Tribunal: CARF
Processo: 10935.722566/2013-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-04-09
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009, 2010
LUCRO PRESUMIDO. OPÇÃO MANIFESTADA NO PAGAMENTO DO DARF DO PRIMEIRO PERÍODO DE APURAÇÃO. RATIFICAÇÃO DA OPÇÃO COM A ENTREGA DA DIPJ COM OPÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO.
A opção pelo lucro presumido é manifestada através do pagamento do DARF com código de arrecadação 2089 (IRPJ lucro presumido) do primeiro período de apuração, sendo que a opção deverá ser aplicada durante todo o ano-calendário, de acordo com o §1o do art. 26 da Lei n° 9.430/96. As informações que constam nos sistemas da Receita Federal indicam que a opção da contribuinte foi pelo lucro presumido e ratificada com a entrega da DIPJ na qual informou sua opção pelo lucro presumido.
OMISSÃO DE RECEITA, RECEITA ESCRITURADA E NÃO DECLARADA.
Constatou-se divergência entre a receita escriturada e a receita declarada, que foi considerado omissão de receita com multa de ofício de 75%.
OMISSÃO DE RECEITA. DIVERGÊNCIA ENTRE RECEITA ESCRITURADA E RECEITA INFORMADA EM DIRF.
Constatou-se de divergência entre receita escriturada e receita informada em DIRF pelos tomadores dos serviços da contribuinte e fontes pagadoras. A contribuinte considerou apenas parte da nota fiscal como receita, atribuindo-a a Taxa de Serviço e não a totalidade da nota de serviço emitida.
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA.
Constatou-se divergência entre a receita escriturada e os valores movimentados nas contas bancárias. Intimada a comprovar a origem dos recursos, a contribuinte não conseguiu comprovar a origem dos depósitos, com documentação hábil e idônea. Considerou-se que toda receita gerada transitou pelas contas bancárias, de modo que a receita omitida por presunção legal foi apurada deduzindo-se do total dos valores creditados a receita informada escriturada e a informada em DIRF.
DIMOF. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO INEXISTÊNCIA.
Não houve quebra do sigilo bancário da contribuinte, porque não há restrição legal para que a DIMOF, que é uma obrigação acessória instituída pela Receita Federal, seja utilizada internamente pelo FISCO para confrontação da movimentação financeira dos contribuintes com os valores dos rendimentos por ele declarados.
MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR 105.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 6o da Lei Complementar n° 105 de 2001 nos autos do Recurso Extraordinário (RE) no 601.314, de 24/02/2016 e na mesma sessão de julgamento, nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) no 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859 também considerou constitucionais os artigos 5o e 6o da LC 105, de 2001, e os respectivos Decreto 4.489, de 2001, e 3.724, de 2001, que permitem o acesso do Fisco aos dados bancários do contribuinte sem autorização judicial
MULTA DE OFÍCIO. ILEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIÁRIO.
A apreciação da constitucionalidade de lei é competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo ao julgador administrativo pronunciar-se, nos termos da Súmula CARF n° 2. No presente caso, tendo sido constatadas as infrações descritas no Termo de Verificação, cabe o lançamento de ofício prescrito no art. 841 do Decreto 3.000/99
MULTA QUALIFICADA. CARACTERIZAÇÃO.
Os fatos descritos e os documentos juntados aos autos comprovam a intenção deliberada de sonegar parte dos tributos devidos com a escrituração de apenas parte da receita auferida.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. ART. 8o DA LEI N° 14.689/23. RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO PARA 100%.
Com base na retroatividade benigna, art. 106, II, c do CTN e do artigo 8o da Lei n° 14.689/23, a multa qualificada que fora aplicada no percentual de 150%, de acordo com a regra vigente à época do lançamento, deve ser reduzida para o percentual de 100%, mantendo-se, no entanto, o agravamento de 50%.
JUROS MORATÓRIOS. SELIC, APLICABILIDADE. SÚMULA CARF N° 4.
O Código Tributário Nacional, ao discorrer sobre pagamento de créditos tributários determina a incidência de juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente adimplido no vencimento. a correção estipulada no art. 161 do CTN, a partir de 1o de abril de 1995 segue a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, de acordo com o art. 13 da Lei n° 9.065, de 1995 e a utilização da Selic para atualização dos débitos tributário federais restou pacificada no CARF com a súmula vinculante CARF n° 4.

Inteiro teor:
S1-C3T2
S1-C 3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA
MINISTÉRIO DA FAZENDA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
10935.722566/2013-21 Recurso
Recurso
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
1302-007.068 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão
Sessão de
09 de abril de 2024 Recorrente
Recorrente
R.E. FERRARI & CIA LTDA Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2009, 2010
LUCRO PRESUMIDO. OPÇÃO MANIFESTADA NO PAGAMENTO DO
DARF DO PRIMEIRO PERÍODO DE APURAÇÃO. RATIFICAÇÃO DA
OPÇÃO COM A ENTREGA DA DIPJ COM OPÇÃO PELO LUCRO
PRESUMIDO.
A opção pelo lucro presumido é manifestada através do pagamento do DARF
com código de arrecadação 2089 (IRPJ lucro presumido) do primeiro período
de apuração, sendo que a opção deverá ser aplicada durante todo o ano-
calendário, de acordo com o §1o do art. 26 da Lei n° 9.430/96. As informações
que constam nos sistemas da Receita Federal indicam que a opção da
contribuinte foi pelo lucro presumido e ratificada com a entrega da DIPJ na
qual informou sua opção pelo lucro presumido.
OMISSÃO
DE
RECEITA,
RECEITA
ESCRITURADA
E
NÃO
DECLARADA.
Constatou-se divergência entre a receita escriturada e a receita declarada, que
foi considerado omissão de receita com multa de ofício de 75%.
OMISSÃO
DE
RECEITA.
DIVERGÊNCIA
ENTRE
RECEITA
ESCRITURADA E RECEITA INFORMADA EM DIRF.
Constatou-se de divergência entre receita escriturada e receita informada em
DIRF pelos tomadores dos serviços da contribuinte e fontes pagadoras. A
contribuinte considerou apenas parte da nota fiscal como receita, atribuindo-a a
“Taxa de Serviço” e não a totalidade da nota de serviço emitida.
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO
COMPROVADA.
Constatou-se divergência entre a receita escriturada e os valores movimentados
nas contas bancárias. Intimada a comprovar a origem dos recursos, a
contribuinte não conseguiu comprovar a origem dos depósitos, com
documentação hábil e idônea. Considerou-se que toda receita gerada transitou
pelas contas bancárias, de modo que a receita omitida por presunção legal foi
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.722566/2013-21
Fl. 2396
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

apurada deduzindo-se do total dos valores creditados a receita informada
escriturada e a informada em DIRF.
DIMOF. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO INEXISTÊNCIA.
Não houve quebra do sigilo bancário da contribuinte, porque não há restrição
legal para que a DIMOF, que é uma obrigação acessória instituída pela Receita
Federal, seja utilizada internamente pelo FISCO para confrontação da
movimentação financeira dos contribuintes com os valores dos rendimentos
por ele declarados.
MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI
COMPLEMENTAR 105.
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 6o da Lei
Complementar n° 105 de 2001 nos autos do Recurso Extraordinário (RE) no
601.314, de 24/02/2016 e na mesma sessão de julgamento, nos autos das Ações
Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) no 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859
também considerou constitucionais os artigos 5o e 6o da LC 105, de 2001, e os
respectivos Decreto 4.489, de 2001, e 3.724, de 2001, que permitem o acesso
do Fisco aos dados bancários do contribuinte sem autorização judicial
MULTA DE OFÍCIO. ILEGALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE.
COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER JUDICIÁRIO.
A apreciação da constitucionalidade de lei é competência exclusiva do Poder
Judiciário, não cabendo ao julgador administrativo pronunciar-se, nos termos
da Súmula CARF n° 2. No presente caso, tendo sido constatadas as infrações
descritas no Termo de Verificação, cabe o lançamento de ofício prescrito no
art. 841 do Decreto 3.000/99
MULTA QUALIFICADA. CARACTERIZAÇÃO.
Os fatos descritos e os documentos juntados aos autos comprovam a intenção
deliberada de sonegar parte dos tributos devidos com a escrituração de apenas
parte da receita auferida.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. ART. 8o DA
LEI N° 14.689/23. RETROATIVIDADE BENIGNA. REDUÇÃO PARA
100%.
Com base na retroatividade benigna, art. 106, II, “c” do CTN e do artigo 8o da
Lei n° 14.689/23, a multa qualificada que fora aplicada no percentual de 150%,
de acordo com a regra vigente à época do lançamento, deve ser reduzida para o
percentual de 100%, mantendo-se, no entanto, o agravamento de 50%.
JUROS MORATÓRIOS. SELIC, APLICABILIDADE. SÚMULA CARF N°
4.
O Código Tributário Nacional, ao discorrer sobre pagamento de créditos tributários
determina a incidência de juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente
adimplido no vencimento. a correção estipulada no art. 161 do CTN, a partir de 1o de
abril de 1995 segue a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia
SELIC para títulos federais, de acordo com o art. 13 da Lei n° 9.065, de 1995 e a
utilização da Selic para atualização dos débitos tributário federais restou pacificada no
CARF com a súmula vinculante CARF n° 4.
Fl. 2397
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário, apenas, para reduzir a multa de ofício qualificada para
o percentual de 100% (cem por cento), nos termos de relatório e voto do Relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama,
Marcelo Oliveira, Savio Salomao de Almeida Nobrega, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa
(suplente convocado), Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente a Conselheira
Maria Angélica Echer Ferreira Feijó.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra o acórdão 11-44.438, de 20 de dezembro de
2013 da 4a Turma da DRJ/REC, que julgou parcialmente procedente a impugnação apresentada
pela contribuinte R.E. FERRARI & CIA LTDA contra Auto de Infração lavrado contra a mesma.
O Auto de Infração foi lavrado com exigência de IRPJ e seus reflexos, relativo a
fatos geradores do período janeiro/2009 a dezembro/2010 totalizando R$ 11.736.799,36,
incluindo juros e multa de ofício de 75% e 150%.
No Termo de Verificação Fiscal juntado às e-fls. 1742-1752, a Autoridade Fiscal
relata que o lançamento decorreu de omissão de receita pelos seguintes fatos constatados:
i)divergência entre a receita escriturada e o montante de pagamentos declarados
em DIRF pelas fontes pagadoras (tomadores dos serviços da contribuinte).
Segundo a Autoridade Fiscal, a contribuinte escriturou receitas em valores muito
inferiores aos valores faturados e que constam nas notas fiscais por ela emitidas. De acordo com
o Anexo I do TVF (e-fls. 1753-1754) os pagamentos e retenções totalizaram: no AC 2009
(pagamentos de R$ 2.105.247,40 e retenções de R$ 95.505,24) e no AC 2010 (pagamentos de R$
3.087.055,08 e retenções de R$ 135.058,81).
A Recorrente escriturou receita de R$ 268.481,84 (AC 2009) e R$ 500.049,40
(AC 2010), mas em DIPJ declarou valor menor de receita de R$ 236.959,76 no ano-calendário
2009, de acordo com o Anexo VII do TVF (e-fls. 1841-1842).
ii) receita não escriturada com base em notas fiscais emitidas
A Autoridade Fiscal constatou que a contribuinte escriturou apenas parte do valor
da nota fiscal emitida, e tendo intimado a Recorrente a relacionar todas as notas fiscais com o
valor total da nota (Anexo VI do TVF, e-fls. 1793-1840) verificou que o total do faturamento foi
de R$ 7.546.876,40 (AC 2009) e R$ 13.741.468,56 ()AC 2010). As diferenças constatadas foram
de R$ 7.278.394,56 no ano-calendário 2009 e de R$ 13.241.419,16 no ano-calendário 2010,
conforme abaixo discriminado:
Fl. 2398
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

Ano-calendário 2009:
-Receita bruta correspondente à venda de serviços............................7.546.876,40
-Receita bruta escriturada,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,......268.481,84
-Receita bruta não escriturada............................................................7.278.394,56

