Tribunal: CARF
Processo: 16561.720180/2015-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-05-08

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
DESCONSIDERAÇÃO DE OPERAÇÕES FINANCEIRAS COM DERIVATIVOS ATRAVÉS DE FUNDO DE INVESTIMENTO COMPOSTO POR INVESTIDOR QUALIFICADO QUE O INTEGRA COMO COTISTA ÚNICO. ALEGAÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO TENDENTE A REDUZIR TRIBUTOS MEDIANTE A INTERPOSIÇÃO DE FUNDO MULTIMERCADO PARA REALIZAR OPERAÇÕES DE COBERTURA DE HEDGE E SWAP DE INTERESSE EXCLUSIVO DA INVESTIDORA. FALTA DE AUTONOMIA DO FUNDO NÃO COMPROVADA.
É indevida a desconsideração de operações financeiras por fundo de investimentos em multimercado para atribuir ao cotista exclusivo a titularidade das mesmas, quando não apontada pela administração tributária nenhuma irregularidade que objetivamente revele prática de ato ilícito.
A existência de investidor qualificado que componha fundo de investimento como cotista único não autoriza o Fisco a desconsiderar as operações realizadas pelo fundo para compô-las diretamente na apuração do lucro do investidor, uma vez que os comandos jurídicos que definem o pagamento de tributos no ambiente de fundos de investimento são diferentes das demais pessoas jurídicas, sobretudo, os limites de perdas com derivativos e as alíquotas de ganhos.
A autonomia do administrador do fundo de investimento se demonstra através da realização dos objetivos definidos no seu regulamento e, ainda que o investidor tenha objetivos econômicos para proteger seus ativos mediante operações de cobertura com contratações de hedge e swap, não é possível presumir que sua constituição seja artificial ante a pecha de pretenso planejamento tributário abusivo não comprovado.
Inexiste irregularidade na realização das alavancagens de negócios com derivativos realizados por fundo de investimento quando garantidos pelo próprio investidor, uma vez que isso não revela, por si só, a pretensa falta de autonomia das transações financeiras. Não há anormalidade do cotista ser instado a participar da operação, que é do fundo, não da cotista, conferindo suporte econômico para viabilizar garantias que permitam melhores condições na contratação dos contratos financeiros.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720180/2015-19
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1201-006.330 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de abril de 2024
Recorrentes
AMBEV S.A.

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
DESCONSIDERAÇÃO
DE
OPERAÇÕES
FINANCEIRAS
COM
DERIVATIVOS ATRAVÉS DE FUNDO DE INVESTIMENTO COMPOSTO
POR INVESTIDOR QUALIFICADO QUE O INTEGRA COMO COTISTA
ÚNICO. ALEGAÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO
TENDENTE A REDUZIR TRIBUTOS MEDIANTE A INTERPOSIÇÃO DE
FUNDO
MULTIMERCADO
PARA
REALIZAR
OPERAÇÕES
DE
COBERTURA DE HEDGE E SWAP DE INTERESSE EXCLUSIVO DA
INVESTIDORA.
FALTA
DE
AUTONOMIA
DO
FUNDO
NÃO
COMPROVADA.
É indevida a desconsideração de operações financeiras por fundo de
investimentos em multimercado para atribuir ao cotista exclusivo a titularidade
das mesmas, quando não apontada pela administração tributária nenhuma
irregularidade que objetivamente revele prática de ato ilícito.
A existência de investidor qualificado que componha fundo de investimento
como cotista único não autoriza o Fisco a desconsiderar as operações
realizadas pelo fundo para compô-las diretamente na apuração do lucro do
investidor, uma vez que os comandos jurídicos que definem o pagamento de
tributos no ambiente de fundos de investimento são diferentes das demais
pessoas jurídicas, sobretudo, os limites de perdas com derivativos e as
alíquotas de ganhos.
A autonomia do administrador do fundo de investimento se demonstra através
da realização dos objetivos definidos no seu regulamento e, ainda que o
investidor tenha objetivos econômicos para proteger seus ativos mediante
operações de cobertura com contratações de hedge e swap, não é possível
presumir que sua constituição seja artificial ante a pecha de pretenso
planejamento tributário abusivo não comprovado.
Inexiste irregularidade na realização das alavancagens de negócios com
derivativos realizados por fundo de investimento quando garantidos pelo
próprio investidor, uma vez que isso não revela, por si só, a pretensa falta de
autonomia das transações financeiras. Não há anormalidade do cotista ser
instado a participar da operação, que é do fundo, não da cotista, conferindo
suporte econômico para viabilizar garantias que permitam melhores condições
na contratação dos contratos financeiros.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720180/2015-19
Fl. 188817
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: (i) por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso de ofício e (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso
voluntário, vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que dava parcial provimento ao
recurso apenas para exonerar a parte relativa à glosa das estimativas compensadas e reduzir para
100% o percentual a ser aplicado para encontrar o valor da multa de ofício qualificada.
Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o Conselheiro Neudson Cavalcante
Albuquerque.

(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fredy José Gomes de Albuquerque - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Eduardo Genero Serra,
Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Lucas
Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Relatório
01.
Trata-se de lançamentos de IRPJ e CSLL, referentes ao ano-calendário de 2010,
decorrente de duas infrações: (a) glosa de dedução de imposto de renda pago no exterior e
estimativas compensadas, mas não homologadas, e (b) glosa de perdas incorridas em operações
praticadas em mercados de renda variável e de swaps.
02.
Os autos de infração (fls. 2118/2141) apontam os seguintes totalizadores de
tributos lançados (fls. 2193):

03.
A administração tributária prestou os seguintes esclarecimentos em relações a
cada uma das duas infrações, conforme consignado às fls. 2144 do TVF:
a) Valores relacionados com os Impostos Pagos no Exterior que foram glosados
em função da não comprovação da legitimidade da dedução, efetuada pelo
Fl. 188818
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

contribuinte na apuração do IRPJ devido no ano-calendário 2010 e com os
Débitos de Estimativas de IRPJ compensados em PER-DCOMP que não
foram homologadas, nos termos do Despacho Decisório que instrui o Processo
16692.720481/2014-76, consoante Acordão no 14-58.984 – 15a Turma da
DRJ/RPO de 24 de junho de 2015;
b) Perdas incorridas em operações praticadas em mercados de renda variável e de
swaps, que só são dedutíveis até o limite dos ganhos auferidos em operações
da mesma espécie, nos termos do relatório fiscal. Portanto, as perdas em
operações desse tipo que excederam os ganhos apurados pela Contribuinte
devem ser glosadas.
04.
Em relação à primeira infração (glosa de dedução do imposto pago no exterior e
estimativas compensadas, mas não homologadas), o TVF esclarece que os valores relacionados
com os impostos pagos no exterior foram glosados em função da não comprovação da
legitimidade da dedução, efetuada pelo contribuinte na apuração do IRPJ devido no ano-
calendário 2010, conforme Despacho Decisório que instrui o Processo 16692.720481/2014-76.
Além disso, débitos de estimativas de IRPJ compensados em PER-DCOMP não foram
homologadas, consoante referido Despacho Decisório.
05.
Quanto à segunda infração (glosa de perdas incorridas em operações praticadas
em mercados de renda variável e de swaps), consta do TVF a informação de que parte dos
valores indicados nas contas contábeis fiscalizadas, além de não estarem lastreados em
documentações hábeis, refere-se a perdas incorridas em operações praticadas em mercados de
renda variável, que só são dedutíveis até o limite dos ganhos auferidos em operações da mesma
espécie.
06.
Considerou que a utilização de um fundo de investimento (FUNDO JÚPITER)
para realizar operações com derivativos (swap/hedge), da qual era cotista única, consubstanciaria
planejamento tributário abusivo, uma vez que o mesmo não detinha autonomia para atuação no
mercado, desconsiderando as operações por ele realizadas e refazendo o lucro real da autuada
para glosar as perdas do fundo.
07.
Após regular impugnação, a DRJ converteu o julgamento em diligência por duas
vezes. A primeira foi objeto da resolução 2.002.051 (fls. 8708/8725), de 20 de junho de 2016,
onde ficou consignada a necessidade de analisar a documentação apresentada pela contribuinte
para justificar suas operações financeiras instrumentalizadas junto ao Fundo Júpiter, tanto no que
permite a operações com renda variável quanto com operações com derivativos. Assim se
posicionou a instância de piso na primeira análise (fls. 8723/8725):
De pronto, diga-se que, nessa parte da autuação, a investigação precisa ser aprofundada,
notadamente porque (a) o trabalho fiscal, ao que parece, foi direcionado apenas para parte
dos investimentos em renda variável do contribuinte, ou seja, aqueles vinculados ao Fundo
de Investimento Júpiter; ocorre que na DIPJ/2011, enviada em 12.01.2015 (considerada
para efeito da presente ação fiscal, como evidenciado no próprio TVF), restou informado
na Ficha 06A, linhas 20 e 42, que o ganho no mercado de renda variável, exceto “day-
trade”, foi positivo, no montante R$ 3.119.444,51 (R$907.947.569,90 – R$904.828.125,39);
e (b), ainda que se considere apenas as operações realizadas no referido Fundo Júpiter, não
se pode deixar de perceber que a acusação fiscal, ao descartar todas as informações
prestadas pelo contribuinte ao longo do procedimento no sentido que tal fundo realizou
operações de cobertura (hedge), valendo-se tão-somente das respostas obtidas do Banco
Fl. 188819
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

BTG Pontual (administrador dos fundos JÚPITER e PLUTÃO) e da UBS (antiga Link
Corretora – gestora do FUNDO JÚPITER), não está calcada em nenhum indício sólido, na
medida em que o conteúdo das aludidas respostas (acima transcrito), em hipótese alguma,
pode sustentar a conclusão fiscal de que:
Os esclarecimentos prestados pelo BTG PACTUAL contradizem, portanto, a
argumentação da Fiscalizada de que o FUNDO JÚPITER fez operações de
cobertura (hedge) de posições dela.
(...)
A resposta apresentada, pela diligenciada, afasta as afirmações fornecidas pela
AMBEV S/A acerca das operações realizadas por sua incorporadora através do
FUNDO JÚPITER.
Feitas essas considerações, fica patente a necessidade de diligências, para que o Fisco,
nessa parte da autuação, reveja o seu trabalho como um todo, notadamente para:
1) No TVF, a Fiscalização, ao mencionar que foram auditadas as contas que contém
os valores lançados na Ficha 06A, salienta que os valores contabilizados nas contas
contábeis que integram o Anexo 1, não estariam lastreados em documentos hábeis
(cita a nota 6).
Contudo, a glosa não se deu pela totalidade dos valores indicados no aludido Anexo
1, mas pelo saldo demonstrado neste Anexo, separado em “perda líquida das
operações de swap”, de R$239.459.893,68, e “perda líquida das operações com
derivativos de moeda”, de R$87.490.864,09, ao argumento de que tais valores
referem-se a perdas incorridas em operações praticadas em mercado de renda
variável, que só são dedutíveis até o limite dos ganhos auferidos em operações de
mesma espécie.
Portanto, o Fisco necessita justificar o por quê se valeu do fundamento de que
tais operações não estariam lastreadas em documentos hábeis, tendo em vista
que a simples menção à “nota 6” não é suficiente para explicar tal fundamento.
2) No que toca às operações destacadas no Anexo 1, que seriam operações no
mercado de renda variável, operacionalizadas por meio do Fundo JÚPITER, é
preciso que se esclareça se elas realmente compõe e em qual medida o montante
informado pelo contribuinte na DIPJ entregue em 12.01.2015 (objeto da presente
autuação), Ficha 06A, Linhas “20” e “42”.
Após executados os procedimentos e as auditorias que se fizerem necessários, o
Fisco deve elaborar demonstrativos de todas as operações no mercado de renda
variável operacionalizadas pelo contribuinte, no ano de 2010, com base nas
informações prestadas na referida Ficha 06A, esclarecendo, com os devidos
fundamentos e justificativas, se aquelas indicadas no aludido Anexo 1, fazem ou
não parte do todo que compõe as informações da Ficha 06A, Linhas “20” e
“42”.
3) De outro lado, em sendo afirmativa, ainda que em parte, a resposta a tal
indagação, no sentido que as operações segregadas no referido Anexo 1 compõe o
montante total informado na DIPJ, Ficha 06A, é necessário que se verifique se há
ganhos em operações da mesma espécie, “operações swap” e “derivativos de
moeda” (como discriminado em tal Anexo), que justificariam e em qual medida
a compensação das correspondente perdas glosadas na presente autuação.
Fl. 188820
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

4) Por fim, diante da acusação fiscal de que as operações do Anexo 1 não seriam de
cobertura (hedge), dos argumentos trazidos pela defesa e das respostas dadas no
curso do procedimento fiscal, em sentido contrário de que as operações
discriminadas no Anexo 1, seriam de cobertura (hedge), faz-se necessário que a
Fiscalização aprofunde a investigação, analisando os correspondentes
contratos, no intuito de confirmar ou não a sua conclusão de que não se tratam
de operações de cobertura (hedge).
Assim sendo, nos termos do art. 18, do Decreto no 70.235, de 1972, proponho o
retorno do presente processo à DRF de origem para que sejam realizadas diligências,
no intuito que o trabalho fiscal seja complementado e revisto, notadamente para
elucidar os itens “1” a “4”, acima transcritos.
O resultado das diligências solicitadas deve constar de relatório circunstanciado,
dando-se dele ciência ao Contribuinte, com reabertura do prazo de 30 (trinta)
dias para que, em querendo, defenda-se do seu conteúdo.
Após efetuado o procedimento acima solicitado, com a juntada da impugnação do
Contribuinte, se houver, os autos devem retornar a esta DRJ para julgamento.
08.
Da referida conversão em diligência, foi apresentado relatório fiscal de fls.
104638/104659, que foi posteriormente considerando insuficiente pela nova análise da DRJ.
Consta do citado relatório as seguintes conclusões:
CONCLUSÃO:
A Diligenciada foi exaustivamente intimada a apresentar documentos de suporte,
informações e esclarecimentos para comprovar o teor de lançamentos de sua contabilidade.
Tais documentos de suporte nunca foram apresentados. As despesas não foram, portanto,
comprovadas.
Ou seja, conforme já havia sido relatado no Termo de Verificação Fiscal (Anexo 1, fl. 21),
as despesas sintetizadas nas contas relacionadas em seu Anexo 1 não estão lastreadas em
documentos hábeis e idôneos.
Vale lembrar o que dispõem os artigos 251 e 923 do RIR/99:
(...)
As glosas efetuadas pela Fiscalização, portanto, foram acertadas, tendo em vista que as
despesas registradas não estão lastreadas em documentos hábeis e idôneos.
09.
Considerando o farto acervo documental apresentado até então (mais de 100 mil
folhas processuais), a DRJ converteu novamente o julgamento em diligência, dessa vez,
alargando os quesitos e apresentando os seguintes pontos controvertidos a serem respondidos
pela autoridade fazendária:
III – Da consolidação dos questionamentos e verificações a serem tratados em
diligência
Diante de todas as considerações anteriores, fica patente a necessidade de nova diligência.
Devido à complexidade das questões envolvidas e do contexto em que estão inseridas,
serão reproduzidas as indagações realizadas ao longo de todo o documento e os respectivos
itens que abordaram as questões. As respostas devem seguir a mesma organização.
Fl. 188821
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

Destarte, a diligência deve ser realizada para:
III. A - QUESTÕES APRESENTADAS NO ITEM II.2.4 – DAS QUESTÕES
RELACIONADAS À QUESTÃO PROBATÓRIA A SEREM ESCLARECIDAS EM
NOVA DILIGÊNCIA
i) a Autoridade Fiscal Autuante deve esclarecer se ainda permanecem dúvidas quanto
à documentação comprobatória relativa à composição da carteira do fundo;
(CONTEXTO: ITEM II.2.3.3 – DA INSATISFAÇÃO DA AUTORIDADE FISCAL EM
RELAÇÃO AOS DOCUMENTOS APRESENTADOS DURANTE O PROCEDIMENTO DE
DILIGÊNCIA E DAS NOVAS INTIMAÇÕES)
ii) a Autoridade Fiscal Autuante deve esclarecer se ainda permanecem dúvidas quanto
à documentação comprobatória relativa à existência das operações financeiras;
(CONTEXTO: ITEM II.2.3.3 – DA INSATISFAÇÃO DA AUTORIDADE FISCAL EM
RELAÇÃO AOS DOCUMENTOS APRESENTADOS DURANTE O PROCEDIMENTO DE
DILIGÊNCIA E DAS NOVAS INTIMAÇÕES)
(iii) caso a resposta às questões anteriores seja no sentido da inexistência de
documentação hábil e idônea comprobatória dos ativos financeiros, indaga-se se
foram analisadas as notas de corretagem e demais documentos anexados aos autos e
relacionados com os ativos financeiros e que documentos considera hábeis e
suficientes para comprovação das operações;
(CONTEXTO: ITEM II.2.3.3 – DA INSATISFAÇÃO DA AUTORIDADE FISCAL EM
RELAÇÃO AOS DOCUMENTOS APRESENTADOS DURANTE O PROCEDIMENTO DE
DILIGÊNCIA E DAS NOVAS INTIMAÇÕES)
(iv) caso a resposta à questão anterior seja no sentido da existência de documentação
hábil e idônea comprobatória dos ativos financeiros, a questão fica restrita à
comprovação dos lançamentos relacionados aos ganhos e perdas das operações
financeiras. Nesta linha, os e-mail com os relatórios de carteira, onde teriam sido
registrados todos os ativos, operações e movimentações de cotista realizadas nos
Fundos, que teriam sido enviados para a AMBEV diariamente, pelo BTG PACTUAL,
não foram identificados nos autos. Por outro lado, constam do Anexo 1.2.1 do laudo
da KPMG (fls. 34855 e 34885) documentos que teriam sido produzidos a partir dos
extratos do BTG Fundo Júpiter 2010. Dessa forma, é necessário, pelo menos para os
cinco maiores lançamentos a crédito e a débitos de cada uma das operações que
compuseram a carteira do fundo:
(iv.i) anexar ou indicar as folhas em que teriam sido anexados os e-mails
encaminhados diariamente pelo BTG PACTUAL, administrador dos fundos
JÚPITER e PLUTÃO, com os relatórios de carteira, onde teriam sido
registrados todos os ativos, operações e movimentações de cotista realizadas nos
Fundos;
(CONTEXTO: ITEM II.2.2 - DA CONTESTAÇÃO DA ACUSAÇÃO ACERCA DA
FALTA
DE
DOCUMENTAÇÃO
PROBATÓRIA
APRESENTADA
AINDA
DURANTE O PROCEDIMENTO FISCAL)
(iv.ii) os documentos devem ser analisados pela Autoridade Fiscal, com parecer
conclusivo.
(CONTEXTO: ITEM II.2.2 - DA CONTESTAÇÃO DA ACUSAÇÃO ACERCA DA
FALTA
DE
DOCUMENTAÇÃO
PROBATÓRIA
APRESENTADA
AINDA
Fl. 188822
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

DURANTE O PROCEDIMENTO FISCAL) e (CONTEXTO: II.2.3.2.3 – DA
COMPROVAÇÃO
DA
DOCUMENTAÇÃO
SUPORTE
PARA
O
MAIOR
LANÇAMENTO CONTÁBIL A DÉBITO E A CRÉDITO DAS CONTAS OBJETO DA
DILIGÊNCIA )
v) ainda relacionado com a questão anterior, se for o caso, para fins de comprovação
dos ganhos e perdas das operações financeiras, devem ser levantados os 5 (cinco)
maiores lançamentos a crédito e a débito das contas contábeis que registraram as
aplicações financeiras e circularizada a administradora/gestora do fundo a apresentar
os relatórios diários da carteira para conciliação dos resultados nele indicados com os
lançamentos contábeis. Ademais, diante do previsto na IN SRF no 698, de 2006, o BTG
Pactual deve ser circularizado para apresentar os informes de rendimentos
financeiros. Na ausência de tal documento, intimar o sujeito passivo a consolidar os
resultados dos extratos apresentados e indicar: o valor do saldo inicial da conta
investimentos do fundo, total das aplicações e dos resgates, bem como o valor total do
rendimento do fundo no AC 2010.
(CONTEXTO: ITEM II.2.2 - DA CONTESTAÇÃO DA ACUSAÇÃO ACERCA DA FALTA
DE
DOCUMENTAÇÃO
PROBATÓRIA
APRESENTADA
AINDA
DURANTE
O
PROCEDIMENTO FISCAL) e (CONTEXTO: ITEM II.2.3.3 – DA INSATISFAÇÃO DA
AUTORIDADE FISCAL EM RELAÇÃO AOS DOCUMENTOS APRESENTADOS
DURANTE O PROCEDIMENTO DE DILIGÊNCIA E DAS NOVAS INTIMAÇÕES)
(vi) caso a Autoridade Fiscal conclua pela total imprestabilidade dos documentos
apresentados aos autos, deve justificar porque, para efeito de glosa, considerou
comprovada a parcela dos ganhos, de forma a lançar apenas o valor das perdas que
excedeu os ganhos e esclarecer que documentação comprobatória foi aceita em
relação a esses ganhos;
(CONTEXTO: ITEM II.2.3.6 – DA CONCLUSÃO DA AUTORIDADE FISCAL ACERCA
DA QUESTÃO PROBATÓRIA REGISTRADA AO FINAL DO PROCEDIMENTO DE
DILIGÊNCIA)
vii) especialmente sobre as operações de Swap Cambial, que passaram a ser
controladas, calculadas e contabilizadas pelo Risk Control em 2011, devem ser
analisadas as memórias de cálculo de valorização do Swap que vinha sendo efetuado
pelos profissionais da Ambev por meio de outros controles internos.
(CONTEXTO: ITEM II.2.3.2.2 – DA VERIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS DE
CONTABILIZAÇÃO PELA AMBEV DOS RESULTADOS AUFERIDOS NAS OPERAÇÕES
REALIZADAS PELO FUNDO DE INVESTIMENTO POR MEIO DE SISTEMA
DENOMINADO RISK CONTROL)
viii) quanto à inexistência de módulo para o controle e cálculo das valorizações de
instrumentos financeiros derivativos – Opções, no sistema Risk Control, devem ser
analisadas as memórias de cálculo dos contratos preparada com base nas informações
da carteira do Fundo emitida diariamente.
(CONTEXTO: ITEM II.2.3.2.2 – DA VERIFICAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS DE
CONTABILIZAÇÃO PELA AMBEV DOS RESULTADOS AUFERIDOS NAS OPERAÇÕES
REALIZADAS PELO FUNDO DE INVESTIMENTO POR MEIO DE SISTEMA
DENOMINADO RISK CONTROL)
ix) quanto aos documentos relacionados aos contratos de SWAP e planilhas com os
resultados das respectivas operações, anexados ao termo de anexação de arquivo não
paginável de fls. 2113 e que tratam de anexo de solicitação de Swap, nota de
negociação – Swap, instrumento particular de adesão ao sistema de proteção contra
riscos financeiros de contratos BOND (11, 13 e 17), bem como da planilha eletrônica
Fl. 188823
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

com os ganhos e perdas líquida carteiras e detalhamentos Swaps, a Autoridade Fiscal
deve informar se tais documentos foram analisados e qual a sua conclusão sobre a sua
força probante.
(CONTEXTO ITEM “II.2.3.4 DOS DOCUMENTOS RELACIONADOS AOS CONTRATOS
DE SWAP”)
x) quanto às possíveis operações de cobertura (hedge), a Autoridade Fiscal deve
informar se os documentos anexados às fls. 31013 a 84450 foram analisados e qual a
sua conclusão sobre a sua força probante.
(CONTEXTO ITEM II.2.3.5 – DOS DOCUMENTOS RELACIONADOS ÀS OPERAÇÕES
DE COBERTURA (HEDGE))
III.B - QUESTÕES APRESENTADAS NO ITEM II.3 - DA ACUSAÇÃO DO EXCESSO DE
PERDA NAS APLICAÇÕES NO MERCADO DE RENDA VARIÁVEL, EXCETO DAY-
TRADE
III.B.1 - Quanto ao resultado auferido no mercado de renda variável, exceto Day-
Trade (i) que a Autoridade Fiscal justifique porque, partindo-se do documento
apresentado pelo sujeito passivo, algumas contas não compuseram a tabela 03 do TVF
onde se demonstrou o excesso de perda glosado;
(ii) deve-se também conciliar a tabela 03 do TVF com o quadro 5 de fls. 8820 e
esclarecer as divergências entre tais documentos;
(iii) quanto às contas que foram consideradas pela Autoridade Fiscal, mas que não
estavam correlacionadas com as linhas 20 e 42 da ficha 06 da DIPJ, deve-se esclarecer
porque foram incluídas na apuração do resultado de operações no mercado de renda
variável (exceto day-trade) e de onde foram extraídas;
(iv) deve-se, ainda, esclarecer se algumas das contas relacionadas pelo sujeito passivo
no doc 01 (anexo na fls. 2114) eventualmente não se referem ao mercado de renda
variável. Caso não se refiram a tal mercado, qual a natureza dessas contas?
Essas contas foram consideradas nas outras receitas e despesas financeiras? Qual o
impacto dessas contas na apuração final do resultado?
(v) no enquadramento legal transcrito no TVF foram destacados alguns dispositivos
relacionados a operações de day-trade. Nesse contexto, é necessário que se esclareça se
após a Autoridade Fiscal ter analisado as contas que alimentaram as linhas da DIPJ
foram identificadas operações da referida natureza, cujas perdas não são dedutíveis.
Em caso afirmativo, quais as contas e valores envolvidos e o impacto na apuração
final do resultado?
(vi) considerando-se que deve haver correspondência e consistência entre os dados das
contas antes e após a retificação da ECD, o sujeito passivo deve ser intimado a
esclarecer as divergências apontadas entre os documentos de fls. 104493, 104494 e
2114, justificando-as por meio de demonstrativo que guarde correlação com as linhas
20 e 42 da ficha 06 declaradas na DIPJ ND 00011570449 (Tabela 01 do TVF).
(vii) o sujeito passivo deve esclarecer também porque algumas contas foram
informadas no doc.01 (fl. 2114) e não compuseram a apuração demonstrada na
planilha de fl. 104493. A explicação deve ser acompanhada de eventuais lançamentos
de ajustes das contas, com indicação da conta de contrapartida e histórico.
(viii) os documentos apresentados e resultado apurado devem ser analisados pela
Autoridade Fiscal Autuante.
Fl. 188824
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

