Tribunal: CARF
Processo: 16561.720025/2019-26
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSÉ EDUARDO DORNELAS SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-06-13

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2014
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ERRO QUANTO À LEGISLAÇÃO APLICÁVEL, BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO
Viola, ao mesmo tempo, o art. 142 do CTN e o art. 10o do Decreto no 70.235, de 1972, e está eivado de nulidade, por vício material, o lançamento fiscal que contém equívoco quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e alíquota incidente sobre esta.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720025/2019-26
ACÓRDÃO
1301-006.965 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
13 de junho de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
S3 CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. E
FAZENDA NACIONAL
RECORRIDA
S3 CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. E
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2014
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ERRO QUANTO À LEGISLAÇÃO APLICÁVEL, BASE
DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO
Viola, ao mesmo tempo, o art. 142 do CTN e o art. 10o do Decreto no
70.235, de 1972, e está eivado de nulidade, por vício material, o
lançamento fiscal que contém equívoco quanto à legislação aplicável, base
de cálculo dos tributos e alíquota incidente sobre esta.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade de identificação do sujeito passivo e acolher a preliminar de nulidade de
erro de capitulação legal e de alíquota aplicada, para cancelar a autuação e dar provimento ao
Recurso Voluntário, nos termos do voto do Relator. Quanto ao Recurso de Ofício, acordam os
membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não lhe conhecer.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

Fl. 7449
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 16561.720025/2019-26
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RELATÓRIO
Trata-se de Recursos Voluntário e Ofício contra o acórdão no 12-113.970, proferido
pela 4a Turma da DRJ/RJO, que:
- DECLARAR a revelia considerando definitivo o crédito tributário em face de João
Paulo Carvalho Cursino de Moura;
Nas preliminares, por unanimidade de votos, nos termos do voto do relator:
- ACOLHER a preliminar de ilegitimidade passiva do BANCO SANTANDER do BRASIL
SA., exonerando-o da obrigação tributária.
- Em relação aos demais sujeitos passivos, REJEITAR as preliminares de ilegitimidade
passiva, de nulidade por erro na tipificação legal e erro na alíquota aplicável; e
No mérito,
- Por maioria de votos, nos termos do voto vencedor, vencido o relator, NEGAR
PROVIMENTO à impugnação da SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE
TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS SA, para julgar procedente a imputação de multa qualificada ao
impugnante;
- Por unanimidade de votos, nos termos do voto do relator, DAR PROVIMENTO às
impugnações, excluindo o reajustamento da base de cálculo (art.725 do RIR/99), mantendo a
autuação de infração do Imposto de Renda Retido na Fonte no valor total de R$ 10.023.988,95.
- Por unanimidade de votos, nos termos do voto do relator, NEGAR PROVIMENTO às
impugnações, com relação a todas outras matérias, para julgar procedente a autuação de infração
do Imposto de Renda Retido na Fonte multa de ofício qualificada e juros de mora Selic.
A discussão origina-se de lavratura de Auto de Infração, com exigência de IRRF, ano-
calendário de 2015, acompanhado da multa de ofício no percentual de 150% e dos juros de mora
correspondentes, no valor total de R$ 38.368.644,90.
A seguir, valho-me parcialmente do relatório elaborado por ocasião do julgamento
do processo em primeira instância, a seguir transcrito, complementando-o ao final::
TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL
É franqueada a residentes ou domiciliados no exterior a realização de
investimentos nos mercados financeiro e de valores mobiliários brasileiros.
Entretanto, por força do disposto no caput do art. 79 da Lei n° 8.981, de 1995 ("Lei
8.981/95"), para realizar tais operações o investidor estrangeiro deve,
previamente, nomear representante legal para fins tributários ("REPRESENTANTE
TRIBUTÁRIO") pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das
operações que realizar por conta e ordem do representado.
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A perfeita identificação do investidor, seja ele residente ou domiciliado no Brasil
ou no exterior, é condição essencial para a identificação do regime tributário
aplicável aos fatos geradores decorrentes das operações que realiza nos mercados
financeiro e de valores mobiliários brasileiros. Isso porque, ainda que não caiba ao
investidor a responsabilidade pela retenção e recolhimento dos correspondentes
tributos eventualmente incidentes na fonte, é ele quem reveste a condição de
contribuinte, nos termos do art. 121, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN –
Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966).
O regime tributário aplicável aos fatos geradores decorrentes das operações
realizadas no Brasil por investidor residente ou domiciliado no exterior depende,
sempre, de sua prévia identificação.
Tal fato fica absolutamente claro quando se observa, por exemplo, que enquanto
o caput do art. 16 da Medida Provisória no 2.189-49, de 23 de agosto de 2001
(“MP 2.189-49/2001”) concede ao investidor residente ou domiciliado no exterior
o benefício fiscal previsto no art. 81 da Lei 8.981/95 (“Regime Especial”), o § 2o do
mesmo art. 16 veda o benefício a investimento oriundo de país que não tribute a
renda ou que a tribute a alíquota inferior a vinte por cento, os chamados Paraísos
Fiscais.
Assim, viola o disposto no art. 79 da Lei 8.981/95 o investidor residente ou
domiciliado no exterior que realiza operações nos mercados financeiro e de
valores mobiliários brasileiros sem que, pela devida designação REPRESENTANTE
TRIBUTÁRIO, cumpra a obrigação de identificar-se, pois assim agindo, obstrui a
correta identificação do regime tributário aplicável aos fatos geradores quanto
aos quais reveste a condição de contribuinte.
Importa observar que o investidor residente ou domiciliado em Paraíso Fiscal que
realiza operações financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda variável, no
País, com a devida observância do disposto no art. 79 da Lei 8.981/956 e das
normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional7, sujeita-se
às mesmas normas de tributação pelo Imposto de Renda previstas para os aqui
residentes ou domiciliados8.
Note-se, entretanto, que o tratamento assim concedido aos residentes ou
domiciliados em Paraísos Fiscais, aplicável especificamente às operações em tela,
tem caráter excepcional quando comparado ao tratamento dado, em geral, a
ganhos
e
rendimentos
auferidos
por
tais
beneficiários
consoante,
respectivamente, o art. 47 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, (“Lei
10.833/2003”) e o art. 8o da Lei no 9.779, de 1999 (“Lei 9.779/99”).
Via de regra, portanto, “o ganho de capital decorrente de operação, em que o
beneficiário seja residente ou domiciliado em país ou dependência com tributação
favorecida, a que se refere o art. 24 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
sujeita-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25%”.
Entretanto, quanto às operações financeiras que venha a realizar nos mercados de
renda fixa ou de renda variável, no País, com a devida observância do disposto no
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art. 79 da Lei 8.981/95 e das normas e condições estabelecidas pelo Conselho
Monetário Nacional, esse residente ou domiciliado em Paraíso Fiscal habilita-se a
tratamento pelas mesmas regras estabelecidas para os residentes ou domiciliados
no País.
Fica claro, portanto, que não faz jus à proteção dada pelo art. 78 da Lei 8.981/95 –
equiparação a residente – o investidor residente ou domiciliado em Paraíso Fiscal
que realiza operações nos mercados financeiro e de capitais brasileiros sem a
devida observância do disposto no art. 79 da mesma Lei.
Por outro lado, comete fraude o investidor residente ou domiciliado em Paraíso
Fiscal que, visando disfarçar essa sua condição para pleitear benefício fiscal
indevido, interpõe entidade entre si e o investimento que realiza no Brasil.
Pois é justamente a conjunção dessas duas situações que se observa no presente
caso. 3G Brazil Fund LP (“3G Brazil”), fundo de investimentos administrado por
entidades pertencentes ao Grupo 3G Capital (“Grupo 3G”), auferiu ganhos em
operações realizadas em bolsas de valores, no Brasil. Sendo domiciliado nas Ilhas
Cayman, um Paraíso Fiscal, 3G Brazil não fazia jus ao Regime Especial, por força
do § 2o do art. 16 da MP 2.189-49/2001.
No intuito de disfarçar essa condição impeditiva do benefício, o Grupo 3G interpôs
HELONA fraudulentamente entre 3G Brazil e os investimentos realizados por este
no País. Assim ocultado do Fisco brasileiro, 3G Brazil aqui operou ao arrepio do
disposto no art. 79 da Lei 8.981/95.
Diversas são as razões pelas quais não é possível atribuir a HELONA o papel de
investidor. Tais razões são detalhadamente expostas ao longo da Seção IV, DA
REALIDADE DISSIMULADA PELA UTILIZAÇÃO DE HELONA. Resumidamente, tem-se
que:  HELONA e
ra entidade absolutamente desprovida de substância econômica.
Como demonstra a Subseção IV.7, a Conta 2689, embora aberta em nome de
HELONA, era extensão de 3G Brazil. Créditos nessa Conta representaram, de fato,
pagamentos a 3G Brazil, a ponto de as remessas de câmbio serem destinadas
diretamente a este.  Conforme demonstrado na Subseção IV.9, as Pessoas Autoriza
instruções à DTVM em nome de HELONA trabalhavam não para esta, mas sim, em
realidade, para 3G Capital Partners Ltd., entidade domiciliada nas Ilhas Cayman,
responsável pela gestão da carteira de investimentos (Investment Manager) dos
3G Funds, conjunto de Fundos administrados pelo Grupo 3G que incluía 3G Brazil.  No curso
consistente para a presença de HELONA na estrutura de investimentos montada
pelo Grupo 3G. Deveras, conforme apontado na Subseção IV.3, no complexo
arranjo de entidades que integram essa estrutura, o papel reservado a HELONA
foi, exclusivamente, o de formal titular dos recursos movimentados na Conta
2689.
