Tribunal: CARF
Processo: 16327.720149/2017-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-22

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2012
RECURSO ESPECIAL. DISTINÇÃO FÁTICA RELEVANTE ENTRE OS CASOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não resta configurada a divergência jurisprudencial quando há, entre o caso recorrido e os casos paradigmáticos, distinções fáticas relevantes e determinantes para o alcance das conclusões diversas. Daí concluir que a ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões cotejadas prejudica o conhecimento recursal.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16327.720149/2017-12
ACÓRDÃO
9101-007.099 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
7 de agosto de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
ITAU UNIBANCO HOLDING S/A
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2012
RECURSO ESPECIAL. DISTINÇÃO FÁTICA RELEVANTE ENTRE OS CASOS. NÃO
CONHECIMENTO.
Não resta configurada a divergência jurisprudencial quando há, entre o
caso recorrido e os casos paradigmáticos, distinções fáticas relevantes e
determinantes para o alcance das conclusões diversas. Daí concluir que a
ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões cotejadas prejudica
o conhecimento recursal.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli– Relator

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

Fl. 1500
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle
Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto pelo sujeito passivo em face do Acórdão no
1402-006.239 (fls. 1.153/1.174), o qual negou provimento ao recurso voluntário com base na
seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Período de apuração: 01/02/2012 a 30/09/2012
STOCK OPTIONS. PLANO DE OPÇÃO DE AÇÕES. VANTAGENS OBTIDAS NA
AQUISIÇÃO DE AÇÕES. NATUREZA REMUNERATÓRIA. FATO GERADOR OCORRIDO
NA DATA DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE OPÇÃO. BASE DE CÁLCULO APURADA
PELA DIFERENÇA ENTRE O VALOR DE MERCADO DA AÇÃO E O PREÇO DE
EXERCÍCIO PAGO PELO BENEFICIÁRIO DA OPÇÃO.
As vantagens econômicas decorrentes do exercício da opção para aquisição de
ações ofertada para beneficiários que mantenham relação de trabalho com a
ofertante, condicionada a elementos relacionados à qualidade da prestação dos
serviços e com o esforço do colaborador, ou com seu desempenho, têm natureza
remuneratória.
No plano de opção de ações, é irrelevante a ocorrência de negociação futura,
bastando o exercício do direito de opção com a aquisição das ações para
caracterizar o benefício, cuja base de cálculo consiste no valor justo da
contrapartida recebida, correspondente à diferença entre o valor de mercado da
ação e o preço de exercício pago pelo beneficiário da opção.

Em resumo, trata-se de processo decorrente de Auto de Infração que exige multa
por falta de retenção do imposto de renda na fonte (IRRF), com fundamento no art. 717 do
Regulamento do Imposto de Renda – RIR, aprovado pelo Decreto no 3.000, de 26 de março de
1999, incidente sobre as remunerações atribuídas aos administradores da autuada por meio de
outorga de opções de compra de ações (stock options).
Cientificada da decisão de segunda instância, a recorrente apresentou
tempestivamente embargos de declaração (fls. 1.183/1.188), sustentando existir dois vícios no
julgado, quais sejam: (i) omissão quanto à nulidade da autuação em face da alegada incongruência
entre o motivo da autuação (acusação de falta de cobrança de prêmio na outorga de opção de
compra de ações) em relação ao fato gerador (exercício da opção de compra de ações) e à base de
Fl. 1501
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cálculo (diferença entre o valor de mercado da ação na data do exercício e o preço de exercício da
opção); e (ii) omissão quanto à onerosidade, à eventualidade e ao risco ligados ao plano.
Despacho de fls. 1.285/1.289 rejeitou os embargos, do qual reproduzo as seguintes
passagens:
Resta evidente que o Colegiado nem estaria obrigado a seguir a linha
interpretativa almejada pela interessada, posto que sua função é decidir as
questões que lhe são apresentadas a partir de seus próprios fundamentos e
concepções.
Ainda assim, verifica-se, novamente sem grande dificuldade, que esses supostos
critérios da operação foram objeto de expressa manifestação, como se pode
depreender dos seguintes excertos (com destaques):
Dentre as diversas nuances da operação em questão, salta aos olhos o fato da
oferta ser restrita aos colaboradores indicados pelo Comitê de Nomeação e
Remuneração, conforme exposto no item 2 do Plano para outorga de opções de
ações, aprovado pela assembleia geral de 01.11.2002, bem como que as opções
são concedidas sem ônus para os beneficiários, uma vez que eles não ficam
obrigados a pagar qualquer prêmio, bastando que permaneçam trabalhando para
a companhia durante o período de tempo fixado no ato de outorga e cumpram as
metas de resultado e de produtividade ali fixadas. Somente no ato de aquisição das
ações, isto é, ao exercerem a opção de compra, haverá onerosidade, mas sem
desembolso financeiro, sendo suficiente que sejam cumpridas determinadas
obrigações de fazer estabelecidas no instrumento de outorga, todas vinculadas à
relação de trabalho mantida com a empresa emissora da opção.
[...]
Como se pode observar, os critérios reclamados pela Embargante foram
expressamente analisados pelo acórdão, de modo que inexiste qualquer omissão
na decisão.
Por fim, também não prospera a tese de “inexatidão”, relativa ao momento em
que seriam apurados o desempenho e a produtividade do beneficiário.
Trata-se, à evidência, de questão de mérito, de natureza interpretativa, sendo
vedada a tentativa de “retificação” do entendimento adotado pelo Colegiado em
sede de embargos, conforme jurisprudência assente nos tribunais superiores.
[...]