(CONTEXTO DE TODAS AS PERGUNTAS ACIMA ESTÃO RELACIONADAS COM O
ITEM II.3.2 – DO RESULTADO AUFERIDO NO MERCADO DE RENDA VARIÁVEL,
EXCETO DAY-TRADE (LINHAS 20 E 42 DA FICHA 06A DA DIPJ)
III.B.2 - Quanto ao valor das outras adições informado na linha 44 da ficha 09A da
DIPJ
(ix) o sujeito passivo deve apresentar um demonstrativo onde, para cada linha da
planilha de fls. 104493 e 104494, indique qual o valor compôs as linhas 20 e 42 da ficha
06A.
(x) Esclarecer se as diferenças entre os valores das linhas da planilha de fls. 104493 e
104494 e os que compuseram as linhas 20 e 42 da ficha 06A correspondem ao valor
adicionado de R$ 75.020.319,00, apresentando a memória de cálculo.
(x.i) Caso haja diferença, deve informar que demais contas e valores foram
consideradas na adição do referido valor e apresentar os lançamentos contábeis
na ECD original e na ECD retificada.
(x.ii) A Autoridade Fiscal deve analisar esses esclarecimentos.
O sujeito passivo deve ser intimado a esclarecer às seguintes questões:
(xi) o valor originalmente declarado na linha 44, ou seja, R$ 226.632.627,79 englobava
a adição de R$ 75.020.319,00, correspondente ao ajuste comentado?
(xii) com a retificação da ECD, qual valor correspondeu às outras adições? Tal valor
correspondeu ao valor original (R$ 226.632.627,79) menos o valor de R$ 75.020.319,00
que teria sido adicionado para fazer o ajuste e representar o resultado do fundo?
Quais contas e valores alimentaram o novo valor?
(xiii) caso a DIPJ pudesse ser retificada com a apresentação do resultado do fundo
igual a R$ 78.139.763,51 e com as linhas 20 e 42 da ficha 06 zeradas, o sujeito passivo
deve informar qual o valor corresponderia à linha 44 (outras adições)?
(xiv) Quais as contas e valores alimentaram/alimentariam tal rubrica (linha 44) em
ambos os cenários? Elaborar quadro comparativo dos 2 (dois) cenários com todas as
contas e valores e indicar quais contas/diferenças que totalizariam R$ 75.020.319,00 e
seriam excluídas da linha 44/09 se a DIPJ pudesse ser retificada. Ambos os quadros
devem estar totalizados.
(CONTEXTO DE TODAS AS PERGUNTAS ACIMA ESTÃO RELACIONADAS COM O:
ITEM II.3.3 – DO VALOR DAS OUTRAS ADIÇÕES INFORMADO NA LINHA 44 DA
FICHA 09A DA DIPJ)
III.B.3 - Quanto ao valor do Ajuste Fundo Júpiter (RTT) e o valor registrado na conta
de despesa 30500017 Alocação Hedge Cambial – A
(xv) o sujeito passivo deve esclarecer a coincidência do valor de R$ 136.027.435,53
entre a primeira linha do quadro 05 do laudo da KPMG (fl. 8820) – conta de despesas
“30500017 Alocação Hedge Cambial – A” e i indicado no doc. 01 (fl. 2214) que constou
como “Ajuste Fundo Júpiter (RTT).
(xv.i) Por que no quadro 05 do laudo da KPMG tal valor foi relacionado com a
conta 30500017 Alocação Hedge Cambial – A e no doc. 01 (fl. 2214) o valor foi
indicado com o “Ajuste Fundo Júpiter” (RTT)?
Fl. 188825
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

(xv.ii) Qual das duas informações está correta?
(xv.ii.i) De acordo com a resposta ao item anterior, os demais demonstrativos
relacionados (quadro 05 ou doc 1) devem ser refeitos e os efeitos decorrentes
explicados.
(xvi) A depender da resposta às questões anteriores, o laudo da KPMG fica invalidado
e, para ser aceito, precisará ser ajustado de forma a eliminar as inconsistências e os
demais itens que se relacionam com o valor do ajuste ou o sujeito passivo deve rever o
seu doc 1 (fl. 2214). intimar o sujeito passivo a se manifestar sobre esse item.
(xvii) É necessário que a Autoridade Fiscal se manifeste sobre a correição do Ajuste
RTT, seja no valor de R$ 136.027.435,53, indicado no doc 01, seja no valor de R$
75.020.318, relativo às outras adições das fichas 09 e 17, já que foi considerado pelo
sujeito passivo na demonstração do resultado e, por outro lado, não compôs a
apuração realizada pela Autoridade Fiscal que ensejou a glosa do excesso de perda.
(CONTEXTO DE TODAS AS PERGUNTAS ACIMA ESTÃO RELACIONADAS COM O:
ITEM II.3.4 – DO “AJUSTE FUNDO JÚPITER” (RTT) X CONTA DE DESPESA
30500017 ALOCAÇÃO HEDGE CAMBIAL - A)
III.B.4 - Quanto ao valor da variação das quotas detidas no fundo de investimento
(xviii) a Autoridade Fiscal Autuante deve pronunciar-se sobre o procedimento
adotado pelo sujeito passivo relativo à contabilização da alocação de parcela de
receitas e despesas de ou para grupo de Resultados Abrangentes no Patrimônio
Líquido da Sociedade a título de Hedge Accounting, comentado no laudo da KPMG,
quadro 06 – Valor da variação das quotas detidas no Fundo de Investimento.
(xix) o Sujeito Passivo deve detalhar os valores que compuseram os PL dos AC 2009 e
2010 e esclarecer se a diferença decorreu somente da reserva de hedge accounting ou
se outros valores compuseram essa diferença.
(xix.i) Caso a diferença tenha sido motivada por outros valores, justificar porque
foram considerados na variação das cotas do fundo e, conseqüentemente, no ajuste
RTT.
(xx) Deve-se esclarecer do que se trata o ajuste de valorização de hedge no valor de -
R$ 844.947,48 (informado no Anexo 1.4 – fls. 35925 a 37994) e quais os documentos e
registros comprobatórios.
(xxi) Ainda, deve ser explicado porque os aportes e resgates realizados no período
foram subtraídos/somados à variação do PL para apurar a variação da quota do
Fundo –Base Tributável.
(xxii) Com relação aos valores que foram lançados em conta de PL, deve ser indicada
a conta de Patrimônio Líquido que recebeu o lançamento e exemplificado o tipo de
lançamento realizado, com a indicação da conta devedora, conta credora e tipo de
evento que gerou tal lançamento. Para exemplificar, utilizar um lançamento real em
partidas dobradas.
(xxiii) Após o exemplo, devem ser consolidados os valores de todos os lançamentos
realizados nas contas de ativo financeiro do Fundo Júpiter, no AC 2010, e
correlacionados com o valor consolidado das respectivas contrapartidas em conta de
patrimônio líquido. Deve-se indicar ainda o saldo inicial da conta, os aportes e resgate,
bem como o seu saldo final.
Fl. 188826
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

(xxiv) Em seguida, é preciso esclarecer se as contas que não foram marcadas com a
referência “[1]” relacionam-se com o fundo Júpiter. Em caso afirmativo, como foi
feita a contabilização da variação dessas respectivas operações financeiras e qual o
resultado da apuração dessas contas?
(xxv) Também devem ser consolidados os valores de todos os lançamentos realizados
nas contas de ativo financeiro do Fundo Júpiter, no AC 2010, e correlacionados com o
valor consolidado das respectivas contrapartidas em contas de resultado ou,
eventualmente, de outra natureza. Deve-se indicar ainda o saldo inicial da conta, os
aportes e resgate, bem como o seu saldo final.
(xxvi) Deve-se esclarecer se as contas sem a referida marcação relacionam-se com
hedge? Caso afirmativo, porque não se sujeitaram ao hedge accounting?
(xxvii) As contas de resultado movimentadas no AC 2010 e relacionadas ao fundo
Júpiter tiveram como contrapartida que contas de ativo? A resposta deve ser
acompanhada de exemplos reais relacionados com os 5 (cinco) maiores lançamentos,
já identificados no laudo da KPMG.
(xxviii) Ao final, as contas devem ser apresentadas conforme os seguintes quadros:
Contas sujeitas ao hedge accounting
No da conta e Descrição

Contas não sujeitas ao hedge accounting
No da conta e Descrição

Fl. 188827
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

(xxix) Em relação às operações submetidas ao hedge accounting, deve-se, de forma
resumida, de preferência por meio de quadro resumo:
(xxix.i) identificar os itens ou transações objeto de hedge;
(xxix.ii) identificar a categoria de hedge (hedge de valor justo, de fluxo de
caixa e/ou de investimento líquido no exterior);
(xxix.iii) identificar a natureza do risco do objeto de hedge e o respectivo
período (variação de moedas estrangeiras, taxas de juros e commodities);
(xxix.iv) identificar o instrumento de hedge ou seja, o instrumento derivativo
ou não derivativo, neste caso permitido somente para cobertura de risco
cambial: nDF, Swaps e Futuros etc.
(xxix.v) demonstrar os testes de efetividade do hedge;
(xxix.vi) apresentar os documentos que comprovam os itens anteriores, tal
como memorando de hedge;
(CONTEXTO DE TODAS AS PERGUNTAS ACIMA ESTÃO RELACIONADAS COM O:
ITEM II.3.5 – DO “VALOR DA VARIAÇÃO DAS QUOTAS DETIDAS NO FUNDO DE
INVESTIMENTO)
III.B.5 - Do valor da conta contábil de natureza patrimonial relacionada ao Fundo
(xxx) Intimar o sujeito passivo a apresentar quadro comparativo entre os saldos das
contas que compuseram o doc. de fls. 104.494 no cenário antes e após a retificação da
ECD.
(CONTEXTO DA PERGUNTA ACIMA: ITEM II.3.6 – DO VALOR DA CONTA
CONTÁBIL DE NATUREZA PATRIMONIAL RELACIONADA AO FUNDO)
III.B.6 - Do valor das demais receitas e despesas financeiras (linhas 23 e 46 da ficha
06A da DIPJ)
(xxxi) No TVF, não consta nada sobre a análise dos valores declarados nas linhas 23 e
46 da ficha 06A da DIPJ relativos às demais receitas e despesas financeiras, de modo
que partiu-se da premissa de que estão corretos. No caso de a conclusão não ter sido
essa, a Autoridade Fiscal deve-se manifestar sobre os valores e informar se houve
alteração desses valores na nova ECD e em qual medida? Ademais, deve informar se
algumas das respostas aos questionamentos anteriores afetou a apuração do resultado
tratado neste item.
(CONTEXTO DA PERGUNTA ACIMA: ITEM II.3.7 – DO VALOR DAS DEMAIS
RECEITAS E DESPESAS FINANCEIRAS (LINHAS 23 E 46 DA FICHA 06A DA DIPJ
III.B.7 - Do resultado final
(xxxii) Após analisados todos os itens anteriores, identificando-se erros na apuração
do resultado fiscal lançado, a Autoridade Fiscal deverá reapurar o seu resultado,
observando-se, ainda, o disposto no próximo item.
(CONTEXTO: ITEM II.3.8 – DO RESULTADO FINAL)
III.B.8 - Do saldo de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas da CSLL
Fl. 188828
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

(xxxiii) A Autoridade Fiscal deve confirmar se houve falha na compensação de ofício
dos referidos saldos e, se for o caso, reapurar o resultado compensando-se, de ofício, o
saldo de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL existente.
(CONTEXTO: ITEM II.4 – DA ALEGAÇÃO DE FALTA DE RECOMPOSIÇÃO DA BASE
DE CÁLCULO DO IRPJ E CSLL – DESCONSIDERAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS E
BASES DE CÁLCULO NEGATIVAS DA CSLL)
IV. Das verificações finais
Tendo em vista as inconsistências entre os documentos apresentados pelo sujeito passivo,
mencionadas nos itens anteriores, e também as possíveis inconsistências na apuração do
resultado pela Autoridade Fiscal, bem como a necessidade de análise da consistência dos
documentos apresentados pelo sujeito passivo, após os esclarecimentos às questões
apresentadas nos itens anteriores, deve ser respondido os seguintes quesitos:
i) identificar todas as contas patrimoniais relacionadas ao investimento no fundo
Júpiter (número, descrição, saldo inicial, total de lançamentos a débito e a crédito e
saldo final). Fazer a consolidação anual;
ii) identificar todas as contas de resultado relacionadas ao investimento no fundo
Júpiter (número, descrição, saldo inicial, total de lançamentos a débito e a crédito e
saldo final) Fazer a consolidação anual;
iii) identificar a(s) conta(s) de patrimônio líquido que registraram lançamento
relacionadas ao investimento no fundo Júpiter (número, descrição, saldo inicial, total
de lançamentos a débito e a crédito e saldo final). Fazer a consolidação anual;
iv) identificar as contas que alimentaram as linhas 20 e 42 da ficha 6A da DIPJ, bem
como aquelas que registraram resultado do fundo pelo hedge accounting (número,
descrição, saldo inicial, total de lançamentos a débito e a crédito e saldo final). Fazer a
consolidação anual;
v) entre as contas identificadas nos itens anteriores, apartar as contas relacionadas a
operações de day-trade, de operações realizadas em mercado distinto do de renda
variável e as operações de hedge;
vi) consolidar os resultados diários dos ganhos e perdas no mercado de renda variável,
aportes e resgates das operações financeiras a partir dos extratos apresentados pelo
administrador do fundo ou extrair os referidos dados do Informe de Rendimento
Financeiro;
vii) identificar os lançamentos contábeis realizados nas referidas contas e validar a
consistência dos resultados;
viii) analisar os lançamentos contábeis relacionados ao hedge accouting e validar a
consistência do resultado.
Após respondidas todas as questões anteriores, o resultado da diligência solicitada deve
constar de relatório circunstanciado, dando-se dele ciência ao Contribuinte, com
reabertura do prazo de 30 (trinta) dias para que, em querendo, defenda-se do seu
conteúdo.
Após efetuado o procedimento acima solicitado, com a juntada da manifestação do sujeito
passivo, se houver, os autos devem retornar a esta DRJ para julgamento.
Fl. 188829
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

10.
Em resposta à diligência determinada pela DRJ, a autoridade fazendária de origem
apresentou novo relatório fiscal (fls. 186016/186059) com as mesmas conclusões do relatório
anterior, nos seguintes termos:
IV. CONCLUSÃO DAS DILIGÊNCIAS REALIZADAS
A Diligenciada foi exaustivamente intimada a apresentar documentos de suporte,
informações e esclarecimentos para comprovar o teor de lançamentos de sua contabilidade.
Tais documentos de suporte nunca foram apresentados. As despesas não foram, portanto,
comprovadas.
Ou seja, conforme já havia sido relatado no Termo de Verificação Fiscal, as despesas
sintetizadas nas contas relacionadas nele não estão lastreadas em documentos hábeis e
idôneos.
Vale lembrar o que dispõem os artigos 251 e 923 do RIR/99:
...
As glosas efetuadas ao término do procedimento de fiscalização foram, portanto, acertadas,
tendo em vista que as despesas registradas não estão lastreadas em documentos hábeis e
idôneos.
11.
A DRJ julgou parcialmente procedente a impugnação da contribuinte, em decisão
assim ementada (fls. 186295/186426):
Ano-calendário: 2010
GLOSA
DE
DESPESAS
FINANCEIRAS.
FALTA
DE
DOCUMENTAÇÃO
PROBATÓRIA. MOTIVAÇÃO
A Autoridade Fiscal deve motivar devidamente a acusação fiscal indicando os pressupostos
fáticos e jurídicos que a levaram a concluir que os documentos apresentados não são hábeis
e idôneos para comprovar as despesas financeiras.
Afirmações genéricas sem indicações concretas das falhas apuradas durante o procedimento
de fiscalização não são suficientes para respaldar a acusação fiscal.
PERDAS EM OPERAÇÕES DE RENDA VARIÁVEL - FUNDO DE INVESTIMENTO -
INGERÊNCIA DO COTISTA NAS DECISÕES DE INVESTIMENTO E NOS
CONTRATOS CELEBRADOS - APLICAÇÃO DO REGIME JURÍDICO TRIBUTÁRIO
PERTINENTE
ÀS
OPERAÇÕES
REALIZADAS
DIRETAMENTE
PELO
CONTRIBUINTE.
A aplicação de recursos em fundos de investimento envolve necessariamente, segundo o
arcabouço normativo vigente, a atribuição da administração/gestão dos recursos a terceiros.
É descabida a utilização de fundos de investimento, valendo-se inclusive do regime
tributário aplicável à espécie, para a realização de operações no mercado de renda variável
e de renda fixa com ingerência nas decisões de investimento e nos contratos celebrados.
Nessa hipótese, há que se afastar o regime jurídico-tributário aplicável aos fundos de
investimento, avaliando-se os fatos tal como ocorridos, ou seja, considerando as operações
como diretamente realizadas pelo contribuinte no mercado de renda variável e de renda
fixa, aplicando as normas tributárias pertinentes a essas operações.
Fl. 188830
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

PERDAS EM OPERAÇÕES DE RENDA VARIÁVEL - LIMITE À DEDUÇÃO NA
APURAÇÃO DO IRPJ - HEDGE - NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
As perdas incorridas em operações de renda variável somente são dedutíveis na
determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos em operações da mesma
natureza. A perda passa a ser dedutível caso a operação seja de cobertura (hedge), sendo
requisitos para a caracterização como tal a (i) vinculação com as atividades operacionais da
empresa e (ii) a destinação à proteção de direitos e obrigações. Cabe ao contribuinte a
comprovação concreta da relação entre o instrumento derivativo contratado e o ativo ou
passivo cuja proteção foi pretendida, com demonstração da correlação de valores e prazos
hábil a evidenciar a estratégia de proteção.
DEDUÇÃO INDEVIDA DO IRPJ A TÍTULO DE ESTIMATIVAS COMPENSADAS E
IR PAGO NO EXTERIOR
Tendo sido proferida decisão administrativa definitiva confirmando as estimativas
compensadas e o IR pago no Exterior que deduziram o IRPJ a pagar no AC 2010 não há
que se falar em dedução indevida do IRPJ.
MULTA QUALIFICADA – DOLO
A constituição de fundo de investimento e a realização, por meio dele, de operações de
renda variável, com influência do contribuinte nas decisões de investimento de acordo com
suas conveniências e, inclusive, figurando ele como coobrigado em contratos que integram
a carteira do fundo, são elementos suficientes para caracterizar a atuação dolosa no sentido
de beneficiar-se das regras tributárias aplicáveis aos fundos de investimento, afastando-se
das regras tributárias aplicáveis àqueles que praticam diretamente operações no mercado de
renda variável.
JUROS SOBRE MULTA
É legítima a exigência de juros sobre multa de ofício não paga no vencimento.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL
Ano-calendário: 2010
AUTO REFLEXO
Quanto à impugnação de auto de infração lavrado como reflexo de fatos apurados para o
lançamento do IRPJ, são aplicáveis as mesmas razões que deram fundamento à decisão
acerca da impugnação a este, quando não houver alegação específica no tocante ao auto
reflexo.
OPERAÇÕES NO MERCADO DE RENDA VARIÁVEL - LIMITAÇÃO À
DEDUTIBILIDADE DE PERDAS - NORMAS APLICÁVEIS À CSLL
As perdas em operações no mercado de renda variável não caracterizadas como hedge são
desnecessárias, razão pela qual são indedutíveis. O art. 28 da Lei no 9.430/1996 prescreve
que aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da CSLL, dentre outras, as
normas inseridas no art. 71 desta mesma Lei, determinando este último dispositivo que se
apliquem aos ganhos auferidos por qualquer beneficiário nas demais operações realizadas
em mercados de liquidação futura, fora de bolsa, as normas aplicáveis aos ganhos líquidos
auferidos em operações de natureza semelhante realizadas em bolsa.
DEDUÇÃO INDEVIDA DA CSLL A TÍTULO DE ESTIMATIVAS COMPENSADAS E
IR PAGO NO EXTERIOR
Fl. 188831
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

