressor
de um preceito legal tributário, desencorajando-o da prática de novas infrações tributárias, pois,
como visto, o Código Tributário Nacional adotou claramente o princípio do caráter penal das
sanções tributárias.
Por isso, não há razão para sua transmissão ao sucessor tributário, já que este não
transgrediu qualquer dever tributário e não necessita da reprimenda legal, sendo incabível que
venha a ser penalizado com tal gravame.
Assim, por todos esses motivos, oriundos de uma interpretação sistemática dos
diversos dispositivos legais consagrados pelo próprio CTN, conclui-se que a responsabilidade
tributária dos sucessores, consagrada especificamente no artigo 133 do Código Tributário
Nacional, não compreende as multas, alcançando apenas os tributos devidos pelo sucedido.
Não bastasse arcar com a “penalidade” dos tributos, penalizar novamente o
sucessor, com o pagamento das multas fiscais devidas pelo antecessor, seria realmente ferir os
ditames da eqüidade e do bom senso, integrantes e indissociáveis da idéia de Justiça.
Diante do exposto requer-se a exclusão das multas em relação aos impugnantes.
Da impugnação do lançamento Na seção da impugnação intitulada “IV-Da
impugnação do lançamento”, a defesa reitera textualmente todo o conteúdo da impugnação
anterior, tanto no concernente a questões que considera como preliminares, como nas questões
que considera dizerem respeito ao mérito do lançamento fiscal. A única mudança que se observa é
que, nas orações em que aparece na impugnação anterior o sujeito “impugnante”, este é
substituído pela expressão “autuada”. Assim, torna-se desnecessário relatar novamente aqui o
conteúdo dessa fração da impugnação, que vai do fim da sua página 33 à primeira metade da
página 118, limitando-se a fazer remissão à seção deste relatório que se ocupa do conteúdo
respectivo da primeira impugnação.
1.7DA CONCLUSÃO E DO PEDIDO Conclui-se, desta forma, que o auto de infração,
ora impugnado, apresenta nulidades insuperáveis, seja do ponto de vista do cerceamento do
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direito à ampla defesa e ao contraditório, seja, ainda, pela completa desconexão entre os fatos
narrados e os fatos realmente ocorridos.
De outro lado, ingressando no mérito dos valores considerados como créditos
pertencentes à autuada para efeito de incidência do IRPJ e reflexos na forma do art. 42 da Lei
9.430/96, ficou demonstrado à saciedade que tais valores não ingressaram para o patrimônio da
autuada não sendo lucro ou faturamento seu que pudesse ensejar a incidência da referida norma,
razão pela qual requer seja excluídos da base de cálculo do lançamento.
Além disso, os impugnantes demonstraram que a inclusão no pólo passivo como
responsáveis solidários pelos créditos tributários, afrontam diversos dispositivos constitucionais e
legais, em especial os artigos 133 e 135 ambos do CTN.
Portanto, em face dos argumentos expendidos, os impugnantes requerem o regular
conhecimento e remessa para a competente Delegacia da Receita Federal de Julgamento, com o
fim de que seja julgada integralmente procedente a presente impugnação, e seja reconhecida a
ilegal e arbitrária inclusão dos defendentes como responsáveis tributários solidários, bem como a
extinção do crédito tributário, com o conseqüente arquivamento do processo administrativo dele
decorrente.
Por fim, pugnam porque todas as futuras publicações e intimações inerentes ao
presente feito sejam efetuadas em nome do advogado Laércio Benko Lopes, sob pena de nulidade
processual dos atos realizados (art. 236, §1o, CPC), procedendo-se às anotações de estilo,
incluindo seu nome na contracapa dos autos.
Em sessão de 18 de agosto de 2015 (e-fls. 1.747) a DRJ julgou improcedente a
Manifestação de Inconformidade do contribuinte, nos termos da ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-
calendário: 2010
ARBITRAMENTO DE LUCROS
Será arbitrado o lucro do contribuinte cuja escrituração contiver vícios,
erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar o lucro
real.