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5  Por outro lado, conforme demonstrado na Subseção IV.6,
planejada de forma a não sofrer tributação em momento algum, apesar de os
recursos aplicados terem origem em Paraíso Fiscal. Tal não ocorreria sem a
interposição de HELONA entre 3G Brazil e os investimentos feitos por este no
Brasil. Nessa hipótese, o fato de tais investimentos terem origem em Paraíso Fiscal
restaria indisfarçado.
Por meio de intimação dirigida à fiscalizada, a Autoridade Fiscal procurou
investigar a razão pela qual 3G Brazil teria feito uso de HELONA para realizar seus
investimentos no Brasil. A resposta apresentada nada fez além de enaltecer, de
maneira genérica, as qualidades jurisdicionais do estado norte-americano de
Delaware. É o que se expõe na Subseção IV.8, DAS RAZÕES ALEGADAS PARA A
UTILIZAÇÃO DE HELONA E DE SUAS INCONSISTÊNCIAS, onde são demonstradas
suas inconsistências e contradições.
Na ocasião, ao tentar justificar-se, a fiscalizada expressou-se de maneira a
insinuar que o investimento no Brasil poderia ser considerado como feito não por
3G Brazil ou mesmo por HELONA, mas sim por Clientes do Grupo 3G11. As
gritantes incongruências dessa descabida hipótese são detalhadas na Seção VI, DA
IMPOSSIBILIDADE DE SE ATRIBUIR AOS CLIENTES DO GRUPO 3G O PAPEL DE
INVESTIDORES COM RELAÇÃO AOS INVESTIMENTOS FEITOS NO BRASIL.
Os fatos, as declarações e os documentos detalhadamente expostos e analisados
na Seção IV, DA REALIDADE DISSIMULADA PELA UTILIZAÇÃO DE HELONA,
possibilitaram identificar em 3G Brazil o papel de investidor relativamente às
operações realizadas no Brasil com a interposição de HELONA. Consoante ali
exposto:  O poder decisório dos Clientes do Grupo 3
G limitava-se a celebrar ou não Acordo
de Subscrição em Fundo administrado pelo Grupo e, tendo-o celebrado,
oportunamente resgatar, total ou parcialmente, o montante aplicado e os
correspondentes resultados obtidos. As decisões de investimentos cabiam
exclusivamente ao Grupo 3G, na figura do gestor de investimentos, nunca ao
Cliente. Tampouco cabia ao Cliente, e sim à Sócia Comanditada (General Partner –
Administrador) de 3G Brazil, qualquer decisão quanto à administração deste.  3G Brazil era
por arcar com as despesas incorridas nos negócios em
que a estrutura se envolvia. Nesse Nível da estrutura eram apurados os
correspondentes resultados. Os rendimentos e ganhos auferidos por 3G Brazil,
inclusive aqueles auferidos no Brasil com a interposição de HELONA, não
configuravam rendimentos ou ganhos dos Clientes do Grupo 3G. Com efeito, os
rendimentos destes seriam avaliados conforme os resultados apurados por 3G
Brazil. Eventuais ganhos auferidos no Brasil poderiam, eventualmente, ser
anulados por despesas diversas ou por perdas ou prejuízos resultantes de
investimentos realizados alhures. Ademais, sobre o Lucro Líquido apurado por 3G
Brazil incidiria um desconto de 20%, correspondente à taxa de performance do
Grupo 3G (“Alocação por Desempenho”).
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Embora a elucidação do cenário acima exposto tenha resultado de considerável
esforço realizado no curso da ação fiscal, a Seção V, DAS PROVAS DA PRÉVIA
CIÊNCIA DA INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO, demonstra que, desde o momento
em que se tornaram seu REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO, o BSB e a DTVM tinham
plena ciência de que: 1) a estrutura existente por trás de HELONA estava baseada
em Paraíso Fiscal; e 2) HELONA era entidade sem substância econômica, mero
canal de passagem de recursos provenientes ou destinados a 3G Brazil.
Apesar disso, a fiscalizada deliberadamente deixou de providenciar a retenção e o
recolhimento, ou mesmo a declaração, do Imposto de Renda na Fonte incidente
sobre os ganhos atribuídos a HELONA, com o que incidiu no crime de sonegação.
As razões que alegou, suas inconsistências e contradições e as verdadeiras razões
para a não retenção estão expostas na Seção VII, DAS RAZÕES ALEGADAS E DAS
VERDADEIRAS RAZÕES PARA A NÃO RETENÇÃO.
Para a consecução e consumação dos ilícitos tributários de que trata a presente
autuação, o Grupo 3G contou com a colaboração e a conivência do BSB e da
DTVM. Primeiramente, todos conferiram falsa legitimidade a HELONA, pela
formalização de atos envolvendo esta. Subsequentemente, foram atribuídos a
HELONA ganhos efetivamente auferidos por 3G Brazil. Finalmente, os ilícitos
tributários foram consumados pela não retenção, recolhimento ou declaração do
Imposto de Renda incidente sobre esses ganhos. Tal situação demonstra que esses
atores agiram em conluio relativamente aos fatos que dão causa à presente
autuação.  Deveras, a partir de 01/12/2014, quando passaram a ter efeito as cessões feita
pelo BSB, a DTVM teve a oportunidade de corrigir conduta que havia sido
originalmente adotada pelo BSB. Entretanto, não fez, então, mais que dar
seguimento às operações até então realizadas por sua controladora, conforme
detalha a Subseção V.1.  A conduta do BSB e, subsequentemente, de sua subsidiária int
explica-se pelas vantagens que, dessa forma, propiciaram ao Grupo SANTANDER,
conforme detalha a Subseção VII.3, DAS VERDADEIRAS RAZÕES PARA A NÃO
RETENÇÃO.
Diante da constatação de fraude, sonegação e conluio para a consumação das
infrações ora autuadas, aplicou-se multa de ofício qualificada no presente
lançamento. É disso que trata a Subseção VIII.2, DA MULTA DE OFÍCIO E DA
QUALIFICAÇÃO.
Encontra-se ali a Subseção VIII.1, DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, onde são
identificadas as pessoas físicas e jurídicas que, atuando pretensamente em nome
de HELONA, materializaram a fraude acima descrita. Consequentemente, foram
igualmente responsabilizadas pelo crédito tributário ora constituído, assim
composto:
Fl. 7454
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Os sujeitos passivos foram cientificados da exação fiscal e apresentaram suas
impugnações, conforme a seguir detalhado:
1. BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., cientificado pessoalmente, em 19/06/2019,
fls. 104, apresentou impugnação às fls. 5264 e seguintes, em 19/07/2019;
2. 3G CAPITAL PARTNERS LTD, cientificado, via postal, em 21/06/2019 -fls. 5255,
apresentou impugnação às fls. 5729 e seguintes, em 23/07/2019;
3. CLAUDIO CHONCHOL BAHBOUT, cientificado, via postal, em 21/06/2019 -fls.
5257, apresentou impugnação às fls. 5916 e seguintes, em 23/07/2019;
4. JOAO PAULO CARVALHO CURSINO DE MOURA, cientificado através de seu
procurador, via postal, em 21/06/2019 -fls. 5258, não apresentou impugnação;
5. BERNARDO RIGOTTI FIAUX, cientificado através de seu procurador, via postal,
em 21/06/2019 -fls. 5259, apresentou impugnação às fls. 5482 e seguintes, em
23/07/2019;
6. JORGE LUIZ JUNQUEIRA FILHO, cientificado, via postal, em 21/06/2019 -fls.
5256, apresentou impugnação às fls. 5613 e seguintes, em 23/07/2019.
As impugnações apresentaram argumentos bem parecidos que podem ser
sintetizados nas palavras dos requerentes em três grupos conforme a seguir:
IMPUGNAÇÃO BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
Preliminarmente, restou demonstrado que a tentativa da D. Fiscalização de
imputar responsabilidade tributária solidária ao Requerente em razão de um
suposto "interesse comum" na situação que constitui o fato gerador da obrigação
tributária (nos termos do artigo 124, inciso I, do CTN) não tem como prosperar,
uma vez que a lavratura do Termo de Sujeição Passiva Solidária (A) decorre de
uma interpretação incorreta do conteúdo e extensão da norma prevista no artigo
124, inciso I, do CTN; e (B) ainda que essa norma fosse aplicável, o Requerente não
possui nenhum interesse comum com o Santander DTVM (responsável tributário
principal da obrigação tributária), não participando juntamente com o Santander
DTVM na relação jurídica de representação juntamente ao Investidor Estrangeiro,
bem como não detendo interesse econômico algum com a eventual economia
tributária alcançada com a suposta "ocultação" dos "reais" beneficiários.
Ainda preliminarmente, foi demonstrado que o presente Auto de Infração é nulo
de pleno direito, tendo em vista que o Santander DTVM não é fonte pagadora de
rendimentos ou ganhos, não tendo qualquer relação com o fato gerador do IRF.