Estando pendente de decisão administrativa definitiva, cuja lide envolve as estimativas
compensadas e o IR pago no Exterior que deduziram a CSLL a pagar no AC 2010, devem
ser mantidos os valores indevidamente deduzidos. No entanto, o limite máximo a ser
lançado é o valor da CSLL que deixou de ser paga por essas deduções.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
12.
Em razão da exoneração de parcela do crédito tributário, foi interposto Recurso de
Ofício ao CARF e, junto dele, a contribuinte manejou Recurso Voluntário (186438/186530),
questionando a parte remanescente, em que suscita os seguintes pontos de defesa:
a) Quanto à glosa das perdas apuradas pelo Fundo Júpiter em mercados de
renda variável e swaps, alega não haver dúvida de que os lançamentos
tributários em foco não estão motivados pela suposta ausência de
documentação hábil, mas sim por pretensa violação ao art. 76 da Lei no
8.981/95, que não teria ocorrido;
b) Apresenta argumentos para justificar a legitimidade da constituição e efetiva
substância do Fundo Júpiter, refutando a alegação do Fisco de que o mesmo
não era autônomo;
c) Aduz que o art. 111-A da Instrução CVM no 409/04 autoriza a constituição
de fundos de investimentos, inclusive, em cotas de fundos multimercado
exclusivos, sendo a recorrente um investidor qualificado e que a CVM não
condicionou a aplicação de recursos financeiros em fundos de investimentos
exclusivos a quaisquer condições que não a simples opção do investidor.
d) Alega que o investimento não se propôs a transformar perdas indedutíveis
com rendas variáveis em perdas dedutíveis, pois quando da realização dos
investimentos em cotas dos referidos fundos a Recorrente não tinha como
saber se acumularia perdas além dos ganhos da mesma espécie, tendo
arcado com todos os ônus regulamentares e financeiros da estrutura de
investimento utilizada, razão pela qual defende a substância negocial das
transações e o atendimento à legislação.
e) Argumenta que não praticou ingerência sobre o Fundo Júpiter, mas sua
condição
de
investidor
qualificado
lhe
permitia,
pelas
normas
regulamentares, a acompanhar de perto a gestão de sua carteira,
recomendando investimentos alinhados com necessidades e expectativas,
mas esclarece que a responsabilidade de administrador sempre foi
preservada, nos termos do regulamento. Não obstante, trata-se de questão
meramente regulatória, que não permite ao Fisco desconsiderar todas as
operações pelo simulacro de pretensa artificialidade das operações.
f) Alega não caber ao Fisco modificar atos ou negócios jurídicos praticados
pelo contribuinte, porquanto inexistentes os vícios apontados.
Fl. 188832
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

g) Defende que as aplicações com finalidade de hedge afastam o limite da
dedutibilidade da despesa glosada, nos termos do art. 77, V, da Lei 8981/91,
e que teria comprovado documentalmente que as operações realizadas
tinham essa finalidade, inclusive, por exigência da Política de
Gerenciamento de Riscos Financeiros da companhia e, também, por
imposição regulatória da Instrução CVM 475/08, art. 1o, § 5o.
h) Indica a existência de equívoco da decisão recorrida no cálculo do crédito
tributário mantido, ao argumento de que a mesma chegou à conclusão de
que deveria ser mantida a “glosa do excesso de perdas em mercados de
renda variável e swaps” no valor de R$ 244.717.011,26, que resultou na
apuração de um montante supostamente devido a título de IRPJ
correspondente a R$ 61.179.252,82 (fl. 186425). No entanto, os Srs.
Julgadores da DRJ06 olvidaram-se que, deste valor, a Recorrente já
adicionou ao seu resultado fiscal o valor de R$ 75.020.318,00, conforme
atestado pela KPMG em seu Laudo Técnico de Natureza Contábil e Fiscal
de fls. 8820/8822. Como se vê, considerando que os valores que foram
reclassificados de contas de resultado para contas de patrimônio líquido em
razão das normas contábeis relativas ao “Hedge Accounting” já foram
adicionados à base de cálculo do IRPJ e da CSL e evidentemente dizem
respeito a operações de renda variável, no mínimo esse valor deveria ser
deduzido da glosa mantida pela DRJ.
i) Suscita que as perdas com as operações financeiras, ainda que não tratassem
de operações de cobertura (hedge), poderiam ser abatidas em exercícios
futuros;
j) Alega não ser aplicável à CSLL o limite de dedutibilidade das perdas,
porquanto o § 4o do art. 76 da Lei no 8.981/95 tratar apenas da apuração do
lucro real, alcançando apenas o IRPJ, bem como a IN 1700/17 também fazê-
lo.
k) Contesta a qualificação da multa de ofício, por inexistência de dolo que
permita concluir pela existência de simulação ou conluio, aduzindo, ainda, a
NULIDADE DO LANÇAMENTO EM RELAÇÃO À MESMA, sob o color
de que a autuante não se preocupou em descrever de maneira precisa a
infração que justificaria a qualificação da multa de ofício, limitando-se a
descrever de maneira genérica e superficial o motivo que o levou a
formalizar o lançamento da multa no percentual de 150%.
l) Quanto ao lançamento de estimativas compensadas e não homologadas,
alega que as mesmas serão cobradas por lançamentos próprios,
condicionados aos respectivos processos administrativos;
m) Quanto ao lançamento do imposto pago no exterior, entende que a apuração
do saldo negativo objeto da respectiva compensação está sendo discutido no
processo administrativo no 10880.913011/2015-31, devendo-se sobrestar o
presente feito, sob pena de cobrança em duplicidade do tributo devido,
Fl. 188833
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

trazendo argumentos de mérito relacionado ao referido processo para
comprovar o pagamento do tributo no exterior.
n) Por fim, apresenta argumento subsidiário, relacionado à falta de
recomposição da base de cálculo do IRPJ e CSLL, ante a necessária
compensação de ofício dos saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo
negativa decorrentes dos processos administrativos no 16561.720087/2011-
81 e 16561.720109/2013-74.
o) Junto com o recurso, foram anexados documentos complementares (fls.
186533/188722), que consistem em termo de constatação da KPMG,
documentos contábeis, notas explicativas e documentação relacionadas às
transações financeiras objeto dos autos.
13.
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresentou contrarrazões (fls.
188725/188814) ao Recurso Voluntário, reafirmando os fundamentos do TVF e apresentando os
seguintes pontos de defesa:
a) As decisões de investimento não teriam sido tomadas pelos administradores
e gestores dos fundos de investimento, mas pela própria AMBEV S.A., o
que violou a Instrução CVM n. 409/04 e o Regulamento do Fundo Júpiter.
Além disso, o fato de se tratar de fundo exclusivo não exime a entidade do
cumprimento das normas previstas na Instrução, salvo as exceções
previstas no capítulo específico.
b) Incompatibilidade entre as declarações de AMBEV S.A. e as declarações da
gestora e da administradora do Fundo Júpiter. Alega que, ao afirmar
desconhecer as finalidades das operações realizadas, o administrador está
a confessar (i) que não cumpriu as funções que lhe são cabíveis, pois
executou operações sem conhecer quais suas finalidades e (ii) que essa
função, a tomada de decisões de investimentos, foi tomada por outrem.
c) Questiona a falta de autonomia do Fundo Júpiter, pois a incumbência à
administradora da seleção de ativos do fundo reforça que a atuação da
quotista AMBEV S.A. nas decisões de investimento contraria o próprio
Regulamento do fundo de investimentos, além da Instrução CVM n. 409/04.
Ademais, uma vez que o Fundo abandona a gestão profissional que lhe é
própria e não se cumpre o seu Regulamento, impõe-se o questionamento
quanto à efetividade da entidade.
d) Aduz que a AMBEV S.A. figurou ostensivamente em operações realizadas
pelo fundo, servindo de garantidora, portanto, estaria correta a
desconsideração do mesmo.
e) Questiona a contabilidade feita pela própria AMBEV S.A. sobre as
operações financeiras realizadas pelo fundo de investimento, em vez de
adotar o procedimento de lançar apenas as variações dos investimentos.
Questiona, ainda, o método de Risk Control por meio do qual a companhia
contabilizava as oscilações do investimento, concluindo que sua utilização
Fl. 188834
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

por AMBEV S.A. importa violação às disposições dos parágrafos terceiro e
quarto do Fundo Júpiter, que estabelecem a metodologia de controle de
risco do fundo, diversa do aludido sistema, a ser executada pela
administradora BTG PACTUAL. O descumprimento é duplo, tanto sob o
aspecto subjetivo, quanto no tocante à metodologia estatuída, que não foi
seguida.
f) Apresenta argumentos complementares para justificar a desconsideração do
fundo, notadamente a ausência de autonomia da administração e grande
influência que o cotista único exercia sobre o mesmo.
g) Examina as decisões da Comissão de Valores Mobiliários para concluir que
as decisões coligidas pela autuada, ora recorrente, não são aptas a
desconstituir o lançamento, pois a responsabilização dos administradores e
gestores pela CVM não inibe a atuação da Administração Tributária, que a
exerceu nos estritos termos de sua competência no presente caso,
mostrando-se hígido o lançamento.
h) Ao desconsiderar as operações do fundo, alega que deixa de ser aplicável o
regime tributário especial destinado aos fundos de investimento na
modalidade multimercado. Assim, a análise deve ser feita com base nas
regras gerais sobre rendimentos e perdas decorrentes de operações
financeiras em renda variável, defendendo ser aplicável o limite de
dedutibilidade previsto no art. 76,§2o da Lei n. 8.981/95, uma vez que as
operações realizadas pela recorrente não foram comprovadamente operações
de cobertura (hedge), por ausência de comprovação documental, a ensejar a
possível aplicação da exceção prevista no art. 77 da mesma lei.
i) Refuta o pedido subsidiário de dedutibilidade das despesas nos exercícios
seguintes, com base nos fundamentos da decisão recorrida;
j) Defende o limite de dedutibilidade das perdas financeiras à CSLL;
k) Reitera a aplicação da multa qualificada, ante a alegada existência de
simulação decorrente da existência de fundo não autônomo para realizar as
operações em comento.
14.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator.
15.
O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade para ser
conhecido.
Fl. 188835
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

16.
Ante a parcial exoneração do crédito tributário pela 1a instância, foi interposto
Recurso de Ofício para reexame necessário da matéria, havendo a contribuinte manejado
Recurso Voluntário para controverter o crédito tributário ainda mantido.
17.
Assim, as matérias serão analisadas separadamente, para melhor compreensão dos
temas.
DELIMITAÇÃO DO TEMA CENTRAL
18.
Importa delimitar o eixo central das autuações, uma vez que são muitos os pontos
suscitados na abordagem da DRJ, no Recurso Voluntário e nas contrarrazões apresentadas pelas
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
19.
Os lançamentos decorrem da desconsideração do Fundo Júpiter, por alegação de
planejamento tributário abusivo supostamente praticado pela recorrente.
20.
Com efeito, a contribuinte era cotista exclusiva do referido fundo, que recebia
aportes financeiros para investimento em multimercado, inclusive, de derivativos. Esses aportes
tinham como objetivo, por um lado, a proteção do patrimônio da companhia contra variações de
taxas de juros, commodities e taxa de câmbio às quais se vinculavam suas operações comerciais;
por outro, o fundo tinha razão própria de existir, para atender às suas finalidades regulamentares.
21.
As respostas prestadas pela autuada ao Fisco indicavam que a administração
direta de instrumentos financeiros da contribuinte não refletia a atividade econômica
preponderante da empresa, portanto, optou por criar o Fundo Júpiter (juntamente com o Fundo
Plutão, que o controlara inicialmente), que veio a ser administrado por instituição bancária, no
caso, o Banco BTG Pactual.
22.
Dentro da estrutura do referido fundo, foram realizadas inúmeras contratações de
instrumentos derivativos multimercado, com alocação das carteiras da investidora, através de
instrumentos de hedge, especialmente contratações de operações com swap, considerando os
vários fatores de risco que as operações financeiras buscavam evitar em relação aos contratos
mencionados.
23.
Assim, as operações comerciais da recorrente foram protegidas mediante
coberturas de hedge, instrumentalizadas dentro do citado Fundo Júpiter, que titularizou, além
dessa proteção, todos os respectivos derivativos junto ao mercado financeiro. A companhia
investidora (AMBEV S.A.) não realizou tais contratações, mas, sim, o referido fundo de
investimentos.
24.
O nó górdio a ser resolvido consiste na conclusão a que chegou a administração
tributária de que o referido fundo não detinha autonomia, mas servia unicamente de longa manus
da investidora, ora recorrente. O Fisco considerou que a criação do Fundo Júpiter consistiu em
um planejamento tributário abusivo, tendente a que todas as perdas amargadas pelo fundo
pudessem reduzir tributos que a contribuinte não poderia reduzir caso realizasse os contratos de
swap diretamente em seu nome.
25.
Com efeito, a própria decisão recorrida consignou que “se as operações de renda
variável forem realizadas diretamente nos mercados sujeitam-se ao limite do art. 76, § 4o, da Lei
Fl. 188836
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

no 8.981/1995, no entanto, se forem realizadas por fundo de investimentos, exceto em ações, não
há limite para dedução das perdas. Além da questão envolvendo o IRRF, é este o planejamento
realizado por meio do fundo Júpiter, que tentou disfarçar as perdas indedutíveis”.
26.
Assim, o tema central demanda esclarecer se as operação realizadas pelo Fundo
Júpiter, notadamente as operações de cobertura (hedge), para proteção de riscos da carteira de
contratos comerciais incorporados pela AMBEV S.A., foram efetivamente titularizados pelo
Fundo Júpiter, de forma autônoma, ou se é possível desconsiderar todas as operações do referido
fundo para atribuir à AMBEV S.A. a titularidade de cada derivativo operado através do fundo.
27.
Isso é importante porque, se as operações com derivativos forem atribuídas
diretamente à recorrente (mediante desconsideração do fundo), aplicar-se-ão os limites do art.
76, § 4o, da Lei 8.981/95, que faz referência à tributação das operações com swap – uma das
modalidades de cobertura de hedge – e estabelece que somente serão dedutíveis na determinação
do lucro real até o limite dos ganhos auferidos em operações da mesma natureza. Ou seja, a
AMBEV S.A. só poderia deduzir perdas com swap até o limite dos ganhos com o swap. Toda
despesa que ultrapassar esse encontro de contas será indedutível na apuração do lucro real e na
base de cálculo da CSLL (essa a tese suscitada no TVF).
28.
Por outro lado, se não for possível desconsiderar as operações do fundo de
investimento, a tributação deve ser realizada pelo próprio fundo e as balizas legais são outras,
pois toda da despesa é dedutível, independente do limite de ganhos com swap, conforme
excepciona o art. 77, III, da citada Lei 8.981/95, a qual disciplina que o regime de tributação para
esse tipo de operação não se aplica aos rendimentos ou ganhos líquidos nas operações de renda
variável realizadas em bolsa, no mercado de balcão organizado, autorizado pelo órgão
competente, ou através de fundos de investimento, para a carteira própria das entidades
citadas no inciso I (que engloba instituições financeiras, tal qual o Banco BTG Pactual,
administradora do fundo).
29.
Feita tal delimitação, a análise de mérito será feita oportunamente, quando
apreciados os respectivos recursos.
DO RECURSO DE OFÍCIO
30.
O recurso de ofício demanda o reexame das razões que levaram a DRJ a exonerar
parte do crédito tributário. O fundamento para tal exoneração baseou-se na falta de análise pela
administração tributária do largo acervo probatório que foi anexado ao processo para comprovar
as operações de hedge instrumentalizadas através do Fundo Júpiter, que não foram apreciados,
portanto, jamais refutados ou confirmados.
31.
A DRJ apontou tal omissão na parte que trata “DA ACUSAÇÃO DE FALTA DE
DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA” apontado no TVF, havendo o colegiado de 1a instância
concluído que “não é possível identificar qual a falha da documentação anexada, se seriam
insuficientes, imprestáveis, se havia alguma inconsistência entre os valores e os lançamentos
contábeis ou outra falha” (fls. 186.344).
32.
A falta de análise documental também é anotada quando o acórdão recorrido
consigna que, “definitivamente, não se pode ratificar a motivação de falta de documentação
hábil e idônea, sem elementos mínimos de evidência, mormente quando consta dos autos
Fl. 188837
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

inúmeros documentos, dos quais não se sabe quais as falhas que os imputaram como
imprestáveis como meios de prova pela Autoridade Fiscal, além de laudo com diversos pontos
minuciosamente explicados” (fls. 186.346). Em outra passagem, a DRJ evidencia a existência
de documentos hábeis e idôneos, jamais analisados pela administração tributária, confirmando
que “a Autoridade Fiscal afirma genericamente que os documentos apresentados não são
hábeis e idôneos, sem apresentar uma linha que justificasse essa conclusão”.
33.
E, ao final, sentencia (grifou-se):
Como visto, a todo momento, a Autoridade Fiscal faz afirmações genéricas, sem
demonstrar chegou a tais conclusões, o que não pode ser aproveitado como motivação
do lançamento. Se concluiu que não haveria como vincular as planilhas que supostamente
retratavam a carteira do fundo com os lançamentos contábeis registrados pela Ambev,
deveria demonstrar o porquê, indicando a metodologia utilizada para tentar fazer
essa vinculação. Quanto aos ativos financeiros, se também não tinha como vincular as
variações nos preços desses ativos com os lançamentos contábeis registrados pela empresa,
deveria indicar esses ativos financeiros, demonstrar os lançamentos que foram feitos e
indicar quais eram as dificuldades para realizar essa vinculação. Da mesma forma, se
considerou que havia poucas notas de corretagem, deveria ter relacionado os valores que
ficaram descobertos por tais documentos. Por fim, se considera que os documentos
hábeis e suficientes para comprovação das operações seriam os que, ao menos em
auditoria feita em amostras, pudessem ser perfeitamente correlacionados com as
operações financeiras que a empresa alega terem sido efetuadas, deveria ter
demonstrado que essa auditoria interna foi realizada e a amostra utilizada, apontando
todas as evidências. Se não o fez, não cabe à Autoridade Julgadora fazê-lo, pois isso
implicaria uma invasão de competência, transferindo para o contencioso a competência
para realizar a auditoria.
34.
A DRJ apontou, ainda, que a omissão do TVF é tão evidente que os fundamentos
para o agente autuante desconsiderar a vasta documentação acostada durante a fiscalização
consta de apenas uma nota de rodapé, no 06, em que se aponta a seguinte explicação genérica:
NOTA DE RODAPÉ No 6: Em procedimento de circularização, o Banco BTG Pactual informou
que como administradora e controladora dos Fundos Júpiter e Plutão elaborava os relatórios de
carteira, que eram enviados diariamente para a AMBEV, via e-mail, para posterior
processamento no sistema interno da beneficiária.
35.
Registre-se, ainda, que foram realizadas duas diligências durante a tramitação em
1a instância, sendo a primeira mais restrita e a segunda bastante ampla. Nas duas ocasiões,
pretendeu a DRJ correlacionar o fartíssimo acervo probatório acostado aos autos, jamais
apreciado pela administração tributária para lançar os tributos em questão.
36.
Nas duas diligências realizadas, as conclusões do relatório fiscal foram
rigorosamente os mesmos, genéricos, inservíveis aos esclarecimentos pretendidos, como se vê da
transcrição da conclusão, que é a mesma para as duas diligências (grifou-se):
IV. CONCLUSÃO DAS DILIGÊNCIAS REALIZADAS
A Diligenciada foi exaustivamente intimada a apresentar documentos de suporte,
informações e esclarecimentos para comprovar o teor de lançamentos de sua contabilidade.
Tais documentos de suporte nunca foram apresentados. As despesas não foram,
portanto, comprovadas.
Fl. 188838
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

Ou seja, conforme já havia sido relatado no Termo de Verificação Fiscal, as despesas
sintetizadas nas contas relacionadas nele não estão lastreadas em documentos hábeis e
idôneos.
Vale lembrar o que dispõem os artigos 251 e 923 do RIR/99:
...
As glosas efetuadas ao término do procedimento de fiscalização foram, portanto,
acertadas, tendo em vista que as despesas registradas não estão lastreadas em
documentos hábeis e idôneos.
37.
Essa informação não representa a verdade, conforme fartamente foi demonstrado
pela DRJ, inclusive, pela existência de laudo explicativo e uma quantidade enorme de
documentos que contradizem a informação dos relatórios fiscais de diligência, que nada
esclareceram.
38.
Assim, tem razão a DRJ ao afastar a acusação de falta de documentação
probatória, transcrevendo-se a análise que a instância de piso fez sobre os documentos acostados
(quase 200 mil folhas), sendo realmente equivocada a posição da administração tributária em não
analisá-los:
A Autoridade Fiscal, por outro lado, nada mencionou sobre as falhas nos documentos
apresentados pela interessada e insistiu em suas intimações, sem realizar nenhum
comentário ou solicitar documentos específicos ou adicionais. Sem adentrar na força
probante dos documentos apresentados, fato é que a Autoridade Fiscal não teceu nenhum
comentário sobre os documentos, planilhas e laudo de auditoria apresentados. Tampouco
intimou o interessado a prestar esclarecimentos acerca dos documentos ou fez algum
questionamento que pudesse indicar, ao menos, que os mesmos foram analisados. Diante
dos inúmeros documentos anexados, foi determinada, em 12 de março de anexada tinha
sido analisada.
A Autoridade Fiscal insistiu, no relatório (fls. 186016/186059) apresentado após a
realização da diligência, que os documentos apresentados não eram hábeis e idôneos para
comprovar os lançamentos contábeis escriturados, que o fato de o interessado ter contratado
uma empresa de auditoria relevaria que ela mesma não conseguia comprovar os
lançamentos realizados e, ainda, que o Laudo Técnico da KPMG não conseguiria vincular
lançamentos contábeis a documentos que seriam seus suportes.
Ocorre que, nem mesmo exemplificativamente, a Autoridade Fiscal demonstra o porquê de
os documentos anexados terem sido considerados inábeis e inidôneos e tampouco quais
seriam as falhas do referido laudo. Dessa forma, não é possível identificar qual a falha da
documentação anexada, se seriam insuficientes, imprestáveis, se havia alguma
inconsistência entre os valores e os lançamentos contábeis ou outra falha.
Neste ponto, cabe mencionar que o Banco BTG Pactual fora circularizado durante o
procedimento de fiscalização. A resposta a tal circularização foi anexada às fls. 1053 a
1055, seguida de diversos arquivos não pagináveis incluídos nos autos por meio do termo
de anexação de arquivo não paginável de fls. 2116. Na resposta, foram apresentados os
seguintes itens:
c) Item 4: apresenta a composição das carteiras dos Fundos JÚPITER e PLUTÃO ao
longo dos anos-calendários 2010, 2011 e 2012 (Doc. n° 03);
d) Item 5: apresenta os extratos de evolução diária das cotas dos Fundos JÚPITER e
PLUTÃO ao longo dos anos-calendários 2010, 2011 e 2012 (Doc. n° 04);
Fl. 188839
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

e) Item 6: apresenta os extratos de aporte e resgate nos Fundos JÚPITER e
PLUTÃO nos anos-calendários 2010, 2011 e 2012 (Doc. n° 05);
(...)
i) Item 10: a) apresenta o resultado financeiro das aplicações realizadas em fundo
offshore (Doc. n° 06);
b) apresenta a relação das operações realizadas no mercado brasileiro (Doc. n° 06);
j) Item 11: vide documentação apresentada no Item 10.b (Doc. n° 06);
1) Item 12: apresenta demonstrativo indicando todas as retenções de Imposto de
Renda realizados pelos Fundos JÚPITER e PLUTÃO (Doc. n° 07);
m) Item 13: vide documentação apresentada no Item 4 (Doc. n° 03);
n) Item 14: apresenta o livro razão dos Fundos JÚPITER e PLUTÃO referente aos
anos de 2010, 2011 e 2012 (Doc. n° 08);
(...)
Conforme se verifica, o BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM apresentou a
composição das carteiras dos fundos (planilhas com diversas informações tais como
rentabilidade, compromissada over, compromissada longa, títulos públicos e privados, etc) ,
extrato de evolução diária das cotas dos Fundos (planilha com data, valor da cota líquida e
valor do patrimônio), extratos de aporte e resgate nos fundos (tabela com dados da
movimentação do período: data, operação de resgate ou aquisição, valor da quota na
movimentação, quantidade de quotas, financeiros da movimentação, IOF, IR pago no
resgate, Financeiro Líq. Resg.) entre outros documentos, o que gerou dúvidas sobre a
efetiva análise dessa documentação pela Autoridade Fiscal Autuante.
Em resposta à segunda diligência, após a Autoridade Fiscal ter sido questionada acerca da
análise da documentação anexada aos autos, afirmou que não havia como correlacionar as
planilhas que supostamente retratavam a carteira do fundo com os lançamentos contábeis
registrados pela Ambev e tampouco as poucas notas de corretagem e poucos documentos
com os lançamentos contábeis. Ainda, que seria impossível vincular memórias de cálculo,
controles internos e as variações com os lançamentos contábeis registrados pela interessada.
Ademais, indagada sobre quais documentos seriam considerados hábeis e suficientes para a
comprovação das operações, registrou que seriam documentos que, ao menos em auditoria
feita em amostras, pudessem ser perfeitamente correlacionados com as operações
financeiras que a empresa alega terem sido efetuadas para ela através de fundos de
investimento.
Mais uma vez, a Autoridade Fiscal fez afirmações sem nenhuma demonstração da
imprestabilidade dos documentos anexados. Ao mesmo tempo em que registra a
impossibilidade de estabelecer vínculos entre documentos, memórias de cálculo e
lançamentos contábeis, não apresenta nenhuma evidência desse fato, ainda que por
amostragem.
Diante dos inúmeros documentos apresentados, inclusive notas de corretagem, e do laudo
da KPMG, não é crível admitir que afirmações como essas, sem um mínimo de
demonstração das inconsistências documentais, sirvam de suporte para acusação de falta de
documentação hábil e idônea.
Fl. 188840
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

