Tribunal: CARF
Processo: 16561.720058/2021-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-05-16
Data de publicação: 2024-07-31

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2017, 2018, 2019
NULIDADE. AMPLA DEFESA.
São nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa.
DECISÃO. REQUISITOS.
A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720058/2021-91
ACÓRDÃO
1302-007.128 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
16 de maio de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A.
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2017, 2018, 2019
NULIDADE. AMPLA DEFESA.
São nulas as decisões proferidas com preterição do direito de defesa.
DECISÃO. REQUISITOS.
A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais,
conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a
todos os autos de infração e notificações de lançamento objeto do
processo, bem como às razões de defesa suscitadas pelo impugnante
contra todas as exigências.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
parcial ao recurso voluntário, para reconhecer a nulidade da decisão de primeira instância e
determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil, para que
seja proferida nova decisão, com o enfrentamento de todas as matérias contidas na Impugnação
apresentada nos autos, nos termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira – Relator

Fl. 8499
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.128 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720058/2021-91
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Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama,
Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Rycardo Henrique
Magalhães de Oliveira (suplente convocado), Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário (RV), fls. 08164/083001, interposto contra decisão
de primeira instância, proferida por Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, fls.
08087/08157, que decidiu pela improcedência da impugnação do contribuinte, nos seguintes
termos:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017, 2018, 2019
INVESTIMENTOS EM PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS. ÁGIO. FUNDAMENTOS.
A definição da parcela do ágio que deverá ser identificada como resultante de
cada um dos fundamentos econômicos não é de livre escolha do contribuinte.
Adquirida uma participação societária com ágio, o primeiro passo é saber se há
uma diferença entre o valor atual, de mercado, dos bens do ativo e o custo
histórico que está registrado na contabilidade da controlada ou coligada. Para
isso, é necessário proceder a uma avaliação atualizada desses bens. Somente
depois de identificada e alocada essa parcela referente à diferença entre o valor
de mercado e o valor histórico de registro é que se pode constatar se há um valor
remanescente, esse sim referente ao ágio por expectativa de rentabilidade futura
(ou goodwill).
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO.
IMPOSSIBILIDADE.
O ágio gerado em operações societárias, para ser eficaz perante o Fisco, deve
decorrer de atos econômicos efetivamente existentes. A geração de ágio de forma
interna, ou seja, dentro do mesmo grupo econômico, sem qualquer lógica
negocial, sem alteração do controle das sociedades envolvidas e sem qualquer
desembolso constitui prova da artifícialidade do ágio e toma inválida sua
amortização. A subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/1997, assim como
aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal
e material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora
original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o
atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria
que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que
preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras
pessoas jurídicas. Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7o e 8o da Lei n°

1 Numeração conforme arquivo pdf.
Fl. 8500
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9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por
meio de interposta pessoa da empresa que pagou o ágio para a aquela que o
amortizar, sendo indevida a amortização do ágio.
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO CONTÁBIL. BASE DE CÁLCULO DA CSLL. DEDUÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
Em que pese a referência feita, em algumas das disposições, ao lucro real, e o
disposto nos Arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, o preconizado pelos Arts. 22,
23, 25 e 33 do Decreto-Lei no 1.598/77 deixam claro que, para fins fiscais, os
efeitos decorrentes da aplicação do método da equivalência patrimonial nas
contas de resultado só devem ser considerados na baixa do investimento. Assim,
considerado o disposto no art. 2o da Lei no 7.689, de 1988, não há que se falar em
dedutibilidade do ágio amortizado contabilmente da base de cálculo da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
ACÓRDÃO
Acordam os membros da 20a TURMA/DRJ08 de Julgamento, por unanimidade de
votos, JULGAR IMPROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO, mantendo o crédito tributário
em litígio.
Para esclarecimento, a autuação trata de exigência de Imposto sobre a Renda de
Pessoa Jurídica (IRPJ) e sua multa exigida isoladamente, fls. 05441, e Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido (CSLL), fls. 05460, relativos a fatos geradores ocorridos nos anos calendários 2017,
2018 e 2019.
A sistemática de apuração dos tributos foi pelo regime do Lucro Real e nos valores
já estão incluídos juros de mora e multa de ofício, qualificada, calculados até a data de elaboração
do lançamento.
Em síntese, os créditos foram lançados devido a inadimplência tributária com as
seguintes justificativas:
 Adições não computadas na apuração do lucro real;
 Exclusões indevidas; e
 Multa: Falta de recolhimento do IRPJ sobre base de cálculo estimada.
A Fiscalização lavrou Termo de Verificação Fiscal (TVF), fls. 05483/05578, onde
relata o procedimento fiscal.
Para esclarecimento sobre as razões da Fiscalização, transcreve-se trechos do TVF,
conforme consta da decisão recorrida, fls. 08089/08111:
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O presente auto de infração constitui crédito tributário em razão de glosa de
amortizações indevidas de ágio realizadas pelas empresas Eletropaulo
Metropolitana (contribuinte), realizadas entre 2017 e 2019.
Os ágios amortizados tiveram origem em operações societárias realizadas entre
1998 e 2016, descritas de forma insuficiente pelo contribuinte durante a
Fiscalização, e parte delas detalhadamente descritas pela empresa AES Tiete SA
em atendimento a Diligência Vinculada, descrições estas consignadas neste
Termo.
Segundo o contribuinte, estas operações societárias teriam dado origem a 3 ágios,
denominados ÁGIO ELPA e ÁGIO BRASILIANA.
Foram identificadas inúmeras irregularidades em todos os ágios, que são
adequadamente descritas neste Termo. Em apertado resumo, temos:
a) ÁGIO ELPA: originado na aquisição inicial de ações da Eletropaulo
Metropolitana por uma empresa holding recém criada LightGas Ltda,
posteriormente denominada AES ELPA SA.
Esta empresa veículo não dispunha de capacidade operacional ou financeira para
realizar esta operação, sendo os adquirentes de fato os investidores da empresa
Light Serviços de Eletricidade SA (Grupo Light);
b) ÁGIO BRASILIANA: o contribuinte alega que, em 2003, foram originados 4 ágios
distintos durante operação societária que teve por objetivo reestruturar a dívida
do Grupo AES no Brasil, com participação do BNDES através de sua empresa
subsidiária BNDESPar.
O ÁGIO BRASILIANA se reveste de um conjunto de ágios criados
simultaneamente de forma artificial pelo Grupo AES com vistas a localizar ágios
ilicitamente em empresas que pudessem posteriormente (em 2006 e em
2015/2016) participar de operações de incorporação para que estes ágios viessem
a ser posteriormente amortizados.
A análise do Memorando de entendimento entre BNDES e AES Corp deixa claro
que as operações societárias de 2003 foram realizadas entre BNDES e AES Corp, e
resultaram na aquisição de participação societária no Grupo AES pela BNDESPar.
Contudo, ao invés do possível ágio ser gerado na empresa BNDESPar (empresa
adquirente das participações societárias - único local possível de nascimento do
ágio em questão), as empresas do Grupo AES envolvidas em complexa
reorganização societária deram origem ilegalmente a quatro ágios em decorrência
de reavaliação de empresas holdings intermediárias e de participações societárias
de empresas do Grupo AES, confluindo ilicitamente estes quatro ágios para a
recém-criada empresa holding Brasiliana Energia, que logo em 2006 viria a ser
inexplicavelmente incorporada por uma de suas holdings subsidiárias, e seria
substituída na liderança do Grupo AES no Brasil pela Companhia Brasiliana de
Energia.
Fl. 8502
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Foram ainda realizadas inúmeras operações de reorganização societária em 2006
e em 2015 / 2016, que transferiram ilicitamente os ágios já viciados na origem.
Todas as operações societárias realizadas, desde as origens dos primeiros ágios
até as complexas reorganizações societárias de 2003, 2006 e 2015 / 2016,
empregaram exaustivamente meios ilícitos para criação, majoração e
transferência de ágios, de modo a criar incorporações artificiais e localizar
ilicitamente os ágios em empresas que pudessem ilegalmente amortizá-los.
Nestas operações, foram empregadas empresas holdings localizadas em
paraísos fiscais desprovidas de substância ou autonomia, empresas veículo sem
substância econômica e sem propósito negocial, transações em etapas sem
qualquer propósito econômico, geração de ágio sobre patrimônio líquido
negativo, cisões e incorporações quase circulares (que se iniciaram e terminaram
na mesma configuração societária ou em configuração bastante semelhante),
tudo com vistas a localizar ilicitamente os ágios em posições em que pudessem
ter aparência de poder ser amortizados, o que contraria frontalmente o
ordenamento jurídico-tributário, trazendo elementos flagrantes de fraude fiscal e
simulação.
...
1.1
OPERAÇÕES
DE
REORGANIZAÇÃO
SOCIETÁRIA
REALIZADAS
PELO
CONTRIBUINTE E POR SEU GRUPO ECONÔMICO
1.1.1 ÁGIO ELPA
Inicia pelo ÁGIO ELPA, o qual surge da utilização da empresa veículo LightGas
Ltda, CNPJ 01.917.705/0001-30 (posteriormente denominada AES ELPA AS), cuja
controladora seria a LIGHT SERVIÇOS DE ELETRICIDADE SA, com 99,99% da
participação acionária. Esta, por sua vez, tinha os seguintes acionistas relevantes:
a) AES Coral Reef Inc, sociedade constituída nas Ilhas Cayman e subsidiária da
controladora global do Grupo AES (The AES Corporation), com participação de
11,35%;
b) EDF International, companhia francesa de energia, com participação de
11,35%;
c) Houston Industries Energy, companhia norte-americana de energia que no
Brasil é controladora da Reliant, com participação de 11,35%;
d) Companhia Siderúrgica Nacional – CSN, com participação de 7,25%;
e) Centrais Elétricas Brasileiras SA – Eletrobras, com participação de 14,16%;
f) BNDES Participações SA – BNDESPar, com participação de 20,21%.
Em 1998, o GRUPO LIGHT adquiriu 29.8% do capital social da ELETROPAULO
(fiscalizada) e 74,88% do capital votante. Portanto, adquiriu seu controle.
Esta operação deu origem ao ÁGIO ELPA:
Fl. 8503
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Entre 1999 e 2002, retiraram-se os acionistas CSN e HOUSTON INDUSTRIES
ENERGY, e os dividiram-se os GRUPOS AES e EDF, permanecendo o GRUPO AES
com o investimento em foco, e o GRUPO EDF, em separado, com a Light SA:

O contribuinte fiscalizado detalhou as operações:
Previamente ao leilão (31/03/1998), foi elaborado laudo de avaliação por peritos
independentes, indicando que o valor econômico total da Fiscalizada, em
dezembro de 1997, era de R$ 7.031.807.000,00, calculado por meio de análise de
fluxo de caixa (Doc. 02).
Com base no referido laudo, a LightGás (atual AES Elpa) fixou seu preço de
licitação para aquisição do investimento de 29,80% no valor de R$
2.026.732.000,00. Na aquisição, com suporte do laudo de avaliação acima
mencionado, a LightGás (atual AES Elpa) reconheceu um ágio de rentabilidade
futura de R$ 1.378.394.310,863.
Na época da aquisição, a LightGás (atual AES Elpa) era uma subsidiária da Light
Serviços de Eletricidade S.A. (“Light S/A”). Na ocasião, a Light S/A era controlada
em conjunto pelos Grupos AES e EDF.
Após a aquisição da Fiscalizada pela LightGás, uma reestruturação societária
(simplificação societária) foi realizada de modo a permitir que a AES se tornasse a
única controladora da Fiscalizada, enquanto o controle societário sobre a Light
Fl. 8504
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S/A (anteriormente detida em conjunto pelo Grupo AES e pelo Grupo EDF) foi
transferido para o Grupo EDF.
(...)
No que tange ao valor da licitação de R$ 2.026.732.000,00, houve um deságio de
R$ 47.476.000,00, resultando em um pagamento líquido de R$ 1.979.256.000,00.
Para apuração do ágio, foi reduzido do valor líquido a pagar o montante de R$
239.824.000,00, devido a diferenças entre o balanço de abertura ajustado e seus
ajustes complementares, resultando em um ágio de R$ 1.739.432.000,00.
Em seguida, tal valor foi acrescido de R$ 20.009.000,00, correspondente ao ágio
apurado na integração realizada em maio e junho de 1999, totalizando R$
1.759.441.000,00.
Por fim, esse valor foi reduzido em R$ 381.047.000,00, correspondente ao
excedente dos ativos, resultando em ágio de rentabilidade futura de R$
1.378.394.310,96.
Estabeleceu-se, portanto, a seguinte estrutura:

1.1.2 ÁGIO BRASILIANA
O ÁGIO BRASILIANA surge em contexto de renegociação de dívidas do GRUPO AES
no Brasil, com participação do BNDES:
O primeiro passo da reorganização societária foi a criação de uma nova empresa,
a Brasiliana Energia SA, que seria a holding do Grupo AES/BNDES no Brasil.
Esta estrutura duraria pouco tempo, e já em 2006 a estrutura arquitetada em
2003 seria desfeita.
Logo após a criação da Brasiliana Energia SA, a empresa AES CEMIG
Empreendimentos II Ltd realiza aumento de capital na Brasiliana Energia SA,
integralizando sua participação com ações que detinha da Eletropaulo
Metropolitana.
A referida integralização de capital não respeitou o valor patrimonial das ações,
sendo recebidas as ações por valor maior do que o Patrimônio Líquido
Fl. 8505
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correspondente da Eletropaulo Metropolitana. Isto fez nascer o Ágio 4, que é o
primeiro dos ágios que compõem o ÁGIO BRASILIANA, nascido na empresa
Brasiliana Energia SA.
É importante notar que não houve aquisição de participações societárias nesta
operação.
Ao contrário, tratou-se tão somente de uma reestruturação interna do Grupo AES,
tendo o ÁGIO 4 nascido de uma avaliação de participações societárias acima do
valor patrimonial realizada pelo próprio Grupo AES.
Houve, sim, um compartilhamento do controle de todo o Grupo AES entre AES
Corp e BNDESPar.
Ainda assim, este compartilhamento ocorreu na liderança do Grupo Econômico
no Brasil. As reorganizações internas, aqui analisadas, foram todas realizadas
dentro do Grupo, sendo que os ágios foram ilicitamente localizados em empresas
holdings intermediárias do Grupo AES/BNDES, para que estes ágios pudessem ser
indevidamente amortizados no futuro.

