Tribunal: CARF
Processo: 16682.720903/2019-37
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDO AUGUSTO CARVALHO DE SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-10
Data de publicação: 2024-11-12

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2014, 2015
AUSÊNCIA DE EXAME DAS RAZÕES DE IMPUGNAÇÃO PELA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE.
A ausência de exame das razões e dos elementos de prova que embasaram a impugnação do lançamento enseja a declaração de nulidade da decisão de primeiro grau, com o retorno do processo à Delegacia de Julgamento para a sua devida apreciação, sob pena de supressão de instância e cerceamento de defesa

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.720903/2019-37
ACÓRDÃO
1401-007.302 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de outubro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SOUTH32 MINERALS SA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2014, 2015
AUSÊNCIA DE EXAME DAS RAZÕES DE IMPUGNAÇÃO PELA DECISÃO DE
PRIMEIRA INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE.
A ausência de exame das razões e dos elementos de prova que embasaram
a impugnação do lançamento enseja a declaração de nulidade da decisão
de primeiro grau, com o retorno do processo à Delegacia de Julgamento
para a sua devida apreciação, sob pena de supressão de instância e
cerceamento de defesa
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher a preliminar
suscitada para declarar a nulidade da decisão recorrida, com retorno dos autos à Delegacia de
Julgamento para prolação de novo acórdão, nos termos do voto do Relator.
Sala de Sessões, em 10 de outubro de 2024.

Assinado Digitalmente
Fernando Augusto Carvalho de Souza – Relator

Assinado Digitalmente
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Luiz Augusto de Souza
Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Claudio de Andrade Camerano,
Fl. 3043
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Fernando Augusto Carvalho de Souza, e Andressa Paula Senna Lisias, Gustavo de Oliveira Machado
(suplente convocado)

RELATÓRIO
Trata o processo de auto de infração para cobrança de IRPJ, relativo aos anos-
calendário de 2014 e 2015, no valor de R$ 105.436.286,34, já acrescidos com multa de ofício e
juros de mora.
O auto de infração identificou 02 (duas) infrações, sendo a primeira por exclusões,
consideradas indevidas, nas bases de cálculo do IRPJ relativas a despesas de amortização do ágio,
sendo procedida a sua glosa e a segunda, consequência da primeira, a multa isolada por falta de
recolhimento do IRPJ sobre a base de cálculo estimada.
O presente processo tem como período de verificação os anos de 2014 e 2015,
contudo a autoridade fiscal pontuou, já na introdução do Termo de Verificação Fiscal (TVF) (fls.
2634/2658), que aproveitaria a documentação e esclarecimentos prestados pelo contribuinte no
processo administrativo n° 16682.722.458/2017-88 que teve por base os anos calendário 2012 e
2013.
Inicialmente a fiscalização ressalta que toda sucessão de operações societárias
ocorrera dentro de um mesmo grupo empresarial denominado GRUPO BHP BILLITON.
Para uma melhor visualização das operações societárias que culminaram no
presente processo, valho-me da descrição esquemática feita pela fiscalização:
Em dezembro de 2003, a BILLITON BRAZIL
HOLDINGS BV (BBHBV) subscreveu aumento de
capital na BHP BILLITON BRAZIL ALUMINIUM LTD.
(BAL), integralizando-o com ações que detinha de
BMSA
Em seguida, BAL transferiu essas ações pelo
mesmo
valor
para
BILLITON
ALUMINIUM
HOLDINGS BV (BAHBV), que passou a controlá-la.

Fl. 3044
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Em 21/12/2005: BHP INTERNACIONAL (BHP
MINERALS INTERNATIONAL EXPLORATION INC.),
controlava
BHP
EMPREENDIMENTOS
(BHP
BILLITON EMPREENDIMENTOS MINERAIS LTDA),
sendo 99,99% de forma direta e 0,01% por uma
subsidiária BHP BRASIL (BHP BILLITON BRASIL
LTDA)

Em 22/12/2005, BHP INTERNACIONAL aliena
participação em BHP EMPREENDIMENTOS para
BHP LIMITED (BHP BILLITON LIMITED), que no
mesmo dia aporta R$ 1.942.335.998,00 em BHP
EMPREENDIMENTOS.