LANÇAMENTOS DECORRENTES - CSLL - PIS - COFINS - MULTA
REGULAMENTAR O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos
lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual,
salvo se houver razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento
diverso.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
Fl. 2131
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MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA
Sujeitar-se-á a um acréscimo de 50% no percentual da multa de ofício
imposta em razão do lançamento de ofício o contribuinte que deixar de
atender intimação dentro do prazo fixado para prestar esclarecimento ou
apresentar os livros e os documentos especificados na legislação.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - INTERESSE COMUM
São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham,
comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação tributária.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
ENVIO DE INTIMAÇÕES A INTERESSE DIVERSO DO DOMICÍLIO FISCAL DO
SUJEITO PASSIVO Não existe nenhuma disposição legal que autorize o
envio de correspondência ou intimação ao domicílio do advogado do
contribuinte, ainda que regularmente constituído, nem a qualquer outro
endereço que não se caracterize como o domicílio fiscal eleito pelo sujeito
passivo.
Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido
Cientes da decisão de primeira instância, tanto a pessoa jurídica autuada, quanto as
pessoas físicas e jurídicas responsabilizadas apresentaram Recurso Voluntário em conjunto (e-fls.
1864), no qual expõe os fundamentos de fato e de direito que serão desenvolvidos no voto.
Ao final, pede a revisão do Acórdão da DRJ no sentido de que seja deferido seu
pleito.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro RAFAEL ZEDRAL, Relator
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Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário. Demais disso, observo que o recurso é tempestivo e atende os outros
requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço.
DO MÉRITO
De início, há que se observar que o texto do Recurso Voluntário, que agrega a
defesa de todos os contribuintes envolvidos (empresa autuada e contribuintes responsabilizados)
repisa os mesmos argumentos da impugnação.
Excluindo o tópico sobre a inclusão das demais pessoas jurídicas e físicas no polo
passivo, que demais falaremos, o Recurso Voluntário, assim como na impugnação, ocupa longas
páginas para tratar de temas irrelevantes à presente lide, o que nos dá a impressão de que estes
trechos faziam parte de outro processo e foram aqui adicionados por erro.
Refiro-me aos tópicos “2.3. DA IRREGULAR QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO”; 2.4. DA
VEDAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE PROVA ILÍCITA; 2.5. DA FALTA DE PROVA E DA INCOERÊNCIA LÓGICA
DA PRESUNÇÃO DE FATURAMENTO/LUCRO, que iniciam a partir da e-fls. 1908 e terminam na e-fls.
2009, onde a autuada discorre longamente sobre a ilegalidade de uma inexistente quebra de sigilo
bancário realizada pelo Fisco.
Pela leitura dos autos, sabe-se que o presente lançamento foi motivado pela não
apresentação de livros fiscais, resultando na apuração do Lucro Arbitrado.
Em nenhum momento há referências nos autos de obtenção de informações
bancárias da autuada, fato que não fugiu à análise do relator do Acórdão recorrido:
“Os impugnantes mais uma vez se equivocam ao dedicar considerável parte de
sua defesa a contestar procedimento que a fiscalização não adotou. Segundo se
queixam, teria havido quebra irregular do sigilo bancário da autuada, em virtude
de a fiscalização supostamente ter usado informações de suas contas bancárias
para apurar omissão de receita, sem que antes obtivesse autorização judicial para
tanto. Objetam, com o mesmo argumento, de que teria havido violação do
princípio constitucional que veda o uso de prova ilícita.
Todavia, conforme já demonstrado em subseção precedente deste voto, a fiscal
autuante em nenhum momento recorreu a dados bancários para efetuar o
lançamento.
Não consta dos autos nem sequer uma intimação para que a autuada, durante a
auditoria fiscal, fornecesse dados ou documentos relativos a sua movimentação
bancária. Não foi imputada nenhuma omissão de receita que tenha como
fundamento legal o artigo 42 da Lei no 9.430, de 1996. Em realidade, as exigências
fiscais decorrem de arbitramento de lucro, motivado por omissões e deficiências
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da escrituração mercantil e fiscal da autuada, e o lucro arbitrado teve como base
de cálculo a receita bruta declarada pela autuada ao fisco estadual paulista.”