Na mesma época, prosseguindo a reorganização societária, a nova empresa
Brasiliana Energia SA recebeu mais um aumento de capital, dando origem ao que
o Grupo AES denomina ágio 5, que se soma ao ágio 4 para ampliar o ÁGIO
BRASILIANA.
O aumento de capital foi integralizado da seguinte forma:
a) a empresa Treasuring Cove Ltd confere ao capital da Brasiliana Energia SA
ações que detinha da AES Elpa;
b) a empresa AES Coral Reef Ltd confere ao capital da Brasiliana Energia SA ações
que detinha da Elpa, acompanhada de dividendos;
c) a empresa AES CEMIG Empreendimentos II Ltd confere ao capital da Brasiliana
Energia SA ações que detinha da Elpa, acompanhada de dividendos; além de
também conferir ações da Eletropaulo Metropolitana.
Fl. 8506
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(...)
Além das participações societárias já mencionadas, utilizadas para realizar
aumento de capital na Brasiliana Energia SA, diversas empresas holdings do Grupo
AES transferiram participações societárias e dívidas para a Brasiliana Energia SA.
Novamente as transferências de participações societárias e ágio foi feita a valores
superiores aos valores patrimoniais, gerando as parcelas de ágio que o Grupo AES
denomina ágio 6 e ágio 7, ambos se somando e aumentando novamente o
montante do que o contribuinte denomina ÁGIO BRASILIANA.
(...)
Por fim, a Brasiliana Energia SA se torna a empresa líder do Grupo AES no Brasil,
tendo como sócios a AES Corp com 46,15% do capital, e a BNDESPar com 53,85%
do capital. Contudo, o controle acionário permaneceu com a AES Corp, por deter
a maioria das ações com direito a voto.
O contribuinte explica:
Em 22/12/2003, foi aprovado aumento de capital da Tours Holding S/A,
posteriormente
denominada
Brasiliana
Energia
S/A
(CNPJ/ME
no
05.482.166/0001-05), subscrito por meio do aporte das ações da LightGás (atual
AES Elpa) e das ações da Fiscalizada na referida sociedade.
Neste contexto, a Tours Holding S/A (Brasiliana Energia S/A) (Doc. 03):
(i) recebeu 88,20% das ações da LightGás (atual AES Elpa), avaliada por R$
133.057.101,60; À época, o patrimônio líquido da LightGás (atual AES Elpa) era
negativo e, proporcionalmente, representava R$ 488.365.000,00, resultando no
reconhecimento de R$ 621.421.724,14 como ágio por rentabilidade futura;
(ii) recebeu 4,44% das ações da Fiscalizada, avaliada pelo valor de R$
138.407.332,60. A Fiscalizada tinha um patrimônio líquido proporcional de R$
97.351.000,00 resultando no registro de ágio no montante de R$ 41.056.000,00;
e
Fl. 8507
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(iii) assumiu a dívida no valor de R$ 2.013.403.010,69 da AES Transgás e a dívida
no valor de R$ 2.071.985.655,84 da AES Elpa junto ao BNDES. O BNDES converteu
parte do crédito detido contra a Tours Holding S/A (Brasiliana Energia S/A) em
aporte de capital em 2006. (negritamos)
Após a Reestruturação das Dívidas:

A autoridade, por sua vez, questiona o reconhecimento dos ágios:
a criação de ágios nas empresas hierarquicamente inferiores não corresponde à
verdade dos fatos, visto que a operação que efetivamente ocorreu foi uma
transferência de parte do Grupo AES para o BNDES, através de sua empresa de
participações BNDESPar.
Sendo assim, a transação ocorrida em 2003 teve como parte vendedora a AES
Corp, e como parte compradora a BNDESPar.
Se algum ágio não interno tiver sido gerado nestas operações, só pode ser na
empresa compradora, ou seja, BNDESPar, e nunca nas empresas controladas do
Grupo AES (certamente não na Brasiliana Energia SA).
O que se observa, na verdade, é a ocorrência de uma transação entre AES Corp e
BNDESPar correspondente à transferência de 53,85% das ações do Grupo AES no
Brasil.
Contudo, esta operação foi "inflada" através de um "emaranhado" de operações
societárias, todas realizadas acima de seus valores patrimoniais, com o objetivo
único de localizar ilicitamente ágios dentro do próprio Grupo AES. (negritamos)
Assim, destaca que, ainda que não houvesse mácula na criação do ágio em
operações intragrupo, a parte independente, finalmente, seria o BNDESPAr, a
quem caberia eventual reconhecimento de ágio, na sua posição de adquirente do
investimento.
Fl. 8508
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Em 2006, ocorreram uma série de reorganizações societárias, com quadro de
participação societária idêntico antes e depois das operações.
Todavia, no processo, a BRASILIANA foi incorporada pela AES TRANSGAS
EMPREENDIMENTOS SA, CNPJ 02.625.222/0001-25, em manobra que viabilizaria
formalmente a transferência do ágio anteriormente reconhecido:

Em seguida, a ENERGIA PAULISTA PARTICIPAÇÕES SA incorpora a AES TRANSGAS
EMPREENDIMENTOS SA,

Em que a autoridade interpreta:
A alteração de razão social da Energia Paulista Participações SA para Companhia
Brasiliana de Energia deixa patente a intenção do contribuinte desde o início da
reorganização societária de 2006: nunca se pretendeu alterar o controle do
Grupo, mas tão somente mover as estruturas societárias de forma que os ágios
anteriormente gerados ilicitamente na Brasiliana Energia SA e em outras
empresas do Grupo AES/BNDES fossem consolidados em uma única empresa e,
através de incorporações que embutem simulação e fraude fiscal, dar a aparência
de se tratar de ágios passíveis de serem amortizados. (negritamos e sublinhamos)
Fl. 8509
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1.1.3 REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS DE 2015
Iniciam-se as reorganizações com a constituição da AES BRAZILIAN ENERGY
HOLDINGS LTDA, cuja integralização se deu com a transferência dos ÁGIO
BRASILIANA pela COMPANHIA BRASILIANA.
Em seguida, a AES BRAZILIAN ENERGY HOLDINGS LTDA é incorporada pela AES
TIETE SA.
Ato contínuo, a COMPANHIA BRASILIANA realiza cisão parcial, que origina as
empresas BRASILIANA PARTICIPAÇÕES e COMPANHIA BRASILIANA DE ENERGIA
(inicialmente BRASILIANA II).
O contribuinte teceu a seguinte narrativa:
Em 21/09/2015, houve a cisão da Companhia Brasiliana de Energia (CNPJ/ME n'
04.128.563/0001-10) com a versão do patrimônio cindido à Brasiliana
Participações S/A (CNPJ/ME n' 08.773.191/0001-36), que passou a deter o
investimento na Fiscalizada e na AES Elpa S/A (CNPJ/ME n' 01.917.705/0001-30),
juntamente com o respectivo ágio (Doc. 07):
Estrutura Societária Antes da Cisão e Incorporação

Estrutura Societária Após a Cisão e Incorporação
Fl. 8510
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Narra a ocorrência de uma redução de capital na BRASILIANA II, com reversão de
patrimônio aos sócios AES CORP e BNDESPar.

Por fim, a BRASILIANA II (COMPANHIA DE ENERGIA) incorpora a AES TIETE S A
(COMPANHIA DE GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA TIETE), e tem sua razão social
alterada para AES TIETE ENERGIA SA.
Fl. 8511
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1.1.4 REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS DE 2016
Detalhou a autoridade:
Estrutura Societária Antes da Restruturação Societária

A reestruturação societária de 2016 compreendeu as seguintes etapas (Doc. 08):
(i) Em 23/11/2016, cisão parcial da AES Elpa (antiga LightGás), com a incorporação
do acervo cindido pela Fiscalizada, compreendendo o investimento detido pela
empresa na Fiscalizada e o ágio Elpa.
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(ii) Em 23/11/2016, houve a cisão da Brasiliana Participações S/A (CNPJ/ME no
08.773.191/0001-36), juntamente com o respectivo ágio, sendo a parcela cindida
incorporada pela Nova Brasiliana Participações S/A (CNPJ 26.083.443/0001-87).
Por fim, a Nova Brasiliana Participações S/A é incorporada pela Fiscalizada.

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Estrutura Societária Após a Cisão da Nova Brasiliana e Incorporação do Acervo
Cindido pela Fiscalizada