Ano-calendário 2010:
-Receita bruta correspondente à venda de serviços..........................13.741.468,56
-Receita bruta escriturada,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,......500.049,40
-Receita bruta não escriturada..........................................................13.241.419,16
iii)divergência entre os valores de receita escriturados com o montante de
movimentação financeira da contribuinte que constavam na DIMOF (Declaração de Informações
sobre Movimentação Financeiras).
Segundo a Autoridade Fiscal, não havia registro contábil relativo a bancos na
contabilidade da contribuinte, apenas a conta Caixa no grupo de “Disponível”. A Autoridade
Fiscal relacionou todos os lançamentos a créditos realizados nas contas bancárias da
contribuinte, tendo excluído os estornos, empréstimos, devoluções de cheques, resgate de
aplicações financeiras, transferências entre contas com bancárias com a mesma titularidade. Com
os créditos assim levantados (Anexo IV do TVF, e-fls. 1768-1790), a Autoridade Fiscal intimou
a contribuinte a justificar/comprovar a origem dos recursos.
O total de valores creditados nas contas bancárias da Recorrente totalizou R$
9.347.982,47 no ano-calendário 2009 e R$ 15.897.524,04 no ano-calendário 2010.
Segundo a Autoridade Fiscal, a contribuinte confessou que a totalidade dos
créditos bancários corresponderiam à receitas auferidas pela contribuinte, sem comprovar com
documentação hábil e idônea, e por isso considerou-a receita omitida. Desse total, a Autoridade
Fiscal deduziu a receita escrituradas e as receitas declaradas em DIRF e o resultado final foi
considerado omissão de receita por presunção legal, decorrentes de depósitos bancários de
origem não comprovada.
O resumo da apuração das diferenças consta no Anexo VII do TVF (e-fls. 1841-
1842), abaixo transcrito:
Fl. 2399
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

Para apuração do crédito tributário, a Autoridade Fiscal deduziu os valores pagos
relativamente a cada um dos tributos aqui lançados, de acordo com o Anexo IX (e-fls. 1845-
1846).
Por fim, a Autoridade Fiscal elaborou os demonstrativos de cálculo do IRPJ
(Anexo X), CSLL (Anexo XI), PIS (Anexo XII), e COFINS (Anexo XIII), +as e-fls. 1847-1854.
Reproduz-se, como exemplo, o Anexo X – Demonstrativo de cálculo do IRPJ:
Fl. 2400
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

O lançamento de ofício totalizou R$ 11.736.799,39, conforme tabela abaixo:
Fl. 2401
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

A contribuinte impugnou o lançamento alegando, em síntese, o seguinte:
- que seu objeto social é a prestação de serviços temporários, atividade que
consiste no agenciamento de mão-de-obra, sem qualquer responsabilidade em relação ao
empregado contratado, que fica subordinado à empresa tomadora dos serviços;
- que o procedimento fiscal foi irregular, evidenciada pelo confronto realizado
entre os valores declarados em DIRF, a receita escriturada e os créditos bancários com quebra
ilegal do seu sigilo fiscal, com utilização de métodos coercitivos para notificação;
- que apresentou todas as informações requeridas pelo auditor fiscal, e que sua
contabilidade estava em descontrole, porque “possui autorização para tributar pelo regime do
Simples nacional, recolheu tributos por este regime e pelo regime do Lucro Presumido”;
- que não obstante a conduta colaborativa da contribuinte o auditor-fiscal aplicou
multa de 75% e 150% sobre o suposto valor do imposto devido, além de juros à taxa Selic, que
afrontaria os direitos da contribuinte, em especial o princípio da capacidade contributiva, sendo
os autos de infração improcedentes, contendo, todo o procedimento fiscal, vícios que
comprometem o termo de verificação fiscal e os créditos tributários, inclusive as multas;
- que a forma como apurou o valor tributável encontra amparo jurídico junto do
TRF 4a Região, que se manifestou sobre o direito de se recolher PIS, Cofins, CSLL e IRPJ
tomando como base de cálculo apenas a taxa de administração, sendo essa a efetiva receita de
empresa;
- que a forma de apuração do valor tributável por ela adotado não constitui fraude,
dolo ou qualquer outro tipo de infração disposta na lei, sendo ilegítima a aplicação da multa de
150% sobre os valores apurados, assim como não caracteriza mora sobre o qual foi aplicado a
multa de 75% sobre os valores apurados e não recolhidos;
- que elaborou a Tabela I – Anexo I, no qual relacionou o seu faturamento a ser
tributado nos anos de 2009 e 2010, relativo aos totais das taxas de administração que recebeu
pelo gerenciamento dos empregados sob sua responsabilidade;
-que não optou espontaneamente pelo Lucro Presumido, mas foi obrigada a aderir
ao regime de tributação, por ter sido excluída do SIMPLES Nacional (no qual estava
regularmente inscrita), pelo Ato Declaratório 017/2011 no processo 10935.721283/2011-09;
- que deve-se concluir pela inexigibilidade de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre a
despesa reembolsável descrita na nota fiscal, incidindo o tributo somente sobre a denominada
Taxa de Administração, que é de fato e de direito a receita auferida, e aplicar a tributação
conforme Tabelas III e IV, Anexos III e IV, apurada de acordo com as notas fiscais/faturas e
respectivas descrições, sendo ilegal tributar sobre o reembolso do salário que o tomador de
serviços está pagando, inexistindo fato gerador passível de tributação sobre o repasse do salário
que o tomador de serviço paga decorrente da contratação do empregado;
Fl. 2402
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

- que seria legítimo o reembolso de despesas adiantadas pelo contribuinte por
conta e ordem de seu contratante, não havendo que se falar em acréscimo patrimonial, mas
apenas de recomposição do status quo ante, e “apenas o valor da prestação do serviço em si
pode ser considerada base de cálculo, não podendo ser considerado como tal qualquer
dispêndio incorrido pelo prestador do serviço, e posteriormente recebido por este a título de
reembolso”;
- que somente em caso de comprovação pelo Fisco do intuito sonegador, do
evidente intuito de fraude, poderia a fiscalização impor sanções qualificadas, agravadas, e que no
presente caso, “resta comprovado que não houve a sonegação, tampouco o intuito do
contribuinte em fraudar o fisco, haja vista que a forma de tributação da empresa declarada pelo
fisco não corresponde à realidade da empresa, pois toda a sua tributação foi feita
consubstanciada no regime do SIMPLES NACIONAL, e a dissonância apontada pelo auditor
fiscal, determinada a partir do regime do LUCRO PRESUMIDO foi imposição da União,
através do ATO DECLARATÓRIO 017/2011, no processo 10935.721283/2011-09”;
- que na análise da movimentação bancária o auditor fiscal não considerou as
aplicações provenientes de movimentação interna do banco, bem como as transferências entre
contas da mesma empresa. A própria DIMOF é discutível;
- que não cabe a aplicação da multa qualificada de 150%, pois sua aplicação deve
ser minuciosamente justificada e comprovado nos autos, levando em conta a boa-fé do
contribuinte;
- que não cabe a qualificação da multa de ofício sobre a falta de comprovação da
origem dos recursos depositados em conta-corrente bancária, por se tratar de simples presunção
de omissão de receitas, não caracterizando evidente intuito de fraude;
- que os valores que transitaram pelas suas conta bancárias são, em quase sua
totalidade, repasses a terceiros contratados temporariamente, restando à empresa apenas o
percentual destacado nas notas como TAXA DE ADMINISTRAÇÃO, o que comprovaria que
seu faturamento não engloba o total repassado pelos tomadores do serviço, não podendo ser
exigido imposto sobre tais valores, pois inviabilizaria a continuação da empresa;
- que não pode ser aplicado a SELIC como juros moratórios, porque não há
legislação que a institua, e porque não se coaduna com o art. 192, §3o da Constituição, sendo
remuneratórios e não moratórios, devendo ser calculados com o percentual de 1% ao mês,
conforme art. 161, §1o, do CTN;
A DRJ rejeitou a arguição de nulidade do Auto de Infração, porque foi lavrado
por servidor competente e não vislumbrou o cerceamento de defesa alegado pela contribuinte,
não encontrando amparo, nos termos do art. 59 do Decreto 70.235/72, para decretação de
nulidade do procedimento.
A DRJ manteve a autuação, porém excluiu valores recolhidos na forma do
SIMPLES Nacional relativos às parcelas dos tributos aqui lançados (IRPJ, CSLL, PIS e
COFINS) e relacionados na Tabela 1 do acórdão combatido. A multa qualificada aplicada na
infração relativa à omissão de receitas caraterizada por depósito de origem não comprovada foi
mantida por decisão da maioria dos julgadores.
A ementa do acórdão, abaixo transcrita sintetiza os fundamentos da decisão:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010
Fl. 2403
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. EMPRESA DE LOCAÇÃO
DE MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA.
Nas empresas de trabalho temporário, fornecedoras de mão-de-obra, as despesas
com pessoal e benefícios aos empregados não podem ser excluídas da receita
bruta para fins de apuração da base de cálculo do imposto de renda da pessoa
jurídica e tributos reflexos.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009, 2010
OMISSÃO
DE
RECEITA.
DEPÓSITOS
BANCÁRIOS.
ORIGEM.
COMPROVAÇÃO
Caracterizam-se como omissão de receita os valores creditados em conta de
depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos
quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove,
mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas
operações.
SIGILO BANCÁRIO.
Além da previsão legal para que o Fisco acesse os dados bancários do
contribuinte nos termos especificados na legislação em vigor, não há que se
cogitar de quebra de sigilo bancário se os dados bancários foram fornecidos ao
Fisco pelo próprio contribuinte e os mesmos somente foram utilizados pelo
próprio Fisco, que a ninguém mais os repassou.
MULTA QUALIFICADA.
Estando devidamente comprovado nos autos que a conduta do contribuinte se
subsumiu a uma das hipóteses previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.o 4.502, de
1964, é de se aplicar a multa de ofício na forma qualificada, nos termos da
legislação específica.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010
NULIDADE. HIPÓTESES NÃO VERIFICADAS.
Não há que se falar em nulidade se não houve cerceamento ao direito de defesa,
os autos foram lavrados por servidor competente e não se observa qualquer
outra hipótese de nulidade.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Irresignada com o r. acórdão a ora Recorrente apresentou recurso voluntário, onde
discorre longamente sobre presunção legal de omissão de receita, defendendo que os depósitos
bancários, por si só, não configurariam renda, devendo a Fiscalização verificar a existência de
sinais exteriores de riqueza para concluir que a receita declarada são incompatíveis com os
valores informados ao FISCO e com sua movimentação bancária. E como o Fisco enquadrou o
simples depósito como renda, sem levar em consideração os sinais exteriores de riqueza,
contrariou o conceito de renda, não buscou a verdade material e feriu o princípio da
razoabilidade, e por isso o auto de infração estaria eivado de ilegalidade e inconstitucionalidade.
Insurge-se o Recorrente quanto a utilização da DIMOF, por entender que a
Autoridade Fiscal deveria antes buscar respaldo judicial para quebra do seu sigilo bancário, caso
Fl. 2404
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