Não se está afirmando que os lançamentos contábeis estão suportados por documentação
hábil e idônea, mas cabe à Autoridade Fiscal demonstrar tal ocorrência, em observância ao
princípio da motivação do ato administrativo. Ora, se o interessado é intimado e apresenta
documentos, cabe a Autoridade Fiscal motivar porque não os considerou suficientes, por
meio de indicação de suas falhas e da norma infringida, ou seja, dos pressupostos de fato e
de direito aplicáveis ao caso concreto, de maneira a permitir o contraditório e a ampla
defesa. Tampouco se está ratificando o laudo apresentado, porém é inconteste a existência
de explicações e demonstrações de diversas contas, valores, referência a documentos
anexados que não foram apreciados ou infirmados pela Autoridade Fiscal. Dessa forma,
ainda que os documentos não sejam, efetivamente, hábeis e idôneos, não cabe a Autoridade
julgadora fazer o trabalho da auditoria e realizar conciliação de documentos e lançamentos
para apontar eventuais falhas, que já deveriam constar da acusação fiscal.
Ainda sobre o laudo anexado, de pronto, cabe refutar a afirmação da Autoridade Fiscal de
que “o fato de o interessado ter contratado uma empresa de auditoria relevaria que ela
mesma não conseguia comprovar os lançamentos realizados”. O interessado, no exercício
da ampla defesa, tem todo o direito de contratar os especialistas que julgar necessários para
realizar a sua defesa. Essa contratação, por si só, não é evidência de que os lançamentos
contábeis não tinham lastro documental e que ela mesma não conseguia explicá-los,
mormente quando o laudo produzido elenca várias contas, relaciona os respectivos
documentos e explica os lançamentos contábeis.
É fato que laudos privados não vinculam a Administração Tributária, mas isso não significa
que não possam ser utilizados como elementos probatórios ou início de prova, juntamente
com os documentos de suporte dos lançamentos contábeis. A Autoridade Fiscal ao invés de
demonstrar eventuais falhas no referido laudo, de maneira a embasar as suas conclusões
sobre a impossibilidade de vinculação de documentos e lançamentos, apenas registrou que
“o laudo de centenas de páginas e as dezenas de milhares de páginas elaboradas pela
empresa contratada também seriam uma evidência de que é impossível comprovar a
argumentação da Fiscalizada”. Afirma que o laudo tentou demonstrar que o maior
lançamento efetuado em cada uma das contas discriminadas nas intimações decorre de
informações que foram registradas no sistema Risk Control. Porém, o laudo não conseguira
vincular lançamentos contábeis a documentos que seriam seus suportes. Registra que a
diligenciada alega que investiu em um fundo de investimento. Porém, em vez de apenas
contabilizar os aportes e resgates realizados no fundo e a evolução de suas cotas, alega que
contabilizou as operações que teriam sido feitas pelo administrador e pela gestora desse
fundo, sem apresentar os documentos que teriam servido de suporte para tal forma
equivocada e estranha de contabilização.
A Autoridade Fiscal concluiu que nem a Diligenciada, nem a prestadora de serviços
contratada conseguiram atender o pedido simples da intimação: apresentar os documentos
que embasam os maiores lançamentos a crédito e os maiores lançamentos a débito
contabilizados nas contas analisadas.
Definitivamente, não se pode ratificar a motivação de falta de documentação hábil e idônea,
sem elementos mínimos de evidência, mormente quando consta dos autos inúmeros
documentos, dos quais não se sabe quais as falhas que os imputaram como imprestáveis
como meios de prova pela Autoridade Fiscal, além de laudo com diversos pontos
minuciosamente explicados. Nesse contexto, cabe tecer alguns comentários sobre o
conteúdo do referido laudo.
Inicialmente, oportuno comentar sobre os aspectos abordados pelo Laudo de Constatação
da KPMG, que objetivou esclarecer todos os procedimentos adotados pela Intimada, cuja
conclusão segue abaixo:
1 - Restou comprovada a existência das operações financeiras que compuseram a
carteira do Fundo de Investimento Júpiter no ano-calendário de 2010 através da
verificação da documentação hábil e idônea que suporta essas transações;
Fl. 188841
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

2 - Em que pese a Empresa tenha adotado o procedimento de registrar os ganhos e
perdas dessas operações em diversas contas do resultado do exercício e patrimoniais
e não em uma única rubrica destinada a contabilização dos resultados em aplicações
em Fundos de Investimento no período (frise-se que a apresentação de forma
segregada por instrumentos financeiro contratado com fins de hedge se faz
necessária apenas para fins de divulgação nos termos da Instrução CVM n°
475/2008), constatamos que a Ambev ofereceu à tributação do IRPJ e da CSLL o
valor corresponde a variação das quotas detidas nos aludidos Fundos de
Investimento no ano-calendário de 2010;
3. No que tange a verificação dos procedimentos de contabilização dos resultados
auferidos nas operações realizadas pelos Fundos de Investimento:
a) A Ambev fez uso de sistema especializado na gestão de riscos do mercado
financeiro cujo "know-how" (conhecimento) foi integralmente desenvolvido por
Empresa do ramo e que atualmente pertence a Accenture do Brasil Ltda. (Empresa
de Consultoria Multinacional de Grande Porte);
b) Diversas Empresas do setor privado e público que realizam operações no mercado
financeiro em grande escala também utilizam o software Risk Control, inclusive o
Banco Nacional de Desenvolvimento Social e Econômico (BNDES). Tal instituição
requereu por meio do processo licitatório que o sistema tivesse como funcionalidade
a integração com múltiplos sistemas, em especial com o seu sistema contábil.
Também foi requerido que o sistema fosse capaz de permitir o envio de informações
para geração de lançamentos contábeis;
c) A Ambev, por sua vez, utilizou o referido sistema para o monitoramento e
acompanhamento das operações contratadas pelos Fundos de Investimento.
d) Para fins contábeis, o sistema Risk Control efetuou os cálculos, de forma
automatizada, das valorizações diárias e mensais das operações financeiras
contratadas pelos Fundos, gerando informações por componentes de valorização
("Carrego", "SPOT" e/ou "Fair Value") para cada instrumento nele cadastrado, as
quais serviram de base para o registro dos lançamentos contábeis nas diversas contas
do resultado exercício da Companhia, por meio de interface com o sistema SAP:
e) O Risk Control é um sistema adequado para dar suporte ao registro de fatos
contábeis referentes a instrumentos financeiros, inclusive aqueles mantidos para
finalidade de hedge;
f) Todos os instrumentos financeiros que compuseram a carteira do Fundo de
Investimento Júpiter em 2010 constam no relatório de boletas do sistema Risk
Control, restando comprovada a inclusão das operações realizadas pelos Fundos
nesses períodos no sistema de gestão de riscos da Ambev, a partir do qual são
realizados os cálculos e lançamentos contábeis de valorização diária (e/ou mensal)
dos instrumentos financeiros por meio de interface desse software com o sistema
contábil — SAP. Os valores calculados pelo sistema foram conciliados com os
respectivos lançamentos contábeis que foram objeto de constatações no presente
Laudo.
4. Para fins de consistência foi testado o maior lançamento contábil a débito e o
maior lançamento a crédito das contas de receitas e despesas financeiras indicadas
pelas Autoridades Fiscais para fins do processo de diligência e constatado que tais
lançamentos estão devidamente registrados e amparados por documentos hábeis e
idôneos, sendo de fato provenientes de operações financeiras que efetivamente
existiram e compunham a carteira do Fundo de Investimento Júpiter no ano-
calendário de 2010.
Fl. 188842
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

Conforme se verifica, a conclusão da KPMG foi no sentido de que:
i) houve comprovação das operações financeiras que compuseram a carteira do Fundo de
Investimento Júpiter no AC 2010;
ii) tais operações estavam suportadas por documentos hábeis e idôneos;
iii) os valores calculados no sistema Risk Control, relativos à valorização diárias (e/ou
mensal) dos instrumentos financeiros, foram conciliados com os lançamentos contábeis
registrados no sistema contábil SAP;
iv) para fins de consistência, foram testados o maior lançamento a débito e a crédito das
contas de receitas de despesas financeiras indicadas pela Autoridade Fiscal.
A Autoridade Fiscal Autuante, antes de tudo, deveria ter apontado as falhas nos
documentos apresentados pela interessado, demonstrado que não eram suficientes para
cobrir os lançamentos contábeis ou outras evidências apuradas no procedimento fiscal,
conforme já comentado.
Não o fazendo, em sede de diligência, deveria ter analisado a metodologia aplicada pela
interessada, que possibilitou à KPMG concluir que os cálculos realizados pelo sistema Risk
Control relativos à valorização diária (e/ou mensal) dos instrumentos financeiros foram
refletidos nos lançamentos contábeis. A indicação das falhas dos documentos ou
inconsistências da metodologia de cálculo e dos lançamentos, devidamente motivada e
demonstrada, infirmaria o laudo. No entanto, a Autoridade Fiscal não foi por esse caminho.
No relatório fiscal da primeira diligência (fls. 104638/104660), após a qual foi apresentado
o referido laudo, a Autoridade Fiscal não fez nenhum apontamento sobre o conteúdo do
laudo para infirmá-lo e tampouco explicou as razões de não ter considerados os inúmeros
documentos anexados imprestáveis, o que gerou dúvidas sobre a análise dos mesmos,
inclusive do referido laudo.
Em uma segunda diligência, determinou-se confirmar se os lançamentos contábeis
reproduziram, de fato, os ganhos e perdas reais das operações financeiras. O item
respectivo, na segunda diligência, foi o “(iv.ii) os documentos devem ser analisados pela
Autoridade Fiscal, com parecer conclusivo”. No entanto, a Autoridade Fiscal simplesmente
registrou que os documentos apresentados não são hábeis e idôneos para comprovar a
efetividade dos lançamentos contábeis registrados pela AMBEV.
Mais uma vez, a Autoridade Fiscal afirma genericamente que os documentos apresentados
não são hábeis e idôneos, sem apresentar uma linha que justificasse essa conclusão. Ainda,
foi determinado que, se fosse o caso, circularizasse a administradora/gestora do fundo a
apresentar os relatórios diários da carteira para conciliação dos resultados nele indicados
com os lançamentos contábeis, no entanto, a Autoridade Fiscal insistiu que a contribuinte
nunca conseguiu demonstrar que seus lançamentos contábeis têm suportes em documentos
hábeis e idôneos e que teria sido necessário contratar a KPMG para provar.
No contexto apresentado, transcrevem-se as indagações da segunda diligência e respectivas
respostas:
(iv.ii) os documentos devem ser analisados pela Autoridade Fiscal, com parecer
conclusivo.
COMENTÁRIO: Os documentos apresentados não são hábeis e idôneos para
comprovar a efetividade dos lançamentos contábeis registrados pela AMBEV.
Fl. 188843
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

v) ainda relacionado com a questão anterior, se for o caso, para fins de comprovação
dos ganhos e perdas das operações financeiras, devem ser levantados os 5 (cinco)
maiores lançamentos a crédito e a débito das contas contábeis que registraram as
aplicações financeiras e circularizada a administradora/gestora do fundo a apresentar
os relatórios diários da carteira para conciliação dos resultados nele indicados com
os lançamentos contábeis;
COMENTÁRIO: Ao longo dos trabalhos de fiscalização e das duas diligências
realizadas, a Fiscalizada teve numerosas oportunidades para prestar esclarecimentos
e apresentar os documentos que dão suporte aos lançamentos contábeis indicados
em diversas intimações e no Termo de Verificação Fiscal. A Contribuinte nunca
conseguiu demonstrar que seus os lançamentos contábeis têm suportes em
documentos hábeis e idôneos. Tanto é que, para conseguir elaborar sua impugnação
aos autos de infração, a AMBEV precisou comprar um laudo técnico elaborado pela
empresa de auditoria KPMG. O laudo comprado também não conseguiu demonstrar
que os citados lançamentos contábeis são lastreados em documentos hábeis e
idôneos.
Cabe ressaltar que todos os itens da diligência foram devidamente contextualizados na
resolução com a indicação dos elementos que causaram dúvida, documentos anexados etc,
de modo que se esperava que a Autoridade Fiscal ao menos comentasse os referidos
contextos.
Destaca-se, ainda, que durante o procedimento de fiscalização, o interessado anexou
documentos comprobatórios, tais como instrumento particular de adesão ao sistema de
proteção contra riscos financeiros – SPR, nota de negociação- swap, extratos do fundo,
notas de corretagem, por exemplo. Cabem transcrever itens específicos da segunda
diligência sobre a documentação comprobatória:
vii) especialmente sobre as operações de Swap Cambial, que passaram a ser
controladas, calculadas e contabilizadas ser controladas, calculadas e contabilizadas
pelo Risk Control em 2011, devem ser analisadas as memórias de cálculo de
valorização do Swap que vinha sendo efetuado pelos profissionais da Ambev por
meio de outros controles internos.
viii) quanto à inexistência de módulo para o controle e cálculo das valorizações de
instrumentos financeiros derivativos - Opções, no sistema Risk Control, devem ser
analisadas as memórias de cálculo dos contratos preparada com base nas
informações da carteira do Fundo emitida diariamente.
ix) quanto aos documentos relacionados aos contratos de SWAP e planilhas com os
resultados das respectivas operações, anexados ao termo de anexação de arquivo não
paginável de fls. 2113 e que tratam de anexo de solicitação de Swap, nota de
negociação - Swap, instrumento particular de adesão ao sistema de proteção contra
riscos financeiros de contratos BOND (11, 13 e 17), bem como da planilha
eletrônica com os ganhos e perdas líquida carteiras e detalhamentos Swaps, a
Autoridade Fiscal deve informar se tais documentos foram analisados e qual a sua
conclusão sobre a sua força probante.
xi) quanto às possíveis operações de cobertura (hedge), a Autoridade Fiscal deve
informar se os documentos anexados às fls. 31013 a 84450 foram analisados e qual a
sua conclusão sobre a sua força probante.
COMENTÁRIO: É impossível vincular memórias de cálculo e controles internos
elaborados por profissionais da AMBEV com os lançamentos contábeis registrados
por pela. Os profissionais da empresa nunca conseguiram fazer tal vinculação. Tanto
é que, para tentar impugnar os Autos de Infração lavrados contra ela, a Fiscalizada
precisou comprar um laudo elaborado pela empresa de auditoria KPMG.
Fl. 188844
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

Ainda, indagada a Autoridade Fiscal se permaneciam dúvidas quanto à documentação
comprobatória relativa à composição da carteira do fundo. A resposta foi no sentido de sim,
pois não haveria como vincular as planilhas que supostamente retratavam a carteira do
fundo com os lançamentos contábeis registrados pela Ambev. Quanto aos ativos
financeiros, respondeu que estes existiriam, mas que não tinha como vincular as variações
nos preços desses ativos com os lançamentos contábeis registrados pela empresa.
Ademais, indagada sobre a análise das notas de corretagem e demais documentos anexados,
a Autoridade Fiscal respondeu que não havia como correlacionar as poucas notas de
corretagem e os poucos documentos apresentados com os lançamentos contábeis
registrados pela Ambev.
Por fim, questionada sobre que documentos considera hábeis e suficientes para
comprovação das operações, respondeu que seriam documentos que, ao menos em auditoria
feita em amostras, pudessem ser perfeitamente correlacionados com as operações
financeiras que a empresa alega terem sido efetuadas para ela através de fundos de
investimento.
Como visto, a todo momento, a Autoridade Fiscal faz afirmações genéricas, sem
demonstrar como chegou a tais conclusões, o que não pode ser aproveitado como
motivação do lançamento. Se concluiu que não haveria como vincular as planilhas que
supostamente retratavam a carteira do fundo com os lançamentos contábeis registrados pela
Ambev, deveria demonstrar o porquê, indicando a metodologia utilizada para tentar fazer
essa vinculação. Quanto aos ativos financeiros, se também não tinha como vincular as
variações nos preços desses ativos com os lançamentos contábeis registrados pela empresa,
deveria indicar esses ativos financeiros, demonstrar os lançamentos que foram feitos e
indicar quais eram as dificuldades para realizar essa vinculação. Da mesma forma, se
considerou que havia poucas notas de corretagem, deveria ter relacionado os valores que
ficaram descobertos por tais documentos. Por fim, se considera que os documentos hábeis e
suficientes para comprovação das operações seriam os que, ao menos em auditoria feita em
amostras, pudessem ser perfeitamente correlacionados com as operações financeiras que a
empresa alega terem sido efetuadas, deveria ter demonstrado que essa auditoria interna foi
realizada e a amostra utilizada, apontando todas as evidências. Se não o fez, não cabe à
Autoridade Julgadora fazê-lo, pois isso implicaria uma invasão de competência,
transferindo para o contencioso a competência para realizar a auditoria.
O lançamento previsto no art. 142 do CTN é ato administrativo e, portanto, deve estar
devidamente motivado.
A motivação é princípio de direito administrativo e consiste na exposição dos elementos
que ensejaram a prática do ato administrativo, mais especificamente com a indicação de
seus pressupostos fáticos e jurídicos, bem como a justificação do processo de tomada de
decisão. Dessa forma, qualquer lançamento de crédito tributário deve conter todos os
motivos fáticos e legais, bem como descrição precisa dos fatos ocorridos para sua apuração.
Nesse contexto, não se admite alegações genéricas como as identificadas nos presentes
autos.
Por outro lado, pela leitura do laudo de constatação (fls 31013/32098), em regra, a KPMG:
(i) identificou o componente do derivativo das contas e extraiu os razões contábeis do
sistema SAP; (ii) cruzou o valor total do razão e o saldo da respectiva rubrica contábil
extraído do balancete de verificação da ECD para concluir sobre a correspondência dos
saldos; (iii) após identificar os instrumentos financeiros, obteve as notas de corretagem
referentes ao período analisado; (iv) certificou-se que o somatório de instrumentos
financeiros nela indicados correspondia à quantidade de ativos boletados no sistema Risk
Control e (v) concluiu que os maiores lançamentos a débito e a crédito estavam
devidamente registrados no Risk Control e suportados por documentos hábeis e idôneos, ou
seja, que os referidos lançamentos dizem respeito ao desdobramento de operações que
efetivamente ocorreram e que estariam devidamente documentadas.
Fl. 188845
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

A KPMG destacou que o sistema Risk Control não possuía módulo para o vii)
especialmente sobre as operações de Swap Cambial, que passaram a ser controladas,
calculadas e contabilizadas Controle e Cálculo das valorizações de instrumentos financeiros
derivativos – opção. Tal controle era feito manualmente pela companhia através de
memória de cálculo dos contratos preparada com base nas informações da carteira do fundo
emitida diariamente. Ainda, destacou que as operações de swap cambial objeto de análises
passaram a ser controladas, calculadas e contabilizadas pelo Risk Control em 2011, sendo
que o cálculo de valorização de Swap vinha sendo efetuada pelos profissionais da Ambev
por meio de outros controles internos.
Além desses aspectos gerais, o laudo da KPMG apresentou quadro 13 (fl. 8837) com as
rubricas contábeis objeto de verificação, código, descrição da conta e respectivo saldo final
em 31/12/2010, relativas a 41 contas utilizadas no cálculo da glosa de R$ 326.950.757,76.
Na seqüência, para cada uma dessas contas, foi feita uma análise dos lançamentos contábeis
selecionados para fins de comprovação com a indicação dos procedimentos adotados. Em
cada análise, foi feita referência a quadros e anexos, que permitiram a KPMG concluir que
os lançamentos verificados dizem respeito ao desdobramento de operações que
efetivamente ocorreram e que estavam devidamente documentadas.
A título de exemplo, toma-se a conta 34055015 – HD BOND 11 – JUROS PASSIVOS, que
possui o maior saldo no valor de R$ 164.368.968,94. Foi explicado que, visando a proteger
a exposição em relação à variação cambial de sua quotista em função da emissão de um
título de dívida indexado em dólar americano (denominado Bond 11), realizou a
contratação de operações de Swap.
Registrou que a contabilização dos referidos instrumentos financeiros foi realizada a partir
de memórias de cálculos que demonstram os valores de: (i) juros ativos; (ii) juros passivos;
(iii) variação cambial; (iv) marcação a mercado e (v) resultado do “gatilho” em contratos de
Swap. O componente de derivativo registrado na rubrica foi o de juros passivos.
Selecionou os 5 maiores lançamentos a débito e registrou que não houve lançamento a
crédito:

A demonstração da comprovação dos 5 (cinco) maiores lançamentos a débito foi
feita por mês, ou seja, nos meses de julho, agosto, setembro, novembro e dezembro.
A título de exemplo, comenta-se o mês de maior saldo: dezembro 2010.
Para descrever o processo de comprovação do lançamento selecionado na rubrica
contábil #34055015# - “HD BOND 11 – JUROS PASSIVOS", a KPMG elaborou o
fluxograma abaixo:

Assim descreveu:
Fl. 188846
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

1. Lançamento mais significativo – O lançamento selecionado no valor de R$
16.564.672,34 (débito), datado de 31.12.2010, corresponde aos juros passivos sobre
os contratos de Swap.
2. Memória de cálculo dos juros – Conforme já mencionado, o lançamento analisado
corresponde aos juros passivos relativos aos contratos de Swap, os quais foram
contratados pelo Fundo de Investimento Júpiter a fim de proteger sua quotista
Ambev de riscos relacionados à exposição de variação cambial em função da
emissão de um título de dívida indexado em dólar americano (Bond 11).
Salientamos que o lançamento contábil objeto de nossas análises não foi realizado a
partir de uma memória de cálculo gerada pelo sistema Risk Control.
Importante mencionar, neste ponto, que o Risk Control foi implementado no ano-
calendário de 2009 e as operações que haviam sido contratadas antes da
implementação do Risk Control foram migradas gradativamente para esse sistema
em etapas.
As operações de Swap objeto de nossas análises passaram a ser controladas,
calculadas e contabilizadas pelo referido sistema em 2011, e o cálculo de
valorização do Swap vinha sendo efetuado pelos profissionais da Ambev por meio
de outros controles internos.
Neste contexto, a fim de verificar a documentação-suporte para o lançamento
contábil, obtivemos as memórias de cálculo dos referidos juros, nas quais foi
possível evidenciar o valor contabilizado em dezembro de 2010 no montante de R$
16.564.672,34 (débito).
Incluímos tais memórias de cálculo nos Anexos abaixo relacionados.