Em seguida o sujeito passivo interpôs o recurso especial, que foi admitido nos
seguintes termos (fls. 1.476/1.486):
Em seu apelo especial, a Recorrente suscita divergência jurisprudencial quanto às
seguintes matérias:

natureza remuneratória das Stock Options;
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
momento da ocorrência do fato gerador do IRRF no contexto das Stock
Options.
Nesse sentido, são os seguintes os argumentos iniciais trazidos pela Recorrente
para sustentar o cabimento de seu apelo especial:
[...]
Análise da demonstração da divergência - 1a matéria: natureza remuneratória
das Stock Options
Para fins de sustentar o cabimento de seu apelo especial em relação à 1a matéria,
a Recorrente assim se manifestou:
[...]
Segundo a Recorrente, o entendimento do Colegiado recorrido acerca da
natureza do Stock Option Plan divergiu da interpretação da legislação tributária
que prevaleceu no Acórdão no 2401-003.890, em que se encontrava sob exame o
mesmo plano de opções de compra de ações que compõe o objeto deste
processo. E acrescenta que a decisão recorrida também divergiu do Acórdão no
2803-03.815 quanto à natureza dos planos de Stock Options.
Quanto ao primeiro paradigma (Acórdão no 2401-003.890), de fato, entendo que
a Recorrente logrou êxito em demonstrar a existência da divergência
jurisprudencial suscitada.
Primeiramente, resta evidente a similitude fática do paradigma, haja vista que
naquela decisão tratava-se da análise de autuação em face da própria Recorrente,
em razão do entendimento da fiscalização acerca da natureza remuneratória do
mesmo plano de Stock Options examinado na decisão recorrida.
E a despeito da similitude fática, chegou-se no Acórdão recorrido a conclusão
diametralmente oposta àquela alcançada no primeiro paradigma, no que tange à
natureza do plano de Stock Options levado a efeito pela Recorrente.
Na decisão recorrida prevaleceu o entendimento de que “a concessão do
benefício se condiciona ao cumprimento de metas de performance e de redução
de custos, bem como à permanência do beneficiário no quadro funcional da
empresa”, acrescentando que “o exercício da opção está vinculado à qualidade da
prestação dos serviços e com o esforço do colaborador, ou com seu desempenho,
em clara demonstração da sua natureza remuneratória”.
Por outro lado, no primeiro paradigma adotou-se entendimento diametralmente
oposto, no sentido de que “não é possível caracterizar a aquisição das ações por
meio dos contratos de opção de compra de ações como remuneração”,
argumentando que o fato de a oferta de ações aos trabalhadores por meio de
planos de stock options ter relação direta com a qualidade e importância do
serviço prestado pelo beneficiário à empresa não implica a automática
caracterização de planos dessa natureza como remuneração. Nesse sentido,
segue o voto condutor do paradigma enfatizando o caráter oneroso do plano,
Fl. 1503
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bem como a presença de risco para o beneficiário, concluindo do plano de Stock
Options em tela possui caráter mercantil, e não remuneratório.
Dessa forma, em se tratando de cenários fático análogos, e tendo a decisão
recorrida chegado a conclusão diametralmente oposta àquela alcançada no
primeiro paradigma quanto à natureza remuneratória do plano de Stock Options,
entendo que restou demonstrada a divergência jurisprudencial suscitada pela
Recorrente.
Quanto ao segundo paradigma (Acórdão no 2803-03.815), entendo que também
restou demonstrada a divergência suscitada, haja vista que, analisando plano
similar de concessão de opções de compra de ações, a então 3a Turma Especial da
2a Seção do CARF concluiu que “as compras das ações mediante o plano de opção
da recorrente não pode ser colocado como remuneração pelo trabalho/serviço,
pois trata-se apenas de um negócio de compra e venda de direitos acionários,
regulados pelo direito civil”.
Ante o exposto, uma vez demonstrada a divergência jurisprudencial, e tendo sido
atendidos os demais pressupostos de admissibilidade, entendo que deve ser dado
seguimento à 1a matéria: natureza remuneratória das Stock Options.
Análise da demonstração da divergência - 2a matéria: momento da ocorrência
do fato gerador do IRRF no contexto das Stock Options
São os seguintes os argumentos elaborados pela Recorrente a fim de sustentar o
cabimento de seu apelo especial em relação à 2a matéria:
[...]
De acordo com a Recorrente, o entendimento do Colegiado recorrido acerca do
momento de ocorrência do fato gerador no presente caso diverge da
fundamentação que prevaleceu no Acórdão no 2803-03.815.
Em análise ao inteiro teor do paradigma, entendo que mais uma vez restou
demonstrada a divergência jurisprudencial.
Na decisão recorrida, entendeu-se como ocorrido o fato gerador no momento do
exercício da opção de compra pelo beneficiário do plano. Nesse sentido, o
acréscimo patrimonial percebido pelo beneficiário se materializa no momento em
que adquire ações da companhia por valor inferior ao praticado no mercado,
independentemente de venda futura das ações adquiridas.
Por outro lado, no paradigma entendeu-se que no momento do exercício das
opções haveria apenas uma expectativa de ganho futuro, que somente se
materializaria com a eventual venda das ações no futuro.
[...]
Isto posto, entendo que também restou demonstrada a divergência
jurisprudencial quanto à 2a matéria: momento da ocorrência do fato gerador do
IRRF no contexto das Stock Options.
Fl. 1504
DF CARF MF
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[...]