não ficasse satisfeita com as informações por ela prestada, o que configura, segundo a mesma,
abuso de poder por parte do FISCO.
No mérito, ratifica o seu entendimento que a receita tributável é tão somente a
“Taxa de Administração” e não a totalidade da nota fiscal, conforme decisão do TRF da 4a
Região.
Afirma a Recorrente que declarava e pagava seus tributos pelo SIMPLES
Nacional, tendo recolhido R$ 7.620,80 no ano-calendário 2009 e R$ 33.538,92 no ano-
calendário 2010, que não foram considerados no Auto de Infração, que demonstrariam sua boa-
fé e a confusão gerada pelo próprio FISCO, uma vez que o processo de exclusão do SIMPLES
Nacional ainda se encontrava em julgamento.
Assevera que a obrigatoriedade de recolhimento do IRPJ, CSLL, PIS e COFINs
sobre o valor da mão-de-obra, como no presente caso, implica em desrespeito ao princípio
constitucional da capacidade contributiva, como determina o parágrafo I do art. 145 da
Constituição Federal, porque o valor da mão-de-obra não influencia o preço do serviço e
portanto não é renda.
A Recorrente ratifica o seu entendimento quanto à inaplicabilidade da multa
qualificada pois, segundo a mesma, teria restado comprovado não ter havido sonegação,
tampouco intenção de fraudar o FISCO, porque a forma de tributação da empresas declarada
pelo FISCO não corresponderia a realidade, pois foi baseada no SIMPLES Nacional, e a
tributação com base no Lucro presumido foi imposta pelo FISCO, pelo Ato Declaratório
017/2011 no processo 10935.721283/2011-09.
A Recorrente alega que não poderia ser exigido a regularidade dos fatos, se a
imposição da forma de tributação ocorreu após a declaração dos valores. Caso mantida a
presente autuação entende que validaria o bis in idem, por se estar sendo tributado mais de uma
vez pelos mesmos fatos geradores.
Alega a Recorrente que a multa aplicada é incompatível com dispositivos legais e
constitucionais, sendo de caráter confiscatório, não devendo exceder a 30% do imposto devido.
Por fim, aduz a Recorrente a impossibilidade da utilização da taxa SELIC para
apuração dos juros moratórios, que seja pela inexistência de legislação que a institua, que porque
os valores acumulados da referida taxa não se coadunam com o art. 192, § 3o da Constituição
Federal, que seja porque sua natureza é de juros remuneratórios e não moratórios, contrariando
dispositivo do CTN, norma hierarquicamente superior à Lei n° 9.065/95, que instituiu a taxa
SELIC como aplicável aos débitos de natureza fiscal.
Requer ao final o provimento do recurso, com o reconhecimento que o
procedimento fiscal afrontou o art. 10 da LC 105/2001, por utilização desmotivada da DIMOF,
com o cancelamento do lançamentos decorrentes de sua utilização e a exclusão das multas
aplicadas com base no art. 42 da Lei n° 9.430/96, porque sua conduta não caracterizou fraude ou
dolo contra o FISCO,
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator.
Fl. 2405
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade, assim dele tomo conhecimento e passo a analisá-lo.
Contextualização
Nos seus argumentos de defesa a Recorrente alega que sua contabilidade estava
em descontrole e sugere que isso teria sido causado pelo FISCO, uma vez que tinha autorização
para tributação pela sistemática do SIMPLES Nacional, recolheu tributos por essa sistemática e
fora obrigada a optar por um regime de tributação menos favorecido (lucro presumido), sendo
que o lançamento foi realizado nesse regime de apuração:
(...)
A contribuinte, uma vez mais trouxe ao auditor fiscal todas as solicitações por
este imposta, inclusive, aqui, importante ponderar que a própria contabilidade
da contribuinte encontra-se em verdadeiro descontrole, uma vez que possui
autorização para tributar pelo regime do Simples Nacional, recolheu tributos por
este regime e pelo regime do Lucro Presumido, imagine se o próprio contador
da empresa em face de inadequação e ineficiência do fisco está de certo modo
desconcertado, como fica a empresa assessorada.
(...)
Afirma o senhor auditor fiscal que em exame das DIPJs dos anos calendários
2009 e 2010, conclui-se a opção do contribuinte pela forma de tributação do
Lucro Presumido e pela adoção do regime de competência para o conhecimento
das receitas. Passou a analisar os documentos.
Assim, a alegação de que a empresa optou espontaneamente pelo Lucro
Presumido, sendo que neste regime se apura diferença entre relação tributação e
imposto a pagar é inconsistente.
A empresa declarava e pagava seus tributos com base no SIMPLES
NACIONAL (TABELA II - ANEXO II), no qual demonstra-se recolhimentos
através de DAS no valor de R$ 7.620,80 (sete mil seiscentos e vinte reais e
oitenta centavos) em 2009 e R$ 33.538,92 (trinta e três mil quinhentos e trinta e
oito reais e noventa e dois centavos) em 2010.
Os recolhimentos de 2009 e 2010 que totalizam R$ 41.159,72 (quarenta e um
mil cento e cinquenta e nove reais e setenta e dois centavos), sequer foram
mencionados no auto de infração, contudo, é importante mencionar que também
comprovam a boa-fé da contribuinte e ao mesmo tempo a confusão que próprio
fisco à levou, uma vez que referido processo encontra-se sob julgamento
atualmente.
Então, sendo que forçosamente após a data de outubro de 2011 foi obrigada a
adotar regime de tributação diferenciado.
A opção pelo lucro presumido é manifestada através do pagamento do DARF com
código de arrecadação 2089 (IRPJ lucro presumido) do primeiro período de apuração, sendo que
a opção deverá ser aplicada durante todo o ano-calendário, de acordo com o §1o do art. 26 da Lei
n° 9.430/961.

1 Art. 26. A opção pela tributação com base no lucro presumido será aplicada em relação a todo o período de
atividade da empresa em cada ano-calendário.

§ 1o A opção de que trata este artigo será manifestada com o pagamento da primeira ou única quota do imposto
devido correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário.
Fl. 2406
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

As informações que constam nos sistemas da Receita Federal vão de encontro ao
que afirma a Recorrente.
De acordo com as telas abaixo do sistema de arrecadação da Receita Federal, a
Recorrente efetuou o recolhimento do IRPJ do 1o trimestre de 2009 em 30/04/2009 com código
de arrecadação 2089 (IRPJ-Lucro Presumido) e do 1o trimestre de 2010 em 30/04/2010 também
com código de arrecadação 2089, o que comprova que nos anos-calendários de 2009 e 2010 sua
opção espontânea foi pelo lucro presumido.

Conforme consignado no voto condutor do acórdão recorrido, de fato a
Recorrente teria feito a opção pelo SIMPLES Federal no período de 01/01/2007 a 30/06/2007,
contudo, nos anos-calendário de 2009 e 2010 (objeto do lançamento aqui analisado), sua opção
foi pelo Lucro Presumido,
As DIPJs dos anos-calendários 2009 e 2010 originais, bem com as retificadoras,
nos quais a Recorrente informa a opção pelo Lucro Presumido com apuração pelo regime de
competência, foram entregues dentro do prazo para entrega das declarações, o que ratifica que
sua opção foi pelo lucro presumido.
Fl. 2407
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

Por fim, o Termo de Exclusão do SIMPLES Nacional foi emitido em 05 de
outubro de 2011, do qual a Recorrente tomou ciência em 06 de outubro de 2011, conforme
cópia do termo abaixo colacionado (que consta à e-fl. 78 do processo n° 10935.721283/2011-09:
Fl. 2408
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

O Termo de exclusão foi emitido em 05/10/2011, somente após o
encaminhamento das DIPJs dos AC 2009 (encaminhada em 11/06/2010) e AC 2010
(encaminhada em 25/05/2011).
A contextualização objetivou esclarecer a situação alegada pela Recorrente da
tributação do SIMPLES Nacional, concluindo-se que a opção da Recorrente foi pelo Lucro
Presumido e eventuais recolhimentos feitos pela Recorrente no referido regime de apuração,
devem ser deduzidas dos valores dos respectivos tributos lançados, caso mantido o lançamento,
como aliás já o foram no acórdão recorrido.
Das Infrações apuradas
Conforme relatado pela Autoridade Fiscal no TVF às e-fls. 1742-1752, constatou-
se divergência entre os valores de receita escriturada pela Recorrente com os valores informados
em DIRF pelas fontes pagadores tomadoras dos seus serviços:
Fl. 2409
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

4.5. Da receita não escriturada ou omitida
Na origem do presente procedimento, a área interna de Seleção e Preparo
identificou dois importantes indícios de omissão de receita: o primeiro, pelo
confronto da receita declarada com os pagamentos declarados em DIRF
(Declaração do Imposto de Renda Retido da Fonte) por clientes da fiscalizada,
tomadores de seus serviços e, o segundo, pelo confronto dessa mesma receita
com a movimentação bancária declarada pelas instituições financeiras através
da DIMOF (Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira).
As análises que se seguiram objetivaram esclarecer essas discrepâncias de
forma sequencial, dentro do conceito de que, senão todos, pelo menos a maioria
dos pagamentos realizados pelos tomadores de serviços teriam circulado pelas
suas contas bancárias.
a) Da divergência entre receita escriturada e pagamentos declarados em
DIRF
Todos os pagamentos declarados em DIRF por clientes da fiscalizada, nos anos-
calendário 2009 e 2010, foram relacionados e compilados pela fiscalização.
Em 2009, os pagamentos relativos a serviços prestados somaram R$
2.104.649,10 e os relativos a multas e juros somaram R$ 598,30, totalizando RS
2.105.247,40.
Em 2010, os pagamentos relativos a serviços prestados somaram R$
3.086.134,38 e os relativos a multas e juros somaram R$ 920,70, totalizando RS
3.087.055,08.
A divergência entre os valores escriturados pela fiscalizada e os montantes
pagos por tomadores de serviços totalizou RS 1.836.765,56 em 2009 e RS
2.587.005,68 em 2010.
As relações e os demonstrativos foram encaminhados à contribuinte, para
exame e esclarecimentos, através do Termo de Intimação Fiscal n° 2 de
03/06/2013. Na resposta recebida, a contribuinte confessou simplesmente que
todos créditos bancários listados fazem parte de seu faturamento, sem. etítrar no
mérito dos pagamentos declarados em DIRF.
Em consideração ao princípio de que todos os pagamentos efetuados pelos
tomadores de serviços estariam contidos na movimentação bancária, conforme
relatado acima e no termo de intimação, conclui-se que a contribuinte deixou de
registrar como receita bruta as diferenças acima apontadas de R$ 1.836.765,56
em 2009 e RS 2.587.005,68 em 2010, relativos a serviços prestados.
Só que o faturamento omitido não se restringiu a essas cifras, conforme se verá
no próximo tópico.
b) Da divergência entre valor faturado e valor escriturado
Conforme já mencionado, a fiscalização requisitou, através do termo n° 3, uma
amostragem das notas fiscais escrituradas com o objetivo de validar a
escrituração. O confronto dessas notas fiscais com o Livro Razão, entretanto,
surpreendeu.
Observou-se, de pronto, que todas as notas fiscais da amostra haviam sido
escrituradas por valor significativamente inferior ao real, sem qualquer
justificativa legal. Para exemplificar, observemos o contido na primeira nota
fiscal da amostra, a de n° 1780, emitida em 16/01/2009 (fl. 1313), em confronto
com o valor registrado no Livro Razão (fl. 1595):
Fl. 2410
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

Dados extraídos da "Descrição dos Serviços" da nota fiscal n° 1780:
+ MÃO-DE-OBRA................................................................................10.892,30
+ ENC. SOCIAIS E TRIBUTOS FISCAIS.............................................6.067,02
+ TAXA SOBRE SERVIÇOS PRESTADOS.........................................1.695,94
+ DESPESAS OPERACIONAIS E ADMINISTRATIVAS...................3.970,50
= SUBTOTAL.......................................................................................22.625,76
- RETENÇÃO INSS 11% LEI 9.711 DE 20/11/98.................................2.488,83
- IRF LEI 7.713 ART 55.................................................................................0,00
- RETENÇÃO PIS/COFINS/CSLL 4,65% LEI 10.833/03............................0,00
- RETENÇÃO ISSQN 2,00%.....................................................................452,52
+ VALE REFEIÇÃO...............................................................................2.839,77
+ VALE TRANSPORTE.........................................................................4.325,71
+ TAXA SUPERVISÃO.............................................................................900,00
+ FREE LANCE.......................................................................................2.234,00
= TOTAL................................................................................................29.983,89
Dados extraídos do Livro Razão:

Destacamos aqui que o valor escriturado é igual à parcela "TAXA SOBRE
SERVIÇOS PRESTADOS" discriminada na nota fiscal. Esse artifício contábil
foi verificado em todas as demais peças da amostra, comprovando, portanto,
não se tratar de mero erro, mas sim do modus operandi da contribuinte, vigente
em todo o período sob exame.
Ao que tudo indica, quis a contribuinte inovar atribuindo o conceito de
faturamento tão-somente a uma das parcelas componentes do preço e não ao
valor real da prestação cobrada de seu tomador. E, neste caso, a nota fiscal
mostra que o valor da venda do serviço foi de R$ 29.983,89 e não R$ 1.695,94.
Todas as parcelas positivas discriminadas, à exceção daquelas indicativas da
remuneração, constituem o custo dos serviços. O que a contribuinte prestou foi
um único serviço — a disponibilização de mão-de-obra — e não diferentes tipos
de serviços, uns tributáveis e outros não, como quis dar a entender.
Face às evidências, impunha-se conhecer os verdadeiros montantes faturados
antes de qualquer outra providência adicional. E foi nesse sentido que
encaminhamos à contribuinte a intimação de n° 4. A orientação foi clara e
objetiva: relacionar todas as notas fiscais emitidas nos anos-calendário 2009 e
2010, inclusive as canceladas, considerando o real valor faturado constante do
campo "VALOR TOTAL DA NOTA" e não valores parciais, devidamente
assinada e/ou rubricada pelo representante legal da empresa e pelo seu contador.
Em 15/08/2013, pela manhã, recebemos das mãos de seu contador a resposta da
contribuinte acompanhada das relações solicitadas. Questionado quanto à
ausência de sua assinatura nas composições do faturamento, o contador
manifestou-se dizendo que não poderia assiná-las porque não teria tido acesso a
toda a documentação da empresa. A tarde desse mesmo dia entregou um novo
documento por ele firmado formalizando esse posicionamento. O documento foi
juntado aos autos (fl. 1436).
O contador só não explicou em que documentos ele se baseou para escriturar as
notas fiscais por valores parciais. Se as notas passaram pelas suas mãos para
fazer esse registro, teria cometido, no mínimo, uma infração ligada à ética
Fl. 2411
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

contábil por escriturar uma transação por valor inferior ao estampado no
documento. Se os registros contábeis foram produzidos por eventual relação de
faturamento passada pela empresa, também teria cometido essa mesma infração,
eis que não poderia registrar quaisquer transações comerciais dessa ordem sem
visualizar o competente documento previsto pela legislação comercial e fiscal.
As relações contendo a composição do faturamento foram apresentadas com os
totais anuais estampados de RS 7.550.240,25 em 2009 e RS 13.660.690,66 em
2010.
Depurando-se inconsistências na escrituração, devido a cancelamento de notas,
registro em duplicidade e erros de digitação, a Autoridade Fiscal concluiu que a Recorrente não
escriturou receitas no montante de R$ 7.278.394,56 no ano-calendário 2009 e de R$
13.241.419,16 no ano-calendário 2010:
Observa-se que as inconsistências detectadas foram motivadas ou por erro de
digitação ou por dificuldades na interpretação dos números devido à má
qualidade das terceiras vias das notas fiscais utilizadas nessa tarefa. Sopesados
esses fatores, concluiu a fiscalização pela aceitação das composições com os
ajustes mencionados.
As composições ajustadas encontram-se no ANEXO VI e os resumos mensais
no ANEXO V, nos montantes de RS 7.546.876,40 em 2009 e RS 13.741.468,56
em 2010.
Concluído esse exame, apuramos o seguinte resultado operacional:
Em relação ao ano-calendário 2009:
Receita bruta correspondente à venda de serviços................7.546.876,40
Receita bruta escriturada..........................................................268.481,84
Receita bruta não escriturada................................................7.278.394,56
Em relação ao ano-calendário 2010:
Receita bruta correspondente à venda de serviços..............13.741.468,56
Receita bruta escriturada..........................................................500.049,40
Receita bruta não escriturada..............................................13.241.419,16
As diferenças apuradas estão sujeitas à tributação de ofício em conformidade
com a legislação vigente. As bases de cálculo por período de apuração estão
demonstradas nos anexos VII e VIII.
A outra divergência constatada pelo FISCO foi entre os valores de receita
escriturados e o montante de movimentação financeira da contribuinte que constavam na
DIMOF (Declaração de Informações sobre Movimentação Financeiras). Segundo a Autoridade
Fiscal não havia registro contábil relativo a bancos na contabilidade da contribuinte, apenas a
conta Caixa no grupo de “Disponível” e por isso optou-se pelo confronto entre os créditos
bancários indicativos de receita com a receita escriturada, tendo excluído os estornos,
empréstimos, devoluções de cheques, resgate de aplicações financeiras, transferências entre
contas bancárias com a mesma titularidade. Do total dos créditos levantados foram deduzidos a
receita escriturada e os pagamentos declarados em DIRF.
A relação dos créditos bancários foi encaminhado à Recorrente para que
esclarecesse a origem dos depósitos e, segundo a Autoridade Fiscal, a Recorrente confessou que
a totalidade dos depósitos corresponderiam a receita por ela auferida, tendo por isso considerado
omissão de receita:
c) Da divergência entre receita escriturada e créditos bancários
Fl. 2412
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

A área de Seleção e Preparo comparou a receita declarada pela contribuinte com
a movimentação bancária extraída das DIMOFs entregues pelos bancos à
Receita Federal. As divergências encontradas foram significativas e ensejaram
uma inevitável investigação de suas causas.
Pelo termo inicial, a contribuinte foi intimada a apresentar seus extratos
bancários. Os documentos foram apresentados em duas etapas, conforme já
mencionado acima.
De posse dos extratos, tentamos primeiramente verificar a compatibilidade de
seus lançamentos com os registros de escrituração. Vã tentativa. Nenhum
registro contábil relativo a bancos foi localizado. Os movimentos do Grupo
Disponível resumem-se apenas à conta Caixa, conforme mostram os livros
Razão (fls. 1591-1637).
Constatada a falta de escrituração da movimentação bancária, optou a
fiscalização pela apuração dos créditos bancários indicativos de receita e pelo
seu confronto com a receita escriturada.
Dentro dessa linha, relacionamos todos os créditos mostrados pelos extratos
bancários entregues pela contribuinte para, depois, submetê-los a um processo
de depuração. Nesse processo, foram excluídos da lista todos os valores não
representativos de receita, tais como estornos, empréstimos, devoluções de
cheques, resgates de aplicações financeiras e transferências entre contas do
mesmo titular. Neste último caso, foram considerados tão-somente os créditos
que possuíam débitos correspondentes em outro banco, de mesma data e valor.
Concluído o processo, apuramos o seguinte resultado:
Em relação ao ano-calendário 2009:
Total inicial dos créditos.........................................................9.349.259,92
Créditos excluídos no processo de depuração................................1.277,45
Montante dos créditos apurados representativos de receita....9.347.982,47
Em relação ao ano-calendário 2010:
Total inicial dos créditos.......................................................16.493.612,73
Créditos excluídos no processo de depuração............................596.088,69
Montante créditos apurados representativos de receita.........15.897.524,04
Dos montantes apurados, deduzimos ainda a receita escriturada e o volume total
dos pagamentos declarados em DIRF pelos tomadores de serviços. O saldo
resultante foi considerado pela fiscalização como receita omitida sem origem
definida, sujeita a esclarecimentos por parte da fiscalizada. Essa era,
obviamente, a posição de que se tinha conhecimento em junho de 2013.
Posteriormente, conforme relatado no tópico anterior, os valores faturados
ganharam outra dimensão e os números se alteraram.
A relação dos créditos bancários depurados e a compilação desses créditos por
período de apuração foram encaminhados à contribuinte para esclarecimentos
através do termo n° 2, já mencionado.
A resposta, também tratada acima, apresenta a confissão da fiscalizada de que a
totalidade dos créditos bancários depurados correspondem à real receita
auferida pela contribuinte no período examinado, materializando, assim, a
omissão de receita de que se suspeitava.
A receita omitida por presunção legal, assim considerada em conformidade com
artigo 42 da Lei n° 9.430 de 27/12/1996, foi apurada dentro do princípio de que
as parcelas de receita já relatadas estariam contidas na movimentação bancária,
tomadas mês a mês.
Fl. 2413
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

As bases de cálculo por período de apuração decorrentes de depósitos bancários
sem origem comprovada estão demonstradas nos ANEXOS VII e VIII,
totalizando RS 4.141.056,05 em 2009 e RS 5.418.750,37 em 2010.
Cabe aqui detalhar uma importante constatação: a movimentação bancária
tomada mês a mês revela lacunas antes insuspeitadas. Observa-se que, em
determinados meses, o faturamento confessado e comprovado supera em muito
o montante dos créditos bancários apurados pela fiscalização, o que reforça a
tese, já mencionada, de que a contribuinte deve ter movimentado recursos
através de outras contas bancárias, não identificadas, provavelmente em nome
de terceiros.
Chega-se a essa conclusão pelo simples fato de que uma empresa minimamente
organizada não teria movimentado expressivos recursos em espécie como
aqueles observados nos períodos junho-dezembro/2009 e junho-dezembro/2010.
Em alguns desses meses os montantes faturados excederam o montante dos
créditos bancários em mais de quatrocentos mil reais (novembro e
dezembro/2009, junho, julho, outubro, novembro e dezembro/2010).
Os depósitos bancários de origem não comprovada estão sujeitas à tributação de
ofício em conformidade com a legislação vigente.
Dos argumentos da Recorrente
Da receita não escriturada
Em sua defesa, a Recorrente afirma que escriturou como receita apenas a parcela
relativa a “Taxa de Administração”, sustentando que apenas essa parcela corresponderia a
acréscimo patrimonial e não todo o montante da nota fiscal. Junta decisão judicial para
corroborar sua tese de que a receita auferida seria relativa apenas à “Taxa de Administração”,
que seria a base de cálculo para apuração dos tributos devidos:
A TAXA DE ADMINISTRAÇÃO AOS OLHOS DO TRF 4a
REGIÃO
Em relevância ao trabalho efetuado pelo Sr. Auditor da Receita Federal, cabe
dispor que a ênfase da fiscalização se encontra fundamentalmente quanto a
forma de dispor sobre os valores tributáveis, que na visão do fiscal, se encontra
disposto com o intuito de fraudar o fisco, haja vista que o contribuinte tão
somente declara com ganho a TAXA DE ADMINISTRAÇÃO regularmente
descrita na nota fiscal.
Sobre este conceito, a maneira de dispor e de apurar valor tributado, encontra
amparo jurídico junto ao TRF da 4a região, sendo que este já se manifestou
sobre o direito do contribuinte de recolher os tributos relativos ao PIS, à
COFINS, à CSLL e ao IRPJ tendo como base de cálculo apenas a "taxa de
administração", sendo esta a efetiva receita de empresa.
Relata a Excelentíssima Senhora Doutora Juíza Federal VÂNIA HACK DE
ALMEIDA, Relatora nos autos de APELAÇÃO/REEXAMENECESSÁRIO N°
2008.70.09.002463-2/PR.
[...]
Sustenta a Recorrente a regularidade de sua escrituração contábil ao reconhecer
apenas a “Taxa de Administração” como receita, por considerar que os valores relativos a
salários e encargos sociais repassadas pelos tomadores dos seus serviços não constituiriam
receita da empresa, entendendo ser incabível e injusta a tributação sobre o valor total da nota
fiscal emitida:
Fl. 2414
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

