Tribunal: CARF
Processo: 10600.720073/2018-43
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-06-04
Data de publicação: 2024-07-23

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014
TRANSFERÊNCIA DE INVESTIMENTOADQUIRIDOPARA EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA.
Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura, é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio em face de operações com terceiros.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADEHOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DOREAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de participação societária por empresaholdingconstituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida.
A tese do“real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existirconfusão patrimonialentre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese desimulação, o que não se revela no caso.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10600.720073/2018-43
ACÓRDÃO
9101-006.991 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
4 de junho de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
RECORRIDA
ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014
TRANSFERÊNCIA DE INVESTIMENTO ADQUIRIDO PARA EMPRESA VEÍCULO,
SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA.
Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em
rentabilidade futura, é necessário que a incorporação se verifique entre a
investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com
ágio em face de operações com terceiros.
TRANSFERÊNCIA
DOS
RECURSOS
POR
EMPRESA
CONTROLADORA
DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA
DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados
na
aquisição
de
participação
societária
por
empresa holding constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do
ágio após esta ser incorporada pela investida.
A tese do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do
ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa
jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do
investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando
caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, acordam em: (i) quanto aos ágios de “R$339.138.066,90 em julho de
2007, decorrente de contrato de compra e venda de ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas por
Mittal Steel Company N.V. na opção de pagamento misto – ARCE11L, o qual foi celebrado em
31/07/2007 entre Mittal Steel Company N.V. e Mittal Steel Brasil Participações S/A.” e de
Fl. 1252
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“R$2.039.002.326,30 em julho de 2007, decorrente de aumento de capital da Mittal Steel Brasil
Participações S/A com ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas pela Mittal Steel Company N.V. na
opção de pagamento misto – ARCE11”, por voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso,
com retorno dos autos ao colegiado a quo para exame do pedido subsidiário em recurso
voluntário quanto à suposta ilegalidade da exigência de CSLL, vencidos os Conselheiros Luis
Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Heldo Jorge dos Santos
Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca que votaram por negar provimento; votaram pelas
conclusões os Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto; e
(ii) relativamente aos ágios de “R$4.147.292.208,47 em junho de 2007, decorrente de aquisições
via OPA”, de “R$148.467.443,05 em julho de 2007, decorrente de aquisições no mercado de
balcão“ e de “R$99.141.918,66 em agosto de 2007, decorrentes de aquisições residuais
posteriores realizadas fora do leilão e após o fechamento de capital na Bolsa de Valores”, por
maioria de votos, negar provimento ao recurso, vencidos os Conselheiros Guilherme Adolfo dos
Santos Mendes (relator), Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram
por dar provimento; votou pelas conclusões do voto vencedor o Conselheiro Fernando Brasil de
Oliveira Pinto. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli.
Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
Julgamento realizado após a vigência da Lei no 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando
do cumprimento da decisão.

Assinado Digitalmente
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes – Relator