Como devidamente comprovado, o Santander DTVM era mero custodiante dos
recursos depositados na Conta de Depósito 2.689;
Fl. 7455
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A Medida Provisória 2.189-49/01 é muito clara ao estabelecer que a
responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido por investidores
estrangeiros que realizem operações nos mercados financeiro e de capitais
brasileiros segundo os termos e condições estabelecidos pelo CMN é:
(a) da fonte pagadora de cada um dos rendimentos e ganhos auferidos por estes
investidores; ou
(b) da instituição autorizada a funcionar pelo BACEN nomeada como responsável
pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes de operações realizadas
em bolsa de valores, mercadorias e futuros por investidor residente em paraíso
fiscal.
No caso concreto, não bastasse a alegação da D. Fiscalização de que o veículo de
investimento localizado em paraíso fiscal seria, em essência, o real detentor dos
ativos brasileiros, esta afirma, de forma categórica, que os Investimentos detidos
no Brasil pelo suposto real Investidor (3G Brazil Fund) não observaram as normas
e condições estabelecidas pelo CMN. Assim, conclui a D. Fiscalização que seria
aplicável ao caso concreto o regime geral de tributação de não-residentes que
detenham ativos localizados no Brasil;
Dessa forma, mesmo no cenário conjecturado pela D. Fiscalização, em nenhuma
hipótese o Santander DTVM poderia ser considerado responsável tributário, pois a
responsabilização do representante legal do investidor estrangeiro somente se
verifica em relação a operações realizadas em bolsa de valores, mercadorias e
futuros, por residente em paraíso fiscal que tenha realizado seus Investimentos no
Brasil de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo CMN;
Isso porque, na hipótese de ganho de capital auferido por residente no exterior em
relação a ativos localizados no Brasil (conforme artigo 47 da Lei 10.833/03,
utilizado como base legal da presente autuação fiscal), investimentos esses não
realizados segundo as normas e condições do CMN, o responsável pelo
recolhimento do IRF é o adquirente dos ativos, ou seu procurador no Brasil,
quando o adquirente for residente no exterior, conforme estabelecido pelo art. 26
da Lei 10.833/03;
Se a D. Fiscalização (a) desconsidera HELONA como a titular dos investimentos
financeiros no Brasil; (b) atribui ao 3G Brazil Fund os ganhos auferidos em
operações em bolsa de valores pela HELONA; e (c) afirma, de forma irrefutável,
que 3G Brazil Fund não realizou os seus investimentos no Brasil de acordo com os
termos e condições estabelecidos pelo CMN, o responsável pelo recolhimento do
IRF supostamente devido na operação é o adquirente dos ativos supostamente
detidos pelo 3G Brazil Fund, conforme expressamente dispõe o artigo 26 da Lei
10.833/03;
Na medida em que o Santander DTVM não é adquirente de quaisquer ativos
detidos por 3G Brazil Fund, conclui-se que a este não pode ser imputada
responsabilidade tributária pelo recolhimento de tributos supostamente devidos
Fl. 7456
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nessas operações. Concluí-se, portanto, que a presente Autuação é NULA por erro
Insanável na identificação do sujeito passivo da obrigação tributária;
Não bastasse o erro na identificação do sujeito passivo, o presente Auto de
Infração também é nulo por conta da imposição equivocada da alíquota de 25%
aos ganhos auferidos por investidores em paraíso fiscal em operações de renda
variável realizadas em bolsa de valores no Brasil;
Isso porque, caso fosse adotado o equivocado entendimento da D. Fiscalização, o
que se faz apenas para os fins de argumentação, de que os reais detentores dos
ativos brasileiros seria a entidade domiciliada nas Ilhas Cayman, 3G Brazil Fund, e
não a HELONA, estar-se-ia diante de um cenário em que uma entidade estrangeira
- residente e domiciliada em paraíso fiscal - investiria no mercado financeiro e de
capitais no Brasil segundo os termos e condições estabelecidos pelo CMN, por
meio de uma Conta 2.689, em substituição à sua controlada direta, HELONA.
Neste caso, não há outra conclusão que não a de sujeitar referidos ganhos de
capital auferidos em operações em bolsa à tributação à alíquota de 15%, segundo
o disposto nos artigos 78 da Lei 8.981/95, 57 e 85 da IN 1.585/15;
Portanto, havendo vício material na origem do presente lançamento, não ha
condições de o Auto de Infração lavrado contra o Santander DTVM subsistir e
produzir efeitos, o que representaria grave ofensa ao princípio do devido processo
legal. O presente Auto de Infração é, portanto, NULO em função de erro na
identificação do sujeito passivo e erro na aplicação da alíquota, o que configuram
vícios materiais insanáveis no curso do processo, conforme entendimento já
consolidado pelos tribunais administrativos.
Pelas razões de direito acima expostas, foi demonstrado que o Santander DTVM
(assim como o Requerente) cumpriu todos os requisitos estabelecidos pelas
normas emitidas pelo CMN, BACEN e CVM atinentes ao regime jurídico-tributário
do investidor estrangeiro, como expressamente reconhecido pela própria CVM, o
que por si só impediria qualquer tentativa de desconsideração pela D. Fiscalização
da caracterização de HELONA como a investidora estrangeira no caso em questão;
Não obstante, embora todas as normas relacionadas ao investimento estrangeiro
no mercado financeiro e de capitais brasileiro tenham sido cumpridas, a
competência para regulamentação e fiscalização de instituições financeiras e
operações com valores mobiliários (derivativos, ações, fundos de investimento,
etc.) é exclusiva do BACEN e da CVM. Trata-se de competência delegada por leis
específicas editadas pelo Congresso Nacional, em obediência à competência
privativa da União para legislar sobre essas matérias;
Somente estes órgãos têm o poder de verificar se as operações com aplicações
financeiras atendem aos pressupostos legais e possuem validade jurídica. No
presente caso, todas as operações realizadas foram devidamente aprovadas e
levadas a conhecimento do BACEN e da CVM, sendo que todas as partes
envolvidas são regularmente fiscalizados por estas autarquias. As operações
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realizadas pelo Requerente e pelo Santander DTVM são, portanto, consideradas
legítimas e não podem ser contestadas pelas Autoridades Fiscais;
Nesse sentido, é relevante destacar que é absolutamente Ilegal a tentativa da D.
Fiscalização de descaracterizar o tratamento fiscal aplicável às operações sob
análise, sob a premissa de que o suposto real investidor estrangeiro não teria
indicado representante legal no Brasil, nos termos exigidos pelo artigo 79 da Lei
8.981/95. Isso porque:
(a) somente o titular da Conta de Depósito 2.689 (HELONA) deve, sob o crivo
regulatório, indicar representante legal no Brasil, de modo que as operações sob
análise jamais poderiam ser intermediadas por instituição outra que não a
expressamente indicada por HELONA;
(b) a HELONA constituiu regularmente seu representante legal no Brasil, em
cumprimento as regras do CMN e do artigo 79 da Lei 8.981/95, conforme
amplamente reconhecido pelo próprio TVF;
(c) se a D. Fiscalização pudesse, de fato, desconsiderar a existência da HELONA (o
que se admite a título meramente argumentativo), deveria considerar que o
representante legal do 3G Brazil Fund é o próprio Santander DTVM, uma vez que
os investimentos sob análise foram Intermediados pelo Santander DTVM, detentor
da custódia dos recursos investidor e da representação do Investidor Estrangeiro
no Brasil; e
(d) como visto nos itens acima, a verificação da regularidade da indicação do
representante legal do Investidor estrangeiro é de competência exclusiva da CVM
e do BACEN, de modo que a Fiscalização jamais poderia ter invadido tal seara para
requalificar o tratamento tributário aplicável às operações em questão.