Porquanto, relativamente a todo trabalho depurado pela autoridade
fiscalizadora, estes somente serviram de embasamento comprobatório quanto à
regularidade do procedimento da empresa em declarar tão somente a receita
tributável, haja vista que os demais valores referentes ao pagamento dos salários
e respectivos encargos sociais repassados pelas empresas tomadoras não
constituem receita da empresa, mas meras entradas, pertencentes a terceiros,
que transitam momentaneamente pela contabilidade da empresa, se qualquer
efeito patrimonial, não podendo ser consideradas para fins de incidência
tributária, seja na composição da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS, quanto na determinação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL,
incidentes sobre o lucro.
Importante, ainda, mencionar outro julgado que vem na mesma esfera de
entendimento:
Nesse compasso, é de ver que as verbas de ordem salarial e os respectivos
encargos se distanciam do próprio signo de riqueza eleito como binômio fato
gerador/base de cálculo das contribuições cuja autorização advém do art. 195,1,
"b" da CF/88, e o TRF4, já se posicionou a respeito do tema.
[...]
A conclusão óbvia, portanto, é no sentido que a remuneração dos empregados é
paga pelo tomador de serviços, simplesmente passando pelo financeiro da ora
Contribuinte, não consistindo receita passível de obtenção de lucro ou benefício
econômico e/ou financeiro.
Pelo contrário, a tributação da empresa da forma sistemática e pragmática
contra o contribuinte é arbitrária, confiscatória, injusta e por que não imoral
também sob o ponto de vista jurídico.
Ora, quando se exige a tributação sobre o valor total da nota, incluído aqui a
Taxa de Administração acrescida do reembolso consistente às verbas
trabalhistas e encargos sociais da mão de obra cedida, o que se está a fazer é
inviabilizando a atividade da Contribuinte. O Fisco tem ciência dessa situação e
por isso da imoralidade jurídica aplicada ao caso.
A imoralidade jurídica aparece quando apesar da legalidade do ato da norma
interpretativa aplicada, sua aplicação a caso concreto que visualize a
inoperância, a ineficiência da atividade fim, se torna injusta.
Entendo que não assiste razão à Recorrente.
O que se depreende dos argumentos da Recorrente é que ela intenta caracterizar-
se apenas como administradora de mão-de-obra, com o argumento de que os valores informados
em suas notas e pagos pelos tomadores dos serviços não representariam receita em sua
totalidade, sendo mera repassadora para os funcionários das verbas trabalhistas e dos encargos
sociais.
Ora, é evidentemente que o custo da mão-de-obra e os encargos sociais e
trabalhistas devem estar inclusos no preço cobrado do tomador dos seus serviços. É esse valor
consolidado que a empresa vai oferecer para fins de avaliação da contratação da empresa,
perante ofertas de concorrentes. Com o valor recebido, a empresa vai pagar seus custos e
despesas e procurar auferir algum lucro.
Como a Recorrente optou pela tributação pelo lucro presumido, aplica-se um
coeficiente legalmente prescrito sobre a receita bruta auferida para apuração do lucro. E sobre
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

esse lucro é apurado o imposto, de acordo como o disposto no art. 518 do Decreto 3.000/99
(RIR/99), vigente à época dos fatos:
Base de Cálculo
Art. 518. A base de cálculo do imposto e do adicional (541 e 542), em cada
trimestre, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento
sobre a receita bruta auferida no período de apuração, observado o que dispõe o
§7o do art. 240 e demais disposições deste Subtítulo (Lei no 9.249, de 1995, art.
15, e Lei no 9.430, de 1996, arts. 1o e 25, e inciso I).
Art. 519. Para efeitos do disposto no artigo anterior, considera-se receita bruta a
definida no art. 224 e seu parágrafo único.
A receita bruta era definida no art. 224 do Decreto 3.000/99 (RIR/99):
Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda
de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o
resultado auferido nas operações de conta alheia
Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os
descontos incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados
destacadamente do comprador ou contratante dos quais o vendedor dos bens ou
o prestador dos serviços seja mero depositário
Conforme se verifica no dispositivo legal acima, não há fundamento legal para
considerar como receita bruta apenas parte do montante consignado na nota fiscal, como defende
a Recorrente.
Sobre os valores pagos pelos tomadores de serviço incide o IRRF – Imposto de
Renda Retido na Fonte à alíquota de 1%, de acordo com o art. 649 do RIR/99, em vigor à época
dos fatos geradores:
Art. 649. Estão sujeitos à incidência do imposto na fonte à alíquota de um por
cento os rendimentos pagos ou creditados por pessoas jurídicas a outras pessoas
jurídicas civis ou mercantis pela prestação de serviços de limpeza, conservação,
segurança, vigilância e por locação de mão-de-obra.
E o IRRF, discriminado em nota fiscal emitida pela própria Recorrente foi
apurado sobre o total da Nota Fiscal emitida, como exemplo a nota fiscal juntada à e-fl. 1333:
Fl. 2416
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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Verifica-se que o total da nota fiscal é de R$ 17.815,02. A Recorrente consignou
que R$ 10.413,00 corresponderiam a mão-de-obra, R$ 5.206,58 a encargos sociais e tributários,
R$
1.041,30
a
Taxa
sobre
serviços
prestados
e
R$
1.154,22
a
despesas
operacionais/administrativas.
Na apuração do IRRF a Recorrente aplicou a alíquota de 1% sobre o valor total da
nota fiscal, R$ 17.805,02, resultando no valor de R$ 178,15, e não apenas sobre o valor que
considera como sua receita, a “Taxa de Serviço” ou “Taxa sobre serviços prestados”.
Ficou claro que a própria Recorrente ao apurar o IRRF sobre o valor total da nota
fiscal, reconheceu que este valor é o que corresponde à receita bruta, diferentemente ao que que
alega no recurso.
Portanto, não há reparos ao lançamento em relação à infração por não declaração
da totalidade da receita bruta auferida.
Da omissão de receita por presunção legal
Insurge-se a Recorrente contra o lançamento arguindo que houve quebra ilegal do
seu sigilo bancário, uma vez que em nenhum momento teria se negado a prestar informações
requeridas pelo FISCO e que a utilização da DIMOF teria infringido o quem dispõe o art. 10 da
Lei Complementar 105/2001:
DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO -AFRONTA AO DISPOSTO
NO ART. 10 DA LC 105/2001 - USO INDEVIDO DA DIMOF -
ABUSO DE PODER
A Receita Federal do Brasil, por meio da Instrução Normativa 811, de 28,1.08,
instituiu a Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira, ou
simplesmente DIMOF, qual obriga os Bancos, cooperativas de crédito,
associações de poupança e empréstimo a praticarem a quebra de sigilo bancário
em favor do fisco, muitas vezes como no caso em questão, sem a mínima
motivação, pois como o próprio auditor fiscal relata, a empresa Requerente
Fl. 2417
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

entregou de forma espontânea todos os documentos que fazem relação à
movimentação bancária da empresa.
Tem-se claramente que o objetivo da DIMOF é permitir à Receita Federal do
Brasil o acesso mensal à movimentação bancária das pessoas físicas e jurídicas
inviabilizado com a extinção da Contribuição sobre Movimentação Financeira
(CPMF). Em outras palavras, a quebra do sigilo bancário sem a devida ordem
judicial.
Nos termos da Instrução Normativa 811, as instituições financeiras devem
incluir na DIMOF as pessoas jurídicas que realizem operações acima de R$
10.000,00, sendo que esta deverá ser entregue eletronicamente à Receita Federal
do Brasil no último dia útil do mês de fevereiro de cada ano contendo a
movimentação financeira do segundo semestre do ano anterior e no último dia
útil do mês de agosto com as informações referentes ao primeiro semestre do
ano anterior.
Novamente se relatando, o que se vê é a imotivada quebra de sigilo bancário por
parte do fisco em relação à contribuinte, tendo em vista que em momento algum
a empresa se negou a prestar as informações requeridas.
O uso injustificado da DIMOF demonstra de forma clara a obtenção irregular de
informações protegidas constitucionalmente, sendo que então o fisco infringiu
norma descrita na Lei Complementar 105/2001, que em seu art. 10 dispõe:
“Art. 10. A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei
Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de
um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem
prejuízo de outras sanções cabíveis.
Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir, retardar
injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas nos termos
desta Lei Complementar.”
Sobre esta condição há que se relatar ainda que caso a autoridade fiscalizadora
não se demonstrasse satisfeita com as informações prestadas pelo contribuinte
deveria prestar a informação a este e então, buscar o respaldo judicial para a
quebra de sigilo bancário, sendo que somente o judiciário é competente para a
decretação da quebra de sigilo bancário, ainda mais no caso em questão, onde
ficou claro o abuso de poder por parte do fisco.
Não assiste razão à Recorrente.
A DIMOF foi uma obrigação acessória instituída pela Receita Federal, para
disciplinar o determinado no art. 5o da Lei Complementar n° 105/2001 quanto às informações
que devem ser prestadas pelas instituições financeiras à administração tributária da União
relativo às movimentações financeiras pelos usuários de seus serviços:
Art. 5 O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos
limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras
informarão à administração tributária da União, as operações financeiras
efetuadas pelos usuários de seus serviços.
§ 1 Consideram-se operações financeiras, para os efeitos deste artigo:
I – depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança;
II – pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques;
III – emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados;
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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IV – resgates em contas de depósitos à vista ou a prazo, inclusive de poupança;
V – contratos de mútuo;
VI – descontos de duplicatas, notas promissórias e outros títulos de crédito;
VII – aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável;
VIII – aplicações em fundos de investimentos;
IX – aquisições de moeda estrangeira;
X – conversões de moeda estrangeira em moeda nacional;
XI – transferências de moeda e outros valores para o exterior;
XII – operações com ouro, ativo financeiro;
XIII - operações com cartão de crédito;
XIV - operações de arrendamento mercantil; e
XV – quaisquer outras operações de natureza semelhante que venham a ser
autorizadas pelo Banco Central do Brasil, Comissão de Valores Mobiliários ou
outro órgão competente.
§ 2o As informações transferidas na forma docaputdeste artigo restringir-se-ão a
informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os
montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer
elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir
deles efetuados.
§ 3o Não se incluem entre as informações de que trata este artigo as operações
financeiras efetuadas pelas administrações direta e indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
§ 4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de
falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a
autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que
necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada
apuração dos fatos.
§ 5o As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal,
na forma da legislação em vigor.
Não houve quebra ilegal do sigilo bancário da contribuinte, porque não há
restrição legal para que a DIMOF, que é uma obrigação acessória instituída pela Receita Federal,
seja utilizada internamente pelo FISCO para confrontação da movimentação financeira dos
contribuintes com os valores dos rendimentos por ele declarados. Dessa forma. o FISCO está
apenas realizando uma atividade dentro da competência administrativa que lhe cabe legalmente.
Além disso, na DIMOF constam apenas a movimentação financeira consolidada,
não sendo possível discriminar individualmente cada operação realizada pelo correntista, algo
que só é possível com os extratos bancários. E foi a contribuinte que apresentou os extratos
bancários à Fiscalização, que os manteve sob sigilo, utilizando-os tão somente para apuração dos
tributos devidos, não os repassando a outrem.
Portanto não houve quebra do sigilo bancário, como argumenta a Recorrente.
A Recorrente também alega a inconstitucionalidade da quebra de sigilo bancário
por requisição administrativa, pois segundo a mesma, ainda não teria havido decisão sobre o
tema pelo Supremo Tribunal Federal:
Fl. 2419
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

A quebra de sigilo por requisição administrativa está amparada pela Lei
Complementar 105/2001, que permite a quebra para apuração de ocorrência de
qualquer ilícito, em qualquer fase do inquérito ou do processo judicial.
Necessário se faz relatar a existência de pelo menos seis ações diretas de
inconstitucionalidade contra a lei complementar. Além disso, o STF reconheceu
em 2009 a Repercussão Geral do tema no Recurso Especial 601.314 — que
versa sobre o assunto — ainda não julgado.
Enquanto aguardam uma definição do Supremo, as Turmas do TRF-3 utilizam
outras decisões proferidas pelo próprio STF em ações sobre o tema. E, assim
como o Supremo, divergem sobre a legalidade da quebra.
Assim, com base no Recurso Especial 389.808, julgado em maio de 2011 pelo
STF, sob relatoria do ministro Marco Aurélio, a 3a Turma do TRF-3 entendeu
que a quebra de sigilo bancário por requisição administrativa, sem intevernção
judicial, é inconstitucional. Na ocasião, o Supremo definiu que "conforme
disposto no inciso XII do artigo 5o da Constituição Federal, a regra é a
privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados
e às comunicações, ficando a exceção — a quebra do sigilo — submetida ao
crivo de órgão equidistante — o Judiciário — e, mesmo assim, para efeito de
investigação criminal ou instrução processual penal".
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art.
6o da Lei Complementar n° 105 de 2001 nos autos do Recurso Extraordinário (RE) no 601.314,
de 24/02/2016 e na mesma sessão de julgamento, nos autos das Ações Diretas de
Inconstitucionalidade (ADI’s) no 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859 também considerou constitucionais
os artigos 5o e 6o da LC 105, de 2001, e os respectivos Decreto 4.489, de 2001, e 3.724, de 2001,
que permitem o acesso do Fisco aos dados bancários do contribuinte sem autorização judicial.
Portanto , sem razão à Recorrente.
Alega a Recorrente ser incabível considerar-se como renda os depósitos bancários,
devendo ser verificado juntamente com outros indícios como os sinais exteriores de riqueza, e a
demonstração de que os créditos bancários não justificados traduziram-se em renda não
oferecida à tributação, sendo dever do FISCO a sua comprovação:
A PRESUNÇÃO LEGAL "JÚRIS TANTUM" PREVISTA NO
ARTIGO 42 DA LEI N° 9.430/96
Ainda sobre o disposto acima, foi aplicada injustificadamente ao contribuinte o
disposto no artigo 42 da Lei 9.430/9, sendo que deste exposto o fisco justifica a
presunção tendo em vista a injusta alegação de ocorrência de caracterização de
omissão de receita ou de rendimentos relativamente a valores creditados ( i n
casu), transitórios pertencentes a terceiros) em conta corrente.
A presunção gerada pelo art. 42 da lei n° 9.430/96 deverá estar de acordo com
os sinais externos de riqueza, sendo necessário então a sua comprovação, não
cabendo tão somente a presunção. Desta forma, além de não estar de acordo
com a verdade material dos fatos, contraria o postulado da razoabilidade.
A conta corrente da empresa é movimentada com diversos valores que não
caracterizam rendimentos tributáveis e desta se utiliza, inclusive pela segurança
de movimentação de valores, de forma que para a validade da presunção, o fisco
deverá procurar e comprovar outros elementos probatórios de que se trata de
disponibilidade de riqueza nova, ou seja, de renda ou de proventos de qualquer
natureza.
Fl. 2420
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Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

