Tribunal: CARF
Processo: 10865.720658/2011-86
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2024-12-31

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009
AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Súmula Carf no 1.
ARGUIÇAO SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
Não é de competência do julgador administrativo decidir sobre constitucionalidade de lei.
MULTA DE OFÍCIO DE 75%.
A aplicação da multa de ofício decorre do cumprimento da norma legal, de forma que, apurada a infração, é devido o lançamento da multa de ofício.
MULTA. VEDAÇÃO AO CONFISCO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal se refere a tributo e é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa aplicar a multa nos moldes da legislação que a instituiu

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10865.720658/2011-86
ACÓRDÃO
2402-012.898 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
06 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
FORUSI METAIS SANITÁRIOS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2009
AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito
passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou
depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo
administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de
julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial. Súmula Carf no 1.
ARGUIÇAO SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
Não é de competência do julgador administrativo decidir sobre
constitucionalidade de lei.
MULTA DE OFÍCIO DE 75%.
A aplicação da multa de ofício decorre do cumprimento da norma legal, de
forma que, apurada a infração, é devido o lançamento da multa de ofício.
MULTA. VEDAÇÃO AO CONFISCO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal se refere a tributo e é
dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa aplicar a multa
nos moldes da legislação que a instituiu

Fl. 420
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer
parcialmente do recurso voluntário interposto, não se apreciando as alegações de que “a
recorrente não pode ser considerada excluída do SIMPLES”, tendo em vista a propositura de ação
judicial com o mesmo objeto, restando configurada renúncia à via administrativa, face ao princípio
da unidade de jurisdição e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.

Assinado Digitalmente
Gregório Rechmann Junior – Relator

Assinado Digitalmente
Francisco Ibiapino Luz – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Francisco Ibiapino Luz, Gregório
Rechmann Junior, João Ricardo Fahrion Nüske, Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano, Marcus
Gaudenzi de Faria e Rodrigo Duarte Firmino.

RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário interposto em face da decisão da 9a Turma da
DRJ/RPO, consubstanciada no Acórdão 14-57.233 (p. 199), que julgou improcedente a impugnação
apresentada pelo sujeito passivo.
Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que:
Destina-se, o presente auto de infração, ao lançamento da contribuição
previdenciária devida pela empresa, relativamente à parte da empresa e dos
segurados, incidente sobre os pagamentos realizados ao contribuinte individual
Cristian Colonhese.
O auto de infração é composto pelos seguintes debcads:
Debcad no 37.283.737-9 – contribuição da empresa;
Debcad no 37.283.738-7 – contribuição dos segurados.
Consta no relatório fiscal que, no curso do procedimento fiscal realizado junto à
autuada, foi identificada a entrega da importância de R$ 500.000,00 ao
contribuinte individual Cristian Colonhese, no mês de outubro/2007, valor este,
contabilizado inicialmente como ‘Adiantamento para compra de imobilizado’ e
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retificado posteriormente para ‘Empréstimo para terceiro’ em conta contábil do
ativo no 151.017-7.
Consta, ainda, que o empréstimo repassado a Cristian Colonhese vem sendo
liquidado desde janeiro/2008, na medida em que as parcelas são debitadas pelo
Banco do Brasil, tendo como contrapartida a conta contábil ‘Serviços de
Terceiros” – conta de despesa no 462.049-6 (pessoa física).
A forma utilizada pela empresa para registrar contabilmente os eventos, levou a
fiscalização a concluir que os valores pagos tratavam-se de adiantamento de
honorários, cujos ativos vem sendo baixados mensalmente contra despesas de
honorários de terceiros.
Foram, então, considerados fatos geradores da contribuição lançada os valores
amortizados mensalmente no período de 01/2008 a 12/2009, os quais
encontram-se relacionados na planilha denominada ‘anexo 01’.
Impugnação
A autuada, por seu procurador constituído, apresentou impugnação ao débito
alegando estar enquadrada no Simples desde 04/08/2000, recolhendo os seus
tributos de forma unificada.