Ainda em 22/12/2005, BHP EMPREENDIMENTOS
adquiri 99,99% das ações da BMSA de BAHBV.
O laudo de avaliação elaborado por DELOITTE,
comportou um ágio de aproximadamente R$
1.142.917.000,00.
Em
30/12/2005
(8
dias
depois)
a
BHP
EMPREENDIMENTOS foi incorporada pela própria
controlada BMSA, numa típica incorporação às
avessas

Diante do ágio apontado pelo laudo, a contribuinte registrou na DIPJ AC 2005 o
valor de R$ 1.142.917.000,00 na linha 27 – Ágio em investimentos.
Depois de discorrer sobre conceitos doutrinários e jurisprudenciais, a fiscalização ao
analisar o caso concreto conclui que a BHP EMPREENDIMENTOS serviu como empresa-veículo,
com o papel apenas de gerar ágio e reduzir as bases tributáveis de IRPJ e CSLL, como pode ser
observado no trecho do Relatório Fiscal abaixo transcrito:
Indubitavelmente, BHP EMPREENDIMENTOS serviu como empresa-veículo,
destinada a receber recursos da real investidora BHP LIMITED e adquirir BMSA
com suposto ágio, sendo, oito dias após, absorvida por BMSA, transferindo-se o
ágio e o benefício fiscal de sua amortização. Ao invés disso, BHP LIMITED poderia
muito bem ter adquirido BMSA diretamente, sem a interposição de BHP
EMPREENDIMENTOS. A intermediação de BHP EMPREENDIMENTOS não cumpriu
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outra senão a intenção de reduzir as bases tributáveis de IRPJ e CSLL, sem
qualquer substrato econômico.
Ademais, as operações societárias que geraram e transferiram o ágio para BMSA
são desprovidas de fundamento econômico, pois o ágio em questão caracteriza-
se, desde sua origem, como o inadmissível ágio intragrupo, visto que a alienante
BAHBV e a adquirente interposta BHP EMPREENDIMENTOS integravam o mesmo
grupo econômico. O relatório financeiro para 2006 do grupo BHP BILLITON lista
BHP BILLITON METAIS S/A (antes BMSA; hoje SOUTH32) como sua subsidiária
integral. No site da Securities Exchange Comission, entidade que regula o
mercado de ações americano, obtem-se uma lista mais completa de subsidiárias,
em que figuram as sociedades BAL, BAHBV, BBHBV, BHP BRASIL e BMSA. Ademais,
o ágio se baseou em expectativa de rentabilidade futura aferida em laudo
encomendado pela própria BMSA, já com vistas à pretendida reorganização
societária.
É inconteste que a sequência de operações não teve outro sentido senão
engendrar um ágio para logo em seguida utilizá-lo para fins tributários. Aliás,
alienações e aquisições intragrupo semelhantes são comumente postas em
prática por outros grupos societários, verdadeiras “receitas de bolo”, que
afrontam o conteúdo e a substância do ato em favor do abuso de formas e de
direito. Essas operações, ocas na essência, devem ser veementemente
rechaçadas, porque o direito contemporâneo já rompeu com as amarras
meramente formalistas.
Mesmo já apresentando os fatos do presente processo, entendo pertinente
transcrever o relatório do Acordão 01-37.732 da 5° Turma da DRJ/BEL, principalmente em função
do relato da impugnação apresentada pela Recorrente:
Trata-se de impugnação apresentada em face da lavratura do Auto de Infração
referente ao Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), relativo ao período
de apuração 2014 e 2015, cujo crédito tributário perfaz o montante de R$
105.436.286,34.
A Autoridade Tributária lançadora aplicou multa de ofício de 75% em virtude do
disposto no inciso I, artigo 44, da Lei n° 9.430/96, cumulada com a multa isolada
correspondente a 50% do valor da estimativa não paga, consoante disposto na
alínea b, inciso II, art. 44, da Lei n° 9.430/96.
De acordo com o "Termo de Verificação Fiscal", parte integrante do auto de
infração, fls. 2634/2658, em síntese, “[...] ao analisar as informações prestadas
pelo contribuinte na Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa
Jurídica (DIPJ) dos AC 2012 e 2013, identificou, em diligência fiscal [...], a indevida
amortização de ágio na aquisição de investimentos, o que repercutiu na apuração
do valor devido de IRPJ/CSLL daqueles períodos. A diligência foi convertida em
fiscalização, acarretando a glosa dos valores amortizados, cujos lançamentos