Sem a indicação destes outros indícios, o emprego da presunção da Lei 9.430/96
acaba por atingir o que não é renda nem receita, alargando a autorização que o
legislador ordinário recebeu do texto constitucional, e por via indireta,
ampliando a própria competência tributária da União Federal.
A presunção legal requer o acréscimo de outros elementos necessários para que
o lançamento tributário possa ter certeza e credibilidade, tais como a
demonstração de que os créditos bancários não justificados traduziram-se em
renda (não oferecida à tributação) consumida pelo contribuinte.
A presunção legal necessita de outros elementos para levar um simples depósito
não justificado à consequente tributação, como renda ou proventos de qualquer
natureza, sendo pois, indispensável que a fiscalização verifique a existência de
sinais exteriores de riqueza, para que assim conclua que os rendimentos da
pessoa física, ou a receita declarada pela pessoa jurídica são incompatíveis com
os valores informados ao Fisco e a movimentação na sua conta corrente.
Assim, tem-se que o lançamento tributário não pode se fundamentar apenas na
impossibilidade de apresentar justificativas para uma gama de operações
bancárias realizadas num prazo de até cinco anos, principalmente no caso de
pessoa física que não tem obrigação de manter nenhum registro ou livro das
mesmas.
Evidente que depósitos em montante muito acima da renda declarada pelo
contribuinte podem indicar um sinal exterior de riqueza, mas isoladamente não
são suficientes para sustentar que se trata de renda.
Ressalte-se que a presunção estabelecida pelo art. 42 da Lei 9.430/1996 se
insere no campo da prova, entendido a prova como o ato de demonstrar que
ocorreu ou deixou de ocorrer determinado evento. Assim diz-se que a presunção
representa uma prova indireta, partindo-se de ocorrências de fatos secundários,
fatos indiciários, que apontam para o fato principal, necessariamente
desconhecido, mas diretamente relacionado ao fato conhecido
A Autoridade Fiscal está autorizada a presumir a ocorrência de omissão de receita,
quando o titular da conta bancária, tendo sido regularmente intimado, não conseguir comprovar a
origem dos recursos depositados, por meio de documentação hábil e idônea. É o que prescreve o
art. 42 da Lei n° 9.430/96:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os
valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a
instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica,
regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,
a origem dos recursos utilizados nessas operações.
O dispositivo trata de uma presunção juris tantum (relativa), cabendo então ao
FISCO apenas a comprovação do fato definido na lei como necessário e suficiente ao
estabelecimento da presunção para que fique evidenciada a omissão de rendimentos.
Nas presunções relativas inverte-se o ônus da prova, cabendo ao contribuinte o
ônus de afastar a presunção legal, com a comprovação da origem dos recursos.
No presente caso, a Autoridade Fiscal relacionou os depósitos e intimou a
Recorrente a comprovar a origem dos recursos, e a Recorrente afirmou tratarem-se de receita
auferida, sem apresentação de documentação comprobatória, o que foi considerado omissão de
receita de origem não comprovada.
Fl. 2421
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

A relação dos créditos bancários depurados e a compilação desses créditos por
período de apuração foram encaminhados à contribuinte para esclarecimentos
através do termo n° 2, já mencionado.
A resposta, também tratada acima, apresenta a confissão da fiscalizada de que a
totalidade dos créditos bancários depurados correspondem à real receita
auferida pela contribuinte no período examinado, materializando, assim, a
omissão de receita de que se suspeitava
A receita omitida por presunção legal, assim considerada em conformidade com
artigo 42 da Lei n° 9.430 de 27/12/1996, foi apurada dentro do princípio de que
as parcelas de receita já relatadas estariam contidas na movimentação bancária,
tomadas mês a mês.
As bases de cálculo por período de apuração decorrentes de depósitos bancários
sem origem comprovada estão demonstradas nos ANEXOS VII e VIII,
totalizando RS 4.141.056,05 em 2009 e RS 5.418.750,37 em 2010.
Cabe aqui detalhar uma importante constatação: a movimentação bancária
tomada mês a mês revela lacunas antes insuspeitadas. Observa-se que, em
determinados meses, o faturamento confessado e comprovado supera em muito
o montante dos créditos bancários apurados pela fiscalização, o que reforça a
tese, já mencionada, de que a contribuinte deve ter movimentado recursos
através de outras contas bancárias, não identificadas, provavelmente em nome
de terceiros.
Chega-se a essa conclusão pelo simples fato de que uma empresa minimamente
organizada não teria movimentado expressivos recursos em espécie como
aqueles observados nos períodos junho-dezembro/2009 e junho-dezembro/2010.
Em alguns desses meses os montantes faturados excederam o montante dos
créditos bancários em mais de quatrocentos mil reais (novembro e
dezembro/2009, junho, julho, outubro, novembro e dezembro/2010).
Os depósitos bancários de origem não comprovada estão sujeitas à tributação de
ofício em conformidade com a legislação vigente.
A Autoridade Fiscal consignou que na elaboração da relação dos depósitos
encaminhados à Recorrente para esclarecimentos foram excluídos os estornos, empréstimos,
devoluções de cheques, resgate de aplicações financeiras e transferências entre contas do mesmo
titular. Além disso, ao final, do total da movimentação financeira foram deduzidos a receita
escriturada e os valores de receita declarados em DIRF pelas fontes pagadoras tomadoras dos
serviços da Recorrente.
Portanto correto o procedimento adotado pela Autoridade Fiscal.
Dos argumentos contra a multa de ofício
As multas de ofício aplicadas foram de 75% e 150%.
A multa de 75% foi aplicada sobre o imposto devido sobre a receita escriturada e
não declarada, cujos valores mensais apurados encontram-se discriminados no Auto de Infração
sob a rubrica “003 Receita da Atividade Escriturada e Não Declarada – Receita Bruta Mensal na
Prestação de Serviços em Geral”.
A multa de 150% foi aplicada sobre duas infrações:
i) em relação a receita não escriturada, pelo fato da Recorrente ter escriturado
apenas parte do valor que constava na nota fiscal, considerando apenas o valor relativo à “Taxa
Fl. 2422
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

de Administração”. No Auto de Infração os valores mensais estão discriminados sob a rubrica
“001 – Omissão de Receitas da Atividade – Receita Bruta Mensal na Prestação de Serviços em
Geral”.
ii) em relação às receitas omitidas por presunção legal, que corresponde a valores
de depósitos realizados em conta bancárias, em relação aos quais a Recorrente não comprovou a
origem. O lançamento foi realizado porque a Recorrente afirmou que se tratavam de receita
operacional, mas não apresentou documentação comprobatória hábil e idônea. Para apuração dos
valores mensais relativas a esta infração, foram deduzidos os valores relativos as outras duas
infrações, por ter sido considerado que toda a receita da atividade circulou pelas contas bancárias
da Recorrente, de acordo com a Autoridade Fiscal.
A Recorrente discorre longamente sobre a aplicação das multas de ofício,
apresenta jurisprudência e decisões judiciais para defender sua tese que as multas tem caráter
confiscatório, ferem o princípio da capacidade contributiva e desrespeitam o princípio da
razoabilidade e da proporcionalidade e por isso são inconstitucionais.
Ocorre que referidos princípios constitucionais são dirigidos para o legislador
infraconstitucional, orientando-o no processo legislativo de elaboração, deliberação, votação, e
aprovação de lei infraconstitucional.
Ao aplicador da lei cabe apenas interpretá-las e aplicá-las no caso concreto.
E a apreciação da constitucionalidade de lei é competência exclusiva do Poder
Judiciário, não cabendo ao julgador administrativo pronunciar-se, nos termos da Súmula CARF
n° 2.
No presente caso, tendo sido constatadas as infrações descritas no Termo de
Verificação, cabe o lançamento de ofício prescrito no art. 841 do Decreto 3.000/99 , vigente à
época dos fatos geradores:
Seção IV
Lançamento de Ofício
Art. 841. O lançamento será efetuado de ofício quando o sujeito passivo:
I - não apresentar declaração de rendimentos;
II - deixar de atender ao pedido de esclarecimentos que lhe for dirigido, recusar-
se a prestá-los ou não os prestar satisfatoriamente;
III - fizer declaração inexata, considerando-se como tal a que contiver ou omitir,
inclusive em relação a incentivos fiscais, qualquer elemento que implique
redução do imposto a pagar ou restituição indevida;
IV - não efetuar ou efetuar com inexatidão o pagamento ou recolhimento do
imposto devido, inclusive na fonte;
V - estiver sujeito, por ação ou omissão, a aplicação de penalidade pecuniária;
VI - omitir receitas ou rendimentos.
E quando realizado o lançamento de ofício devem ser aplicadas as multas
previstas no art. 44 da Lei n° 9.430/96:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
Fl. 2423
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de
ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração
de ajuste, no caso de pessoa física
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis.
Portanto, não há fundamento legal para a exclusão da multa de ofício ou reduzí-
las ao percentual de 30% como pretende a Recorrente.
Da multa qualificada
Insurge-se a Recorrente contra a aplicação da multa qualificada, alegando que não
sonegou, tampouco houve intenção em fraudar o FISCO, pois a forma de tributação da empresa
declarada pelo FISCO não corresponderia à realidade da empresa
A qualificação de multas representa não só uma sanção ao descumprimento do
dever de pagar o tributo, mas também uma repressão a uma conduta
fraudulenta, com intuito claramente penal, não pode ser aplicada ao alvedrio do
fisco.
A lei n°. 9.430/96 é a disciplinadora das multas punitivas a serem aplicadas no
descumprimento das obrigações tributárias federais, nos casos de lançamento de
ofício, calculadas sobre a totalidade ou diferença do tributo. Prevê multa de
75%, nos casos de falta de pagamento, recolhimento após o vencimento do
prazo sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de
declaração inexata, nos termos do art. 44,1.
O inciso II, do art. 44 do mesmo diploma legal ainda impõe a aplicação de
multa equivalente a 150% do valor do tributo devido, nos casos de evidente
intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964.
Com efeito, pela observância das normas descritas, verifica-se que, somente em
caso de comprovação pelo Fisco do intuito sonegador, do evidente intuito de
fraude, poderá a fiscalização impor sanções qualificadas, agravadas.
Neste caso em específico, resta comprovado que não houve a sonegação,
tampouco o intuito do contribuinte em fraudar o fisco, haja vista que a forma de
tributação da empresa declarada pelo fisco não corresponde à realidade da
empresa, pois toda a sua tributação foi feita consubstanciado no regime do
SIMPLES NACIONAL, e a dissonância apontada pelo auditor fiscal,
determinada a partir do regime do LUCRO PRESUMIDO foi imposição da
União, através do ATO
DECLARATÓRIO 017/2011, no processo
10935.721283/2011-09.
Fl. 2424
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