Informa não ter sido excluída do programa de maneira definitiva, já que o
processo de exclusão está em fase de recurso administrativo sob o no
10865.003623/2009-64. Assim, entende que eventual crédito tributário
constituído com base em auto de infração originado da exclusão do Simples deve
permanecer suspenso, nos termos do artigo 151, III do Código Tributário Nacional.
Insurge-se contra os métodos utilizados pela fiscalização, alegando que os valores
contabilizados não poderiam ser utilizados como base de cálculo das
contribuições previdenciárias, por presunção. Entende que esse fato demonstra a
falta de investigação para a busca da verdade material. Que ao sujeito passivo
compete o ônus da prova e o dever jurídico de investigação. E que o fisco só
poderia se valer de outros métodos para efetuar o lançamento quando, após
revisão nas declarações do sujeito passivo, conseguisse provar que as informações
apresentadas são insuficientes para que seja realizada a devida análise, fato este
que entende não ter ocorrido nos autos.
Aduz a inconstitucionalidade da contribuição lançada, com fundamento na Lei
Complementar no 84/96. Alega possuir base de cálculo e fato gerador idêntico ao
do Imposto de Renda e também do ISS.
Alega ser confiscatória a multa de ofício aplicada à alíquota de 75%. Além disso,
afirma não ter descumprido a norma, ressaltando a apresentação da GFIP como
empresa optante pelo Simples, não podendo esta ser considerada declaração
inexata.
Insurge-se, ainda, contra a aplicação da SELIC para cálculo dos juros devidos,
alegando a sua inconstitucionalidade e a sua natureza remuneratória,
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incompatível com a mora que determina a incidência dos juros no âmbito
tributário. Entende, assim, que os juros devem estar limitados à taxa de 1% ao
mês.
Em relação à representação fiscal para fins penais, entende pela impossibilidade
de ser realizada, antes de decisão final administrativa, qualquer comunicação ao
Ministério Público para a tomada de eventuais medidas penais.
Protesta pela produção de todos os meios de prova admitidos, inclusive a juntada
de novos documentos.
Requer, ao final, a improcedência dos lançamentos constituídos no presente auto
de infração.
Requer que as intimações sejam enviadas também para os procuradores da
empresa, no endereço constante na procuração anexada.
A DRJ julgou improcedente a impugnação, nos termos do susodito Acórdão no 14-
57.233 (p. 199), conforme ementa abaixo reproduzida:
AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
FATO GERADOR IDENTIFICADO NA CONTABILIDADE DA EMPRESA.
Não implica a utilização de presunção a identificação do fato gerador e da base de
cálculo da contribuição previdenciária na contabilidade da empresa em conta cuja
denominação identifica se tratar de prestação de serviços por terceiros.
INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO.
ARGÜIÇÃO.
A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre
inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei ou ato normativo.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. NEGATIVA DE COMPETÊNCIA.
Carece competência à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento para
apreciação e julgamento de questões relativas à elaboração e encaminhamento,
pela fiscalização, de Representação Fiscal para Fins Penais.
PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO
PROBATÓRIA.
Deve ser indeferido o requerimento de produção de provas quando presentes nos
autos todos os documentos necessários ao seu pleno entendimento.
CIÊNCIA DE ATOS E TERMOS PROCESSUAIS. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO DO SUJEITO
PASSIVO. REQUERIMENTO DE ENVIO AO PROCURADOR DA EMPRESA.
INDEFERIMENTO.
As notificações e intimações devem ser endereçadas ao domicílio tributário eleito
pelo sujeito passivo, indeferindo o requerimento para remessa do ato para
endereço diverso, indicado pelo procurador.
Impugnação Improcedente
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Crédito Tributário Mantido
Cientificada dos termos da decisão de primeira instância, a Contribuinte apresentou
o competente recurso voluntário (p. 213), esgrimindo suas razões de defesa nos seguintes pontos,
em síntese:
* a Recorrente não pode ser considerada excluída do SIMPLES, uma vez que se
encontra pendente de apreciação o Recurso, conforme preceitua o artigo 151, III do CTN;
* inconstitucionalidade da contribuição lançada, com fundamento na Lei
Complementar no 84/96; e
* natureza confiscatória a multa de ofício aplicada à alíquota de 75%.