Após a reestruturação, a Fiscalizada passou a deter o ágio Elpa e o ágio Brasiliana
e, a partir de janeiro de 2017, passou a amortizá-los da seguinte forma
(Doc_Comprobatorios.zip – Doc. 09):
(i) A parcela do ágio Elpa e ágio Brasiliana que já havia sido amortizada para fins
contábeis (sem impacto fiscal), passou a ser amortizada para fins fiscais no
período de 5 anos (R$ 862.824.445,19 para o ágio Elpa e R$ 354.420.019,86 para
o ágio Brasiliana).
(ii) A parcela do ágio Elpa e ágio Brasiliana que ainda não havia sido amortizada
para fins contábeis, passou a ser amortizada para fins fiscais de acordo com o
prazo remanescente da concessão pública detida pela Fiscalizada (R$
515.569.865,67 para o ágio Elpa e R$ 308.057.972,59 para ágio Brasiliana)."
1.2 DETALHAMENTO DAS INFRAÇÕES
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Em seguida, a autoridade desmembra as operações, por ágio e por empresa,
destacando o caráter simulado das operações, tecidos com o intuito de gerar as
deduções ao lucro tributável e diminuir a base de cálculo dos tributos.
Foca na falta de autonomia e capacidade patrimonial das empresas formalmente
indicadas como investidoras, assim como empresas holding intermediárias
sediadas em paraísos fiscais, utilizadas nas operações, em que tais empresas se
resumem a caixas postais representadas por uma única pessoa.
1.2.1 REAIS INVESTIDORES E EMPRESA VEÍCULO – ÁGIO ELPA
Em análise dos fatos, é demonstrado que o ÁGIO ELPA pertence aos seus reais
investidores, ou seja, aqueles que aportaram os recursos, que já teriam
escriturado o ágio como investimento e utilizado como custo para apuração de
ganho de capital:
Quando a LightGas Ltda adquire formalmente as participações societárias da
Eletropaulo Metropo litana, ocorre o registro contábil desta operação segregado
entre Investimentos e Ágio, totalizando R$ 2.026.732.000,00.
Contudo, esta operação foi viabilizada por meio de capitalização da LightGas Ltda
feita pela Light Serviços de Eletricidade SA.
Dessa forma, enquanto a LightGas Ltda deve demonstrar a contabilização de
participações na Eletropaulo Metropolitana totalizando R$ 2.026.732.000,00 mais
dividida entre investimentos e ágio, a Light Serviços de Eletricidade SA
demonstrará em sua contabilidade a participação societária na LightGas Ltda no
valor aproximado de R$ 2.026.732.000,00 em razão da capitalização realizada.
Por sua vez, os recursos utilizados pela Light Serviços de Eletricidade SA para
capitalizar a LightGas Ltda foram por ela recebidos de seus investidores (AES, EDF,
Houston Industrial Energy e CSN).
Sendo assim, os montantes correspondentes à participação de cada investidor
foram adicionados às contas contábeis de Investimentos de cada um, de acordo
com a capitalização feita na Light Serviços de Eletricidade SA para que esta
capitalizasse a LightGas Ltda.
Quando a Houston Industrial Energy e a CSN se desligam de suas condições de
investidores, os valores capitalizados na Light Serviços de Eletricidade SA são
integralmente utilizados como custo para abater o valor que tenha sido apurado a
título de ganho de capital na transferência de participações societárias.
Dessa forma, o que aparece na contabilidade da LightGas Ltda como ágio na
aquisição de participações societárias da Eletropaulo Metropolitana, é refletido na
contabilidade da Houston Industrial Energy e da CSN como Investimentos, e
utilizado como custo de aquisição na apuração de ganho de capital.
Dessa forma, o que se observa no caso concreto, em decorrência de simples
análise contábil, é que o suposto ágio é aproveitado pelos reais investidores e
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serve para abater o ganho de capital no momento em que CSN e Houston
Industrial Energy deixam seus investimentos na Eletropaulo Metropolitana.
Raciocínio similar vale também para as operações subsequentes. Após a retirada
de CSN e Houston Industrial Energy, o Grupo AES e o Grupo EDF realizam uma
troca de ações da Light e da Eletropaulo Metropolitana, de forma que a Light
Serviços de Eletricidade SA passa a ser integralmente controlada pelo Grupo EDF,
enquanto a Eletropaulo Metropolitana passa a ser completamente controlada
pelo Grupo AES.
Novamente a troca de ações leva a uma necessária apuração de ganho de capital
em operações com participações societárias, e o total investido pelos Grupos AES
e EDF deve ser considerado como custo nesta apuração de ganho.
Seja o investimento mantido como Investimento propriamente dito ou como ágio
na LightGas Ltda, para o Grupo AES e para o Grupo EDF estes valores são
contabilmente Investimentos, pois decorrem de capitalização feita na Light
Serviços de Eletricidade SA, e entram como custo de participações societárias na
apuração de ganho de capital decorrente da relação de troca de ações, ainda que
não tenha sido apurado ganho efetivo.
Sendo assim, como se observa da análise contábil dos mecanismos de registro e
controle de Investimentos, ainda que a aquisição das participações societárias da
Eletropaulo Metropolitana não estivesse maculada pelo uso indiscriminado de
empresas veículo e realização de operações societárias simuladas, o valor total
investido (seja registrado na forma de investimento ou seja registrado na forma
de ágio) já foi integralmente utilizado como custo na apuração de ganhos de
capital em transferências de participações societárias, não sendo possível
posterior amortização ou transferência de ágio. (negritamos)
Nisto, a LIGHTGAS LTDA (AES ELPA SA) seria mera empresa veículo, sequer sendo
titular do ágio pago.
Não obstante, a série de complexas operações societárias transferiram os ágios
com o objetivo de obter vantagens tributárias descabidas:
Analisando-se os fatos, o que ocorre de fato é que a AES ELPA SA transfere suas
participações societárias da Eletropaulo Metropolitana para os controladores de
fato do Grupo AES: AES Holdings Brasil Ltda e BNDESPar.
Contudo, o Grupo AES ardilosamente planejou e executou operações simuladas
de cisão e posterior incorporação, de modo a separar as participações societárias
e os ágios a elas correspondentes, de forma a ilicitamente transferir os ágios, e
neste caso em especial o ÁGIO ELPA, para a contabilidade da Eletropaulo
Metropolitana
Não ocorreu, a qualquer instante, a confusão patrimonial entre o investimento e
os reais investidores.
1.2.2 ÁGIO BRASILIANA
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Inicialmente, fez-se o esclarecimento quanto ao Memorando de Entendimento
que capitaneou as operações geradoras dos ágios:
Primeiramente, é importante deixar claro que compareceram no Memorando de
Entendimento entre Grupo AES e BNDES, pelo lado do BNDES, o próprio Banco
Nacional
de
Desenvolvimento
Econômico
e
Social
(BNDES),
CNPJ
33.657.248/0001-89, e a sua empresa subsidiária de participações BNDES
Participações SA (BNDESPar), CNPJ 00.383.281/0001-09.
Já pelo lado do Grupo AES, comparecem no Memorando de Entendimento a líder
do grupo THE AES CORPORATION, com sede nos Estados Unidos, no Estado da
Virginia, na época não inscrita no CNPJ.
Também compareceram no Memorando de Entendimento, pelo lado do Grupo
AES, as seguintes empresas:
a) AES International Holdings II Ltd, com sede nas Ilhas Virgens Britânicas;
b) AES South American Holdings Ltd, com sede nas Ilhas Cayman;
c) AES Transgas I Ltd, com sede nas Ilhas Cayman;
d) AES Transgas II Ltd, com sede nas Ilhas Cayman;
e) CEMIG Empreendimentos II Ltd, com sede nas Ilhas Cayman;
f) AES Cayman I Ltd, com sede nas Ilhas Cayman;
g) AES Cayman II, com sede nas Ilhas Cayman;
h) AES Treasure Cove Ltd, com sede nas Ilhas Cayman
i) AES Coral Reef LLC, com sede nas Ilhas Cayman;
j) AES International Holdings Ltd, com sede nas Ilhas Virgens Britânicas;
k) AES Bridge I Ltd, com sede nas Ilhas Cayman.
l) AES Uruguaiana Inc, com sede nas Ilhas Cayman;
m) AES Tiete Holdings Ltd, com sede nas Ilhas Cayman;
n) AES Tiete Participações Ltda (posteriormente transformada em SA), com sede
em São Paulo;
o) AES Tiete Empreendimentos Ltda, com sede em São Paulo;
p) Energia Paulista Participações SA, com sede em São Paulo;
q) ELPA SA, com sede em São Paulo;
r) AES Transgas Ltda, com sede em São Paulo.
Observe-se, desde logo, que o Memorando de Entendimento, ainda que relacione
todas as empresas acima do Grupo AES, as denomina unicamente, em conjunto,
como Grupo AES, não havendo qualquer expressão individual de vontade destas
empresas.
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Ao contrário, a vontade claramente expressa no Memorando de Entendimentos é
do Grupo AES, por meio de sua controladora, e primeira empresa a figurar no
Memorando, THE AES CORPORATION.
Compreendida esta realidade, é possível corroborá-la analisando-se as assinaturas
ao final do Memorando de Entendimento, onde a mesma pessoa que assina pela
THE AES CORPORATION também assina pelas demais empresas do Grupo AES com
sede nas Ilhas Virgens Britânicas e nas Ilhas Cayman.
Reforça este entendimento o fato de que todas as empresas localizadas nas Ilhas
Virgens Britânicas e nas Ilhas Cayman não passam de meras caixas postais,
conforme se observa da leitura dos endereços na qualificação das empresas
constante do Memorando, todas indicando "PO Box", e endereço localizado no
Edifício do serviço postal local.
(...)
As empresas sediadas no Brasil, ainda que apresentem assinaturas de outras
pessoas, também são meros instrumentos dos interesses da THE AES
CORPORATION.
Dentre estas empresas, a AES Tiete Empreendimentos Ltda, a AES Tiete
Participações Ltda e a Energia Paulista Participações SA já foram analisadas em
Capítulos anteriores, e também se comportam como braços dos interesses da THE
AES CORPORATION, muitas vezes inclusive sendo utilizadas como empresas
veículo, conforme descrito no Capítulo 6 deste Termo.
A ELPA SA, por ser uma Companhia de capital aberto listada na Bovespa,
apresenta uma estrutura mais complexa.
Contudo, analisando em maior detalhe as operações da ELPA SA, incluindo
Demonstrações Financeiras e Formulário de Referência apresentados à Comissão
de Valores Mobiliários (CVM), verifica-se que a empresa não apresenta receita de
operações próprias, obtendo tão somente resultados oriundos de equivalência
patrimonial decorrente de participação societária na Eletropaulo Metropolitana.
Esta análise demonstra que todas as empresas do Grupo AES, desde as meras
holdings de "fachada" localizadas em "PO Box" em paraísos fiscais, até as
empresas localizadas no Brasil, são meros instrumentos societários da THE AES
CORPORATION.
(...)
O Memorando ainda prevê um pagamento inicial que deve ser feito pela AES Corp
ao BNDES, no valor de 85 milhões de dólares, abrindo a possibilidade de que este
pagamento seja efetivado por qualquer de suas subsidiárias. Resta claro, da
leitura do Memorando, que a obrigação de pagar ali descrita é da AES Corp,
podendo ser operacionalizada por meio de uma de suas subsidiárias, até porque,
conforme já exaustivamente aqui demonstrado, a AES Corp exerce total controle
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de todas as suas controladas, sendo algumas delas (as não operacionais) meros
fantoches societários utilizados pela AES Corp.
Cabe esclarecer, a este ponto, que o pagamento feito pela AES Corp ao BNDES foi,
na realidade, a título de pagamento de dívida, para permitir o prosseguimento da
reestruturação da dívida do Grupo AES no Brasil, que culminou pela conversão de
dívida em participações societárias, tornando-se a BNDESPar detentora de 53,85%
do capital do Grupo AES no Brasil, ficando a AES Corp com 46,15% do capital.
Contudo, conforme descrito no Memorando, a maioria das ações ordinárias
ficaram com a AES Corp (Grupo AES), sendo garantidos ao BNDES "alguns
direitos", por meio de acordo de acionistas.
A autoridade analisa as negociações e a coerência da reavaliação, assim como
seus limites:
Houve, portanto, uma transação efetiva envolvendo participações societárias do
Grupo AES.
Contudo, o efetivo vendedor das participações societárias foi a THE AES
CORPORATION, e o efetivo comprador destas participações societárias é o BNDES,
por meio de sua empresa de participações BNDESPar.
O pagamento pelas participações societárias foi feito pelo BNDES por meio de
conversão de dívidas em participações societárias, ou de renegociação de dívidas.
Portanto, é compreensível, e até defensável, que haja uma reavaliação do Grupo
AES como um todo, para que haja uma base monetária adequada para esta
"venda" de participações societárias da AES Corp para a BNDESPar.
Contudo, é essencial compreender e esclarecer que, no presente caso, o
vendedor das participações societárias é de fato a THE AES CORPORATION, e o
comprador é a BNDESPar.
Caso, da reavaliação das empresas do Grupo AES tenha origem algum ágio, o
único ponto legítimo para que este ágio se localize é, então, no comprador das
participações societárias, ou seja, na BNDESPar.
Contudo, não foi isto que se verificou. Muito ao contrário, o que se observa na
reorganização societária do Grupo AES em 2003 é um conjunto estruturado e
extremamente complexo de operações societárias em série, representando
transação em etapas, mediante transferências de participações societárias entre
empresas do Grupo AES, todas elas sob o mesmo controle societário da AES