Conforme demonstra o QUADRO acima, verificamos que os juros passivos
referem-se a 3 (três) contratos de Swap, sendo o primeiro com o Banco Citibank
(Anexo.5015.5), o segundo com o Banco Santander (Anexo.5015.6) e o terceiro com
o Banco Boston (Anexo.5015.7), onde a soma dos JUROS PASSIVOS oriundos das
3 (três) memórias de cálculo (Anexo 2.5015.2, Anexo 2.5015.3 e Anexo 2.5015.4),
correspondem ao valor do aludido lançamento contábil, conforme demonstrado no
QUADRO 13.(#34055015#).a.
3. Contratos de Swap: A partir das memórias de cálculo citadas no tópico anterior,
obtivemos os contratos de Swap realizados em função da emissão de um título de
dívida indexado em dólar americano (Bond 11) que suportam a referida operação,
conforme resumimos no QUADRO abaixo:
Fl. 188847
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

Desse modo, por meio de cruzamentos de informações (contraparte, financeiro, data
inicial e data de vencimento) contidas nos contratos com informações contidas nas
memórias de cálculo apresentadas pela Ambev, comprovamos que o lançamento de
R$ 16.564.672,34 (débito) efetuado no mês de dezembro de 2010 na rubrica contábil
#34055015# está devidamente suportado por documentos e memórias de cálculo
verificados, os quais foram incluídos como anexos ao presente Laudo.
Como visto, foram analisadas as memórias de cálculos dos juros passivos elaboradas pela
Ambev, analisados os contratos de Swap apresentados e conciliados os valores para que a
KPMG chegasse à conclusão de que os lançamentos estavam devidamente suportados por
documentos e memórias. Neste caso específico, se a Autoridade Fiscal considerasse que os
contratos de swap não eram suficientes para suportar os lançamentos, deveria ter indicado
as razões para essa conclusão ou identificadas falhas nas memórias de cálculo.
4. Carteira do Fundo – A fim de constatar se os contratos de Swap apresentados no
QUADRO 13.(#34055015#).5.c acima compõem a carteira do Fundo Júpiter,
obtivemos o resumo da carteira do aludido Fundo (emitido pelo BTG Pactual) e a
abertura
das
operações
denominadas
como
“Swap
Cambial”
em
31.12.2010.

Fl. 188848
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

Com base na composição das operações de Swap que compõem a carteira do Fundo
(Anexo Geral IX, pág. 12), verificamos que as informações de contraparte, taxa
ativo, financeiro, data inicial e data de vencimento correspondem às informações
constantes nos contratos de Swap demonstrados no QUADRO 13.(#34055015#).
Diante dos procedimentos de verificação realizados, constatamos que o lançamento
selecionado na conta #34055015# - “HD BOND 11 – JUROS PASSIVOS, datado
de 31.12.2010, no valor de R$ 16.564.672,34 (débito), relativo aos juros calculados
sobre as operações de Swap contratadas pelo Fundo Júpiter, está devidamente
suportado por documentos hábeis e idôneos.
Em suma, o referido lançamento diz respeito ao desdobramento de operações que
efetivamente ocorreram e que estão devidamente documentadas.
Esse procedimento foi utilizado na análise de várias contas que registraram as operações de
swap. Ou seja, nesses casos, considerando que o sistema Risk Control não possuía módulo
para o Controle e Cálculo das valorizações de instrumentos financeiros derivativos – opção,
a Ambev elaborava memória de cálculo com base nas informações da carteira do fundo
emitida diariamente. Nos casos em que o sistema Risk Control estava parametrizado para
gerar os lançamento, o fluxo incluía também a análise do relatório de lançamentos
contábeis e relatório de boletas, representado a seguir:

Nesse contexto, cita-se a conta contábil 34055002 – REC.FIN.HD HEDGE – JUROS
PONTA ATIVA. Nesse caso, para os lançamentos selecionados, verificou os saldos da
conta a partir do relatório de lançamentos contábeis e relatório de boletas, evidenciou as
notas de corretagem, o resumo da carteira do Fundo Júpiter e a composição das operações.
Portanto, eventuais falhas identificadas nos documentos apresentados durante o
procedimento de fiscalização ou nos documentos anexados durante os dois procedimentos
de diligência teriam que se evidenciadas pela Autoridade Fiscal Autuante, pois há
documentos anexados, cuja análise das falhas não pode ser transferida para Autoridade
Julgadora, sob pena de inovação na motivação do lançamento. Ao invés de assim proceder,
reduziu a acusação fiscal a uma simples nota de rodapé e a afirmações genéricas nos
relatórios de diligência.
Fl. 188849
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

Ademais, se o real motivo para a glosa fosse a falta de documentação comprobatória,
deveria ter sido glosada a totalidade das despesas e não apenas o valor que excedeu as
receitas decorrentes de operações realizadas no mercado de renda variável e swap.
Portanto, o motivo apresentado pela Autoridade Fiscal no sentido de que não havia
documentos hábeis e idôneos a suportar os lançamentos contábeis não se sustenta e deve ser
afastado.
39.
Verifica-se, portanto, que as operações realizadas foram fartamente documentadas
e administração tributária não realizou adequada análise sobre as provas apresentadas pela
contribuinte, razão pela qual o acórdão recorrido está correto em reconhecer a existência de
documentos hábeis e idôneos para afastar a acusação de falta de documentação probatória.
40.
Outrossim, a decisão da DRJ exonerou os lançamentos em relação às deduções
indevidas do IRPJ apurado (a) a título de estimativas compensadas e não homologadas e (b)
imposto pago no exterior.
41.
Em resumo, essas deduções foram glosadas porque aguardavam o resultado de
processo administrativo diverso onde se discutia tais pagamentos, no caso, o Processo no
16692.720481/2014-76.
42.
A DRJ observou que os créditos ali discutidos foram reconhecidos pelo CARF,
conforme o Acórdão no 1402-004.010, em 13 de agosto de 2019, que reconheceu o saldo
negativo de IRPJ decorrente do imposto pago no exterior quanto as estimativas compensadas e
suas respectivas homologações
43.
A decisão de 1a instância consignou, ainda, que o referido saldo negativo é
resultado do reconhecimentos dos citados direitos nas seguintes importâncias: (a) Estimativas
compensadas reconhecidas: R$ 137.331.604,02; (b) pagamentos de IR no exterior: R$
256.743.976,25. Assim, concluiu que, como parcelas de composição do direito creditório, deve-
se afastar a glosa da dedução indevida dessas estimadas do imposto apurado.
44.
Considero que tal solução é adequada, pois a matéria foi solucionada pelo CARF
em processo diverso, que apurou a existência de tais créditos e os mesmos não podem ser
desconsiderados.
45.
Assim, nego provimento ao Recurso de Ofício.

DO RECURSO VOLUNTÁRIO

46.
Insta analisar o fundamento central da autuação que motivou o lançamento foi
motivado pela desconsideração das operações realizadas pelo Fundo Júpiter, atribuindo todas os
contratos diretamente em nome da AMBEV. S.A.
47.
A motivação baseou-se na alegação de planejamento tributário abusivo, razão pela
qual é necessário partir dessa análise para verificar se o eixo central da autuação se sustenta e em
que medida reflete sobre as exigências objeto do processo.
Fl. 188850
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

DA
ALEGAÇÃO
DE
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO
ABUSIVO
PARA
DESCONSIDERAR AS OPERAÇÕES REALIZADAS PELO FUNDO JÚPITER

48.
Como indicado no preâmbulo deste voto, a administração tributária concluiu que a
criação do Fundo Júpiter consistiu na realização de planejamento tributário abusivo por meio do
qual a AMBEV S.A. realizava diversas operações financeiras consideradas ilegítimas, porquanto
não existiria autonomia da atuação do referido fundo, administrado pelo Banco BTG Pactual.
49.
A desconsideração do Fundo Júpiter está registrado na decisão da DRJ, uma vez
que o Fisco concluiu o trabalho de auditoria para afastar o regime jurídico-tributário aplicável
aos fundos de investimento, avaliando os fatos tal como ocorridos, ou seja, considerando as
operações como diretamente realizadas pela AMBEV no mercado de renda variável e aplicando
as normas tributárias pertinentes a essas operações. Ao desconstituir o fundo, o resultado das
operações financeiras devem ser analisadas individualmente, como se tivessem sido feitas pela
interessada separadamente, que foi a forma como também foi contabilizada.
50.
O TVF consignou inicialmente que os efeitos das operações financeiras tratadas
nos autos foram atribuídos diretamente à recorrente, em razão do fundo de investimento utilizado
não ser autônomo, sendo na realidade mera extensão de sua investidora exclusiva – a AMBEV
S.A.
51.
Sobre a criação do fundo, a administração tributária indica as seguintes respostas
da contribuinte para tal providência, conforme indica o TVF:
A Intimada havia esclarecido anteriormente que: é quotista do Fundo Multimercado
Júpiter, o qual configura-se como fundo de investimento privado, devidamente constituído
na forma de condomínio aberto, conforme determina a Instrução Normativa CVM no
409/04. DOC.9
O Fundo tem como objetivo propiciar a valorização de suas quotas por meio da aplicação
dos recursos em diversos ativos financeiros. Os principais ativos do Fundo Júpiter são
investimentos em dólar futuro, non-deliverable forwards (NDFs), swaps, títulos públicos e
CDBs (títulos de renda fixa). Como se percebe, a política de investimento do Fundo é
ampla e prevê aplicações em diversos instrumentos financeiros, inclusive derivativos para
proteção das operações de sua cotista.
Nesse contexto a intimada esclarece que, conforme previsto em sua Política de
Administração de Risco todos os derivativos contratados, acima referidos, possuem
natureza de hedge e visam proteger as atividades da Intimada em relação à variação de
diversos fatores financeiros, tais como, mas não limitado a variações no câmbio e taxas de
juros.
A COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS constituiu, sob a administração do
Banco BTG PACTUAL, dois fundos exclusivamente seus para, através deles, realizar
operações de swaps e em mercados de renda fixa e renda variável.
O Regulamento do citado FUNDO JÚPITER dispõe, em seu artigo 5o, que “tem como
objetivo propiciar a valorização de suas quotas mediante a aplicação dos recursos dos
quotistas, feita pela ADMINISTRADORA, de forma alavancada ou não, em diversos
Fl. 188851
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

mercados, tais como ouro, câmbio, títulos e valores mobiliários, juros, quotas de fundos de
investimento, títulos públicos e derivativos”. DOC.10
52.
Vê-se que a criação do Fundo Júpiter, inicialmente titularizado por outro fundo da
recorrente – Fundo Plutão – e posteriormente cotizado unicamente pela própria companhia, foi
devidamente justificada, tanto em relação ao próprio fundo, cuja existência tinha como objetivo
regulatório valorizar suas cotas mediante aplicações financeiras diversas, dentre elas, com
derivativos, quanto em relação à sua cotista qualificada e única, que pretendia proteger seus
ativos mediante contratos de cobertura, notadamente cambial, valendo-se da proteção de hedge
com investimentos derivativos.
53.
Acerca dos registros do fundo, a decisão recorrida consignou – para justificar a
falta de análise da administração tributária quanto aos documentos juntados aos autos e afastar a
acusação de falta de documentos hábeis e idôneos – que o administrador do fundo, Banco BTG
Pactual, foi intimado durante a fiscalização e apresentou diversos documentos que comprovavam
as operações.
54.
Observe-se o que a DRJ consignou sobre os documentos apresentados pelo
administrador e que jamais foram analisados pela administração tributária (grifou-se):
Neste ponto, cabe mencionar que o Banco BTG Pactual fora circularizado durante o
procedimento de fiscalização. A resposta a tal circularização foi anexada às fls. 1053 a
1055, seguida de diversos arquivos não pagináveis incluídos nos autos por meio do
termo de anexação de arquivo não paginável de fls. 2116. Na resposta, foram
apresentados os seguintes itens:
c) Item 4: apresenta a composição das carteiras dos Fundos JÚPITER e
PLUTÃO ao longo dos anos-calendários 2010, 2011 e 2012 (Doc. n° 03);
d) Item 5: apresenta os extratos de evolução diária das cotas dos Fundos
JÚPITER e PLUTÃO ao longo dos anos-calendários 2010, 2011 e 2012 (Doc. n°
03);
e) Item 6: apresenta os extratos de aporte e resgate nos Fundos JÚPITER e
PLUTÃO nos anos-calendários 2010, 2011 e 2012 (Doc. n° 05);
(...)
i) Item 10: a) apresenta o resultado financeiro das aplicações realizadas em
fundo offshore (Doc. n° 06);
b) apresenta a relação das operações realizadas no mercado brasileiro (Doc. n°
06);
j) Item 11: vide documentação apresentada no Item 10.b (Doc. n° 06);
1) Item 12: apresenta demonstrativo indicando todas as retenções de Imposto de
Renda realizados pelos Fundos JÚPITER e PLUTÃO (Doc. n° 07);
m) Item 13: vide documentação apresentada no Item 4 (Doc. n° 03);
n) Item 14: apresenta o livro razão dos Fundos JÚPITER e PLUTÃO referente
aos anos de 2010, 2011 e 2012 (Doc. n° 08);
Fl. 188852
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

(...)
Conforme se verifica, o BTG Pactual Serviços Financeiros S/A DTVM apresentou a
composição das carteiras dos fundos (planilhas com diversas informações tais como
rentabilidade, compromissada over, compromissada longa, títulos públicos e privados,
etc), extrato de evolução diária das cotas dos Fundos (planilha com data, valor da cota
líquida e valor do patrimônio), extratos de aporte e resgate nos fundos (tabela com
dados da movimentação do período: data, operação de resgate ou aquisição, valor da
quota na movimentação, quantidade de quotas, financeiros da movimentação, IOF, IR
pago no resgate, Financeiro Líq. Resg.) entre outros documentos, o que gerou dúvidas
sobre a efetiva análise dessa documentação pela Autoridade Fiscal Autuante.
55.
Verifica-se que as informações relacionadas às operações do fundo foram
devidamente prestadas durante a fiscalização, sem que a administração tributária tenha realizado
análise das mesmas para contextualizar a pretensa falta de autonomia do mesmo.
56.
A própria DRJ afastou os argumentos trazidos no TVF de que não foram
apresentados documentos hábeis e idôneos para comprovar as operações do Fundo Júpiter
durante fiscalização que antecedera aos lançamentos. Como então pretender desconsiderar todas
as suas operações com base em outros critérios que não passaram ao crivo da análise da
documentação que registra as inúmeras operações do próprio fundo?
57.
Caberia à administração tributária, antes de tudo, investigar e fiscalizar as
transações titularizadas pelo fundo de investimento para desqualificar aquelas que foram
consideradas ilegítimas, com as consequências tributárias que envolvem o próprio fundo.
58.
Importa registrar que, para fins tributários, os fundos têm vida própria, tributação
própria, registros fiscais próprios. Para desqualificar sua atuação, antes de tudo, é preciso se
debruçar sobre suas operações e seus registros. Nada disso foi feito! A administração tributária
não analisou os dados trazidos aos autos e não apresentou controvérsias sobre as operações
realizadas e titularizadas pelo fundo. Simplesmente, não foram considerados.
59.
E por que não? Como foi possível desconsiderar as transações em nome do fundo
e considerar em nome da cotista?
60.
Basicamente, o TVF traz dois rápidos argumentos:
O Regulamento do citado FUNDO JÚPITER dispõe, em seu artigo 5o, que “tem como
objetivo propiciar a valorização de suas quotas mediante a aplicação dos recursos dos
quotistas, feita pela ADMINISTRADORA, de forma alavancada ou não, em diversos
mercados, tais como ouro, câmbio, títulos e valores mobiliários, juros, quotas de fundos de
investimento, títulos públicos e derivativos”. DOC.10
Em consulta aos contratos de swaps, ainda vigentes, fornecidos em atendimento ao Termo
de Intimação no 2 foi constatado que a FISCALIZADA, em regra, assina como coobrigada
nas obrigações neles dispostas, evidenciando que o referido fundo não é autônomo. Ou seja,
ele é uma simples extensão de sua investidora exclusiva – a AMBEV. DOC.11
A figura abaixo ilustra, um dos contratos de BOND firmado com o BankBoston S/A,
datados de 2005, que amparam as operações de cobertura, ocorridas no ano-calendário
2010, onde se verifica que o cliente “Fundo Júpiter”, cujas cotas pertencem exclusivamente
a AMBEV são garantidas por ela mesmo.
Fl. 188853
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

61.
A administração tributária não desenvolveu o tema para além desses fundamentos.
Limitou-se a justificar a desconsideração de todas as operações em nome do fundo, sem sequer
analisar os documentos apresentados pelo banco administrador. O próprio TVF consigna que o
Banco BTG Pactual informou que como administradora e controladora dos Fundos Júpiter e
Plutão elaborava os relatórios de carteira, que eram enviados diariamente para a AMBEV, via
e-mail, para posterior processamento no sistema interno da beneficiária (fls. 186342).
62.
Como é possível tamanha omissão? Entendo não ser possível, pois isso subverte a
legalidade tributária e as exigências de adequação do lançamento do crédito tributário.
63.
O agente autuante chegou à conclusão de que as operações realizadas pelo Fundo
Júpiter deveriam ser desconsideradas em razão da suposta “divergência” entre as respostas
prestadas pelo seu administrador e pelas informações apresentadas pela AMBEV S.A. É
importante, portanto, verificar quais foram as respostas e seus respectivos contextos probatórios
apresentados à época da fiscalização.
64.
Primeiro, a contribuinte foi intimada a identificar quais operações eram por ela
realizadas e quais eram instrumentalizadas através do fundo, indicando as razões para seguir tal
modelo de negócio. Solicitou-se, ainda, informações de como as informações eram repassadas ao
administrador do fundo (Banco BTG Pactual), solicitando os respectivos documentos de suporte
para análise (conforme Termo de Intimação no 4 de fls. 44/45), assim redigido (com grifos):
INTIMAÇÃO:
1 – Informar por que os investimentos não foram feitos diretamente pela COMPANHIA
DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS, CNPJ 02.808.708/0001-07, em vez de ter sido feitos
através
do
FUNDO
PLUTÃO
e/ou
do
FUNDO
DE
INVESTIMENTO
MULTIMERCADO PRIVADO JÚPITER - INVESTIMENTO NO EXTERIOR, CNPJ no
01.290.897/0001-06, esclarecendo por que as aplicações/resgates no/do referido FUNDO
não foram efetuadas diretamente por ela;
2 – Para efeito de contabilização, como foram repassados pelo BANCO BTG PACTUAL,
CNPJ no 59.281.253/0001-23, os registros, informações e documentos que dão suporte
aos lançamentos contábeis que a referida Incorporada, ao longo de 2010, registrou em
virtude de operações praticadas pelo FUNDO PLUTÃO e pelo FUNDO JÚPITER;
65.
A contribuinte apresentou as seguintes respostas aos questionamentos formulados
pela administração tributária, conforme RESPOSTAS À INTIMAÇÃO 4 (fls. 2051/2054 – com
grifos):
QUANTO AO QUESTIONAMENTO 1
Resposta: Em conformidade com a sua política de riscos, a Intimada utiliza
instrumentos financeiros com objetivo de proteger seu patrimônio contra variações de
taxas de juros, commodities e taxa de câmbio para a s quais a Intimada encontra-se
exposta no curso normal de suas operações.
Não obstante, considerando que a administração direta de instrumentos financeiros não
reflete a atividade econômica preponderante da Intimada, a Intimada optou pela
utilização da estrutura de Fundos de Investimento, no caso. Fundo Plutão e Fundo
Júpiter, administrado por instituição bancária que estaria apta a garantir a correta
execução das atividades de um Fundo de Investimento. Somado a isso, o volume diário
de transações faria com que a Intimada fosse obrigada a manter uma complexa estrutura de
Fl. 188854
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

suporte, uma vez que as atividades de um Fundo de Investimento demandaria grande
número de pessoas exclusivas para este fim.
QUANTO AO QUESTIONAMENTO 2
Resposta: Em relação ao processo de registro de informações contábeis relacionados aos
fundos acima citados, a Intimada informa que o controle das operações realizadas
pelo Fundo Júpiter e Plutão são efetuados pelo Sistema Interno de Controle de
Tesouraria da Intimada (denominado Risk). Uma vez que tais fundos são entidades
distintas da Intimada, aludido sistema é alimentado diariamente com informações
disponibilizadas pela administradora dos fundos ("carteiras"), à época o BTG
Pactual.
O sistema risk também recebe informações de diversos órgãos divulgadores de índices de
mercado, como por exemplo da SELIC - Sistema Especial de Liquidação e de Custódia,
CETIP - Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos, sistemas Bloomberg.
informações da Bolsa de Valores de São Paulo (BM&F Bovespa) entre outros.
Com base neste rol de informações, referido sistema efetua valorização e subsequente
registro dos derivativos no livro contábil da Intimada. Em adição, com o objetivo de
garantir a acuracidade dos registros e cálculos de seu sistema, a Intimada recebe
periodicamente a s carteiras do administrador do Fundo, que são utilizadas para
conferência das informações do Sistema Risk.
Insta salientar que os procedimentos relacionados às operações dos Fundos e m tela são
submetidos à auditoria independente, bem como estão em consonância com o processo de
certificação dos controles internos no contexto da lei de Sarbanes-Oxley (SOX).
66.
Nota-se que as respostas da contribuinte segregam as operações realizadas pelo
Fundo Júpiter, titular das operações com derivativos. Evidentemente, havia um controle interno
das operações mediante sistema próprio para fins de registros contábeis, intitulado Sistema Risk,
porém, as decisões sobre as operações financeiras eram realizadas diretamente pelo fundo.
67.
Tais explicações revelam que a AMBEV S.A. explicou ao Fisco os fundamentos
econômicos que justificavam a realização das transações através de fundo de investimento,
notadamente porque a administração direta de instrumentos financeiros não reflete a atividade
econômica preponderante da Intimada, bem como porque as atividades de um Fundo de
Investimento demandaria grande número de pessoas exclusivas para este fim.
68.
Posteriormente, o administrador do fundo (Banco BTG Pactual) também foi
intimado a demonstrar documentos e justificar as operações realizadas pelo fundo, tendo-os
apresentado regularmente, junto com o acervo probatório não avaliado pela administração
tributária. Tais documentos estão listados como arquivo não paginável de fls. 2116, juntamente
com a resposta formal de fls. 1056, onde se vê os seguintes fundamentos apresentados pelo
administrador do fundo (grifou-se):
Item 8: informa que não possui os elementos necessários para responder se os Fundos
JÚPITER e PLUTÃO eram utilizados para realizar operações de cobertura (hedge) e
de swaps para proteger ativos e passivos da AMBEV. Isto porque, como
administradora e controladora dos respectivos Fundos, tinha como responsabilidade
assegurar que as operações estivessem em conformidade com as políticas de
investimento constantes nos regulamentos vigentes e com as normas regulatórias, bem
como acompanhar as implicações das operações para os Fundos, não tendo
competência sobre motivações externas.
Fl. 188855
DF CARF MF
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Fl. 40 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

