Tribunal: CARF
Processo: 16641.000196/2010-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE IABRUDI CATUNDA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-05-13
Data de publicação: 2024-06-18

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
RECURSO ESPECIAL. NOVA DECISÃO.
Novo Acórdão decidindo sobre recurso voluntário já julgado, prolatado em função de decisão proferida em razão da interposição de recurso especial por uma das partes deve ser ater apenas à matéria em que foi acolhida e dado provimento pela Câmara Superior.
IMPUGNAÇÃO. NÃO CONHECIDA. PRECLUSÃO.
A impugnação invalidada não produz efeitos e implica na preclusão ao direito de recorrer em segunda instância em relação à matéria não impugnada.
FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. LEGALIDADE. UTILIZAÇÃO NO PROCEDIMENTO FISCAL. CABIMENTO.
O fornecimento de informações bancárias pelas instituições financeiras á autoridade fiscalizadora não constitui quebra de sigilo, nos termos do inciso III, do § 3o, do artigo 1o da Lei Complementar n° 105/01, observadas as disposições do artigo 6o dessa mesma norma. Por sua vez, a utilização de informações bancárias no procedimento fiscal, com vistas à apuração do crédito tributário relativo a tributos e contribuições, tem respaldo no artigo 1o da Lei n° 10.174, de 9 de janeiro de 2001, que deu nova redação ao § 3°, do artigo 11 da Lei n° 9.611, de 24 de outubro de 1996.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
SOCIEDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO. COMPROVAÇÃO
Cabe a fiscalização a comprovação da inexistência de fato uma sociedade regularmente constituída. A comprovação compreende em determinar qual a economia tributária foi indevidamente alcançada por sua criação, bem como seus serviços não foram efetivamente prestados.
MULTA QUALIFICADA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FALSAS. CABIMENTO.
Demonstrado nos autos que o sujeito passivo conscientemente prestou informações falsas à Fiscalização diretamente relacionadas à ocorrência do fato gerador da obrigação, correta a imputação da multa qualificada.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
OMISSÃO DE RECEITAS. SUPRIMENTO DE CAIXA NÃO COMPROVADO.
Presumem-se decorrentes de omissão de receita os valores aportadas pelos sócios à pessoa jurídica quando não demonstrada a efetividade da operação.
AUSÊNCIA DO REGISTRO DA OPERAÇÕES MERCANTIS. LUCRO ARBITRADO
A não escrituração em volume significativo dos boletos bancários referentes ao pagamento de mensalidades escolares impede o conhecimento da efetiva movimentação financeira do sujeito passivo e justifica a apuração do resultado pelo lucro arbitrado.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16641.000196/2010-15
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-006.893 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
13 de maio de 2024
Recorrente
SOCIEDADE EDUCACIONAL MÁRIO QUINTANA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
RECURSO ESPECIAL. NOVA DECISÃO.
Novo Acórdão decidindo sobre recurso voluntário já julgado, prolatado em
função de decisão proferida em razão da interposição de recurso especial por
uma das partes deve ser ater apenas à matéria em que foi acolhida e dado
provimento pela Câmara Superior.
IMPUGNAÇÃO. NÃO CONHECIDA. PRECLUSÃO.
A impugnação invalidada não produz efeitos e implica na preclusão ao direito
de recorrer em segunda instância em relação à matéria não impugnada.
FORNECIMENTO
DE
INFORMAÇÕES
BANCÁRIAS
PELAS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. LEGALIDADE. UTILIZAÇÃO NO
PROCEDIMENTO FISCAL. CABIMENTO.
O fornecimento de informações bancárias pelas instituições financeiras á
autoridade fiscalizadora não constitui quebra de sigilo, nos termos do inciso
III, do § 3o, do artigo 1o da Lei Complementar n° 105/01, observadas as
disposições do artigo 6o dessa mesma norma. Por sua vez, a utilização de
informações bancárias no procedimento fiscal, com vistas à apuração do
crédito tributário relativo a tributos e contribuições, tem respaldo no artigo 1o
da Lei n° 10.174, de 9 de janeiro de 2001, que deu nova redação ao § 3°, do
artigo 11 da Lei n° 9.611, de 24 de outubro de 1996.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
SOCIEDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO. COMPROVAÇÃO
Cabe a fiscalização a comprovação da inexistência de fato uma sociedade
regularmente constituída. A comprovação compreende em determinar qual a
economia tributária foi indevidamente alcançada por sua criação, bem como
seus serviços não foram efetivamente prestados.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16641.000196/2010-15
Fl. 4778
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

MULTA QUALIFICADA. PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES FALSAS.
CABIMENTO.
Demonstrado nos autos que o sujeito passivo conscientemente prestou
informações falsas à Fiscalização diretamente relacionadas à ocorrência do fato
gerador da obrigação, correta a imputação da multa qualificada.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
OMISSÃO
DE
RECEITAS.
SUPRIMENTO
DE
CAIXA
NÃO
COMPROVADO.
Presumem-se decorrentes de omissão de receita os valores aportadas pelos
sócios à pessoa jurídica quando não demonstrada a efetividade da operação.
AUSÊNCIA DO REGISTRO DA OPERAÇÕES MERCANTIS. LUCRO
ARBITRADO
A não escrituração em volume significativo dos boletos bancários referentes ao
pagamento de mensalidades escolares impede o conhecimento da efetiva
movimentação financeira do sujeito passivo e justifica a apuração do resultado
pelo lucro arbitrado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento
parcial ao recurso voluntário, exonerando parte do crédito tributário constituído, nos termos voto
do Relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Alexandre Iabrudi Catunda - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonca, Rafael Zedral, Ricardo Piza Di Giovanni, Alessandro
Bruno Macedo Pinto, Paulo Mateus Ciccone (Presidente)

