Tribunal: CARF
Processo: 10880.905053/2016-80
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SABRINA COUTINHO BARBOSA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção / Primeira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-06-18
Data de publicação: 2024-12-09

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013
RESSARCIMENTO. CRÉDITO NÃO ANALISADO EM SUA INTEGRALIDADE. DESPACHO DECISÓRIO NULO.
Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente, e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa ensejam nulidade.
Demonstrado nos autos que o crédito indicado no PER possui diversas naturezas, cabe à fiscalização segregar as parcelas do crédito e manifestar-se indicando as razões para concessão ou negativa ao crédito, inclusive no caso de concomitância, quando indicará o valor e matéria do crédito alcançado pela demanda judicial.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10880.905053/2016-80
ACÓRDÃO
3101-002.015 – 3a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
18 de junho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013
RESSARCIMENTO. CRÉDITO NÃO ANALISADO EM SUA INTEGRALIDADE.
DESPACHO DECISÓRIO NULO.
Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente, e os despachos e
decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa ensejam nulidade.
Demonstrado nos autos que o crédito indicado no PER possui diversas
naturezas, cabe à fiscalização segregar as parcelas do crédito e manifestar-
se indicando as razões para concessão ou negativa ao crédito, inclusive no
caso de concomitância, quando indicará o valor e matéria do crédito
alcançado pela demanda judicial.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao recurso voluntário para determinar o retorno dos autos à Unidade de Origem para
que seja proferido despacho decisório complementar com a análise dos créditos básicos e
presumidos sobre os insumos (bens e serviços), adquiridos pela Recorrente, independente das
decisões proferidas favoráveis ou desfavoráveis ao contribuinte nas ações judiciais relativas às
questões da exclusão do ICMS e ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Sala de Sessões, em 18 de junho de 2024.

Assinado Digitalmente
Sabrina Coutinho Barbosa – Relatora
Fl. 1596
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 3101-002.015 – 3a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10880.905053/2016-80
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Assinado Digitalmente
Marcos Roberto da Silva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Dionisio Carvallhedo Barbosa,
Laura Baptista Borges, Rafael Luiz Bueno da Cunha (suplente convocado(a)), Luciana Ferreira
Braga, Sabrina Coutinho Barbosa, Marcos Roberto da Silva (Presidente), a fim de ser realizada a
presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Renan Gomes Rego.

RELATÓRIO
Por bem retratar os fatos, adota-se o relatório do Acórdão Recorrido abaixo
reproduzido:
Trata o presente processo de Pedido de Ressarcimento (PER no
07124.99792.140214.1.5.09-0988) de COFINS não-cumulativa relativo ao 2o
Trimestre de 2013, no valor de R$ 29.818.723,85, bem como de Declarações de
Compensação atreladas a este pedido.
Por meio do Despacho Decisório de fl. 710 a DIORT/DERAT/SPO indeferiu o
pedido de ressarcimento e não homologou as compensações vinculadas. As
razões do indeferimento do direito creditório e não homologação das
compensações, conforme a Informação Fiscal de fls. 562-568, foram as seguintes:
"(...)
3. Em 07/02/2018 foi intimado no processo n° 16692.728249/2015-67 a
apresentar informações sobre eventual ação judicial ainda não
transitada em julgado e que pudesse alterar posteriormente o valor dos
créditos pleiteados em ressarcimento (fls. 205/207).
4. Em resposta à intimação (fls. 302/306), informou que possui ação
judicial passível de alterar os valores dos créditos de PIS/PASEP e COFINS
não cumulativos apurados no trimestre em análise. A ação judicial
pleiteia o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS, conforme transcrição que se segue.
“O Mandado de Segurança no 5004180-89.2017.4.03.6100
impetrado em 31 de março de 2017, visando convalidar o direito
líquido e certo da Impetrante, ora Intimada, de apurar o PIS e a
COFINS, com a exclusão do ICMS de sua base de cálculo, relativo
ao período dos últimos cinco anos anteriores à propositura da
ação, autorizando-se a compensação dos valores pagos
Fl. 1597
DF CARF MF
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indevidamente com tributos administrados pela Receita Federal
do Brasil, corrigidos pela Taxa Selic. A presente Ação Judicial está
em trâmite perante à 1o Vara Cível Federal do Estado São Paulo. A
medida liminar foi indeferida e a presente ação se encontra
aguardando julgamento em Primeira Instância.”
5. Contudo, em consulta ao sítio do TRF da 3o Região efetuada em
25/07/2018 e refeita em 03/08/2018, constatou-se que a ação judicial
citada no parágrafo anterior ainda se encontra em andamento, ou seja,
ainda não transitou em julgado (fls. 561). Como já citado, o Mandado de
Segurança no 5004180- 89.2017.4.03.6100 pleiteia a exclusão, retroativa
aos últimos cinco anos, do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS
não cumulativos, bem como a compensação dos valores apurados com
tributos administrados pela Receita Federal e, portanto, afeta
diretamente o valor do crédito objeto do processo em análise.