Corp, e sempre com valor acima do valor patrimonial, gerando 4 ágios dentro do
próprio Grupo AES, que neste Termo denominamos ÁGIO BRASILIANA (Ágios 4,
5, 6 e 7).
Portanto, os Ágios 4, 5, 6 e 7 (ÁGIO BRASILIANA) são, na realidade, uma coisa só,
ou seja, um suposto sobrepreço aceito pelo BNDES, por meio da BNDESPar, na
reestruturação da dívida do Grupo AES.
Fl. 8519
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Este sobrepreço decorre, em parte, de mais valia de ativos, e assim deveria ser
registrado no comprador, ou seja, na BNDESPar.
Outra parcela decorre da apuração de intangíveis identificáveis, e outra parte
ainda de intangíveis representados pelos contratos de concessão das empresas
operacionais do Grupo AES. (negritamos)
Ainda, atenta para as regras de reconhecimento do ágio:
Além disso, a legislação tributária e as normas contábeis obrigam a mensuração
dos ativos identificáveis, incluindo marcas e contratos de longo prazo, bem como
a mais-valia de bens, o que foi injustificadamente descumprido pelo Grupo AES. O
registro de ágios na forma de "goodwill" sem antes mensurar e segregar os ativos
identificáveis não é aceito pela legislação tributária, e viola frontalmente as
normas contábeis, demonstrando completo descaso do Grupo AES com o
ordenamento jurídico em vigor, torcendo e moldando as normas em seu benefício
ao arrepio do regramento positivo. (negritamos)
Some-se que não houve a confusão patrimonial exigida legalmente para a
dedutibilidade antecipada do ágio:
Sendo assim, o que se verificou, de fato, foi um conjunto de operações internas
ao Grupo AES movimentando participações societárias diretas ou indiretas da AES
Tiete SA e da Eletropaulo Metropolitana, criando-se os ágios 4, 5, 6 e 7 (ÁGIO
BRASILIANA) nestes movimentos.
Não há necessidade de muito conhecimento técnico para compreender que tanto
a AES Tiete SA quanto a Eletropaulo Metropolitana são empresas do setor de
energia elétrica do Estado de São Paulo, a primeira geradora e a segunda
distribuidora de energia, e encontram-se ambas em plena atividade.
Portanto, não houve, em nenhum momento, extinção destas sociedades por
incorporação efetiva.
O que ocorreu foi a simulação, por parte do Grupo do Contribuinte, de um
conjunto extremamente complexo de operações societárias, envolvendo
incorporações de um infindável número de sociedades sem capacidade
operacional própria, para fazer parecer que estariam atendidos os requisitos do
art. 7' da Lei n' 9.532/1997 para amortização dos ágios gerados. (negritamos)
Em tempo, aponta as desnecessárias e complexas operações, que seriam
facilmente substituídas pela reavaliação em nível de controladores para
concretização das operações para renegociação das dívidas:
Sendo assim, para fins tributários, não há como persistir a transação em etapas,
devendo-se considerar os efeitos tão somente das alterações substantivas
efetivas entre o início e o final da operação complexa. E esta alteração é,
conforme já relatado, a venda de participações societárias do Grupo AES, tendo
como vendedor a THE AES CORPORATION e como comprador a BNDESPar.
Fl. 8520
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Esta operação, assim considerada, se não maculada por fraude ou simulação,
poderia gerar ágio na BNDESPar, não passível de amortização pelas empresas do
Grupo AES em nenhuma hipótese, nem mesmo após as intrincadas operações
societárias cuidadosamente engendradas entre 2003 e 2015.
Por fim, ressalte-se que os ágios 4, 5, 6 e 7 foram indevidamente gerados no
interior do Grupo Econômico do contribuinte, na Brasiliana Energia, quando na
realidade, se fosse o caso, o ágio deveria estar localizado na BNDESPar.
Ainda assim, mesmo indevidamente na Brasiliana Energia, os ágios 4, 5, 6 e 7 não
são passíveis de amortização, visto que não houve incorporação (confusão
patrimonial) envolvendo o real detentor das participações societárias e o
emitente das participações societárias efetivas. (negritamos)
Em seguida, a autoridade desenvolve as razões para demonstrar o indevido
reconhecimento dos ágios 5, 6 e 7 sobre PL negativos, sem qualquer ágio pago ou
devido.
Demonstra, então, a falta de substância econômica nas reestruturações de 2003 a
2006, e explica:
Novamente, cabe esclarecer que não há sentido em se reavaliar uma empresa
holding intermediária.
Uma reavaliação para fins de combinação de negócios deve levar em conta ativos
efetivos. Sendo assim, uma reavaliação de uma holding é, na realidade, uma
reavaliação de suas controladas operacionais.
Sendo assim, a própria geração de "goodwill" em holdings procedida pelo
contribuinte nas operações de 2003 é absurda. Os ativos efetivos são as empresas
AES Tiete SA e Eletropaulo Metropolitana, e não as holdings Energia Paulista, ELPA
e demais empresas envolvidas nas operações de 2003.
Mas o objetivo de tudo isso fica claro ao analisar em conjunto as operações de
2003 e 2006: houve deliberada ação para gerar ágios na Brasiliana Energia, para
que posteriormente a Brasiliana Energia, supostamente a líder do Grupo, fosse
em 2006 incorporada por uma de suas subsidiárias em um pretenso novo
processo de reorganização, criando a ilusão de atendimento aos requisitos para
amortização dos ÁGIOS 6 e 7 que fazem parte do ÁGIO BRASILIANA na Energia
Paulista, agora denominada Companhia Brasiliana.
Portanto, o que se observa é simples: a criação de ágios simulados em 2003, e a
criação de incorporações sem sentido em 2006, para dar a ilusão de ágios que
pudessem ser amortizados.
Contudo, direitos não subsistem sobre atos simulados e fraudes fiscais. Sendo
assim, não há como prosperar a amortização de nenhuma parcela do ÁGIO
BRASILIANA.
Fl. 8521
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E, quanto às operações de 205 e 2016, destaca a utilização da empresa veículo
efêmera, e de operações com o fim de transferir ágio para a ELETROPAULO
METROPOLITANA.
Enfim, resume:
O ÁGIO ELPA aqui tratado se origina dos pagamentos efetivos, na aquisição de
participações societárias, por um preço superior ao valor patrimonial das ações.
Contudo, o adquirente de fato das participações societárias da Eletropaulo
Metropolitana é o Grupo Light através dos investidores da Light Serviços de
Eletricidade SA, e nunca a empresa veículo LightGas SA.
Já os ÁGIOS 4, 5, 6 e 7 (ÁGIO BRASILIANA) se originaram de operações internas ao
Grupo AES, na integralização de capital para criação da holding Brasiliana Energia
em 2003, empresa esta que já em 2006 é incorporada por uma de suas
subsidiárias.
Contudo, estes ágios se originam no contexto de uma negociação efetiva de ações
do Grupo AES como um todo, conforme Memorando de Entendimento entre a
AES Corp e o BNDES, na qual a AES Corp transferiu à BNDESPar 53,85% do capital
do Grupo.
O fundamento econômico de parte dos ágios gerados é a “expectativa de
rentabilidade futura” da empresa transacionada, que o contribuinte amortizou
indevidamente durante vários períodos.
(...)
Observa-se, no presente caso concreto, que ÁGIO ELPA nasceu de compras
efetivas de participações societárias, mas houve a utilização de empresas veículo
ou empresas "receptáculo" para realizar, em substituição aos reais adquirentes
(os investidores da Light Serviços de Eletricidade SA), as aquisições.
Também foram realizadas sequências organizadas de reorganizações societárias
de modo a simular as condições do Art. 386 do RIR/99 (ou do Art. 22 da Lei n'
12.973/2014 a partir de 2015), bem como transferir os ágios para empresas em
que os indevidos benefícios tributários pudessem ser auferidos de acordo com a
conveniência do contribuinte.
Por outro lado, os ÁGIOS 4, 5, 6 e 7 (ÁGIO BRASILIANA) já nasceram maculados
por uma complexa operação societária realizada em 2003, que em 2006 já foi
completamente desfigurada.
Estes ágios, tendo como pano de fundo a negociação entre AES Corp e BNDES,
foram gerados em 2003 de forma indevida na Brasiliana Energia, tão somente
para que a Brasiliana Energia pudesse ser em 2006 incorporada, revelando
verdadeiro "ardil" para a geração e aproveitamento de amortização de ágio
simulado.
Fl. 8522
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Destaca que o registro dos laudos de avaliação nunca ocorreu, o que impede a
verificação de veracidade, legitimidade e tempestividade.
Reitera a utilização de simulação pela interposição de pessoa:
No caso concreto, criou-se a aparência de que holdings intermediárias adquiriram
e dividiam o capital da Eletropaulo Metropolitana e da AES Tiete SA, bem como
criou-se a ilusão de um conjunto de ágios originando-se na criação da Brasiliana
Energia.
Contudo, as operações reais foram realizadas em 1998 pela Light Serviços de
Eletricidade SA e seus investidores, e em 2003 entre AES Corp e BNDESPar, e
nunca por holdings intermediárias do Grupo AES.
As empresas veículo e empresas "receptáculo" relacionadas no Capítulo 7 não
possuíam recursos financeiros para realizar as operações que realizaram.
Elas compraram com dinheiro alheio, ou seja, recursos advindos da AES Corp,
muitas vezes através de empresas sediadas em paraísos fiscais, sendo a AES Corp
a verdadeira adquirente das participações societárias da AES Tiete SA.
Já em 2003, a aquisição de participações societárias foi feita pela BNDESPar, que
era a empresa que detinha os recursos financeiros necessários para renegociar as
dívidas do Grupo AES no Brasil.
As holdings intermediárias do Grupo AES não possuíam, nem antes de 2003, nem
em 2003, e nem durante 2006 ou 2015, nem pessoal e nem recursos operacionais
ou financeiros para realizar as negociações que se verificaram, e nem para honrar
os compromissos assumidos, restando claro, que toda a negociação e todas as
decisões, nas várias fases das reorganizações societárias, foram tomadas pela AES
Corp e, a partir de 2003, também pela BNDESPar.
Sendo assim, as empresas veículo e empresas "receptáculo" relacionadas no
Capítulo 7, assim como as reorganizações societárias de 2003, 2006 e 2015 não
passaram de meros artifícios na forma de interposta pessoa, adquirindo
artificialmente participações societárias com dinheiro da AES Corp e da BNDESPar
e sob ordem direta destas.
Trata-se, portanto, de claro ardil no intuito de simular reiteradamente negócios
que trariam benefício fiscal às operações do Grupo AES no Brasil.
Sendo assim, resta clara a ocorrência de simulação por interposição de pessoa,
que torna os atos jurídicos simulados inoponíveis ao Fisco, e impossibilitando aos
contratantes alegar o ato simulado em sua defesa.
E explica a autuação, qualificação da multa, e lançamento de multas isoladas por
falta de recolhimento de estimativas.
1.3 VALORES INFORMADOS EM E.C.F. E LANÇAMENTOS DE OFÍCIO ANTERIORES
A autoridade explicita a existência de outras ações fiscais cujos resultados
influíram na quantificação do presente lançamento:
Fl. 8523
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Verificou-se que o contribuinte foi cientificado em 2020 de auto de infração
referente à constituição de crédito tributário de IRPJ e CSLL (e outros reflexos)
incidentes sobre perdas não técnicas que deveriam ter sido adicionadas ao lucro
real nos anos calendário 2017 e 2018.
Este auto de infração é controlado pelo processo 15746.720296/2020-94.
A matéria tratada no referido auto de infração não tem relação com a matéria
tratada
no
presente
Termo
de
Verificação
Fiscal,
mas
o
processo
15746.720296/2020-94 alterou o lucro real e a base de cálculo da CSLL do
contribuinte para os anos-calendário 2017 e 2018.
Em razão deste fato, o lucro real e a base de cálculo da CSLL antes do lançamento
(descrita como Base Declarada) para os anos-calendário 2017 e 2018 foi extraída
da reconstituição do lucro realizada no auto de infração de que trata o processo
15746.720296/2020-94.
Já para o ano-calendário 2019, o lucro real e a base de cálculo da CSLL antes do
lançamento foi extraída da E.C.F. apresentada pelo contribuinte.
Quanto à compensação de prejuízos de períodos anteriores, estes ainda podem
ter sido utilizados em parcelamentos especiais não controlados nos sistemas da
RFB, razão pela qual não é possível atestar a certeza de tais valores,
impossibilitando sua utilização de ofício.
Não foram identificadas compensações de prejuízos de períodos anteriores
realizadas pelo contribuinte em E.C.F. nos anos-calendário 2017 a 2019.
No cálculo da multa isolada por falta de recolhimento de IRPJ e CSLL por
estimativa, foram descontados os valores da mesma multa já cobrados no auto de
infração de que trata o processo 15746.720296/2020-94 para os anos-calendário
2017 e 2018.
Cientificada do lançamento, a contribuinte impugnou a exação, fls. 07608/07733,
com os argumentos citados na decisão recorrida, fls. 08111/081119, conforme abaixo:
2.1 PRELIMINARES
2.1.1 NULIDADE - VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO – EXTRAPOLAÇÃO DA AUTUAÇÃO
FISCAL
Inicia por requerer a desconsideração dos ágios 1, 2, 3, 6 e 7, informados em
diligência pela AES, anterior controladora, dado que somente os ágios 4 e 5
estariam contidos no lançamento, e somente estes podem constar como
fundamento para as acusações:
... os ágios “1”, “2”, “3”, “6” e “7”, informados em procedimento de diligência pela
antiga controladora da Impugnante (“AES”), e indevidamente mencionados no
TVF pela Autoridade Fiscal, não guardam qualquer relação com os valores