Relatório
Trata o presente processo de créditos constituídos pela fiscalização, mediante a
lavratura de autos de infrações, para lançamento de Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica
(IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento
Fl. 4779
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

da Seguridade Social (Cofins) e Contribuição para o Pis/Pasep (Pis), nos anos calendários de
2006 a 2008, relativas a omissão de receitas decorrentes de estarem contabilizadas em outra
entidade, de pagamentos não escriturados, de mensalidades escolares e de atividades
extracurriculares e de suprimentos de caixa cuja efetividade não foi comprovada. Os valores dos
créditos tributários lançados foram acrescidos de multa 75%, qualificada em algumas infrações,
e juros.
Por bem retratar os fatos copio o Relatório do Acórdão n° 10-38.322 , proferido
pela 1a Turma da DRJ/POA, acrescentando a seguir com os fatos que se sucederam:
Trata-se de autos de infração lavrados para constituir créditos tributários de IRPJ,
CSLL, PIS e Cofins dos anos de 2006 a 2008.
1. Autuação
Segundo a fiscalização, a autuada, optante da tributação com base no lucro presumido,
omitiu receitas, omissão essa caracterizada por quatro fatos distintos. O primeiro é a
contabilização de receitas próprias como se fossem receitas de outra entidade, a ela
ligada e existente de modo tão-somente formal. O segundo é a falta de contabilização de
compras de material didático. O terceiro é a omissão de receitas de mensalidades
escolares, apurada mediante análise dos boletos bancários de cobrança. O quarto é a
falta de comprovação da efetividade de suprimentos de caixa efetuados pelos sócios.
1.1. Omissão de receitas
1.1.1. Receitas contabilizadas em outra entidade
De acordo com a fiscalização, existe outra instituição de ensino – Sociedade
Educacional Três Vendas Ltda., optante do Simples – que formalmente funcionaria no
mesmo estabelecimento da autuada, estabelecimento que adota o nome de Escola Mário
Quintana. Os sócios de ambas as empresas têm laços familiares entre si, o mesmo
acontecendo com seus administradores. Os imóveis que ocupam são de propriedade de
uma sócia e do diretor geral, neles não havendo “sinal de existência física da Sociedade
Educacional Três Vendas”. As despesas da Sociedade Educacional Três Vendas Ltda.
são contraídas em nome da Sociedade Educacional Mário Quintana Ltda., por serem
despesas comuns à Escola Mário Quintana. Todas as aquisições de materiais escolares
também são feitas pela Sociedade Educacional Mário Quintana Ltda.
Esses fatos levaram a fiscalização a concluir que a Sociedade Educacional Três Vendas
Ltda. não opera de fato, tendo existência meramente formal, caracterizando simulação.
Por esse motivo, desconsiderou sua existência a atribuiu à autuada as receitas que a
Sociedade Educacional Três Vendas Ltda. formalmente registrou, tendo sido lançada
multa de 150%.
1.1.2. Pagamentos não escriturados
Trata-se de omissão de receitas caracterizada pela falta de escrituração por parte da
autuada de pagamentos de compras de material didático, conforme previsto no art. 281,
II, do RIR. As compras foram apuradas mediante circularização junto aos fornecedores.
Sobre os créditos tributários incidentes sobre essas receitas foi lançada de 150%.
1.1.3. Omissão de receitas de mensalidades escolares e de atividades extracurriculares
Intimada, a autuada informou não ter documentos que pudessem esclarecer a origem
dessas receitas. Por isso, os valores foram levantados mediante dados constantes de
boletos de cobrança, obtidos junto à instituição financeira que os emitiu, abrangendo
tanto os emitidos em nome da autuada como aqueles emitidos em nome da Sociedade
Fl. 4780
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