Chamada a se manifestar, a PGFN apresentou contrarrazões às fls. 1.488/1.497,
atacando tão somente o mérito.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o conhecimento
recursal, notadamente a caracterização do necessário dissídio jurisprudencial, previsto no art. 67
do Anexo II do “antigo” Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de
09/06/2015 (RICARF/2015), bem como no art. 118 do RICARF/2023, aprovado pela Portaria MF no
343, de 09/06/2015, in verbis:
RICARF/2015:
Art. 67 - Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto
contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe
tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o - Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o - A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente
com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
(...)

RICARF/2023:
Art. 118 - Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar
recurso especial interposto contra acórdão que der à legislação tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara,
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DF CARF MF
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Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos
Fiscais.
§ 1o - O recurso deverá demonstrar a legislação tributária interpretada de forma
divergente.
(...)
§ 8o - A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente,
com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
(...)

Como se nota, compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) julgar recurso
especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outra câmara ou turma do CARF objetivando, assim, implementar a almejada
“segurança jurídica” na aplicação da lei tributária.
O termo “especial” no recurso submetido à CSRF não foi colocado “à toa”, afinal
trata-se de uma espécie recursal específica, mais restrita do ponto de vista processual e dirigida a
um Tribunal Superior que não deve ser confundido com uma “terceira instância” justamente
porque possui função institucional de uniformizar a jurisprudência administrativa.
É exatamente em razão dessa finalidade típica que o principal pressuposto para
conhecimento do recurso especial é a demonstração cabal, por parte da recorrente, da efetiva
existência de divergência de interpretação da legislação tributária entre o acórdão recorrido e o(s)
paradigma(s).
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial está
condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos indicados e
a dissonância nas soluções jurídicas encontrada pelos acórdãos enfrentados.
É imprescindível, assim, sob pena de não conhecimento do recurso especial, que
sobre uma base fática equivalente (ou seja, que seja efetivamente comparável), julgadores que
compõem Colegiados distintos do CARF tenham proferido decisões conflitantes sobre uma mesma
matéria.
Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou
assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre os
acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018.
Fl. 1506
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uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta
esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, um bom exercício para se certificar da
efetiva existência de divergência jurisprudencial consiste em aferir se, diante do confronto entre a
decisão recorrida e o(s) paradigma(s), o Julgador consegue criar a convicção de que o racional
empregado na decisão tomada como paradigma realmente teria o potencial de reformar o
acórdão recorrido, caso a matéria fosse submetida àquele outro Colegiado.
Caso, todavia, se entenda que o alegado paradigma não seja apto a evidenciar uma
solução jurídica distinta da que foi dada pela decisão recorrida, e isso ocorre, por exemplo, na
hipótese das decisões sinalizarem que as conclusões jurídicas são diversas em função de
circunstâncias ou premissas fáticas dessemelhantes, e não de posição hermenêutica antagônica
propriamente dita, não há que se falar em dissídio a ser dirimido nessa Instância Especial.
Pois bem.