debatidos no presente processo, razão pela qual deverão ser desconsiderados
pela Turma Julgadora.
Fl. 8524
DF CARF MF
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Ademais, tal equívoco na fundamentação do lançamento denota desde já que o
TVF e as acusações fiscais nele contidas quanto ao Ágio Brasiliana (existência de
sociedade veículo, ausência de confusão patrimonial, PL negativo, etc.) estão
baseados em uma compreensão equivocada dos fatos e em operações e ágios que
sequer são objeto dos autos de infração.
Assim sendo, quando a Autoridade Fiscal não procedeu à devida investigação dos
fatos, o que acaba por afrontar o disposto no artigo 142, caput, do Código
Tributário Nacional (“CTN”)
(...)
Portanto, constatado que a Autoridade Fiscal formalizou o TVF furtando-se do seu
dever legal de fundamentação, isto é, sem o devido aprofundamento nos fatos e
documentos apresentados, requer a Requerente que esta C. Turma Julgadora
reconheça a nulidade do lançamento fiscal.
2.2 DIREITO
2.2.1 OPERAÇÕES EFETIVAMENTE REALIZADAS E A LEGITIMIDADE DOS ÁGIOS E
POSTERIOR APROVEITAMENTO DAS SUAS DEDUTIBILIDADES FISCAIS
Passa a revisitar o histórico das operações, com vistas a demonstrar o
atendimento aos requisitos legais para o aproveitamento dos ágios.
2.2.1.1 ÁGIO ELPA – DA AQUISIÇÃO DA IMPUGNANTE EM LEILÃO PÚBLICO DE
PRIVATIZAÇÃO PELA LIGHTGAS
Destaca, do processo, a prévia elaboração de laudo por peritos independentes, no
qual se baseou a aquisição de 29,80% de suas ações, pela AES ELPA (então
LIGHTGAS), com reconhecimento de ágio por expectativa de rentabilidade futura
no montante de R$ 1.378.394.310,86.
Quanto aos recursos, esclarece:
Por fim, cumpre-se se esclarecer desde já que os recursos utilizados para a
aquisição da Impugnante foram obtidos pela LightGas tanto a partir do aumento
do seu capital social pelos seus acionistas, quanto em empréstimo realizado com
o BNDES (Doc. 02), o qual será abordado mais à frente, uma vez que foi uma das
causas que levou às reestruturações societárias que geraram o Ágio Brasiliana e
possibilitaram a amortização do Ágio Elpa ora abordado. (negritamos)
E conclui:
Feitos esses breves esclarecimentos, verifica-se desde já que o Ágio Elpa (i) se deu
entre partes independentes, (ii) em operação de aquisição de ações em leilão
público, em contexto de privatização de empresa pública; e (iii) com efetivo
sacrifício patrimonial, sendo devidamente contabilizado na empresa que
dispendeu recursos para a aquisição do investimento (LightGas – atual AES Elpa).
2.2.1.2 ÁGIO BRASILIANA – DAS OPERAÇÕES QUE GERARAM OS ÁGIOS
DENOMINADOS ÁGIO BRASILIANA
Fl. 8525
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Prosseguindo o histórico, explica que o segundo ágio deriva da operação anterior
e tem como objeto parcela das suas ações anteriormente adquiridas em leilão
público em 1998, e outras ações compradas do próprio BNDES em 2000, mas cuja
dívida com o banco não foi adimplida:
Entretanto, em decorrência do repentino e relevante aumento do dólar, mesmo
com a postergação do pagamento negociado com o BNDES, em 31.01.2003, a AES
Elpa não efetuou o pagamento no valor de equivalente a aproximadamente US$
85.000.000,00, o que configurou uma situação de inadimplemento perante o
BNDES, acarretando o vencimento antecipado de todo o saldo devedor do
financiamento, dentre outras implicações.
Da mesma forma, em 28.02.2003, a AES Transgás não efetuou o pagamento no
valor de US$ 329.500.000,00, relativo à parcela de preço de compra das ações
preferenciais de emissão da Impugnante, configurando uma situação de
inadimplência perante o BNDESPar, o que também acarretou o vencimento
antecipado da referida operação.
Nesse contexto, em setembro 2003, o Grupo AES iniciou negociação para
reestruturar as dívidas que as referidas empresas do Grupo, LightGas (atual AES
Elpa) e AES Transgás, detinham com o BNDES. Naquele momento a LightGas/Elpa
e a Transgás somavam dívidas com o BNDES de aproximadamente US$
1.200.000.000,00, sem incluir as correções monetárias e multas por atraso nos
pagamentos.
(...)
Nesse contexto, a Tours Holding S/A (Brasiliana Energia S/A):
recebeu 88,20% das ações da LightGas (atual AES Elpa), avaliada por R$
133.057.101,60. À época, o patrimônio líquido da LightGas (atual AES Elpa) era
negativo e, proporcionalmente, representava R$ 488.365.000,00, resultando no
reconhecimento de R$ 621.421.724,14 como ágio por rentabilidade futura;
recebeu 4,44% das ações da Impugnante, avaliada pelo valor de R$
138.407.332,60. A Impugnante tinha um patrimônio líquido proporcional de R$
97.351.000,00 resultando no registro de ágio no montante de R$ 41.056.000,00; e
assumiu a dívida no valor de R$ 2.013.403.010,69 da AES Transgás e a dívida no
valor de R$ 2.071.985.655,84 da AES Elpa junto ao BNDES. O BNDES converteu
parte do crédito detido contra a Tours Holding S/A (Brasiliana Energia S/A) em
aporte de capital em 2006.
Então, explica que a AES optou por transferir as participações societárias na ELPA
e ELETROPAULO com base em valor de mercado, com base em laudos de
avaliação contratados pelo BNDES para a operação:
Destaca-se que a contribuição feita na Brasiliana por meio da participação
societária na LightGas/Elpa e na EP SP foi feita com base em seus valores de
Fl. 8526
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mercado, determinados de acordo com os laudos de avaliação preparados por um
avaliador independente contratado pelo BNDES para a operação.
A opção de contribuir referidos ativos por valor de mercado teve um propósito
claro: o fato de que o BNDES (um terceiro) muito provavelmente se tornaria
acionista da Brasiliana, convertendo parte de seus créditos em ações. Por conta
disso, a AES pretendeu fazer com que a Brasiliana tivesse patrimônio líquido o
mais próximo possível de seu valor de mercado.
Destaca-se, inclusive, que o valor de mercado da LightGas/Elpa e da EP também
foi analisado pelo BNDES. Inclusive foi o BNDES quem solicitou o laudo de
avaliação da EP SP, sociedade operacional de destaque do Grupo AES.
E encerra por explicar que “a operação de incorporação de possibilitou a
amortização do ágio ocorreu mais de 13 anos após o início da reestruturação da
dívida.
2.2.1.3 DA AMORTIZAÇÃO DOS ÁGIOS ELPA E BRASILIANA EM DECORRÊNCIA DAS
OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS REALIZADAS EM 2003, 2006, 2015 E 2016
Explica a amortização operada a partir de 2017:
(i) As parcelas do Ágio Elpa e Ágio Brasiliana que já haviam sido amortizadas para
fins contábeis (sem impacto fiscal), passaram a ser amortizadas para fins fiscais no
período de 5 anos (R$ 862.824.445,19 para o Ágio Elpa e R$ 354.420.019,86 para
o Ágio Brasiliana);
(ii) As parcelas do Ágio Elpa e Ágio Brasiliana que ainda não haviam sido
amortizadas para fins contábeis, passaram a ser amortizadas para fins fiscais de
acordo com o prazo remanescente da concessão pública detida pela Impugnante
(R$ 515.569.865,67 para o Ágio Elpa e R$ 308.057.972,59 para Ágio Brasiliana); e
(iii) O valor total da amortização não ultrapassou o limite estabelecido na
legislação tributária (ou seja, 1/60).
2.2.2 EMPRESAS VEÍCULO
Com relação às empresas veículo, rechaça a economia tributária como único
papel, ao explicar que a LIGHTGAS participou do leilão público, com o aval da
administração pública.
Em seguida, a reorganização societária tendo a BRASILIANA como eixo foi prevista
no memorando de entendimentos pactuado com o BNDES.
Some-se que a LIGHTGAS teve seu capital aberto na Bolsa de Valores do Estado de
São Paulo - BOVESPA, encerrando por vez a acusação que a resumiria ao papel de
empresa veículo com única finalidade de economia tributária.
Reitera o grande intervalo entre as operações, o que descartaria a qualificação da
empresa como veículo.
Complementa com desenvolvimento sobre a inexistência de previsão legal para a
necessidade de propósito negocial.
Fl. 8527
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E conclui:
Portanto, as operações da magnitude das analisadas no processo em questão
(privatização e reestruturação de dívida com instituição pública), envolvendo uma
série de entes públicos (Estado de São Paulo, BNDES, e diversos órgãos
regulatórios ANEEL, CVM, e outros) jamais poderiam ser tidas como simuladas ou
sem propósito negocial, razão pela qual não merece prosperar a exigência fiscal
ora debatida.
Em adição, sustenta a conformidade dessas empresas com a natureza das
empresas holding, e que a amortização do ágio seria um incentivo fiscal cuja
concessão seria a absorção do patrimônio que hospeda o ágio, o que foi
cumprido. Logo, haveria ocorrido a confusão patrimonial necessária para a
amortização pretendida.
2.2.3 CONSIDERAÇÃO DO VALOR DO PATRIMÔNIO LÍQUIDO NEGATIVO PARA
APURAÇÃO DO ÁGIO BRASILIANA A SER AMORTIZADO
O impugnante revisita o regramento para cálculo do ágio, demonstrando que o
patrimônio líquido negativo deve integrar para fins de determinação dos valores:
Portanto, está claro que a interpretação fiscal de que o “patrimônio líquido” –
termo contido no texto legal que trata do ágio – deverá ter necessariamente uma
expressão positiva, não se encontra prevista na legislação de regência, nesse
sentido, podendo o patrimônio líquido apresentar valor positivo, nulo ou
negativo.
Neste sentido, à luz do exposto, requer a Impugnante seja revisto o entendimento
fiscal, com a consequente consideração do valor do patrimônio líquido negativo
para fins de apuração do Ágio Brasiliana. (negritamos)
2.2.4 FUNDAMENTAÇÃO ECONÔMICA DO ÁGIO BRASILIANA
No tocante à segregação e classificação das parcelas que compõem o ágio, o
impugnante defende que a legislação à época deixaria à decisão integral do
adquirente o fundamento econômico escolhido.
Complementa com o entendimento que a Lei no 12.973/14 conferiu caráter
residual ao ágio baseado na expectativa de rentabilidade futura, mas não antes.
2.2.5 ÁGIO INTERNO
Insurge-se contra a interpretação de que o ÁGIO BRASILIANA corresponderia a
ágio interno, dado que a reestruturação que seguiu teve inclusão de parte
independente integrante da administração pública federal.
Defende legalidade do ágio interno, sob argumento de que não existiria vedação
legal antes da Lei no 12.973/2014.
E sustenta que houve efetiva aquisição, dado que ocorreu aumento de capital, em
operação com obrigações “idênticas à de um vendedor”.
Fl. 8528
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2.3 CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS AO APROVEITAMENTO FISCAL DO
ÁGIO
Defende que foram cumpridos os requisitos existentes à época dos fatos:
Neste contexto, para que fosse possível a amortização fiscal do ágio, deveriam ser
preenchidos os seguintes requisitos: (i) aquisição, pela pessoa jurídica, de
participação societária com ágio; (ii) arquivamento do comprovante de que o ágio
teve como fundamentação econômica a expectativa de rentabilidade futura do
investimento; e (iii) absorção do patrimônio da investida em virtude de fusão,
cisão ou incorporação (ou a absorção da investidora pela investida).
Aplicando-se as aludidas normas ao presente caso concreto, tem-se, desde já, que
os requisitos legais para registro e amortização do Ágio Elpa e do Ágio Brasiliana
foram integralmente cumpridos
Adiciona que a utilização de empresas veículo seriam aceitas para o fim de tornar
válida a amortização fiscal do ágio, com base nas orientações gerais à época dos
fatos, o que deve ser considerado sob a ótica da segurança jurídica.
Considera que a ingerência do fisco foi descabida, a sendo inclusive em contexto
de intencional economia tributária, ferindo-lhe o direito de auto-organização:
... os negócios jurídicos analisados nesses autos foram todas realizadas nos exatos
termos do que dispõe a legislação fiscal e, além disso, estão efetivamente
inseridas em um contexto econômico de aquisição de participação societária em
leilão público de privatização, renegociação de dívidas e simplificação societária e
administrativa, não tendo sido implementadas, simplesmente, com o objetivo de
gerar qualquer economia fiscal.
Contudo, mesmo que as operações abordadas tivessem tal objetivo, o que se
alega apenas a título argumentativo, ainda assim não haveria como prevalecer a
exigência fiscal. Isso porque, a otimização da atuação empresarial passa,
necessariamente, pela redução de despesas tributárias, que tem por fundamento
o direito que o contribuinte detém de não ser obrigado a sofrer uma carga
tributária maior quando existe uma opção fiscal mais econômica, autorizada pelo
próprio ordenamento jurídico. (negritamos)
2.3.1 INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL QUANTO À TRANSFERÊNCIA DA
PARTICIPAÇÃO ADQUIRIDA COM ÁGIO
Reitera a conformidade das operações, sobretudo na transferência dos ágios
acompanhando as respectivas participações societárias, compreendendo a falta
de vedação pelo artigo 386 do RIR/99:
Assim, conclui-se que o fato de não existir lei que autorize expressamente a
transferência do ágio não significa que isto seja vedado; porém, o fato de não
haver lei que proíba tal operação representa, sim, a possibilidade de sua
implementação.
(...)
Fl. 8529
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Pelo contrário: a lógica da permissão da dedutibilidade do ágio, fundamentado na