Educacional Três Vendas Ltda. A multa de ofício foi de 150% no caso das
mensalidades escolares e de 75% no tocante às receitas de atividades extracurriculares.
1.1.4. Suprimentos de caixa cuja efetividade não foi comprovada
Trata-se de quinze registros contábeis de tomada de empréstimos junto a sócios.
Intimada a comprovar a efetividade da entrega dos recursos, foram apresentados para
extratos de contas-correntes bancárias dos mutuantes em que constavam débitos por
cheques compensados, coincidentes em datas e valores com três dos suprimentos. No
entanto, não restou comprovado que a compensação se deu a crédito de conta-corrente
da mutuária. Pela falta de comprovação, os alegados suprimentos foram considerados
como receita omitida (art. 282, do RIR), sendo lançada ainda a multa de ofício de 75%.
1.2. Arbitramento
O lucro foi arbitrado com base no art. 530, do RIR, incisos II, “a” (escrituração
imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária) e III
(deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração
comercial, ou o livro-caixa).
1.3. Sujeição passiva solidária
A fiscalização indicou Carlos dos Santos Valério e Márcia Katz Valério como sujeitos
passivos solidários.
2. Impugnação
Em impugnação assinada por seu advogado, com procuração presente nos autos, a
autuada aborda as seguintes matérias: a inocorrência de simulação na existência das
duas sociedades; ilicitude, por falta de autorização judicial, da obtenção de informações
junto a instituição financeira; a presunção a omissão de receita caracterizada pelo falta
de comprovação da efetividade de suprimentos de caixa por parte de sócios; a omissão
de receita de venda de material escolar; o arbitramento do lucro; a sujeição passiva
solidária.
Num segundo momento, foi juntada petição dando conta de ações judiciais relacionadas
com a existência de fato da Sociedade Educacional Três Vendas Ltda.
1.1. Receitas contabilizadas em nome da Sociedade Educacional Três Vendas Ltda.
A autuada alega que foi constituída para desenvolver atividades de ensino médio,
enquanto que a Sociedade Educacional Três Vendas Ltda. foi criada para atuar no
ensino médio e infantil, e que elas utilizam áreas diferentes dentro mesmo complexo
físico, com entradas separadas e com horários, direção, coordenação e corpo docente
totalmente distintos, embora atuem sob ambas com a marca “Escola Mário Quintana”.
Entende que esses fatos são suficientes para afastar a acusação de simulação e que o
caso se enquadraria no chamado “planejamento tributário”.
A autuada informa ainda que a RFB baixou a inscrição no CNPJ da Sociedade
Educacional Três Vendas Ltda., que ingressou com ações judiciais – ação cautelar
inominada e ação ordinária desconstitutiva de ato administrativo – contra tal baixa,
sendo que na cautelar obteve liminar para que seu CNPJ seja restabelecido. Com base
nisso, entende a autuada que as receitas contabilizadas em nome da Sociedade
Educacional Três Vendas Ltda. devem ser retiradas da apuração dos créditos tributários.
1.2. Informações de instituição financeira
A autuada afirma que para a obtenção de informações junto a instituições financeiras
seria necessária autorização judicial, sob pena de inconstitucionalidade. 1.3.
Suprimentos de caixa
Fl. 4781
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

A autuada junta documentos com que pretende provar a efetividade de dois dos
suprimentos de caixa. Alega ainda que o valor das omissões presumidas estaria
absorvido pelas demais receitas omitidas.
1.4. Venda de material escolar
A autuada informa que pedirá parcelamento dos respectivos créditos tributários,
calculados com base no lucro presumido e com redução de multa.
1.5. Arbitramento do lucro
Entende a autuada que não se justificaria o arbitramento do lucro, uma vez que seria
possível a apuração do lucro presumido, bastando para tal adicionar as receitas omitidas
às receitas declaradas.
1.6. Sujeição passiva solidária
Na impugnação apresentada pela autuada há contestação à responsabilização passiva de
Carlos Santos Valério e Márcia Katz Valério. Todavia não constam nos autos
procurações dos responsabilizados.
É o relatório.
A DRJ/POA julgou improcedente a impugnação apresentada, mantendo a sujeição
passiva dos solidários, por não conhecimento de suas impugnações, prolatando as seguintes
ementas:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
LEGISLAÇÃO
EM
VIGOR.
OBSERVÂNCIA
NO
JULGAMENTO
ADMINISTRATIVO.
O julgador administrativo não pode deixar de aplicar dispositivo de lei que não foi
declarado inconstitucional pelo STF, nem teve sua execução suspensa pelo Senado
Federal, encontrando-se, portanto, em pleno vigor.
OMISSÃO DE RECEITAS. PROVA E QUANTIFICAÇÃO DOCUMENTAL.
VALIDADE
É válida a prova obtida mediante requisição de documentos a instituições financeiras.
TRIBUTOS DECORRENTES. CSLL, PIS E COFINS.
O decidido em relação ao IRPJ aplica-se também demais aos tributos lançados com base
nos mesmos fatos.
IMPUGNAÇÃO A TERMO DE RESPONSABILIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE
PODERES DO SIGNATÁRIO.
Desconhece-se da impugnação aos termos de responsabilização uma vez que nos autos
não há instrumento conferindo aos terceiros signatários.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS AUFERIDAS POR INTERPOSTA PESSOA.
Fl. 4782
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