De qualquer forma, nas razões de direito acima expostas foi cabalmente
demonstrado que no presente caso: (a) o investidor estrangeiro (HELONA) é
dotado de personalidade jurídica e autonomia patrimonial; (b) o patrimônio do
investidor estrangeiro (Delaware) não se confunde com o dos seus sócios; e (c) a
entidade é legítima titular de direitos e obrigações. Portanto, a única conclusão
possível é a de que o investidor estrangeiro (HELONA) éo legítimo titular da Conta
de Depósito 2.689 e proprietário dos investimentos realizados no mercado
financeiro e de capitais brasileiro. Assim, conclui-se que o Santander DTVM (assim
como o Requerente) identificou de forma precisa os beneficiários estrangeiros, de
forma que não houve qualquer descumprimento da legislação tributária ou
ausência de identificação dos titulares efetivos dos recursos;
Segundo a jurisprudência do STJ, a desconsideração de HELONA somente seria
possível se houvesse desvio de finalidade da utilização da sociedade ou se houver
confusão patrimonial entre os sócios e a sociedade. A constituição do Investidor
Estrangeiro foi efetuada em decorrência de razões jurídicas e econômicas
legitimas, sem que exista qualquer desvio de finalidade, confusão patrimonial ou
benefício tributário indevido. Portanto, seria impossível desconsiderar a
Fl. 7458
DF CARF MF
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personalidade jurídica do Investidor Estrangeiro (Delaware) para fins fiscais,
devendo ser reconhecida a regularidade dos atos e negócios jurídicos por eles
celebrados;
De qualquer forma, ainda que seja possível se falar em desconsideração, há razões
econômicas, jurídicas e empresariais efetivas para a escolha da jurisdição onde se
localiza HELONA. Uma das jurisdições com maior reputação na Indústria de
investimentos financeiros;
Delaware é utilizada como jurisdição sede da maior parte das companhias abertas
e fundos de investimento americanos, independentemente da existência de
qualquer relação jurídica ou econômica com o Brasil. A utilização de jurisdições
com a reputação de Delaware como um veículo de investimentos - mais do que
desejável - é praticamente uma exigência dos Investidores estrangeiros, em razão
da flexibilidade, segurança jurídica e reputação. Os fundos e entidades não
decidem estruturar os seus investimentos a partir de Delaware em razão de
benefícios tributários na jurisdição local - mas sim na capacidade que a estrutura
tem de atrair investidores de inúmeras jurisdições, atendendo aos mais variados
requisitos de compliance;
Ad argumentandum, ainda que se admita que HELONA possa ser desconsiderada,
não há nenhuma justificativa plausível que embase a alegação da D. Fiscalização
de que o fundo 3G Brazil Fund seria o titular efetivo dos ganhos decorrentes da
venda das ações no Brasil. A linha argumentativa adotada pela Fiscalização, de
que os recursos investidos no Brasil teriam origem em paraíso fiscal, é ilógica e
carece de fundamentação jurídica. Isso porque, tomando como exemplo o caso da
HELONA, cuja estrutura organizacional está representada acima, tem-se que mais
de 98% dos recursos investidos no mercado financeiro brasileiro são originados de
Investidores residentes na Suiça, jurisdição aue não é considerada como paraíso
fiscal segundo o regramento fiscal brasileiro:
Os Srs. Carlos Sicupira, Mareei H. Telles e Jorge P. Lemann, todos residentes e
domiciliados na Suíça, são as fontes de mais de 98% dos recursos investidos no
Brasil. Portanto, reitera-se: o argumento fiscal de que os recursos investidos no
Brasil em nome de HELONA tiveram orioem em Paraíso Fiscal é absurdo e em nada
condiz com a realidade fática apresentada pelo próprio TVF, motivo pelo qual a
autuação fiscal não tem como subsistir;
Vale notar que, além de essa entidade localizada nas Ilhas Cayman não ser a
origem dos recursos, nela também não há a tomada de decisão, atividade que,
assim como no caso de HELONA, é destinada aos gestores que se localizam em
outras jurisdições. Como reconhecido pela própria D. Fiscalização, os gestores dos
recursos no caso são amplamente conhecidos e tomaram suas decisões;
Ainda que se admitisse como válida a desconsideração da HELONA pela D.
Autoridade Fiscal, o que se admite apenas para os fins de argumentação, restaria
evidente que a D. Fiscalização estaria obrigada a se valer das disposições da IN
1.863/18 para identificar os beneficiários finais da estrutura de investimento e,
Fl. 7459
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com isso, não seria possível chegar a outra conclusão que não a de que os
investidores em último nível são pessoas físicas residentes e domiciliadas na Suíça,
jurisdição não caracterizada como paraíso fiscal pela legislação brasileira.
Frise-se que a existência da estrutura de investimento em questão não gerou, de
forma indevida, qualquer benefício fiscal a que os beneficiários finais residentes na
Suíça já não fariam jus caso tivessem investido no Brasil diretamente, sem a
utilização de veículos de investimento. Isto é, não houve qualquer prejuízo ao
erário brasileiro pelo fato de os beneficiários finais da estrutura, localizados na
Suíça, optarem por Investir no mercado de capitais brasileiro por melo de veículos
constituídos em Delaware;
Dessa forma, de qualquer ângulo que se analise a questão, conclui-se que a
autuação fiscal é insubsistente e, portanto, os débitos fiscais ora combatidos
devem ser prontamente cancelados;
A severa multa de 150% aplicada pela D. Fiscalização também deve ser
prontamente afastada, pois, como se sabe, essa penalidade somente poderia ser
imposta a casos de evidente intuito de fraude, ou seja, quando resta provada pelo
fisco a inequívoca intenção do contribuinte de enganar, esconder ou iludir. Porém,
é claro que este não é um caso de fraude. Ainda que se entenda que as operações
praticadas pelo Requerente ou pelo Santander DTVM demandariam que essas
entidades tivessem adotado postura diversa, não se pode falar em qualquer tipo
de fraude. O Requerente e o Santander DTVM jamais falsificaram documentos ou
"maquiaram" livros contábeis ou fiscais, ao contrário, sempre registrou, às claras,
todas as operações em sua contabilidade. O Requerente registrou todos os seus
atos perante as autoridades cabíveis e sempre recebeu a D. Fiscalização com total
transparência e atendeu a todas as suas solicitações com clareza e prontidão. Na
pior das hipóteses, portanto, a D. Fiscalização pode alegar que discorda dos
efeitos jurídicos e legais das operações praticadas pelo Requerente, mas isso
jamais poderia servir de base para se pressupor a falta de boa-fé do Requerente e
acusá-lo de ter agido de forma fraudulenta;
Por fim, foi demonstrada a improcedência dos juros calculados pela taxa SEUC e
da incidência dos juros sobre a multa de ofício.
IMPUGNAÇÃO SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE
TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS SA (SANTANDER-DTVM)
Os argumentos apresentados pela Impugnante Santander-DTVM foram similares
aos apresentados acima pelo Banco Santander. Excetua-se, entretanto, a parte em
que o Banco Santander defende que não teria legitimidade para responder pela
obrigação tributária decorrente dos atos em que não interveio e nem participou.
Por esta razão, no voto os argumentos comuns serão tratados conjuntamente no
que couber.
IMPUGNAÇÃO DOS OUTROS SUJEITOS PASSIVOS
Fl. 7460
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Ilegitimidade Passiva
Ainda que admitida a procedência do AUTO, continuará a ser descabida a de
responsabilidade solidária à RESPONSABILIZADA, já que:
(i) não há no presente caso a figura de fraude, conluio ou sonegação; e
(ii) não restou demonstrada a caracterização de interesse comum entre a
RESPONSABILIZADA e o devedor principal do crédito tributário, conforme
requerido pelo art. 124, I, do CTN, utilizado como fundamento legal pelo AUTO.
Com suposto fundamento no art. 124, I, do CTN, o AUTO incluiu no pólo passivo da
obrigação tributária a RESPONSABILIZADA, que apenas atuou na gestão dos ativos
detidos pelos INRs no Brasil e não se beneficiou diretamente dos ganhos
decorrentes das transações com esses ativos.
Com efeito, o Item 13 do PN n° 04 entende ser possível a atribuição de
responsabilidade solidária a quem "esteja em relação ativa com o ato, fato ou
negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos
ilícitos que o manipularam."
Essa ideia é melhor desenvolvida nos Itens 15 e 16 do PN n° 04/18, os quais
mencionam que somente pode ser responsabilizada a pessoa que tenha "vínculo
com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição", e
que o "mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico
tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a
responsabilização solidária".
Assim, ainda que busque dar uma interpretação mais elástica do que aquela já
consagrada pela doutrina e pela jurisprudência à expressão "interesse comum"
constante do inciso I do art. 124 do CTN, o PN n° 04/18 reconhece que essa
expressão não se confunde com o mero interesse econômico, que não é apto a
autorizar a responsabilização solidária. Logo, o próprio PN n° 04/18 reconhece que
a responsabilização somente pode ocorrer nos casos em que a pessoa
responsabilizada tenha vínculo com o ato ilícito e com o contribuinte ou
responsável por substituição, e desde que seja comprovado o nexo causal da
participação consciente da pessoa responsabilizada na configuração do ato ilícito.
Nesse cenário, ante todo o exposto acima, ainda que, por absurdo, o AUTO não
seja integralmente cancelado, o que se admite apenas para argumentar, deve, ao
menos, ser cancelada a responsabilidade solidária atribuída à RESPONSABILIZADA,
uma vez que:
(a) conforme demonstrado na Seção 8., supra, não restou caracterizada no
presente caso a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, de forma que não há
ato ilícito apto a autorizar a caracterização da responsabilidade solidária,
conforme interpretação do próprio PN n° 04/18;
(b) ainda que houvesse a caracterização de ato ilícito apto a atrair a aplicação do
art. 124, I, do CTN, o TERMO não teria demonstrado o nexo causal da participação
Fl. 7461
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da RESPONSABILIZADA na configuração desse ato ilícito, conforme também
requerido pelo PN n° 04/18;
(c) o benefício econômico obtido pelo RESPONSABILIZADA em função da atividade
de gestão dos ativos não se confunde com os ganhos de capital atribuídos pelo
AUTO à Investidora Indireta, de forma que a atribuição da responsabilidade
solidária pretendida afrontaria, também, o princípio da capacidade contributiva, o
que é rechaçado pelo próprio PN n° 04/18;
(d) a interpretação da expressão "interesse comum" constante do art. 124, I, do
CTN requer que esse interesse seja jurídico, que coloque a RESPONSABILIZADA
solidariamente no mesmo polo da relação jurídica que deu origem ao fato
tributado, o que não se verifica no presente caso.