Na sessão de 06/02/2024, este Colegiado converteu o julgamento do presente
processo administrativo em diligência para que a Unidade de Origem prestasse, em síntese,
informações acerca do PAF no qual se discutia a exclusão da Contribuinte do SIMPLES (Resolução
no 2402-001.351, p. 235).
Em atenção ao quanto solicitado, após as devidas providências, foi emitido o
Relatório de Diligência Fiscal (p. 390), em relação ao qual, devidamente cientificada, a
Contribuinte apresentou a sua manifestação (p. 416).
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo. Entretanto, não deve ser integralmente
conhecido pelas razões a seguir expostas.
Da Matéria Não Conhecida
Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de lançamento fiscal
com vistas a exigir crédito tributário consubstanciados nos seguintes autos de infração:
Debcad no 37.283.737-9 – contribuição da empresa;
Debcad no 37.283.738-7 – contribuição dos segurados.
De acordo com o Relatório Fiscal (p. 66) e tal como destacado pelo órgão julgador
de primeira instância, tem-se que:
(...) no curso do procedimento fiscal realizado junto à autuada, foi identificada a
entrega da importância de R$ 500.000,00 ao contribuinte individual Cristian
Colonhese, no mês de outubro/2007, valor este, contabilizado inicialmente como
‘Adiantamento para compra de imobilizado’ e retificado posteriormente para
‘Empréstimo para terceiro’ em conta contábil do ativo no 151.017-7.
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Consta, ainda, que o empréstimo repassado a Cristian Colonhese vem sendo
liquidado desde janeiro/2008, na medida em que as parcelas são debitadas pelo
Banco do Brasil, tendo como contrapartida a conta contábil ‘Serviços de
Terceiros” – conta de despesa no 462.049-6 (pessoa física).
A forma utilizada pela empresa para registrar contabilmente os eventos, levou a
fiscalização a concluir que os valores pagos tratavam-se de adiantamento de
honorários, cujos ativos vem sendo baixados mensalmente contra despesas de
honorários de terceiros.
A Contribuinte, em sua peça recursal, reiterando os termos da impugnação
apresentada, defende, em síntese, os seguintes pontos:
* a Recorrente não pode ser considerada excluída do SIMPLES, uma vez que se
encontra pendente de apreciação o Recurso, conforme preceitua o artigo 151, III do CTN;
* inconstitucionalidade da contribuição lançada, com fundamento na Lei
Complementar no 84/96; e
* natureza confiscatória a multa de ofício aplicada à alíquota de 75%.
No que tange especificamente à alegação no sentido de que “não pode ser
considerada excluída do SIMPLES”, a Recorrente defende que:
(...)
Em que pese o entendimento do julgador se faz importante ressaltar que a
Recorrente não pode ser considerada excluída do SIMPLES, uma vez que
encontra-se pendente de apreciação o Recurso, conforme preceitua o artigo 151,
III do CTN:
(...)
Sendo assim, não pode prosperar a exigibilidade do crédito tributário constituído
com base em Auto de Infração originado de exclusão de SIMPLES, conforme
preceitua a Lei, devendo ser observado que o presente processo deve, por Lei,
permanecer suspenso até decisão final.
(...)
Como já destacado a Recorrente é empresa optante do SIMPLES desde
04.08.2000 e de acordo com este regime, faz seus recolhimentos de forma
unificada, conforme as regras preceituadas pelas Leis 9.315/96 e, posteriormente,
pela LC 123/06.
Ocorre que, por arbitrariedade, o agente fiscal, desconsiderou a condição de
empresa optante pelo SIMPLES e apurou, pelos lançamentos, as Contribuições
Previdenciárias, como se a Recorrente fosse uma empresa sujeita as regras gerais
da tributação e, muito embora, tenha sido excluida de oficio mediante ADE
DRF/LIM n° 24 de 23/11/2009, que retroagiu seus efeitos para 01/08/2004, o
Recurso a que se deslinda contra o referido ato encontra-se pendente de decisão
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no processo administrativo n° 10865.003623/2009-64 o que enseja a suspensão
do processo até que seja proferida decisão definitiva, por força do artigo 151 do
Código Tributário Nacional.