No cômputo da receita, devem ser consideradas todas as operações do sujeito passivo,
inclusive aquelas realizadas mediante interposta pessoa.
OMISSÃO DE RECEITAS. SUPRIMENTOS DE CAIXA. EFETIVIDADE NÃO
COMPROVADA.
Os valores dos suprimentos de caixa cuja efetividade não foi comprovada presumem-se
como receitas omitidas.
NÃO
APRESENTAÇÃO
DE
DOCUMENTAÇÃO
DE
SUPORTE
À
ESCRITURAÇÃO. ARBITRAMENTO DO LUCRO. POSSIBILIDADE.
A não apresentação da documentação de suporte e a necessidade de apurar as receitas
mediante meios extracontábeis autorizam o arbitramento do lucro.
Contra esta decisão foi interposto recurso voluntário, alegando, resumidamente o
seguinte:
- Erro na sujeição passiva da obrigação tributária, uma vez que a baixa de ofício
da empresa Sociedade Educacional Três Vendas Ltda, contra quem deveria ser lavrado os autos
de infração, está sendo discutida judicialmente.
- Ilegalidade na quebra do sigilo bancário e na obtenção de documentos
- Seria ilegal desconsideração do negócio jurídico por iniciativa da própria
Administração.
- Não houve simulação.
- A empresa Sociedade Educacional Três Vendas Ltda, a real devedora dos
tributos, existe de fato e sua baixa administrativa foi indevida.
- Foram exigidos documentos que empresas de pequeno porte estariam
dispensadas por lei em possuir.
- Não cabe omissão de receita relativa a empréstimos a sócios, seja porque
estariam comprovadas em pelo menos duas situações ou por estar absorvida pela omissão
apurada através das informações bancárias.
- É indevido o arbitramento do lucro.
Os responsáveis solidários também apresentaram recurso voluntário, mesmo com
as respectivas impugnações não terem sido conhecidas.
Os recursos voluntários impetrados já foram julgados por este colegiado, sendo
que os interpostos pelos sujeitos passivos solidários não foram conhecidos.
O resultado do julgamento da impugnação que foi interposta pela autuada,
Acórdão no 1402-002.081, teve como resultado a procedência parcial do recurso voluntário,
sendo que a parte dispositiva teve a seguinte redação:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso
voluntário dos coobrigados e dar provimento parcial ao recurso voluntário da pessoa
Fl. 4783
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

jurídica autuada para excluir da base tributável os valores originalmente reconhecidos
como pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas e imputados à Sociedade
Educacional Mario Quintana; nos termos do relatório e voto que passam a integrar o
presente julgado.
Foram impetrados recursos especiais tanto pela Fazenda Nacional, como pela
atual recorrente, sendo que apenas o interposto pela Fazenda Nacional foi admitido, sendo que,
no mérito, foi dado provimento parcial para que os autos retornassem a este colegiado, nos
seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso
Especial da Fazenda Nacional. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira
Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre
Evaristo Pinto e Caio Cesar Nader Quintella. No mérito, por maioria de votos, acordam
em dar-lhe provimento parcial, com retorno dos autos ao colegiado de origem, vencido
o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, que lhe negou provimento. Votaram pelas
conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Caio Cesar Nader
Quintella, e, por fundamentos distintos, a conselheira Livia De Carli Germano.
Acordam, ainda, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Especial do
Contribuinte. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Livia De
Carli Germano. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as conselheiras
Edeli Pereira Bessa e Livia De Carli Germano. Nos termos dos §§ 4o e 5o do art. 58 do
Anexo II do RICARF, a conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio não participou do
julgamento quanto ao conhecimento dos Recursos Especiais, prevalecendo os votos já
proferidos pelo conselheiro Alexandre Evaristo Pinto na reunião de julho de 2021.
Tendo em vista a decisão acima, os autos retornaram para novo julgamento por
esta Turma.

Voto
Conselheiro Alexandre Iabrudi Catunda, Relator.
Do conhecimento
O recurso voluntário interposto já foi conhecido por ocasião do julgamento
anterior realizado por esta Turma.
Da delimitação da lide
O auto de infração foi lavrado em virtude que a fiscalização identificou omissões
de receita por parte da recorrente em quatro situações:
1. Omissões de receitas decorrentes de receitas que teriam sido contabilizadas
na Sociedade Educacional Três Vendas, cujo o CNPJ foi baixado de
ofício.
2. Pagamentos que não teriam sido escriturados pela autuada
Fl. 4784
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

3. Omissão de receitas de mensalidades escolares e de atividades
extracurriculares de ambas as sociedades.
4. Suprimentos de caixa cuja efetividade não foi comprovada, também por
ambas as sociedades.
Todas as infrações foram mantidas pela DRJ/POA, contra esta decisão foi
interposto recurso voluntário. Em julgamento realizado por esta Turma, ficou decidido pela
exclusão da base tributável os valores originalmente reconhecidos como pertencentes à
Sociedade Educacional Três Vendas, tendo em vista a reversão, por via judicial, da baixa de seu
CNPJ. Foram mantidas as infrações relacionadas as demais omissões, relacionadas apenas à
autuada. Não foram conhecidos os recursos voluntários interpostos pelos responsáveis solidários
arrolados.
A PFN impetrou recurso especial que foi julgado pela 1a Seção da CSRF, que
entendeu que a reversão judicial da baixa do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas não
seria motivo suficiente para evidenciar o erro na imputação da sujeição passiva em nome da
autuada. Os fundamentos encontram-se expostos no voto vencedor do Acórdão no 9101-005.541,
abaixo copiado:
A recorrente situa, assim, a divergência jurisprudencial no art. 38, parágrafo único, da
Lei no 6.830/80, tendo em vista a adoção de soluções distintas pelos acórdãos
confrontados quanto ao alcance da mesma ação judicial em relação aos lançamentos
efetuados com fundamento nos mesmos fatos. Ao final, depois de expressar os para
reforma do acórdão recorrido, conclui que:
[...]
Afastada a coisa julgada no presente processo, torna-se plenamente legítima a
imputação de omissão de receitas à Sociedade Educacional Mário Quintana em relação
aos valores apurados na Sociedade Educacional Três Vendas, dada sua criação
meramente formal em uma operação artificial implementada com o único fim de evasão
fiscal, conforme demonstra o substancioso relatório da fiscalização.
DO PEDIDO.
Em face do exposto, requer a União (Fazenda Nacional) seja conhecido e provido o
presente recurso especial para reformar o acórdão recorrido, mantendo-se o lançamento
em sua integralidade.
Diz o dispositivo legal acerca do qual a PGFN suscita o dissídio jurisprudencial:
Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em
execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de
repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do
depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos
juros e multa de mora e demais encargos.
Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa
em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso
interposto. (negrejou-se)
A renúncia ou desistência assim referidas representam a impossibilidade de discussão
administrativa da mesma matéria, ou seja, a incompetência das autoridades julgadores
de sobre ela se manifestar.
Fl. 4785
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