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli – Redator designado

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

Fl. 1253
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RELATÓRIO
A recorrente, Fazenda Nacional, inconformada com a decisão proferida, por meio
do Acórdão no 1302-006.303, interpôs, tempestivamente, recurso especial de divergência com
julgados de outros colegiados, relativamente ao tema: “dedutibilidade do ágio pago quando
houver “interposição da empresa veículo, tão somente para carrear o ágio para dentro da
empresa, não havendo assim confusão patrimonial entre a investida e a real investidora”.
A ementa do acórdão recorrido apresenta a seguinte redação:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2013, 2014
ARTIGO 24 DA LINDB (DECRETO-LEI No 4.657/42). INAPLICABILIDADE.
O art. 24 da LINDB, com a redação dada pela Lei no 13.655/2018, não é apto a
regular a atividade de lançamento de ofício do crédito tributário pelo auditor
fiscal.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa, nos termos do que prescreve o artigo 59 do
Decreto 70.235/72. Não sendo caracterizada uma dessas hipótese, não há que se
falar em nulidade do lançamento.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013, 2014
DECADÊNCIA. GLOSA. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. INOCORRÊNCIA.
Nos termos Súmula 116 do CARF, foi consolidado o entendimento no âmbito
deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de que, para fins de contagem
do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de
amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, deve-se
levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em
cobrança.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE
DO ÁGIO
A utilização de empresa veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si só,
não desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se não restar comprovada
a prática de atos simulados e/ou dissimulados pelo contribuinte.
Fl. 1254
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LEGITIMIDADE DO ÁGIO. PARTES INDEPENDENTES. AMORTIZAÇÃO ÁGIO.
RESTABELECIMENTO DA DESPESA.
Não há que se falar em ausência de independência entre as partes, para fins de
verificação da legitimidade de ágio, quando estas combinam a estruturação de um
negócio, mas permanecem em polos de interesses antagônicos, sem um comando
único.
AMORTIZAÇÃO CONTÁBIL DO ÁGIO. AUSÊNCIA DE IMPACTO PARA FINS
TRIBUTÁRIOS.
O ágio passível de ser amortizado em razão do evento de incorporação é aquele
apurado nos termos do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977, qual seja, custo
de aquisição menos o valor de patrimônio líquido do investimento adquirido, sem
a exclusão de qualquer outra parcela. O ágio amortizado na escrituração contábil
antes dos referidos eventos não tem nenhuma repercussão de natureza
tributária, devendo ser adicionado ao lucro líquido e controlado em livros fiscais.
Foram apresentados os acórdãos paradigma no 1402-003.905 e no 1201-001.871,
relativos à alegada divergência interpretativa, assim ementados:
AC no 1402-003.905
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ AMORTIZAÇÃO DE
ÁGIO. PAGAMENTO EFETUADO POR CONTROLADORA. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA
VEÍCULO.
A amortização do ágio, como regra geral, é indedutível para a apuração do lucro
real, bem como da base de cálculo da CSLL. A possibilidade de deduzi-la prevista
no art. 386, III, do RIR/99 art. 7o, III, da Lei n° 9.532/97 e art. 10 da Lei n° 9.718/98
não pode prevalecer quando, para sua configuração, é utilizada empresa veículo
para, em nome dela e com recursos provenientes de sua controladora, serem
adquiridas ações com ágio da empresa que vem a ser a incorporadora e que passa
a amortizar ágio de si mesma.
A condição legal de ocorrência de uma operação de incorporação, mediante
extinção da investida ou da investidora, e da consequente confusão patrimonial
entre elas, não pode ser admitida apenas como uma exigência formal, mas deve
ser considerada como um requisito de efetivo conteúdo econômico e societário,
que reflita um verdadeiro propósito negocial e não apenas uma opção
empresarial dos interessados.
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos artigos 385
e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material.
Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou
adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses
aspectos, o que não ocorre quando inserida no procedimento uma terceira
pessoa jurídica com nítido caráter de empresa veículo.
Fl. 1255
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AC no 1201-001.871
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009
(...)
INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE
PROPÓSITO NEGOCIAL. Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito
passivo a incorporação de pessoa jurídica, em cujo patrimônio constava registro
de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer
finalidade negocial ou societária.
Por meio do despacho de fls. 1.193-1.200, foi dado seguimento ao recurso em
relação a ambos os paradigmas.
Mediante a peça de fls. 1.211-1.245, o contribuinte ofereceu contrarrazões, em que
contesta o conhecimento e o mérito do recurso.
Quanto ao conhecimento, o contribuinte reconhece que se trata da mesma
operação, mas alega que um dos acórdãos paradigma foi reformado pela Câmara Superior e que
ambos não cobrem a totalidade das questões suscitadas pela PFN. Nas suas palavras:
Os acórdãos suscitados pela PGFN serviriam, quando muito, para demonstrar o
cabimento do recurso em relação às discussões de empresa-veículo.
No mérito, o contribuinte descreve as operações, defende a legitimidade do ágio,
assevera ser impróprio qualificar a “MITTAL BR” como empresa-veículo e que houve confusão
patrimonial. Por fim, contesta a alegação de abuso de direito.
É o relatório do essencial.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Relator.
PRELIMINAR DE CONHECIMENTO
Com relação à divergência suscitada, o despacho assim se posicionou:
Pode-se deduzir do recurso especial que a divergência proposta assenta-se na
impossibilidade de dedutibilidade do ágio pago quando houver “interposição da
empresa veículo, tão somente para carrear o ágio para dentro da empresa”, não
havendo assim confusão patrimonial entre a investida e a real investidora.
Em relação a esta arguição de divergência, foram indicados como paradigmas os
Acórdãos no 1402-003.905 (1a Seção/4a Câmara/2a TO) e no 1201-001.871(1a
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Seção/2a Câmara/2a TO), cujas ementas dispõem o seguinte, no relevante: 1o
Paradigma -Acórdão no 1402-003.905:
[Seguiram-se transcrições dos dois acórdãos]
Para fins de cotejo e demonstração da divergência jurisprudencial, a Recorrente
transcreve com destaques trechos dos votos condutores do acórdão recorrido e
dos paradigmas, para após concluir pela demonstração da divergência, nos
seguintes termos:
Não obstante a clara divergência de entendimentos, pela simples leitura das
ementas acima, seguindo-se no cotejo da análise da divergência apresentada, os
trechos dos relatórios e votos condutores corroboram o ementado, reforçando a
divergência jurisprudência com o acórdão recorrido:
(...)
Perceba-se que os acórdãos paradigmas analisando o mesmo arcabouço
fático e jurídico, entenderam configurado o abuso de direito, tendo em
vista a interposição da empresa veículo, sem qualquer propósito negocial,
utilizada tão somente para carrear os recursos externos da controladora
Mittal Steel Company N.V., além do fato de não ter havido a necessária
confusão patrimonial para a extinção do investimento, afastam
expressamente a possibilidade de dedutibilidade das despesas com
amortização do ágio.
Segundo o acórdão 1201-0001.871, “Já nos manifestamos, em outras
ocasiões, pela possibilidade de utilização lícita (e, portanto, não abusiva) de
uma empresa veículo, sempre que reste claramente demonstrada a sua
razão de ser e finalidade ou, ainda, quando se comprove que os mesmos
objetivos poderiam ser alcançados sem a sua interposição. Ocorre que, no
caso dos autos, os argumentos da Recorrente não me convencem acerca da
necessidade da empresa brasileira, ao menos da forma como foi utilizada.
Parece-me que realmente o seu único propósito foi o de carrear para o
sistema tributário e econômico brasileiro valores que posteriormente seriam
deduzidos a título de despesas com ágio. Confirmam-no a sua criação
específica e breve existência, a ausência de atividade econômica (conforme
demonstrado pela autoridade fiscal), o recebimento integral de recursos
oriundos do exterior e sua posterior extinção, numa sequência fática a
cronológica que nos leva a concluir que, ao final do "filme", todo o arranjo
teve por único objetivo a amortização do ágio. (...) “Percebe-se que ao final
da operação, levada a cabo por meio da empresa veículo, a sociedade que
efetivamente pagou o ágio, mediante transferência de recursos e
capitalização, não foi extinta, assim como não o foi o próprio investimento.
Isso nos leva a concluir que os procedimentos, embora formalmente
regulares, não tinham qualquer propósito negocial ou racionalidade
econômica que não fosse o efeito tributário desejado.
Fl. 1257
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Já o acórdão no 1402-003.905 afirma que, “De fato, a complexa operação
engendrada não pode ser tomada esparsamente, mas como um todo e,
neste contexto, os recursos aportados pela Mittal holandesa a favor da
Mittal Brasil para consecução dos objetivos propostos – adquirir o controle
da Arcelor – só podem levar à conclusão da indedutibilidade do ágio, mais
não fosse, pelo simples fato de se tratar de ágio suportado REALMENTE por
empresa localizado no exterior, ainda que, formalmente, o negócio tenha
sido levado a efeito por empresa no Brasil (empresa veículo). Há mais,
porém, a levar a este desenlace: a não existência da exigida “confusão
patrimonial” entre investida e investidora. (...) No caso aqui tratado, a
acusação fiscal foi incisiva: a real adquirente da Arcelor Brasil foi a empresa
empresa a Mittal Steel Company N.V., domiciliada no exterior, com sede na
Holanda. Todas as operações societárias, embora formalmente válidas,
foram realizadas visando também a internação do ágio e viabilizar sua
amortização. Em face do ora exposto, restam claras as razões que atestam
a indedutibilidade do ágio amortizado pela ARCELORMITTAL BRASIL. Em
primeiro lugar, como tal “mais valia” foi assumida no exterior, não há como
reconhecer a sua dedutibilidade de acordo com as leis brasileiras. Em
segundo, ainda que fosse possível realizar essa análise, o ágio deduzido não
observa requisito primeiro e fundamental à dedutibilidade, qual seja, não
existe confusão patrimonial entre a real investidora e as investidas”.
O acórdão recorrido diversamente dos paradigmas entendeu que “(...) Não
se pode deixar de mencionar, que a acusação fiscal não perpassa pela
constatação de prática de atos simulados ou dissimulados pelo Recorrente.
O agente autuante deixa claro que a glosa está baseada em suposto “abuso
de direito” praticado pelo contribuinte. (...) O que se percebe é que a
fiscalização, sob o argumento do abuso de forma, mesmo deixando claro no
Termo de Verificação Fiscal que os atos praticados não poderiam ser
considerados como ilícitos, tenta glosar o aproveitamento do ágio, apenas
afirmando que a aquisição que gerou este sobre preço teria sido realizada,
na verdade, pela empresa estrangeira (Mittal NV), com a utilização de uma
“empresa-veículo” (Mittal BR). (...) E quando se analisa os fatos,
corroborados com os documentos apresentados pela Recorrente, verifica-se
que não subsiste o fundamento da acusação de que a empresa-veículo foi
utilizada tão somente para dar ensejo ao ágio amortizável, ou seja, de que
não havia a necessidade de esta entidade figurar na operação”.
Perceba-se que, além do entendimento divergente acerca da qualificação
jurídica dos fatos, a autuação é idêntica, assim como a operação que deu
causa, uma vez que todos os casos referem-se à glosa de despesas com
amortização do ágio “Ágio na Arcelor Brasil S/A” por meio da interposição
da empresa veículo Mittal Steel Participações.
Desse modo, patente a divergência de entendimento nas Turmas do CARF,
pois, diante de casos envolvendo a amortização do ágio oriundo das
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mesmas operações entre o Grupo Arcelor Mittal, divergiram quanto à
dedutibilidade da despesa com base nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97:
enquanto paradigmas entenderam pela indedutibilidade do “Ágio Arcelor
Brasil S/A”, o acórdão recorrido decidiu pela dedutibilidade de tal ágio.
Logo, estando demonstrada a divergência jurisprudencial diante dos
acórdãos
paradigmas,
encontram-se
presentes
os
requisitos
de
admissibilidade do recurso especial,
Da situação fática assemelhada:
Tanto o acórdão recorrido, quanto os acórdãos paradigmas tratam do
aproveitamento da amortização fiscal do ágio referenciando o mesmo arcabouço
jurídico para fatos relevantes quase idênticos, inclusive envolvendo em todos eles
o processo de internalização de ágio gerado no exterior através de empresa
constituída no Brasil em que há aporte de capital de outra empresa do grupo
estrangeiro para a aquisição do investimento no Brasil. para na sequência, ser
extinta por incorporação e permitir a amortização do ágio pago em tal aquisição.
Ademais, corroborando para a existência não só de uma similitude fática, mas
também de uma identidade fática, há a peculiaridade de que todas as operações
envolverem os mesmo partícipes (Recorrente, Mittal Steel Participações1 , Mittal
Steel Company N.V2 etc), praticando as mesmas operações, mudando-se apenas
os períodos da amortização do ágio em referência. Tal identidade fática foi
também mencionada no recurso especial:
A divergência aqui é hialina, pois, independentemente das premissas
fixadas pela Turma recorrida para afastar a autuação, nos autos dos
processos no 10600.720.035/2013-86 e 10600.720.031/2016-41 a mesma
infração foi mantida. Tanto a 1a Turma da 2a Câmara, quanto a 2a Turma da
4a Câmara, entenderam pela indedutibilidade do ágio denominado “Ágio na
Arcelor Brasil S.A.”.
Assim, enfrentando a mesma infração, ou seja, mesmos fatos, provas e
fundamentos, os Colegiados divergiram quanto à possiblidade de dedução
do ágio amortizado pela contribuinte autuada. Enquanto os acórdãos
paradigmas entenderam pela indedutibilidade, em razão da interposição da
empresa veículo, tão somente para carrear o ágio para dentro da empresa,
sendo a real adquirente a controladora estrangeira; o acórdão recorrido,
amparado na princípio da legalidade estrita, reconheceu a dedutibilidade
do ágio, por entender ser irrelevante a interposição de empresa veículo,
assim como o propósito negocial e o abuso de direito, uma vez que não
restou demonstrada que houve simulação/dissimulação das operações.
(...)
(...) a autuação é idêntica, assim como a operação que deu causa, uma vez
que todos os casos referem-se à glosa de despesas com amortização do
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ágio ́Ágio na Arcelor Brasil S/A ́ por meio da interposição da empresa
veículo Mittal Steel Participações.”
Confira trechos dos respectivos TVFs relatados em todos os acórdãos
confrontados, deixando clara a identidade fática entre os mesmos:
Excerto do TVF relatado no acórdão recorrido:
(...)
132. Portanto, resta claramente demonstrado que a real adquirente, quem
verdadeiramente era responsável pelo cumprimento das obrigações
assumidas e aquela que efetivamente suportou o ônus pela aquisição das
ações da Arcelor Brasil S/A era uma empresa do exterior com sede na
Holanda, a Mittal Steel Company N.V.
133. Foi a Mittal Steel Company N.V. quem realmente procedeu à operação
de compra das ações da Arcelor Brasil S/A através da OPA e quem
realmente suportou o ônus pelas ações adquiridas, seja através da opção
de pagamento misto, seja pela opção do pagamento em dinheiro. A
ofertante na OPA é a empresa do exterior Mittal Steel Company N.V. e não
a Mittal Steel Brasil Participações S/A. Essa informação está expressamente
consignada no edital da OPA e essa constatação é irrefutável.
134. O fato de a Mittal Steel Company N.V. ter criado (em curto espaço de
tempo) sua subsidiária integral Mittal Steel Brasil Participações S/A para
que essa última efetivamente efetuasse o pagamento no Brasil de parte das
ações da Arcelor Brasil S/A em nada altera a substância da operação que
revela que uma empresa fora do Brasil (Mittal Steel Company N.V) é quem
realmente estava adquirindo as ações da Arcelor Brasil S/A.
135. No presente caso o que se verifica é que Mittal Steel Brasil
Participações S/A é mera extensão do caixa da Mittal Steel Company N.V.
(Holanda) que foi quem verdadeiramente suportou o ônus da operação e
quem expressamente é a Ofertante da OPA realizada no Brasil. A Mittal
Steel Brasil Participações S/A, como extensão do caixa da Mittal Steel
Company N.V. (Holanda), apenas efetuou os pagamentos relativos a
compra das ações com ágio.
(...) (Destacou-se).
Voto condutor/TVF do 1o Paradigma:
“1. Preliminarmente cabe informar que as infrações que serão tratadas
mais adiante neste Termo de Verificação já foram abordadas na fiscalização
realizada no mesmo contribuinte em relação aos anos-calendário de 2008,
2009 e 2010, as quais originaram Autos de Infração que foram objeto do
processo administrativo 10600.720.035/2013-86 (Segundo paradigma,
esclareço), cuja decisão da primeira instância administrativa foi proferida
Fl. 1260
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em 08/08/2014 através do Acórdão 1452.723 5a Turma da DRJ/RPO, a qual
manteve integralmente o lançamento realizado.
(...)
“130. Portanto, resta claramente demonstrado que a real adquirente e
aquela que efetivamente suportou o ônus pela aquisição das ações da
Arcelor Brasil S/A era uma empresa do exterior com sede na Holanda, a
Mittal Steel Company N.V.
131. Foi a Mittal Steel Company N.V. quem realmente procedeu à operação
de compra das ações da Arcelor Brasil S/A através da OPA e quem
realmente suportou o ônus pelas ações adquiridas, seja através da opção
de pagamento misto, seja pela opção do pagamento em dinheiro. A
ofertante na OPA é a empresa do exterior Mittal Steel Company N.V. e não
a Mittal Steel Brasil Participações S/A. Essa informação está expressamente
consignada no edital da OPA e essa constatação é irrefutável.
132. O fato de a Mittal Steel Company N.V. ter criado (em curto espaço de
tempo) sua subsidiária integral Mittal Steel Brasil Participações S/A para
que essa última efetivamente efetuasse o pagamento no Brasil de parte das
ações da Arcelor Brasil S/A em nada altera a substância da operação que
revela que uma empresa fora do Brasil é quem realmente estava
adquirindo as ações da Arcelor Brasil S/A.
133. No presente caso o que se verifica é que Mittal Steel Brasil
Participações S/A é mera extensão do caixa da Mittal Steel Company N.V.
(Holanda) que foi quem verdadeiramente suportou o ônus da operação e
quem expressamente é a Ofertante da OPA realizada no Brasil. A Mittal
Steel Brasil Participações S/A, como extensão do caixa da Mittal Steel
Company N.V. (Holanda), apenas efetuou os pagamentos relativos a
compra das ações com ágio.
(...) (Destacou-se).
TVF relatado no 2o Paradigma:
(...)
196. Portanto, resta claramente demonstrado que a real adquirente das
ações da Arcelor Brasil S/A era uma empresa do exterior com sede na
Holanda, a Mittal Steel Company N.V.
197. Foi a Mittal Steel Company N.V. quem realmente procedeu à operação
de compra das ações da Arcelor Brasil. S/A através da OPA e quem
realmente suportou o ônus pelas ações adquiridas, seja através da opção
de pagamento misto, seja pela opção do pagamento em dinheiro.
198. O fato de a Mittal Steel Company N.V. ter criado (em curto espaço de
tempo) sua subsidiária integral Mittal Steel Brasil Participações S/A para
que essa última efetivamente efetuasse o pagamento no Brasil das ações da
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Arcelor Brasil S/A em nada altera a substância da operação que revela que
uma empresa fora do Brasil é quem realmente estava adquirindo as ações
da Arcelor Brasil S/A.
199. No presente caso o que se verifica é que Mittal Steel Brasil
Participações S/A é mera extensão do caixa da Mittal Steel Company N.V.
(Holanda) que foi quem verdadeiramente suportou o ônus da operação e
quem expressamente é a Ofertante da OPA realizada no Brasil. A Mittal
Steel Brasil Participações S/A, como extensão do caixa da Mittal Steel
Company N.V. (Holanda), apenas efetuou os pagamentos relativos a
compra das ações com ágio.
(...) (Destacou-se).
Da existência de divergência:
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos
condutores dos acórdãos, evidencia-se que a recorrente logrou êxito ao
demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial em face de
decisões divergentes para situações fáticas praticamente idênticas, envolvendo os
mesmos partícipes.
Os paradigmas apresentam a seguinte tese: a dedução autorizada pelo artigo 386
do RIR/99 decorre da necessidade de haver encontro no mesmo patrimônio da
participação societária adquirida com o ágio pago por essa participação. Em face
dessa "confusão patrimonial" entre o investimento e o ágio pago pela sua
aquisição pelo real investidor, somente nessa situação a legislação admitiria que o
contribuinte considere perdido o seu capital investido com o ágio e, assim, deduza
a despesa que ele teve quando da sua aquisição. Ou seja, os paradigmas deixam
claro que não admitem a existência de intermediação ou de interposição por meio
de outras pessoas jurídicas (empresas veículos), mesmo que haja propósito
negocial nas operações, pois senão, estar-se-ia descaracterizando o critério
pessoal da hipótese de incidência e, por consequência, aplicação dos artigos 7° e
8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, resultando na
impossibilidade da amortização do ágio.
De outro lado, no acórdão recorrido essa premissa jurídica da necessidade de
"confusão patrimonial" entre a investida e o ágio pago pela sua aquisição pelo
real investidor é flexibilizada ou praticamente desconsiderada na medida em que
não se vislumbra qualquer irregularidade nessas operações societárias em que
restou configurada a utilização lícita de interposição de pessoa jurídica com
propósito negocial. No caso específico, não se vislumbrou qualquer óbice ou
abuso de direito para considerar a Mittal Steel Brasil Participações S/A
(considerada "empresa veículo” pela Fiscalização) que recebeu aporte de capital
estrangeiro do mesmo grupo econômico para que essa última efetivamente
efetuasse o pagamento no Brasil das ações da Arcelor Brasil S/A, para na
sequência de operações ser a referida empresa denominada veículo ser extinta
por incorporação e assim permitir a Arcelor Brasil S/A (Recorrente) amortizar o
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ágio pago na aquisição original em que o real investidor, no exterior (Mittal Steel
Company N.V. - Holanda) não poderia fazê-lo.
Observar que independente do fundamento levantado pela fiscalização dos
presentes autos no que diz respeito a haver ágio interno (e que foi rejeitado pelo
acórdão recorrido), o que importa é que o fundamento da ausência de confusão
patrimonial presente de forma sólida em ambos os paradigmas por si só dá
sustentação ao presente auto de infração.
Além disso, como bem pontuou a Recorrente:
A divergência aqui é hialina, pois, independentemente das premissas
fixadas pela Turma recorrida para afastar a autuação, nos autos dos
processos no 10600.720.035/2013-86 e 10600.720.031/2016-41 a mesma
infração foi mantida.
Conclusão:
Por todo exposto, proponho que seja admitida a matéria arguida, em relação aos
dois paradigmas apresentados.
O despacho foi bastante acalentado, em que se reproduziram trechos amplos dos
acórdãos contrapostos. De nosso bordo, vejo que se trata da mesma operação e a qualificação
fática “empresa-veículo” foi enfrentada em todos com deslindes divergentes.
Tanto é assim que, nas contrarrazões, o contribuinte pede o não conhecimento em
razão de que um dos acórdãos ter sido revertido na Câmara Superior, enquanto o outro (ambos,
no seu dizer) só poderia ser adotado para o enfrentamento de questões atinentes a “empresa-
veículo” e não outras que a Procuradoria supostamente pretende ver tratadas pelo apelo especial.
Pois bem, são justamente os efeitos da “empresa-veículo” e a questão consequente
da confusão patrimonial entre o real investidor e a investida a que se deu seguimento no recurso,
com o que concordo para conhecer o recurso da Procuradoria.