Sendo assim, até que se tenha uma decisão definitiva, irrecorrivel na esfera
administrativa, a ato de exclusão encontra-se suspenso, com o consequente Auto
de Infração ora impugnado, podendo ser revisto , caso a exclusão seja cancelada,
a empresa voltará ao seu regime original — SIMPLES.
Destarte, seja o agente fiscal contrário a este entendimento, a Recorrente não
reconhece a totalidade da autuação, uma vez que a exclusão do SIMPLES
encontra-se SUSPENSA, não podendo prosseguir com o presente processo
administrativo, já que as empresas optantes pelo SIMPLES estão obrigadas ao
recolhimento da Contribuição Previdenciária da Empresa através de documento
unificado, em conjunto com outros impostos e contribuições.
Sobre o tema, o órgão julgador de primeira instância destacou e concluiu que:
Exclusão do Simples
Aduz, a empresa que o crédito constituído no presente auto de infração deve
permanecer suspenso em decorrência da existência do processo no
10865.003623/2009-64, no qual se discute a exclusão da empresa do Simples
Federal.
Contudo, o tributo constituído no presente auto de infração abrange o período de
01/2008 a 12/2009, quando se encontrava em vigência o Simples Nacional, regido
pela Lei Complementar no 123/2006.
Em consulta ao sistema institucional da Receita Federal do Brasil, constatou-se a
existência do processo no 10865.721964/2014-82, no qual se discute a exclusão
da empresa do Simples Nacional, encontrando-se atualmente na situação: 'Em
apreciação da manifestação de inconformidade'.
O processo de exclusão do Simples, nos termos do artigo 39 da Lei Complementar
no 123/20061 é regido pelas disposições aplicáveis a processo tributário
administrativo. Portanto, a apresentação de recurso tempestivo tem o condão de
suspender a exigibilidade do crédito, nos moldes previstos no artigo 151 do
Código Tributário Nacional, especificamente em relação à contribuição devida
pela empresa, já que a contribuição do segurado deve ser recolhida mesmo pelas
empresas optantes pelo Simples.
Tal efeito decorre da lei e independe da manifestação da autoridade julgadora.
Não obstante, a suspensão da exigibilidade não impede o lançamento do tributo
reputado devido e nem a tramitação administrativa do auto de infração
respectivo,
atribuições
que
devem
ser
executadas
pelas
autoridades
administrativas com a finalidade de evitar a decadência dos tributos a partir da
época em que se processam os efeitos da exclusão.
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Assim, não se vislumbra na pendência de julgamento administrativo do processo
relativo à exclusão do Simples Nacional, óbice ao prosseguimento do julgamento
administrativo deste auto de infração.
Ocorre que, em sede de diligência fiscal solicitada por essa d. Turma, a Contribuinte,
por meio do expediente de p. 251, expressamente informou que a exclusão do Simples Nacional
está sendo discutida no âmbito do Poder Judiciário através da Ação Anulatória que tramita sob o
no 5001748-40.2022.4.03.6127.
Neste sentido, confira-se os excertos abaixo reproduzidos da petição inicial da ação
anulatória ajuizada pela Contribuinte:
II – DO DIREITO
II.1 – DO INCORRETO DESENQUADRAMENTO DAS EMPRESAS DO SIMPLES
NACIONAL - LEI COMPLEMENTAR 123/2006
A Lei Complementar, 123 de 14 de dezembro de 2006 apresenta os requisitos
básicos que devem ser preenchidos pelas empresas optantes do regime tributário
mais brando, denominado Simples Nacional, optado pelas empresas narradas
como irregulares na autuação fiscal, que contrariamente ao referido pelo
fiscalizador, apenas fizeram os seus planejamentos tributários escolhendo pelo
enquadramento no Simples Nacional, pois este regime tributário lhes era
permitido legalmente, e não porque procederam de forma irregular ou interposta,
isto é, atuando com desvio de finalidade e abuso da personalidade jurídica.