(...)
17. Consoante item 4 de presente despacho decisório sabe-se que o
interessado ação judicial em que pleiteia a exclusão do ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS e solicita o valor recolhido a maior nos
últimos 5 anos. Tal prazo correrá a partir da data da entrada em juízo, ou
seja, em 31/03/2017, e que contempla o período referente ao Pedido de
Ressarcimento de que trata o presente Despacho.
18. A demanda judicial referente ao ICMS já descrita anteriormente
pode alterar, de modo geral, total ou parcialmente a exigência de
crédito do PIS/Pasep e da Cofins, conforme descrito nos três tópicos a
seguir.
1. A redução do PIS/COFINS a recolher, em virtude da exclusão
direta do ICMS da Receita Bruta do Contribuinte.
2. Em reflexo ao 1o item: em respeito ao princípio da
nãocumulatividade, ora se o ICMS não incide na base de cálculo
do PIS/COFINS devido, não deveria compor a base de cálculo dos
créditos de PIS/COFINS a que o Contribuinte tem direito, incidente
sobre os bens, mercadorias, insumos, energia elétrica e serviços
adquiridos pelo mesmo. Inclusive, para efeito contábil, assim
como o ICMS não compõe o Faturamento do Contribuinte (e este
é o principal argumento nos Tribunais quanto à exclusão do
ICMS), o valor do ICMS na entrada não compõe o custo de
aquisição de bens, mercadorias e serviços.
3. Por último advém do confronto entre as alterações ocorridas
nas saídas do Contribuinte com as alterações que ocorreriam na
entrada. O saldo destas alterações dependeria das características
de cada Contribuinte quanto à incidência de ICMS em sua cadeia
Fl. 1598
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produtiva. Somente após estas análises seria possível saber
quanto o Contribuinte teria direito a ser ressarcido.
19. No âmbito da RFB, o ressarcimento, a restituição e a compensação
objetos de demanda judicial são tratados por diversas normas legais e
infralegais, conforme descrito nos itens seguintes.
20. O instituto da compensação de créditos tributários está previsto no
art. 170 da Lei no 5.172, de 26 de outubro de 1966 (Código Tributário
Nacional – CTN), que diz:
“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que
estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade
administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários
com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito
passivo contra a Fazenda pública
21. Posteriormente, com a edição da Lei Complementar no 104, de 10 de
janeiro de 2001, a questão envolvendo a compensação passou a ter
novo contorno jurídico.
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento
de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo,
antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo
incluído pela Lcp no 104, de 2001)
22. De acordo com estes dispositivos, apenas o crédito líquido e certo
poderá ser objeto de compensação, sendo vedada também a
compensação de créditos objeto de contestação judicial com decisão
judicial ainda não transitada em julgado. Tal dispositivo foi criado
justamente no intuito de evitar a insegurança jurídica, para ambas as
partes, contribuinte e Fazenda Pública, decorrente da compensação com
créditos objeto de ação judicial não transitada em julgado e que
posteriormente, poderiam sofrer alteração com o trânsito em julgado da
sentença.
23. Com base nesse entendimento, a RFB editou a Instrução Normativa
n° 1.300/2012, vigente à época da transmissão do pedido de
ressarcimento em análise, que tratou do ressarcimento e da
compensação cujo valor possa ser alterado por decisão em processo
judicial nos termos dos art. 32, § 3o e art. 81, abaixo transcritos:
Art. 32 . ...
§ 3o É vedado o ressarcimento do crédito do trimestre-calendário
cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão
definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de
determinação e exigência de crédito do PIS/Pasep e da Cofins.
Fl. 1599
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§ 4o Ao requerer o ressarcimento, o representante legal da pessoa
jurídica deverá prestar declaração, sob as penas da lei, de que o
crédito pleiteado não se encontra na situação mencionada no §
3o.
...
“Art.81. É vedada a compensação do crédito do sujeito passivo
para com a Fazenda Nacional, objeto de discussão judicial, antes
do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”
24. Por último, a IN RFB n° 1.717/2017, vigente atualmente, em seu
artigo 59, manteve a mesma vedação ao ressarcimento e/ou
compensação:
Art. 59. É vedado o ressarcimento ou a compensação do crédito
do trimestrecalendário cujo valor possa ser alterado total ou
parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou
administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito da
Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. Parágrafo único. Ao
requerer o ressarcimento ou declarar a compensação, o
representante legal da pessoa jurídica deverá prestar declaração,
sob as penas da lei, de que o crédito pleiteado não se encontra na
situação mencionada no caput.
25. Consoante citado expressamente pelos dispositivos transcritos nos
parágrafos anteriores, não é possível o deferimento do pedido de
ressarcimento de créditos de PIS e COFINS não-cumulativos objetos de
discussão judicial, ainda que no momento da transmissão do pedido não
houvesse qualquer ação judicial vinculada aos créditos em questão.