Sob esta ótica, nota-se, nas referências acima, que a PGFN formula pedido incompatível
com a divergência jurisprudencial que espera ver solucionada. Se sua pretensão é
discutir a amplitude da competência dos Colegiados do CARF para se manifestarem
acerca de litígios instaurados nas circunstâncias presentes em idênticas ação fiscal e
ação judicial posteriormente proposta, na medida em que o Colegiado a quo
desconstituiu a acusação fiscal sob fundamento de observância à decisão judicial
transitada em julgado, o afastamento desta submissão ao Poder Judiciário deveria
resultar no retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação do litígio sem esta
vinculação.
Daí as ressalvas aos fundamentos expressos pela I. Relatora para conhecimento do
recurso fazendário, e que resultaram na compreensão da divergência como sendo
concernente à real existência da Sociedade Educacional Três Vendas. Não se trata
propriamente disso, mas sim de definir se o trânsito em julgado de decisão proferida na
ação judicial apontada, diante da acusação fiscal formulada, impõe ao Colegiado do
CARF concluir por aquela existência e, assim, infirmar a exigência sob análise.
De fato, o voto condutor do acórdão recorrido está assim motivado:
Em relação à desconsideração da existência de fato da Sociedade Educacional Três
Vendas, não concordo com a decisão recorrida quando afirma que o fato relevante para
fins de lançamento não seria a existência de fato dessa sociedade mas sim a
circunstância de que as receitas por ela apropriadas pertenceriam à autuada.
Isso porque a Fiscalização considerou que as receitas originariamente pertencentes à
Sociedade Educacional Três Vendas deveriam ser apropriadas na Sociedade
Educacional Mário Quintana justamente por concluir pela inexistência de fato daquela.
Assim se manifestou a autoridade lançadora (destaques acrescidos):
[...]
Dessa forma, não há como deixarmos de concluir que a Sociedade Educacional Tres
Vendas é um ente que inexiste de fato.
Sua existência é meramente formal e com o único objetivo de pagar menos tributos e
contribuições federais. Não possui objetivo comercial, empresarial e negocial.
Assim, com base em todo o exposto neste tópico de n° 2, para fins de apuração dos
tributos e contribuições federais devidos relativos aos anos-calendários de 2006, 2007 e
2008, desconsideramos a existência da Sociedade Educacional Três Vendas, sendo suas
receitas e seu faturamento bruto informado nas Declarações de Imposto de Renda
Pessoa Jurídica e o apurado neste procedimento fiscal, 110 conforme será descrito nos
próximos tópicos, considerados como receitas/faturamento da Sociedade Educacional
Mário Quintana.
Sob esse prisma, o advento da decisão judicial transitada em julgado (documento
juntado aos autos) pela qual foi reconhecida a existência de fato da Sociedade
Educacional Três Vendas enfraquece as conclusões da Fiscalização, sem embargo do
detalhado e elogiável trabalho da autoridade lançadora.
Saliento que a meu ver, em tese, a existência de fato da Sociedade Educacional Três
Vendas não seria de per si motivo suficiente para entende-la como efetiva prestadora
dos serviços educacionais suscitados. Entretanto, no momento em que o procedimento
fiscal faz essa vinculação (se não existe de fato, não prestou o serviço) a recíproca deve
ser aplicada e a decisão judicial impacta diretamente as conclusões do Fisco.
Para subsidiar o entendimento do Juízo, foram utilizados os mesmos fatos argüidos
nestes autos, inclusive a divisão das instalações físicas, os distintos quadros funcionais e
o público alvo específico de cada uma das instituições.
Fl. 4786
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