69.
Essa foi uma parte da resposta dada pelo administrador, mas a administração
tributária entendeu que a atuação do fundo não seria autônoma, sob o pálido argumento (e
somente ele) de que os esclarecimentos prestados pelo BTG PACTUAL contradizem, portanto, a
argumentação da Fiscalizada de que o FUNDO JÚPITER fez operações de cobertura (hedge)
de posições dela (fls. 2159).
70.
Entendo que os fundamentos indicados pelo Fisco para desconstituir uma
operação dessa natureza são insuficientes e revelam desconhecimento das obrigações dos
gestores e das inclinações das companhias para realizarem investimentos dessa natureza.
71.
Também não há irregularidade na realização das alavancagens de negócios com
derivativos realizados pelo fundo terem sido garantidos pela própria AMBEV S.A., uma vez que
isso não revela, por si só, a pretensa falta de autonomia do Fundo Júpiter. Não há anormalidade
do cotista ser instado a participar da operação – que é do fundo, não da cotista –, mas atribuindo
seu peso econômico com garantias para permitir melhor condições na contratação dos contratos
financeiros.
72.
Parece-me muito claro que a resposta do administrador do fundo foi adequada,
pois a função estatutária do gestor do fundo era corretamente assegurar que as operações
estivessem em conformidade com as políticas de investimento constantes nos regulamentos
vigentes e com as normas regulatórias, bem como acompanhar as implicações das operações
para os Fundos.
73.
Não cabia ao gestor verificar as motivações da AMBEV S.A. – que denominou de
“motivações externas” – para aplicar recursos e afetar contratos de cobertura cambial para fins
de proteção. Não há problema algum de que a companhia tenha objetivado realizar tal proteção,
pois faz parte das métricas naturais de mercado.
74.
Ao gestor do fundo, cabia realizar os investimentos de forma adequada e obter os
ganhos necessários à valorização das respectivas cotas, como objetivamente foi feito.
Evidentemente, foram realizados contratos de cobertura patrimonial com derivativos, dentre eles,
operações com swap, mas nada que tenha se demonstrado fora da realidade de mercado.
75.
O próprio regulamento do fundo (fls. 975 e seguintes) estabelece as condições de
funcionamento e determina que sua política de investimento envolve vários fatores de risco, sem
o compromisso de concentração em nenhum fator especial ou em fatores diferentes das demais
classes existentes (art. 4o). O art. 5o do referido regulamento prevê tais condições, que respondem
a muitos dos questionamentos relacionados ao presente processo (grifou-se):
Artigo 5o - O FUNDO tem como objetivo propiciar a valorização de suas quotas
mediante a aplicação dos recursos dos quotistas, feita pela ADMINISTRADORA, de
forma alavancada ou não, em diversos mercados, tais como ouro, câmbio, títulos e
valores mobiliários, juros, quotas de fundos de investimento, títulos públicos e
derivativos. Na seleção dos ativos que comporão a carteira do FUNDO, bem como em sua
concentração, a ADMINISTRADORA observará as melhores perspectivas de retorno
para os quotistas e os limites de diversificação que sejam ou venham a ser impostos pela
legislação aplicável.
Parágrafo Primeiro - Através da análise dos cenários macroeconômicos nacionais e
internacionais, dos riscos de mercado, de crédito e liquidez, são definidas, pela
Administradora, as estratégias e a seleção de ativos do Fundo, respeitando-se sempre a
Fl. 188856
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

legislação, as normas e regulamentos aplicáveis, bem como as diretrizes estabelecidas no
regulamento do Fundo. As decisões de alocações do Fundo baseiam-se no emprego de
uma metodologia que usa a avaliação macroeconômica, fazendo uma análise
quantitativa, monitorando o risco de mercado, bem como uma análise
fundamentalista com a qual se define e controla o risco de crédito existente.
Parágrafo Segundo – O FUNDO poderá realizar operações no mercado de derivativos
em valores superiores ao seu patrimônio, sem qualquer restrição com relação a
alavancagem do seu patrimônio líquido.
Parágrafo Terceiro - O gerenciamento de risco do FUNDO é realizado através de um
rigoroso controle do Value at Risk de cada um dos ativos que compõem sua carteira.
O cálculo do VaR (Value at Risk) do FUNDO é realizado utilizando-se o modelo de
simulação histórica, de forma que nenhuma hipótese a respeito da distribuição estatística
dos eventos é realizada. Além disso, são preservadas todas as correlações entre os ativos e
as classes de ativos presentes no produto. Deve ser ressaltado que os resultados
apresentados pelo modelo possuem grau de confiabilidade limitado, de forma que perdas
maiores que aquelas observadas nos relatórios de risco podem ocorrer.
76.
Nota-se que a resposta dada pelo administrador do fundo em nada é incompatível
com as normas regulamentares para seu funcionamento, bem como não há qualquer
incompatibilidade com o que foi informado pela cotista investidora (AMBEV S.A.).
77.
Apenas se informou que as operações com derivativos – amplamente prevista no
regulamento do fundo – estavam dentro das políticas de investimento do fundo, cabendo ao
administrador assegurar o alcance dos objetivos regulamentares, sem ter que se atentar a
motivações externas.
78.
Não há qualquer contradição com o que informou a recorrente ao ser indagado
sobre suas motivações. Suas intenções eram, sim, de cobertura de seus contratos, mas os aportes
que fez no fundo e a afetação que deu aos seus ativos e obrigações submetidas a risco poderiam
igualmente ser afetados dentro do próprio fundo, desde que houve regularidade nas operações
perante o mercado, como de fato ocorreu.
79.
Vê-se dos autos que todas as operações foram informadas pela administradora e
constam o arquivo não paginável de fls. 2116. Dentre tais documentos, pode-se a observar a
existência de:
a) Respostas formais às três intimações;
b) estatutos sociais e procurações;
c) cotas diárias do Fundo Júpiter e Plutão;
d) extrato diário liquidação por aquisição e resgate das operações realizadas
pelos fundos;
e) livros razões (em planilha) com todas as operações e suas informações
históricas e do momento em todos os anos-calendários fiscalizados;
f) planilhas detalhadas com todas as carteiras dos fundos;
g) demonstrações financeiras dos fundos.
Fl. 188857
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

80.
Chama a atenção que as demonstrações financeiras não foram analisadas pela
administração tributária. Nelas é possível observar a demonstração da composição e
diversificação das aplicações, onde se vê que as aplicações com derivativos é apenas um dos
pontos que compõe a operação do fundo, havendo outras a serem consideradas, inclusive, títulos
de renda fixa e variável.
81.
Tal demonstração revela que as operações do fundo eram reais, de fato existiam,
com vários fatores a serem considerados, para além dos contratos com derivativos, que
envolviam alocação de riscos que eram concentrados e administradores no fundo.
82.
Ademais, revela a evolução do valor da cota e sua rentabilidade, com indicação
clara de que a existência do fundo estava relacionada a seus objetivos regulamentares, como se
vê dos relatórios que integram as suas demonstrações, a saber:
Demonstração da evolução do valor da quota e da rentabilidade
A rentabilidade bruta proporcionada pelo Fundo durante o exercício é demonstrada como se
segue:

83.
Penso que a existência do fundo está demonstrada e nunca houve razões para
desconsiderar suas operações. Sua atuação no mercado foi comprovada e os fatos trazidos no
TVF para desconstituir as transações que realizou e atribui-las diretamente à AMBEV S.A. são
frágeis, além de não encontrarem respaldo nos fartos documentos apresentados.
Fl. 188858
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

84.
Importa registrar que a administração foi devidamente realizada por terceiro
contratado, tendo sido cumpridas exigências da Instrução CVM 409/2004, com suas alterações
posteriores, que trata desse tipo de operação. Aliás, tal normativo determina que independente da
responsabilidade solidária a que se refere o § 2o, o administrador responde por prejuízos
decorrentes de atos e omissões próprios a que der causa, sempre que agir de forma contrária à
lei, ao regulamento e aos atos normativos expedidos pela CVM (§3o do art. 57).
85.
De fato, o administrador manteve durante todo o tempo responsabilidade por
todas as transações realizadas pelo fundo. Não é porque se tratava de fundo exclusivo –
modalidade em que o investidor é considerado qualificado e se torna cotista único – que a
autonomia do administrador deva ser afastada.
86.
Não há elementos suficientes para desconsiderar as transações em nome do fundo.
Não há nenhum elemento fático (e-mails, comunicações, estudos, relatórios, etc.) que tenha sido
citado para justificar a desconsideração do Fundo Júpiter, apenas as respostas à fiscalização – e
já se viu que não houve anormalidade alguma nelas – e a consideração de que a contribuinte
registrava contabilmente os fluxos de investimentos do fundo através de sistema interno
denominado Risk Control.
87.
Vislumbro que há um erro insuperável na desconsideração de 100% das
operações realizadas pelo fundo, sendo impossível apurar a materialidade infracional apontada
nos autos.
88.
Nesse sentido, entendo que a DRJ equivocou-se em dois aspectos. Primeiro,
porque manteve a desconsideração das operações do fundo para atribuir a titularidade das
operações à AMBEV. S.A., fato que demonstra ser inservível toda a apuração baseada nesse
critério central. Em segundo análise, porque pretendeu refazer grande parte do lançamento
tributário, através de duas diligências em que se aprofundou o trabalho de fiscalização para
chegar a uma materialidade possível dos lançamentos realizados.
89.
Identifico um grande esforço de auditoria realizado pela DRJ. De fato, tudo que
não fora analisado anteriormente pelo agente autuante foi aprofundado pelo colegiado de piso,
que parametrizou a realização de dupla diligência para verificar (a) se as operações realizadas
foram efetivamente de hedge – onde a regra de aproveitamento de prejuízo não se limita aos
ganhos realizados – e, caso não fossem, (b) se os contratos de swap não realizados para cobertura
de riscos futuros atenderam aos limites de dedutibilidade, dentre outas análises.
90.
Tal investigação foi muito além do que promoveu a administração tributária e,
nesse aspecto, penso que o esforço dos julgadores da DRJ se prestou a “salvar” os inúmeros
equívocos dos lançamentos em referência. Assim, o acórdão recorrido infringiu o art. 146 do
CTN, ainda que demonstre zelo técnico de inegável qualidade.
91.
Contudo, não é preciso sequer aprofundar tal análise, uma vez que a DRJ partiu
das mesmas premissas para validar os argumento da administração tributária, ou seja,
equivocadamente desconsiderou as operações do efetivo titular das operações controvertidas nos
autos, no caso, o Fundo Júpiter.
Fl. 188859
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

92.
Assim, os autos de infração que justificam seus lançamentos devem ser
desconstituídos, porquanto inexistente a materialidade infracional que afeta diretamente seus
fundamentos.
93.
Importa observar que a existência de contratações de derivativos pelo Fundo
Júpiter, tendo a AMBEV S.A. como cotista exclusiva, não é matéria nova no CARF, pois foram
realizados julgamentos anteriores em relação a anos-calendários diferentes. A mesma
fiscalização gerou outros lançamentos que foram desafiados em processos administrativos
diversos.
94.
Um deles já foi apreciado pela 1a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção do
CARF, cujo julgamento foi concluído por unanimidade de votos, no sentido de desconstituir os
autos de infração pelos mesmos motivos apresentados nesse voto, vale dizer, porque foi
reconhecida a autonomia e a regularidade das operações do Fundo Júpiter.
95.
A referida decisão foi prolatada em 2017 e teve a seguinte ementa e voto, aqui
reproduzida para fortalecer as razões de decidir aqui encampadas:
LANÇAMENTO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE. O lançamento, sendo
ato administrativo que afeta direitos ou interesses por excelência, não prescinde de motivo
nem, por expressa previsão legal (art. 50 da Lei 9.784/99), de motivação. Se o auto de
infração não indica circunstâncias de fato que justificam a glosa da despesa, não pode o
lançamento ser completado posteriormente, eis que teria nascido sem um dos seus
elementos essenciais.
PERDAS EM OPERAÇÕES DE RENDA VARIÁVEL. GLOSA DE DESPESAS.
DESCONSIDERAÇÃO
DE
OPERAÇÕES
EFETUADAS
POR
FUNDO
DE
INVESTIMENTO
EXCLUSIVO.
Autuação
baseada
em
dispositivo
legal
que determina a indedutibilidade do excesso de perdas em relação aos ganhos nas
operações de renda variável, sob a premissa de que as aplicações financeiras teriam sido
realizadas diretamente pela empresa e não pelo fundo: constatado que o fundo não pode ser
desconsiderado e que as operações foram realizadas por este, o auto de infração carece de
fundamento tanto fático quanto legal.
Recurso Voluntário Provido.
Voto
...
Muito embora o acórdão recorrido tenha feito um árduo trabalho de identificar os motivos
que, no entender do então relator, levariam à conclusão de que os documentos apresentados
pela Recorrente no curso da fiscalização não seriam hábeis e idôneos para comprovar as
despesas, não se pode negar que tais motivos não constam do auto de infração, mas apenas
da decisão recorrida.
O ato administrativo de lançamento não pode ser aperfeiçoado pela autoridade julgadora.
Para além de pretender a validação de um ano natimorto, isso sim configura patente
cerceamento de defesa do contribuinte, causa de nulidade da decisão de primeira instância
nos termos do artigo 59 do Decreto 70.235/1972. De fato, se o contribuinte deve apresentar
os documentos e argumentos de defesa por ocasião da impugnação, sob pena de preclusão
(cf. art. 16 do Decreto 70.235/1972), não se pode admitir que a decisão de primeira
instância traga fatos novos sobre os quais o contribuinte não teve a oportunidade de se
manifestar de forma tempestiva.
Fl. 188860
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

Assim, quanto à infração n. 1, entendo que o auto de infração é nulo por ausência de
fundamentação e, consequentemente, também a decisão da DRJ é nula nesta parte, seja por
ter derivado de um ato nulo, seja por ter operado em cerceamento de defesa do contribuinte
ao trazer, de maneira inovadora, a motivação de fato que devia constar do auto de infração.
Perdas incorridas com o fundo de investimento Jupiter (anexo 2 do TVF)
O Termo de Verificação Fiscal glosa todas as perdas que excederam o valor dos ganhos
obtidos com as aplicações realizadas pelo Fundo Jupiter em 2009 por entender que "perdas
em operações de swaps ou realizadas em mercados de renda variável só são dedutíveis até
o limite dos ganhos obtidos, em operações de mesma espécie, no mesmo período ou em
períodos de apuração futuros. E o tratamento tributário é o mesmo, tanto se a empresa
realizou tais operações diretamente, quanto se ela operou através de um, dois, três ou mais
fundos exclusivamente seus" (fl. 14511452).
Vamos por partes. De fato, a legislação tributária reproduzida no TVF estabelece que
perdas em operações de renda variável só são dedutíveis até o limite dos ganhos obtidos,
em operações de mesma espécie, no mesmo período ou em períodos de apuração futuros.
Isso é incontroverso.
A questão é se as aplicações realizadas pelo fundo Jupiter devem ser tratadas como
aplicações realizadas pelo fundo ou este deve ser desconsiderado, sendo as aplicações
tratadas como tendo sido auferidas diretamente por sua cotista.
O TVF vai por este segundo caminho, basicamente em razão das seguintes circunstâncias:
(i) tratava-se de fundo exclusivo e a cotista contabilizava ajustes e demais movimentações
do fundo diariamente de forma analítica, conforme normas expedidas pela CVM; e (ii) a
cotista alegou (mas não provou) que as operações praticadas através do fundo Jupiter eram
de cobertura (hedge), muito embora o regulamento do fundo silenciasse sobre o assunto e a
instituição administradora (BTG Pactual) também tenha afirmado não ter elementos para
confirmar tal alegação.
Ora, no primeiro caso fiscalização confunde as esferas.
Conforme constou de uma das respostas a intimação, a empresa esclareceu que o Ofício
Circular CVM/SNC/SEP 1/2007 esclarece em seu item "20.2.2.1. Fundos de Investimento
Exclusivos "que" em essência, os ativos do fundo são na verdade os ativos da companhia, e
devem ser assim considerados, para fins da divulgação das demonstrações contábeis
consolidadas, evidenciando, segregadamente, a sua natureza." (fl. 14281429).
Porém, o fato de se tratar de fundo exclusivo e de, neste caso, o órgão regulador afirmar
que em essência os ativos do fundo são ativos da companhia e exigir essa evidenciação nas
demonstrações contábeis consolidadas, nada diz sobre o tratamento tributário de tais ativos.
O tratamento tributário deve advir da legislação tributária e não de normas editadas pela
CVM.
A legislação tributária não trata os fundos de investimento como transparentes. Pelo
contrário, há todo um regramento para a tributação das aplicações em cotas de fundos de
investimento, sendo bem delineado quando tais aplicações serão consideradas renda fixa e
quando serão renda variável. E essa definição é importante não apenas no tratamento das
perdas, mas principalmente dos ganhos, já que aplicações de renda fixa e variável são
tributadas a alíquotas diferentes pelo imposto sobre a renda de fonte.
Em resumo, a legislação tributária estabelece que fundos que não apliquem ao menos 67%
de sua carteira em ações negociadas em bolsa ou entidade assemelhada são tratados como
aplicações financeiras de renda fixa. Por sua vez, a limitação da dedutibilidade de perdas ao
Fl. 188861
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

valor dos ganhos obtidos com a mesma operação que é a base legal do auto de infração só
existe para operações de renda variável.
O TVF pretende tratar as perdas auferidas nas operações realizadas pelo fundo Jupiter como
renda variável. Não se discute sobre o enquadramento desse fundo em razão de sua carteira,
ou seja, o TVF não questiona que não se trata de um fundo de renda variável por não ter
cumprido a aplicação em no mínimo 67% da carteira nos ativos conforme determina a
legislação. Assim, o que a autoridade autuante pretendeu foi desconsiderar a existência do
fundo Jupiter.
Vimos que o regramento que a autoridade reguladora (no caso, a CVM) dá à questão é, a
princípio, irrelevante para fins tributários e que a legislação tributária, a princípio, trata os
fundos de investimento como entidades não transparentes. Assim, a única justificativa para,
no caso, haver a tributação da cotista pelos rendimentos do fundo Jupiter seria o fato de este
não existir de fato, ou seja, não passar de mera simulação (absoluta).
O TVF dá a entender que este é o tratamento que pretende dar, sobretudo ao aplicar a multa
qualificada a esta infração, reputando ter havido "conluio com o Banco BTG Pactual, para
tentar disfarçar perdas indedutíveis em dedutíveis e, assim, reduzir indevidamente seu
lucro real e sua base de cálculo da CSLL".
Todavia, as únicas provas de tal conluio seriam as conclusões extraídas pela autoridade
autuante das respostas às intimações. A seguir um resumo das informações prestadas pelas
empresas em questão e as conclusões extraídas pela fiscalização:
Abstraindo-se da análise material das conclusões extraídas das respostas às intimações,
percebe-se que elas apenas permitem afirmar que a autuada (i) tinha conhecimento de quais
aplicações eram feitas pelo fundo e era atualizada de seus resultados por meio de relatórios
diários recebidos da instituição que o administrava; e (ii) aparentemente não conseguiu
provar que as operações realizadas pelo fundo Jupiter tinham intuito de hedge.
Quanto à primeira conclusão, vimos que tal conhecimento era exigência de normas da
CVM e que nada dizem sobre o tratamento tributário das operações. Já quanto ao fato de
que não se tem prova de que se trata de swaps com intuito de hedge, isso até poderia
resultar em uma autuação fiscal no caso em questão mas com base legal e também base de
cálculo totalmente diversa da aplicada ao caso em questão.
O auto de infração não se baseou no dispositivo legal que determina a indedutibilidade das
perdas em operações de swap sem comprovação de hedge, mas no dispositivo legal que
determina a indedutibilidade do excesso de perdas em relação aos ganhos nas operações de
renda variável, sob a premissa de que as aplicações financeiras teriam sido realizadas
diretamente pela empresa e não pelo fundo Jupiter.
Ora, constatado que o fundo Jupiter não pode ser desconsiderado e que as operações foram
feitas por este, o auto de infração carece de fundamento tanto fático quanto legal.
Neste sentido, voto pelo provimento do recurso voluntário quanto a este item do auto de
infração.
Conclusão
Do exposto, quanto ao anexo 1 do TVF (glosa de despesas financeiras),oriento meu voto
pela nulidade do auto de infração, por ausência de fundamentação.
Quanto ao anexo 2 do TVF (glosa de despesa com perdas incorridas nas operações
realizadas pelo Fundo de Investimento Júpiter), voto pelo provimento do recurso voluntário
conforme acima fundamentado.
Fl. 188862
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