(...)
Verifica-se, pois, que as empresas autuadas, ora Autoras desta ação, preenchiam
todos os requisitos legais, rigorosamente indicados no art. 3 da Lei Complementar
123/2006 para que fossem enquadradas no regime de tributação Simplificado, as
quais possuíam sócios, patrimônio e administração distintas, ou seja, eram
empresas que não possuíam dependência e vínculo fraudulento, apenas
compartilhavam suas operações no mesmo grupo econômico, não existindo
vedação à aderência ao Simples Nacional.
(...)
Assim, incorreta a conclusão do nobre auditor fiscal, que presumiu a existência de
confusão patrimonial, financeira, gerencial entre as empresas para embasar sua
autuação.
Assim, a narrativa construída pela Ré é equivocada, sobretudo ao indicar que o
procedimento objetivava a apuração de quota patronal previdenciária das
empresas interpostas, supondo que as Autoras irregularmente dividiram suas
atividades para obter tratamento tributário diferenciado e irregular, o que não é
verdade.
Conforme já dito, as referidas empresas possuíam património próprio, eram
constituídas de forma autônoma e com quadro societário e endereços distintos.
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Sendo irregular o entendimento reverberado na autuação, qual seja que as
empresas Autoras foram constituídas única e exclusivamente para burlar a lei.
Não obstante, o preceito legal apresenta de forma clara quais empresas não
podem fazer aderência ao Simples Nacional, conforme disposto no art. 3, §4 da
Lei Complementar, 123/2006, o que não era o caso das empresas em comento,
afastando a motivação da autuação, bem como as alegações de confusão
patrimonial, desvio de finalidade e abuso da personalidade jurídica ou, ainda
qualquer tipificação penal.
Além disso, sabe-se que preceito contido no §6o, artigo 3o, da Lei Complementar,
123/2006, prevê apenas a exclusão das micro e pequenas empresas beneficiárias
do SIMPLES, que deixem de preencher os requisitos autorizadores daquele regime
tributário, porém, não prevê nenhuma penalidade, muito menos excessiva como
se mostrou no caso dos autos.
Como já foi dito, as Autoras agiram sob a égide da lei, não podendo ser
penalizadas de forma que venha colocar em risco as suas atividades. A legislação
brasileira não ampara penalidades temerárias e com efeito confiscatório, haja
vista que, a penalidade tem por finalidade apenas coibir ou inibir uma conduta, de
forma que não coloque em risco, em hipótese alguma, o exercício da atividade ou
profissão, salvo quando a lei dispuser em contrário, sob pena de ofensa à livre
concorrência e a livre iniciativa.
(...)

II.2. DO DESRESPEITO AO PROCEDIMENTO ESTABELECIDO NO ARTIGO 55, §1 DA
LC 123/2006, ANTE A NECESSIDADE DE DUPLA VISITA
Não fossem os equívocos interpretativos cometidos pelo Auditor Fiscal ao autuar
os Autores, cumpre destacar o desrespeito aos procedimentos básicos inerentes a
atividade fiscalizatória de empresas optantes do Simples Nacional, sobretudo a
dinâmica da imprescindibilidade da dupla visitação, estabelecida no art. 55, §1 da
LC 123/2006.
(...)
O critério indicado acima consiste na realização de duas visitas ao
estabelecimento fiscalizado: a primeira, para inspecionar o local e instruir o
empresário sobre o que este deve fazer para sanar eventual irregularidade,
fazendo as determinações respectivas: a segunda, para verificar se o empresário
seguiu as instruções e, se for o caso, lavrar o auto de infração para tantas quantas
forem as irregularidades não sanadas. Eventual auto de lavrado sem observância
da dupla visita é nulo de pleno direito.