MÉRITO
O Acórdão no 9101-006.381, de 6 de dezembro de 2022, que tratou da mesma
operação e relativamente à mesma questão fático-jurídica, o voto vencido traz um bom resumo da
lide. Segue a transcrição nessa parte:
Sobre a formação do ágio na ARCELOR BRASIL, em breve síntese, decorreu de
operação cuja origem remonta à fusão, no exterior, de dois conglomerados do
setor mundial de aços, ARCELOR (Luxemburgo) e MITTAL STEEL (Holanda).
A ARCELOR detinha participação (67%) na ARCELOR BRASIL, que era a “holding”
brasileira dos ativos operacionais.
Em “Oferta de Permuta”, deu-se a união da ARCELOR e da MITTAL STEEL. No
Brasil, a CVM, considerando ter havido uma alienação indireta do controle da
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ARCELOR BRASIL, determinou realização de OPA das ações da controlada
brasileira para preservar o direito dos acionistas.
Foi criada a MSBP (subsidiária da MITTAL no Brasil), identificada pela autoridade
autuante como “empresa-veículo”.
A MITTAL STEEL integraliza o capital da MSBP via remessa de recursos. A MSBP
efetua a aquisição de ações da ARCELOR BRASIL com sobrepreço (ágio).
Na sequência, a ARCELOR BRASIL incorpora a MSBP, e três dias depois, a
Contribuinte incorpora a ARCELOR BRASIL, e passa a amortizar o ágio, por
entender ter restado concretizada a hipótese de incidência prevista nos arts. 7o e
8o da Lei no 9.532, de 1997.
Na sequencia, o ilustre relator, Conselheiro André Mendes de Moura, assim se
posicionou acerca do emprego da empresa veículo para fins de viabilizar a amortização de ágio:
Ocorre que não assiste razão à Contribuinte.
A transação efetivamente concretizada teve como investidora a MITTAL STEEL,
na aquisição dos investimentos localizados no Brasil.
A empresa MSBP, serviu deliberadamente para transportar o ágio relativo à
aquisição do investimento para a Contribuinte, razão pela qual é classificada como
"empresaveículo" nos presentes autos. Recepcionou os recursos para aquisição
da ARCELOR BRASIL e, ato contínuo, foi incorporada pelo investimento.
Empresa de papel, artificial, criada especificamente para criar despesa tributária
de amortização de ágio fictícia. Transcrevo constatações da autoridade autuante
sobre a MSBP:
166.- O capital social da empresa que era de R$500,00 passa para
R$1.000.000,00 em junho de 2007 e de acordo com a AGE de 01/06/20007
é aprovado um novo aumento do capital social.
(...)
171. Além disso, a MSBP tomou vultosos empréstimos (mais de R$5
bilhões) de outra empresa do grupo Arcelor-Mittal, a Arcelor Investment
S.A., a título de pagamentos antecipados de exportação em total
dissonância com o objeto social da MSBP. Referidos valores foram também
utilizados para a compra das ações da Arcelor Brasil S/A e, com a
incorporação da veiculo MSBP pela Arcelor Brasil S/A, a obrigação de
quitação dos vultosos empréstimos utilizados para a compra das ações da
Arcelor Brasil S/A recaiu sobre a própria. Em suma, a Arcelor Brasil S/A ficou
responsável por pagar os empréstimos utilizados na compra, de suas
próprias ações.
172. No Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica consta a informação que a
data da abertura da empresa MSBP foi 30/11/2006. E essa data não é
casual, pois em 25 de setembro de 2006, a CVM emitiu uma decisão final
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segundo a qual, para fins do-Artigo 10 do Estatuto Social da Arcelor Brasil e,
de acordo com o artigo 254-A da Lei 6.404/76, as operações contempladas
no âmbito da Oferta de Permuta geraram uma obrigação para que a Mittal
Steel Company N.V. apresentasse oferta pública decorrente de alienação de
controle para a aquisição de todas ás ações-detidas por acionistas
minoritários-da Arcelor Brasil S/A, vale dizer, já sabendo em 25 de
setembro de 2006 que seria compelida a realizar uma OPA, a MSCNV tratou
de providenciar a criação de uma empresa no País para que a mesma fosse
o veículo do ágio dedutível almejado.
173. A MSBP nasce em 30/11/2006, sob as condições citadas acima,
apresentando DIPJ do ano-calendário de 2006 como inativa, tendo
movimentações próximas a zero nos meses de janeiro a maio de 2007
(conforme DIPJ) antes de haver o vultoso aporte de capital externo de sua
controladora: Mittal Steel Company N.V., realizado nos meses de junho e
julho de 2007, para nesses mesmos meses de junho e julho, e
complementarmente em agosto de 2007, efetuar a aquisição das ações da
Arcelor Brasil S/A e, depois de cumprido seu papel formal, ser incorporada
logo em 28 de agosto de 2007, pela própria Arcelor Brasil S/A; no modelo
conhecido como incorporação às avessas ou reversa. Três dias após, ou
seja, no dia 31/08/2007 Arcelor Brasil S/A é incorporada pela Arcelor Mittal
Brasil S/A (antiga Belgo Siderurgia).
(...)
163: Em 31/08/2007 a Arcelor Brasil S/A é incorporada pela Belgo
.Siderurgia S/A que, na mesma data, tem sua denominação social alterada
para ArcelorMittal Brasil S/A (a fiscalizada).
179. Outro dado de extrema relevância para demonstrar que a MSBP era
mero invólucro: os itens 13 e 14 da ficha 58-A da DIPJ do ano-calendário de
2007, ND1450574, atestam que o número de empregados no início de 2007
e ao final do período (20/08/2007 em virtude da DIPJ ser referente ao
evento especial de incorporação) é igual a zero! Exatamente isso "0" (zero),
nenhum, ou seja, uma empresa na qual não há sequer um único funcionário
para desempenhar qualquer tipo de função. Aceitar que tal ente seja
considerada unia pessoa jurídica exercendo atividades empresariais é
aceitar o absurdo. Mais adiante descrevermos a lição de Marco Aurélio
Greco quando afirma que a criação de uma empresa tem sentido na medida
em que corresponda "a vestimenta jurídica de um determinado
empreendimento econômico ou profissional".
180. A comprovação de que a MSBP nunca teve nenhum funcionário pode
também ser constatada pelo sistema da RFB GFIP-WEB.
(...)
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206. A criação da MSBP (empresa veículo efêmera, desprovida de realidade
fática e mero caixa da MSCNV) consistiu numa operação sem fins
econômicos, mas montada apenas para tentar reduzira carga tributária via
amortização de ágio contabilizado na veículo.
(...)
214. Além disso, considerar a MSBP, (empresa veículo) casca e mera
extensão do caixa da MSCNV) como a real adquirente é dissociar o fato
pretendido do fato formalizado.
215. No presente caso em relação às aquisições realizadas pela MSBP, via
OPA, a desconformidade se apresenta a partir do momento em que não é a
MSCNV quem formalmente adquire as ações da Arcelor Brasil S/A, apesar
de ser ela á Ofertante da OPA, mas a empresa veículo meramente de papel
MSBP.
216. O objetivo real da operação era que a MSCNV, e não a MSBP;
adquirisse as ações da Arcelor Brasil S/A e assim cumprisse as
determinações da CVM, bem como realizasse o desejo da MSCNV de fechar
o capital da Arcelor Brasil S/A.
217. A interposição de uma empresa-veículo, casca e configurada como
mero caixa da subsidiária integral revela os traços da dissociação entre o
objeto perquerido (aquisição das ações da) Arcelor Brasil S/A pela MSCNV)
e a forma externada.
Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela
primeira verificação (vide item II.1.8 do voto).
Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação
do investimento, mas sim da empresa MSBP, denominada como “empresa-
veículo”. Não esteve presente a investidora, MITTAL STEEL, aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou
os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição
(vide item II.1.7 do voto).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor
e o investimento.
A utilização da empresa MSBP tornou impossível a concretização da hipótese de
incidência da norma, vez que afastou a empresa investidora do evento de
incorporação.
Ainda, não se pode deixar de registrar a artificialidade da MSBP, empresa de
fachada, sem funcionários, de existência efêmera, desvirtuando por completo o
instituto da pessoa jurídica. Vale transcrever novamente constatações da
autoridade fiscal:
Fl. 1266
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179. Outro dado de extrema relevância para demonstrar que a MSBP era
mero invólucro: os itens 13 e 14 da ficha 58-A da DIPJ do ano-calendário de
2007, ND1450574, atestam que o número de empregados no início de 2007
e ao final do período (20/08/2007 em virtude da DIPJ ser referente ao
evento especial de incorporação) é igual a zero! Exatamente isso "0" (zero),
nenhum, ou seja, uma empresa na qual não há sequer um único funcionário
para desempenhar qualquer tipo de função. Aceitar que tal ente seja
considerada unia pessoa jurídica exercendo atividades empresariais é
aceitar o absurdo. Mais adiante descrevermos a lição de Marco Aurélio
Greco quando afirma que a criação de uma empresa tem sentido na medida
em que corresponda "a vestimenta jurídica de um determinado
empreendimento econômico ou profissional".
180. A comprovação de que a MSBP nunca teve nenhum funcionário pode
também ser constatada pelo sistema da RFB GFIP-WEB. (Grifei)
Como se pode observar, houve uma a tentativa foi de se empreender a
construção artificial do suporte fático, para que se pudesse amoldar à hipótese
de incidência de despesa de amortização do ágio (tópico II.1.6 do presente voto).
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente.
Independente da natureza do dispêndio, seja potencialmente dedutível,
amortizado ou depreciado, deve decorrer de atividades operacionais da empresa,
e ter origem em um esforço direcionado à geração de receitas. Impossível
permitir o aproveitamento de dispêndios, independente de sua espécie,
derivados de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação
econômica e financeira da pessoa jurídica.
Admitindo-se uma construção artificial visando o aproveitamento do ágio
concretizaria um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que
afronta o princípio da capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria
conferida a uma determinada categoria de despesa uma premissa completamente
diferente e uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes.
Nesse sentido, cabe ser mantida a decisão recorrida e a glosa de despesa de
amortização de ágio relativa à operação ARCELOR BRASIL.
Participamos desse julgado, cujo conteúdo concordamos na sua inteireza, razão
pela qual adotamos seus fundamentos como razão de decidir no presente feito.
Cumpre-nos, porém, registrar que o contribuinte, em face da mesma exigência e em
decorrência dela, ofereceu dois pedidos subsidiários com razões próprias: (i) ilegalidade da
exigência na apuração da CSLL e (ii) não incidência de juros sobre a multa de ofício.
A questão dos juros sobre multa de ofício é objeto da Súmula CARF no 108, cuja
força é vinculante e, desse modo, não há que se perquirir acerca de eventual cerceamento de
direito de defesa em razão de o colegiado a quo não ter se manifestado sobre o tema.
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Todavia, o mesmo não se pode dizer acerca da questão específica acerca da CSLL,
pois, uma vez superada a razão que afastou a exigência principal e a exigência decorrente (CSLL), o
feito deve retornar à turma recorrida para que prossiga no julgamento em relação à razão
subsidiária e específica oferecida pela defesa em relação à CSLL.