Mérito
Pelo que se infere da simples leitura dos dispositivos legais aplicáveis
{consolidados em 2014 na IN RFB n° 1.022/10 e a partir de 02.09.2015 na IN RF8
no 1.585/15), os ganhos auferidos por INRs em operações cursadas em bolsas de
valores brasileiras estão sujeitos à tributação pelo IR no Brasil nos seguintes
termos:
OU (a) são tributados segundo o regime geral aplicável aos residentes no País, à
alíquota fixa de 15% e sob a sistemática de ganho líquido mensal, conforme
previsto nos arts. 45, 46, 47 e 53 da IN RFB n° 1.022/10;
OU (b) são tributados segundo regime especial condicionado à observância de
certos requisitos (i.e. investimentos realizados de acordo com as normas e
condições do CMN e não oriundos de paraísos fiscais), que prevê que os ganhos
apurados são reputados isentos da incidência de IR, conforme previsto nos arts.
68, 69 e 73 da IN RFB n° 1.022/10.
Ou seja, a única consequência para a inobservância dos requisitos previstos pelos
arts. 68, 69 e 73 da IN RFB n« 1.022/10 e pelos arts. 88, 89, 90 e 99 da IN RFB n°
1.585/15 seria a tributação do INR à alíquota geral de 15%, aplicável aos
residentes no País, e prevista pelo art. 46 da IN. Tal imposição tributária não
resulta de uma punição ou da atribuição de um tratamento mais gravoso ao
residente no exterior, mas apenas da não aplicação de um benefício fiscal que
poderia ter sido por ele usufruído, caso atendidos certos requisitos exigidos por lei
(os quais foram devidamente atendidos no caso concreto, como será abordado
mais adiante).
A Investidora Direta fazia jus ao regime previsto nos arts. 68 e 69 da Instrução
Normativa ("IN") RFB n° 1.022, de 05.04.2010 (posteriormente substituídos pelos
arts. 88 a 90 da IN RFB n° 1.585, de 31.08.2015), que consolidam o disposto no art.
16 da MP n° 2.189-49/01 e no art. 81 da Lei n° 8.981/95, uma vez que os registros
por ela efetuados perante o CMN e a CVM estavam corretos e seus investimentos
foram realizados no Brasil de acordo com as normas e condições regulamentares a
ela aplicáveis;
Fl. 7462
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É justamente nesse ponto, porém, que reside um dos grandes erros cometidos pela
fiscalização, que alega que o art. 47 da Lei n° 10.833/03 daria margem para a
cobrança do IRF à alíquota de 25% e sob a sistemática geral de tributação dos
ganhos de capital de não residentes, sem comunicação de resultados entre as
diferentes operações contratadas.
Sobre esse particular, cabe ainda uma última consideração. O que se discute no
presente processo é o alcance da isenção prevista pelo art. 81 da Lei n° 8.981/95,
combinada com o art. 16 da MP n° 2.189-49/01. Tais dispositivos
legais já estão em vigor há 24 e 18 anos, respectivamente, e até recentemente
jamais haviam sido objeto de questionamentos pelas autoridades fiscais. A
interpretação histórica que sempre prevaleceu no mercado é que a análise dos
mesmos deveria tomar por base apenas a figura do titular direto dos
investimentos realizados. A nova linha sustentada pela fiscalização é contrária não
só à interpretação adotada pela SANTANDER DTVM e pelo Grupo 3G sobre a
matéria, mas à grande maioria dos INRs com investimentos no Brasil.
HELONA era sociedade regularmente constituída, com sua existência e autonomia
jurídica reconhecida por suas leis de regência, de forma que não poderia ter sido
desconsiderada pelo Fisco brasileiro;
As normas do CMN e da CVM aplicáveis para fins de registro de investimentos
estrangeiros nos mercados financeiro e de capitais brasileiros tinham por foco e
apenas levavam em consideração o titular direto dos investimentos realizados,
ignorando por completo a sua substância ou local de residência de seus
controladores. Há, inclusive, manifestações expressas de tais órgãos nesse sentido,
como será evidenciado mais adiante.
No cenário jurídico anterior às Resoluções CMN n° 4.373/14 e 2.689/00, e às
Instruções CVM n° 560/15 e 325/00, a regulamentação aplicável dava relevância à
estrutura de controle e aos beneficiários indiretos dos investidores estrangeiros,
inclusive criando óbices para a realização de investimentos por entidades
estrangeiras controladas por pessoas físicas residentes no Brasil. Nesse sentido, ao
regulamentar o Anexo IV da Resolução CMN n° 1.289, de 20.03.1987, aprovado
pela Resolução CMN n° 1.832, de 31.05.1991, a Instrução CVM n° 169, de
02.01.1992, previa que:
"Art. Io Para efeitos do disposto no Regulamento Anexo IV à Resolução CMN n°
1.289, de 20 de março de 1987, aprovado pela Resolução CMN n° 1.832, de 31 de
mato de 1991, são passíveis de registro junto à Comissão de Valores Mobiliários,
como Investidores institucionais estrangeiros, agindo, conforme seus objetivos,
por conta própria ou por conta de outros investidores institucionais estrangeiros,
as seguintes instituições: (...)
VI - qualquer entidade que tenha por objetivo a aplicação de recursos nos
mercados financeiro e de capitais, da qual participem pessoas físicas e jurídicas
residentes e domiciliadas no exterior, e que não tenha sido (...)"
Fl. 7463
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Tal Instrução da CVM foi revogada pela Instrução CVM n° 325/00, assim como as
citadas normas do CMN foram revogadas pela Resolução CMN n° 2.689/00, depois
substituídas pela Instrução CVM n° 560/15 e Resolução CMN n° 4.373/14 (sem
alterações relevantes); essas novas normas, no entanto, deixaram de fazer
qualquer ressalva ou consideração quanto aos sócios da entidade estrangeira.
Ao deixar de fazer essas ressalvas/considerações, o CMN e a CVM, para fins de
registro, limitaram o seu foco de análise às entidades estrangeiras titulares diretas
dos investimentos, tornando irrelevante a residência de seus controladores.
Em suma, ainda que, para fins fiscais, 3G BRAZIL FUND pudesse ser tratada como
a efetiva INR titular dos ativos negociados, para fins regulamentares, perante o
CMN e a CVM, era HELONA (Investidora Direta) a efetiva titular dos referidos
ativos.
A tentativa da RFB de alegar que determinado INR estaria irregularmente
registrado perante o Bacen ou a CVM, quando esses próprios órgãos públicos e
respectivas normas aplicáveis atestam a validade e conformidade dos registros
efetuados, constitui uma inaceitável invasão de competência por parte da RFB,
que deve se ater às suas próprias atribuições, não podendo desconsiderar atos e
certidões praticados/emitidas por outros órgãos da administração.
Assim como HELONA, 3G BRAZIL FUND LP (e as demais pessoas jurídicas acima
dela) eram entidades validamente existentes, regidas por leis estrangeiras, mas
transparentes para fins fiscais e sem recursos materiais ou humanos para
desenvolver suas atividades diretamente. Logo, ainda que, por absurdo, se aceite
a lógica de desconsideração de pessoa jurídica pretendida pela fiscalização, efa
teria que ser levada às últimas consequências, alcançando todas as entidades
empregadas para o investimento realizado; e, nesse cenário, os ganhos em
discussão estariam isentos da incidência do IR, na medida em que auferidos em
sua quase totalidade por beneficiários finais residentes no exterior, em país não
caracterizado como paraíso fiscal;
O art. 47 da Lei n° 10.833/03, invocado pela fiscalização como fundamento para a
autuação, é inaplicável a ganhos realizados em operações em bolsa, na medida
em que prevê a incidência do IR sob a sistemática de fonte, incompatível com
operações de tal natureza, em que as contrapartes não têm qualquer contato e,
por conseguinte, não podem ser responsabilizadas pelo cálculo e recolhimento do
imposto devido pela outra;
Nos termos do art. 121 do CTN, a condição de sujeito passivo da obrigação
principal somente pode ser atribuída a terceiro que não o contribuinte quando
prevista por dispositivo expresso de lei, que não existia no caso concreto;
Com efeito, o mencionado art. 47 da Lei n° 10.833/03 somente atribui a condição
de responsável tributário à fonte pagadora do ganho auferido pelo não residente
(que, no caso, seria a contraparte da operação celebrada em bolsa), e o § 3o do
art. 16 da MP n° 2.189-49/01, também invocado pela fiscalização, somente é
Fl. 7464
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aplicável no contexto de tributação de ganhos líquidos mensais, em que o IR deve
ser recolhido pelo próprio investidor (e não pela fonte pagadora dos ganhos),
segundo as mesmas normas aplicáveis aos residentes no País, que justamente a
fiscalização havia buscado afastar; em outras palavras, a autoridade fiscal jamais
poderia ter, ao mesmo tempo, considerado os ganhos auferidos em bolsa por
HELONA tributáveis com base no art. 47 da Lei n° 10.833/03 e exigíveis de
SANTANDER DTVM com fundamento no § 3o do art. 16 da MP n° 2.189-49/01.
Portanto, a tributação de resultados de investimentos em bofsa de forma isolada,
sem a comunicação entre as diferentes operações celebradas no mesmo período,
constitui uma verdadeira afronta à essência dos investimentos em discussão, uma
medida extrema e irrazoável.
Não por outro motivo, toda a sistemática de tributação de operações de bolsa
aplicável a residentes no Brasil (e, por equiparação, a residentes no exterior) é
baseada na lógica do ganho líquido mensal, que, se não existisse, poderia
simplesmente inviabilizar a realização de investimentos em bolsa.
