Tribunal: CARF
Processo: 17459.720036/2022-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRESSA PAULA SENNA LISIAS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-11-04

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2019
PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO NA ANÁLISE DA MATÉRIA IMPUGNADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NULIDADE RECONHECIDA.
A decisão de primeira instância que deixa de enfrentar os argumentos contidos na impugnação deve ser declarada nula por preterição do direito de defesa do sujeito passivo. Embora não exista o dever de se manifestar sobre todas as alegações formuladas, o julgador deve se manifestar sobre os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, de acordo com os arts. 489, § 1o, IV do CPC e 31 do Decreto no 70.235/1972. Havendo omissão a respeito de argumentos essenciais apresentados pelos sujeitos passivos, deve ser anulado o acórdão recorrido.
Neste caso, os autos devem ser devolvidos à autoridade julgadora a quo para que sejam supridas as omissões e efetivamente analisadas ambas as Impugnações apresentadas pelas partes, evitando-se que haja a supressão de instância julgadora. Preliminar de nulidade acatada.
RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ACATAR A PRELIMINAR DE NULIDADE E DECRETAR A ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO DA DRJ.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17459.720036/2022-41
ACÓRDÃO
1401-007.287 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
8 de outubro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
2509 FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – FII E OLIVEIRA TRUST
DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2019
PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO NA
ANÁLISE DA MATÉRIA IMPUGNADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
NULIDADE RECONHECIDA.
A decisão de primeira instância que deixa de enfrentar os argumentos
contidos na impugnação deve ser declarada nula por preterição do direito
de defesa do sujeito passivo. Embora não exista o dever de se manifestar
sobre todas as alegações formuladas, o julgador deve se manifestar sobre
os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada, de
acordo com os arts. 489, § 1o, IV do CPC e 31 do Decreto no 70.235/1972.
Havendo omissão a respeito de argumentos essenciais apresentados pelos
sujeitos passivos, deve ser anulado o acórdão recorrido.
Neste caso, os autos devem ser devolvidos à autoridade julgadora a quo
para que sejam supridas as omissões e efetivamente analisadas ambas as
Impugnações apresentadas pelas partes, evitando-se que haja a supressão
de instância julgadora. Preliminar de nulidade acatada.
RECURSO VOLUNTÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO PARA ACATAR A
PRELIMINAR DE NULIDADE E DECRETAR A ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO DA
DRJ.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento
ao recurso voluntário da Recorrente e do Responsável Solidário para declarar a nulidade da
Fl. 10377
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ACÓRDÃO 1401-007.287 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720036/2022-41
2
decisão recorrida, nos termos do voto da Relatora. Vencido o Conselheiro Fernando Augusto
Carvalho de Souza que negava provimento aos recursos voluntários.
Sala de Sessões, em 8 de outubro de 2024.

Assinado Digitalmente
Andressa Paula Senna Lísias – Relatora

Assinado Digitalmente
Luiz Augusto de Souza Goncalves – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Conselheiros Claudio de
Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de
Oliveira Machado (substituto integral), Andressa Paula Senna Lísias, Luiz Augusto de Souza
Goncalves (Presidente).

RELATÓRIO

Trata-se de Auto de Infração no valor total de R$ 431.852.754,21, relativamente ao
ano-calendário de 2019, R$ 144.895.542,79 de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), e reflexos
de CSLL, PIS, COFINS - R$ 52.171.035,41 de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), R$
3.169.473,84 de Contribuição para o PIS/PASEP e R$ 14.603.658,29 de COFINS, acrescidos de juros
de mora e de multas, oriundos do enquadramento do ora Recorrente no art. 2o Lei no 9.779/99,
que afasta a norma isentiva da Lei 8.668/93 aplicável aos fundos de investimentos imobiliários
(FII):

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Além das multas de ofício de 75% aplicadas sobre o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS
exigidos, houve o lançamento de multas por descumprimento de obrigação acessória, quais sejam:
multa regulamentar pelo descumprimento do prazo estabelecido para a apresentação da
Escrituração Contábil Fiscal (ECF), da Escrituração Fiscal Digital da Contribuição para o PIS e a
COFINS, e da Contribuição Previdenciária sobre a Receita (EFD-Contribuições) e da escrituração
contábil digital (ECD), respectivamente, no valores de R$ 11.269.158,78, R$ 1.923.826,59 e R$
1.918.634,25, totalizando R$ 15.111.619,62 a título de multas.
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Ademais, a Fiscalização atribuiu a responsabilidade solidária a OLIVEIRA TRUST
DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS, CNPJ 36.113.876/0001-91, o administrador
do FUNDO, com fundamento nos artigos 121, inciso II, e 124, inciso II, do CTN, e artigo 4o da Lei no
9.779/1999.
O cerne da discussão é a equiparação do Fundo a uma pessoa jurídica, na forma do
artigo 2o da Lei 9.779/99, que contém regra antielisiva e afastaria, em determinadas e específicas
situações, a isenção tributária prevista no artigo 16 da Lei no 8.668/1993.
Em apertadíssima síntese, a D. Autoridade Fiscal entendeu que a isenção não seria
aplicável ao Fundo nesse caso, tendo alterado seu regime de tributação para o regime aplicável às
pessoas jurídicas em geral, sob o fundamento de que três pessoas físicas eram as únicas e
verdadeiras quotistas do FII, e também, ao mesmo tempo, as proprietárias do empreendimento
imobiliário (“SÃO PAULO CORPORATE TOWERS”) que teria recebido investimento daquele mesmo
FII, ferindo a norma insculpida no art. 2o da Lei no 9.779/99. O Fisco interpretou que foram
interpostos outros fundos de investimentos intermediários com a finalidade de criar uma distância
formal entre as três pessoas físicas do FII e o empreendimento que recebia investimento do
referido FII, tendo chegado à conclusão de que essa distância, no fundo, não existia, já que, em
sua visão, eram “as mesmas pessoas que comandaram a realização do empreendimento
imobiliário e que passaram a ser proprietárias da totalidade das cotas do fundo imobiliário que
explora o negócio”.
Delimitada a acusação em face de 2509 FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO –
FII e de OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS (responsável
solidário), cito e adoto parcialmente o Relatório constante da decisão recorrida que descreve e
pormenoriza os fatos em torno do presente lançamento, “verbis”:

“Síntese da autuação
5. Segundo o Termo de Verificação Fiscal (TVF) às fls. 2.268/2.293, os rendimentos
apurados e distribuídos no ano de 2019 pelo então denominado “PMV FUNDO DE
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INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – FII”, nome posteriormente alterado para “2509
FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – FII” (FUNDO), não foram oferecidos à
tributação:
2 O FUNDO foi constituído em 10/12/2013 sob a forma de condomínio
fechado, destinado a investidores qualificados e tem como objetivo
proporcionar a seus cotistas a valorização e a rentabilidade de suas cotas no
longo prazo, preponderantemente pelo investimento no empreendimento
atualmente denominado “SÃO PAULO CORPORATE TOWERS”, que foi
construído sobre os imóveis objeto das matrículas nL2s 152.293, 179.191 e
185.124, do 4o Cartório de Registro de Imóveis da Cidade de São Paulo, no
local onde existia um conjunto de edifícios que constituía o “CONDOMÍNIO
CENTRO EMPRESARIAL CAMARGO CORREA”. Os citados bens pertenciam a
PARTICIPAÇÕES MORRO VERMELHO S/A (PMV), (fls. 2.166 a 2.171, 2.184 a
2.188 e 2.265 a 2.267).
3
A
PMV
é
controlada
pelas
pessoas
jurídicas
R.C.A.B.P.N.
EMPREENDIMENTOS
E
PARTICIPAÇÕES
S.A.,
R.C.N.P.N.
EMPREENDIMENTOS
E
PARTICIPAÇÕES
S.A,
R.C.P.O.D.P.N.
EMPREENDIMENTOS
E
PARTICIPAÇÕES
S.A,
R.C.A.B.O.N.
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A, R.C.N.O.N. EMPREENDIMENTOS
E
PARTICIPAÇÕES
S.A
e
R.C.P.O.D.O.N.
EMPREENDIMENTOS
E
PARTICIPAÇÕES S.A. As três primeiras detêm, cada uma, 22% das ações da
PMV, e as outras têm o domínio, individualmente, de 11% das ações da
companhia (fls. 701 a 815).
4 As companhias R.C.A.B.P.N. e R.C.A.B.O.N. são pertencentes a ROSANA
CAMARGO DE ARRUDA BOTELHO; a quase totalidade das ações da
R.C.N.P.N. e R.C.N.O.N são detidas por RENATA DE CAMARGO
NASCIMENTO; e as pessoas jurídicas R.C.P.O.D.P.N. e R.C.P.O.D.O.N. são
controladas por REGINA DE CAMARGO PIRES OLIVEIRA DIAS (fls. 999 a
1.559).
(...)
Norma antielisiva
6. Prossegue o TVF que a construção do imóvel foi realizada por “CAMARGO
CORREA
DESENVOLVIMENTO
IMOBILIÁRIO
S/A,
empresa
indiretamente
controlada por PMV e, em 20/10/2016, mediante a utilização de sociedade de
propósito específico VIOL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA “uma série de
alterações societárias foram levadas a efeito nas companhias envolvidas no
empreendimento, conduzindo, ao fim, as cotas do FUNDO para as empresárias
que indiretamente são proprietárias da PARTICIPAÇÕES MORRO VERMELHO”.
7. Eis a partilha do FUNDO em 20/10/2016:
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8. Aponta o TVF que ainda “no dia 20/10/2016, as empresas R.C.N.O.N.,
R.C.N.P.N., R.C.P.O.D.O.N., R.C.P.O.D.P.N., R.C.A.B.P.N. e R.C.A.B.O.N. decidiram
pela redução do capital social nos mesmos valores recebidos de PMV e
entregaram em pagamento as cotas do FUNDO para as acionistas ROSANA
CAMARGO DE ARRUDA BOTELHO, RENATA DE CAMARGO NASCIMENTO e REGINA
DE CAMARGO PIRES OLIVEIRA (fls. 1.082 e 1.083, 1.166 e 1.167, 1.255 e 1.256,
1.354 e 1.355, 1.456 e 1.457, 1.554 e 1.555).”
9. Outrossim, aponta o TVF que visando “ainda distanciar as proprietárias diretas
do fundo imobiliário, proprietário fiduciário dos imóveis, as cotas recém recebidas
foram utilizadas para integralização de subscrições em outros fundos de
investimento” (destacamos):
“12 Primeiramente, as participações no Fundo PVM foram entregues aos
fundos CONSTATINE GLOBAL LLP – SANTANDER SECURITIES SERVICES
BRASIL DTVM S.A, SOUTHBURY LLP – SANTANDER SECURITIES SERVICES
BRASIL DTVM. e ZABAR LIMITED ITAU UNIBANCO S.A. Em seguida, as
cotas do PMV foram transferidas para os fundos 190901 – FUNDO DE
INVESTIMENTO MULTIMERCADO – CRÉDITO PRIVADO, 190902 – FUNDO
DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO – CRÉDITO PRIVADO e 190903 –
FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO – CRÉDITO PRIVADO,
movimentação graficamente representada da seguinte forma:

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13 De acordo com informações prestadas pela administradora do FUNDO,
foram distribuídos, no ano de 2019, R$ 168.121.582,12 a título de
rendimentos, sem o pagamento de tributos.
14 O benefício fiscal, no entanto, é inaplicável no presente caso, pois ferida
regra de entrada, de constituição do fundo imobiliário, a qual remete à
tributação devida pelas pessoas jurídicas o fundo de investimento
imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que
possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de
vinte e cinco por cento das cotas (regra de 25%), norma prevista no art. 2o
da Lei 9.779/99.13 De acordo com informações prestadas pela
administradora do FUNDO, foram distribuídos, no ano de 2019, R$
168.121.582,12 a título de rendimentos, sem o pagamento de tributos.
15 Os fundos de investimento imobiliário foram instituídos pela Lei
8.668/93, com alterações posteriores das leis 9.779/99, 11.033/2004,
11.196/2005 e 12.024/2009. A definição desse tipo de fundo encontra-se
no artigo 1o da Lei 8.668/93.
"Artigo 1o Ficam instituídos Fundos de Investimento Imobiliário, sem
personalidade jurídica, caracterizados pela comunhão de recursos
captados por meio do Sistemas de Distribuição de Valores Mobiliários, na
forma da lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1.976, destinados à aplicação
em empreendimentos imobiliários, caracterizados pela comunhão de
recursos captados por meio do Sistema de Distribuição de Valores
Mobiliários, na forma da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, destinados à
aplicação em empreendimentos imobiliários.
Artigo 2o O Fundo será constituído sob a forma de condomínio fechado,
proibido o resgate de quotas, com prazo de duração determinado ou
indeterminado."
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16 Note-se que, por disposição legal, os FII foram criados objetivando a
captação de recursos externos de forma plural (comunhão de recursos),
para o financiamento da atividade imobiliária. Para tal, estão destituídos de
personalidade jurídica, sendo representados e gerenciados por sua
administradora e demais entidades vinculadas (gestores, consultores
imobiliários, auditores externos, custodiantes, entre outros).
17 O artigo 2o atribuiu aos FII a qualificação jurídica de condomínio
fechado, haja vista a impossibilidade de resgate das cotas antes do
encerramento de suas atividades.
18 A Instrução CVM 472/2008, norma da autarquia que é responsável pelo
controle dos fundos de investimento, faz eco à definição legal:
"Artigo 2o. O FII é uma comunhão de recursos captados por meio do
sistema de distribuição de valores imobiliários e destinados à aplicação em
empreendimentos imobiliários.
§ 1o. O fundo será constituído sob a forma de condomínio fechado e poderá
ter prazo de duração indeterminado"
19 Dessas definições preliminares destaca-se novamente a captação de
recursos dos FM por meio do sistema financeiro. Ou seja, o espírito da Lei é
permitir que o mercado imobiliário se valha de captação externa de
recursos, por meio de títulos e valores mobiliários, descentralizando e
popularizando a captação de recursos para o financiamento da atividade
imobiliária. Isso fica evidente não apenas no texto da Lei que instituiu os
FM, mas também quando se analisa a legislação de forma completa.
20 E com esse fim em mente é que a legislação dos FM foi elaborada, sendo
posteriormente atualizada para coibir os desvios dessa finalidade, mediante
a inserção de norma específica antielisiva, consistente na vedação do
aproveitamento da isenção na hipótese de o fundo imobiliário aplicar
recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador,
construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente, ou em conjunto
com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do
fundo (regra de 25%). Essa regra, sendo um preceito de entrada, cumpre
seu papel ao evitar as concentrações de renda e a perpetuidade do modelo
de financiamento familiar.
(...)
25 Se empresas e famílias possuidoras de inúmeros imóveis utilizarem a
estrutura de um FM para obter rendas ainda mais elevadas, pela renúncia
fiscal proporcionada aos fundos e suportada pela sociedade, violarão
frontalmente o espírito da legislação dos FII.
26 Para evitar situações abusivas como as descritas no item anterior, o
legislador ordinário introduziu no sistema jurídico um dispositivo para
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evitar que grandes proprietários transferissem seus FII e se beneficiassem
como cotistas desses fundos (Lei no 9.779/99):
"art. 2o. Sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de
investimento imobiliário de que trata a Lei no 8.668, de 1993, que aplicar
recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador,
construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente, ou em conjunto
com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do
fundo.
Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, considera-se pessoa
ligada ao quotista:
I - pessoa física:
a) os seus parentes até o segundo grau;
b) a empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes até o
segundo grau;
II - pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou
coligada, conforme definido nos §§ 1o e 2o do art. 243 da Lei no 6.404, de
15 de dezembro de 1976."
(...)
46 No presente caso, ultrapassando-se a forma adotada pelo contribuinte,
que pretendia obnubilar a visão do Fisco, chegamos à violação da regra
mais básica dos FII pois a captação dos recursos não se deu pelo sistema
financeiro, ao contrário, foi aportado indiretamente pelas mesmas
pessoas que comandaram a realização do empreendimento imobiliário e
que passaram a ser proprietárias da totalidade das cotas do fundo
imobiliário que explora o negócio.
47 Do ponto de vista material, a utilização de pessoas jurídicas para a
materialização das edificações, bem como a posterior interposição dos
fundos CONSTATINE, ZABAR, SOUTHBURY, 190901, 190902 e 190903 não
conduzem, sobretudo quando se está diante da aplicação de norma
antielisiva, à abstração da efetiva propriedade do empreendimento
imobiliário e das cotas do FUNDO pelas Sras. ROSANA, RENATA e REGINA,
ferindo a norma insculpida no art. 2o da Lei no 9.779/99.
48 Não é por demais ressaltar, por fim, que não se trata aqui de
desconsideração do fundo de investimento, mas apenas da modificação
do regime tributário aplicável, equiparando-o, para efeitos tributários, ao
incidente sobre as pessoas jurídicas que desenvolvem atividade
empresarial semelhante.
Receitas de Ajuste a Valor Justo:
Fl. 10385
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10. Além de enquadrar o FUNDO na norma ante elisiva do art. 2o da Lei 9.779/99,
a Autoridade Fiscal também submeteu à tributação as receitas resultantes da
avaliação a valor justo no ano de 2019 pelo descumprimento das condições
impostas pelo art. 13 da Lei ne 12.973/14 (destacamos):
"Art. 13. O ganho decorrente de avaliação de ativo ou passivo com base no
valor justo não será computado na determinação do lucro real desde que o
respectivo aumento no valor do ativo ou a redução do passivo seja
evidenciado contabilmente em subconta vinculada ao ativo ou passivo.
§ 1o O ganho evidenciado por meio da subconta de que trata o caput será
computado na determinação do lucro real a medida que o ativo for
realizado,
inclusive
mediante
depreciação,
amortização,
exaustão,
alienação ou baixa, ou quando o passivo for liquidado ou baixado.
§ 2o O ganho a que se refere o § 1o não será computado na determinação
do lucro real caso o valor realizado, inclusive mediante, amortização,
exaustão, alienação ou baixa, seja indedutível.
§ 3o Na hipótese de não ser evidenciado por meio de subconta na forma
prevista no caput, o ganho será tributado