Conclusão
Por todo o exposto, voto por conhecer do recurso especial da Fazenda Nacional
para, no mérito, dar provimento com o fito de restabelecer a exigência e determinar o retorno dos
autos à turma recorrida com o propósito de prosseguir o julgamento quanto ao pedido subsidiário
de ilegalidade da exigência da CSLL.

Assinado Digitalmente
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator designado.
Trata-se de matéria conhecida e que foi apreciada nos Acórdãos 9101-006.381,
9101-006.894 e 9101-006.895, julgados estes que também fui designado para redigir o voto
vencedor, o qual ora reproduzo como razões de decidir contrárias aos ágios de
R$4.147.292.208,47, decorrente de aquisições via OPA; de “R$148.467.443,05, decorrente de
aquisições no mercado de balcão e de R$99.141.918,66, decorrentes de aquisições residuais
posteriores realizadas fora do leilão e após o fechamento de capital na Bolsa de Valores:
Da artificialidade da operação
Acerca da desqualificação da dita empresa veículo, venho me posicionando no
sentido de que a eficácia ou ineficácia de atos ou negócios jurídicos praticados em
conformidades com as formas permitidas pelo Direito, mas com a finalidade de
gerar economia fiscal, deve sempre ser aferida com base nos critérios previstos
exclusivamente na lei, notadamente em torno da ocorrência ou não de simulação,
e não por motivos pessoais, ideologias, preconceitos, crenças ou importação de
teorias alienígenas, sob pena de violação à livre iniciativa e estrita legalidade,
princípios estes que, além de nortear a tributação, constituem valores
fundamentais consagrados no ordenamento jurídico.
Os limites daquilo que se denomina de “planejamento tributário” – cujo propósito
muitas vezes se confunde com a própria tentativa legítima de buscar economia
Fl. 1268
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de tributos - estão restritos, além dos casos que envolvem condutas ilícitas ou
fraudulentas, às hipóteses de simulação.
Tanto é assim que o artigo 149, VII, do CTN, abaixo transcrito, permite a revisão
do lançamento em casos que envolvem simulação. Confira-se:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele,
agiu com dolo, fraude ou simulação;
Além, então, da fraude, onde o dolo e a falsidade integram seu próprio conceito,
o fisco, no exercício de sua atividade vinculada de busca pela verdade material,
tem poderes para requalificar atos ou negócios jurídicos quando caracterizada a
simulação.
A redação atual do referido artigo 116 do CTN1, aliás, tal como foi positivada após
sua alteração pela LC 104/2001, a nosso ver (i) reforçou a simulação (mais
precisamente o seu viés, a dissimulação) como hipótese que permite a
requalificação jurídica dos fatos; e (ii) permitiu que lei ordinária crie novos
critérios jurídicos para desconsiderar atos ou negócios jurídicos específicos, de
modo a instituir normas antielisivas propriamente ditas.
Nesse ponto, não se pode perder de vista, primeiramente, que o Governo buscou
assim proceder, pretendendo “incorporar” a teoria do propósito negocial e do
abuso de forma no Direito Tributário Brasileiro por intermédio do artigo 14 da
Medida Provisória no 66/20022. No entanto, esse dispositivo foi rejeitado pelo
Congresso Nacional quando da conversão da referida MP na Lei no 10.637/2002, o
que significa dizer que tais figuras definitivamente são estranhas ao nosso sistema
jurídico tributário.

1 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a
que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de
direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp no 104,
de 2001)
2 Art. 14 - São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a
evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos
elementos constitutivos da obrigação tributária.
§ 1o- Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de:
I - falta de propósito negocial; ou
II - abuso de forma.
§ 2o - Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para
os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato.
§ 3o- Para o efeito do disposto no inciso II do § 1o, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio
jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.
Fl. 1269
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Ademais, cumpre notar que também não existe nenhuma lei antielisiva que
proíba o uso de empresas holding tanto para adquirir ou deter investimentos com
ágio quanto para serem extintas pelas investidas de modo a “antecipar” os seus
efeitos fiscais.
É a simulação, portanto, que figura como uma espécie de divisor de águas na
busca natural e legítima de economia tributária em operações societárias que
implementam os chamados planejamentos tributários, dentre eles a aquisição
de investimentos com participação de holdings para aproveitamento fiscal
imediato do respectivo ágio.
Apenas na hipótese de estruturas que envolvam ato ou negócio simulado é que
estaremos diante de caso de planejamento inoponível ao fisco, que tem o
poder-dever de, nessas situações, recapitular os fatos em prol da verdade
material e atingimento da efetiva capacidade contributiva. Afastada, porém, a
ocorrência de simulação (além da fraude), estaremos diante de hipótese de
elisão fiscal, isto é, de planejamento fiscal legítimo e assegurado ante os
princípios da livre iniciativa e legalidade, de modo a preservar a eficácia dos atos
e negócios tal como formalizados.
Nos dizeres de Paulo Ayres Barreto3, provadas a simulação ou a dissimulação,
perdem relevo a ausência de propósito negocial e a alegação de abuso. Contudo,
se não restarem comprovadas, as ações do contribuinte deverão ser plenamente
respaldadas pelo ordenamento jurídico nacional.
Ocorre que, como aponta o professor Sérgio André Rocha4:
..., cada um tem uma simulação “para chamar de sua”, que só fica clara diante de
casos concretos. O que um autor chama de simulação, para outro é abuso de
formas jurídicas, ou fraude à lei. Somente a situação concreta é capaz de revelar se
os autores concordam ou divergem e em que concordam ou divergem.
Nesse sentido, não é à toa que Marco Aurélio Greco5 chegou a afirmar “que hoje,
em matéria de planejamento tributário, “simulação” é um conceito à procura de
um significado”.
A simulação pode comparar-se a um fantasma, a dissimulação a uma máscara.
É este o ponto de partida adotado na clássica obra de Francisco Ferrara6, civilista
italiano que muito influenciou e ainda influencia a doutrina brasileira. Adepto
da teoria voluntarista, leciona que o negócio simulado implica a ocorrência de
uma aparência diferente da realidade. Assim, a característica marcante do
negócio simulado seria a divergência intencional entre a vontade e a declaração,
visando iludir terceiros.

3 Planejamento tributário: perspectivas teóricas e práticas. Revista de Direito Tributário n. 105. São Paulo: Malheiros,
2010. P. 60.
4 Planejamento tributário na obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2019. P. 50.
5 Planejamento tributário. São Paulo: Dialética. 2011. P. 395.
6 A simulação dos negócios jurídicos. Trad. Dr. A. Bossa. São Paulo: Saraiva. 1939. P. 50
Fl. 1270
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A crítica que se costuma fazer dessa teoria diz respeito à ausência da aludida
divergência. Precisamente porque os simuladores declaram espontaneamente o
que querem, não seria pertinente falar na existência de conflito entre a vontade
e a declaração. É certo que não querem os efeitos, mas querem a forma do
negócio; a aparência desse negócio é indispensável por razões que as levam a
simular7.
Esse questionamento deu origem à teoria declarativista – que possuiu menor
influência que a teoria voluntarista – e que, também conferindo o aspecto
subjetivo à simulação, passa a sustentar que a vontade interna não possuiria
significado enquanto não seja declarada, razão pela qual a simulação deveria ser
vista como um conflito entre declarações. Desse modo, as partes emitiriam uma
declaração dirigida ao público e uma contradeclaração para conhecimento
restrito delas (um “contrato de gaveta”, por exemplo), de modo que o efeito do
negócio seria neutralizado. O negócio simulado, então, não seria um negócio
inexistente, mas sim uma espécie de negócio sem resultado jurídico.
O principal argumento oposto à teoria declarativista consiste no fato de que o
negócio simulado não seria neutralizado por um ato posterior, já que desde sua
origem corresponderia a um ato doloso e aparente. Desta forma, a
contradeclaração não teria como revelar caráter modificativo, mas meramente
declaratório. Ademais, os críticos esclarecem que a prerrogativa da nulidade
advém do ordenamento jurídico, e não da autonomia da vontade8.
Nesse contexto, fato é que a limitação ou restrição de um conceito
exclusivamente subjetivo de simulação passou a ser colocada em xeque, o que
levou ao desenvolvimento da dita teoria objetivista (ou teoria causalista) na busca
de um conceito objetivo de simulação.
Francesco Carnelutti9 foi um dos que inaugurou a vertente teórica objetivista no
campo de estudo da simulação, a qual para o autor é um incidente relacionado à
inadequação da causa, inadequação esta que decorre da circunstância de um
ato ser querido para o atendimento de interesse diverso ou incompatível com os
seus respectivos efeitos jurídicos.
Sob esse viés, todo ato ou negócio jurídico tem uma causa jurídica – ou “função
típica”, que correspondente aos efeitos jurídicos que o Direito espera do negócio
celebrado. A causa, pois, equivale às conseqüências jurídicas inerentes a cada tipo
negocial.
Na visão de Orlando Gomes10, não é a causa antecedente, mas causa final, isto
é, o fim que atua sobre a vontade para lhe determinar a atuação no sentido de
celebrar certo contrato.