Por essas (e todas as outras) considerações desenvolvidas ao longo da presente
impugnação, o AUTO há que ser cancelado. Mas, na remota hipótese de o AUTO
ser mantido, o que se admite apenas para fins de argumentação, a
RESPONSABILIZADA requer que ao menos seja retificada a base de cálculo do IR
lançado, para que seja autorizada a compensação de ganhos e perdas entre as
225 operações de venda de ações celebradas no período.
De resto, ainda no que se refere à apuração da base de cálculo do IR lançado, a
RESPONSABILIZADA requer que seja considerado inaplicável o "gross-up" efetuado
pela fiscalização com base no art. 725 do Decreto n° 3.000, de 26.03.1999. Isso
porque, pela simples leitura de tal dispositivo, percebe-se que o mesmo somente é
aplicável a pagamentos de "rendimentos", e não de "ganhos", sendo a
responsabilidade pelo seu recolhimento atribuída à respectiva "fonte" pagadora,
que não se confunde com o representante de um INR.
É descabida, portanto, a aplicação da multa qualificada de 150% quando, ainda
que válida a autuação por omissão de rendimentos, a fraude ou a sonegação são
apena.sj) resumidas e não provadas.
O que caracteriza a fraude não é a intenção do contribuinte em obter uma
economia tributária, mas sim a de evitar o pagamento de tributo por meio de atos
que visem enganar ou iludir o Fisco, o que não se verifica no caso concreto, uma
vez que, além de a Investidora Direta estar absolutamente regular perante as
autoridades brasileiras, a SANTANDER DTVM prestou todas as informações
requeridas pela fiscalização, inclusive em relação aos investidores indiretos e
beneficiários finais da estrutura de investimento.
Na sonegação, o contribuinte impede que as autoridades fiscais tomem
conhecimento do surgimento do fato gerador do tributo, cuja apuração se deu
sem fraude (ex.: falsificação de DARF comprobatórios do pagamento de tributos).
Fl. 7465
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Na fraude, por sua vez, a conduta criminosa se dá na própria apuração do tributo
(ex.: celebração de escritura de compra e venda por valor inferior ao real). Em
ambos os casos, o sujeito passivo frustra ilegitimamente, no todo ou em parte, o
pagamento de tributo devido.
"(...) Erro de proibição. Artigo 112 do CTN. Simulação relativa. Fraude à lei.
Independentemente da patologia presente no negócio jurídico analisado em um
planejamento tributário, se simulação relativa ou fraude à lei, a existência de
conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias, bem como de precedentes
jurisprudências contrários à nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro
conteúdo, e não pelo aspecto meramente formal, implica em escusável
desconhecimento da ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na
espécie o erro de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte
registrado todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo todas as
obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de declarações quando da
cisão, e assim permitindo ao fisco plena possibilidade de fiscalização e qualificação
dos fatos, aplicáveis as determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei não se
confunde com fraude criminal. Recurso provido parcialmente." (Acórdão n° 101-
95537, de 24.05.2006.)
"Na fraude à lei o contribuinte monta determinada estrutura negocial que se
enquadre na norma de contorno para, desta forma, numa expressão coloquial,
"driblar" a norma contornada. Com isto pretende fazer com que a situação
concreta seja regulada pela norma de contorno, com o que ficaria afastada a
aplicação da norma de tributação (ou de tributação mais onerosa). Neste caso,
não__e$tamos perante conduta ilícita. Não há violação direta à norma
contornada. Ela vê sua aplicação frustrada pela conduta, mas a rigor não foi
violada. Por isso, aliás, o artigo 166, VI, do Código Civil de 2002 prevê claramente
que a fraude à lei é hipótese de nulidade do negócio jurídico e não de ilicitude. A
fraude à lei está colocada ao lado de negócio celebrado por pessoa absolutamente
incapaz ou que tem objeto impossível (também hipóteses de nulidade, mas não de
ilicitude).
"A circunstância de a fraude a lei não ser um ilícito pode trazer consequências
importantes. Assim, por exemplo, o tema foi levantado ao ensejo da edição da
Medida Provisória n° 66 de 2002, na parte em que pretendia disciplinar os
procedimentos federais para desconsideração dos atos ou negócios jurídicos, nos
termos do parágrafo único do artigo 116 do CTN. No § 2o do seu artigo 17 - que
ao lado dos demais não veio a ser convertido em lei e, portanto, perdeu eficácia -
a Medida Provisória admitia que o contribuinte que viesse a ter seus atos ou
negócios jurídicos desconsiderados poderia pagar os tributos apenas acrescidos de
juros e multa moratória. Ou seja, não era o caso de aplicação da multa ex officio.
Isto quer dizer que hipóteses de fraude à lei ensejariam apenas multa moratória.
Ademais, a mera intenção do sujeito passivo de obter economia tributária não
caracteriza "dolo" capaz de justificar a aplicação da multa qualificada. O equívoco
Fl. 7466
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deste entendimento é bem demonstrado, mais uma vez, por MARCO AURÉLIO
GRECO ("Planejamento Tributário", Dialética, São Paulo, 2004):
Com efeito, não se pode falar em sonegação, fraude ou conluio se, em nenhum
momento, HELONA ocultou qualquer informação da SANTANDER DTVM e nem a
SANTANDER DTVM se recusou a prestar qualquer informação solicitada pela
fiscalização.
Na seqüência, foi proferido o Acórdão recorrido, que julgou improcedente a
impugnação apresentada, com o seguinte ementário:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
NULIDADE. ERRO NO ENQUADRAMENTO LEGAL
A tributação do ganho de capital decorrente de investimento em desacordo com
as condições estabelecidas pela CMN e cujo beneficiário seja residente ou
domiciliado em país com tributação favorecida deve ser feita nos termos do art.
47 da Lei 10.833/2003.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF No 108.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
MULTA QUALIFICADA.
É cabível a aplicação da multa qualificada de 150% somente quando restar
comprovado o intento doloso e prática de planejamento tributário abusivo
mediante simulação com o objetivo de burlar o pagamento de tributos.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Ano-calendário: 2015
INCIDÊNCIA DE IRF SOBRE GANHO DE CAPITAL ORIUNDO DE INVESTIMENTOS EM
RENDA VARIÁVEL.
Cabe a incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte à alíquota de 25% sobre
os ganhos de capital decorrentes de aplicação em renda variável de investidores
residentes ou domiciliados em paraíso fiscal nos casos em que o investimento
ocorra em desacordo com as normas emitidas pelo Conselho Monetário Nacional -
CMN - ou pelo Banco Central -BACEN.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Fl. 7467
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Devidamente intimados da decisão, foram apresentados Recursos Voluntários,
cujos argumentos são adiante enumerados:
A) SANTANDER DTVM
1. Nulidade do auto de infração por erro na identificação do sujeito passivo, ao
argumento de caber à fonte de pagamento dos rendimentos a retenção e recolhimento do tributo
em caso de investimentos de não residentes no mercado financeiro brasileiro, conforme previsão
do art. 16 da MP2.189-49/2001.
2. Nulidade por erro no enquadramento legal da infração cometida pela autuada,
que importaria, ademais, erro na determinação da alíquota aplicável.
3. Defende o cumprimento de todos os requisitos regulatórios exigidos para a
identificação do investidor estrangeiro e do beneficiário efetivo dos recursos no caso concreto, o
que impediria a “desconsideração” do investidor estrangeiro.
4. Alega ser vedado à Fiscalização abordar matéria de competência exclusiva da
CVM e do BACEN, fazer interpretações próprias de dispositivos editados por órgãos de natureza
meramente administrativa e atribuir-lhes efeitos tributários a partir dessas interpretações.
5. Se insurge ante a “desconsideração” do investidor estrangeiro, que, segundo
afirma, fora regularmente constituído no ordenamento de origem somente se violada alguma
norma de jurisdição de origem poderia ser “desconsiderado”. Destaca que a transparência da
entidade não residente é irrelevante para fins tributários brasileiros. Subsidiariamente, aduz que,
ainda que admissível, a “desconsideração” deveria obedecer a procedimento próprio conforme
previsão do art. 50 do Código Civil.
6. Dedica-se a demonstrar as razões comerciais e jurídicas que resultaram na
eleição do Estado de Delaware, nos EUA, para situar o veículo de investimento que aportou
valores no Brasil.
7. Insurge-se ante a conclusão da fiscalização de que os recursos investidos são
oriundos de paraíso fiscal, discordando da distinção que a fiscalização fez entre as entidades
situadas nas Ilhas Cayman e aquela situada em Delaware.
8. Descabimento da multa qualificada.
B) 3G CAPITAL PARTNERS LTD; BERNARDO RIGOTTI FIAUX; JORGE LUIZ
JUNQUEIRA FILHO; CLAUDIO CHONCHOL BAHBOUT e JOÃO PAULO CARVALHO CURSINO DE
MOURA
1. Inaplicabilidade do art. 47 da Lei n. 10.833/03 ao caso concreto ante a existência
de norma específica.
2. Incompetência da RFB para questionar registros aprovados pelo BACEN e pela
CVM, cuja competência é privativa no que tange aos registros dos INRs.
Fl. 7468
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21
3. Pugnam pela existência e validade de HELONA e pela impossibilidade de atribuir a
qualidade de investidor efetivo a 3G BRAZIL FUND LP.