Da primeira matéria: “natureza remuneratória das Stock Options”
De acordo com o voto vencido do acórdão recorrido:
[...]
24. Sem levantar discussão nesse momento sobre se houve ou não a obrigação do
contribuinte, entende-se que não foram atendidas as condições estabelecidas em
lei para que a obrigação do responsável pudesse surgir, consequente pudesse ser
exigível. De acordo com o parágrafo único do art. 45 do CTN, “a lei pode atribuir à
fonte pagadora da renda ou dos proventos tributáveis a condição de responsável
pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe caibam.”. Com essa redação, o
Código estabelece que cabe à lei ordinária definir os termos em que a retenção
deva ser feita. Por sua vez, o art. 7o da Lei prevê que os rendimentos do trabalho
assalariado, pagos ou creditados por pessoa física ou jurídica, sofreriam a
incidência de retenção na fonte. No presente caso, os fatos não se enquadram na
descrição legal porque não há por parte do Requerente pagamento ou
creditamento. Explica-se.
(...)
27. Não é possível exigir tal comportamento do responsável. Isso porque ele não
tem poder de coerção, de forma a fazer com que o beneficiado entregue recursos
além do valor do contrato, o que poderia, inclusive, vir a causar uma interferência
nas relações negociais, portanto, na atividade econômica. Igualmente, não
convém demandar que o responsável desconte o montante referente ao IRRF dos
valores pagos pelas ações, pois seria exigir que ele arcasse com o ônus
econômico. Além disso, advém o questionamento de quando o responsável
conseguiria ou poderia reaver o valor desembolsado por ele perante o
contribuinte. Ao que parece, apenas após o ajuste anual. Mas mais do que isso, no
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caso de negativa de pagamento de um dos contribuintes, ou de vários deles, o
responsável seria obrigado demandar judicialmente para reaver tais valores. O
raciocínio demonstra que exigir algo semelhante do responsável seria
desproporcional e não estaria em consonância com o ordenamento jurídico.
(...)
30. Em suma, verifica-se que os fatos relacionados a stock options não se
encaixam na situação de retenção na fonte, por não haver pagamento ou
creditamento por parte da fonte.
VI. Caráter remuneratório e relação de trabalho
31. Tanto o Recorrente quanto a PGFN discorrem sobre o caráter remuneratório
das stock options, proveniente da relação de trabalho entre executivos e o
Interessado. Dentro do ponto de vista do sujeito passivo, as opções não teriam
caráter remuneratório, mas mercantil. Já para a Fazenda haveria o caráter
remuneratório seria claro, proveniente da relação de trabalho. Tais
argumentações dizem respeito ao enquadramento no art. 7o, I da Lei 7.713/88,
uma vez que este dispõe que deve haver incidência de retenção na fonte sobre os
rendimentos do trabalho assalariado.
32. Ainda que haja discussões sobre o assunto, uma vez que a 2a Turma da CSRF
decidiu, por voto de qualidade, no Acórdão no 9202-007.378, em 27/11/18, que
há caráter remuneratório proveniente na relação de trabalho, mas que, por
exemplo, Gilberto Stürmer, autor de Direito do Trabalho, defende que stock
options são parcelas não salariais, entende-se que a discussão foi absorvida pelo
tópico anterior, já que não se vislumbra que os atos do Recorrente se enquadrem
em situação que se exija a retenção na fonte.

Já do voto vencedor da decisão ora recorrida extrai-se o quanto segue:
Voto vencedor
Não obstante o bem fundamentado voto de lavra do Conselheiro Relator Luciano
Bernart, o colegiado divergiu quanto à natureza das denominadas stock options,
entendendo que elas possuem clara função remuneratória e, assim, sujeitas à
incidência do IRRF no que concerne à vantagem concedida aos trabalhadores
beneficiados.
[...]
Todavia, ainda que se possa discutir sobre a inexistência de efeito remuneratório
nas situações em que o exercício da opção para a aquisição das ações não se
condicione a qualquer contrapartida excepcional, em comparação às condições
em que as ações são oferecidas ao público em geral, de modo a configurar mera
natureza mercantil da operação, esse não é o caso dos autos.
Fl. 1508
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Com efeito, sobre esse aspecto o item 77 do Relatório Fiscal de fls. 610/661 é
suficientemente elucidativo ao identificar diversos traços das operações em
espeque que apontam para o caráter retributivo do benefício. Confira-se:
[...]
Dentre as diversas nuances da operação em questão, salta aos olhos o fato da
oferta ser restrita aos colaboradores indicados pelo Comitê de Nomeação e
Remuneração, conforme exposto no item 2 do Plano para outorga de opções de
ações, aprovado pela assembleia geral de 01.11.2002, bem como que as opções
são concedidas sem ônus para os beneficiários, uma vez que eles não ficam
obrigados a pagar qualquer prêmio, bastando que permaneçam trabalhando para
a companhia durante o período de tempo fixado no ato de outorga e cumpram as
metas de resultado e de produtividade ali fixadas. Somente no ato de aquisição
das ações, isto é, ao exercerem a opção de compra, haverá onerosidade, mas sem
desembolso financeiro, sendo suficiente que sejam cumpridas determinadas
obrigações de fazer estabelecidas no instrumento de outorga, todas vinculadas à
relação de trabalho mantida com a empresa emissora da opção. Acrescente-se
que a cláusula 7.2 do Plano traz a previsão de que se qualquer titular da opção se
desligar ou for desligado da companhia, as opções, com validade de 5 a 10 anos a
contar da emissão, terão a sua vigência extinta, fato que confirma a estreita
relação condicional entre o direito de opção e a relação de emprego.
Registre-se que esse cenário de evidente contraprestação do trabalho não se
modifica mesmo no caso das opções bonificadas, que, por serem adquiridas por
meio oneroso, diferem das stock options comuns, em que há a concessão de
prazo de carência para o exercício, cujo ato de adesão vem acompanhado do
imediato desembolso pelo beneficiário para compra ou exercício de ações
próprias da companhia
[...]
Não é acaciano relembrar que não é exigido desembolso financeiro na oferta de
opção de compra, de modo que, no momento da compra das ações, é possível ao
beneficiário avaliar seu valor de mercado, exercendo o direito e obtendo ganhos,
caso o valor seja favorável, ou não o exercendo e evitando prejuízos, na hipótese
contrária. Assim, a faculdade de exercer o direito elimina qualquer risco para o
beneficiário. Ademais, a posterior venda ou não das ações constitui faculdade do
beneficiário, que não é obrigado a revendê-las, muito menos quando se deparar
com cotação que lhe seja prejudicial.
Outrossim, a relação jurídica existente entre o ofertante da opção de compra
(empregador) e o beneficiário não se confunde com a relação jurídica que se
estabelece entre o adquirente da ação e o mercado perante o qual ela poderá
eventualmente vir a ser negociada, sem prejuízo das condições preestabelecidas
pelo ofertante que, como visto, constituem fatores que vinculam o direito de
opção ao trabalho exercido, confirmando a sua natureza contraprestativa. Dessa
Fl. 1509
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maneira, eventos posteriores à disponibilização do bem ao beneficiário não
interferem na caracterização de sua natureza remuneratória.
Considerando que a concessão do benefício se condiciona ao cumprimento de
metas de performance e de redução de custos, bem como à permanência do
beneficiário no quadro funcional da empresa, conclui-se que o exercício da opção
está vinculado à qualidade da prestação dos serviços e com o esforço do
colaborador, ou com seu desempenho, em clara demonstração da sua natureza
remuneratória.
[...]
Por via de consequência, conclui-se que não há qualquer incongruência entre o
fato gerador eleito pela fiscalização (exercício das opções) e o que motivou a
autuação, posto que o direito se consubstancia com o implemento das condições
suspensivas, ou seja, com a compra das ações, momento em que as mesmas
passam a integrar o patrimônio do beneficiário, cujo acréscimo, mensurável pelo
valor de mercado da ação da data de exercício da opção de compra, configura
fato gerador do imposto de renda, na acepção do artigo 43 do Código Tributário
Nacional, que soa:
[...]
Como corolário lógico-jurídico da natureza remuneratória do plano de opções de
ações em causa, há a obrigatoriedade da fonte pagadora proceder à retenção do
imposto de renda, na forma estatuída pelo 624 do RIR/1999, vigente à época,
litteris:
Art. 624. Estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, calculado na forma do art.
620, os rendimentos do trabalho assalariado pagos por pessoas físicas ou jurídicas
(Lei no 7.713, de 1988, art. 7o, inciso I)
[...]