Desta forma, não se pode exigir a regularidade dos fatos, se a imposição da
União ocorreu após a declaração dos valores, sendo que desta exclusão restou
também Auto de Infração. Assim, manter o Auto de Infração atacado significa
validar a existência do bis in idem, sendo esta a situação de o mesmo fato
jurídico ser tributado mais de uma vez pela mesma pessoa política.
A Recorrente alega não ter havido a comprovação, por parte do FISCO, do evidente
intuito de fraude, definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, que autorizasse a aplicação da multa
qualificada:
No caso de lançamento tributário fulcrado em depósitos bancários, apesar da
presunção legal que confere ao Fisco o poder de lançar o imposto de renda, o Io
Conselho de Contribuintes decidiu que para que a multa de ofício qualificada no
percentual de 150% possa ser aplicada é necessário que haja descrição e
inconteste comprovação da ação ou omissão dolosa, na qual fique evidente o
intuito de sonegação, fraude ou conluio. O que não se aplica ao caso, pois toda a
manifestação referente a tributação foi descrita de maneira correta pelo
contribuinte, sendo que inclusive, como se observa no início da verificação
fiscal, o contribuinte ciente de sua regularidade, demonstrando boa-fé, juntou
toda a documentação exigida pelo fisco, especialmente os extratos bancários.
Não obstante a discussão acima, há ainda que se discutir a questão relacionada à
movimentação bancária, sendo que não foi observado pelo fiscal as aplicações
provenientes de movimentação interna do banco, assim como as transferências
entres contas da mesma empresa. Cabe ressaltar sobre esse assunto, que a
própria DIMOF é discutível, porém, não cabe à esta esfera de julgamento a
manifestação sobre a constitucionalidade das leis.
Assim, nestes casos de pessoas jurídicas, já decidiu o órgão que o lançamento
da multa qualificada de 150% deve ser minuciosamente justificado e
comprovado nos autos, sempre levando em consideração a boa-fé do
contribuinte em suas declarações e intenções.
Além disso, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de
fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. Sendo,
nessa esteira, inadmissível a qualificação da multa de ofício sobre a falta de
comprovação da origem dos recursos depositados em conta corrente bancária, a
qual se trata de simples presunção de omissão de receitas, não caracterizando
evidente intuito de fraude a ensejar a exasperação da multa de ofício prevista no
inciso II do artigo 44 da Lei n°. 9.430/96, pois não basta ao fisco entender
presentes "fortes evidências de intuito de fraude". E como dispõe o Sr. Auditor
Fiscal em seu relatório.
Para o Conselho de Contribuintes, somente a ação dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais,
de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu
pagamento justifica a multa qualificada.
Assim, por exemplo, se há evidência nos autos do processo de que a autuada
ocultou integralmente receitas obtidas com a execução de contratos de prestação
de serviços, e o fez de tal forma que apresentou prejuízo nos dois primeiros
anos-calendários, furtando ao conhecimento do fisco a ocorrência do fato
gerador do imposto, há fundamento na imposição da penalidade fiscal de 150%
sobre o crédito tributário.
Fl. 2425
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

Esclarecido novamente que em simples manuseio dos autos de fiscalização, que
o contribuinte não ocultou informações do fisco, sendo conhecedor de que este
tem condições no cruzamento de informações junto a instituições bancárias ou
até mesmo de seus tomadores de serviço, o que afasta a ilicitude no seu modo
de proceder seus recolhimentos, até porque a sua forma de agir é a correta,
porém, a que não satisfaz o "apetite do Leão".
Os fundamentos para a qualificação da multa foram elencados no Termo de
Verificação Fiscal, cujo excerto reproduzo abaixo:
Impõe-se, portanto, para a insuficiência de recolhimento sobre receitas
declaradas ou escrituradas, a multa de ofício de 75%, de acordo com o inciso I
do artigo 44.
Entretanto, não há como aplicar essa mesma penalidade às infrações calculadas
sobre a receita omitida, em face das provas e indícios coletados.
Examine-se antes o contido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502,
mencionados no § Io, acima transcrito:
Art. 71 Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I- da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II-das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a
obrigação tributária principal ou ocrédito tributário correspondente.
Art. 72 Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas
características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto
devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73 Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
Observemos agora os seguintes elementos:
a) A contribuinte, ao longo do período examinado, auferiu receitas operacionais
nos montantes de RS 7.546.876,40 em 2009 e RS 13.741.468,56 em 2010,
confessados em resposta à intimação, mas declarou à Receita Federal somente
RS 236.959,76 e RS 500.049,40, respectivamente;
b) A contribuinte confessou também, como fazendo parte de seu faturamento, a
totalidade dos créditos bancários apurados pela fiscalização, sem, entretanto,
comprovar a origem desses valores. A receita omitida por presunção legal
apurada no curso dos trabalhos somou RS 4.141.056,05 em 2009 e RS
5.418.750,37 em 2010;
c) O volume omitido surpreende: em 2009, esse montante correspondeu a
97,7% da real receita auferida e, em 2010, a 97,4%;
d) No que diz respeito ao imposto de renda e à CSLL, a contribuinte teve pelo
menos oito oportunidades, ou oito trimestres, para oferecer à tributação a real
receita auferida, mas não o fez, o que denota reincidência e intenção de persistir
no ilícito. Se considerarmos o PIS/PASEP e COFINS, o número de períodos de
apuração eleva-se para vinte e quatro;
Fl. 2426
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

e) Embora obrigada a entregar as DCTFs, deixou de fazê-lo no período de
fevereiro a dezembro de 2010, o que revela mais um indício de que pretendia
ocultar os débitos tributários e apostar na inércia do fisco;
d) Era também sua obrigação apresentar os DACONs relativos ao ano-
calendário 2010, mas não o fez; e
g) No que diz respeito à escrituração contábil, era seu dever observar a
legislação comercial e assim registrar toda sua movimentação financeira,
inclusive a bancária, mas não o fez. Note-se que os extratos bancários foram
entregues à fiscalização pela própria contribuinte, e não pelos bancos, o que
significa dizer que a contribuinte tinha absoluta consciência de sua correta
movimentação financeira, mas preferiu não registrá-la, conforme se observa
pelas páginas do Livro Razão juntadas aos autos.
Não há como atribuir tais ocorrências a lapsos ou mal-entendidos. Nota-se, pela
conduta da contribuinte e pelas provas juntadas aos autos, que a empresa
fiscalizada desejou manter longe dos olhos do fisco a totalidade da receita
auferida no período.
Observe-se que não estamos nos referindo a uma ocorrência isolada, mas de
uma prática reiterada que perpetrou por, pelo menos, dois anos, que corresponde
ao período fiscalizado. O elemento vontade, portanto, esteve presente em todo o
período em que se deu a conduta delituosa da fiscalizada.
O Código Penal, em seu artigo 18, inciso I, especifica que há dolo "quando o
agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo". A doutrina, por sua
vez, ao clarificar o sentido da lei, identificou os elementos componentes do dolo
como sendo "consciência da conduta e do resultado, consciência da relação
causal objetiva entre a conduta e o resultado e vontade de realizar a conduta e
produzir o resultado".
Entendemos que, no presente caso, esses elementos estiveram presentes e
objetivaram, ao que tudo indica, reduzir artificialmente os tributos. A conduta
da contribuinte, ao apresentar as DIPJs dos anos-calendário 2009 e 2010 com
valores simbólicos (inferiores a 5% da real receita), caracterizou, na nossa
opinião, uma omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por
parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador, tal qual descrito
pelo artigo 71 da Lei n° 4.502 de 30/11/1964, acima transcrito.
Já a omissão de registro da movimentação bancária, em flagrante desrespeito às
regras vigentes, caracteriza uma fraude contábil, figura esta compatível com o
descrito pelo artigo 72 do mesmo mandamento legal.
Face ao exposto, entendemos que a conduta da contribuinte configura, em tese,
sonegação e intuito de fraude tipificadas pelos artigos 71 e 72 da Lei n° 4.502
de 1964, não restando à fiscalização outro caminho senão o de aplicar a multa
em dobro, em conformidade com o § Io do artigo 44 da Lei n° 9.430, de
27/12/1996.
Sobre os tributos calculados com base na receita omitida aplica-se, portanto, a
multa qualificada de 150%.
Além disso, constata-se que a Autoridade Fiscal buscou a razão da receita ter sido
escriturada apenas parcialmente e não pelo valor total da nota. O contador da empresa recusou-se
a apor sua assinatura na relação de composição do faturamento alegando que não tivera acesso a
toda a documentação da empresa. Eis o relato da Autoridade Fiscal:
(...)
Fl. 2427
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

No exame que se seguiu, a fiscalização cotejou as amostras com os registros do
Livro Razão e esse cotej amento foi revelador. Observou-se que todas as notas
fiscais, sem exceção, haviam sido escrituradas por um valor significativamente
inferior ao faturado. Dentre outros desdobramentos, isso poderia significar que a
totalidade dos depósitos bancários, conforme já confessado, não representaria o
verdadeiro faturamento da empresa, mas sim parte dele. Nesse contexto de
transgressões fiscais e contábeis, não seria muito difícil a contribuinte valer-se
de outras contas bancárias — não reveladas, e provavelmente em nome de
terceiros — para também movimentar recursos da empresa.
Em razão do exposto, impunha-se conhecer os verdadeiros montantes faturados.
Assim, em 25/07/2009 emitimos e encaminhamos à contribuinte o termo n° 4,
intimando-a a relacionar todas as notas fiscais emitidas no período, não com
valores parciais, mas sim com valores totais, isto é, com os valores constantes
do campo "Valor total da nota". Pediu a fiscalização, ainda, que a relação fosse
firmada pelo representante legal da empresa e pelo seu contador (fls. 1337-
1338).
A resposta, a relação assinada pela represente legal e as notas fiscais originais
(via da contabilidade) foram recebidas pela fiscalização em 15/08/2013 (fls.
1339-1435). À parte, recebemos um segundo documento, este firmado pelo
contador, justificando a não-aposição de sua assinatura na relação das notas
fiscais exigida pela fiscalização (fl. 1436).
A justifcativa do contador esta juntada à e-fl. 1436 e foi firmado nos seguintes
termos:
“Tendo em vista notificação recebida em 30/07/2013, venho informar que não
tenho condições de atestar declaração de faturamento e relação de notas fiscais
da empresa fiscalizada, eis que a referida empresa não envia toda a
documentação necessária para que seja feita a contabilidade regular, apesar de
reiteradas solicitações.
Em razão disso, não posso atestar declaração de faturamento da empresa e tão
pouco relação de notas, eis que sendo contador terceirizado com escritório não
tenho conhecimento da real situação da empresa eis que não tive acesso aos
documentos necessários para isto.”
Não é aceitável a alegação de que o contador responsável pela escrituração não
tivesse conhecimento do real faturamento da empresa, e que tenha escriturado apenas parte deste,
sem base em nenhum fundamento legal. Até porque no valor do IRRF discriminado em cada
nota fiscal aplicou-se o percentual de 1% sobre o total da nota.
Essa tentativa de eximir-se de responsabilidade pela infração cometida, indica, ao
meu sentir, que houve intenção da fraude.
Entendo, portanto, que restou caracterizado o intuito de fraude por parte da
Recorrente, devendo ser aplicado a multa qualificada.
Ocorre, porém, que em setembro de 2023 houve alteração legislativa em relação à
qualificação da multa, que alterou o percentual da multa qualificada, reduzindo-a para 100%, no
termos do art. 8o da Lei n° 14.689/23, segundo a redação abaixo transcrita:
Art. 8o O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar
com as seguintes alterações:
“Art. 44. .................................................................................
Fl. 2428
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