(Acórdão no 1401-002.027 – 4a Câmara / 1a Turma Ordinária – Sessão de 15 de agosto de
2017, unânime)
96.
Note-se que aquela turma de julgamento considerou nulo o lançamento em razão
da alegação de falta de documentação, que aqui também foi reconhecido pela DRJ e que ora
mantenho, não como nulidade material, mas como matéria de mérito, porquanto não suscitada
como tal.
97.
Esse Colegiado (turma 1201) também apreciou o mesmo caso, quando julgou
Recurso de Ofício que tratara de período diverso. Naquela oportunidade, reconheceu-se o vício
material do lamento, pelas mesmas razões, ou seja, porque não seria possível desconstituir as
operações realizadas pelo Fundo Júpiter, por decisão unânime.
98.
A decisão da turma foi prolatada em 11 de abril de 2023, com a seguinte ementa e
voto, aqui também reproduzida como complemento das presentes razões de decidir, a saber:
LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO.
ATO
ADMINISTRATIVO.
FALTA
DE
JUSTIFICAÇÃO RACIONAL. VÍCIO RELACIONADO À MOTIVAÇÃO. NULIDADE.
No âmbito do direito administrativo, motivo significa as circunstâncias de fato e os
elementos de direito que provocam e precedem a edição do ato administrativo. No que
tange à motivação, trata-se da explicação ou expressão dos motivos do ato administrativo,
ou seja, é a exposição do raciocínio que conduz ao ato, fundando-se sobre elementos de fato
e de direito, gerando as consequências ali expostas. Os vício relacionados à motivação do
ato administrativo dizem respeito não só a sua ausência, mas também na sua insuficiência,
ininteligibilidade ou incongruência, quando tais defeitos impeçam que haja uma verdadeira
e efetiva justificação do ato.
Havendo os citados vícios, de natureza material, no lançamento tributário, ato
administrativo vinculado aos motivos e à motivação que lhe ensejaram, necessário
reconhecer sua nulidade.
Voto
...
Da leitura, fica claro que a Autoridade Fiscal se amesquinhou na sua função de motivar a
desconsideração da documentação apresentada pela contribuinte para respaldar suas
despesas com perdas advindas da utilização de instrumentos financeiros. Afinal, diante de
todo o contexto descrito acima, de fato a conclusão que se chega é que apesar da afirmação
da autoridade autuante no sentido de ter analisado a documentação, não há nos autos
nenhum dado objetivo que possa confirmar tal afirmação. Assim, fazendo coro com a
decisão recorrida, a conclusão que chego é que não houve a afirmada análise da
documentação dos fundos. Tampouco as contas de receita foram analisadas. Afinal, a
pergunta segue aberta: por que não são hábeis e idôneos os registros contábeis da
Recorrente, feito com base nos contratos, notas de negociação, descrição dos fundos, dos
sistemas utilizados (Risk Control)? Não se sabe.
Pois bem. Vejamos as consequências dessa situação, para fins de validade do ato
administrativo de lançamento tributário.
Como ensina Odete Medauar,1 “no âmbito do direito administrativo, motivo significa as
circunstâncias de fato e os elementos de direito que provocam e precedem a edição do ato
administrativo. Por exemplo: o ato administrativo punitivo tem como motivo uma conduta
Fl. 188863
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

do servidor (circunstância de fato) que a lei qualificou como infração funcional (elemento
de direito).”
No que tange à motivação, a doutrina costuma conceituá-la como a explicação ou expressão
dos motivos do ato administrativo.
Nesse sentido, a ideia de motivação relaciona-se a um discurso, um conjunto de signos
linguísticos com a finalidade de justificar racionalmente o ato motivado. É assim que
Araújo Cintra define a utilização o instituto: “através da motivação o agente público
procura argumentar no sentido de convencer seja o particular interessado, seja a
coletividade, de que aquele determinado ato administrativo tem sua razão de ser, tanto no
plano da legalidade como no da oportunidade e conveniência.”2 Ou seja, é a exposição do
raciocínio que conduz ao ato, fundando-se sobre elementos de fato e de direito, gerando as
consequências ali expostas.
Munido desses conceitos, o renomado jurista bem coloca que são três as modalidades de
vício relacionados ao motivo que podem acometer ato administrativo: i) a inexistência de
norma jurídica que lastreie a sua prática; ii) a inexistência de fato que ensejaria a sua
emanação; e iii) inadequação entre motivos de fato e de direito, "o que ocorre quando os
fatos verificados não se subsumem na hipótese normativa." Paralelamente, haverá vício
quanto à motivação do ato administrativo são não só na ausência de motivação, mas
também na sua insuficiência, ininteligibilidade ou incongruência, "quando tais defeitos
venham a impedir que a motivação represente uma verdadeira e efetiva justificação do ato".
No presente caso, portanto, é evidente o vício na motivação do lançamento, já que a
autoridade lançadora não foi capaz justificar racionalmente o discurso adotado para a sua
atuação administrativa. Com efeito, é clara a insuficiência das razões adotadas pela
autoridade fiscal para justificar a glosa das despesas da Contribuinte e, por conseguinte,
para efetuar a cobrança tributária de IRPJ e CSLL.
Havendo o citado vício material no lançamento tributário, ato administrativo plenamente
vinculado, este Colegiado deve reconhecer sua invalidade.
Isto porque a legislação brasileira relacionou o lançamento tributário entre aqueles atos
administrativos que obrigatoriamente devem ser motivados (artigo 142 do CTN; artigo 10,
inciso III e IV do Decreto 70.235/72 e artigos 2o, caput, incisos VII e VIII e 50, inciso I da
Lei n. 9.784/99). Por conseguinte, à sanção jurídica para o vício relacionado ao motivo e/ou
a motivação é a sua nulidade, como já determinou este Conselho em outras oportunidades
(Acórdão 3402-005.541), inclusive em caso análogo ao presente, da mesma contribuinte
(1401-002.027).
Afinal, tal vício fere a essência do ato administrativo, culminando na impossibilidade de
seu efetivo controle, seja interno (pelo órgão expedidor, vale dizer, a Receita Federal), seja
externo (por outro órgão com competência para análise de seus requisitos legais, como o
Poder Judiciário). Isto porque, sendo impossível compreender as reais razões que
motivaram a exação do ato administrativo, fica o administrado cerceado do seu direito à
ampla defesa e ao contraditório. Em outras palavras: como guerrear algo infundado?
Por isso que o Decreto 70.235/72, em seu art. 59, inciso II, tratou de expressamente de
determinar a sanção de nulidade aos atos exarados com preterição do direito de defesa.
Ademais, o art. 142 do Código Tributário Nacional é categórico quando impõe à autoridade
lançadora a obrigação de verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável. No presente caso, a determinação da
matéria tributável, desconsiderando as provas apresentadas pelo contribuinte, não aconteceu
efetivamente.
Fl. 188864
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

Diante dessas considerações, entendo que dever ser mantida a decisão a quo, que bem
concluiu sobre a nulidade do lançamento tributário em julgamento, por vício material.
Dispositivo
Dessa forma, voto por negar provimento ao recurso de ofício.
99.
As soluções dadas pelo CARF em relação aos mesmos fatos e envolvendo a
mesma contribuinte demonstram, sem dúvidas, que as operações realizadas pelo Fundo Júpiter
não podiam ser desconsideradas.
100.
A solução interpretativa para solucionar a presente celeuma exige a observância
do princípio da proporcionalidade, que é condição do próprio Estado Democrático de Direito,
mesmo que não esteja – e nem precisaria estar – positivado diretamente na Constituição Federal,
mas exsurge em razão na necessidade de preservar a ideia de justiça material diante do
princípio da segurança jurídica, conforme leciona Gilmar Ferreira Mendes1, sendo confirmado,
ainda, por autores como Paulo Bonavides, que contempla a existência do princípio mediante
cotejo das demais normas garantidoras de direitos fundamentais, a saber:
Embora não haja sido ainda formulado como ́norma jurídica global ́, flui do espírito que
anima em toda sua extensão e profundidade o § 2o do art. 5o, o qual abrange a parte não-
escrita ou não-expressa dos direitos e garantias, a saber, aqueles direitos e garantias cujo
fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito
e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade de Constituição.2
101.
Exige-se a aplicação de tal princípio sempre que a controvérsia jurídica analisada
demande a verificação da razoabilidade da medida proposta – nela consideradas a necessidade e
adequação que são partes do princípio da razoabilidade – e a realização da justiça – considerada
como proporcionalidade em sentido estrito.
102.
Ao se aplicar a proporcionalidade, considerando-se seu valor jurídico como
princípio constitucional, o intérprete deve lhe conferir posição de destaque, a fim de que esteja
no ápice da pirâmide normativa proposta por Kelsen e possa sublimar seus efeitos sob as
situações jurídicas postas à análise interpretativa. Segue-se aqui à proposta doutrinária de Willis
Santiago Guerra Filho, para que o princípio da proporcionalidade é capaz de dar um ‘salto
hierárquico’ (hierarchical loop) ao ser extraído do ponto mais alto da ‘pirâmide’ normativa
para ir até a sua ‘base’, onde se verificam os conflitos concretos, validando as normas
individuais ali produzidas, na forma de decisões administrativas, judiciais, etc.3
103.
E como alcançar os elementos da proporcionalidade? Como responder ao que é
necessário, adequado e justo? O caso concreto dirá, mas há considerações gerais que podem
responder a essas perguntas.
104.
Este relator já teve oportunidade de manifestar seu posicionamento em artigo
publicado que tratou sobre a proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário,

1 MENDES, Gilmar. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996.
2 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
3 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e teoria do direito. In: GRAU, Eros Roberto;
GUERRA FILHO, Willis Santiago. (Coord.). Direito Constitucional – estudos em homenagem a Paulo Bonavides.
São Paulo: Malheiros, 2001, p. 275.
Fl. 188865
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

cujas razões ali indicadas apontam para a solução da presente demanda. Eis o resumo do que
importa à presente análise (grifou-se):
Deverá o intérprete, assim, verificar se a norma infracional é alcançada pelo elemento da
adequação ou idoneidade, que consiste na condição de que o meio utilizado pelo
legislador é apropriado e oportuno à finalidade pretendida. Indaga-se a pertinência da
norma ao objetivo pleiteado, considerando todos os parâmetros que o ordenamento jurídico
determina, devendo ser afastada a norma quando o resultado pretendido pela sua aplicação
demonstre inadequação com as garantias constitucionais e com os direitos da parte contra
quem a norma infracional é dirigida ou que seja impertinente à obtenção de uma finalidade
de interesse público.
...
Outrossim, além de adequado, o ato normativo deve ser o menos gravoso à obtenção da
finalidade lícita a que se destina, devendo-se perquirir se é possível alcançar a
pretensão estatal de forma alternativa menos prejudicial, que leve a resultado
semelhante, para que se tenha cumprido o segundo requisito: a necessidade ou
exigibilidade. Note-se que caberá ao intérprete analisar a existência de outros meios
possíveis para o atendimento da finalidade pública perquirida.
Por fim, ainda que determinada circunstância passe pelo desafio do crivo da adequação e da
necessidade, tem-se que o ato normativo deverá atender à proporcionalidade em
sentido estrito, a qual demanda que a medida escolhida entre duas possíveis seja a que
menor dano cause àquela que se afaste, servindo à ponderação e ao balanceamento
dos preceitos existentes no ordenamento jurídico. Assim, “De um lado da balança,
devem ser postos os interesses protegidos com a medida, e, do outro, os bens jurídicos que
serão restringidos ou sacrificados por ela” (SARMENTO, 1996)4.
105.
Traçados os parâmetros, observa-se que a desconsideração das operações
financeiras do Fundo Júpiter não se amolda em nenhum fator do princípio da proporcionalidade,
pois caberia à administração tributária demonstrar que sua constituição teria sido desnecessária,
inadequada e injusta.
106.
Em primeira abordagem, não é possível identificar qualquer desvio de finalidade
institucional em criar fundos exclusivos. O ordenamento jurídico objetivamente os regulamente e
autoriza seu funcionamento (Instrução CVM 409/2004). Ao contrário, os fundos são uma forma
de estimular investimentos, inexistindo razões para demonizá-los.
107.
Quando ao segundo requisito da proporcionalidade, a adequação também foi
devidamente demonstrada, porquanto as atividades do fundo foram comprovadas de acordo com
seu regulamento. Seriam inadequadas se colocassem em risco suas atividades ou se a impedisse
de alcançar seus objetivos estatutários, mas nada disso efetivamente ocorreu.
108.
Ao fim, há de se investigar se quesito da proporcionalidade em sentido estrito foi
atendido, ou seja, se a existência do fundo e de suas operações regulares impede, direta ou
indiretamente, o Fisco de analisa-las e tributar tanto as operações do próprio fundo quanto os
ganhos realizados pelo cotista.

4 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A Proporcionalidade e os Limites ao Poder Sancionador Tributário. In:
Novos Tempos do Direito Tributário, Coords.: VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CESTINO JÚNIOR, José
Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar Ribeiro; GOMES, Pryscilla Régia de Oliveira. Curitiba: Editora Íthala, 2020,
p. 74-76.
Fl. 188866
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

109.
Para escolher o caminho certo a seguir – e aqui me valho de critério de
sopesamento que não inflija direitos da contribuinte e também do próprio Fisco –, colho de
antiquíssima lição de Aristóteles que propugna que a justiça realiza “um certo tipo de
proporção.(...) E o justo assim entendido é um meio com relação aos extremos, que prejudicam
a proporção (o proporcional é de fato meio; e o justo, por outro lado, é proporcional).(...) Tudo
isto nos possibilita concluir que o justo – em sentido em que aqui o entendemos – é o
proporcional, e que o injusto, ao contrário, é o que nega a proporção. Na injustiça, um dos
termos torna-se, então, muito grande e o outro, muito pequeno” 5.
110.
Penso ser inteiramente desproporcional em seu sentido estrito, norteado pelo fator
justiça, desconsiderar operações regulares de fundos de investimentos sem qualquer fundamento
que permita atribuir artificialidade em suas operações.
111.
Para além de tudo isso, entendo os lançamentos objeto desde processo
administrativo relativizam a segurança jurídica em sua máxima expressão. Ao desconsiderarem
tais operações e tornarem sem efeito os diversos investimentos instrumentalizados pelo fundo de
investimento, abalaram a previsibilidade que se espera de todos os negócios jurídicos, bem como
afetaram a mínima confiança legítima exigida da atuação de todos os agentes públicos.
112.
A solução proposta há de promover, em maior escala possível, o princípio
constitucional da segurança jurídica, sob a égide da cognoscibilidade, confiabilidade e
calculabilidade das normas jurídicas postas. No caso concreto, deve-se perquirir se a aplicação
do comando normativo:
a) Indica ao destinatário plena e induvidosa cognição da extensão dos efetivos
possíveis, de forma a exigir da contribuinte que fique impedida de constituir
fundos exclusivos de investimento;
b) Autoriza de forma confiável que o sujeito passivo opte pelo caminho
escolhido;
c) Permite calcular os efeitos jurídicos das opções lícitas realizadas através de
atos jurídicos autorizados pela norma.
113.
Sobre o assunto, cite-se a notória contribuição acadêmica de Humberto Ávila,
para quem “Só se pode planejar e agir quando há segurança para planejar e para agir.
Segurança é, deste modo, um meio à realização das liberdades individuais, uma espécie de
princípio funcional relativamente àquelas. Afinal, quem não pode confiar nas condições
jurídicas para a realização de seus atos guardará distância das grandes realizações, já que a
liberdade significa, justamente, a possibilidade plasmar a própria via de acordo com os
próprios projeto”6.
114.
O autor ainda que controverte a necessidade de realização da segurança com foco
nos três problemas interpretativos centrais:
O primeiro problema refere-se à falta de inteligibilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe exatamente qual é a regra válida. Se aquele sabe qual é esta última, não

5 ARISTÓTELES. Obra jurídica. Livro I. São Paulo: Ícone Editora, 1997.
6 ÁVILA, Humbert. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6a ed.São Paulo: Malheiros, 2021, p. 80.
Fl. 188867
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

conhece bem o que ela determina, proíbe ou permite. As regras não são acessíveis,
abrangentes, compreensíveis ou inclusive suficientemente determinadas. Elas não são,
enfim, orientadas para o usuário, já que deixam de prever as informações relevantes para o
comportamento que aquele deve adotar. Com isso, o Direito perde a sua função orientadora.
O direito, para usar aqui uma expressão enfática, deixa de ser sério. O cidadão torna-se
dominado por leis que desconhece, relevando o princípio de que a ignorância das leis não
escusa o seu cumprimento quase um sarcasmo.
A segunda questão diz respeito à carência de confiabilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe se a regra, que era e é válida, ainda continuará válida. E, quando ele sabe
disso, não está segundo se essa regra, embora válida, será efetivamente aplicada ao seu
caso. Regras e decisões são, pois, inconstantes. O Direito não é sério – e também deixa de
ser levado a sério.
O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordenamento jurídico. Em outras
palavras, o cidadão não sabe bem qual norma irá valer. As possibilidades de apreensão de
informações sobre futuras decisões são muito pequenas. O Direito, por conseguinte, não é
previsível nem calculável. O cidadão, assim, não sabe se o Direito, que já não é sério nem é
levado a sério no presente, serão também levado a sério no futuro.
A ausência ou pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de
calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a descrença, a indecisão no meio social,
fazendo com que se coloquem dúvida até mesmo princípios tradicionais, como a segurança
jurídica, a capacidade contributiva, a igualdade e a legalidade.
115.
Penso que se faz necessário assegurar previsibilidade às relações jurídicas e, nesse
contexto, não vejo problemas jurídicos em admitir a constituição de fundos exclusivos por
investidores qualificados.
116.
Pretender desconsiderar as operações do fundo em questão vai de encontro à
promoção da segurança jurídica, pois exige do sujeito passivo uma cognição bastante
controvertida – tanto que aqui afastada – dos efetivos possíveis, não lhe permite uma concepção
confiável sobre o caminho a percorrer e o impede de calcular os efeitos jurídicos das opções
lícitas realizadas através de atos jurídicos autorizados pela norma.
117.
A segurança jurídica não é apenas um vetor ordenador do sistema jurídico, pois
sua escolha não é opcional. Afinal, conforme leciona Bobbio, ela não é um mito nem uma ilusão,
como entende parte da doutrina, mas é algo necessário (um elemento intrínseco) para a
existência do Direito7.
118.
Na aplicação do Direito, a segurança jurídica exsurge da tentativa mandatório do
intérprete de lhe conferir máxima efetividade, razão pela qual não é possível castrar direitos com
base em presunções que não reproduzam fielmente a realidade.
119.
O caso dos autos não reproduz essa realidade. As razões até que indicadas
confirmam essa conclusão.
120.
Os objetivos a serem alcançados com a busca da segurança jurídica se revelam
nos atributos da previsibilidade de comportamentos e controle de expectativas, conforme notável
ensinamento de Heleno Taveira Torres, a saber:

7 BOBBIO, Norberto. La certezza del Diritto é um mito? Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, no 28, 1951,
p. 150.
Fl. 188868
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

A previsibilidade de comportamentos e o controle de expectativas é a marca e o sentido do
direito na sociedade. Por isso a certeza do direito é uma garantia contra o arbítrio dos
intérpretes, mas também um meio de garantir a “orientação” das condutas, para que todos
saibam previamente quais são os seus direitos e deveres e os cumpram na maior medida
possível. [...]
[...]
A certeza do direito, consequentemente, é um conteúdo expressivo do princípio da
segurança jurídica, certamente sua porção mais significativa e que, em termos objetivos,
corresponde à prévia determinação de todos os elementos necessários à qualificação dos
elementos fáticos e subjetivos necessários para a constituição de qualquer obrigação
tributária, ademais dos critérios para determinação da dívida tributária, procedimentos de
arrecadação, fiscalização e cobrança e todas as demais consequências, como garantias,
obrigações acessórias ou deveres formais e eventuais sanções pelo descumprimento de
quaisquer desses deveres. Quanto menor o espaço para o arbítrio (princípio da interdição
da arbitrariedade), ao reduzir o campo de indeterminação dos conceitos (lex certa, stricta e
completa), maior a garantia da segurança jurídica”.8
121.
Assim, a segurança jurídica não é princípio abstrato, mas comando constitucional
mandatório. Cabe ao intérprete conferir à norma, na análise do caso concreto, a maior realização
possível da segurança jurídica, pautado nos critérios acima apontados, considerando-se a
acessibilidade do conteúdo normativo, sua anterioridade, inteligibilidade, continuidade e
estabilidade.
122.
Promover a segurança jurídica na aplicação do Direito, afastando elementos de
incerteza e imprecisão, é a forma eficaz de evitar que a mesma se torne “um gigante com pés de
argila (un colosse aux pies d ́argile)” 9, conforme feliz menção de Anne-Laure Valembois. Por
isso mesmo, seguindo a proposta acadêmica de Humberto Ávila, “mais do que tentar saber ‘por
que’ a segurança jurídica deve ser protegida, intentar-se-á delimitar ‘como’ ela deve ser
realizada”10.
123.
Levando-se em consideração tais premissas, penso que a interpretação que
melhor assegura a realização da segurança jurídica para o caso de desconsideração de operações
financeiras realizadas por fundo de investimento exigem da administração tributária apresentar
sólidas razões de artificialidade das operações.
124.
Isso não foi comprovado, ao contrário, não foi levantado nenhum tipo de ilicitude
que justifique desconsiderar as operações realizadas pelo fundo e atribui-las diretamente à
contribuinte.
125.
As alegações de planejamento tributário abusivo esbarram na realidade fática
trazida aos autos, devendo-se, portanto, serem afastadas.
126.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à
legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se

8 TORRES, Heleno Taveira. Direito constitucional tributário e segurança jurídica: metódica da segurança jurídica do
sistema constitucional tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. pp. 265-266.
9 VALEMBOIS, Anne-Laure. La Constitutionnalisation de l'exigence de sécurité juridique en Droit français. Paris:
LGDJ, 2005, p. 202.
10 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 6a ed. São Paulo: Malheiros, 2021, p. 95.
Fl. 188869
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o
contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito,
artificialidade de condutas ou falta de propósito.
127.
Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar!
128.
Não obstante, as conclusões apriorísticas do fisco sobre as escolhas que levam
companhias a buscarem estruturas societárias para realizar operações lícitas em diversos
contextos reflete muito mais o desconhecimento dos agentes administrativos quanto às demandas
econômicas do que verdadeira relevância argumentativa. Com efeito, em excelente estudo
doutrinário sobre “O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases
Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade”, vê-se as seguintes e lúcidas conclusões:
Embora a tributação seja um influenciados na atração de empresas, não é ele o que
prepondera. Quando o assunto é investimento estrangeiro direto (IED) genuíno, os tributos
ocupam a quarta ou quinta posição na ordem do que é considerado pelos investidores.
Antes, são apontados outros fatores tidos como mais importantes, a exemplo de:
estabilidade política e instituições fortes, infraestrutura, acesso a mercados e matérias-
primas e mão de obra qualificada.
No mesmo sentido, a OCDE estende que a política fiscal e seus incentivos ocupam um
espaço limitado na tomada de decisão do local onde será alocado o IED. Assim, é errado
analisar a questão a partir de uma lógica essencialmente do país, mas, numa perspectiva
nacional, não é estatisticamente tão relevante, uma vez que isso não torna o país
desinteressante a investimentos externos por si, o que parece ser verificado no mundo real.
(OLIVEIRA, José André Wanderley Dandas de; HOLMES, João Marcelo. O planeamento
Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a
Legalidade e a Moralidade. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo:
Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 2021, p. 658).
129.
Conhecer os senões que estão além da fria relação tributária demanda interesse
pela investigação da realidade que cerca o intérprete e o aplicador do direito, que deve estar
atento ao conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao Direito Tributário, historicamente
encaixotado no conforto de repetições apriorísticas. Seja porque, no mundo real, o direito mais se
cumpre do que se descumpre, o propósito negocial mais existe do que se simula, mas conceber
isso como uma realidade demanda escolha interpretativa que exige do ourives jurídico lapidar os
porquês e os “praquês” da fenomenologia jurídica ao par da realidade econômica, nem sempre
transparente às lentes de quem a investiga.
130.
Cotejar a interdisciplinaridade destes senões, conforme notável lição do Professor
– e também i. Conselheiro deste Colegiado – Jeferson Teodorovicz, “Trata-se, portanto, de
uma atitude de abertura epistemológica ou ‘abertura de pensamento’. O diálogo (recíproco)
entre disciplinas é essencial para a efetivação da interdisciplinaridade. O cientista avança sobre
o campo de interesse comum de outros ramos do conhecimento, permitindo-se receber
contribuições de outras áreas.” (TEODOROVICZ, Jeferson. O Direito Tributário Brasileiro e a
Interdisciplinaridade: Perspectivas, Possibilidades e Desafios. In RDTA Revista Direito
Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 2021, p. 578).
131.
Ressalte-se, ainda, que as conclusões a que chegou a administração tributária para
concluir por uma pretensa – e ao meu ver inexistente – artificialidade na conduta do contribuinte
em manter a estrutura societária proposta para, supostamente, reduzir artificialmente a carga
Fl. 188870
DF CARF MF
Original