Obrigações acessórias devidas pelo FII que viola a regra de 25%:
11. Aponta a Autoridade Fiscal que a administradora do FUNDO foi intimada a
apresentar a Escrituração Contábil Fiscal (ECF), a Escrituração Fiscal Digital das
Contribuições (EFD-Contribuições), a Declaração de Créditos e Débitos Tributários
Federais - DCTF e a Escrituração Contábil Digital – ECD, mas em “resposta
OLIVEIRA TRUST alegou desconhecer infringência à norma isentiva e que,
portanto, para o fundo, não podendo ser equiparado a pessoa jurídica, nenhuma
obrigação acessória seria devida”.
12. Logo, “em razão da constatação de violação da regra de 25%, sobejamente
adrede demonstrada, e a consequente equiparação da tributação do fundo à
imposição devida pelas pessoas jurídicas, a entrega da escrituração ou
apresentação das obrigações acessórias a autoridade tributária passa a ser
obrigatória” e, nesse passo traz a colação o Ato Declaratório SRF no 02 de 2000.
13. Eis o que dispõe o Ato Declaratório SRF no 02 de 2000 (destacamos):
“O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL, no uso das suas atribuições e, tendo
em vista o disposto nos art. 2o a 4o e 22 da Lei no 9.779, de 19 de janeiro de
1999, nos art. 146, 752 a 755 do Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999 -
RIR/99 e nos art. 9 a 13 da IN SRF No 123, de 14 de outubro de 1999,
declara que o Fundo de Investimento Imobiliário de que trata a Lei no 8.668,
de 25 de junho de 1993, que aplicar recursos em empreendimento
imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que
possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de
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vinte e cinco por cento das quotas do Fundo, sujeita-se ao pagamento de
todos os impostos e contribuições devidos pelas pessoas jurídicas de direito
privado, bem assim ao cumprimento de todas as obrigações acessórias por
elas devidas, devendo ter inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurídica - CNPJ própria.
14. Prossegue a Autoridade Fiscal com a fundamentação da aplicação das multas
regulamentares pelo descumprimento da apresentação da EFD-Contribuições, da
ECF e da ECD:
Escrituração Fiscal das Contribuições - EFD-Contribuições 56 A partir de
2013, todas as pessoas jurídicas ficaram obrigadas a entregar a EFD-
Contribuições. Especificamente, no tocante aos fundos de investimento que
descumprirem a regra de 25%, diz o art. 5o da IN RFB No 1252:
"Art. 59 Estão dispensados de apresentação da EFD-Contribuições:
§ l9 São também dispensados de apresentação da EFD-Contribuições, ainda
que se encontrem inscritos no CNPJ ou que tenham seus atos constitutivos
registrados em Cartório ou Juntas Comerciais;
(...)
V - os fundos de investimento imobiliário, que não se enquadrem no
disposto no art. 29 da Lei n9 9.779, de 1999, (...)" 57 Portanto, há previsão
expressa para a entrega da EFD em caso de enquadramento na regra de
25%, determinação descumprida pelo contribuinte.
58 No tocante às penalidades cabíveis pelo descumprimento da obrigação
acessória, verificamos a incidência da multa disposta no art. 12 da Lei 8.218
de 1991, com a redação dada pela Lei no 13.670/2018, de 30/05/2018 "A
inobservância do disposto no artigo precedente acarretará a imposição das
seguintes penalidades:
(...)
Ill - multa equivalente a 0,02% (dois centésimos por cento) por dia de
atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período a que
se refere a escrituração limitada a 1% (um por cento) desta, aos que não
cumprirem o prazo estabelecido para apresentação dos registros e
respectivos arquivos".
Escrituração Contábil Fiscal - ECF 59 Apesar de, no presente caso, ser
possível se chegar ao lucro real a partir dos informes trimestrais entregues
pela Administradora do FUNDO à CVM, dos balanços anuais auditados e do
balancete contábil entregues à fiscalização, alcançando-se a materialidade
que mais se aproxima da capacidade contributiva do contribuinte, a
omissão na entrega da ECF é punível com a multa a que alude o artigo 6o da
IN SRF ne 1.422/2013, com a redação dada pela IN SRF no 1.574/2015:
Fl. 10387
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Escrituração Contábil Digital - ECD 61 A não entrega da ECD implica multa
prevista no artigo 11 da IN 1.774/2017, com a redação dada pela IN
1.856/2018, vigente a época das infringências: (...)
PIS e Cofins:
15. O PIS e a COFINS também foram tributados ao arrimo do enquadramento do
FUNDO no artigo 2o da Lei 9.779/99 (violação da regra de 25%) colacionando a
legislação aplicável (destacamos):
“64 O não fornecimento das informações pela Administradora do FUNDO
impede a consideração de eventuais créditos calculados sobre o somatório
dos bens e serviços adquiridos e demais custos e despesas incorridos. Seria
imprescindível que tivesse sido informado, por meio da EDF-Contribuições,
todos os créditos que deveriam ser considerados na apuração do tributo,
bem como sua origem, identificando se os respectivos insumos atenderiam
os critérios normativos.
65 A Lei no 10.637/02 fornece a base de cálculo e alíquotas da contribuição
destinada ao PIS/Pasep:
Art. 1o- A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa,
incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
(Redação dada pela Lei o 9 12.973, de 2014).
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a
receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n° 1.598. de 26 de
dezembro de 1977. e todas as demais receitas auferidas pela pessoa
jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente
de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n° 6.404, de 15 de
dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014).
§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das
receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no §
1° (Redação dada pela Lei n9 12.973, de 2014).
§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:
(...)
IX - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação de ativo e passivo com
base no valor justo; (Incluído pela Lei n9 12.973, de 2014).
Art. 2o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep
aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art.
1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por
cento).
Fl. 10388
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66 A Lei no 10.830/02 traz os elementos da regra-matriz de incidência da
Cofins. O aspecto temporal, a base de cálculo e a alíquota do tributo, estão
discriminados nos artigos 1o e 2o da Lei:
Art. 1° A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins,
com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas
no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou
classificação contábil. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014).
§ Io Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a
receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de
dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica
com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de
que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n° 6.404, de 15 de
dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014).
§ 2° A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa
jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. (Redação dada pela Lei no
12.973, de 2014).
§ 3° Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:
(...)
VIII - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com
base no valor justo; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014).
Art. 2° Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de
cálculo apurada conforme o disposto no art. 1°, a alíquota de 7,6% (sete
inteiros e seis décimos por cento).
67 As receitas financeiras auferidas contam com tributação diferenciada,
conforme artigo 1o do Decreto 8.426/2015:
Art. 1o Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por
cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da
Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do
Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas
financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de
hedge, auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração
não-cumulativa das referidas contribuições.
Responsabilidade Solidária
16. A Autoridade Fiscal atribuiu responsabilidade tributária à administradora do
FUNDO, OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS
que “detinha as informações necessárias e suficientes para chegar às reais
proprietárias do empreendimento imobiliário e das cotas do FM e, por
consequência, concluir pela clara infringência da regra do estatuída no artigo 2o
da Lei 9.779/99”.
Fl. 10389
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17. Fundamentou-se a responsabilização tributária, em especial1, pelo inciso II do
artigo 124 do Código Tributário Nacional – CTN, pelo art. 14 da Lei no 8.668/93 e
pelo art. 4o da Lei no 9.779/99:
CTN
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o
fato gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei."
Lei no 8.668/93
Art. 14. À instituição administradora do Fundo de Investimento Imobiliário
compete:
I - representá-lo ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente;
II - responder pessoalmente pela evicção de direito, no caso de alienação
de imóveis pelo fundo
Lei no 9.779/99
Art. 4o Ressalvada a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção do
imposto sobre os rendimentos de que trata o art. 16 da Lei no 8.668, de
1993, com a redação dada por esta Lei, fica a instituição administradora do
fundo de investimento imobiliário responsável pelo cumprimento das
demais obrigações tributárias, inclusive acessórias, do fundo."

Tendo tomado ciência do lançamento fiscal, o 2509 FUNDO DE INVESTIMENTO
IMOBILIÁRIO – FII e o responsável solidário OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TITULOS E
VALORES MOBILIARIOS apresentaram as respectivas Impugnações (fls. 2.460/2.548 e fls.
6.069/6.147 dos autos).
Em sua defesa, o 2509 FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – FII, ora
denominado apenas Fundo/Recorrente, desenvolveu os fundamentos abaixo sintetizados:

(i)
Nulidade do lançamento fiscal em função de suposto vício de motivação e
fundamentação
(ii)
Nulidade do lançamento fiscal por suposta falta de liquidez e certeza nos
valores exigidos
(iii)
Nulidade do lançamento fiscal por suposta ilegitimidade do Fundo para
figurar como sujeito passivo da exigência
(iv)
No mérito, alega a não incidência da regra de equiparação contida no artigo
2o da Lei no 9.779/1999 ao caso concreto
Fl. 10390
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(v)
Em caráter subsidiário, alega a ausência de realização da renda decorrente
do ativo submetido à AVJ para fins de tributação
(vi)
Também em caráter subsidiário, alega a impossibilidade de imposição de
multas por descumprimento de obrigação acessória
(vii)
Por fim, ainda em caráter subsidiário, alega a impossibilidade de exigência
em caso de dúvida.