.........................................................................................................
§ 1oO percentual de multa de que trata o inciso I docaput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis, e passará a ser de:
.........................................................................................................
VI –100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício;
Por tratar-se de penalidade e em decorrência da retroatividade benigna, prevista
no art. 106, II, “c” do CTN, a multa qualificada aplicada deve ser reduzida para o patamar de
100%.
Da irresignação com a aplicação da SELIC como taxa de juros moratórios
Alega a Recorrente a impossibilidade de utilização da SELIC como taxa de juros
moratórios sobre os débitos porque não teria sido legalmente instituída e porque a SELIC fora
instituída apenas para remunerar os títulos públicos, não podendo ser utilizada para apuração de
juros moratórios de débitos fiscais.
DA IMPOSSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DA SELIC COMO
TAXA DE JUROS MORATÓRIOS SOBRE DÉBITOS FISCAIS
DA INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO DEFINIDORA DA TAXA
SELIC E ORIENTADORA DOS PARÂMETROS À SUA FIXAÇÃO.
Preliminarmente, é bom que se saliente que a SELIC (Sistema Especial de
Liquidação e de Custódia) foi criado (como sistema) para a custódia dos títulos
públicos federais e a sua liquidação.
Não se tem notícia, entretanto, de legislação (extra BACEN) criadora da SELIC,
como indexador, ou pelo menos instituidora da forma como que o mesmo
deveria ser aplicado e os critérios para o seu cálculo,
No entanto, foi através da circular BACEN n° 466/79 que se teve por aprovado
o Regulamento do Sistema.
Posteriormente, esta circular foi revogada pelas circulares BACEN n°s
1.594/90; 2.311/93 e 2.671/96, dentre outras.
Como se vê, há uma sucessão enorme de circulares BACEN, que vem a
"regulamentar" o tema, sendo todas elas claras em conferirem à taxa natureza
remuneratória, caracterizando-se como meio próprio de remuneração do
capital.E ainda outro aspecto a salientar, é o de que estas circulares BACEN são
normas internas, elaboradas unilateralmente, não se prestando como a via legal
necessária à regulamentação do tema.
Fazendo-se um retrospecto histórico-legislativo. conclui-se que existem
remissões a inúmeros decretos-Ieis (Decreto-Lei n° 75, de 21/11/66; Decreto-
Lei n° 401, de 30/12/68; Decreto-Lei n° 1648/78; Decreto-lei n° 1654/78;
Decreto-Lei n° ¡1892/81; Decreto-Lei n° 2064/83; Decreto-Lei n° 2065/83.
entre outros). Porém, analisando-se os mesmos, conclui-se que nenhum deles
refere-se diretamente à questão da taxa SELIC. E ainda que fizesse referência à
mesma, os mesmos estariam revogados pela Constituição Federal de 1988, por
ausência de recepção direta ou dentro das disposições do ADCT.
Fl. 2429
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

Dessa forma, conclui-se que não há legitimidade para a exigência da adoção da
taxa SELIC como juros moratórios dos débitos fiscais, posto que não há
legislação que institua e regulamente a questão.
O parágrafo primeiro do artigo 161 do CTN é claro quando dispõe:
"Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido
de juros de mora,seja qual for o motivo determinante da falta,sem
prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de
quaisquer medidas de garantia previstas nesta lei ou em lei tributária.
§ 1o. Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são
calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês."
E o que se tem no caso ora em análise.
Poder-se-ia dizer que a Lei n° 9.065, em seu artigo 13, atendeu aos requisitos do
artigo 161 do CTN. Ledo engano, pois o que fez aquele dispositivo legal foi
determinar a adoção da taxa SELIC como juros moratórios nos débitos fiscais.
Mas, e qual o dispositivo legal que criou a taxa SELIC e mais precisamente,
qual o dispositivo legal (e aqui obedecido o critério formal da legalidade) que
discriminou a sua forma de apuração os critérios que deveriam ser utilizados
para a fixação do seu percentual.
Inexiste tal legislação. E assim sendo, pode uma lei fazer remissão a algo que
não existe (pelo menos no campo jurídico tributário)? Resposta negativa, óbvia.
Não há, conforme já exposto, uma correta definição do SELIC e nem tão pouco
traz a lei os critérios para que se chegue à correta fixação do seu percentual.
Podendo, em última análise, variar ao "sabor do credor", o que vem sendo
inadmitido pelo STJ, na esteira da Jurisprudência emanada daquela Corte.
Não bastasse esta crucial irregularidade, que impossibilita por completo a
aplicação da SELIC aos débitos fiscais, outras tantas subsistem, quais sejam:
DA NÃO OBSERVÂNCIA AOS PRECEITOS CONSTITUCIONAIS
E DO LIMITE CONSTITUCIONAL DAS TAXAS DE JUROS
Conforme exposto, o Código Tributário Nacional, que é uma Lei
Complementar, dispõe que a taxa de juros moratórios será de um por cento ao
mês se a lei não dispuser de forma diversa. Pois bem, a norma do art. 161, § I o
do CTN, em tudo coaduna com a do Texto Constitucional. Não há legislação
que pelo menos de forma direta regulamente a questão da SELIC.
No entanto, na remota possibilidade de aceitar-se a lei n° 9.065, em seu artigo
13, como a forma supletiva da regulamentação, ainda assim, temos que o texto
Constitucional estatui que somente Lei Complementar deverá dispor sobre a
regulamentação do sistema financeiro e, dentre estas funções, está a de dispor
acerca das taxas de juros.
Pois bem, a Lei n° 9.065/95 é lei ordinária, portanto, novamente não se
enquadrando, pelo menos formalmente, às exigências da Carta Magna.
Ainda, sob pena da caracterização do crime de usura a taxa.de juros não poderá
ser superior a 12% ao ano.
Seguindo a análise da Taxa SELIC
0 Ato Declaratório n° 12, de 02.05.95, dispõe o seguinte:
"O Coordenador-Geral do Sistema de Arrecadação, no uso de suas
atribuições, Declara:
Fl. 2430
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

1- A taxa de juros de que trata o art. 13 da Medida Provisória n° 972, de
20 de abril de 1995, relativa ao mês de abril de 1995, exigível a partir
do mês de maio de 1995, é 4,26% (quatro inteiros e vinte e seis
centésimos por cento)."
Além da disposição do quantum emanar diretamente de um Ato Declaratório
que fixa, de forma arbitrária, simplesmente o valor da taxa de juros que será
aplicado no mês ao qual faz referência, tal taxa corresponde ao percentual de
4,26%.
Há, aqui uma completa dissonância com o dispositivo constitucional e também
com o art. 161, § 1o do CTN
Portanto, ainda que se admita como válida à instituição da taxa SELIC para os
débitos de natureza fiscal, ainda assim, há um limite estabelecido em norma
hierarquicamente superior e que deve ser atendido.
Nesse sentido, lapidar a lição de Kelsen, a seguir transcrita:
"... uma norma para ser válida é preciso que busque seu fundamento de
validade em uma norma superior, e assim por diante, de tal forma que
todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma norma
fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa"
(Teoria Pura do Direito- 3o Ed. Armênio Armado, Coimbra, 1974, p.
269).
Vemos, então, que para uma norma ter validade dentro do sistema, necessita ser
produzida em concordância com os ditames da norma superior, que representa
seu fundamento de validade.
Assim, a norma inferior não pode contrariar a superior e, quando isto acontecer,
passa a não ter validade dentro do ordenamento jurídico em questão, já que sua
validade decorre do sistema e, portanto, face à tal ordem normativa, ela não
existe.
A norma que proporciona a unidade do sistema normativo é a Constituição,
considerada desta forma como fundamento de validade de um determinado
ordenamento jurídico.
Na existência de norma que não respeita a Constituição, formal e
materialmente, pode-se dizer que se está diante de uma norma que não pode ser
aplicada dentro do sistema jurídico vigente.
DA APLICAÇÃO DE TAXA REMUNERATÓRIA COMO JUROS
MORATÓRIOS
Além dos "problemas" supra apontados, existe ainda a questão da aplicação de
taxas remuneratórios do capital como juros de mora. Embora acreditando que a
questão já se encontra ultrapassada, far-se-á uma breve aproximação com o
tema que ora se trata.
E clara a natureza remuneratória da taxa SELIC, até porque desta forma vem
prevista nas Circulares do BACEN. Sabe-se que a taxa SELIC foi criada para a
remuneração dos títulos públicos. Não se discute a questão.
E, nas palavras de "Fábio A. J. de Carvalho e Maria Inês C. Pereira da Silva",
em matéria publicada na RDDT, n° 14, pp. 11 e ss., tem-se que:
"...não poderia o Fisco reclamar o pagamento de juros de mora sobre
títulos
vencidos,
calculados
por
taxas
de
juros
de
natureza
remuneratória, sob pena de ofensa ao conceito jurídico e econômico de
Fl. 2431
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

juros moratórios, e de ferir os mandamentos contidos no §1° do artigo
161 do Código Tributário Nacional e no § 3o do artigo 192 da
Constituição Federal."
Assim, é clara a disposição do§ 1o do artigo 161 do CTN, falando em juros de
mora. E, na ausência de lei que determinem quais seriam estes juros (ou os
critérios para sua aferição), os mesmos devem ser calculados na forma do § Io,
ao percentual de 1% ao mês.
Perceba-se a total adequação deste dispositivo legal aos preceitos
constitucionais (art. 192, § 3o).
Importante que se faça aqui um parênteses para a correta determinação acerca
das espécies de juros existentes:
a)Juros indenizatórios: compensação pelo uso de um bem econômico
qualquer.
b)Juros remuneratórios: é a remuneração do proprietário do dinheiro,
pelo tempo que este abriu mão daquele ativo absolutamente líquido. É o
pagamento pelo uso do dinheiro.
c)Juros de mora: funcionam como uma espécie de penalidade, pelo
inadimplemento da obrigação à época correta. Não é, porém, uma
penalidade "stricto senso", como é o caso da multa moratória. Os juros de
mora configuram uma indenização pelo dano causado, através do
inadimplemento.
Nesse sentido, oportuna a transcrição da lição de Sacha Calmon Navarro
Coelho, in verbis:
"Multa tem como pressuposto a prática de um ilícito (descumprimento a
dever legal, estatutário ou contratual). A indenização possui como
pressuposto um dano causado ao patrimônio alheio, com ou sem culpa
(como nos casos de responsabilidade civil objetiva informada pela
teoria do risco). A função da multa é sancionar o descumprimento das
obrigações, nos deveres jurídicos. A função da indenização é recompor
o patrimônio danificado. Em direito tributário é o juro que recompõe o
patrimônio Estatal lesado pelo tributo não empregado. A multa é para
punir, assim como a correção monetária é para garantir, atualizando-o,
o poder de compra da moeda. Multa e indenização não se confundem."
(Teoria e Prática das Multas Tributárias -Infrações Tributárias - Sanções
Tributárias. Ed. Forense, 2a edição. Rio de Janeiro, 1993).
Resta claro, também, neste aspecto, o motivo pelo qual não se pode utilizar a
taxa de referência SELIC como taxa de juros moratórios para os créditos fiscais
federais, como pretende a Lei n° 9.065/95, já que a mesma, não possui
características de indenização, próprias dos juros moratórios.
O Código Tributário Nacional, ao discorrer sobre pagamento de créditos
tributários determina a incidência de juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente
adimplido no vencimento:
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros
de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da
imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de
garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária.
Fl. 2432
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1302-007.068 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10935.722566/2013-21

§ 1o Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à
taxa de um por cento ao mês.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada
pelo devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.
E a correção estipulada no art. 161 do CTN, a partir de 1o de abril de 1995 segue a
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais, de
acordo com o art. 13 da Lei n° 9.065, de 1995:
Art. 13. A partir de 1o de abril de 1995, os juros de que tratam a alínea c do
parágrafo único do art. 14 da Lei no 8.847, de 28 de janeiro de 1994, com a
redação dada pelo art. 6o da Lei no 8.850, de 28 de janeiro de 1994, e pelo art.
90 da Lei no 8.981, de 1995, o art. 84, inciso I, e o art. 91, parágrafo único,
alínea a.2, da Lei no 8.981, de 1995, serão equivalentes à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais,
acumulada mensalmente.
A utilização da Selic para atualização dos débitos tributário federais restou
pacificada no CARF com a súmula vinculante CARF n° 4:
Súmula CARF no 4
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação
e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Portanto correta a utilização da taxa SELIC como juros moratórios incidente sobre
o crédito tributário apurado.
Aos demais tributos aplicam-se as conclusões relativas ao IRPJ por serem
reflexas.
Conclusão
Por todo o exposto voto em NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama

Fl. 2433
DF CARF MF
Original