expectativa de rentabilidade futura, nas hipóteses de cisão, fusão e incorporação,
nada mais é do que o reconhecimento de que o ágio deverá, sempre, acompanhar
o investimento que lhe é subjacente – o qual justificou seu pagamento.
Explica-se: o valor pago com base na expectativa de rentabilidade futura, como
ocorreu nos presentes autos, está intrinsecamente associado à expectativa de
lucros futuros gerados por determinado investimento, motivo pelo qual a sua
amortização dar-se-á em contrapartida dessa expectativa de lucros a serem
gerados.
(...)
De fato, o ágio somente existe em função do ativo que é a ele subjacente. Trata-
se de um acessório (ágio) que necessariamente deve seguir o principal
(investimento). A sua amortização, como mencionado, decorre do fundamento
econômico a ele subjacente.
2.3.2 DO EQUÍVOCO DA AUTORIDADE FISCAL ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DO
REGISTRO OU PROTOCOLO DOS LAUDOS DE AVALIAÇÃO
Descartam os impugnantes o comentário tecido no TVF, que a falta de registro em
cartório ou perante a administração tributária dos laudos lhes retiraria a
presunção de legitimidade, dada a falta de previsão legal para os períodos
analisados.
2.3.3 IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO PELA FISCALIZAÇÃO DOS
NEGÓCIOS JURÍDICOS PRATICADOS - ARTIGO 116 DO CTN
Defendem que a desconsideração dos negócios jurídicos efetuada pela autoridade
fiscal corresponde a indevida aplicação do parágrafo único do artigo 116 do CTN.
2.3.4 IMPOSSIBILIDADE DE ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL DAS DESPESAS
CONSIDERADAS COMO NÃO DEDUTÍVEIS PELA FISCALIZAÇÃO
Apontam a falta de previsão legal para as glosas relacionadas à CSLL.
2.3.5 INEXISTÊNCIA DE FRAUDE NAS OPERAÇÕES EM QUESTÃO: DA
INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA
Argumenta que não houve qualquer fraude, eis que não houve qualquer ato com
comprovada má fé, no intuito de prejudicar ou fraudar alguém:
No presente caso, nenhuma destas condutas foi verificada, tendo em vista que a
Impugnante:
(i) prestou informações e forneceu todos os documentos solicitados à
Fiscalização, sem retardar, impedir, atrapalhar, nem confundir o trabalho fiscal.
De fato, em momento algum do TVF a Autoridade Fiscal alegou que a Impugnante
teria deixado de prestar alguma informação ou esclarecimento no curso do
procedimento fiscalizatório.
Fl. 8530
DF CARF MF
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(ii) registrou, arquivou e submeteu à análise todos os atos societários nos órgãos
de registro competentes.
Com efeito, também em relação a este ponto, a Autoridade Fiscal em momento
algum do TVF buscou sustentar que, no caso concreto, teriam deixado de ser
registrados, arquivados ou cumprido qualquer outro requisito relativo às
operações societárias perante os órgãos competentes.
Em conclusão: quem age de má fé, perpetra fraude, oculta fatos geradores de
tributos, de modo que quem quer sonegar tributo certamente não é aquele que
(i) leva a registro todos os atos societários relacionados à operação;(ii) apresenta
todas as informações ao Fisco Federal, por meio das declarações e obrigações
acessórias; (iii) presta todos os esclarecimentos requeridos pela Fiscalização; e (iv)
oferece à Fiscalização todos os documentos necessários à investigação, como
ocorreu no presente caso e se infere da mera leitura do TVF.
Neste contexto, afirma que a acusação de simulação requer prova.
2.3.6 VEDAÇÃO AO CONFISCO
Aduz, então, o caráter confiscatório da multa qualificada, em clara
inconstitucionalidade.
2.3.7 IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA DA MULTA ISOLADA EM RAZÃO DA FALTA
DE RECOLHIMENTO DO IRPJ E DA CSLL POR ESTIMATIVA
Quanto à multa isolada, sustenta sua impossibilidade de lançamento após
encerramento do período de apuração, assim como ser indevida a cumulação das
multas isolada e de ofício.
2.3.8 IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DAS MULTAS EM CASO DE DÚVIDA
Requer a exoneração da penalidade no caso de decisão não unânime.
2.3.9 COMPENSAÇÕES INDEVIDAS DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO
NEGATIVA DA CSLL NO ANO DE 2019 – AUSÊNCIA DE COMPENSAÇÕES DE SALDOS
INEXISTENTES
Exonerada a exigência, requer o restabelecimento dos saldos de prejuízo fiscal e
base negativa da CSLL.
A DRJ analisou a impugnação e proferiu sua decisão, pela improcedência.
Cientificada em 16/11/2022, fls. 08163, a contribuinte apresentou seu recurso, em
12/12/2022, fls. 08164/08300.
Inicia suas alegações afirmando que há vício na decisão recorrida, motivo de sua
nulidade, devido a suposta ausência de fundamentação, já que a decisão teria desconsiderado o
contexto fático da autuação e não teria se manifesta sobre os argumentos constantes da
impugnação, fls. 011 do recurso.
Afirma que o acórdão somente transcreveu trechos da autuação.
Fl. 8531
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Aduz que em sua defesa, 120 páginas, descreveu, com detalhes, as operações que
levaram ao surgimento/e posterior aproveitamento fiscal:
Do Ágio Elpa, cuja origem se deu na aquisição de suas ações pela LightGas em um
leilão de privatização; e
Do Ágio Brasiliana (formado por 2 ágios — e não 4, conforme equivocadamente
defendido pela Autoridade Fiscal), decorrente de operações realizadas nos idos de 2003 para
renegociação/reestruturação da dívida do Grupo AES no Brasil.
Alega que quanto ao Ágio Elpa demonstrou:
Que foram cumpridos todos os requisitos previstos na legislação;
A imprescindibilidade das sociedades LightGas, Brasiliana e Nova Brasiliana nas
estruturas, sociedades essas que não são meras "empresas veículo-, sem "propósito negocial-,
utilizadas, apenas e tão somente, para transportar os ágios à Recorrente (a contrário sensu do que
sustenta o TVF, genericamente ratificado pelo acórdão recorrido);
Mesmo que essas entidades tivessem sido empregadas, efetivamente, como
instrumento para a aquisição do controle (direto/indireto) da Recorrente, seriam classificadas
como holdings, cuja utilização não é vedada e jamais poderia ser enquadrada como planejamento
tributário abusivo;
O ágio não havia sido utilizado/consumido como custo na apuração de supostos
ganhos de capital em operações anteriores. Afirma que alegou que essa acusação fiscal não possui
qualquer embasamento e trata-se de uma presunção da Autoridade Fiscal, haja vista que essa
sequer procedeu à análise da contabilidade das sociedades envolvidas para efetivamente apurar
se (não) houve o aproveitamento dos montantes integralizados como custos;
Parcela relevante dos recursos utilizados pela LightGas para a aquisição das ações
da Recorrente tiveram origem em um empréstimo realizado com o BNDES, de modo que, ao
menos essa porcentagem, não comporia, em nenhuma hipótese, o custo de aquisição da Light S.A.
ou de seus acionistas.
Alega que a decisão recorrida sequer cita a questão do ágio ELPA, em suas 40
páginas de voto, somente tecendo argumentações sobre o ágio BRASILIANA, o que demonstra,
claramente, a nulidade da decisão recorrida.
Afirma que quanto ao ágio BRASILIANA também ocorreu vício na decisão, pois a
decisão recorrida se limitou, em quatro parágrafos, a reproduzir de forma genérica e até mesmo
confusa, as ideias trazidas pela Autoridade Fiscal no TVF.
Afirma que a decisão recorrida não enfrentou seus argumentos, utilizados para
refutar a acusação fiscal, nos seguintes pontos:
 Formação dos ágios;
Fl. 8532
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 Necessidade das estruturas utilizadas (que afasta as acusações de que as
sociedades seriam meros "veículos" utilizados para a transferência dos
investimentos);
 Classificação dessas sociedades como holdings;
 Ausência de consumo, em duplicidade, do Ágio Elpa;
 Necessidade de consideração do patrimônio líquido negativo quanto ao Ágio
Brasiliana, que não se trata de um ágio formado intragrupo (ágio interno).
Informa que o que há, de forma bastante sucinta, é a ratificação das teses
defendidas pela Autoridade Fiscal no que respeita à acusação de ágio interno (fls. 58/61 do
acórdão recorrido) e sobre a suposta impossibilidade de utilização de empresas veículo (fl. 61),
sem conexão com o caso concreto. E só.
Afirma que não há na decisão recorrida subsunção do fato à norma, não há
enfrentamento das alegações, o que demonstra a nulidade da decisão recorrida, por cerceamento
do direito de defesa.
Soma que a decisão não se manifesta sobre seu argumento de que mesmo que as
operações abordadas tivessem sido implementadas com o objetivo de gerar uma economia fiscal
— o que definitivamente não aconteceu, de acordo com o contexto exposto ao longo da defesa —
, os autos de infração seriam improcedentes, pois a otimização da atuação empresarial passa pela
redução lícita de despesas tributárias.
Apesar de contestar a acusação fiscal sobre a obrigatoriedade de protocolo/registro
dos laudos de avaliação com base em expectativa de rentabilidade futura a decisão recorrida não
enfrenta a questão.
Destaca que outro argumento presente na impugnação e não enfrentado pela
decisão recorrida é a de que a desconsideração das operações que resultaram no aproveitamento
fiscal do Ágio Elpa e do Ágio Brasiliana, tal como pretendido pela Autoridade Fiscal,
corresponderia a uma indevida aplicação do parágrafo único, do artigo 116 do Código Tributário
Nacional.
Aduz que, equivocadamente, a decisão recorrida manteve a multa qualificada por
um simples resumo dos argumentos da acusação fiscal, sem enfrentar seus argumentos, já que o
agravamento da multa demanda a comprovação da ocorrência de um ilícito doloso, que se
subsuma às hipóteses previstas pela legislação, o que, definitivamente, não foi observado pela
Turma Julgadora.
Salienta que apesar dos argumentos que trouxe na impugnação a decisão recorrida
não se manifestou sobre:
 CSLL (tópico "111.4" da 1mpugnação);
 Multas isoladas por recolhimento a menor de estimativas mensais de 1RPJ e
CSLL (tópicos "111.7" e "111.8");
Fl. 8533
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 Utilização/compensação de prejuízo fiscal e de base negativa da CSLL
referentes a períodos anteriores.
Afirma que a decisão não enfrentou matérias fáticas e jurídicas constantes da
impugnação, cerceando seu direito de defesa.
Destaca que caso a Turma Julgadora tivesse se debruçado sobre os argumentos
apresentados pela Recorrente em sua Impugnação, de certo a autuação fiscal teria sido
corretamente cancelada — o que merece reforma por meio do provimento do presente Recurso
Voluntário, com a decretação de nulidade da decisão de 1a instância administrativa por este
Colegiado.
Ressalta que a legislação regente (Art. 31, Decreto 70.235/1972) é clara em
estabelecer que a decisão emanada pela Turma Julgadora deve conter expressamente todas as
razões de defesa suscitadas pela Recorrente. Trata-se, portanto, de um requisito indispensável à
garantia do devido processo e ao seu processamento.
Afirma que assim também dispõe o Art. 489, do CPC, a Doutrina e a jurisprudência
administrativa citada.
Requer, por fim, a nulidade da decisão recorrida, a fim de que nova decisão seja
prolatada, para que se resguarde seu direito à defesa e ao contraditório.
A recorrente inicia seus argumentos, quanto ao mérito, alegando que as operações
foram efetivamente realizadas, de forma legítima, devendo os ágios serem declarados dedutíveis.
Nesse sentido, quanto ao ágio ELPA, alega que:
 A aquisição ocorreu por leilão público, para a privatização da Eletropaulo
Metropolitana Eletricidade de São Paulo S.A. (ora Recorrente), tendo a
empresa LightGas saído vencedora;
 Foram adquiridos 74,88% das ações ordinárias da recorrente (equivalente a
29,80% do seu capital total), de propriedade das mencionadas vendedoras,
pelo preço total de R$ 2.026.73 2.419,60;
 Antes do leilão foi elaborado Laudo de Avaliação por peritos independentes,
no qual restou demonstrado que o valor econômico total da Recorrente, em
dezembro de 1997, seria de R$ 7.031.807.000,00, calculado com base em
análise de fluxo de caixa (fls. 1.785 a 1.820 dos autos);
 Com base no Laudo de Avaliação, a LightGas (atual AES Elpa) fixou oferta
para a aquisição do mencionado investimento de 29,80% das ações da
Recorrente em R$ 2.026.73 2.000,00, parcela da qual representou, ao fim,
ágio por expectativa de rentabilidade futura no montante de R$
1.378.394.310,86;
 Ressalta que a LightGas (atual AES Elpa) era uma subsidiária da Light S.A., a
qual, por sua vez, tinha como acionistas os Grupos AED, EDF, Houston e CSN,
bem como a Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobrás e o BNDES
Participações S.A. (BNDESPar);
Fl. 8534
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 Destaca que os recursos utilizados para a aquisição da Recorrente foram
obtidos pela LightGas tanto a partir do aumento do seu capital social pelos
seus acionistas, quanto em empréstimo realizado com o BNDES (Doc. 02 da
Impugnação), o qual será abordado mais à frente, uma vez que foi uma das
causas que levou às reestruturações societárias que geraram o Ágio
Brasiliana e possibilitaram a amortização do Ágio Elpa ora abordado;
 Informa que após a aquisição da Recorrente pela LightGas, uma
reestruturação para fins de simplificação da estrutura societária foi realizada
de modo a permitir que o Grupo AES se tornasse a único controlador da