constam do processo 16682.722.458/2017-88”.
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Posteriormente, em consulta à Escrituração Contábil Fiscal (ECF) dos anos-
calendário 2014 e 2015, foi constatada a “[...] exclusão de R$ 114.291.806,04 a
título de ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) em cada ano. O
somatório de tais montantes corresponde ao saldo do ágio glosado na ação fiscal
precedente, razão pela qual, no presente procedimento fiscal, constituem-se os
créditos tributários correspondentes de IRPJ/CSLL daqueles anos".
Em razão de tais fatos, foi instaurado procedimento fiscal em face da defendente
e, em virtude da identidade dos fatos apurados no procedimento fiscal anterior,
foi aproveitado “[...] toda sorte de documentos e esclarecimentos prestados pelo
contribuinte” no processo no 16682.722.458/2017-88.
Intimado a “[...] a apresentar qualquer documento ou informação, além dos já
juntados ao processo 16682.722.45814/2017-88 (sic), que julgasse pertinente
para elidir a exigência de IRPJ e CSLL decorrente da possível exclusão indevida do
ágio por expectativa de rentabilidade futura, originado de reorganização
societária da qual participou”, manifestou-se o contribuinte que:
[O] [r]equerente entende que a documentação e as razões de direitos
constantes do processo administrativo no 16682.722.458/2017-88 são
suficientes para demonstrar a correção do procedimento da Requerente
relativo à dedução da amortização do ágio, tendo em vista que se coaduna,
em sua forma e conteúdo, com a disciplina fixada pela legislação, em
especial, nos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, e regulamentada, no que se
refere à forma de contabilização, nos artigos 385 e 386 do RIR/99.
Identificou a Autoridade Tributária lançadora uma engenharia societária
decorrente de uma série de operações societárias realizadas com a finalidade de
possibilitar a geração de ágio, denominado de ágio interno, e a sua dedutibilidade
na apuração do IRPJ e CSLL devidos.
De acordo com a fiscalização, “destacam-se os seguintes eventos, tendo por foco o
surgimento e aproveitamento do suposto ágio”:
a) EVENTO 1: em 22/12/2005, BHP EMPREENDIMENTOS, até então
controlada por BHP INTERNACIONAL, passa às mãos de BHP LIMITED.
b) EVENTO 2: ato contínuo, no mesmo dia, BHP EMPREENDIMENTOS teve
seu capital social expressivamente aumentado em R$ 1.942.335.998,00,
decorrente de aporte de BHP LIMITED, emitindo a investida, in continenti,
mais
1.942.335.998
quotas,
totalmente
integralizadas
pela
nova
controladora.
c) EVENTO 3: ainda em 22/12/2005, BHP EMPREENDIMENTOS adquiriu
BMSA com ágio de R$ 1.142.917.000,00, passando a controlá-la. Apurou-se
o ágio pelo método de fluxo de caixa futuro descontado a valor presente,
em laudo de avaliação encomendado pela própria BMSA, com objetivo
expresso da reorganização societária pretendida.
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d) EVENTO 4: em 30/12/2005, oito dias após os eventos citados, a investida
BMSA incorporou sua controladora BHP EMPREENDIMENTOS, em processo
de incorporação reversa, passando a contabilizar o ágio de sua própria
aquisição e a provisão para seu ajuste.
Por fim, entendeu a fiscalização que a empresa “[...] BHP EMPREENDIMENTOS
serviu como empresa-veículo, destinada a receber recursos da real investidora
BHP LIMITED e adquirir BMSA com suposto ágio, sendo, oito dias após, absorvida
por BMSA, transferindo-se o ágio e o benefício fiscal de sua amortização [...]”,
bem como que a seqüência de operações societárias que deram origem ao ágio
ora glosado encontrar-se-iam desprovidas de fundamento econômico.
Diante tais fatos, a autoridade lançadora glosou o ágio interno constante da
apuração do lucro real nos AC 2014 e 2015, os quais foram computados na
determinação do lucro real, de ofício, com a finalidade de constituir, mediante
lançamento, o crédito tributário ora em litígio.
Após a ciência do lançamento, a fiscalizada apresentou impugnação, segundo a
qual, em síntese, argüi, no mérito, pela improcedência das glosas realizadas de
ofício, argumentando pela:

Inexistência de vedação a dedutibilidade do ágio interno à época dos
fatos, argumentando que o ponto de partida da discussão à respeito da
possibilidade de a impugnante deduzir a amortização do ágio em
discussão deveria ser analisada em face das disposições legais aplicáveis
ao caso, as quais, até o advento da Lei no 12.973/2014 (cf. artigos 20, 22 e
25), não vedava a constituição de ágio dentro do mesmo grupo
econômico, razão pela qual o seu aproveitamento fiscal encontraria
respaldo nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97.

Demais Fundamentos da Autuação – Ônus do ágio; Empresa Veículo e o
Laudo de Avaliação: não poderia a fiscalização “[...] desconsiderar a
operação de aquisição da Impugnante pela BHP Empreendimentos,
afirmando que o ônus dessa aquisição foi suportado pela Broken Hill
Proprietary Co., e por conseguinte desconsiderar a capacidade plena
daquela pessoa jurídica sem demonstrar concretamente o abuso da
personalidade jurídica decorrente de desvio de finalidade ou confusão
patrimonial [...]”, bem como que a utilização do termo “empresa veículo”
tem sido constantemente invocado pela Administração Tributária em suas
atuações como circunstância supostamente capaz de invalidar o negócio
jurídico que culminou na amortização do ágio pago, todavia, “[...] o
emprego de uma empresa veículo em reorganizações societárias
(especialmente as de grande complexidade) não é tipificado como uma
infração à legislação tributária, não havendo, portanto, qualquer
ilegalidade na operação pelo simples fato de valer-se de uma empresa
veículo”.
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
Aplicabilidade do art. 24 do Decreto-lei no 4.657, de 1942, introduzido
pela Lei n° 13.655 de 25.04.2018, de forma a conferir maior eficiência e
segurança jurídica aos processos de uma forma geral, dentre os quais o
processo administrativo, sendo vedado aos julgadores administrativos
afastar a aplicação de lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade, conforme expressa previsão do art. 26-A, do
Decreto no 70.235, de 1972.

Improcedência do lançamento das multas isoladas, pois, “[...] após o
encerramento do período, quando já não existe mais o dever de antecipar,
mas sim e unicamente o de promover o ajuste pelo confronto entre o valor
devido efetivamente e os valores recolhidos na forma estimada, incide tão
somente a multa de oficio proporcional ao imposto que está sendo exigido
[...]”, devendo ser observada a súmula CARF no 105, segundo a qual “A
multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode
ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento
de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de
ofício”.
Requer ao final que seja declarada a total improcedência do auto de infração ora
impugnado, pelas razões de fato e de direito expostas em sua impugnação e,
entendendo pela sua manutenção, requer que seja reconhecida a improcedência
do lançamento da multa isolada prevista no artigo 44, inciso II, alínea "b" da Lei no
9.430/96 pelo suposto não recolhimento da estimativa mensal do IRPJ.
É o relatório.
A DRJ/BEL julgou a impugnação improcedente, mantendo todo o crédito tributário
constituído com o Acordão 01-37.732 ementado da seguinte forma:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014, 2015
PROCESSO ANTERIOR. QUESTÃO DECIDIDA. REAPRECIAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. As
questões de mérito suscitadas pela defendente e que já foram apreciadas em
processo administrativo anterior, não somente por órgão colegiado desta
instância de julgamento, mas também pelo Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF) em sede de recurso voluntário, não devem ser reapreciadas,
devendo ser observado no julgamento o que ali foi decidido.
DECRETO-LEI 4.657/1942, LINDB, ART. 24. INAPLICABILIDADE. O artigo 24, do
Decreto-Lei no 4.657/1942 (LINDB), incluído pela Lei no 13.655/2018, não se
aplica, em tese, ao processo administrativo fiscal.
MULTA
ISOLADA
E
MULTA
DE
OFÍCIO.
APLICAÇÃO
CONCOMITANTE.
POSSIBILIDADE. Por se tratarem de penalidades aplicáveis no cometimento de
infrações distintas, apresentando diferentes materialidades, é possível que o
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mesmo lançamento contemple a multa isolada por falta ou insuficiência de
recolhimento de estimativa de IRPJ ou de CSLL, bem como a multa de ofício
proporcional, sem que signifique dupla penalização pela prática da mesma
conduta.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Irresignada com o resultado, a Recorrente ingressou com Recurso Voluntário (fls.
2.869/2.915) que, basicamente repisam os argumentos da Impugnação, com exceção da arguição
de uma PRELIMINAR de nulidade do acordão.
Como citado, a Recorrente aduz que o acordão recorrido é NULO por não ter
analisado as questões de mérito apresentadas na impugnação sobre a dedutibilidade da
amortização do ágio nas operações de reorganização societárias questionadas pela fiscalização,
pois baseou-se no entendimento do processo 16682.722.458/2017-88.
Para a Recorrente, a decisão da DRJ enquadra-se no caso de nulidade prevista no
inciso II do art. 59 do Decreto 70.235/72.
A PGFN apresentou contrarrazões ao Recurso Voluntário (fls. 3004/3040).