Do exposto, dou provimento parcial ao recurso para excluir da base tributável por erro
na identificação do sujeito passivo os valores originalmente reconhecidos como
pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas e imputados à autuada, sejam
declarados ou omitidos, nos seguintes moldes:
[...] (negrejou-se)
Já o voto condutor do paradigma parte da premissa de que a auditoria fiscal trouxe
vários elementos para amparar o lançamento, sendo que a ocorrência ou não de baixa do
CNPJ não me parece relevante para a manutenção ou desconstituição do lançamento, e
assim não reconhece efeitos à decisão que, transitada em julgado, reverteu a baixa do
CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas Ltda.
Esclareça-se que, sob esta ótica, não prosperam as objeções postas pela Contribuinte em
contrarrazões porque, na medida em que o Colegiado que proferiu o paradigma não
concedeu à ação judicial o mesmo alcance atribuído pelo Colegiado a quo, sequer se
cogitou, lá, se alguma decisão judicial foi proferida, definitiva ou não. Como não havia
identidade de objeto, os fundamentos da ação fiscal foram analisados em toda sua
amplitude, diversamente da condução dada pelo Colegiado a quo, orientada pela
premissa de que a ação judicial tinha objeto coincidente com a acusação fiscal.
A questão posta, portanto, é definir se a decisão judicial frente a pedido de
cancelamento de ato administrativo de baixa de CNPJ repercute no processo
administrativo de lançamento que, tendo em conta os mesmos fatos que motivaram a
baixa, atribui à outra pessoa jurídica fiscalizada as receitas da pessoa jurídica cujo CNPJ
foi, posteriormente, baixado.
Em suma, o presente voto é no sentido de CONHECER do recurso especial da PGFN
para decidir se a ação judicial proposta para reverter a baixa do CNPJ da Sociedade
Educacional Três Vendas Ltda enseja a aplicação do art. 38, parágrafo único da Lei no
6.830/80, impedindo a apreciação dos fundamentos da acusação fiscal, por necessária
aplicação de decisão nela proferida, transitada em julgado.
Quanto ao recurso especial da Contribuinte, esta Conselheira entendeu não
caracterizada a divergência jurisprudencial porque os paradigmas indicados tratam de
situações fáticas distintas.
O acórdão recorrido traz o seguinte enfrentamento do tema:
RELATÓRIO
Por bem resumir a controvérsia, adoto o relatório da decisão recorrida que abaixo
transcrevo:
Trata-se de autos de infração lavrados para constituir créditos tributários de IRPJ,
CSLL, PIS e Cofins dos anos de 2006 a 2008.
Autuação
Segundo a fiscalização, a autuada, optante da tributação com base no lucro presumido,
omitiu receitas, omissão essa caracterizada por quatro fatos distintos. O primeiro é a
contabilização de receitas próprias como se fossem receitas de outra entidade, a ela
ligada e existente de modo tão-somente formal. O segundo é a falta de contabilização de
compras de material didático. O terceiro é a omissão de receitas de mensalidades
escolares, apurada mediante análise dos boletos bancários de cobrança. O quarto é a
falta de comprovação da efetividade de suprimentos de caixa efetuados pelos sócios.
[...]
1.2. Arbitramento
Fl. 4787
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

O lucro foi arbitrado com base no art. 530, do RIR, incisos II, “a” (escrituração
imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária) e III
(deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração
comercial, ou o livro-caixa).
[...]
2. Impugnação
Em impugnação assinada por seu advogado, com procuração presente nos autos, a
autuada aborda as seguintes matérias: a inocorrência de simulação na existência das
duas sociedades; ilicitude, por falta de autorização judicial, da obtenção de informações
junto a instituição financeira; a presunção a omissão de receita caracterizada pelo falta
de comprovação da efetividade de suprimentos de caixa por parte de sócios; a omissão
de receita de venda de material escolar; o arbitramento do lucro; a sujeição passiva
solidária.
[...]
1.5. Arbitramento do lucro
Entende a autuada que não se justificaria o arbitramento do lucro, uma vez que seria
possível a apuração do lucro presumido, bastando para tal adicionar as receitas omitidas
às receitas declaradas.
[...]
Devidamente cientificados, o sujeito passivo e os coobrigados apresentaram recurso a
este colegiado, ratificando em essência as razões expedidas na peça impugnatória.
[...] VOTO
[...]
Ressaltando mais uma vez que o lançamento não envolve extratos bancários, ainda que
se refira à movimentação financeira, entendo que o ônus da prova do alegado pertence
ao sujeito passivo. Caberia, por exemplo, demonstrar que os boletos analisados
conteriam toda a receita auferida pela pessoa jurídica no período sob exame. A alegação
desprovida de qualquer elemento de prova que a robusteça impede que lhe seja dada
guarida.
A questão do arbitramento foi bem enfrentada pela decisão recorrida. O conhecimento
da receita serve para definir a base de cálculo mas não para elidir a necessidade de
apuração do resultado pelo lucro arbitrado. O Fisco decidiu por essa sistemática por
entender que a ausência do registro das operações mercantis impediu a identificação da
efetiva movimentação financeira, nos termos da alínea “a”, do inciso II, do art. 530, do
RIR/99.
[...] (negrejou-se)
Nestes termos, portanto, o arbitramento dos lucros foi questionado sob a premissa de
que o conhecimento da receita bruta permitiria a manutenção da opção pelo lucro
presumido, e tal argumento foi rejeitado porque a autoridade fiscal também apontara
que a falta de registro de operações mercantis prejudicou a identificação da efetiva
movimentação financeira do sujeito passivo. Esta deficiência escritural reflete no
fundamento legal do arbitramento, que deixa de ser apenas o art. 530, inciso II, “a” do
RIR/99 (escrituração imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira,
inclusive bancária) e passa a incluir, também, a hipótese do inciso III (deixar de
apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial, ou o
livro-caixa).
Fl. 4788
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