Recorrente, enquanto o controle societário sobre a Light S.A. foi transferido
para o Grupo EDF;
 Assim, defende que o Ágio Elpa (i) se deu entre partes independentes, (ii)
em operação de aquisição de ações em leilão público, em contexto de
privatização de empresa pública; e (iii) com efetivo sacrifício patrimonial,
sendo devidamente contabilizado na empresa que dispendeu recursos para
a aquisição do investimento (LightGas — atual AES Elpa).
Já quanto ao ágio BRASILIANA alega que:
 Esse Ágio corresponde àquele registrado por ocasião da restruturação
societária realizada pela AES em 2003, em razão da renegociação de dívidas
com o BNDES;
 Em 1998, o Grupo AES, na figura da LightGas Ltda. (atual AES Elpa), tomou
empréstimo com o BNDES, com a finalidade de participar do processo de
privatizações do setor elétrico, mediante a aquisição da Recorrente em
leilão público, empréstimo de R$ 1.013.366. 210,00, vinculado à variação do
dólar;
 Em 26/01/2000, a empresa AES Transgás Empreendimentos S.A.,
pertencente ao Grupo AES, adquiriu 14.892.900.000 ações preferenciais da
Recorrente pertencentes ao BNDES, em leilão (Oferta Pública de Venda)
realizado na BOVESPA. O pagamento por parcela dessas ações foi realizado à
vista, ficando pactuado que a maioria seriam liquidadas financeiramente a
termo (prazo — operação a termo), observando-se o cronograma de
pagamentos previsto no Edital publicado em 19/01/2000;
 Em 15/05/2000, nova aquisição foi realizada pela AES Transgás, mediante
Oferta Pública de Compra de ações preferenciais da Recorrente, adquirindo,
com pagamento a prazo, ações detidas pelo BNDESPar, nas mesmas
condições daquelas detidas no leilão anterior de 26/01/2000.
 Aduz que, em decorrência do repentino e relevante aumento do dólar,
mesmo com a postergação do pagamento negociado com o BNDES, em
31/01/2003, a AES Elpa não efetuou o pagamento no valor de equivalente a
aproximadamente US$ 85.000.000,00, o que configurou uma situação de
inadimplemento perante o BNDES, acarretando o vencimento antecipado de
todo o saldo devedor do financiamento, dentre outras implicações;
Fl. 8535
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 Da mesma forma, em 28/02/2003, a AES Transgás não efetuou o pagamento
no valor de US$ 329.500.000,00, relativo à parcela de preço de compra das
ações preferenciais de emissão da Recorrente, configurando uma situação
de inadimplência perante o BNDESPar, o que também acarretou o
vencimento antecipado da referida operação;
 Nesse contexto, em setembro 2003, o Grupo AES iniciou negociação para
reestruturar as dívidas que as referidas empresas do Grupo, LightGas (atual
AES Elpa) e AES Transgás, detinham com o BNDES. Naquele momento a
LightGas/Elpa e a Transgás somavam dívidas com o BNDES de
aproximadamente US$ 1.200.000.000,00, sem incluir as correções
monetárias e multas por atraso nos pagamentos;
 Importante destacar que referida negociação e consequente reestruturação
societária restaram formalizadas em Memorando de Entendimentos
celebrado entre o Grupo AES e o Sistema BNDES (entendido como BNDES e
BNDESPAr);
 Com base na referida renegociação da dívida, conforme consta no
Memorando de Entendimentos, em 22/12/2003, foi aprovado aumento de
capital da Tours Holding S/A, posteriormente denominada Brasiliana Energia
S/A, subscrito por meio do aporte das ações da LightGas (atual AES Elpa) e
das ações da Recorrente na referida sociedade;
 Nesse contexto, a Tours Holding S/A (Brasiliana Energia S/A):
 recebeu 88,20% das ações da LightGas (atual AES Elpa), avaliada por R$
133.057.101,60. À época, o patrimônio líquido da LightGas (atual AES Elpa)
era negativo e, proporcionalmente, representava R$ 488.365.000,00,
resultando no reconhecimento de R$ 621.421.724,14 como ágio por
rentabilidade futura;
 recebeu 4,44% das ações da Recorrente, avaliada pelo valor de R$
138.407.332,60. A Recorrente tinha um patrimônio líquido proporcional de
R$ 97.351.000,00 resultando no registro de ágio no montante de R$
41.056.000,00; e
 assumiu a dívida no valor de R$ 2.013.403.010,69 da AES Transgás e a dívida
no valor de R$ 2.071.985.655,84 da AES Elpa junto ao BNDES. O BNDES
converteu parte do crédito detido contra a Tours Holding S/A (Brasiliana
Energia S/A) em aporte de capital em 2006.
 Ressalta que a contribuição feita na Brasiliana por meio da participação
societária na LightGas/Elpa e na EP SP foi feita com base em seus valores de
mercado, determinados de acordo com os laudos de avaliação preparados
por um avaliador independente contratado pelo BNDES para a operação;
 Efetivaram a opção de contribuir referidos ativos por valor de mercado;
 O valor de mercado da LightGas/Elpa e da EP também foi analisado pelo
BNDES;
Fl. 8536
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 Em 30/09/2006 houve a incorporação da Brasiliana Energia S/A (antiga
denominação de Tours Holding S/A) pela AES Transgás;
 Em 31/10/2006, ocorreu a incorporação da AES Transgás pela Energia
Paulista Participações S/A, posteriormente denominada Companhia
Brasiliana de Energia;
 Em 21/09/2015 houve a cisão da Companhia Brasiliana de Energia, com
versão do patrimônio cindido à Brasiliana Participações S/A, que passou a
deter o investimento na Recorrente e na AES Elpa S/A, juntamente com o
respectivo ágio:
 No final de 2016 o Grupo AES e o BNDES realizaram uma reestruturação
societária com o objetivo de:
 simplificar a estrutura societária e organizacional, reduzindo custos com
gestão, auditoria externa e publicação de demonstrações financeiras;
 reduzir o nível de endividamento da Recorrente e melhorar sua liquidez
financeira;
 aumentar a liquidez dos investimentos detidos pelos acionistas da AES Elpa
na Recorrente;
 aumentar a liquidez para os acionistas minoritários do AES Elpa; e
 aumentar a eficiência no processo de tomada de decisão relacionado à
Recorrente;
 Em 23/11/2016 houve a cisão parcial da AES Elpa (antiga LightGas), com a
incorporação do acervo cindido pela Recorrente, compreendendo o
investimento detido pela empresa na Recorrente e o Ágio Elpa;
 Em 23/11/2016 houve a cisão da Brasiliana Participações S/A, juntamente
com o respectivo ágio, sendo a parcela cindida incorporada pela Nova
Brasiliana Participações S/A;
 Por fim, a Nova Brasiliana Participações S/A é incorporada pela Recorrente.
Ou seja, a operação de incorporação que possibilitou a amortização do ágio ocorreu
mais de 13 anos após o início da reestruturação da dívida.
Como se vê, o BNDESPar tornou-se titular de ações ordinárias e preferenciais de
emissão da Brasiliana Participações representativas de mais de 50% do capital social total desta
companhia.
Menciona que para fins do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/1977, com redação dada
pela Lei 12.973/2014, a mera aquisição de participação societária, ainda que não haja aquisição do
controle, é suficiente para que o contribuinte desdobre o custo de aquisição de investimento
avaliado pelo valor de patrimônio líquido em ágio por rentabilidade futura, o que torna indevida a
alegação feita pela Autoridade Fiscal, fls. 017, do TVF, de que o controle acionário permaneceu
com a AES Corp, por deter a maioria das ações com direito a voto, pois esse fato não altera em
nada a possibilidade de registro do ágio na operação.
Fl. 8537
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Afirma que o Ágio BRASILIANA foi registrado no contexto/nível do aumento de
capital da Brasiliana, com ações da Recorrente e da Lightgas/Elpa (ágios 4 e 5 apontados na
diligência realizada junto ao Grupo AES).
Logo, conclui-se:
a) As sociedades apontadas nos itens 7.2 (Energia Paulista Participações S.A.), 7.3
(AES Tiete Participações S.A.) e 7.4 (AES Brazilian Energy Holdings SA) do TVF nada tem a ver com
o registro e amortização do Ágio Brasiliana. Ou seja, sua qualificação como empresas veículo
retrata o vício de fundamentação do TVF, bem como a improcedência da acusação fiscal,
conforme já exposto nos tópicos acima;
b) São completamente improcedentes as alegações tecidas pela Autoridade Fiscal
no item 7.6 do TVF, no sentido de que foram empregadas holdings intermediárias nas Ilhas
Cayman e nas Ilhas Virgens. Ora, a mera existência destas sociedades na estrutura do Grupo AES
não é suficiente para a desqualificação do Ágio Brasiliana, tendo em vista que, como visto, ele
oriundo e amortizado em outro nível da estrutura, sem influência destas sociedades; e
c) Jamais se poderia alegar que eventual registro do ágio, oriundo da
reestruturação, deveria ter sido realizado no BNDESPar, que, apesar de ser terceiro independente
participante da operação, conferindo a independência e legitimidade na apuração do ágio, este
não figurou como real adquirente neste passo da operação;
Portanto, já pelo exposto, conclui-se que a implementação da operação em análise
não pode ser entendida como apenas com fins fiscais, sendo os requisitos para amortização dos
ágios plenamente cumpridos, conforme se verá a seguir.
Afirma que é equivocada a alegação fiscal acerca da validade de supostas empresas
veículo.
Destaca que o conceito do "propósito negocial" não possui previsão no
ordenamento jurídico pátrio, tendo surgido com base exclusivamente em ensinamentos
doutrinários, os quais foram refletidos na jurisprudência atual, motivo pelo qual deve ser afastada
a sua aplicação em razão do princípio da legalidade.
Defende que as operações no processo em questão (privatização e reestruturação
de dívida com instituição pública), envolvendo uma série de entes públicos (Estado de São Paulo,
BNDES, e diversos órgãos regulatórios ANEEL, CVM e outros) jamais poderiam ser tidas como
simuladas ou sem propósito negocial, razão pela qual não merece prosperar a exigência fiscal ora
debatida.
Afirma que as empresas LightGas, Brasiliana e Nova Brasiliana podem ter atuado
como holdings, aceitas no ordenamento pátrio.
Além do mais, defende que a suposta tese de utilização de empresa veículo foi
afastada/superada pela jurisprudência administrativa (tanto pela CSRF, quanto por este CARF), a
Fl. 8538
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qual reconhece a legalidade/legitimidade da amortização do ágio mesmo na hipótese de
transferência/utilização de supostas "empresas veículo- na estrutura das operações”.
Cita acórdão do CARF que estariam nesse sentido, fls. 08223.
Aduz que como houve a unificação dos patrimónios da investidora que continha o
investimento/respectivo ágio e da investida, não deve prevalecer a acusação fiscal em comento,
devendo este CARF reformar o acórdão recorrido, reconhecer a legitimidade da amortização fiscal
dos Ágios Elpa e Brasiliana e, consequentemente, determinar o cancelamento integral dos autos
de infração.
Sobre um suposto duplo aproveitamento do ágio Elpa no custo de aquisição da
Light s.a. pelos seus investidores, a recorrente alega que como se não bastasse a insubsistente
acusação fiscal de que a LightGas seria uma "empresa veículo", o que impossibilitaria o registro e o
posterior aproveitamento do Ágio Elpa, a Recorrente consignou, em sua defesa, que a Autoridade
Fiscal também alega que o ágio já teria sido integralmente utilizado como custo na apuração de
supostos ganhos de capital em transferência de participações societárias no "processo de
consolidação do controle no Grupo AES".
A acusação fiscal acima não possui embasamento probatório, tratando-se de meras
ilações e presunções da Autoridade Fiscal; contudo, como visto no tópico preliminar, não há uma
linha sequer no acórdão recorrido que a afaste/a ratifique (até porque, como sabido, a Turma
Julgadora desconsiderou integralmente os aspectos fáticos/probatórios relacionados ao caso em
questão) — o que, de certo, não será corroborado por este CARF.
Afirma que outro argumento, constante da Impugnação, completamente ignorado
pela Turma Julgadora foi o relativo à imprescindibilidade de consideração do valor do patrimônio
líquido negativo para a apuração do Ágio Brasiliana.
Afirma que há a necessidade de consideração do valor do patrimônio líquido
negativo para a apuração do ágio brasiliana a ser amortizado.
Quanto à fundamentação econômica do ágio Brasiliana destaca que o Fisco
menciona o fato, sem fundamentar ou avançar no tema, que o Grupo AES não teria mensurado as
marcas e mais-valia de ativos antes do goodwill.
Alega que a decisão recorrida, do mesmo modo, desconsiderando o caso concreto,
defende a equivocada tese fiscal no sentido de que a alocação do sobrepreço (ágio) não seria de
livre escolha do contribuinte; o goodwill seria, assim, residual,
Defende que a legislação vidente à época não estabelecia a obrigatoriedade de
consideração de todos os critérios mencionados, mas ao menos um "dentre- eles. Também, não
havia uma ordem lógica ou pressuposta para a atribuição destes fundamentos. Tal determinação
nem seria possível, pois o fundamento económico para o pagamento de ágio em uma aquisição de
bens seria critério de decisão único e exclusivo do adquirente.
Fl. 8539
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Afirma que o Ágio Brasiliana foi mensurado nos termos da legislação vigente à
época e com base em rentabilidade futura, amparado em laudo fiscal, razão pela qual este CARF
deverá reconhecer o direito a sua amortização.
Aduz que é improcedente a afirmação de que ocorreu “ágio interno” no ágio