Como se percebe, o Relator do acórdão recorrido votou pelo afastamento da multa
lançada ante o entendimento de não ocorrência do fato gerador do IRRF. Na sua visão, não
havendo pagamento (ou creditamento) de rendimento, a fonte pagadora (no caso, a Recorrente)
não estaria obrigada a reter o respectivo imposto de renda.
Prevaleceu, porém, o entendimento de que a aquisição de ações nos termos do
plano de stock options em questão possuiria sim natureza remuneratória, sujeitando-se ao IRRF
com base no art. 624 do RIR/99, sendo esta conclusão apoiada na premissa de que as opções são
concedidas sem ônus para os beneficiários, uma vez que eles não ficam obrigados a pagar
qualquer prêmio.
Ou seja, considerando que a concessão das ações do plano estaria vinculada
exclusivamente ao trabalho dos beneficiários, sem nenhum desembolso ou risco futuro, a decisão
Fl. 1510
DF CARF MF
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recorrida enquadrou o “incentivo” como uma espécie de verba remuneratória sujeita à retenção
do IR no momento da opção.
O primeiro paradigma (Acórdão no 2401-003.890) analisou, é certo, autuação
previdenciária emitida em face do mesmo contribuinte, para fatos geradores ocorridos em 2006,
afastando a exigência lá formulada com base na seguinte motivação:
[...]
3.1. Do caráter mercantil do plano ora analisado
[...]
Esta Turma já se debruçou sobre esse tema e já manifestou o seu entendimento de
que a aquisição de ações através de planos de stock options trata-se, em regra, de
típico contrato mercantil, oneroso, em que o trabalhador, embora pretenda obter
lucros, poderá amargar prejuízos inerentes ao risco de investir no mercado de ações
- não configurando, portanto, base de cálculo das contribuições previdenciárias
(acórdãos n.s 2401003.044 e 2401-003.045).
A onerosidade do contrato decorre do pagamento, pelo trabalhador, do preço de
exercício estipulado. E essa onerosidade está diretamente atrelada ao elemento
risco inerente a esse tipo de operação, já que, se não fosse oneroso, a entrega pelo
empregador das ações ofertadas ao trabalhador poderia ser caracterizada como
remuneração.
[...]
No caso sob exame, a fiscalização não aponta de forma específica nenhuma
cláusula do Plano de Opção de Compras de Ações do Recorrente que retiraria o seu
caráter mercantil da operação de compra, ou eliminaria o risco do beneficiário que
é inerente às operações com o mercado de ações.
[...]
Passemos, então, à análise do plano de stock options, conjuntamente com os pontos
apontados pela autoridade fiscal como caracterizadores da natureza remuneratória
às opções de compra de ações oferecidas a trabalhadores.
a) Onerosidade do plano
[...]
A despeito disso, entendo que o fato de não ser exigido um valor para aquisição do
direito futuro de exercício da opção de compra de ações, por si só, não retira deste
o seu caráter oneroso, muito menos o risco atinente a esse tipo de contrato.
Isto porque, embora não seja preciso fazer desembolso inicial para adquirir a
opção, o exercício da opção de ações do Recorrente é inequivocamente oneroso, já
que existe a obrigação de o beneficiário pagar o preço fixado para a aquisição das
ações, sendo este preço, a teor da cláusula sexta do plano, determinado pela média
dos preços das ações nos pregões da Bolsa de Valores de São Paulo, no período de
no mínimo um e no máximo três meses anteriores à data das opções, facultado
Fl. 1511
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ajuste de até 20%, para mais ou para menos. Esse preço do exercício das ações é
devidamente reajustado até o mês anterior ao do exercício da opção pelo IGPM.
Além do critério para definição do preço do exercício ser razoável, vez que
considera a média de preços das ações na Bolsa de Valores de São Paulo, bem
como ser devida a correção dos valores, considerando índice regularmente
praticado (IGPM), as regras quanto ao prazo para pagamento são as mesmas
aplicáveis à liquidação de operações na Bolsa de Valores de São Paulo. É o que se
extrai da leitura da cláusula abaixo transcrita:
PREÇO DO EXERCÍCIO
[...]
6.2. Exercendo a opção, o respectivo titular deverá pagar o preço do exercício em
prazo igual ao vigente para liquidação de operações na Bolsa de Valores de São
Paulo. (grifos nossos)
Há, portanto, nítida onerosidade no Plano de Opção de Compra de ações ofertado
pelo Recorrente, já que há uma efetiva aquisição de ações através do plano, e não
uma outorga graciosa dos títulos, mesmo não sendo necessário fazer um
desembolso inicial para obter o direito futuro de adquirir as ações.
b) Impossibilidade de transferência para terceiros
Considerando, ainda, o objetivo de instituição do plano, convém registrar que,
diferente do que alega a autoridade fiscal, a possibilidade de transferência do
exercício da opção para terceiros macularia a própria intenção de criação do plano,
que, como já dito, tem em questão. Esses elementos, portanto, não o
descaracterizam, nem retiram a sua natureza mercantil, esta evidenciada pelo risco
e onerosidade presentes na aquisição de ações por meio do planto de stock options.
c) Livre exercício do direito de compra das ações
Aduz a fiscalização que o trabalhador tem o direito de não exercer a opção de
aquisição de ações caso o preço de mercado esteja inferior ao da oferta, o que por
si só já retiraria o risco que é inerente a esse tipo de negócio.
Não é, contudo, a possibilidade de não exercício que retira da operação o risco que
lhe é inerente. O risco se caracteriza essencialmente pelo pagamento do preço pelo
beneficiário e pela possibilidade de perder o valor pago no mercado de ações,
conforme será visto no tópico seguinte.
Ademais, se realmente a oferta de ações estivesse vinculada à remuneração,
representando contraprestação pelo serviço realizado, seria obrigatório o exercício
do direito de opção pelo trabalhador, o que, como visto, não se verifica no caso
analisado.
d) Do risco inerente ao exercício do direito de aquisição das ações
No caso ora analisado, apenas é possível exercer o direito de compra de ações, com
o respectivo pagamento do preço do exercício, após o prazo de no mínimo 01 (um)
ano e no máximo 05 (cinco) anos, contados do ano em que houver a emissão das
opções aos beneficiários do stock options.
Fl. 1512
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Após o exercício da opção, por sua vez, o trabalhador só pode alienar, de imediato,