Para melhor explicar, vale a transcrição do mencionado enfrentamento da matéria pela
autoridade julgadora de 1a instância (e-fls. 3858/3860):
5. Arbitramento do lucro
A autuada sustenta que não se justificaria o arbitramento do lucro, uma vez que seria
possível a apuração do lucro presumido, bastando para tal adicionar as receitas omitidas
às receitas declaradas. Todavia, a fiscalização entendeu presentes as situações previstas
para arbitramento no art. 530, do RIR, incisos II, “a” (escrituração imprestável para
identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária) e III (deixar de
apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial, ou o
livro-caixa):
[...]
No caso, tendo optado pelo lucro presumido, o contribuinte estaria obrigado a
apresentar livro-caixa hábil a identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive
bancária. No entanto, a fiscalização aponta ao longo de seu relatório uma série de
irregularidades na escrituração (irregularidades esses não negadas pela autuada). Assim,
às fls. 103, está consignado a respeito das receitas de mensalidades que:
Não há em nenhuma dessas notas fiscais a identificação do destinatário/tomador dos
serviços, o espaço destinado a essa identificação está em branco em todas elas, a
descrição dos serviços prestados em todas essas notas fiscais foi feita de maneira
genérica, no campo dessas notas fiscais destinado à descrição dos serviços prestados
consta em todas elas a expressão “valor referente a recebimento de mensalidades” e
mesmo constando essa descrição, as notas fiscais possuem os mais variados valores e
não os valores correspondentes aos valores das mensalidades escolares. Nessas notas
fiscais não há como identificarmos quem está pagando e pelo quê está pagando.
Às fls. 120 e 121, a fiscalização descreve a situação documental da compra e venda de
material didático:
Mesmo com a prorrogação de prazo concedida, o contribuinte não apresentou as 1as vias
das notas fiscais [de compra de material didático] e, tão pouco, seus comprovantes de
pagamento, alegando não possuí-las.
[...] o contribuinte afirmou não ter, sequer, recibos ou demonstrativos, planilhas com o
controle do que foi vendido, ou dos valores arrecadados com a venda para os
pais/responsáveis pelos alunos.
Não há registro de entrada e de saída dessas mercadorias nos registros contábeis (livro
caixa).
Novamente tratando das receitas com mensalidades escolares e de atividades escolares,
a fiscalização relata que (fls. 122 e 125):
Realizamos mais uma intimação, requisitando do contribuinte os documentos que
serviram de base para a composição dos valores constantes das notas fiscais de
prestação de serviço por si emitidas (fls. 395 a 398), com a finalidade de que
pudéssemos verificar o que estava englobado em cada nota fiscal e tentar identificar os
pagamentos das “vivências esportivas”.
A resposta do contribuinte foi a seguinte: “Não temos como comprovar a documentação
que serviu de base para a composição dos valores das notas fiscais”, nessas palavras (fl.
404 a 406).
[...]
Fl. 4789
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

Em reposta a essa intimação [para apresentação dos contratos de prestação de serviços],
em 01/07/2010, o contribuinte apresentou declarações das duas Sociedades, ambas
assinadas pelo Sr. Carlos dos Santos Valério, onde informou que, a cada ano, com a
assinatura do novo contrato para o ano letivo, os contratos anteriores são “eliminados”,
pois já estariam quitados e “por tal motivo não possuímos os contratos de prestação de
serviços solicitados por V. Sas.”, nessas palavras (fls. 444 e 470).
[...] foram apresentadas pelas duas Sociedades relações com nome e CPF dos
responsáveis pelos alunos, porém sem os valores pagos (fls 446 a 455 e 472 a 484).
Todo esse contexto deixa patente que a documentação da autuada contém deficiências
que a tornam imprestável para demonstrar sua movimentação financeira, o que autoriza
o arbitramento. Quanto ao argumento de que o arbitramento é medida extrema, cabe
ressaltar que a fiscalização fez inúmeras e infrutíferas tentativas de obter junto à autuada
documentação que lhe permitisse auditar sua escrituração, só ao cabo das quais optou
por lançar mão de obter junto a uma instituição financeira os valores cobrados por conta
da autuada. Note-se que, diferentemente do que a autuada pretende fazer crer, nem
mesmo com a obtenção de informações dos valores recebidos mediante boletos
bancários foi possível fazer um levantamento completo das receitas da autuada, ficando
de fora as receitas com vendas de materiais e as receitas de mensalidades que foram
recebidas no banco em questão.
Tenho, por todos esses motivos, que foi correto o procedimento da fiscalização em
arbitrar o lucro.
Como se vê, as deficiências constatadas no Livro Caixa da Contribuinte justificaram o
arbitramento com fundamento no art. 530, III do RIR/99, e isto não só em relação às
receitas não contabilizadas, mas também em razão de mercadorias (compra de material
de didático) não escrituradas.
A Contribuinte, porém, sob a premissa de que a ausência de registro das operações
mercantis deveria ser lida como alguns boletos bancários não contabilizados, suscitou
divergência em face do paradigma no 1101-000.854 que teria se pautado no
entendimento de que a simples constatação de contas correntes bancárias não
contabilizadas não se constitui, por si só, em motivo bastante e suficiente à
desclassificação da escrita e ao consequente arbitramento de lucro. Já o paradigma no
1301-001.805, em seu entendimento, caracterizaria divergência quanto à premissa de
que o arbitramento é medida extrema que não deve ser aplicada na hipótese dos autos,
onde a recorrente disponibilizou escrita comercial elaborada dentro dos princípios
contábeis acudindo com o livro diário e razão, e o Fisco apenas apurou “omissão de
receita” ao cotejar boletos bancários com os valores registrado, restando indene de
dúvida, dita omissão de receitas é passível de tributação sob regime do lucro presumido
eleito pelo contribuinte.
Ocorre que o paradigma no 1101-000.854 afastou arbitramento dos lucros
fundamentado, apenas, na imprestabilidade de escrituração para apuração do lucro real
por impossibilidade de confirmação das receitas auferidas e dos custos e despesas
suportados (art. 530, inciso I, alínea “a” do RIR/99), e isto porque:
In casu, como bem alertou a recorrente, o total dos depósitos bancários cuja origem não
se comprovou, administrados pelas 02 (duas) contas correntes omitidas na escrituração,
representavam fração ínfima das receitas brutas declaradas, pelo contribuinte, em DIPJ.
Tal é o que se pode denotar do quadro sinótico adiante elaborado:
[...]
Ora, os depósitos bancários incomprovados representam não mais do que 2,43% (dois
inteiros e quarenta e três centésimos por cento) do total de renda bruta informada
espontaneamente. Sendo assim, não se pode dizer que os vícios escriturais encontrados
Fl. 4790
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