7 Cf. Custódio da Piedade Ubaldino Miranda. A simulação no direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1980, P. 37.
8 Cf. Fábio Piovesan Bozza. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo: Quartier Latin. P. 158
9 Sistema del Diritto Processuale Civile, vol II. Pádua: CEDAM. 1938.
10 Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1987. P. 57.
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E segundo Emílio Betti11, também expoente da tese objetivista, e que não
raramente costuma ser citado pela doutrina brasileira, a simulação é o resultado
de um conflito insanável entre o escopo típico e a sua causa. Constatado, então,
um desvio da função instrumental do contrato, também estaríamos diante de
uma simulação, objetivamente considerada.
Para Heleno Tavares Torres12:
Causa é a finalidade, a função, o fim que as partes pretendem alcançar com o ato
que põem em execução, sob a forma de contrato, para adquirir relevância jurídica.
Por isso, a causa é elemento essencial do negócio, como fim de realizar uma
operação apreciável economicamente, devendo ser sempre lícita e passível de
tutela pelo direito positivo. E para cada contrato ou ato jurídico, somente uma
causa. No contrato de venda e compra, a causa é o intuito de entregar um bem
recebendo um preço correspondente. Caso seja um bem por outro, a causa já
individualiza um outro contrato, o de permuta; e se não há intuito de obter o
pagamento de preço, mas apenas atribui um bem a outrem, aumentando o
patrimônio deste, a causa já impõe outra qualificação, o de um contrato de doação.
A propósito, o ex. Ministro Moreira Alves preleciona que a causa diz respeito à
"função prática" do ato ou negócio jurídico, não podendo ser confundida com o
motivo que leva à formação dos negócios jurídicos. Segundo seu magistério13:
Para uma compreensão mais clara dos problemas que se apresentam, é preciso,
preliminarmente, fazer uma distinção fundamental para o entendimento desses
meios jurídicos quem diretamente visam à obtenção de um fim, mas que
indiretamente permitem que as partes que deles se utilizam alcancem um fim
diverso com efeitos mais ou menos amplos. Para isso é preciso desde logo fazer a
distinção, que é fundamental, entre a causa do negócio jurídico e o motivo dele. A
causa do negócio jurídico nada mais é do que a finalidade econômico-prática a que
visa à lei quando cria um determinado negócio jurídico. Assim, por exemplo, na
compra e venda, a causa do negócio jurídico é a troca da coisa pelo dinheiro
(preço); no contrato de locação, é a troca do uso da coisa pelo dinheiro (aluguel).
Essa causa, nada mais é, em última análise, do que uma causa objetiva que traduz o
esquema que a lei adota para cada figura típica, como é a compra e venda, como é
a locação. Já o motivo, não. O motivo é de ordem subjetiva das partes que se
utilizam de determinado negócio jurídico. Por exemplo, uma pessoa pode utilizar-
se do contrato de compra e venda para adquirir alguma coisa com – e é o motivo –
a finalidade subjetiva de desfazer-se dessa coisa. Enfim, o motivo, as finalidades
subjetivas, que não se confundem com aquela coisa objetiva e que diz respeito ao
esquema do próprio negócio jurídico...
Há, ainda, manifestações doutrinárias que pretendem dar autonomia (tipicidade)
ao próprio negócio simulado. É o caso da interessante obra de Luiz Carlos de

11 Teoria Geral do Negócio Jurídico. Campinas: Servanda. 2008. P. 562 e 578.
12 Direito tributário e direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003. P. 141/142.
13 ALVES, José Carlos Moreira. "As Figuras Correlatas da Elisão Fiscal". Revista Fórum de Direito Tributário n. 1. Belo
Horizonte: Fórum, 2003, p. 11. Idem na palestra inaugural do XVIII Simpósio Nacional de Direito Tributário do Centro
de Extensão Universitária. "Pesquisas Tributárias - Nova Série - 10". São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 13.
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Andrade Júnior14. Após criticar a ideia tradicional de que a simulação consiste em
um defeito no negócio jurídico, o autor busca demonstrar, no negócio simulado,
uma manifestação de autonomia privada típica pela qual as partes conjugam
esforços para, através do engano, perseguirem um determinado resultado, e que
é nula porque a lei assim estipula15.
Do ponto de vista do direito positivo, o Código Civil de 2002 inseriu a simulação
no capítulo “Da Invalidade do Negócio Jurídico”, passando a ser causa de nulidade
do negócio nos termos do artigo 167, in verbis:
Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou,
se válido for na substância e na forma.
§1o - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
Ao comentar esse dispositivo, Tercio Sampaio Ferraz Jr assim se manifestou 16:
[...] a estrutura da mentira tem, no CC/2002 uma configuração diferente. [...] O
novo Código altera o enquadramento da simulação. Não se trata, necessariamente,
de um defeito (da vontade, maliciosa ou inocente), mas da presença de um
requisito de validade aparentemente consistente com as regras de validade, mas,
na verdade, inconsistente. [...]
Como, então, as partes muitas vezes simulam (o negócio, portanto, é nulo), mas
um fato (econômico), de algum modo acontece, o novo Código Civil (art. 167, par.
2o) ressalva os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado. Por exemplo, o Fisco. [...]
Na comprovação da simulação, não caberia ao Fisco examinar a “real” intenção,
mas visar ao uso inconsistente do meio (negócio típico) para atingir os resultados
típicos, e, assim, mediante esses resultados, alcançar outros fins.
[...] é indispensável examinar a ocorrência de “ações simuladoras”, isto é, ações
que apenas simulam uma determinada consequência de fato. Ou seja, que as
partes, ao eleger um negócio jurídico típico frustram suas consequências e, com
isso, mostram que verdadeiramente não queriam o negócio que escolheram, mas
outro. Com isso, o negócio jurídico e a sua execução econômica se mostram
apartados. Grifamos
Tal, então, como positivado e integrado com os demais dispositivos legais17,
notadamente aqueles que impõem o dever do Estado de verificar a efetiva

14 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 19.
15 Ao definir o conceito de simulação, leciona o referido autor que a “simulação é um programa de autonomia privada
pelo qual as partes articulam ações e omissões com o objetivo de criar a ilusão negocial, assim entendido o erro
coletivo, objetivamente aferível, relativo à interpretação e/ou à qualificação do negócio jurídico”.
16 Simulação e negócio jurídico indireto no direito tributário à Luz do novo código civil. Revista Fórum de Direito
Tributário, v. 48. Belo Horizonte: Fórum, P. 10.
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ocorrência do fato gerador e identificar a correta matéria tributável, o instituto da
simulação no Brasil, enquanto limitadora de planejamentos fiscais, incorporou as
duas referidas teorias (voluntarista e causalista), permitindo que o fisco negue
eficácia aos atos e negócios jurídicos simulados, podendo, portanto, requalificar
juridicamente os fatos declarados desde que prove a existência de uma mentira
consciente ou desde que demonstre haver uma desconformidade do ato/negócio
praticado com sua respectiva finalidade jurídica.
Embora o artigo 167 acima transcrito não tenha veiculado uma definição expressa
do que seja simulação, chama atenção que o Legislador, após fazer referência ao
negócio jurídico simulado, enunciou três diferentes hipóteses de simulação no seu
parágrafo primeiro. Valendo-se da exposição de Luiz Carlos de Andrade Júnior18:
Suas notas características não são apresentadas sob a forma de uma proposição
descritiva, mas mediante uma formulação exemplificativa de subtipos, a saber:
(i) a simulação subjetiva (negócio subjetivamente simulado - §1o, I);
(ii) a simulação objetiva (negócio objetivamente simulado - §1o, II); e
(iii) a simulação de data (negócio simulado quanto à data - §1o, III).
Para esse caso concreto, no qual se alega artificialidade da empresa veículo, não
se pode perder de vista que, quando o art. 167, §1o, I, prescreve que haverá
simulação nos negócios jurídicos que aparentarem conferir ou transmitir direitos a
pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem, ele
evidentemente repudia a interposição fictícia (ou fraudulenta).
Ao contrário da interposição real, onde o interposto atua em nome próprio, ainda
que em interesse e por conta e ordem de outrem, tornando-se titular dos direitos
e obrigações derivados do negócio que intervém, na interposição fictícia o
interposto figura como “laranja”, limitando-se à aposição do seu nome no
documento que formaliza o ato ou o negócio celebrado.
As questões, portanto, que se colocam para aferir a dita artificialidade ou
simulação da estrutura ora analisada, especificamente na interposição de pessoa
jurídica como forma de adquirir investimentos no Brasil são as seguintes: uma
empresa holding, como é o caso da MSBP, pode, aos olhos jurídicos, receber
recursos de sua controladora no exterior para adquirir investimento com ágio e,
em seguida, ser extinta por incorporação? Uma empresa veículo constituída
exclusivamente para esta finalidade possui causa jurídica?

17 Nesse sentido são as expressões “fim econômico ou social”, constante do artigo 187, “função social do contrato”,
reportada no artigo 421 e, ainda, no signo “substância” que se valeu o artigo 173, todos do Código Civil:
“Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo”.
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o
disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”.
18 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 112.
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As respostas a meu ver são positivas. Senão, vejamos:
Tratam-se as rotuladas empresas veículos de holdings, ou seja, sociedades que
têm por objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena
conformidade com o comando previsto no art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76.
Confira-se:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que
não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o
objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

Grifamos
Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa19 esclarece que “tem assim a
sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a
participação relevante em uma atividade econômica de terceiros, em vez de
exercício de atividade produtiva ou comercial”.
A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir estrutura
física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma
holding, cuja causa jurídica ou finalidade sócia, conforme visto, consiste
justamente na participação em outras sociedades enquanto objeto social típico.
Ao contrário, então, de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de
serviços que, como regra geral, demandam um mínimo de estrutura física e de
pessoal para operarem, a prova da existência e objeto de uma holding se dá
justamente com seu ato constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações dos
sócios.
Na linha do que apontou Charles William McNaughton20:
(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria
função social.
Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica
efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma
sociedade pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido como
englobado na função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do ágio?
O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade) com a
expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse resultado é
justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela pessoa jurídica.

19 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, V. 4. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 15.
20 IR e planejamento fiscal: a questão das empresas-veículo. In: Novo RIR. Coordenação: Jimir Doniak Jr. São Paulo:
Quartier Latin. 2019. P. 97/98.
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O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do
ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado
futuro menos o valor pago por esse resultado.
Mas, por certos motivos, como por exemplo, o fato de o investidor estar situado no
exterior, o sistema jurídico pode colocar barreiras procedimentais de que esse ágio
seja aproveitado. Nesse sentido, a empresa-veículo é um meio para que essas
barreiras sejam ultrapassadas.
E o que o uso da empresa-veículo permite? Ao superar tais empecilhos
procedimentais para o aproveitamento do ágio e reduzir a tributação incidente
sobre o empreendimento econômico que poderá ser aproveitado pelo investidor
graças a aquisição de participação societária da investida, o uso da empresa veículo
nada mais faz senão contribuir para aumentar aquele resultado futuro almejado
pelo investidor, reduzindo uma despesa com tributação.
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu
objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim
cumprindo sua função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421 do
Código Civil, está sendo atingida.
Quanto à duração de uma sociedade, convém notar que esta varia conforme o
interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo
981 do Código Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a
atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
O artigo 997, também do Código Civil, aliás, estabelece, em seu inciso II, que os
atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas
estipuladas pelas partes, “a denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a
liberdade quanto à duração e finalidade de uma holding.
Como bem notou Edmar Oliveira Andrade Filho21:
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o advento
do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode restringir-se
à realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a permanência ou
duração de uma sociedade não é um requisito de validade para a constituição e
utilização de uma pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento jurídico já se
encarregou de realizar as valorações pertinentes ao tempo de duração de uma
sociedade.
Nota-se, assim, que é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a
existência de sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social
ínfimo ou substancial, umas com operações mercantis, outras produtivas ou
prestadoras de serviços e outras ainda como mero canais de investimento, o que
vai depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos sócios e
administradores dentro de sua liberdade de empreender e de buscar maximizar
os resultados nos limites da lei.