a metade das ações adquiridas com exercício das opções, de modo que a outra
metade das ações fica indisponível pelo prazo de 2 (dois) anos, contados a partir do
exercício da opção, conforme demonstram as cláusulas abaixo transcritas.
10. DISPONIBILIDADE DAS AÇÕES
10.1. O titular da opção poderá dispor livremente de metade das ações que houver
adquirido através de cada ato de exercício dessa opção.
10.2. A outra metade focará indisponível pelo prazo de 2 (dois) anos, contado a
partir da data do exercício de opção, averbando-se essa indisponibilidade na forma
e para fins previstos no art. 40 da Lei n.° 6.404 de 15.12.76, ressalvadas as
exceções a seguir estabelecidas. [...]
Ora, a indisponibilidade das ações adquiridas por dois anos é um elemento
essencial para caracterização do risco a que se sujeita o trabalhador, no momento
em que exerce a opção de ações que lhe foi ofertada.
[...]
Apenas a título exemplo, verifica-se, do Termo de Constatação elaborado pela
KPMG, que, durante período inferior há um ano, as ações do Itaú tiverem grande
alternância em seus valores, conforme demonstram as informações extraídas do
site da BM&F Bovespa, por meio das quais se verifica que em 19/07/2007 o preço
das ações era de R$ 94,30 e, em 24/10/2008, a cotação despencou para R$ 17,50.
No caso ora analisado, tais informações tornam manifesto o risco dos trabalhadores
ao adquirirem as ações da Companhia.
Logo, a existência de cláusula prevendo a proibição de alienação de metade das
ações por dois anos contados da data do exercício, sendo que, dois anos após, não é
possível prever se as ações originalmente ofertadas por determinado valor terão
preço superior ou inferior no mercado, torna inequívoca a existência de risco.
No mesmo sentido, o argumento trazido na acusação fiscal de que os planos
possuem prazo de vigência alargado tampouco é apto a desnaturar o caráter
mercantil do plano, já que durante esse tempo é possível que os preços das ações
caiam e se recuperem a tempo de o trabalhador não suportar prejuízos, assim como
é possível que eles apenas declinem e a perda de capital seja cada vez maior ao
longo do tempo.
Uma cláusula dessa natureza poderia ser contestada no contexto de planos que
permitem imediatamente após a opção a venda de todas as ações, ações estas que
são ofertadas por valor vil, na data da concessão (não do exercício). Nesses casos,
pode ficar demonstrado que o plano tinha por objetivo propiciar um ganho certo e
imediato ao beneficiário, que se caracterizaria como remuneração. Não é, ao que
me parece, o caso dos autos.
Tal risco foi ratificado a partir da análise realizada pela KPMG, que simulou
algumas situações que, embora o trabalhador auferisse ganho no primeiro exercício
da opção de compra de ações, passados dois anos, quando poderia exercer o direito
em relação à metade das ações adquiridas anteriormente, acabaria realizando
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prejuízo superior ao ganho inicialmente obtido, considerando a flutuação do valor
da ação no mercado no decorrer do período analisado
Também foi realizada simulação, por meio da qual se constatou a constante
verificação de prejuízos com o exercício da opção de aquisição do direito de ação
durante todo o prazo de vigência do plano, de modo que provavelmente tal direito
sequer chegaria a ser exercido pelos trabalhadores.
Conclusão quanto ao caráter mercantil do plano de stock options ora
analisado
Constata-se da análise das características essenciais do programa de ações em tela
que o beneficiário não tem nenhuma garantia de ganho na venda da totalidade das
ações adquiridas, muito menos recebe as ações por gratuidade. É preciso pagar
para a sua compra e aguardar mais de dois anos para vender a metade das ações
adquiridas, o que sujeita o beneficiário inevitavelmente às oscilações de preço que
são inerentes ao mercado de ações.
Assim, diante da nítida onerosidade e da ausência de cláusulas hábeis a afastar o
elemento risco inerente aos contratos mercantis e caracterizar o plano de oferta de
ações como política de remuneração do Recorrente, entendo que a autuação não
merece prosperar.
O Programa instituído pelo Recorrente não pode ser caracterizado como
remuneração, por ser optativo e oneroso no que tange à aquisição das ações, haver
prazo para venda de metade das ações inicialmente adquiridas e não existir cláusula
que evite perdas que podem advir com a futura desvalorização das ações.
Por oportuno, peço vênia para discordar da interpretação dada pela douta PGFN à
cláusula 9 do Plano, que trata dos ajustes quantitativos das Opções. Tal cláusula diz
respeito à necessidade de ajuste na quantidade ou preço das ações ofertadas em
situações como desdobramento, grupamento de ações, fusão, incorporação, cisão,
dentre outros, que, por sua natureza, afetam essas variáveis e demandam ajustes
para que se mantenham as condições inicialmente pactuadas. Se, por exemplo,
ocorreu um desdobramento de ações em mil, é preciso que as ações ofertadas sejam
multiplicadas por mil, para manutenção das condições originais do plano. Isso não
desvirtua o plano, nem foi utilizado pela fiscalização como argumento para
descaracterização da sua natureza mercantil.
Não se trata, assim, de remuneração pelo serviço prestado, já que esta é certa, não
depende de evento futuro, nem de adesão do trabalhador, muito menos de
pagamento por parte deste. Não houve, no caso, qualquer desembolso por parte do
Recorrente para os beneficiários adquirissem as ações ofertadas, que pudesse ser
caracterizado como remuneração.
Diante de tais conclusões, considerando que tais parcelas não integram o salário
contribuição diante da manifesta ausência de caráter remuneratório, não há que se
falar na incidência do adicional de 2,5% e tampouco na configuração de obrigação
acessória, decorrente da ausência de declaração de fato gerador em GFIP.
3.2. Do momento da ocorrência do fato gerador e dos seus reflexos na
apuração da base de cálculo
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Como visto acima, no entender desta relatora, o plano de stock options do
Recorrente não possui desvirtuamentos que levem à sua caracterização como
remuneração. Não havendo que se falar em remuneração, não restou configurada a
ocorrência do fato gerador das contribuições previdenciárias, diante do que acabou
ficando prejudicada a avaliação quanto à correição ou não do momento da
ocorrência do fato gerador fixado pelas autoridades fiscais.
[...]