Brasiliana, pois decorreu de reestruturação societária do Grupo AES com participação do BNDES,
parte não só independente, mas empresa pública federal
Ressalta que há nítido lapso cometido na fundamentação adotada pela Autoridade
Fiscal, motivo de reconhecer a nulidade do lançamento fiscal, por ausência de descrição exata dos
fatos, nos termos dos já mencionados artigos 142 do CTN e 10 do Decreto 70.235/1972, pois, ao
mesmo tempo em que reconhece a participação do BNDES na operação que gerou o ágio
Brasiliana, acaba por enquadrar o referido ágio como "interno".
Destaca que mesmo que se reconhecesse o “ágio interno, somente para
argumentar, ainda assim dever-se-ia reconhecer a amortização do ágio brasiliana.
Afirma que na época dos fatos não existia vedação legal ao ágio interno.
Vita jurisprudência e doutrina nesse sentido.
Alega que ocorreu a efetiva aquisição, citando fatos.
Afirma que os ágios em litígio cumpriram as determinações legais.
Quanto à suposta utilização de empresa veículo defende que ocorre dentro do que
determina a legislação e a jurisprudência e que deve ser respeitado o art. 24, da LINDB.
Afirma que o Fisco não pode analisar e decidir sobre decisões administrativas das
contribuintes.
Aduz que inexiste vedação legal quanto à transferência da participação adquirida
com ágio.
Salienta que não há na legislação determinação quanto a obrigatoriedade de
registro dos laudos de avaliação.
Afirma que o Fisco não pode desconsiderar negócios jurídicos praticados, art. 116,
CTN.
Defende que não há amparo legal para adicionar à base de cálculo da CSLL as
despesas com ágio.
Destaca que a aplicação da multa qualificada configura confisco, como
supostamente consta em decisão do STF.
Afirma que a multa isolada não pode ser exigida, em razão do encerramento do
ano-base de 2017 e 2018, quando da lavratura dos autos de infração e por se configurar como
dupla cobrança, já que penalizariam infração única.
Fl. 8540
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Alega que não se deve cobrar multas em caso de dúvida, como dispõe o art. 112, do
CTN.
Por fim, requer a revisão da utilização do prejuízo fiscal e das bases de cálculo
negativas.
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) apresentou suas contrarrazões,
fls. 08383/08497.
A nobre PGFN traz suas razões referentes aos seguintes pontos:
III.1 Descabimento da alegação de nulidade do acórdão recorrido
III.2 Descabimento da alegação de nulidade do auto de infração
IV – RAZÕES DE MÉRITO PARA MANUTENÇÃO DO LANÇAMENTO
IV.1 Da inexistência de direito à amortização do ágio no presente caso
IV.1.1 Do benefício fiscal previsto nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, e
385 e 386 do RIR/99.
Considerações gerais.
IV.1.2 Impossibilidade de dedução do ágio ELPA. Não cumprimento das condições
e requisitos impostos pelos artigos 385 e 386 do RIR/99
IV.1.2.1 Caracterização de LIGHTGAS como interposta pessoa/empresa veículo.
IV.1.2.2 Análise do caso concreto à luz da jurisprudência do CARF sobre
dedutibilidade do ágio em casos de interposição artificial de pessoa jurídica
IV. 1.2.3 Das parcelas do ágio ELPA já aproveitadas para fins fiscais.
IV.1.2.4 Das irregularidades nas operações de reorganização societária que
ensejaram o aproveitamento do ágio ELPA por ELETROPAULO.
IV.1.3 Impossibilidade de dedução do ágio BRASILIANA. Não cumprimento das
condições e requisitos impostos pelos artigos 385 e 386 do RIR/99
IV.1.3.1 Caracterização do ágio Brasiliana como ágio interno.
IV.1.3.2 Identificação do adquirente para determinar o direito ao aproveitamento
do ágio
IV.1.3.3 Da jurisprudência do CARF sobre ágio interno
IV.1.3.4 Do ágio calculado sobre parcelas de patrimônio líquido negativo
IV.2 Aplicação das regras de dedutibilidade do IRPJ à CSLL
IV.3 Legitimidade da qualificação da multa de ofício
IV.4 Multa por ausência de recolhimento de estimativas e multa de ofício
O Recurso foi enviado ao CARF, para análise e decisão.
É o relatório.
Fl. 8541
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VOTO
Conselheiro Marcelo Oliveira, Relator.
ADMISSIBILIDADE:
O recurso atende os requisitos de admissibilidade previstos na Legislação, sendo
tempestivo e pertinente, motivo pelo qual dele se toma conhecimento, para examinar as razões
trazidas pela recorrente.
PRELIMINAR:
Nas preliminares a recorrente inicia seu recurso alegando que a decisão recorrida
seria nula, pois supostamente não teria enfrentado vários argumentos constantes na impugnação,
o que, em tese, prejudicaria seu direito à ampla defesa.
Analisaremos cada um dos argumentos tidos como não enfrentados pela
recorrente, ressaltando que há diferença entre enfrentar um argumento e buscar que a decisão
lhe seja favorável.
Inicialmente alega que quanto ao Ágio Elpa teria demonstrado em sua impugnação,
fls. 07608/07733, que teriam sido cumpridos todos os requisitos previstos na legislação:
 A imprescindibilidade das sociedades LightGas, Brasiliana e Nova Brasiliana
nas estruturas, sociedades essas que não são meras "empresas veículo-, sem
"propósito negocial”, utilizadas, apenas e tão somente, para transportar os
ágios à Recorrente (a contrário sensu do que sustenta o TVF, genericamente
ratificado pelo acórdão recorrido);
 Mesmo que essas entidades tivessem sido empregadas, efetivamente, como
instrumento para a aquisição do controle (direto/indireto) da Recorrente,
seriam classificadas como holdings, cuja utilização não é vedada e jamais
poderia ser enquadrada como planejamento tributário abusivo;
 O ágio não havia sido utilizado/consumido como custo na apuração de
supostos ganhos de capital em operações anteriores. Afirma que alegou que
essa acusação fiscal não possui qualquer embasamento e trata-se de uma
presunção da Autoridade Fiscal, haja vista que essa sequer procedeu à
análise da contabilidade das sociedades envolvidas para efetivamente
apurar se (não) houve o aproveitamento dos montantes integralizados como
custos;
 Parcela relevante dos recursos utilizados pela LightGas para a aquisição das
ações da Recorrente tiveram origem em um empréstimo realizado com o
BNDES, de modo que, ao menos essa porcentagem, não comporia, em
nenhuma hipótese, o custo de aquisição da Light S.A. ou de seus acionistas.
Na análise da impugnação verificamos se os argumentos realmente estavam
presentes, fls. 07608/07733:
Fl. 8542
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 A imprescindibilidade das sociedades LightGas, Brasiliana e Nova Brasiliana
nas estruturas, sociedades essas que não são meras "empresas veículo-, sem
"propósito negocial”, fls. 07643, utilizadas, apenas e tão somente, para
transportar os ágios à Recorrente (a contrário sensu do que sustenta o TVF,
genericamente ratificado pelo acórdão recorrido).
 Mesmo que essas entidades tivessem sido empregadas, efetivamente, como
instrumento para a aquisição do controle (direto/indireto) da Recorrente,
seriam classificadas como holdings, fls. 07649, cuja utilização não é vedada e
jamais poderia ser enquadrada como planejamento tributário abusivo;
 O ágio não havia sido utilizado/consumido como custo na apuração de
supostos ganhos de capital em operações anteriores, fls. 07657. Afirma que
alegou que essa acusação fiscal não possui qualquer embasamento e trata-
se de uma presunção da Autoridade Fiscal, haja vista que essa sequer
procedeu à análise da contabilidade das sociedades envolvidas para
efetivamente apurar se (não) houve o aproveitamento dos montantes
integralizados como custos;
 Parcela relevante dos recursos utilizados pela LightGas para a aquisição das
ações da Recorrente tiveram origem em um empréstimo realizado com o
BNDES, de modo que, ao menos essa porcentagem, não comporia, em
nenhuma hipótese, o custo de aquisição da Light S.A. ou de seus acionistas,
fls. 07659.
Conforme as folhas citadas, os argumentos constaram da impugnação.
O recurso afirma que a decisão recorrida, todavia, sequer cita o Ágio Elpa em suas
40 páginas de Voto.
Cabe, agora, verificar se a decisão recorrida enfrentou e decidiu sobre esses
argumentos.
Na análise, integral e repetida, do voto, a partir das fls. 08119, da decisão recorrida,
não encontramos o enfrentamento dessas matérias fáticas e jurídicas apresentadas pela
Recorrente na impugnação, citadas acima.
Ressalte-se que não se está aqui analisando os termos da decisão recorrida, mas
afirmando que simplesmente não há enfrentamento de questões, fáticas e jurídicas, alegadas na
impugnação, cerceando o direito à ampla defesa e ao contraditório da Recorrente, configurado no
direito ao duplo grau de jurisdição.
Esse enfrentamento é vital para o correto trâmite do processo administrativo fiscal,
pois com a subsunção de fatos às normas há o início do contraditório, em que a Recorrente
poderia apresentar argumentos quando discordar das conclusões da decisão de primeira instância.
Sem essa análise, enfrentamento, e decisão só restaria a contribuinte apresentar
suas razões, especialmente as fáticas, em um único grau de jurisdição, no CARF, o que
representaria, de forma clara, cerceamento de seu direito de defesa.
Fl. 8543
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.128 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720058/2021-91
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Há no Decreto 70.235/1972 requisitos para a elaboração de decisão:
Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais,
conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os
autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às
razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências.
Portanto, no caso do ágio ELPA, um dos pontos basilares do lançamento, resta claro
que a decisão recorrida não enfrentou os argumentos constantes da impugnação, motivo de sua
nulidade, por cerceamento do direito de defesa.
Já quanto ao ágio BRASILIANA a Recorrente afirma, novamente, que a decisão
recorrida não enfrentou seus argumentos, pois somente reproduziu as acusações da Fiscalização.
Afirma que a decisão recorrida não enfrentou seus argumentos, utilizados para
refutar a acusação fiscal, nos seguintes pontos:
 Formação dos ágios;
 Necessidade das estruturas utilizadas (que afasta as acusações de que as
sociedades seriam meros "veículos" utilizados para a transferência dos
investimentos);
 Classificação dessas sociedades como holdings;
 Ausência de consumo, em duplicidade, do Ágio Elpa;
 Necessidade de consideração do patrimônio líquido negativo quanto ao Ágio
Brasiliana, que não se trata de um ágio formado intragrupo (ágio interno).
Verificando a decisão recorrida encontramos citação sobre análise da questão do
ágio BRASILIANA, fls. 08141/08147.
Realmente, há conceitos sobre o ágio interno, empresa veículo, mas não há a
demonstração, aplicação, dos conceitos ao caso em litígio, com enfrentamento das questões –
fáticas e jurídicas - postas na impugnação.
Como consta do Art. 31, do Decreto 70.235/1972, a decisão deve enfrentar as
questões nevrálgicas alegadas na impugnação, com a descrição do fato, da legislação de regência e
do confronto entre fato narrado na autuação e o que consta da legislação chegar a uma conclusão
lógica sobre a procedência, procedência parcial ou improcedência do alegado pela impugnante.
Sem esses requisitos há o cerceamento do direito de defesa da contribuinte, motivo
de nulidade da decisão recorrida.
Há outras questões, que, segundo a Fiscalização, motivaram a indedutibilidade do
ágio, que foram questionadas na impugnação e que não foram analisadas e decididas pela decisão
recorrida, como:
 A obrigatoriedade de protocolo/registro dos laudos de avaliação com base
em expectativa de rentabilidade futura;
Fl. 8544
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.128 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720058/2021-91
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 A desconsideração das operações que resultaram no aproveitamento fiscal
do Ágio Elpa e do Ágio Brasiliana, tal como pretendido pela Autoridade
Fiscal, corresponderia a uma indevida aplicação do parágrafo único, do
artigo 116 do Código Tributário Nacional;
 CSLL;
 Utilização/compensação de prejuízo fiscal e de base negativa da CSLL
referentes a períodos anteriores.
Essas ausências de análises prejudicam a defesa, assim como prejudicam o trâmite
processual, pois cabe ao CARF o recurso contra a decisão de primeira instância.
Ausentes enfrentamentos de questões alegadas na impugnação o duplo grau de
jurisdição, que garante direito de defesa, resta prejudicado.
Assim, por todos os motivos expostos, vota-se pela nulidade da decisão de primeira
instância.
Por fim, cabe esclarecer que a Legislação define quanto decisão é nula:
Decreto 7.574/2011:
Art. 12. São nulos (Decreto no 70.235, de 1972, art. 59 ):
...
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os atos posteriores que dele
diretamente dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
Assim, vota-se pela nulidade da decisão recorrida, a fim de que haja novo
julgamento, com elaboração de novo acórdão.
CONCLUSÃO:
Conforme exposto, vota-se pela nulidade da decisão de primeira instância, nos
termos do relatório e voto.

(documento assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira

Fl. 8545
DF CARF MF
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