21 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Planejamento Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 300/304.
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Ora, se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como
uma espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe autonomia e
legitimidade para praticar uma única operação, inclusive para fins de economia
tributária, não vejo como não admitir, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/1997, o uso de empresas veículos em estruturas de aquisições de
investimentos com ágio.
Não há, no plano jurídico, nenhum vício ou aparência sobre a existência, causa e
finalidade da empresa veículo MSBP. E qual foi a sua finalidade? Foi a de
instrumentalizar, no Brasil, a aquisição do referido investimento com ágio, de
modo também a reunir as condições necessárias para o seu aproveitamento fiscal
após sua extinção mediante incorporação reversa.
O § 3o, do artigo 2o, da Lei no 6.404/76, repita-se, reconhece expressamente a
possibilidade de uma sociedade ser constituída para beneficiar-se de incentivos
fiscais, o que não é bem o caso, mas que a meu ver tem o condão de legitimar o
uso de uma holding nesse tipo de operação.
Trata-se a MSBP, pois, de uma holding com fins específicos, cuja existência restou
provada a partir de seus atos constitutivos e cuja finalidade jurídica restou
observada quando do desempenho de seu objeto social, qual seja, a aquisição e
detenção de participação em outra sociedade (no caso a investida ArcelorBR),
pouco importando, para o que se espera desse tipo jurídico e societário, a sua
curta duração e inexistência de funcionários.
Ademais, nesse caso concreto ainda chama atenção a circunstância de que foi a
própria CVM que determinou o lançamento de uma OPA em relação às ações da
ArcelorBR. Para tanto, a controladora estrangeira, seguindo prática de mercado,
constituiu a MSBP por meio de subscrição dos recursos necessários à aquisição,
tendo esta holding adquirido em nome próprio a participação societária da
MittalBR, inclusive na qualidade de ofertante da OPA.
Não há, assim, que se falar em artificialidade ou caracterização de simulação, de
modo que, em sentido oposto ao do Conselheiro Relator, a geração do ágio na
holding MSBP é eficaz, devendo produzir efeitos.

Da ausência de confusão patrimonial entre a real adquirente e a empresa
investida
O I. Relator, considerando que como os recursos utilizados para pagamento do
preço foram transferidos da controladora domiciliada no exterior para a holding,
o real adquirente seria a controladora, e não a MSBP (empresa veículo). Em razão,
então, do fluxo financeiro, e sob a premissa de que a norma fiscal vigente (artigo
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7o e 8o da Lei 9.532/199722) condicionaria a dedução fiscal do ágio à confusão
patrimonial entre real adquirente e investida, concluiu que não haveria que se
falar em direito à amortização fiscal do ágio.
Nenhum reparo caberia ao raciocínio, não fosse, é certo, a existência de dois
“detalhes” da maior relevância, quais sejam: (i) não houve simulação (ou
artificialidade) da MSBP, conforme visto no tópico anterior; e (ii) a rastreabilidade
da origem dos recursos é irrelevante para fins de reconhecimento do direito à
amortização fiscal do ágio.
A propósito, no Acórdão no 1302-002.011, que afastou a procedência dessa tese
fazendária em caso semelhante, o Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior expôs
com propriedade o quanto segue:
Pela narrativa do autuante, o que se depreende é que os investidores estrangeiros,
ao invés de adquirirem diretamente as empresas brasileiras, resolveram aportar
capital em subsidiárias brasileiras, para que estas adquirissem com ágio as
empresas visadas e posteriormente, com as incorporações reversas, as adquiridas

22 Artigo 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei
no 1.598, de 26 de dezembro de 197722: (grifamos)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei
n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação,
fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco
anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para
cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio
da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito
que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a
inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou
intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser
pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser
registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Artigo 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
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pudessem se valer da dedutibilidade da amortização do ágio. Ora, qual o ilícito de
tal conduta? Nenhum, pois são caminhos permitidos pela legislação tributária.
Todavia, o autuante entende que o verdadeiro adquirente (quem pagou pelo ágio)
das empresas adquiridas foi o controlador estrangeiro, desconsiderando assim a
personalidade jurídica da Technical e da Itajaí Investimento, para então, concluir
que não se aplicaria a norma do art. 7° da Lei 9.532/97 (aqui ele se confunde, pois a
norma aplicável na espécia é o art. 8° que trata de incorporações reversas), porque
não teria havido a reunião do patrimônio de quem pagou pelo ágio e o patrimônio
da sociedade que presumivelmente vai gerar os lucros justificadores desse
pagamento.
Com base em que norma legal, um Auditor-Fiscal desconsidera a personalidade
jurídica de uma sociedade regularmente constituída? Certamente, não é com base
no parágrafo único do art. 116 do CTN, pois esse além de inaplicável por falta de
regulamentação, só admite a desconsideração de atos ou negócios jurídicos. Não
me parece que se possa tomar personalidade jurídica como sinônimo de negócio
jurídico, razão pela qual tal dispositivo não autoriza, por via oblíqua, a Autoridade
Fiscal a desconsiderar contratos ou estatutos sociais de sociedades, ainda que
regulamentado estivesse. O mais grave, porém, é que, talvez por falta de qualquer
suporte legal, o autuante passa ao largo dessa questão.
Por essas razões, voto por dar provimento ao recurso voluntário também neste
ponto.
Não obstante a deficiência da própria terminologia real adquirente23, realmente
essa tese não se sustenta em face do princípio da legalidade. Isso porque o
referido artigo 7o autorizava a dedução do ágio fundado na rentabilidade futura
pela “pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio” (cf. caput do artigo 7o da Lei 9.532/1997), o que significa
dizer que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que detém o
investimento adquirido com ágio (ou a adquirida quando da incorporação
reversa), linguagem esta (verbo deter) que revela justamente algo que pode ser
passageiro, desvinculando-se cabalmente da fonte dos recursos empregados na
aquisição pela holding.

23 Nesse sentido, convém ressaltar a observação feita por Rosanova Galhardo e Pedro A. do A. Abujamra Asseis:
“(...) não se pode perder de vista que, para se falar em “real”, é necessário que haja o “irreal”, o “falso”, o “ilegítimo”.
Ou seja, “real adquirente”, para fins jurídicos, é uma expressão que apresenta um campo de aplicação muito restrito,
limitado ao âmbito da anormalidade, dos vícios dos negócios jurídicos e da nulidade civil. Acaba justamente sendo,
por outras palavras, o caso de simulação precisamente qualificado pelo Código Civil, em seu art. 167, § 1o, I – negócios
que “aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem”.
A utilização desse tipo de restrição ou a imposição como um “teste” de forma ampla, geral e irrestrita, especialmente
para casos muitas vezes anteriores à própria regulamentação contábil, e que não digam respeito a simulação, fraude
ou abuso, portanto, já seriam equivocadas, independentemente de quaisquer outras análises.”. (Realidade do “real
adquirente”. In: Controvérsias jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. Organizadores: Alexandre Evaristo Pinto ... P.
225).
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Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos
utilizados na aquisição do investimento ou a de proibir a nacionalização do ágio,
deveria a lei assim restringir, o que não foi feito e de forma intencional ante a
previsão expressa da possibilidade de incorporação reversa (cf. artigo 8o).
Em outras palavras, a utilização da expressão “na qual detenha participação
societária adquirida” pela lei, somada à autorização legal para que a investida
incorpore a detentora da participação societária com ágio, na realidade conferiu
ao contribuinte o direito de aproveitamento fiscal do ágio na operação ora
analisa.
Como bem observado no Acórdão no 1301-000.999:
A motivação que levou o legislador a editar esta norma (...) foi aumentar as ofertas
dos participantes do leilão das empresas desestatizadas, mediante a garantia aos
investidores da dedutibilidade do ágio pago na aquisição das empresas. Porém,
especialmente na privatização das concessionárias de serviços públicos, a norma
não alcançaria seu objetivo se não houvesse permissão para a utilização de
incorporação invertida e de empresa veículo.
A possibilidade de dedução da amortização é condicionada à junção dos
patrimônios. Como os licitantes, na quase totalidade dos casos, são grupos de
empresas dos mais variados setores da economia (grandes construtoras,
seguradoras, fundos de previdência, bancos de investimentos, etc.), a junção
patrimonial direta, para utilização do benefício, seria impossível.
É curial que não era objetivo do PND extinguir as empresas concessionárias de
serviços públicos. Por isso, a previsão expressa da possibilidade de operação
invertida (a investida absorvendo a investidora).
Por seu turno, as investidoras também não têm interesse em serem extintas, e
mais, podem ter limitações reguladoras específicas, que impeçam a junção
patrimonial.
Assim, a única forma de viabilizar a utilização do benefício é concentrar a
participação societária adquirida (com ágio) no leilão numa empresa veículo
(sociedade com propósito específico), a qual seria incorporada pela investida.
[...]
Portanto, operações como as ora submetidas a julgamento nada têm de
planejamento ilícito ou inoponível ao fisco, sendo, ao contrário, atuações induzidas
pelo Poder Público.
Além de a possibilidade de dedução do ágio permitido pelo artigo 7o da Lei no
9.532/97 ter sido uma forma encontrada pelo Governo de incrementar os preços
das ofertas nos leilões de privatização (conduta induzida), o normativo deixou ao
inteiro talante dos contribuintes o momento de obter o aproveitamento fiscal do
sobrepreço pago (opção fiscal), ao vincular a dedutibilidade do ágio a partir do
evento incorporação, fusão ou cisão.
Adotar a interpretação de que o adquirente, no caso, seria a controladora
estrangeira em razão da origem da origem (e aqui a redundância é proposital),
Fl. 1280
DF CARF MF
Original

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30
com a devida vênia, permitiria colocar o intérprete na indevida posição de
Legislador, autorizando-lhe alterar a literalidade e conteúdo do texto legal, o que
não se sustenta.
Cai como uma luva, aqui, o alerta do Sr. Ministro Gurgel de Faria, em voto-vista
proferido no STJ nos autos do AgResp 511.736: em atenção à separação de
poderes, não me parece possível que prevaleça a regra criada pelo próprio credor
(Receita Federal), a quem competia apenas aplicar ou no máximo regulamentar as
normas já criadas.
Mas, não é só. Em se tratando de recursos provenientes do exterior, a tese do real
adquirente também não merece ser acolhida em face do princípio da isonomia e
da regra legal de não discriminação de capital estrangeiro prevista no artigo 2o da
Lei no 4.131/62, in verbis:
Art. 2o - Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento
jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições,
sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei.
Ainda que o capital usado na aquisição tenha passado da pessoa jurídica
estrangeira para uma holding no Brasil, esse fato de maneira nenhuma poderia
ensejar a alegada perda do direito à amortização fiscal do ágio não só à luz dos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/9724, mas também em face da proibição de
discriminação do capital estrangeiro25.
O fluxo financeiro dentro do grupo adquirente, é certo, constitui circunstância
irrelevante, não interferindo no direito de amortização fiscal. Até mesmo porque
seguir o entendimento fiscal de condicionar o direito de deduzir o ágio à origem
da origem (e aqui a redundância é proposital) dos recursos utilizados na compra
inclusive conduziria ao absurdo cenário de que tudo na economia seria sempre da
controladora, que até mesmo deixaria de existir na figura de uma sociedade, que
não passa de uma ficção jurídica, considerando que no topo de qualquer estrutura
societária estão os sócios pessoas físicas, que passariam a ser taxados de
adquirentes de tudo.
Posto isso, forçoso concluir que a tese do real adquirente ou da ausência de
confusão patrimonial entre o efetivo investidor e a investida não encontra amparo
na legislação de regência, devendo o acórdão recorrido ser reformado de modo a
afastar a glosa da dedução do ágio ARCELOR BRASIL.