4. Inaplicabilidade do §3o do art. 16 da MP No 2.189-49/01 para fins de atribuição
da condição de sujeito passivo da obrigação tributária principal à SANTANDER DTVM, tendo sido o
auto lavrado com base no art. 47 da Lei no 10.833/03.
5. Ilegalidade da exigência de imposto de renda sobre ganhos em bolsa de forma
isolada, sem a possibilidade de comunicação entre as diversas operações de mesma natureza
celebradas no período.
6. Se insurgem ante a atribuição de responsabilidade.
7. Se insurgem ante a qualificação da multa.
Consigne-se ainda que a PGFN apresentou contrarrazões aos Recursos Voluntários
interpostos, e razões do Recurso de Ofício, alegando em síntese:
I – SÍNTESE DO FEITO
II - RAZÕES PARA MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA
II.1 Da aventada contradição entre a eleição do sujeito passivo e o enquadramento
legal II.2 Da competência da Fiscalização Tributária para identificar o fato gerador do Imposto de
Renda
II.3 Identificação do Investidor Não Residente – INR
II.3.1 Da qualificação de HELONA como pessoa interposta
II.3.2 Sobre as razões jurídicas e econômicas para o investimento a partir das
empresas localizadas em Delaware
II.3.3 Do cumprimento de todas as normas para realização de investimento no
mercado de capitais brasileiro
II.3.4 Identificação dos Investidores Não Residentes
II.4 Do cabimento da multa qualificada
III - RAZÕES DO RECURSO DE OFÍCIO
III.1 Responsabilidade de SANTANDER DTVM e SANTANDER BRASIL
III.1.1 Da interpretação do art. 124, I, do CTN. Exame da jurisprudência do STJ e do
CARF.
III.1.2 Exame do caso concreto I. Identificação da responsabilidade de SANTANDER
DTVM e de SANTANDER BRASIL
III.1.3. Exame do caso concreto II. Responsabilidade de 3G CAPITAL PARTNERS LTD;
BERNARDO RIGOTTI FIAUX; JORGE LUIZ JUNQUEIRA FILHO; CLAUDIO CHONCHOL BAHBOUT e
Fl. 7469
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JOÃO PAULO CARVALHO CURSINO DE MOURA (tópico de enfrentamento de questões atinentes
aos Recursos Voluntários, inserido nesta Seção pela pertinência temática com a questão da
sujeição passiva).
III.2 Cabimento do ajuste da base de cálculo (art.725 do RIR/99).
IV-PEDIDO
É o Relatório.

VOTO
Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator.
Os recursos apresentados são tempestivos e reúnem os demais requisitos de
admissibilidade previstos no Decreto no 70.235/1972. Portanto, deles conheço.

DA ANÁLISE DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS.
Síntese dos Fatos
Por meio de autuação fiscal, exige-se crédito tributário e multa na ordem de
150%, onde se questiona o regime tributário aplicável aos ganhos auferidos por investidores
estrangeiros, em razão da realização de investimentos em ativos de renda variável em bolsas de
valores no Brasil. A exigência foi assim discriminada:

Foram ainda inclusos como corresponsáveis, nos termos do art. 124, I, CTN,
Banco Santander (Brasil) S.A, 3g Capital Partners Ltd, Claudio Chonchol Bahbout, Joao Paulo
Carvalho Cursino de Moura, Bernardo Rigotti Fiaux e Jorge Luiz Junqueira Filho.
No caso em tela, após investigação sobre a estrutura de investimentos montada
por investidores estrangeiros, a Autoridade Fiscal representou tal estrutura graficamente,
conforme ilustrada abaixo:
Fl. 7470
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Em nenhuma das contestações apresentadas, os interessados contestam a
estrutura do grupo envolvido nos investimentos, mas sim a interpretação dada pela fiscalização e
sua caracterização como ilícito e abusivo com finalidade de burlar o pagamento de tributos.
No Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 16/95, por sua vez, a infração
supostamente praticada é detalhada. Os fundos de investimento 3G Brazil Fund LP e 3G Fund LP
teriam auferido ganhos em operações realizadas em bolsas de valores no Brasil, ao longo do
período fiscalizado. Por serem domiciliados nas Ilhas Cayman, os referidos Fundos não se
enquadrariam no benefício fiscal previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 1995 (exclusão da
incidência do Imposto de Renda incidente sobre os citados ganhos), já que, no art. 16, §2o, da
Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, afastam-se os investimentos oriundos de países que não
tributem a renda ou que a tributem a alíquota inferior a vinte por cento. Deste modo, para se
valer do citado benefício, teria sido engendrada estrutura fictícia por meio da qual os
investimentos teriam sido atribuídos às pessoas jurídicas HELONA INVESTMENTS LLS (HELONA) e
HOOKIPA INVESTMENTS LLC (HOOKIPA), sediadas no estado norteamericano de Delaware. O
lançamento fiscal foi, então, realizado em nome do Banco Santander Securities Serviços Brasil
Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários (Santander DTVM), por ostentar a condição de
representante tributário de HELONA e HOOKIPA, na forma da legislação nacional.
Ou seja, a Fiscalização desconsiderou que HELONA era a titular dos
investimentos em ativos financeiros no Brasil, bem como alegou que a Santander DTVM, na
qualidade de representante/custodiante da Conta de Depósito 2.689 de HELONA, deveria ter
realizado a retenção do IRRF à alíquota de 25% sobre os ganhos atribuídos, E, por conta disso,
lavrou o Auto de Infração, exigindo o crédito tributário respectivo, aplicando a alíquota de 25%, de
acordo com caput do artigo 8o da Lei 9.779, de 19.1.1999 (“Lei 9.779/99”), e com o caput do artigo
47 da Lei 10.833, de 29.12.03 (“Lei 10.833/03”), acrescido de multa de 150% e juros calculados
conforme a taxa SELIC.
Fl. 7471
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As Recorrentes discordam da autuação, rebatendo, em sede de impugnação, as
alegações utilizadas pela Fiscalização, incluindo hipóteses de nulidade supostamente incorridas na
autuação fiscal.
Sobreveio o acórdão de piso, que julgou, por maioria de votos, parcialmente
procedente a defesa, para:
i) declarar a revelia do Sr. João Paulo Cursino de Moura, pois mesmo
regularmente cientificado, não apresentou Impugnação;
ii) acolher a preliminar de ilegitimidade do Banco Santander do Brasil,
exonerando-o da obrigação tributária;
iii) efetuar o ajustamento da base de cálculo do IRRF, mantendo a autuação de
infração do Imposto de Renda Retido na Fonte no valor total de R$ 10.023.988,95.
Ainda irresignados, são apresentados Recursos Voluntários, ponde se renova as
alegações preliminares e de mérito, inclusive quanto à atribuição de responsabilidade solidária. Há
também interposição de Recurso de Ofício, bem como apresentação pela PGFN de contrarrazões
aos Recursos Voluntários interpostos e razões do Recurso de Ofício.
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
Preliminar de Nulidade AI. Do Erro de Identificação do Sujeito Passivo
Inicialmente, alega-se a nulidade do lançamento por ter-se atribuído ao Santander
DTVM a responsabilidade pelo IRRF devido sobre os ganhos supostamente auferidos no Brasil
pelos fundos de investimento 3G Brazil Fund LP e 3G Fund LP.
Sustenta-se que não haveria dispositivo legal que atribuísse ao representante legal
a responsabilidade pelo imposto incidente sobre ganhos de capital em operações que não sejam
realizadas de acordo com os termos e condições estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional.
E, a norma que trata da referida situação, a saber o art. 26 da Lei no 10.833, de 2003, jamais foi
mencionada no lançamento fiscal e atribui a responsabilidade ao adquirente dos bens localizados
no Brasil ou ao seu procurador, caso o adquirente também seja não-residente.
Ao analisar a questão, a DRJ assim se manifestou:
Como se percebe da leitura dos dispositivos acima, as regras elencadas tratam de
situação fática bastante específica. São regras aplicáveis a investidores no
mercado financeiro que operam através de instituições autorizadas pelo BACEN e
pelo CMN. Não obstante, há disposição legal similar, como a invocada pelo
Impugnante (art. 26, da Lei 10.833/2003), ampliando ainda mais o campo de
sujeição passiva no caso de ganho de capital derivado não somente de operações
financeiras, mas também de quaisquer outras operações realizadas. Entendo que
se trate de regra ampliando o campo de sujeição passiva e não, como quer fazer
entender o Impugnante, de caso de substituição do responsável tributário. Senão
vejamos:
Fl. 7472
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No tópico I deste voto, foi tratada a questão relacionada a existência ou não de
dolo nas praticadas verificadas na presente autuação. Nos moldes da conclusão
exposta, restou demonstrado que inexiste evidência de dolo na atuação do Banco
Santander e da Santander –DTVM nos fatos ilícitos que acarretaram a presente
autuação de infração. Contudo o mesmo não pode ser dito no que se refere aos
outros Impugnantes.
Não obstante, mesmo não tendo sido comprovado o dolo dos Impugnantes
Banco Santander e santander-DTVM, restou clara sua conduta culposa no
esquema engendrado pelo grupo 3G. O grupo Santander é composto por
instituições de porte no sistema bancário brasileiro e, portanto, é razoável crer
que conhecem as práticas evasivas utilizadas pelos grandes players do mercado
financeiro. Na mesma medida em que se pode afirmar que não foi comprovada
sua atuação deliberada no esquema fraudulento, pode se dizer que o grupo
tinha todos elementos para saber que estava na tênue margem da licitude (erro
de proibição e planejamento tributário abusivo).