Já o responsável solidário OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES
MOBILIÁRIOS, ora denominado apenas responsável/Recorrente, apresentou os seguintes
fundamentos, que abaixo listo de forma sintética:
(i)
Nulidade do lançamento por suposta falta de liquidez e certeza do crédito
tributário
(ii)
Necessidade de afastamento da responsabilidade solidária que foi imputada,
porquanto
- embora os artigos 113, 121 e 124 do CTN e artigo 14 da Lei 8.668/93
tenham sido citados pela Fiscalização, nenhum deles é capaz de impor
responsabilidade tributária por solidariedade à Requerente
- em momento algum, a responsabilização tributária da Requerente foi feita
com base nos artigos 124, I (interesse comum), 134 (responsabilidade de
terceiros) ou 135 (responsabilidade de terceiros por atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei) do CTN. Ao longo do TVF, não há
qualquer menção aos dispositivos legais, de forma que corresponderia a
ilegal inovação aos critérios adotados pela Autoridade Fiscal para
fundamentação do lançamento tributário, se a decisão os adotar em seu
embasamento;
- o artigo 4o da Lei 9.779/99 não autoriza a imputação de responsabilidade
solidária ao administrador
- de todos os dispositivos de lei que foram citados nos Autos de Infração e
ao longo do TVF, nenhum deles justifica ou permite a imputação de
responsabilidade solidária à Requerente
(iii)
no mérito, o responsável solidário também sustenta a improcedência do
auto de infração, em face da inaplicabilidade da regra de equiparação
prevista no artigo 2o da lei 9.779/99
(iv)
alegou ainda a impossibilidade de tributação de ajustes de avaliação de
ativos pelo valor justo (AVJ) na forma feita pelo lançamento
Fl. 10391
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(v)
ademais, alegou a improcedência das multas regulamentares por suposto
descumprimento de obrigações acessórias
(vi)
e por fim, a impossibilidade de cobrança de juros sobre as multas aplicadas,
regulamentares e de ofício

A 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento 07 proferiu o
acórdão no 107-023.920 (fls. 9438/9494) abaixo ementado, julgando parcialmente procedentes as
Impugnações apenas para reduzir a multa relativa à não apresentação da ECF, de R$
11.269.158,78 para R$ 5.000.000,00:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2019
EQUIPARAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO-FII.
Equipara-se à pessoa jurídica, sujeitando-se à tributação a esta aplicável, o Fundo
de Investimento Imobiliário que aplica recursos em empreendimento imobiliário,
cujo quotista (incorporador, construtor ou sócio) detém mais de 25% das quotas
do Fundo.
EQUIPARAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO.
INSTITUIÇÃO ADMINISTRADORA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
Mantém-se
a
atribuição
de
responsabilidade
tributária
da
instituição
administradora do fundo de investimento imobiliário, se este foi equiparado à
pessoa jurídica.
Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2019 LANÇAMENTOS
REFLEXOS. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. CONTRIBUIÇÃO
PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO PARA O
PIS/PASEP.
Aplica-se ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento
matriz, por força da causa e efeito que os vincula.
Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2019 MULTA REGULAMENTAR.
ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL FISCAL – ECF. LIMITE MÁXIMO.
A multa por falta ou não apresentação da ECF está limitada a cinco milhões de
reais. O crédito tributário que exceder a tal valor deve ser cancelado.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte

Note-se que a referida redução restou definitiva, uma vez que o valor exonerado foi
inferior ao limite mínimo para a interposição de Recurso de Ofício (R$ 15.000.000,00), conforme
estabelecido pela Portaria MF n. 2/2023.
Fl. 10392
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Cientes do aludido acórdão, o Recorrente e o responsável solidário interpuseram
Recursos Voluntários (fls. 9507/9604 e fls. 9720/9818), cujos argumentos serão analisados no voto
a seguir. Em síntese, foram reiterados os argumentos de defesa por ambos, acrescendo-se o
fundamento quanto à nulidade do acórdão recorrido, por vício de motivação e fundamentação,
especialmente por falta de análise das provas carreadas.
Foram apresentadas Contrarrazões ao Recurso pela Procuradoria da Fazenda
Nacional (fls. 10335/10374), nas quais, em apertada síntese, pugna pela ausência de nulidade do
acórdão recorrido por suposto vício de fundamentação/motivação; pela aplicabilidade do art. 2o
da lei no 9.779/99 ao caso; pela manutenção das multas impostas; pela manutenção da
responsabilidade solidária.

Afinal, vieram os autos para a apreciação desta Conselheira.

É o relatório do essencial.

VOTO

Conselheira Andressa Paula Senna Lísias, Relatora.

Verifico que os Recursos Voluntários são tempestivos, e atendem aos requisitos de
admissibilidade previstos no Decreto no 70.235/72. Assim, conheço-os e passo a analisá-los em
conjunto.

a) Nulidade do acórdão recorrido – Falta de fundamentação - Ausência de análise de
fundamentos centrais das Impugnações apresentadas pelo contribuinte e o responsável