Como se percebe, o Colegiado do primeiro paradigma não viu nas cláusulas do
plano de stock option concedido pela mesma contribuinte a gratuidade capaz de sustentar o
aspecto remuneratório do benefício, valendo-se de uma premissa fática totalmente distinta, qual
seja, de que teria sido celebrado na verdade um negócio jurídico mercantil, afinal a onerosidade
teria sido demonstrada por um pagamento inicial e pela assunção de riscos de prejuízo quando do
efetivo exercício da opção, elementos estes considerados essenciais para desvincular a
contraprestação laboral.
Esclarecidas essas distintas premissas fáticas, forçoso concluir que não estamos
diante de uma divergência de legislação tributária, mas sim de uma interpretação antagônica das
cláusulas dos planos de stock options: enquanto a decisão recorrida entendeu, a partir da análise
do que teria sido acordado pelas partes com base nos documentos deste processo, tratar-se de
verba remuneratória ante a gratuidade e ausência de risco econômico da concessão do direito de
opção, o julgado comparado vislumbrou no plano lá analisado um aspecto oneroso e com
assunção de riscos financeiros, estes sim os elementos determinantes que afastaram o seu
enquadramento como remuneração do trabalho propriamente dita.
Tratam-se, assim de precedentes que não possuem semelhança fática para a
finalidade pretendida pela Recorrente, o que impede a caraterização do necessário dissídio na
linha do que foi exposto acima.
Isso se repete com o segundo paradigma (Acórdão no 2803-003.815), que já na sua
ementa registra que “nos casos de opção de compra de ações das empregadoras pelos
empregados ou diretores sem apoio financeiro daquelas, mediante preço representativo ao de
mercado, não considera-se remuneração, nem fato gerador de contribuições previdenciárias, pois
representam apenas um ato negocial da esfera civil/empresarial.”
Nesse contexto, destaco o seguinte excerto do voto condutor:
[...]
No caso presente, não há participação monetária da Empresa na compra das
ações, logo, de forma geral, trata-se de uma clássica de stock option, já de forma
específica, no caso o valor pago não é pré-fixado, mas sim o próprio valor de
mercado ou a ele representativo, obtido pela média da apuração do valor de
mercado de três sessões da Bolsa de Valores de São Paulo anteriores a opção, o
que se demonstra razoável. Assim, está claro que é o colaborador que assume o
Fl. 1515
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risco, pois como é sabido os valores reais das ações é volátil ao gosto do mercado,
possíveis diferenças não são efetivas.
A única prova efetiva nos autos é que houve compra por alguns colaboradores
com preços fornecidos pelo próprio mercado. Ou seja, o aumento ou a diminuição
enquadrada como “remuneração” não está atrelada à prestação de serviços do
segurado, mas sim à cotação das ações no mercado, o que demonstra a completa
interdependência das relações jurídicas outrora analisadas. E, o valor recebido na
venda, não é pago pela empresa, mas por terceiro que adquiria as ações. Não há
qualquer relação de ficta futura venda das ações entre a empresa e os
compradores. Inclusive, no caso, a venda somente será permitida anos depois a
compra.
[...]
Dessa forma, observa-se que as compras das ações mediante o plano de opção da
recorrente não pode ser colocado como remuneração pelo trabalho/serviço, pois
trata-se apenas de um negócio de compra e venda de direitos acionários,
regulados pelo direito civil.