26. Uma vez que, no presente caso, analisando a documentação
apresentada pelo contribuinte, assim como consta da própria petição
apresentada pelo mesmo, fica claro que a decisão judicial ainda não
transitou em julgado.
27. Por conseguinte, esta Fiscalização entende que não pode apreciar a
matéria, tendo em vista que há processo judicial tratando do mesmo
objeto, e que, inclusive, pode alterar a decisão proferida em âmbito
administrativo.
28. Desse modo, conclui-se que a situação em concreto se ajusta à tese
expressa no art. 32 da IN RFB n° 1.300/2012, e, posteriormente, no art.
59 da IN RFB no 1.717/2017.
29. Por todo o arrazoado, concluo pela impossibilidade do ressarcimento
dos créditos objeto do Pedido de Ressarcimento em análise, sem
apreciação de mérito, bem como, da sua compensação com débitos do
Fl. 1600
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sujeito passivo com a Fazenda Nacional, em consequência da existência
de processo judicial que pode vir a alterar o valor do crédito pleiteado.
(...)”
O contribuinte, inconformado com despacho decisório que indeferiu seu
pleito, apresentou em 26.10.2018 manifestação de inconformidade (fls. 583-646),
na qual argumenta, em síntese, que:
i) DO MÉTODO DE APURAÇÃO DOS CRÉDITOS DO PRINCÍPIO DA
IRRETROATIVIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA – DA IMPOSSIBILIDADAE DE APLICAÇÃO
DA IN/SRF 1.717/2017 NOS PEDIDOS TRANSMITIDOS ANTERIORMENTE A SUA
EDIÇÃO
ii) Em razão do Princípio da Irretroatividade Tributária, o PER/DCOMP em
questão não pode ser alcançado por lei posterior, muito menos pelas disposições
infra legais previstas na IN RFB 1.717/2017. Entende que a redação do art. 59 da
referida IN restringe os direitos do contribuinte, penalizando-o;
iii) No tocante à compensação tributária, o texto do art. 81 da IN RFB no
1.300/2012 difere da redação do art. 59 da IN RBF no 1.717/2017;
iv) O direito creditório constante dos pedidos de ressarcimento não contém
qualquer inclusão de direito objeto de discussão judicial;
v) DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – DO RESSARCIMENTO E DA
COMPENSAÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
vi) Os dispositivos legais (art. 6o, § 2o das Leis no 10.637/2002 e no
10.833/2003 e art. 170 e 170-A do CTN) autorizaram o contribuinte a efetuar o
ressarcimento e compensação em matéria tributária;
vii) De outra forma, a glosa ao direito creditório se deu pela aplicação dos
art. 32, §4o e 81 da IN no 1.300/2012 e 59 da IN no 1.717/2017, sendo que
instrução normativa não pode albergar conceito mais restrito do que aquele
contido nas leis que definiram a matéria;
viii) O artigo 170-A do CTN veda a compensação tributária sobre valores
que estejam sendo discutidos judicialmente. Contudo, as contribuições ao PIS e a
COFINS objeto do presente pedido de compensação e ressarcimento não foram
calculados levando em consideração qualquer decisão judicial;
ix) Ao final da ação de exclusão do ICMS da base de cálculo das
contribuições, esse valor pleiteado pelo contribuinte, se procedente, será objeto
de habilitação de crédito residual pelo mesmo, na forma prevista no artigo 100 da
IN RFB no 1.717/2017;
x) A Recorrente apenas efetua pedidos de compensação e ressarcimento
nos moldes da legislação de regência, não incluindo na base de cálculo dos
mesmos créditos que ainda dependem de decisão judicial;
Fl. 1601
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xi) A norma infralegal ampliou, de forma ilegal, as restrições à compensação
tributária, não previstas na norma do artigo 74 da Lei 9.430/96. Não consta da
relação da referida norma a impossibilidade de compensação nos moldes das IN
RFB no 1.300/2012 e 1.717/2017;
xii) A ação mencionada pela autoridade fiscal é a exclusão do ICMS da base
de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS, visando exatamente a reduzir a
base de cálculo do tributo, alterando o valor a pagar, sem qualquer influência no
direito creditório do contribuinte;
xiii) DAS DIFERENTES BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E A
COFINS – DO CRÉDITO E DO DÉBITO
xiv) Discorre sobre a não cumulatividade do PIS e da COFINS, e afirma que a
ação judicial mencionada pela Autoridade Fiscal como sendo a razão do
indeferimento, sem exame do mérito, não tem o condão de alterar o valor do
pedido do direito creditório do contribuinte, ou seja, não causará impacto na base
de cálculo do crédito do contribuinte;
xv) O mandado de segurança mencionado abarca apenas em seu escopo a
pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e a
COFINS, ou seja, diz respeito a redução do valor de tributo a pagar na forma do
§2o do artigo 1o das Leis 10637/2002 e 10.833/20035, que dizem respeito às
receitas auferidas pela pessoa jurídica;
xvi) Nada diz acerca da base de cálculo do direito creditório do contribuinte
(custos e despesas), na forma do artigo 3o dos mesmos ordenamentos, eis que o
valor do mesmo está consubstanciado nos valores que o mesmo expendeu na
consecução de suas atividades econômicas, que dizem respeito aos custos e
despesas suportados pela pessoa jurídica;
xvii) DA NECESSIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO DO PEDIDO DE
RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO – DO CONFISCO E DO ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO DO ESTADO
xviii) A falta de prosseguimento do feito sem que haja a análise do mérito
do pedido de ressarcimento/compensação causará um vultoso prejuízo à
Recorrente, e fará com que haja enriquecimento do Estado, na forma de confisco
do patrimônio do contribuinte.