24 A própria lógica da dedução do ágio não se altera com essa passagem, afinal, havendo absorção da empresa
detentora do ágio ou da investida, não haveria mais como alienar o investimento e deduzir a respectiva perda de
capital. Daí a lei ter autorizado o aproveitamento das despesas incorridas com a amortização do ágio pela empresa
sucessora.
25 Sobre o tema, vide a obra já referida de NEVES, Guilherme. "O ágio e a não discriminação do capital estrangeiro".
São Paulo: Dialética. 2021.
Fl. 1281
DF CARF MF
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PROCESSO 10600.720073/2018-43
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Essas as razões, contudo, para afastar a glosa dos ágios de: “R$4.147.292.208,47 em
junho de 2007, decorrente de aquisições via OPA”; de “R$148.467.443,05 em julho de 2007,
decorrente de aquisições no mercado de balcão”; e de “R$99.141.918,66 em agosto de 2007,
decorrentes de aquisições residuais posteriores realizadas fora do leilão e após o fechamento de
capital na Bolsa de Valores”.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli
DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheira Edeli Pereira Bessa.
O recurso especial interposto pela PGFN contra o Acórdão no 1302-006.303 teve
seguimento em face dos paradigmas no 1402-003.905 e 1201-001.871, sob a premissa de que
todas as operações envolverem os mesmo partícipes (Recorrente, Mittal Steel Participações, Mittal
Steel Company N.Vetc), praticando as mesmas operações, mudando-se apenas os períodos da
amortização do ágio em referência.
A Contribuinte, porém, defende que o recurso especial não seja conhecido nos
pontos Ágio pago no exterior: ações da ARCELOR BRASIL adquiridas pela MITTAL NV” e “Da
impossibilidade de transferência de um ágio pago no exterior”, ficando a discussão perante esta C.
CSRF limitada tão-somente à dedutibilidade do ágio em vista das teses de empresa veículo e real
adquirente, afastados todos os demais temas e acusações que não foram levados com êxito pela a
PGFN a esta instância superior.
No entendimento da Contribuinte, nos paradigmas a decisão desfavorável foi
proferida com base no fundamento de que o uso de empresa-veículo impediria a confusão
patrimonial entre real adquirente e investida e, como consequência, impediria a amortização fiscal
do ágio, e as questões atreladas à conferência de ações e à operação de compra e venda entre
Mittal NV e Mittal BR estariam atreladas, nos presentes autos, à ideia de ágio interno, suscitada. E
prossegue:
27. Não só a PGFN pretende alterar o critério jurídico empregado pela Autoridade
Fiscal, como pretende discutir matéria sem demonstrar o devido cabimento do
recurso fazendário. Os acórdãos paradigmáticos não discutem, em momento
algum, o ágio interno – ou, de forma específica, as operações de conferência de
ações e de compra e venda que pretende a PGFN discutir.
28. Frise-se: em que pese se tenha tratado da mesma operação analisada nos
presentes autos, os acórdãos não discutiram a legitimidade do ágio registrado
mediante aumento de capital e operações de compra e venda. As decisões se
pautaram exclusivamente no argumento de uso de empresa veículo para chegar à
conclusão equivocada de inviabilidade da amortização do ágio. Aqui cabe frisar
que, embora a ementa do acórdão paradigma 1402-003.905 trate da
“transferência de ágio”, o faz no contexto da discussão da legitimidade do uso de
empresa veículo. Não há sequer um trecho dos votos proferidos nos acórdãos
Fl. 1282
DF CARF MF
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PROCESSO 10600.720073/2018-43
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paradigmáticos que se prestem a discutir a legitimidade do ágio associado à
conferência de ações ou ao contrato de compra e venda.
29. Ao que parece, a PGFN entendeu que por tratarem os paradigmas elencados
da mesma operação, não seria necessário ao órgão demonstrar o cabimento do
recurso. O entendimento não pode prosperar. O fato de se tratar da mesma
operação serve tão-somente para se demonstrar a similitude fática. A
demonstração da divergência jurisprudencial exige que se comprove que turmas
diversas do CARF adotaram posições divergentes em relação a um mesmo tema.
30. Nos presentes autos, o acórdão do CARF foi enfático em afirmar que a
tentativa de invalidar essa parcela da autuação referente à conferência de ações
em aumento de capital e de compra e venda com base no argumento de ágio
interno não poderia prevalecer. Veja-se:
[...]
De fato, o paradigma no 1201-001.871 analisou, com respeito ao denominado “Ágio
Arcelor BR”, apenas as amortizações do ágio pago em razão da Oferta Pública de Ações,
operacionalizada no Brasil por Mittal Steel Brasil Participações S/A (Mittal BR. O recurso especial
interposto pela Contribuinte contra esta decisão foi apreciado e provido, no que importa ao tema
aqui em debate, no Acórdão no 9101-006.381, na sessão de julgamento de 6 de dezembro de
2022, mas foi publicado no sítio do CARF na Internet em 22/02/2023, depois da interposição do
recurso especial fazendário em 12/01/2023.
Já o paradigma no 1402-003.905, confrontado por recurso especial interposto pela
Contribuinte e inicialmente também constante da pauta de julgamento de 03/04/2024, nos autos
do processo administrativo no 10600.720031/2016-41, tem em conta glosas de amortização de
ágio formado nas seguintes operações:
a) R$4.147.292.208,47 em junho de 2007, decorrente de aquisições via OPA;
b) R$148.467.443,05 em julho de 2007, decorrente de aquisições no mercado de
balcão;
c) R$339.138.066,90 em julho de 2007, decorrente de contrato de compra e
venda de ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas por Mittal Steel Company N.V. na
opção de pagamento misto – ARCE11L, o qual foi celebrado em 31/07/2007 entre
Mittal Steel Company N.V. e Mittal Steel Brasil Participações S/A.;
d) R$2.039.002.326,30 em julho de 2007, decorrente de aumento de capital da
Mittal Steel Brasil Participações S/A com ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas
pela Mittal Steel Company N.V. na opção de pagamento misto – ARCE11L;
e) R$99.141.918,66 em agosto de 2007, decorrentes de aquisições residuais
posteriores realizadas fora do leilão e após o fechamento de capital na Bolsa de
Valores.
Consoante relato da acusação fiscal transcrita no paradigma no 1402-003.905, as
parcelas correspondentes às operações “c” e “d” receberam em acréscimo, como aqui,
argumentos em favor da caracterização do ágio como interno. Veja-se:
198. Não obstante, cabe ressaltar aqui, que as parcelas “c” e “d” acima, contém
vícios ainda maiores dos que os já tratados, o que somente corrobora todo o
planejamento tributário abusivo realizado. Vejamos:
Fl. 1283
DF CARF MF
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a) A parcela “c” acima contempla o ágio contabilizado na Mittal Steel Brasil
Participações S/A., cujo objeto era a Arcelor Brasil S/A, através da venda das ações
da Arcelor Brasil S/A efetuada pela Mittal Steel Company N.V. para a sua
subsidiária integral, Mittal Steel Brasil Participações S/A., ações essas que haviam
sido adquiridas anteriormente (em 04 de junho de 2006) via OPA pela empresa do
exterior Mittal Steel Company N.V.
b) Já a parcela “d” acima contempla o ágio contabilizado na Mittal Steel Brasil
Participações S/A., cujo objeto era a Arcelor Brasil S/A, através do aumento de
capital efetuado pela Mittal Steel Company N.V. em sua subsidiária integral,
Mittal Steel Brasil Participações S/A., ações essas que haviam sido adquiridas
anteriormente (em 04 de junho de 2006) via OPA pela empresa do exterior Mittal
Steel Company N.V. 199. Portanto, a parcela do ágio no valor de
R$2.039.002.326,30 escriturado na Mittal Steel Brasil Participações S/A proveio
exatamente do aumento e integralização de capital feito pela Mittal Steel
Company N.V. através da entrega de 64.962.982 ações da Arcelor Brasil S/A
anteriormente adquiridas pela MSCNV via OPA. O restante das ações da Arcelor
Brasil S/A adquiridas pela Mittal Steel Company N.V. via OPA, ou seja, 10.805.000
foram vendidas pela Mittal Steel Company N.V. para a Mittal Steel Brasil
Participações S/A, a qual recebeu o investimento e o escriturou com ágio no valor
de R$ 339.138.066,90.
200. Não obstante todo o ágio já ter sido fulminado por essa fiscalização,
conforme descrito anteriormente até o item 195 deste Termo, essas duas parcelas
dos ágios (R$339.138.066,90 e R$2.039.002.326,30 ) escriturados na MSBP
revelam ainda vícios adicionais, uma vez que no momento em que o investimento
(ações da Arcelor Brasil S/A) é contabilizado com ágio na MSBP, a situação fática é
de que as ações da Arcelor Brasil S/A já não pertenciam mais aos minoritários,
mas sim já estavam escrituradas em uma empresa do grupo (MSCNV) no exterior
e, portanto, com a referida integralização e/ou venda das ações para a MSBP
estamos diante do caso clássico de ágio interno, uma vez que todas as três
empresas envolvidas na operação (MSCNV, MSBP e Arcelor Brasil S/A) pertenciam
ao mesmo grupo e as ações da Arcelor Brasil S/A integralizadas ou vendidas já não
pertenciam mais aos acionistas minoritários, mas sim a uma empresa do grupo
(MSCNV). Não há uma geração de riqueza nova quando a Mittal Steel Company
N.V. integraliza capital em sua subsidiária integral (MSBP) com ações da Arcelor
Brasil S/A.
201. Essas duas situações representam não os ágios que eventualmente (e
dependendo da legislação da Holanda) a Mittal Steel Company N.V. contabilizou
no exterior por ocasião da aquisição via OPA das ações da Arcelor Brasil S/A, mas
sim um novo ágio criado em sua subsidiária integral (empresa veículo, casca,
elemento de passagem e mero extensão do caixa) com as próprias ações da
Arcelor Brasil S/A (empresa que já era controlada do grupo ArcelorMittal mundial)
e que acabaria na própria Arcelor Brasil S/A quando da incorporação reversa,
onde a Arcelor Brasil S/A termina incorporando a Mittal Steel Brasil Participações
S/A e começa a deduzir fiscalmente os ágios criados sobre si mesma.
O voto condutor do paradigma no 1402-003.905, por sua vez, tratou todas as glosas
sob os fundamentos comuns de que Mittal Sttel Company N.V. (Mittal NV) foi a real adquirente
dos investimentos com ágio e que Mittal BR somente foi interposta para que o ágio pudesse ser
Fl. 1284
DF CARF MF
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utilizado no Brasil pela investida, concluindo pela impossibilidade de amortização fiscal do ágio em
face da não existência da exigida “confusão patrimonial” entre investida e investidora.
A transcrição do Termo de Verificação Fiscal apresentada no voto condutor do
paradigma, antes da afirmação da interpretação da legislação tributável aplicável ao caso, deixa
fora de dúvida que todo o conjunto de operações foi analisado e teve seus efeitos fiscais
contestados:
149. No presente caso em relação às aquisições realizadas pela MSBP, via OPA, a
desconformidade se apresenta a partir do momento em que não é a MSCNV
quem formalmente adquire as ações da Arcelor Brasil S/A, apesar de ser ela a
Ofertante da OPA, mas a empresa veículo meramente de papel MSBP.
150. O objetivo real da operação era que a MSCNV, e não a MSBP, adquirisse as
ações da Arcelor Brasil S/A e assim cumprisse as determinações da CVM, bem
como realizasse o desejo da MSCNV de fechar o capital da Arcelor Brasil S/A.
[...]
158. Revelou-se mais tarde, por ocasião da incorporação da MSBP pela Arcelor
Brasil S/A, que as ações da Arcelor Brasil S/A detidas pela MSCNV, e
integralizadas na MSBP, acabaram retornando ao seu patrimônio, na medida em
que na relação de troca de ações realizada entre Arcelor Brasil S/A e MSBP, a
MSCNV , como controladora integral da MSBP, acabou por receber ações da
Arcelor Brasil S/A, ou seja, a MSCNV transfere ações da Arcelor com ágio, em um
primeiro momento, para logo em seguida (após a incorporação da MSBP pela
Arcelor Brasil S/A) receber também ações da Arcelor, ou seja, os efeitos dos atos
praticados retornaram à situação original, porém com uma diferença marcante: o
ágio vultoso agora transferido e, na visão da fiscalizada, pronto para ser
amortizado.
[...]
170. Constatada que a verdadeira essência da operação ocorreu entre um não
residente e uma empresa nacional resta apenas a essa fiscalização considerar que
o ágio da Arcelor Brasil S/A não é dedutível, pois, em essência, foi fruto da
aquisição de suas próprias ações por empresa domiciliada no exterior (Mittal Steel
Company N.V.) onde a efêmera veículo Mittal Steel Brasil Participações S/A atuou
apenas como elemento formal e extensão do caixa da Mittal Steel Company N.V.
para tentar conferir ao ágio carreado uma eventual legitimidade que
efetivamente não foi confirmada.
171. Repita-se, o ágio foi suportado por Mittal Steel Company N.V. empresa
sediada na Holanda. Querer trazer esse ágio para o Brasil seria como internalizar
um ágio contabilizado no exterior. E desde já, para efeitos fiscais, repele-se a
casca criada para tentar suportar o ônus da operação através da criação da Mittal
Steel Brasil Participações S/A”. (negrejou-se)
Assim, distintamente do que alega a Contribuinte, a abordagem deste paradigma
acerca da “transferência de ágio” não é feita apenas no contexto da discussão da interposição de
empresa veículo para aquisição de investimento no Brasil. A transferência de ágio foi afirmada
imprópria para todas as operações. Apenas que o voto condutor do paradigma no 1402-003.905
não dá atenção ao argumento adicional, da autoridade lançadora, de que as parcelas “c” e “d”
antes referidas estariam contaminados pelo surgimento intra-grupo. A constatação de que Mittal
Fl. 1285
DF CARF MF
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NV foi a real adquirente de todos os investimentos com o ágio foi suficiente para a manutenção
das glosas.
É certo que a PGFN se equivoca ao generalizar a abordagem dos três casos e afirmar
que a única diferença existente entre os três processos é referente aos períodos de apuração. Nas
glosas de 2008 a 2010, analisadas no paradigma no 1201-001.871, assim como nas glosas de 2007
(analisadas no Acórdão no 1201-001.872, cujo recurso especial interposto pela Contribuinte
também constava da pauta de julgamento de 03/04/2024, nos autos do processo administrativo
no 16643.720041/2011-51), somente foram apreciadas as aquisições de ações operacionalizadas
por Mittal BR no âmbito da Oferta Pública de Ações, para além de o segundo caso também tratar
de glosa do “Ágio MJS” considerado interno. As glosas a partir de 2011 (paradigma no 1402-
003.905 contemplando as amortizações de 2011 e 2012 e recorrido as de 2013 e 2014) já
consideram, também, os ágios transferidos para Mittal BR.
Contudo, a demonstração da divergência jurisprudencial é suficiente para
controverter as glosas de amortização de ágio de todas as operações, porque constituída a partir
da seguinte premissa:
A conclusão fiscal ora em debate é indiscutivelmente irretocável. No Termo de
Verificação Fiscal, percebe-se que o trabalho da autoridade responsável pelo
lançamento foi minucioso, visto que apresenta detalhadamente todos os passos
das reorganizações societárias estruturadas, especialmente com a criação da
Mittal Steel Brasil Participações S/A que teve como único intuito a obtenção de
vantagem tributária ao ser o mero veículo para trazer um ágio efetivamente
suportado por empresa não domiciliada no País (Mittal Steel Company N.V.).
[...]
Para o presente recurso não é relevante o entendimento da Turma de que o
abuso de direito e o propósito negocial não são requisitos essenciais para afastar
o planejamento tributário idealizado pelas contribuintes, mas sim, o fato de que
diante da mesma infração, envolvendo a mesma operação, os mesmos fatos, as
mesmas provas, enquanto o acórdão recorrido concluiu pela dedutibilidade do
ágio, os acórdãos divergentes entenderam, diante da ausência de propósito
negocial, do abuso de direito e da confusão patrimonial necessária, pela
indedutibilidade da despesa.
Sob esta ótica, a PGFN somente não poderia pretender a restauração da acusação
fiscal no ponto em que adicionara, às amortizações de ágio decorrentes das operações “c” e “d”, a
mácula de terem origem em operação interna. Como bem exposto pela Contribuinte, o acórdão
recorrido foi enfático em afirmar que a tentativa de invalidar essa parcela da autuação referente à
conferência de ações em aumento de capital e de compra e venda com base no argumento de ágio
interno não poderia prevalecer. Mas isto para refutar o “segundo vício” da operação, nos
seguintes termos:
Assim, independentemente do entendimento fixados nas premissas acima de que,
antes da entrada em vigor da Lei no 12.973/14, não havia qualquer impedimento
quanto a formação do chamado “ágio interno”, no presente caso, ficou
demonstrado que o ágio amortizado, na parte em que a fiscalização aponta um
segundo vício na operação, por se tratar supostamente de “ágio interno”, este
não restou caracterizado. (negrejou-se)
Fl. 1286
DF CARF MF
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Esta compreensão não destoa da acusação fiscal examinada nestes autos e assim
transcrita no relatório do acórdão recorrido:
202. Não obstante todo o ágio já ter sido fulminado por essa fiscalização,
conforme descrito anteriormente até o item 198 deste Termo, essas duas
parcelas dos ágios (R$339.138.066,90 e R$2.039.002.326,30 ) escriturados na
MSBP revelam ainda vícios adicionais, uma vez que no momento em que o
investimento (ações da Arcelor Brasil S/A) é contabilizado com ágio na MSBP, a
situação fática é de que as ações da Arcelor Brasil S/A já não pertenciam mais aos
minoritários, mas sim já estavam escrituradas em uma empresa do grupo
(MSCNV) no exterior e, portanto, com a referida integralização e/ou venda das
ações para a MSBP estamos diante do caso clássico de ágio interno, uma vez que
todas as três empresas envolvidas na operação (MSCNV, MSBP e Arcelor Brasil
S/A) pertenciam ao mesmo grupo e as ações da Arcelor Brasil S/A integralizadas
ou vendidas já não pertenciam mais aos acionistas minoritários, mas sim a uma
empresa do grupo (MSCNV). Não há uma geração de riqueza nova quando a
Mittal Steel Company N.V. integraliza capital em sua subsidiária integral (MSBP)
com ações da Arcelor Brasil S/A. (destacou-se)
Com respeito ao “primeiro vício”, consistente na constatação de que Mittal NV é a
real adquirente dos investimentos cujo ágio restou escriturado em Mittal BR nas cinco parcelas
descritas na acusação fiscal, está enfrentado no recorrido e no paradigma no 1402-003.905,
evidenciando dissídio jurisprudencial suficiente para reversão do julgado, razão pela qual só
merece ressalva a insuficiência do paradigma no 1201-001.871 para caracterização do dissídio
jurisprudencial acerca das glosas de amortização do ágio descrito nas operações “c” e “d” da
acusação fiscal.
Esclareça-se, por oportuno, que a completude da abordagem expressa no
paradigma no 1402-003.905, inclusive, motivou o conhecimento parcial do recurso especial contra
ele interposto pela Contribuinte nos autos do processo administrativo no 10600.720031/2016-41,
conforme Acórdão no 9101-006.895, pois a divergência jurisprudencial com seguimento teve em
conta, apenas, paradigmas que validaram amortização de ágio pago pela holding constituída para
figurar como adquirente, não se prestando a constituir dissídio na hipótese em que o ágio pago
pela controladora é transferido para a pessoa jurídica interposta a ser integrada à investida com
vistas à amortização fiscal do ágio. Neste sentido as conclusões intermediárias desta Conselheira
no voto condutor do Acórdão no 9101-006.895:
Com respeito à matéria (7) “legitimidade do emprego de ‘empresa veículo’ e a
existência de efetiva ‘confusão patrimonial’ nas operações implementadas”, o
seguimento aqui se deu com base nos paradigmas no 1301-002.434 e 1302-
002.045, sendo que apenas este último foi analisado no precedente, mas na
matéria A.5.III- IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A TEORIA DO PRÓPOSITO
NEGOCIAL: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No
9.532/97
O paradigma no 1301-002.434 foi recentemente revisitado por este Colegiado26
no Acórdão no 9101-006.251, negando-se conhecimento, à unanimidade, ao
recurso especial da PGFN contra ele interposto, pelas razões assim expressas pelo