Em seus Recursos Voluntários, tanto o Recorrente/Fundo, como Recorrente/
responsável solidário, alegam, preliminarmente, que a decisão da DRJ seria nula por falta de
fundamentação e motivação, tendo deixado de analisar as provas apresentadas e de realizar o
exame da situação concreta.
Fl. 10393
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Alegam que a decisão se limitou a transcrever trechos do TVF, de dispositivos legais
e de decisões administrativas citadas como precedentes, mas sem fazer a análise detida e
suficiente dos fatos e circunstâncias particulares do caso concreto.
O Recorrente/Fundo enfatiza que a decisão basicamente consiste em trechos da
acusação mesclados com trechos de legislação.
O Recorrente/ responsável solidário, por sua vez, é enfático no sentido de que os
argumentos suscitados pela Recorrente sequer foram considerados para elaboração do acórdão
recorrido, exceto pelo relatório em que os argumentos são meramente descritos sem efetiva
análise por parte da DRJ.
Para demonstrar a nulidade, o Recorrente/ responsável solidário frisa que a solução
do presente processo administrativo deve perpassar a análise quanto a: (i) se o FII 2509 teria
aplicado recursos, (ii) em empreendimento imobiliário do qual (iii) cotista com mais de 25% das
quotas, isoladamente (iv) ou em conjunto com pessoa ligada, tenha sido (v) incorporador,
construtor ou sócio. E que, no entanto, o acórdão não teria interpretado nem esses conceitos
legais, tampouco checado sua identificação (ou não) nos fatos ocorridos.
O Recorrente/ responsável solidário acrescenta que também em relação a outros
fundamentos o acórdão incide em nulidade, omitindo-se de analisar o caso propriamente.
Nesse sentido, afirma que a possibilidade de tributação de receitas contábeis
decorrentes de ajuste a valor justo de ativos não realizados (“AVJ”) foi outro tema mal enfrentado
pela DRJ. Lembra que (i) a Autoridade Fiscal exigiu o recolhimento de tributos exclusivamente sob
o fundamento de que os ajustes contábeis não foram evidenciados em subconta nos registros
contábeis do FII 2509, (ii) que em sua Impugnação, destacou trechos dos registros contábeis e
Demonstrações Financeiras do FII 2509, bem como apresentou relatório elaborado por Auditores
Independentes, sustentando que os ajustes contábeis de AVJ estavam evidenciados na
contabilidade, e refutando a única alegação utilizada pela Autoridade Fiscal para supostamente
fundamentar a exigência fiscal. Ao final, ressalta que que o acórdão recorrido não citou, tampouco
se pronunciou sobre os documentos anexados, levando a crer que não foram examinados.
Analisando os autos e a decisão recorrida, esta Relatora entende que ambos os
Recorrentes possuem razão.
De fato, o acórdão detalhou as operações no Relatório, consolidou os argumentos
de defesa tanto do Fundo como do responsável solidário, mas, ao analisar o caso e proferir a
solução jurídica para as questões levantadas pelas partes, o órgão julgador passou ao largo de
todas as discussões jurídicas e de análises que são absolutamente centrais e decisivas para a
compreensão do caso e o desfecho da controvérsia.
Na verdade, mesmo estando diante de um processo complexo, com milhares de
documentos e teses jurídicas, o acórdão da DRJ limitou-se a três muito singelos parágrafos para
Fl. 10394
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declinar seu entendimento sobre o caso. A nulidade é clara, bastante evidente, não exige esforço
para ser percebida.
A metodologia de julgamento adotada pela I. DRJ, de forma geral, foi (i) pontuar o
fato e a acusação conforme o TVF, (ii) afirmar que concordava com as razões fiscais, adotando-as
como razão de decidir, (iii) e por fim citar a legislação que entendia aplicável aos fatos delimitados,
e a jurisprudência sobre o tema. Em um primeiro momento esse silogismo parece suficiente e
convincente, levando a crer que a fundamentação da decisão estaria completa, ainda que sucinta.
No entanto, olhando mais detidamente e confrontando as razões de decidir com as
alegações trazidas pelas partes, o que se percebe é que a imensa camada de fundamentos
sustentados nas Impugnações não foi nem mais remotamente tangenciada. E não há dúvidas, são
fundamentos determinantes e autônomos que, devidamente analisados, poderiam influenciar a
convicção do órgão julgador sobre a aplicação do direito. Além disso, é justamente atravessando a
análise desses conceitos legais que o órgão julgador fundamentará e explicitará suas razões,
permitindo compreender-se por que o caso concreto se amoldaria (ou não) à norma antielisiva /
norma de equiparação.
O cerne da discussão travada neste processo é definir se o artigo 2o da Lei 9.779/99
é aplicável ao caso concreto. Para isso, é forçoso e obrigatório que a DRJ verticalize a
interpretação a partir do próprio texto legal. Referida norma jurídica equipara, sob certas
circunstâncias e determinados critérios, o tratamento tributário dado aos rendimentos e ganhos
do fundo de investimento ao tratamento tributário dispensado às pessoas jurídicas em geral.
Vejamos:

“Art. 2o Sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de
investimento imobiliário de que trata a Lei no 8.668, de 1993, que aplicar recursos
em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador, construtor ou
sócio, quotista que possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada,
mais de vinte e cinco por cento das quotas do fundo.
Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, considera-se pessoa ligada
ao quotista:
I - pessoa física:
a) os seus parentes até o segundo grau; b) a empresa sob seu controle ou de
qualquer de seus parentes até o segundo grau; II - pessoa jurídica, a pessoa que
seja sua controladora, controlada ou coligada, conforme definido nos §§ 1o e 2o
do art. 243 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.”

Para concluir se a regra de equiparação se aplicará ao Fundo ora Recorrente,
afastando-se o benefício da isenção, é necessário destrinchar os critérios legais do art. 2o da Lei
9.779/99. Esses critérios foram explorados por partes em ambas as defesas apresentadas, mas na
Fl. 10395
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decisão da DRJ não foi travado o necessário diálogo e a análise não adentrou o preenchimento das
condições legais. Qual foi o investimento feito pelo FII no empreendimento? Ser proprietário do
terreno é o mesmo que ser sócio do empreendimento imobiliário? São apenas exemplos de que
muitas questões pertinentes suscitadas pelas partes permaneceram em aberto, sem terem sido
discutidas pela decisão da DRJ.
A incidência da norma de equiparação pressupõe verificar se cada aspecto da
situação concreta se encaixa nos requisitos estabelecidos no referido art. 2o e, para isso, é preciso
examinar se (i) o Fundo/Recorrente teria aplicado recursos em empreendimento imobiliário, e se
(ii) esse empreendimento imobiliário tinha como incorporador, construtor ou sócio, quotista que
possua, isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de 25% das quotas do fundo.
Isto é, para entender se o caso atende à regra de equiparação, a DRJ não pode dar
um salto direto para a conclusão, sendo antes inescapável enfrentar cada um desses aspectos e
critérios traçados pela lei tributária, demonstrando, por exemplo, se e como o Fundo teria
aplicado recursos no empreendimento imobiliário, demonstrando os motivos pelos quais entende
que o empreendimento e o Fundo estariam vinculados às mesmas pessoas, buscando a definição e
o alcance dos termos ‘empreendimento imobiliário’, ‘construtor’, ‘incorporador’, ‘sócio’,
‘quotista’, e assim sucessivamente, passando por cada condição mencionada pelo legislador.
Como se sabe, é princípio basilar de hermenêutica jurídica a premissa de que a lei não contém
palavras inúteis. Assim, as palavras devem ser compreendidas como portadoras de significado
jurídico.
Ademais, se a DRJ em algum momento interpretou que algum ou alguns desses
critérios referidos no art. 2o não seriam cumuláveis, ou cogentes, ou relevantes para sua análise,
deveria ter declinado expressamente em suas razões, mas isso também não o fez.
Como se vê, não é questão de ter sido sucinta a decisão da DRJ. O acórdão poderia
ter percorrido cada aspecto e condição da norma antielisiva com objetividade e isso bastaria. Mas
não foi isso; o ponto aqui é não houve análise, tendo o órgão julgador deixado de cumprir com sua
função de examinar o objeto julgado antes de expor sua decisão.
Para elucidar o que estou pontuando, transcrevo a decisão de mérito:

“PASSO A ME PRONUNCIAR
72. Assiste razão à Autoridade Fiscal, eis que “que não se trata aqui de
desconsideração do fundo de investimento, mas apenas da modificação do
regime tributário aplicável, equiparando-o, para efeitos tributários, ao incidente
sobre as pessoas jurídicas que desenvolvem atividade empresarial semelhante”.
73. Com efeito, as Sras. ROSANA, RENATA e REGINA são sócias/quotistas em
igual proporção e, em conjunto, indiretamente, detêm a integralidade das cotas
do Fundo de Investimento Multimercado “201016 FIM” que é o único cotista do
“2509 FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – FII” (FUNDO).
Fl. 10396
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74. Logo, existindo sócias/quotistas que controlem, ainda que indiretamente, o
“2509 FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – FII” (FUNDO) com mais de 25%
deste FII, correto enquadramento deste FUNDO na regra antielisiva insculpida no
art. 2o da Lei no 9.779/99 (destacamos):
Lei no 9.779/99
art. 2o. Sujeita-se à tributação aplicável às pessoas jurídicas, o fundo de
investimento imobiliário de que trata a Lei no 8.668, de 1993, que aplicar
recursos em empreendimento imobiliário que tenha como incorporador,
construtor ou sócio, quotista que possua, isoladamente, ou em conjunto
com pessoa a ele ligada, mais de vinte e cinco por cento das quotas do
fundo.
Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, considera-se pessoa
ligada ao quotista:
I - pessoa física:
a) os seus parentes até o segundo grau;
b) a empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes até o
segundo grau;
II - pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou
coligada, conforme definido nos §§ 1o e 2o do art. 243 da Lei no 6.404, de
15 de dezembro de 1976."
75. Nesse sentido, eis a ementa do Acórdão no 9101004.090 – 1a Turma da
CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS:
SÓCIO
DE
EMPREENDIMENTO
IMOBILIÁRIO.
NEGÓGIO
JURÍDICO
INTRAGRUPO. SUJEIÇÃO À TRIBUTAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS. ART. 2o
DA LEI 9.779/99.
Constatado que o único quotista do fundo de investimento imobiliário
também possui o controle de empresa participante do empreendimento
imobiliário, o fundo sujeita-se à tributação aplicável às demais pessoas
jurídicas, nos termos do art.2o, da Lei no 9.779/99.
76. Reproduz-se, a seguir, a explicação da Conselheira Cristiane Silva Costa,
Relatora do Acórdão no 9101004.090 – 1a Turma da CÂMARA SUPERIOR DE
RECURSOS FISCAIS O contribuinte reitera, em seu recurso especial, o pedido
para que se reconheça que o artigo 2o, da Lei no 9.779, só seja aplicável “a
três situações, isto é, no caso de cotista relevante do Fundo de
Investimento concomitantemente ser, em relação ao empreendimento
imobiliário investido, ou (i) incorporador, ou (ii) construtor ou (iii) sócio.”
(trecho do recurso especial, fls. 884).
No entanto, a Lei no 9.779 não é tão restritiva, como pretende o recorrente.
Fl. 10397
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.287 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720036/2022-41
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Com efeito, o artigo 2o exige a tributação de Fundos imobiliários quando
houver cumulação da posição do quotista relevante, que possua
"isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele ligada, mais de vinte por
cento das quotas do fundo" (trecho reproduzido do caput do artigo
9.779/1999) com a condição de incorporador, construtor, sócio ou quotista
do empreendimento imobiliário.
Nota-se que o próprio artigo 2o emprega a expressão "ou em conjunto com
pessoa a ele ligada" revelando que a interpretação do artigo 2o é mais
abrangente do que pretende o Recorrente. Exatamente nesse sentido é a
Exposição de Motivos da Medida Provisória no 1788, que foi convertida na
Lei no 9.779/1999, destacada em acórdão recorrido:
"Para evitar a concorrência predatória dos referidos fundos com as pessoas
jurídicas que exploram as mesmas atividades, o art. 2° do Projeto
determina que sejam os rendimentos do fundo tributados segundo as
mesmas normas aplicáveis às pessoas jurídicas, nas hipóteses em que este
permitir participação superior ao limite de vinte e cinco por cento ao
incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário".

Em suma, faltou que a decisão demonstrasse e justificasse como a situação dos
autos se ajustava a cada aspecto e condição traçados na regra de equiparação do art. 2o da Lei
9.779/99, discutindo e problematizando os argumentos de defesa.
Ademais, em relação aos outros fundamentos trazidos pela defesa, o que observa é
que a decisão da DRJ permaneceu adstrita ao TVF, validando o lançamento sem estabelecer uma
relação dialógica com as defesas apresentadas, o que resulta em cerceamento do direito de
defesa e até em supressão de instância.
A corroborar a convicção desta I. Relatora nesse sentido, vale destacar que muito
recentemente este E. CARF anulou a decisão da DRJ-07 em outro lançamento de interesse do
próprio Recorrente (PA 17459.720040/2022-18), tratando da mesma matéria em relação ao ano-
calendário de 2018. Vem a calhar porque a decisão anulada, no que diz respeito à análise do
mérito, é idêntica à decisão proferida nos presentes autos, proferida pela mesma autoridade
julgadora, seguindo a mesma lógica e forma de decidir.
Transcrevo abaixo a ementa do julgamento realizado pela 1a SEÇÃO/3a
CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA em agosto de 2024:

“Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2018 NULIDADE DO
ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
ARGUMENTOS ESSENCIAIS.
Fl. 10398
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1401-007.287 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720036/2022-41
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Embora não exista o dever de se manifestar sobre todas as alegações formuladas,
o julgador deve se manifestar sobre os argumentos capazes de, em tese, infirmar
a conclusão adotada, de acordo com os arts. 489, § 1o, IV do CPC e 31 do Decreto
no 70.235/1972. Havendo omissão a respeito de argumentos essenciais
apresentados pelos sujeitos passivos, deve ser anulado o acórdão recorrido.”
(Acórdão 1301-007.420 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA, Sessão
de 14 de agosto de 2024, Rel. Eduardo Monteiro Cardoso).

No voto do Relator que foi acatado por unanimidade pela C. Turma foram
destacados os seguintes pontos de omissão:

“Analisando os fundamentos da decisão recorrida, verifica-se que deixou de se
manifestar sobre argumentos que devem ser qualificados como essenciais.
Primeiro, no mérito, limitou-se a afirmar que as Sras. Rosana, Renata e Regina “são
sócias/quotistas em igual proporção e, em conjunto, indiretamente detêm a integralidade das
cotas do Fundo de Investimento Multimercado ‘201016 FIM’ que é o único cotista do ‘2509 Fundo
de Investimento Imobiliário – FII’ (FUNDO)” (fls. 6.287). Por isso, como existiriam sócias que
controlam o FII com mais de 25%, seria aplicável a regra do art. 2o da Lei no 9.779/1999.
Porém, a existência de cotista relevante – aquele que sozinho ou com pessoas
ligadas possui mais de 25% das cotas do FII – é a primeira premissa do art. 2o da Lei no
9.779/1999.
Como argumentaram os Recorrentes nas suas Impugnações, não basta referida
condição, sendo necessário que se demonstre a vinculação desse cotista no empreendimento
imobiliário em que o FII tenha aplicado recursos, enquanto incorporador, construtor ou sócio. Este
aspecto não foi analisado pelo acórdão recorrido.
Veja-se que o próprio trecho do voto da então Conselheira Cristiane Silva Costa
citado pela DRJ (Acórdão no 9101-004.090) faz referência expressa à necessidade de “cumulação
da posição do quotista relevante, que possua ‘isoladamente ou em conjunto com pessoa a ele
ligada, mais de vinte por cento das quotas do fundo’ (trecho reproduzido do caput do artigo
9.779/1999) com a condição de incorporador, construtor, sócio ou quotista do empreendimento
imobiliário.” Esta análise, porém, não foi feita neste caso, havendo, a meu ver, vício de
fundamentação grave.
Dentro do livre convencimento motivado, entendo que a DRJ poderia até mesmo
entender que a existência dessa condição de cotista relevante seria suficiente para aplicação da
regra antielisiva do art. 2o da Lei no 9.779/1999. Seria uma interpretação eventualmente sujeita à
correção por este Carf – dado o texto expresso do dispositivo legal –, mas qualificável como um
erro de julgamento. Porém, deveria então ter rejeitado expressamente as alegações dos
Recorrentes no sentido de que também seria necessário provar cumulativamente a condição de
Fl. 10399
DF CARF MF
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incorporador, construtor ou sócio do empreendimento imobiliário. Não simplesmente limitar-se a
afirmar a condição de cotista relevante.
Segundo, a DRJ não analisou alegação relevante dos Recorrentes pela necessidade
de que fossem apurados créditos relativos aos insumos (arts. 3o, inc. II, das Leis no 10.637/2002 e
10.833/2003) na apuração não cumulativa da Contribuição ao PIS e da Cofins.
De fato, rebateu-se – ainda que somente na análise das preliminares – a questão
relativa à apuração da renda pela sistemática do lucro real e a consequente apuração não
cumulativa das contribuições. Porém, se havia elementos para se apurar o lucro real, ainda que
sem a apresentação da escrituração pelo contribuinte, torna-se relevante o argumento dos
Recorrentes no sentido de que também seria possível calcular as contribuições na forma não
cumulativa. Caberia à DRJ, a meu ver, apreciar referida alegação, o que não foi feito.
Terceiro, no ponto relativo à AVJ, o acórdão recorrido limitou-se a afirmar que a
ausência de evidenciação contábil dos valores tornaria o montante tributável, reproduzindo o TVF.
Porém, o Recorrente 2509 FII trouxe na sua Impugnação (fls. 2.530) elementos de fato no sentido
de que os valores estão evidenciados, transcrevendo tanto demonstração financeira disponível na
CVM quanto laudo de empresa especializada independente (Doc. 02 da Impugnação). Tais
elementos não foram apreciados pela DRJ. Se a demonstração financeira é apta para se apurar o
lucro real, deve ser também para verificar a evidenciação da AVJ. Novamente: a DRJ
eventualmente poderia ter rejeitado as alegações, afirmando ser imprescindível a documentação
contábil específica, dentro do livre convencimento motivado. Mas não ignorar a alegação dos
Recorrentes, capaz de infirmar a conclusão adotada, ainda que em tese.
Portanto, entendo que ao menos quanto a essas questões, houve omissão a respeito
de elementos essenciais na decisão da DRJ, não se tratando de mero inconformismo com as razões
adotadas, sendo que avançar sobre tais questões neste momento configuraria, ainda, supressão
de instância recursal.” (destaques originalmente presentes na decisão)

Nessa linha, lembro que o CPC (art. 489), trazendo contornos objetivos ao princípio
do livre convencimento motivado do julgador, considera como não-fundamentada a decisão que
se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com
a causa ou a questão decidida (inciso I); não enfrentar todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (inciso IV); se limitar a
invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes
nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos (inciso V).
É esse também o posicionamento perfilhado por este C. CARF:

Fl. 10400
DF CARF MF
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 19/05/2010
DECISÃO
RECORRIDA.
OMISSÃO
QUANTO
À
MATÉRIA
IMPUGNADA.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DECLARADA DE OFÍCIO.
A decisão de primeira instância que deixa de enfrentar os argumentos contidos na
impugnação deve ser declarada nula por preterição do direito de defesa do
sujeito passivo.
Neste caso, os autos devem ser devolvidos à autoridade julgadora a quo para que
sejam supridas as omissões. (Acórdão no 3001-002.379 – 3a Seção de Julgamento
/ 1a Turma Extraordinária, Sessão de 20 de fevereiro de 2024)

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/08/2013
a 10/08/2013 DECISÃO RECORRIDA. OMISSÃO QUANTO A MATÉRIA IMPUGNADA.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE.
O não enfrentamento das alegações de defesa essenciais ao deslinde do litígio
caracteriza cerceamento do direito de defesa e reclama a nulidade da decisão
administrativa correspondente. (Acórdão no 3001-002.583 – 3a Seção de
Julgamento / 1a Turma Extraordinária, Sessão de 17 de maio de 2024)

PROCESSUAL — PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA DO SUJEITO PASSIVO —
NULIDADE Tendo em vista que a Douta Câmara recorrida não enfrentou parte dos
argumentos desenvolvidos pela autuada em seu Recurso Voluntário apresentado
tempestivamente, tendo a decisão mantido, parcialmente, o lançamento
tributário questionado, configura-se preterição do direito de defesa do sujeito
passivo, declarando-se nulo o Acórdão recorrido. (Acórdão CSRF/03-03.267,
Sessão de 18 de março de 2002)

O E. STJ também já decidiu pela nulidade de acórdão no qual houve a mera
transcrição de peças de uma das partes, optando-se por uma delas como fundamentação (no
caso, acusação foi adotada como premissa da fundamentação, sem que os argumentos das partes
tenham sido analisados em contraposição), verbis:

Ação rescisória. Falta de fundamentação. Transcrição das razões e contra-razões
de apelação. Opção por uma das peças. Judicium rescissorium diante da nulidade
do Acórdão. Artigos 165 e 458, II, e 87 e 494 do Código de Processo Civil.
Precedentes.
1. A pura e simples transcrição das razões e contra-razões de apelação com a
opção por uma delas, sem mais nem menos, não serve de fundamentação para os
efeitos dos artigos 165 e 458, II, do Código de Processo Civil.
Fl. 10401
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.287 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
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2. Não cabe o judicium rescissorium diante da anulação do Acórdão, à mingua de
fundamentação.
3. Recursos especiais não conhecidos.
(...) A transcrição completa das razões das contra-razões de apelação podem
compor o relatório, mas, a opção do Juiz por uma ou outra, sem mais nem menos,
não serve como fundamento da decisão. (...) a meu sentir, a mera transcrição
literal de peças de uma outra parte, concluindo com a opção por uma delas, não
representa fundamentação necessária, nos termos pelo direito positivo brasileiro.
(REsp no 265.351/SP – g.n.)

Nesse cenário, entendo que haja vício instransponível de motivação na decisão
recorrida, o que impede a apreciação por parte deste Colegiado, sob pena de que se caracterize
supressão de instância e cerceamento do direito de defesa.
Diante disso, julgo estar configurada a nulidade da citada decisão em virtude da
falta de motivação e a consequente preterição do direito de defesa, conforme dispõe o art. 59,
inciso II, in fine, do Decreto no 70.235/1972, de modo que proponho o retorno dos autos à DRJ
para que seja proferida nova decisão, analisando-se os argumentos veiculados pelo Fundo e pelo
responsável solidário em suas respectivas Impugnações.
É o voto.

Conclusão e dispositivo:

Considerando o exposto, voto no sentido de conhecer os Recursos Voluntários,
DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO para anular a decisão da DRJ, devendo retornar os autos
para nova análise e apreciação de todos os fundamentos de defesa.

Assinado Digitalmente
Andressa Paula Senna Lísias

Fl. 10402
DF CARF MF
Original