xix) DO DIREITO CREDITÓRIO xx) Quanto ao mérito, discorre extensamente
sobre o processo produtivo da empresa, a metodologia de apuração dos créditos,
insumos, fretes, energia elétrica, aluguéis de máquinas e correção monetária pela
mora administrativa;
xxi) DO PEDIDO
xxii) Ante o exposto, requer-se:
a) O acolhimento da presente manifestação em sua preliminar, pelo
reconhecimento da ilegalidade das dos artigos 32, § 3o da IN/SRF
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1.300/2012 e 59 da IN/SRF 1.717/2017, reformando-se o despacho
decisório, para fins de que seja analisado o mérito do pedido de
ressarcimento;
b) O acolhimento da presente manifestação também em seu mérito, no
sentido de reconhecimento integral do direito creditório da Recorrente,
por força do princípio da não-cumulatividade, bem como pela sua
atualização pela taxa Selic, desde o 361o da sua transmissão até o seu
efetivo ressarcimento/compensação;
c) Caso seja o entendimento, seja o julgamento convertido em diligência
para que se faça uma adequada análise dos elementos necessários ao
convencimento desse Juízo, inclusive com a intimação da Recorrente ou
mesmo da autoridade fiscal responsável para que apresentem novos
documentos que esse órgão julgador entenda indispensável a
comprovação do alegado; e
d) Por fim, a juntada de novos documentos que se façam necessários à
comprovação do alegado, bem como a produção de todos os meios de
prova em direito admitidos.
É o relatório.
Ato contínuo, a manifestação de inconformidade da empresa, ora Recorrente, foi
julgada improcedente, por unanimidade dos membros da 9a Turma da DRJ/SPO, especialmente
dada a inobservância ao trânsito em julgado da ação judicial que guarda o crédito tributário para
posterior formalização do pedido de ressarcimento e/ou compensação. A decisão restou assim
ementada:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL -
COFINS
Período de apuração: 01/04/2013 a 30/06/2013
PEDIDO DE RESSARCIMENTO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. AÇÃO JUDICIAL
NÃO TRANSITADA EM JULGADO. VEDAÇÃO.
É vedado o ressarcimento do crédito do PIS/Pasep e da COFINS do trimestre-
calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão
definitiva em processo judicial. É vedada a compensação do crédito objeto de
discussão judicial, antes do trânsito em julgado.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Tão logo intimada do resultado, a Recorrente interpôs competente Recurso
Voluntário cujas razões recursais remontam sob os seguintes tópicos:
II – DA PRELIMINAR DE MÉRITO
Fl. 1603
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II. a – DO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA – DA
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA IN/SRF 1.717/2017 NOS PEDIDOS
TRANSMITIDOS ANTERIORMENTE A SUA EDIÇÃO
II.b – DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA – DO RESSARCIMENTO E DA
COMPENSAÇÃO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
II.c – DAS DIFERENTES BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E A
COFINS – DO CRÉDITO E DO DÉBITO
II.d – DA NECESSIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO DO PEDIDO DE
RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO – DO CONFISCO E DO ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO DO ESTADO
III – DO DIREITO CREDITÓRIO
III.a – DA DESCRIÇÃO DO PROCESSO PRODUTIVO DA RECORRENTE
III.b – DA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DOS CRÉDITOS
III.c – DOS BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA
III.d – DOS BENS UTILIZADOS COMO INSUMO
III.e – DO CRÉDITO PRESUMIDO DE INSUMOS AGROINDUSTRIAIS
III.f – DOS FRETES
III.f.i - CRÉDITOS DECORRENTES DA COMPRA DE INSUMOS
III.f.ii - DOS FRETES – DOS CRÉDITOS DECORRENTES DE FRETES DESTINADOS A
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS
III.f.iii – DOS FRETES – DOS CRÉDITOS DECORRENTES DE FRETES SOBRE VENDAS
DE MERCADORIAS E SERVIÇOS DE ARMAZENAGEM
III.g – DESPESAS COM ENERGIA ELÉTRICA E DEVOLUÇÃO DE VENDAS
III.h – DESPESAS DE ALUGUÉIS DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS
III.i – DA CORREÇÃO MONETÁRIA PELA MORA ADMINISTRATIVA
Ao final, pleiteia:
IV – DO PEDIDO
197. Ante todo o exposto, demonstrada a insubsistência da decisão ora
impugnada, requer-se:
a) O acolhimento do presente recurso em sua preliminar, pelo reconhecimento da
ilegalidade das dos artigos 32, § 3o da IN/SRF 1.300/2012 e 59 da IN/SRF