Também é estranha aos autos o teor do tópico “2.7. DA REVOGAÇÃO DA MULTA DO
ARTIGO 44, I, PARÁGRAFO 2o, DA LEI No 9.430/96 DE 112,5% PARA 50%”, que trata da multa sobre
o não recolhimento de estimativas. Ocorre que o lançamento fiscal não lançou esta multa, mas
apenas, como já dito, apurou IRPJ e reflexos sobre o Lucro Arbitrado em vista da não apresentação
de livros fiscais.
No tópico “2.9. DO NÃO PREENCHIMENTO DA REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA DO
IRPJ, CSLL, COFINS E PIS” a recorrente repisa o argumento da quebra de sigilo bancário:
“Portanto, se mostra totalmente indevida o lançamento ora proposto pela
fiscalização, pois, como bem exposto pelo mestre Roque A. Carrazza, em nenhum
momento ficou demonstrado que a Recorrente teve algum ganho patrimonial,
pelo contrário, os próprios extratos bancários utilizados pelo Fisco, demonstram
que a Recorrente sempre teve as contas negativas, descaracterizando por
completo a presunção de lucro e faturamento realizada pela Fiscalização.”
E em relação aos fatos e às conclusões efetivamente apresentadas pela autoridade
fiscal no auto de infração, a autuada não apresenta nenhum argumento em seu favor, nem
indiretamente.
Não há no Recurso Voluntário nem a menção ao arbitramento do lucro, muito
menos aos motivos que levaram a autoridade a adotar este método de apuração.
O que não é de causar surpresa visto que o Recurso Voluntário inicia nos primeiros
parágrafos do seguinte modo:
“Pretendeu, assim, o Auto de Infração, ora impugnado, imputar lucro (não
declarado) à Autuada, por conta de movimentação financeira, tendo como base
fática as movimentações realizadas nas contas-correntes da Autuada junto a
instituições financeiras. Ressalte-se que tais contas sofreram a IRREGULAR
QUEBRA DE SIGILO BACÁRIO, conforme confirmado pela própria Fiscalização às
fls. 3 do “TERMO DE CONSTATAÇÃO”.”
Ou seja, desde o início do texto, o Recurso Voluntário não ataca os fundamentos de
fato e de direito que motivaram o arbitramento do lucro.
Portanto, há que se manter o lançamento fiscal, calculado pelo Lucro arbitrado em
vista da não apresentação de livro registro de inventário do ano-calendário de 2010.
Ademais, além do lançamento de IRPJ e reflexos pelo Lucro Arbitrado, houve
também lançamento de multa por atraso na entrega de arquivos magnéticos (e-fls. 1386). Esta
multa não é mencionada nas peças de defesa da empresa autuada.
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Portanto, voto por manter o lançamento pelo Lucro arbitrado e a multa pelo atraso
na entrega de arquivos magnéticos.

DA NECESSIDADE DE EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS ,
CONFORME ENTENDIMENTO DO STF.
A Recorrente reitera do pedido de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, conforme orientação do STF.
A decisão recorrida negou provimento à pretensão da Recorrente por entender
que, no momento em que foi proferida a decisão (2015), não havia decisão do vinculante do STF
sobre o tema.
Ocorre que, em 13/05/2021 o Supremo Tribunal Federal julgou os embargos
declaratórios opostos pela PGFN ao Recurso Extraordinário 574.706. Confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO
GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL
DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU
OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE
JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS
VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO.
MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE
15.3.2017 - DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA
A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS
DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”-, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS
ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO
DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574706 ED, Rel. Cármen Lúcia, Tribunal
Pleno, julgado em 13/05/2021, Processo Eletrônico DJe-160, Divulg. 10-08-2021, Public.