26 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimaraes da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Fl. 1287
DF CARF MF
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Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, no ponto que aqui interessa à
Contribuinte:
[...]
Os itens “c” e “d”, como se vê, correspondem a parcelas do ágio formado na
aquisição de investimentos em Arcelor Brasil S/A por Mittal Sttel Company N.V.,
posteriormente transferidos para Mittal Steel Brasil Participações S/A em
aumento de seu capital. Assim, em linha com os precedentes citados, em relação
a estas parcelas, o paradigma no 1301-002.434 não se presta a caracterizar o
dissídio jurisprudencial.
Quanto ao paradigma no 1302-002.045, sua admissibilidade na análise anterior da
matéria por este Colegiado teve em conta arguição de IMPOSSIBILIDADE DE SE
APLICAR A TEORIA DO PRÓPOSITO NEGOCIAL: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO
DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No 9.532/97. Aqui, o seguimento se deu em face de
outra arguição, referida nos seguintes termos do exame de admissibilidade:
[...]
Sob esta ótica, também este segundo paradigma não se presta a caracterizar o
dissídio jurisprudencial acerca das parcelas de ágio referidas nos antes transcritos
itens “c” e “d”, vez que formadas no patrimônio de Mittal Steel Company N.V e
transferidos, mediante aumento de capital, a Mittal Steel Brasil Participações S/A.
Adicione-se, por fim, que o paradigma no 1302-002.045 também foi rejeitado, à
unanimidade27, para caracterização de divergência jurisprudencial em sede de
transferência de ágio no Acórdão no 9101-006.453.
Por tais razões, o presente voto é no sentido de CONHECER PARCIALMENTE do
recurso especial na matéria 7) “legitimidade do emprego de ‘empresa veículo’ e a
existência de efetiva ‘confusão patrimonial’ nas operações implementadas”,
apenas com respeito ao ágio pago nas aquisições de ações de Arcelor Brasil S/A
promovidas por Mittal Steel Brasil Participações S/A no âmbito da OPA, ou seja,
excluídas as glosas de amortização das parcelas de ágio mencionadas nos itens “c”
e “d” da transcrição inicial da acusação fiscal.
No mais, vale apenas destacar que o Colegiado a quo afastou a objeção fiscal à
amortização fiscal do ágio amortizado contabilmente antes da incorporação, concordando com os
fundamentos da autoridade julgadora de 1a instância que já havia afastado os argumentos fiscais
neste sentido. E, como a PGFN não suscitou divergência específica acerca deste ponto da decisão,
restou ela definitiva, somente cabendo cogitar, em caso de reversão do julgado, de retorno para
apreciação dos os argumentos e pedidos subsidiários apresentados pelo Recorrente, notadamente
quanto à (i) amortização do ágio e seus reflexos em relação à CSLL; e à (ii) ilegalidade da incidência
de juros SELIC sobre a multa de ofício, expressamente descritos como não analisados no voto
condutor do acórdão recorrido, ainda que não requerido em sede de contrarrazões pela
Contribuinte.
O recurso especial da PGFN, portanto, deve ser CONHECIDO.

27 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto,
Gustavo Guimaraes da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Fl. 1288
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-006.991 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10600.720073/2018-43
38
No mérito, esta Conselheira acompanha o I. Relator para DAR PROVIMENTO ao
recurso especial com retorno ao Colegiado a quo para apreciação dos argumentos subsidiários de
defesa.
Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

Fl. 1289
DF CARF MF
Original