Ademais, no mesmo sentido sobreveio o Estatuto da Microempresa, instituído
pela Lei 9.842/99, que ratifica o critério da dupla visita dentre outras medidas
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facilitadoras das rotinas dos pequenos empregadores. Pelo Estatuto, todas as
micro e pequenas empresas são beneficiadas pelo critério da dupla visita.
É mister ressaltar que o critério da dupla visita não atenta contra quaisquer
direitos. Pelo contrário, obriga a fiscalização a orientar os empresários a torná-los
efetivos, sob pena de, na segunda visita, lavrar o respectivo auto de infração. Se a
fiscalização autuasse na primeira visita, o empresário ver-se-ia praticamente
compelido a se defender na esfera administrativa. Com a orientação prévia, pode
o empresário se convencer que o melhor é cumprir a exigência do que discutir
administrativamente e/ou judicialmente a questão.
Nesse contexto, é sabido que as empresas autuadas de acordo com Lei
Complementar 123/2006 eram enquadradas como EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE, optantes do SIMPLES NACIONAL, o que lhes permite o mencionado
tratamento diferenciado de instrução, por força do art. 55, §1 da LC 123/2006.
Não obstante, na espécie as empresas autuadas não receberam a devida
instrução do órgão fiscalizador quanto a necessidade de adequação de suas
condutas, a exemplo da impossibilidade de contratar as demais empresas, que
foram chamadas de “interpostas” para o fornecimento de mão de obra ou
industrialização, portanto, sendo imposta imediatamente e de forma abusiva a
autuação discutida, esta é irregular ante o desrespeito dos procedimentos
estabelecidos pelo art. 55, §1 da LC 123/2006, que prestigia a necessidade de
dupla visitação.
Dessa forma, de rigor a plena desconsideração e anulação do respectivo auto de
infração, isentando os Autores de qualquer penalidade ou eventual multa, por se
tratar de auto insubsistente, devido o desrespeito a dinâmica imposta pelo art.
55, §1 da LC 123/2006 para a fiscalização de empresas optantes do Simples
Nacional, sendo imprescindível a necessidade de dupla visitação, a primeira
instrutória e a segunda impositiva, caso não adequada a conduta irregular,
preceito que não foi observado na espécie.
(grifos originais)
Como se vê, no que tange à alegação de defesa referente à exclusão do SIMPLES,
tem-se que a lide objeto do presente processo administrativo corresponde exatamente àquela
referente à ação judicial em destaque, razão pela qual a decisão proferida na esfera judicial
necessariamente espraiará seus efeitos para este processo administrativo fiscal.
Não pode a Administração Tributária, por seu contencioso administrativo, imiscuir-
se em matéria decidida (ou ser decidida) pelo Poder Judiciário, pois cabe a este tutelar a
Administração, e não o inverso.
É essa, pois, a inteligência da Súmula CARF no 1, in verbis:
Súmula CARF no 1
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Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo
cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria
distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Neste espeque, em face da renúncia ao contencioso administrativo nos termos
acima exposto, impõe-se o não conhecimento do recurso voluntário neste particular, cabendo à
Unidade de Origem, por certo, a necessária observância dos comandos judiciais advindos da
mencionada ação judicial destacada pela Recorrente na petição de p. 251.
Da Alegação de “Inconstitucionalidade da Contribuição lançada, com fundamento
na Lei Complementar no 84/96”
No que tange à alegação de “inconstitucionalidade da contribuição lançada, com
fundamento na Lei Complementar no 84/96”, conforme destacado pelo órgão julgador de primeira
instância, as arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade suscitadas pela impugnante não
podem ser apreciadas neste âmbito administrativo por força de expressa vedação normativa,
constante nos artigos 26-A do Decreto no 70.235/72 e artigo 18 da Portaria no 10.875/07.
Não há qualquer reparo a ser feito na decisão de primeira instância neste particular.
De fato, as leis, uma vez aprovadas pelo Poder Legislativo, possuem presunção de
constitucionalidade. Esta presunção ocorre, em âmbito do Poder Executivo, porque o Presidente
da República, ao não vetá-las, concordou com a sua constitucionalidade, nos termos do § 1° do
artigo 66 da Constituição Federal.