12/08/2021) (grifo nosso)
A decisão do STF nos embargos teve a seguinte parte dispositiva:
O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para
modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que
julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de
cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e
administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os
Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à
alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de
cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS
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destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos
termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão
realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).” (grifo nosso)
Em 24/05/2021, foi publicada a Ata no 14, de 13/05/2021 (DJE no 98), divulgada em
21/05/2021, dando publicidade ao decidido. Posteriormente, foi publicado o Parecer SEI 7.698, de
2021, aprovado pelo despacho PGFN/ME no 246 em 26/05/2021 que, por sua vez, ratificou o
decidido pelo STF. Confira-se excerto:
1. Considerando o recente julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal,
dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do Recurso Extraordinário no 574.706/PR
(tema no 69 de repercussão), a Coordenação-Geral da Representação Judicial da Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional (PGFN/CRJ) (...). 11. Em suma, portanto, dois foram os principais
comandos do julgamento realizado (...). a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS
e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos
administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e b) o ICMS a ser excluído da base de
cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais. (...) 14. Essa
orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto
ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1o da Lei no 10.522/2002, de maneira que não mais sejam
constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal
Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de
ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo. 15. Essa medida visa a
reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o
Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de
sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer
contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram
recolhidos indevidamente. (grifo nosso)
Portanto, restou assentado de maneira definitiva pela Suprema Corte o
entendimento de que o ICMS destacado nas Notas Fiscais não compõe a base de cálculo para fins
de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, sendo que os efeitos da decisão se
estendem a todas as ações administrativas protocoladas antes de 15/03/2017 - como é o caso dos
presentes autos, no qual a impugnação ao lançamento foi protocolada em 16/06/2014.
Tratando-se de apuração de crédito tributário, compete a unidade de origem da
RFB proceder e analisar a documentação dos autos e aferir o valor a ser excluído da autuação.

DO AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO

Ademais, esta multa de ofício de 75% foi agravada em 50%, assim motivada pela
autoridade fiscal (e-fls. 1391) conforme abaixo:
Fl. 2136
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1402-007.184 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720640/2014-71
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“Os atos praticados pelo contribuinte, deixando de atender as solicitações
formuladas pelo fisco, no prazo marcado, dificultaram o conhecimento por parte
da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária,
configurando-se a aplicação da multa agravada de 112,5%, nos termos do artigo
44, inciso I, parágrafo 2o, da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da
Lei n° 11.488/07.” Grifei.
E como bem observou o relator do Acórdão recorrido, a defesa não ataca os
fundamentos de fato que motivaram o agravamento da multa, que é o não atendimento de
intimações para apresentar documentos, limitando-se a apontar a revogação da norma que
fundamenta a multa.
No entanto, recente alteração legislativa promovida na lei 14.689/2023 reduziu a
imposição de multas fiscais até o limite de 100%:
Art. 14. Com fundamento no disposto no inciso IV do caput do art. 150 da
Constituição Federal, referendado por decisões do Supremo Tribunal Federal, fica
cancelado o montante da multa em autuação fiscal, inscrito ou não em dívida
ativa da União, que exceda a 100% (cem por cento) do valor do crédito tributário
apurado, mesmo que a multa esteja incluída em programas de refinanciamentos
de dívidas, sobre as parcelas ainda a serem pagas que pelas referidas decisões
judiciais sejam consideradas confisco ao contribuinte. (Promulgação partes
vetadas)
§ 1o A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional providenciará, de ofício, o
imediato cancelamento da inscrição em dívida ativa de todo o montante de multa
que exceda a 100% (cem por cento), independentemente de provocação do
contribuinte, e ficará obrigada a comunicar o cancelamento nas execuções fiscais
em andamento.
§ 2o O montante de multa que exceder a 100% (cem por cento) nas autuações
fiscais, já pago total ou parcialmente pelo contribuinte, apenas poderá ser
reavido, se não estiver precluso o prazo, mediante propositura de ação judicial, ao
final da qual será determinado o valor apurado a ser ressarcido, que será
liquidado por meio de precatório judicial ou compensado com tributos a serem
pagos pelo contribuinte.”

Mantenho, portanto, o agravamento da multa de ofício, reduzindo-a para o
percentual de 100%.

DA RESPONSABILIZAÇÃO DAS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS E FÍSICAS
Fl. 2137
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 1402-007.184 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720640/2014-71
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Neste ponto, divirjo respeitosamente das conclusões da autoridade fiscal,
corroborada pelos julgadores da DRJ.