É o relatório do essencial

VOTO
Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza, Relator.
O recurso voluntário é tempestivos e preenche os requisitos de admissibilidade, por
isso dele conheço.
Preliminar de Nulidade
Antes de entrar no mérito, urge analisar a preliminar de nulidade apresentada pela
Recorrente.
Do exame do acordão recorrido observa-se que o relator expôs suas razões de
decidir sobre o mérito indicando, desde o início, que todas as questões do litígio já haviam sido
discutidas no processo administrativo o fiscal no 16682.722.458/2017-88.
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O julgador ressalta o zelo da fiscalização em questionar a Recorrente sobre a
possibilidade de apresentação de novos documentos ou informações relacionadas a reorganização
societária operação que colimou com a exigência de IRPJ e CSLL decorrente de possível exclusão
indevida do ágio.
A Recorrente se manifestou afirmando que a licitude da reorganização societária e a
consequente correção na amortização do ágil já estavam demonstradas no processo no
16682.722.458/2017-88.
Diante dessa situação a autoridade julgadora considerou que não houve inovação
nas razões de direito sobre a alegação de “ágio interno” e uso de “empresa veículo”, de modo que,
como já haviam sido apreciadas em outro processo administrativo fiscal não precisariam ser
reapreciadas.
Observa-se que a as razões de decidir constam de um único parágrafo (fl. 2.851):
Desta forma, as questões de mérito acerca da dedutibilidade do ágio interno
gerado na operações societárias que fora glosado pela fiscalização nos anos-
calendário 2014 e 2015, ora suscitadas pela defendente, já foram apreciadas no
processo administrativo no 16682.722.458/2017-88 não somente por órgão
colegiado desta instância de julgamento, mas também pelo Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) em sede de recurso voluntário, razão
pela qual não devem ser reapreciadas, devendo esta colenda turma aplicar, neste
julgamento, o que ali foi decidido, com cujos argumentos exarados naquelas
decisões esta turma concorda.
Efetivamente não houve o enfrentamento acerca das alegações da Recorrente na
impugnação, como determina o art. 31 da Decreto n° 70.235/72, notadamente, a análise de toda a
operação de reorganização societária que deu origem ao ágio glosado, mesmo que todos os fatos
já tenham sido analisados em outro processo administrativo.
Não há como aplicar, ao presente caso, o instituto da “coisa julgada
administrativa”, isso porque a decisão administrativa nada mais é que mais um ato administrativo,
mesmo que decisório, mas sem a força de um ato judicial.
Dessa forma, assiste razão a Recorrente e no meu entender, a falta de apreciação
das alegações na impugnação, configuram a hipótese de cerceamento do direito de defesa, que
motiva a nulidade da decisão de piso a teor do disposto no inciso II do artigo 59 do Decreto no
70.235/1972:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa. (Griffou-se)

Fl. 3051
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Diante dos fatos, voto por em acolher a preliminar suscitada para declarar a
nulidade da decisão a quo, com retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para prolação de
novo acórdão, com pronunciamento sobre todas as questões trazidas na Impugnação.

É como voto

(Assinado Digitalmente)
Fernando Augusto Carvalho de Souza

Fl. 3052
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