1.717/2017, reformando-se o despacho decisório, para fins de que seja analisado
o mérito do pedido de ressarcimento;
b) O acolhimento do presente recurso também em seu mérito, no sentido de
reconhecimento integral do direito creditório da Recorrente, por força do
Fl. 1604
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princípio da não-cumulatividade, bem como pela sua atualização pela taxa Selic,
desde o 361o da sua transmissão até o seu efetivo ressarcimento/compensação;
c) Caso seja o entendimento, seja o julgamento convertido em diligência para que
se faça uma adequada análise dos elementos necessários ao convencimento
desse Juízo, inclusive com a intimação da Recorrente ou mesmo da autoridade
fiscal responsável para que apresentem novos documentos que esse órgão
julgador entenda indispensável a comprovação do alegado; e
d) Por fim, a juntada de novos documentos que se façam necessários à
comprovação do alegado, bem como a produção de todos os meios de prova em
direito admitidos
É o relatório.

VOTO
Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, Relatora.
O Recurso Voluntário além de tempestivo, preenche os demais requisitos formais
de admissibilidade, e, portanto, dele tomo conhecimento.
De início, percebe-se do relatório que a DRJ não se debruçou sobre o mérito da
questão, ou seja, não houve exame da certeza e liquidez do crédito tributário apurado pela
Recorrente no que toca à natureza, dada a discussão de parte do crédito por meio da ação judicial
no 5004180.89.2017.4.03.6100.
Esclareceu a DRJ que, uma vez existente a referida ação em que se discute a
exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que é justamente a natureza do crédito
tributário informado no PER/DCOM, a Recorrente não teria cumprido os requisitos (i) pleito
administrativo após o trânsito em julgado da ação; e, em consequência, (ii) a habilitação do
crédito.
Gerou-se, assim, óbice para a certificação da higidez do crédito tributário. Traslado
trecho do voto:
(...)
Alega ainda o impugnante que a ação judicial trata da exclusão do ICMS da
base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, visando a reduzir a base de
cálculo do tributo e alterar o valor a pagar, sem qualquer influência no direito
creditório pleiteado. Que a ação judicial não teria o condão de alterar o valor do
pedido de direito creditório do contribuinte, eis que, se procedente, afetaria
apenas a base de cálculo atinente às receitas da recorrente. Que o direito
creditório constante dos pedidos de ressarcimento não contém qualquer inclusão
Fl. 1605
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de direito objeto da discussão judicial que, se procedente, será apenas objeto de
habilitação de crédito residual pelo mesmo.
Conforme documentos de fls. 307-366 e de consultas ao site do TRF da 3a
Região (fls. 1452 e ss.), constata-se que:
i) o contribuinte impetrou em 31.03.2017 o mandado de segurança no
5004180-89.2017.4.03.6100, em face do Delegado da Receita Federal do Brasil de
Administração Tributária em São Paulo, pleiteando o reconhecimento do direito à
exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (na forma da decisão
proferida nos autos do RE 574.706), relativa aos últimos cinco anos anteriores à
propositura da ação, bem como a compensação dos valores apurados com
tributos administrados pela Receita Federal do Brasil – RFB;
ii) em 11.04.2017 a liminar pleiteada foi indeferida;
iii) em 20.08.2018 foi proferida sentença julgando improcedente o pedido e
denegando a segurança pleiteada;
iv) o MS em questão encontra-se no TRF da 3a Região aguardando a
julgamento dos recursos impetrados.
Portanto, o MS no 5004180-89.2017.4.03.6100 encontra-se ainda em
andamento.
Dessa forma, por não restar transitada em julgado, deve-se analisar, nos
termos dos artigos 32 da IN RFB no 1.300/2012, se a decisão judicial a ser
proferida tem o condão de alterar total ou parcialmente o crédito tributário a ser
ressarcido.
As Leis no 10.637/2002 e no 10.833/2003 instituíram a cobrança,
respectivamente, do PIS e da COFINS sob a sistemática não cumulativa. Os
ressarcimentos das contribuições, na forma do art. 3o das citadas Leis, estão
previstos nos § 2o do art. 5o, da Lei no 10.637/2002 e § 2o do art. 6o da Lei no
10.833/2003, conforme transcrito:
[omissis]
No presente caso, está em discussão judicial a apuração da base de cálculo
das contribuições, sendo que a decisão judicial pode alterar esta base de cálculo
e, assim, o valor devido do PIS e da COFINS.