O lançamento fiscal atribuiu responsabilidade tributária à 9 outras pessoas físicas e
jurídicas, a saber:
• FADEL HABKA - CPF 021.940.938-26 (sócio administrador solidário);
• FAISSAL HABKA - CPF 010.843.068-59 (sócio administrador solidário);
• FARIZE HABKA - CPF 022.615.608-77 (sócio administrador solidário);
• SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA - CNPJ 10.830.772/0001-04;
• SUPERMERCADO SAVANA LTDA - CNPJ 10.887.035/0001-48;
• SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA - CNPJ 10.842.440/0001-40;
• SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA - CNPJ 10.842.429/0001-80;
• SUPERMERCADO GENERAL JARDIM - CNPJ 10.842.430/0001-04;
• SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA - CNPJ 10.842.431/0001-59

As pessoas físicas e jurídicas acima listas foram responsabilizadas “em razão do
interesse comum, caracterizado pelo quadro societário das pessoas jurídicas, que possuem os
mesmos sócios que integram o quadro social do contribuinte, pelo uso da marca Futurama e pelo
motivo de que a constituição social de cada uma dessas pessoas jurídicas decorreu do
encerramento das filiais do Futurama Supermercado Ltda - CNPJ 68.361.468/0001-45, objeto de
procedimento de fiscalização que culminou na formalização do processo n° 19515.722.577/2013-
27”
O termo de encerramento, nas e-fls. 1391, inicia o argumento da responsabilização
abordando o teor do artigo 124 do CTN.
Traça um histórico da cisão da empresa FUTURAMA SUPERMERCADOS, que
originou a criação de outras pessoas jurídicas acima relacionadas, dentre as quais também
originou a recorrente autuada, sendo que em todas estas figuram no quadro social os senhores
FADEL HABKA, FAISSAL HABKA e FARIZE HABKA.
Conclui que não só o senhores FADEL , FAISSAL e FARIZE HABKA, mas também as
pessoas jurídicas das quais eles são sócios, ou seja, o SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA - CNPJ
10.830.772/0001-04;
SUPERMERCADO
SAVANA
LTDA
-
CNPJ
10.887.035/0001-48;
SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA - CNPJ 10.842.440/0001-40; SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO
LTDA - CNPJ 10.842.429/0001-80; SUPERMERCADO GENERAL JARDIM - CNPJ 10.842.430/0001-04;
e SUPERMERCADO ANGÉLICA LTDA - CNPJ 10.842.431/0001-59 teriam interesse no fato gerador
da obrigação tributária, motivo pelo qual responsabilizou todas estas pessoas físicas e jurídicas.
Com a devida vênia, não vislumbro qualquer interpretação do artigo 124 do CTN
que dê amparo a esta conclusão.
Fl. 2138
DF CARF MF
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PROCESSO 19515.720640/2014-71
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A fiscalização tenta argumentar que em verdade havia um grupo econômico de
fato, visto que os senhores acima citados eram sócios da FUTURAMA SUPERMERCADOS, os

quais criaram outras pessoas jurídicas, também do ramo de supermercado, mas mantendo
a mesma marca “FUTURAMA SUPERMERCADOS”. Daí o argumento de que haveria um “interesse
comum” entre as pessoas físicas e jurídicas.
Este relator possui uma interpretação restritiva do teor do artigo 124 do CTN, o que
significa que, a nosso ver, a autoridade fiscal se equivocou ao responsabilizar “solidariamente” as
pessoas físicas e jurídicas.
O artigo 124 trata de extensão da sujeição passiva da obrigação tributária, e não de
responsabilização por ato contrário ao Direito, que tem previsão no artigo 135.
Vejamos.
O Capítulo V do CTN tem o título ‘Sujeito Passivo’. A seção I trata de “Disposições
Gerais” e inicia com o artigo 121 apresentando as definições das figuras do “contribuinte” e do
“responsável”.
O artigo 124, por sua vez, estende o alcance da obrigação tributária às pessoas
tenham “relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;” e às
designadas por lei, em perfeito paralelismo com o artigo 121:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a
pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou
penalidade pecuniária.
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação
principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta
com a situação que constitua o respectivo fato
gerador;
I - as pessoas que tenham interêsse comum na situação
que constitua o fato gerador da obrigação principal;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de
contribuinte, sua obrigação decorra de disposição
expressa de lei
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não
comporta benefício de ordem.