(...).
Por lógica as regras de responsabilidade acima devem ser interpretadas de forma
a se complementarem e nunca de se substituírem. Sabendo que o Impugnante
agiu com culpa e que sua falta de zelo permitiu a constituição de esquema
fraudulento lesivo ao fisco, não faria sentido afastar sua responsabilidade com
base nas irregularidades causadas por sua própria negligência. Interpretar dessa
forma seria incentivar as instituições bancárias (representantes tributários de
investidores não residentes) a negligenciarem as regras de operação
(estabelecidas pelo BACEN e pelo CMN) para terem suas responsabilidades
afastadas. A interpretação sustentada pelo Impugnante afronta diretamente ao
princípio da segurança jurídica e da razoabilidade que deve compor o substrato da
interpretação literal dos dispositivos legais. Portanto não deve prosperar.
Com efeito, entendo que, mesmo ocorrendo enquadramento da operação de
investimento em outro dispositivo legal para fins de tributação (art. 47 da Lei
10.833/2003), perduram as obrigações do representante tributário que detinha
pleno conhecimento dos dados envolvidos na situação e que se apresentou como
garantidor junto ao fisco da operação investimento estrangeiro, nos termos dos
art. 16o, § 3o, inciso I , da Medida Provisória no 2 189-49, de 2001.
Desta forma, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva para MANTER a
imputação de responsabilidade ao Impugnante Santander-DTVM pelas obrigações
consignadas no auto de infração, nos termos dos art. 128 do Código Tributário
Nacional; art. 16o, § 3o, inciso I, da Medida Provisória no 2 189-49, de 2001.
Pois bem, independentemente da procedência ou não da acusação fiscal, deve-se
reconhecer que inexiste o erro alegado na identificação do sujeito passivo.
O imposto exigido decorre das operações realizadas pelos investidores estrangeiros
no Brasil, seja HELONA e HOOKIPA, como os efetivos investidores, ou a mera ficção para ocultar
Fl. 7473
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terceiros. O Santander DTVM é o representante legal por meio de quem os referidos
investimentos são realizados, conforme exigência do art. 79 da Lei no 8.981, de 1995, e o
responsável, nos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional (CTN) pelas “obrigações
tributárias decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do representado”. Veja-se
os termos do art. 128 do CTN:

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo
expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao
fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total
ou parcial da referida obrigação. (destacou-se)
O Fisco Brasileiro não possui mecanismos de exigir por meio de lançamento de
ofício eventuais tributos devidos em decorrência das operações realizadas no mercado de capitais
nacional diretamente dos investidores estrangeiros. Para tanto, no art. 79 da Lei no 8.981, de
1995, bem como no art. 16, §3o, inciso I, da Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, exige-se que
haja uma instituição nacional eleita para responder pelas obrigações tributárias. Obviamente, será
em relação a esta última que deverá ser realizado o lançamento fiscal.
Assim, correta a exigência dos valores do responsável tributário pelos
investimentos, de modo que deve ser rejeitada a alegação de nulidade.
Preliminar de Nulidade AI. Do Erro de Capitulação Legal e Alíquota Aplicável
Ainda em sede de preliminar, argui-se a nulidade do auto de infração por erro no
enquadramento legal da infração apontada no lançamento de ofício. Afirma-se que não teriam
sido indicados a penalidade aplicável e a determinação da exigência, em desobediência ao artigo
10, IV e V, do Decreto n° 70.235/72.
Esta alegação foi enfrentada em outro processo em que se discutia a mesma
estrutura de investimento e matéria em discussão no presente processo, mas relativamente a
fatos geradores ocorridos ao longo do ano-calendário de 2014. Em decorrência desta análise, foi
proferido o Acórdão no 1302-006.334, de relatoria do Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo,
que acolheu exatamente a referida preliminar, para cancelar integralmente o lançamento, por
reconhecer erro material na fundamentação jurídica da autuação.
Por concordar com seus fundamentos, reproduzo trechos do voto proferido,
adotando seus fundamentos com razões de decidir:
[...] tratando-se os fatos geradores tributados no presente processo de operações
realizadas em bolsas de valores, e, afastada a aplicação do regime especial de
tributação previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 1995, a tributação deve ser
realizada conforme as regras aplicáveis aos investidores residentes e domiciliados
no Brasil, ou seja, apurado por períodos mensais, com a incidência da alíquota de
15% (quinze por cento) sobre os ganhos líquidos auferidos, conforme disposições
Fl. 7474
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do art. 45, §4o, e 46 da Instrução Normativa RFB no 1.022, de 2010, que refletem o
que está estabelecido no art. 2o, inciso I, da Lei no 11.033, de 2004.
A par disso, as referidas operações estão sujeitas à “incidência do imposto de
renda na fonte, à alíquota de 0,005% (cinco milésimos por cento)” sobre o valor da
alienação, nas operações nos mercados à vista, conforme art. 2o, §1o, caput e
inciso IV, da Lei no 11.033, de 2004.
É importante se destacar que o disposto no art. 52, §3o, inciso II, da Instrução
Normativa RFB no 1.022, de 2010, não deixa dúvidas acerca da aplicação da
mencionada alíquota mesmo na hipótese a que se refere a acusação fiscal. Pela
relevância, repete-se o referido dispositivo normativo:
Art. 52. As operações referidas nos arts. 22-D, 47 e 49 a 51 sujeitam-se à
incidência do imposto sobre a renda na fonte, à alíquota de 0,005%
(cinco milésimos por cento) sobre os seguintes valores:(Redação dada
pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1290, de 06 de setembro de 2012)
[...]
§ 3o O disposto neste artigo:
I - aplica-se também às operações realizadas:
[...]
b) por investidor estrangeiro oriundo de País que não tribute a renda ou
que a tribute à alíquota inferior a 20% (vinte por cento);
Conforme se observa, portanto, há total equívoco da autoridade fiscal ao aplicar a
alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os ganhos líquidos auferidos nas
operações realizadas pelos investidores residentes no exterior. Não apenas a
alíquota, mas a base de cálculo é equivocada. Dever-se-ia ter aplicado a alíquota
de 0,005% (cinco milésimos por cento) sobre o valor da alienação das ações
negociadas.
Mais ainda, caso o lançamento não tratasse da retenção na fonte, mas do
imposto de renda devido mensalmente sobre os ganhos líquidos auferidos pelos
investidores, haveria equívoco quanto ao elemento temporal dos fatos geradores
(já que o auto de infração considerou a data de cada operação) e quanto à
alíquota, que seria de 15% (quinze por cento), em lugar de 25% (vinte e cinco por
cento).
As disposições normativas invocadas [...] não são aplicáveis à hipótese de ganhos
líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores. [...] se refere, de
modo genérico, a ganho de capital (como nas operações realizadas fora dos
mercados organizados), com a expressa ressalva ao art. 7o da Lei no 9.959, de
2000, esta sim, aplicável aos ganhos líquidos auferidos em operações realizadas
em bolsas de valores:
Fl. 7475
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Art.7o O regime de tributação previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de
1995,com a alteração introduzida pelo art. 11 da Lei no 9.249, de 1995,
não se aplica a investimento estrangeiro oriundo de país que tribute a
renda à alíquota inferior a vinte por cento, o qual sujeitar-se-á às
mesmas regras estabelecidas para os residentes ou domiciliados no
País. (destacou-se)
Há que se reconhecer, portanto, a existência de vícios na observância aos
requisitos prescritos no art. 142 do CTN e no art. 10 do Decreto no 70.235, de
1972. In verbis:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir
o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da
obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso,
propor a aplicação da penalidade cabível. (Destacou-se)
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no
local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou
impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o
número de matrícula.
No lançamento sob análise, há, ao mesmo tempo, equívoco da autoridade fiscal
quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e alíquota incidente
sobre esta, o que configura a nulidade por vício material do lançamento.
Em razão do reconhecimento da nulidade, fica prejudicada a análise de todas as
demais matérias veiculadas nos recursos voluntários.
Isto posto, voto por conhecer parcialmente dos recursos voluntários, e, quanto à
parte conhecida, acolher a preliminar de nulidade e por DAR PROVIMENTO ao
Recurso Voluntário apresentado pelo sujeito passivo principal, cancelando
integralmente o lançamento de ofício.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo
Fl. 7476
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Assim, voto por acolher a preliminar de nulidade de “Erro de Capitulação Legal e
Alíquota Aplicável” e por consequência, DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário apresentado
pelo sujeito passivo principal, para cancelar integralmente o lançamento de ofício.
DA ANÁLISE DO RECURSO DE OFÍCIO
A análise do recurso de ofício fica prejudicada, em razão do acolhimento da
preliminar acima referida. Portanto, não o conheço.
CONCLUSÃO
Nestes termos, voto por acolher a preliminar de nulidade e por DAR PROVIMENTO
ao Recurso Voluntário apresentado pelo sujeito passivo principal, cancelando integralmente o
lançamento de ofício. E não conhecer do Recurso de Ofício.
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza

Fl. 7477
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