Consequentemente, pode alterar também o valor do crédito a ser utilizado
para fins de ressarcimento.
Apenas após o trânsito em julgado da referida ação judicial é que se terá a
apuração do montante devido das contribuições para, então, deduzir do valor
devido o crédito apurado, e se chegar ao saldo credor remanescente, passível de
ressarcimento.
Assim, ao contrário do que entende a defesa, a discussão do valor do débito
pode alterar o valor do crédito passível de ressarcimento.
Fl. 1606
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E mais importante ainda é a constatação da autoridade a quo de que o
resultado da decisão judicial traz outro impacto à análise do direito creditório, vez
que se o ICMS não incide na base de cálculo das contribuições, também não
poderia compor a base de cálculo dos créditos pleiteados pela contribuinte.
Observe-se que o próprio contribuinte, na petição inicial do MS 5004180-
89.2017.4.03.6100, provoca a discussão quanto a base de cálculo da tomada de
créditos (fl. 317):

Tendo em vista que a questão da base de cálculo para a tomada de créditos
foi submetida à apreciação do Poder Judiciário e a vedação do §3o do art. 32 da IN
RFB no 1.300/2012, correta a posição da autoridade a quo em indeferir o pedido
de ressarcimento sem a apreciação do mérito.
(...)
Em sede recursal a empresa Recorrente aponta quatro argumentos preliminares
com o fim de demonstrar irregularidades na decisão recorrida, dentre eles destacam-se:
(i) II.c – DAS DIFERENTES BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E A
COFINS – DO CRÉDITO E DO DÉBITO; e,
(ii) II.d – DA NECESSIDADE DE ANÁLISE DO MÉRITO DO PEDIDO DE
RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO – DO CONFISCO E DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ESTADO.
Quanto ao primeiro fundamento recursal (i), a matéria de fundo envolve o objeto
da ação judicial. Do que foi exposto pela Recorrente, interpreta-se que o resultado da ação judicial
pode impactar no saldo creditório sob exame, mas com relação ao ICMS na base de cálculo das
contribuições, quando afirma:
Fl. 1607
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35. Da análise da sistemática de nãocumulatividade instituída por essas leis,
nota-se que, ao contrário do que ocorre com o ICMS e o IPI (Método de Crédito),
foi adotado outro método de neutralidade tributária, denominado Método
Indireto Subtrativo.
36. Este método determina o valor devido por meio da diferença entre a
alíquota aplicada sobre as vendas (receitas) e a alíquota aplicada sobre as
compras de bens e serviços (custos e despesas) expressamente autorizadas pela
lei.
37. Ou seja, a ação judicial mencionada pela Autoridade Fiscal como sendo
a razão do indeferimento, sem exame do mérito do pedido de ressarcimento não
tem o condão de alterar o valor do pedido do direito creditório do contribuinte,
eis que, se procedente, afetará apenas a base de cálculo atinente às receitas da
Recorrente (valor do PIS e COFINS a pagar).
38. Sendo assim, após o trânsito em julgado da decisão judicial, o valor será
objeto de habilitação de crédito junto à Receita Federal do Brasil, na forma do
artigo 100 da IN/SRF 1.717/2017, conforme alhures exposto.
39. De outra forma, não causará impacto algum na base de cálculo do
crédito do contribuinte (custos e despesas) (valor do PIS e COFINS a ressarcir).
Frente aos debates, entendo necessário repassar os fatos para que se possa
verificar o alcance da ação judicial no 5004180.89.2017.4.03.6100, ao caso concreto.
O pedido de ressarcimento no 07124.99792.140214.1.5.09-0988 (retificador do
32573.37414.281013.1.1.09-9048), no valor de R$ 29.818.723,85, foi formalizado em 13/02/2014,
tendo como origem crédito de COFINS não-cumulativo oriundo da receita de exportação do 2o
trimestre de 2013, colaciona-se:
Fl. 1608
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Fl. 1609
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A informação fiscal constante no despacho decisório, traz como razão para a
negativa ao crédito, o que segue:
3. Em 07/02/2018 foi intimado no processo n° 16692.728249/2015-67 a
apresentar informações sobre eventual ação judicial ainda não transitada em
julgado e que pudesse alterar posteriormente o valor dos créditos pleiteados em
ressarcimento (fls. 205/207).
4. Em resposta à intimação (fls. 302/306), informou que possui ação judicial
passível de alterar os valores dos créditos de PIS/PASEP e COFINS não cumulativos
apurados no trimestre em análise. A ação judicial pleiteia o reconhecimento do
direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme
transcrição que se segue.