Um exemplo didático para compreender o “interêsse comum na situação que
constitua o fato gerador” é o caso dos herdeiros nos tributos devido na sucessão. Há também os
tributos vinculados à propriedade, como o IPTU e IPVA, em que são solidários os coproprietários
dos imóveis (IPTU) e dos veículos (IPVA).
Fl. 2139
DF CARF MF
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PROCESSO 19515.720640/2014-71
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Assim, o artigo 124 do CTN trata das pessoas que figuram na relação tributária
desde o início do fato gerador, em fatos da vida cotidiana ocorridos dentro da normalidade
jurídica que geram a obrigação tributária.
Vê-se que é incabível a aplicação do artigo 124 no caso aqui analisado, pois a
autoridade fiscal pretendia atribuir a responsabilidade (e não solidariedade) aos sócios apenas
pelo fato de figurarem no quadro social da autuada e das demais pessoas jurídicas.
Neste sentido é o entendimento do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator do
Resp o 1.529.066 - PE, que analisava questão semelhante ao caso aqui tratado:
“9. É certo que o CTN preconiza que são solidariamente obrigadas (art. 124, I) as
pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal e em seu inciso II, as pessoas expressamente designadas por lei.
10. O art. 124, II do CTN, segundo se entende, não autoriza a responsabilização de
quem não tenha sem vinculação ao fato gerador. Eis a lição do Professor PAULO DE BARROS
CARVALHO, com essa orientação:
(...) propositadamente, deixamos para o final a menção ao inc. II do art. 124, que
declara solidariamente obrigadas as pessoas expressamente designadas por lei.
Ajeita-se aqui uma advertência sutil, mas de capitular relevo. O território de
eleição do sujeito passivo das obrigações tributárias e, bem assim, das pessoas
que devam responder solidariamente pela dívida, está circunscrito ao âmbito da
situação factual contida na outorga de competência impositiva, cravada no texto
da Constituição. A lembrança desse obstáculo sobranceiro impede que o
legislador ordinário, ao expedir a regra-matriz de incidência do tributo que cria,
traga para o tópico de devedor, ainda que solidário, alguém que não tenha
participado do fato típico. Falta a ele, legislador competência constitucional para
fazer recair a carga jurídica do tributo sobre pessoa alheia ao acontecimento
gravado pela incidência (Curso de Direito Tributário, São Paulo, Saraiva, 1996, pp.
216-217).
11. Aliás, a respeito da definição da responsabilidade entre as empresas que
formam o mesmo grupo econômico, de modo a uma delas responder pela divida
de outra, doutrina tributarística orienta que esse fato (o grupo econômico) por si
só, não basta para caracterizar aquele liame obrigacional, exigindo-se, como
elemento essencial e indispensável, que haja a induvidosa participação de mais de
uma empresa na conformação do fato gerador, sem o que se estaria implantando
a solidariedade automática, imediata e geral; contudo, segundo as lições dos
doutrinadores, sempre se requer que estejam atendidos ou satisfeitos os
requisitos dos arts. 124 e 128 do CTN.”
13. Na verdade, como muito bem anotado pelo Professor HUGO DE BRITO
MACHADO, discorrendo exatamente sobre esse tipo de responsabilidade, é
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PROCESSO 19515.720640/2014-71
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fundamental que a pessoa de quem se pretende exigi-la tenha participado do fato
gerador:
Pudesse o legislador atribuir a pessoa estranha ao fato gerador de um tributo a
condição de devedor solidário deste, restaria amesquinhada a garantia
constitucional consubstanciada no desenho das limitações constitucionais do
Poder de Tributar, ou, dito com outras palavras, no desenho das competências
tributárias atribuídas às pessoas jurídicas de direito público, às quais são
constitucionalmente atribuídas parcelas daquele importantíssimo Poder do Estado
(Comentários ao Código Tributário Nacional, volume II, São Paulo, Atlas, 2004, p.
465).