Fl. 55 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

tributária como no caso em apreço, não encontra guarida na realidade indicada nos autos
processuais, nem se justifica pelas teorias de escol que pretendem desconstituir negócios sob o
prisma do dever de solidariedade que subjaz ao denominado Dever Fundamental de Pagar
Tributos, conforme ensino do professor português José Casalta Nabais11.
132.
É bem verdade que tal teoria, utilizada inadequadamente, pode levar o intérprete
apressado a pressupor que, sendo fundamental o dever do contribuinte de pagar tributo, deve o
mesmo organizar seus negócios de forma a sujeitar-se à opção tributária mais onerosa. Ora, se
pagar é um dever, tudo aquilo que fosse contrário ao pagamento seria ilegal (reitere-se que é um
argumento hipotético e equivocado).
133.
Trata-se de equívoco interpretativo, até porque não é isso que a teoria prega. Não
se pode conceber um livro pela capa ou uma teoria pelo título!
134.
No Brasil, há grandes professores que defendem o dever de pagar tributos como
algo ínsito às sociedades modernas, a exemplo do professores Ricardo Lobo Torres12, Marcus
Abraham13, Marco Aurélio Greco14, Marciano Seabra de Godoi15, Sérgio André Rocha16, Carlos
Alexandre de Azevedo Campos17, Klaus Tipke18, Douglas Yamashita19, dentre outros. Citam o
dever de solidariedade social e as exigências ínsitas coexistência da vida comum como elemento
que torna admissível um dever coletivo fundamental de pagar tributos.
135.
Mas a doutrina nunca pretendeu justificar – e isso fica evidente em todas as obras
citadas – pela opção da ilegalidade, do excesso, da desproporção ou da injustiça na cobrança de
tributos, assim como não serve de parâmetro nem justifica qualquer tentativa de maximização de
arrecadação, nem impõe ao contribuinte o exercício de escolha à tributação mais onerosa.
136.
Note-se que os defensores da teoria do dever fundamental de pagar tributos não
afastam, em nenhuma hipótese, todos os limites e travas do ordenamento jurídico ao exercício do
poder de tributar20. O próprio Prof. José Casalta Nabais dedica grande parte de sua obra para

11 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra, 1998.
12 TORRES, Ricardo Lobo. Solidariedade e justica fiscal, In: TORRES, Ricardo Lobo (coord.). Estudos de Direito
Tributário: Homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, Rio: Forense, 1998; TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas
constitucionais tributários. In: BALEEIRO, Aliomar (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro. t. II. v. II. Rio de
Janeiro: Forense, 1986.
13 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
14 GRECO, Marco Aurélio. Do Poder à Função Tributária. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da
Tributação 2. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
15 GODOI, Marciano Seabra de; ROCHA, Sergio André (Organizadores). O Dever Fundamental de Pagar Impostos.
Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: GRECO,
Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de (coordenadoires). Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética,
2005, p.158).
16 ROCHA, Sérgio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020.
17 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Interpretação e Elusão Legislativa da Constituição do Crédito Tributário.
In: CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo; OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de; MACEDO, Marco Antonio Ferreira
(Coordenadores). Direitos Fundamentais e Estado Fiscal: Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres.
Salvador: Jus Podivm, 2019.
18 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros,
2002.
19 Idem.
20 Cite-se o Professor Marciano Seabra de Godoi, também, um dos grandes defensores da teoria, para quem “a
afirmação das íntimas relações entre solidariedade e tributo e o reconhecimento da existência de um dever
Fl. 188871
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

advertir que as limitações constitucionais e legais protetivas do contribuinte não são afetadas
pelo reconhecimento desse dever coletivo.
137.
É dizer: Não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo, tanto quanto
inexiste dever fundamental do contribuinte de sujeitar-se a excessos ou a qualquer exigência que
não esteja objetivamente parametrizada pela licitude.
138.
Exatamente por isso, propõe-se aqui um novo olhar hermenêutico que afaste as
amarras interpretativas sobre a teoria, passando a concebê-la não apenas sob a égide do dever
fundamental de pagar tributos, mas sob a compreensão do dever fundamental de pagar
(legalmente) tributos21.
139.
Essa proposta autoriza admitir que todos estão conectados às demandas sociais
exigidas pela solidariedade comunitária ínsita ao Estado Fiscal, exigindo de pessoas físicas e
jurídicas o cumprimento do dever colaborativo tributário, porém, reforça que o dever
fundamental de pagar tributo nunca nascerá da ilegalidade, em quaisquer de suas modalidades.
140.
Dito de outro modo, nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar
ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no
ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, ter-
se-á como inválida a exigência da exação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de
pagar ilicitamente tributos. Trata-se da realização do princípio da tributação conforme a lei22,
em última instância, o princípio da legalidade, como elemento basilar do ordenamento jurídico,
cuja aplicação conjunta torna possível o reconhecimento do dever jurídico em apreço.
141.
Assim, ainda que se admita que a existência do princípio da solidariedade social
que justifica a existência do dever fundamental de pagar (legalmente) tributo, tal fato não tem a
aptidão de afastar, limitar ou inviabilizar outros princípios e regras que integram a ordem
constitucional e validam juridicamente o fenômeno da tributação, sobretudo, as limitações
constitucionais ao poder de tributar e os direitos fundamentais do contribuinte. Em circunstâncias
que desafiem o intérprete à derrotabilidade (defeasibility)23 de algum deles, o dever fundamental
de pagar (legalmente) tributos não terá ascendência sobre os demais, sugerindo-se a solução a
partir do sobreprincípio da proporcionalidade e da técnica do balanceamento (balancing), a fim

fundamental de pagar impostos poderão causar espécie e ser mal compreendidos. Poder-se-ia pensar que o
reconhecimento de um dever fundamental de pagar impostos credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes
qualquer tipo de prestações tributarias, enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar. De outra
parte, poder-se-ia concluir que a vinculação do tributo com a solidariedade constitui uma ‘desculpa’ ou um ‘pretexto’
para justificar a cobrança de exações com graves violações das limitações constitucionais do poder de tributar”
(GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: _____ (Coords.) GRECO, Marco Aurélio; GODOI,
Marciano Seabra de. Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158).
21 Tais reflexões levaram este Relator a produzir texto acadêmico tratando do assunto, cf. ALBUQUERQUE, Fredy
José Gomes de. O Dever Fundamental de Pagar (legalmente) Tributos: Significado, Alcance e Análise de
Precedentes do Carf. Revista Direito Tributário Atual no 51. ano 40. p. 197-224. São Paulo: IBDT, 2o quadrimestre
2022.

22 PONTES, Helenilson Cunha. Revisitando o tema da obrigação tributária. In: ______ SCHOUERI, Luís Eduardo.
Direito Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa, vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2003 .
23 HART, Herbert Lionel Adolphus. The ascription of responsibility and rights: Proceedings of the Aristotelian Society.
Londres, XLIX, p. 171-194, 1948.
Fl. 188872
DF CARF MF
Original

Fl. 57 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

de alcançar solução verdadeiramente justa, servindo de freios e contrapesos do próprio
ordenamento jurídico.24
142.
Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu
sentir, qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da realidade fática que
levou a administração tributária de atribuir artificialidade à conduta do sujeito passivo. Não
houve simulação, dolo, fraude, conluio, não se comprovou ausência de propósito negocial na
composição societária em apreço, não houve omissão de registros contábeis nos balanços da
companhia envolvida e do fundo a ela relacionado, razão pela qual não é possível validar a
pretensão fazendária de alcançar os fatos econômicos indicados nos autos de infração.
143.
Consigne-se que a administração tributária presume a artificialidade da estrutura
sociedade da contribuinte a partir de um critério de abusividade e, ainda que não deixe claro,
pretende justificar a autuação na norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116
do CTN, segundo o qual a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a
natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.
144.
Impende ressaltar que este julgamento não desconsidera o julgamento da ADI
2.446 pelo STF, que julgou constitucional o art. 1o da LC 104/2001, o qual acrescentou o
parágrafo único do art. 116 do CTN. Em nenhum momento esta Relatoria entende ser
inconstitucional tal texto normativo, apenas reconhece o fato de que a desconstituição de
negócios jurídicos há de ser pautado mediante critérios jurídicos complementares, a serem
definidos em lei ordinária (conforme textualmente prevê a norma).
145.
Penso que inexistência atual de norma específica que discipline a pretensa
desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de
critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário “abusivo”
ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário. Cabe ao legislador – e
somente a ele – indicar normas ordinárias de reação ou proibição a planejamentos tributários
específicos (assim entendidos as “SAAR – Special Anti Avoidance Rules”) ou normas gerais de
idêntica natureza (“GAAR – General Anti Avoidance Rules”), sob pena de se admitir que a
generalidade da norma geral antielisiva, que possui mero comando autorizador do exercício
secundário de competência legislativa ordinária, autorize o fisco a indicar limites à regular
prática de planejamento tributário lícito, que não representa qualquer prática de ato ilegal, não
enseja presunção de abuso, não demanda ser combatido (até porque é lícito) ou justifica
autuações subjetivas. Com efeito, conforme leciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a liberdade
pode ser disciplinada, mas não pode ser eliminada”25, cabendo ao legislador, portanto,
discipliná-la e a administração cumprir a disciplina. Fora daí repousará o excesso!

24 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário.
In:________ (Coords.) VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CELESTINO JUNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar
Ribeiro; GOMES, Pryscilla Régia de Olveira. Novos tempos do direito tributário. Curitiba: Editora Íthala, 2020,
p.71;73.

25 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos
humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 196.
Fl. 188873
DF CARF MF
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Fl. 58 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

146.
Cito a doutrina de Marco Aurélio Greco em torno do tema do planejamento
tributário, cuja obra é fruto de muita incompreensão, mas que busca compreender os limites a
essa prática, mesmo que parametrizada por atos lícitos (sem patologias), porém, com a intenção
exclusiva de obter economia tributária. O ilustre Professor afasta a possibilidade de
desconsideração primária dos negócios jurídicos, sob o entendimento de que o CTN impõe a
necessidade de promulgação de lei ordinária que fixe os limites ao agir estatal, nos seguintes
termos:
Ou seja, na medida em que o CTN, neste parágrafo único do artigo 116, prevê a
necessidade de uma lei ordinária para disciplinar os procedimentos de aplicação do
dispositivo, está determinando que a competência em questão não pode ser exercida de
modo e sob forma livremente escolhidos pela Administração Tributária. A desconsideração
só poderá ocorrer nos termos que vierem a ser previstos em lei, como corolário da
garantia individual do devido processo legal.
Em suma, o CTN deferiu à lei ordinária a disciplina indispensável, de caráter procedimental
(e não de direito material), para que a norma possa ser aplicada. Com isto, não veiculou
uma norma de eficácia plena, mas uma norma de eficácia limitada, na medida em que a
plenitude da eficácia somente será obtida após a edição da lei ordinária dispondo sobre tais
procedimentos. Vale dizer, antes da mencionada lei ordinária, o conteúdo preceptivo do
dispositivo não comporta aplicação.
Isso significa que, enquanto não for devidamente editada a lei ordinária dispondo a
respeito, falta um elemento essencial à aplicabilidade do parágrafo examinado, sendo
ilegal o ato administrativo fiscal que, nesse interregno, pretender nele apoiar-se. Enquanto
não vier a ser editada a lei ordinária prevista no dispositivo, falta ao dispositivo a plenitude
da produção dos seus efeitos e, por consequência, a autoridade administrativa não pode
praticar ato de desconsideração nele fundamentado (o que não impede, porém, as reações já
examinadas, nos casos de abuso ou fraude à lei)26. (Grifou-se)
147.
Luís Eduardo Schoueri confirma tal entendimento, ao estatuir que “não há lei que
obrigue alguém a incorrer em fato jurídico tributário. Ao contrário, sob pena de caracterização
de confisco, a hipótese tributária não pode ser conduta obrigatória. Ora, se ao particular é
assegurado o direito de incorrer, ou não, naquela hipótese, então não se pode considerar
fraudulenta a decisão do planejamento tributário”27.
148.
Não obstante, admite-se, sim, o combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo
e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a
que o ordenamento jurídico preveja conduta específica. Nesses casos, o contribuinte transmuda
artificiosamente a realidade de forma simulada, como forma de obter proveito ilícito, cabendo
nesses casos – diferentes do que ora se julga – a aplicação firme da lei para impedir a
perpetuação da ilegalidade praticada. Neste sentido, cite-se decisão deste Colegiado, relatada
pelo voto do i. Conselheiro Efigênio Freitas Junior (Relator do presente processo), neste sentido,
a saber:
SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA
No cenário em que há cumprimento formal da lei - emissão de nota fiscal e respectiva
contabilização - se analisados os fatos sob a lente restritiva do Direito Privado não há falar-
se em simulação, afinal seguiu-se a letra da lei, a despeito da artificialidade. Analisar o
conceito de simulação sob essa lente restritiva significa, por via indireta, restringir a
atuação do fisco; permitir que o sujeito passivo, a despeito do exercício de atividade

26 GRECO, Op. Cit. p. 568.

27 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. São Paulo: Revista Direito
Tributário Atual, n. 24, 2010, p. 355.
Fl. 188874
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

empresarial, cubra-se com o manto da isenção. O que, além de ilegal, vai de encontro ao
princípio da livre concorrência e ao cumprimento do dever fundamental de pagar tributos.
Arranjo tributário simulado, artificioso, com vistas a transparecer para o fisco
inocorrência de ilegalidade ou descumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do
CTN, e artigo 12 e parágrafos da Lei no 9.532, de 1997. Agir com consciência e vontade, e
modificar características essenciais da ocorrência do fato gerador, as quais impactam na
redução do montante devido de tributo, é conduta que atrai a incidência da multa
qualificada, prevista no art. 44, § 1o, da Lei 9.430, de 1996 c/c art. 72 da Lei no 4.502, de
1964. (Grifou-se)
149.
A necessidade de se combater atos ilícitos, mediante elementos de controle ou de
fiscalização que demandem do ente tributante afastar do mundo jurídico atos jurídicos eivados da
pecha do dolo, fraude, simulação ou abuso, tem como fundamento da desconstituição do ato uma
contrariedade objetiva à norma vigente e se justificam no dever geral de combate à evasão
(ilícita). Existe um defeito do ato ou negócio jurídico por patologia invencível, seja por defeito
forma, seja por vício da manifestação da vontade.
150.
E quando o ato praticado leva a uma economia tributária? Nesse caso, entendo ter
razão Sérgio André Rocha, em obra que versa sobre Planejamento Tributário e Liberdade Não
Simulada, ao estatuir que “O querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão quanto na
elisão fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra. Logo, é
no campo da divergência objetiva entre o ato praticado e a realidade que deve ser identificada a
simulação, não no campo das intenções subjetivas do contribuinte”28.
151.
É no âmbito da simulação que se revolvem os problemas de planejamento
tributário. Fora dele, não cabe ao intérprete desejar que o contribuinte pense como o Fisco, pois o
parâmetro não é o Fisco, é a lei!
152.
Todas as razões de mérito apontadas trazem a esta Relatoria conclusões contrárias
a que chegou a administração tributária e a douta instância de piso, a ensejarem a desconstituição
dos autos de infração, devendo-se dar provimento ao apelo administrativo do sujeito passivo.
153.
Entendo incorreta a desconsideração das operações realizadas pelo Fundo Júpiter,
fato que contamina todos os lançamentos, os quais devem ser integralmente desconstituídos,
inclusive seus consectários.

DAS DEDUÇÕES INDEVIDAS DA CSLL APURADA A TÍTULO DE ESTIMATIVAS
COMPENSADAS E NÃO HOMOLOGADAS E O TRIBUTO PAGO NO EXTERIOR

154.
Ainda se faz necessário analisar a infração relacionada exclusivamente à CSLL,
uma vez que deduções de IRPJ foram exoneradas pela DRJ e confirmadas quando se analisou o
Recurso de Ofício.

28 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada. 2a ed. Belo Horizonte-MG:
Letramento; Casa do Direito, 2022, p. 137.
Fl. 188875
DF CARF MF
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Fl. 60 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

155.
É importante ressaltar que a análise do direito creditório em referência é objeto de
outro processo administrativo, qual seja, o Processo no 10880.913011/2015-31, que aguarda
julgamento do recurso voluntário da contribuinte.
156.
Ali se discute a formação de saldo negativo de CSLL e a matéria de mérito trata
exatamente dos créditos que a recorrente pretende que sejam reconhecidos, relacionados à
contribuição paga no exterior e a quitação de suas estimativas mediante compensação.
157.
Entendo que não se faz necessário aguardar a conclusão do referido processo, uma
vez que os créditos que foram objeto de compensação, caso não reconhecidos, serão objeto de
cobrança própria e, como tal, não refletirão na apuração do imposto. Devem, sim, ser
considerados, sendo indevida a glosa pretendida no presente feito.
158.
A matéria é objeto do Parecer PGFN/CAT no 2014 e do Parecer Normativo
COSIT no 02/2018, cuja conclusão é: se o valor objeto de Dcomp não homologada integrar
saldo negativo base negativa da CSLL, o direito creditório destes decorrentes deve ser deferido,
pois em 31 de dezembro o débito tributário referente à estimativa restou constituído pela
confissão e será objeto de cobrança.
159.
Assim, entendo que a glosa é indevida, porquanto o resultado do citado processo
de crédito não impacta na apuração ordinária do tributo em relação à presente análise, mas
apenas em relação à compensação requestada naquele outro processo, seja para confirmá-la, seja
para gerar cobrança autônoma.
160.
Assim, dou provimento ao Recurso Voluntário para afastar a glosa das deduções
da CSLL relacionadas à apuração das estimativas compensadas e não homologadas e o que foi
pago no exterior.
161.
Os demais pontos da autuação perdem objeto e não demandam análise
complementar, notadamente a qualificação da multa, seja porque o planejamento tributário
pretensamente abusivo foi afastado neste voto, seja porque não se verifica qual atitude dolosa
que justifique a pecha de fraude, simulação ou conluio. Ademais, o crédito tributário está sendo
integralmente exonerado, portanto, não há sobre o que incidir a multa de ofício, qualificada ou
não.

DISPOSITIVO
162.
Ante o exposto, nego provimento ao Recurso de Ofício e dou provimento ao
Recurso Voluntário para exonerar todos os lançamentos.
(documento assinado digitalmente)
Fredy José Gomes de Albuquerque

Fl. 188876
DF CARF MF
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Fl. 61 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

Declaração de Voto
Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque
Acompanhei o voto do ilustre relator no presente julgamento, voto esse que
conduziu a decisão do Colegiado. Contudo, solicitei a oportunidade de apresentar declaração de
voto para salientar os fatos trazidos aos autos que fundamentam o meu posicionamento
especialmente em relação à parcela da exigência relativa à correta apuração das receitas e
despesas financeiras da empresa, dentre tantos argumentos trazidos ao debate.
Em apertada síntese, a empresa autuada, AMBEV, constituiu Fundo Exclusivo
que teria a finalidade de dar uma administração especializa ao corpo de aplicações financeiras de
seu interesse. Com isso, o Fundo contrataria as aplicações no mercado financeiro, em nome
próprio, absorvendo os seus resultados. Dentre essas aplicações, o recorrente afirma que eram
feitas muitas inserções no mercado de derivativos, com a finalidade de proteção contra os riscos
financeiros da atividade operacional da empresa (hedging). A relação entre a AMBEV e o Fundo
se dava por meio de aportes e resgates, com tributação de renda fixa, conforme a legislação.
Por seu turno, a fiscalização entendeu que a estratégia da empresa configurou um
planejamento tributário abusivo, pelo que desconsiderou a existência do Fundo e atraiu para a
AMBEV a correspondente tributação dos investimentos realizados pelo Fundo. Para tanto,
adotou como fundamento a alegada ingerência da AMBEV sobre o Fundo e o fato de esta
contratar os investimentos em seu nome e os contabilizar em sua escrita contábil e fiscal.
Inicialmente, esclareço que a criação de um Fundo Exclusivo com a finalidade
indicada pelo contribuinte autuado não configura, por si só, um abuso de direito. Para ser
caracterizado um abuso, é necessário que fique comprovado que o contribuinte obteve alguma
vantagem que desborda da finalidade das normas de Direito. Verifico que a fiscalização fez
diligência nesse sentido, conforme o que se segue.
Deve ser salientado que um fundo de investimento tem natureza de condomínio,
ou seja, não possui personalidade jurídica própria, mas materializa, em nome próprio, a atividade
financeira dos seus cotistas, concentrada e organizada na figura do administrador do fundo.
Contudo, esse administrador está vinculado à deliberação dos cotistas. O fundo de investimento
exclusivo, adotado na espécie, possuía apenas um cotista, a AMBEV. Com isso, o administrador
do fundo estava vinculado aos propósitos da AMBEV, o que não pode ser configurado, em
princípio, como ingerência indevida.
A fiscalização apontou que a própria AMBEV contratava os instrumentos
financeiros das aplicações do Fundo. Contudo, tal afirmação foi afastada na decisão ora
recorrida, quando foi constatado que esses instrumentos financeiros foram contratados pelo
Fundo, em nome próprio. O papel da AMBEV nesses contratos limitou-se à garantia das
obrigações contratadas, figurando como coobrigada.
Entendo ser relevante o fato apontado pela fiscalização de que a empresa autuada
espelhava em sua contabilidade os investimentos realizados pelo Fundo, inclusive apurando suas
Fl. 188877
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Fl. 62 do Acórdão n.o 1201-006.330 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720180/2015-19

receitas e despesas financeiras, o que caracterizaria uma confusão patrimonial entre o Fundo e a
empresa, autorizando a desconsideração daquele.
Por seu turno, o recorrente esclareceu na tribuna que a finalidade de tais registros
era acompanhar a eficiência do hedging, ou seja, era verificar se a atividade financeira realizada
pelo Fundo estava alcançando o objetivo de proteger a atividade operacional da empresa dos
seus riscos financeiros. Informou, ainda, que os efeitos tributários desses registros eram
neutralizados por meio dos ajustes realizados na apuração do lucro real.
O usual é que uma empresa cotista de fundo de investimento contabilize apenas as
suas cotas, suas mutações e correspondentes consequências. Contudo, considerando que o Fundo
em tela era exclusivo e tinha, também, a finalidade de hedging, entendo que o espelhamento das
correspondentes atividades do Fundo na contabilidade da empresa é plausível. Apesar de serem
atividades do Fundo, as contratações de derivativos estavam vinculadas à proteção da atividade
operacional da empresa, e essa proteção somente pode ser avaliada pela própria empresa,
mediante registros próprios, possivelmente em suas escritas contábeis. Portanto, entendi que tais
registros não são hábeis para configurar o alegado abuso de direito.
Saliente-se que a Administração Tributária não pode fazer juízo de valor sobre a
técnica contábil adotada pelo contribuinte, devendo limitar-se a buscar o seu real efeito
tributário, nos termos da legislação tributária. Na espécie, o efeito tributário de tais registros foi
neutralizado espontaneamente pela empresa, não restando matéria tributária a apreciar.
Afastados os fundamentos do lançamento tributário, acompanhei o voto do ilustre
relator no sentido de dar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque

Fl. 188878
DF CARF MF
Original