“O Mandado de Segurança no 5004180-89.2017.4.03.6100 impetrado
em 31 de março de 2017, visando convalidar o direito líquido e certo da
Impetrante, ora Intimada, de apurar o PIS e a COFINS, com a exclusão do
ICMS de sua base de cálculo, relativo ao período dos últimos cinco anos
anteriores à propositura da ação, autorizando-se a compensação dos
valores pagos indevidamente com tributos administrados pela Receita
Federal do Brasil, corrigidos pela Taxa Selic. A presente Ação Judicial
está em trâmite perante à 1o Vara Cível Federal do Estado São Paulo. A
medida liminar foi indeferida e a presente ação se encontra aguardando
julgamento em Primeira Instância.”
5. Contudo, em consulta ao sítio do TRF da 3o Região efetuada em
25/07/2018 e refeita em 08/08/2018, constatou-se que a ação judicial citada no
parágrafo anterior ainda se encontra em andamento, ou seja, ainda não transitou
em julgado (fls. 561). Como já citado, o Mandado de Segurança no 5004180-
89.2017.4.03.6100 pleiteia a exclusão, retroativa aos últimos cinco anos, do ICMS
da base de cálculo do PIS e da COFINS não cumulativos, bem como a
compensação dos valores apurados com tributos administrados pela Receita
Federal e, portanto, afeta diretamente o valor do crédito objeto do processo em
análise.
Fl. 1610
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6. Cumpre ressaltar que na data da transmissão do pedido de
ressarcimento eletrônico não havia ação judicial relacionada aos créditos em
análise, uma vez que o pedido foi efetuado em 14/02/2014, e a ação impetrada
em 31/03/2017.
7. É o relatório pelo que passamos análise fundamentada.
 DO DIREITO AO CRÉDITO

(...)
16. Além dos créditos básicos, a empresa também apura créditos
presumidos em três modalidades diferentes. Créditos presumidos da
agroindústria, apurados conforme o art. 8o da Lei n° 10.925 de 2004 e créditos
presumidos vinculados a receita de exportação de café, consoante art. 5o da Lei n°
12.599 de 2012.
17. Consoante item 4 de presente despacho decisório sabe-se que o
interessado ação judicial em que pleiteia a exclusão do ICMS da base de cálculo
do PIS e da COFINS e solicita o valor recolhido a maior nos últimos 5 anos. Tal
prazo correrá a partir da data da entrada em juízo, ou seja, em 31/03/2017, e que
contempla o período referente ao Pedido de Ressarcimento de que trata o
presente Despacho.
18. A demanda judicial referente ao ICMS já descrita anteriormente pode
alterar, de modo geral, total ou parcialmente a exigência de crédito do PIS/Pasep
e da Cofins, conforme descrito nos três tópicos a seguir.
(...)
19. No âmbito da RFB, o ressarcimento, a restituição e a compensação
objetos de demanda judicial são tratados por diversas normas legais e infralegais,
conforme descrito nos itens seguintes.
(...)
22. De acordo com estes dispositivos, apenas o crédito líquido e certo
poderá ser objeto de compensação, sendo vedada também a compensação de
créditos objeto de contestação judicial com decisão judicial ainda não transitada
em julgado. Tal dispositivo foi criado justamente no intuito de evitar a
insegurança jurídica, para ambas as partes, contribuinte e Fazenda Pública,
decorrente da compensação com créditos objeto de ação judicial não transitada
em julgado e que posteriormente, poderiam sofrer alteração com o trânsito em
julgado da sentença.
(...)
29. Por todo o arrazoado, concluo pela impossibilidade do ressarcimento
dos créditos objeto do Pedido de Ressarcimento em análise, sem apreciação de
mérito, bem como, da sua compensação com débitos do sujeito passivo com a
Fl. 1611
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Fazenda Nacional, em consequência da existência de processo judicial que pode
vir a alterar o valor do crédito pleiteado.
 APURAÇÃO DO CRÉDITO
30. Com base no acima relatado, apuramos, sem apreciação de mérito, que não
há créditos a serem ressarcidos referentes à COFINS não-cumulativa do 2°
trimestre de 2013.
Extraem-se três pontos de suma relevância que mostram a origem do crédito
pleiteado pela Recorrente, sendo:
a) apuração de créditos ordinários (art. 3o das Leis nos 10.833/2003 e
10.637/2002);
b) apuração de créditos presumidos com amparo no art. 8o da Lei n° 10.925/2004
e vinculados à receita de exportação de café; e,
c) crédito que esbarra com o Mandado de Segurança no 5004180-
89.2017.4.03.6100.
Em razão da existência de ação judicial que, de certo, alcança parcela do crédito
tributário objeto do ressarcimento ora analisado, tanto a fiscalização quanto a DRJ deixaram de
enfrentar todo o exame creditório, invocando a coexistência de demanda judicial que tem o
condão de alterar a monta buscada pela Recorrente.
No entanto, patente o equívoco, salvo melhor juízo, o lapso pela fiscalização e DRJ
em torno da parcela não ajuizada pela Recorrente, como será demonstrado.