14. Fundando-se nessas mesmas premissas, o STJ repele a responsabilização de
sociedades do mesmo grupo econômico com base apenas no suposto interesse
comum previsto no art. 124, I do CTN, exigindo que a atuação empresarial se
efetive na produção do fato gerador que serve de suporte à obrigação. Eis o
trecho do acórdão proferido no REsp. 859.616/RS:”

Nestes autos, entendo que é cabível apenas a análise da aplicabilidade ou não da
responsabilidade tributária prevista no artigo 135 do CTN, ou seja, se os sócios cometeram atos
contrários do Direito.
Ocorre que neste ponto, a autoridade fiscal não apresentou qualquer argumento
quanto a atos dos sócios com excesso de poderes, limitando-se a vincular suposta íntima relação
entre as pessoas físicas (FADEL, FAISSAL e FARIZE HABK) materializada pela atuação das pessoas
jurídicas (os supermercados acima listados), concluindo ao final que se trata de um grupo
econômico de fato, motivo pelo qual todos (pessoas físicas e jurídicas) estariam coobrigados dos
tributos aqui lançados.
Aliás, há que se atentar que no caso aqui analisado sequer há espaço para debates
sobre a definição do que seja ato contrário à lei ou a estatuto social, e muito menos à própria
individualização dos atos praticados pelos coobrigados, questão sempre muito polêmica neste
CARF.
De fato, o que se tem neste atos é uma simples autuação, que lançou IRPJ e
reflexos, calculados pelo Lucro Arbitrado motivado pela falta de apresentação de livro de controle
de estoques.
Não vislumbro como a recusa em apresentar um livro fiscal, que inclusive pode ter
sido cometida por erro, poderia ocasionar o redirecionamento da exigência fiscal aos sócios
apenas por figurar no quadro societário.
Quantos às pessoas jurídica coobrigadas, menos justificado está o lançamento.
Fl. 2141
DF CARF MF
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Diante do exposto, quanto a este ponto, dou provimento ao Recurso Voluntário
para excluir do polo passivo as pessoas físicas FADEL HABKA, FAISSAL HABKA e FARIZE HABKA, e as
pessoas jurídicas SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA - CNPJ 10.830.772/0001-04;
SUPERMERCADO SAVANA LTDA - CNPJ 10.887.035/0001-48; SUPERMERCADO GUAICURUS LTDA -
CNPJ 10.842.440/0001-40; SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA - CNPJ 10.842.429/0001-80;
SUPERMERCADO GENERAL JARDIM - CNPJ 10.842.430/0001-04; e SUPERMERCADO ANGÉLICA
LTDA - CNPJ 10.842.431/0001-59.

Intimações encaminhadas aos procuradores.
A recorrente requer que as intimações sejam encaminhadas aos procuradores.
Todavia, tal pretensão não encontra respaldo na legislação de regência,
especialmente no artigo 23 do Decreto no 70.235/72. Neste diapasão, a matéria foi consolidada no
âmbito do CARF por meio da Súmula CARF no 110:
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de
advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).
DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-
lhe parcial provimento para:
1. Manter o lançamento de multa por atraso na entrega de arquivos
magnéticos;
2. Manter o lançamento dos tributos pelo Lucro Arbitrado;
3. Reduzir a multa de ofício para 100%;
4. reconhecer a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS;
5. Excluir do polo passivo as pessoas físicas FADEL HABKA, FAISSAL HABKA e
FARIZE HABKA, e as pessoas jurídicas SUPERMERCADO SANTO AMARO LTDA
- CNPJ 10.830.772/0001-04; SUPERMERCADO SAVANA LTDA - CNPJ
10.887.035/0001-48;
SUPERMERCADO
GUAICURUS
LTDA
-
CNPJ
10.842.440/0001-40; SUPERMERCADO CÁSPER LÍBERO LTDA - CNPJ
10.842.429/0001-80;
SUPERMERCADO
GENERAL
JARDIM
-
CNPJ
10.842.430/0001-04;
e
SUPERMERCADO
ANGÉLICA
LTDA
-
CNPJ
10.842.431/0001-59.
É como voto.
Assinado Digitalmente
Fl. 2142
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 1402-007.184 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720640/2014-71
55

RAFAEL ZEDRAL

Fl. 2143
DF CARF MF
Original