Note-se, também diante desse outro julgado comparado, que as distintas soluções
se deram na verdade em função das especificidades e sistemáticas dos planos de stock options, e
não de uma interpretação divergente da legislação tributária.
Dessa forma, não conheço do recurso voluntário no tocante à primeira matéria.

Da segunda matéria: “momento da ocorrência do fato gerador do IRRF no
contexto das Stock Options”
Nesse ponto, o voto vencedor do acórdão recorrido assim validou o lançamento:
[...]
Do mesmo modo, no caso do plano de opções de ações sub examine, é
irrelevante a ocorrência de negociação futura, bastando o exercício do direito de
opção com a aquisição das ações para caracterizar a obtenção do benefício com
essência remuneratória.
Destarte, na medida em que o beneficiário efetiva a aquisição das ações, com a
empresa assumindo o valor que aquele deixou de pagar pelo exercício do direito
de opção de compra previamente outorgado, ocorre o fato gerador do IRRF, cuja
base de cálculo consiste no valor justo da contrapartida recebida, precificada nos
termos do acima referido Pronunciamento Técnico CPC 10 (R1), isto é, pela
diferença, na data do exercício, entre o valor de mercado da ação e o preço de
exercício pago pelo beneficiário da opção, procedimento coincidente com o
adotado pela fiscalização.
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Como se nota, a aquisição gratuita do direito de opção e seu consequente
enquadramento como verba remuneratória também foram determinantes para definir como fato
gerador do IRRF o momento no qual a Recorrente teria assumido o valor pelo exercício desse
direito, situação esta que, por se mostrar distinta da premissa fática adotada pelo julgado
admitido nesta matéria (Acórdão no 2803-003.815, correspondente ao segundo paradigma
analisado no item anterior), prejudica o conhecimento recursal.

Conclusão
Pelo exposto, não conheço do recurso especial.
É como voto.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 1517
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