Incontroverso que o referido mandamus (31/03/2017), é posterior ao pedido de
ressarcimento (14/02/2014), cujo objeto é a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS sobre parcelas VINCENDAS e a compensação das parcelas VENCIDAS. E, a meu ver, de fato,
o Mandado de Segurança no 5004180-89.2017.4.03.6100 tem impactos no presente PAF, quanto
aos contornos da parcela decorrente de tal matéria.
Apesar disso, não me parece crível que o valor de R$ 29.818.723,85, requerido no
PER origine-se, unicamente, da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS. Tanto é
verdade que a própria fiscalização atesta que a Recorrente apura créditos básicos e presumidos.
Nesse sentido, parcela do crédito tributário reside sobre aquisições de bens e
serviços aplicados na prestação de serviços e/ou na produção ou industrialização de produtos
destinados à venda pela Recorrente, enquanto outro quinhão deve residir sobre o tema tratado
no MS no 5004180-89.2017.4.03.6100.
Sendo assim, concordo em parte com a DRJ, no que toca ao ICMS objeto da ação
judicial.
Fl. 1612
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Por outro lado, transmitido o PER antes do trânsito em julgado da ação, de fato, a
Recorrente deixou de observar critérios legais (art. 165, 168 e 170-A, todos do CTN); a matéria,
aliás, encontra-se sumulada por este Tribunal Administrativo, e de observância obrigatória por
seus membros, quando fixada a seguinte tese:
Súmula CARF no 152
Aprovada pela 3a Turma da CSRF em 03/09/2019
Os créditos relativos a tributos administrados pela Receita Federal do Brasil (RFB),
reconhecidos por sentença judicial transitada em julgado que tenha permitido
apenas a compensação com débitos de tributos da mesma espécie, podem ser
compensados com débitos próprios relativos a quaisquer tributos administrados
pela Receita Federal do Brasil, observada a legislação vigente por ocasião de sua
realização.
O trânsito em julgado faz-se necessário, porque o judiciário confirmará o direito
material, para que o contribuinte possa, após, executá-lo, especialmente quando o contribuinte
provoca o judiciário para se manifestar sobre inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei, órgão
competente segundo a Constituição Federal.
E não bastasse isso, cabe ao contribuinte habilitar o crédito na seara administrativa
(leia-se Receita Federal do Brasil), procedimento essencial para o aproveitamento do crédito em
ressarcimento ou compensação (IN RFB no 1.300/12):
Art. 82. Na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em
julgado, a Declaração de Compensação será recepcionada pela RFB somente
depois de prévia habilitação do crédito pela DRF, Derat, Demac/RJ ou Deinf com
jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo.
A apuração da certeza e liquidez do crédito materializado pelo judiciário, somente
ocorrerá na fase de ressarcimento ou compensação, de acordo com as normas vigentes. Logo,
desprezar tais etapas acarreta, de imediato, o indeferimento do pedido, como acertado pela
fiscalização.
Retomando o caso concreto, demanda-se, então, a segregação do saldo creditório
entre o que está atingido pela ação judicial (concomitância decorrente) e o que permanece
discutível no presente PAF (insumos e demais matérias).
E não há dúvidas de que a fiscalização, ao verificar identidade entre o PAF e a ação
judicial, de logo, interrompeu a investigação sobre o crédito. Por isso, discordo.
O enquadramento legal para a negativa ao crédito deve ser claro e preciso;
fundamentado (art. 31 do Dec. 70.235/72 e inciso VII do art. 2o da Lei no79.784/99). A fiscalização,
ao indicar que a Recorrente apura créditos com base no art. 3o das Leis nos 10.833/2003 e
10.637/2002, e art. 8o da Lei n° 10.925/2004 e vinculados à receita de exportação de café, deve se
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manifestar sobre tais rubricas, seja para conceder, negar ou, até mesmo, indicar correlação com a
ação judicial no 5004180-89.2017.4.03.6100.
Os fatos e enquadramento legal dos créditos são distintos e exigem análise
pormenorizada bem como, razões de decidir. No caso, não vislumbro e, por consequência, a
Recorrente desconhece as razões para o indeferimento do crédito de R$ 29.818.723,85 e,
igualmente, de exercer o seu direito de defesa.
Portanto, o despacho decisório mostra-se nulo, a teor do art. 59, inciso II do
Decreto no 70.235/72.
Conclusão.
Ante o exposto, voto pelo parcial provimento do Recurso Voluntário para de ofício,
declarar nulo o despacho decisório e devolver os autos à Unidade de Origem para que novo
despacho decisório seja emitido com a análise dos créditos básicos e presumidos sobre os insumos
(bens e serviços), adquiridos pela Recorrente para aplicação na prestação de serviços ou na
fabricação de bens ou produtos destinados à venda, com fulcro na legislação vigente.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Sabrina Coutinho Barbosa

Fl. 1614
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