É o chamado controle de constitucionalidade preventivo, segundo Manoel
Gonçalves Ferreira Filho (in FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional -
23” edição. São Paulo: Saraiva, 1996. Pág. 34). Aliás, o ilustre constitucionalista defende que há
duas modalidades de controle de constitucionalidade: o preventivo e o repressivo. O primeiro
compete ao Presidente da República e o segundo, ao Poder Judiciário. Logo, segundo o autor, não
compete ao Poder Executivo o controle repressivo de constitucionalidade, ou seja, publicada a lei,
deve o Poder Executivo observá-la.
A mesma posição é adotada pelo tributarista Hugo de Brito Machado (in MARTINS,
Ives Gandra da Silva et alli. Processo Administrativo Tributário. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais: Centro de Extensão Universitária, 1999. Pág. 151):
“uma decisão do Contencioso Administrativo Fiscal, que diga ser inconstitucional
uma lei, e por isto deixe de aplicá-la, tornar-se-á definitiva a míngua de
mecanismo no sistema jurídico, que permita levá-la ao Supremo Tribunal Federal.
É sabido que o princípio da supremacia constitucional tem por fim garantir a
unidade do sistema jurídico.
Fl. 430
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2402-012.898 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10865.720658/2011-86
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É sabido também que o Supremo Tribunal Federal cabe a tarefa de garantir essa
unidade, mediante controle da constitucionalidade das leis. Não é razoável,
portanto, admitir-se que uma autoridade administrativa possa decidir a respeito
dessa constitucionalidade, posto que o sistema jurídico não oferece instrumentos
para que essa decisão seja submetida à Corte Maior.”
Ressalte-se que a questão já foi decidida pelo E. STJ:
"O crédito resultante de pagamento realizado à base de lei inconstitucional só
pode ser compensado através de sentença judicial, porque à Administração não
compete o controle da constitucionalidade das leis (Resp. 86.032-MG)." (RESP
184884 / SP)
Por fim, destaque-se o Enunciado de Súmula CARF no 2, segundo o qual o CARF não
é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Assim, não se conhece das alegações de inconstitucionalidade de lei, por ausência
de competência deste órgão julgador para apreciar a matéria.
Da Alegação de Natureza Confiscatória da Multa de Ofício aplicada à Alíquota de
75%
Quanto à alegação recursal de que a multa de ofício de 75% ofende o princípio
constitucional da “proibição do confisco”, insculpido no art. 150, inciso V, da Carta Republicana,
esclarecemos que tal princípio é dirigido ao legislador, visando orientar a feitura da lei, que deve
observar a capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não
observado esse princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico, por inconstitucional.
Por sua vez, a multa em questão está prevista no art. 44, inciso I, da Lei no 9.430, de
27/12/96, que assim dispõe, em sua redação vigente ao tempo dos fatos:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;(Vide Lei no 10.892, de 2004)(Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Desse modo, independente do seu quantum, a multa em análise decorre de lei e
deve ser aplicada pela autoridade tributária sempre que for identificada a subsunção do caso
concreto à norma punitiva, haja vista o disposto no art. 142, § único, do Código Tributário
Nacional (CTN), Lei 5.172, de 25/10/66:
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Sendo assim, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade tributária aplicala,
sob pena de responsabilidade funcional.
Fl. 431
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 2402-012.898 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10865.720658/2011-86
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Ademais, conforme destacado linhas acima, nos termos do Enunciado de Súmula
CARF no 2, falece competência a este órgão julgador para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.

Fl. 432
DF CARF MF
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PROCESSO 10865.720658/2011-86
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Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer em parte o recurso voluntário
interposto, não se conhecendo da alegação de que “a recorrente não pode ser considerada
excluída do SIMPLES”, em razão de renúncia à instância administrativa em razão de propositura,
pelo sujeito passivo, de ação judicial com o mesmo objeto do processo administrativo neste
particular e, na parte conhecida do recurso, negar-lhe provimento.
Assinado Digitalmente
Gregório Rechmann Junior

Fl. 433
DF CARF MF
Original