são nocivos, de maneira absoluta, à apuração do lucro tributável. Constatada a não
contabilização dos créditos e dos débitos bancários telados, o Fisco, na pior das
hipóteses, poderia ter adicionado ou subtraído valores ao lucro real do contribuinte – por
exemplo, valendo-se da presunção relativa preconizada pelo artigo 42 da Lei no
9.430/1996 ou, simplesmente, engendrando os ajustes essenciais às DIPJ’s.
Ou seja, analisando exigência contra sujeito passivo optante pelo lucro real, o Colegiado
que proferiu o paradigma concluiu que omissões de receita correspondentes a 2,43% do
total informado não tornaria imprestável a escrituração para determinação do lucro real.
Tais referenciais fáticos em nada se assemelham aos presentes nestes autos, vez que: i)
outros foram os vícios constatados na escrituração; ii) o volume de receitas omitidas
seria bem mais significativo que o indicado no paradigma; e iii) a exigência se deu em
face de sujeito passivo optante pelo lucro presumido.
Já no paradigma no 1301-001.805, embora veicule análise de arbitramento em face de
sujeito passivo optante pelo lucro presumido, a infração constatada foi, apenas, de não
contabilização de movimentação financeira (art. 530, inciso I, alínea “a” do RIR/99), e
isto porque a escrituração apresentada em atendimento ao subitem 1.3.6 do ato
inaugural (contábil), nem sequer consigna rubricas correspondentes às contas correntes
mantidas em instituições bancárias, encontrando-se os fatos atinentes às movimentações
financeiras efetivamente realizadas totalmente obscuros da escrita que mantém. Neste
cenário, o Colegiado do CARF concluiu que:
A recorrente discute, entre outras matérias, o fato do fisco proceder ao arbitramento do
lucro para efeitos de apuração dos tributos com argumento de falta de escrituração
regular da totalidade dos depósitos bancários, muito embora, seja do seu conhecimento
a totalidade da receita tributável. Portanto, possuindo o fisco a receita bruta da
impugnante, nada justificaria o lançamento tendo por base o arbitramento, acrescendo o
imposto de renda em 20% sobre a base de cálculo, pois o seu regime regular de
tributação é pelo lucro presumido.
De fato, constata-se dois tipos de infração descritos nos autos: [...]
Como visto, no caso concreto a fiscalização considerou imprestável a escrituração do
contribuinte, pois este não teria escriturado a totalidade de sua movimentação bancária.
Daí a autoridade fiscal arbitrou o lucro da empresa fiscalizada com base no art. 530, II,
do RIR/1999.
Ocorre que, ao meu ver, as faltas apontadas acima não impõem o arbitramento do lucro,
já que é medida extrema. Ora, o contribuinte é optante pelo lucro presumido, o que
exige para cálculo do tributo o conhecimento da receita tributável, para então aplicar as
alíquotas devidas. O presente auto tem por base a presunção de omissão de receitas, o
que leva necessariamente a uma receita conhecida, porém, não declarada em sua
totalidade, assim, para conhecermos o lucro basta aplicar a alíquota devida a essa receita
conhecida; as faltas citadas pela fiscalização não impedem tal tarefa.
Nesse contexto, verificando-se que a receita conhecida no ano de 2007, após a soma do
valor declarado e do valor omitido (R$ 2.775.907,46 + R$ 2.727.548,25), não ultrapassa
o limite para opção pela tributação pelo lucro presumido, qual seja R$ 48.000.000,00
(quarenta e oito milhões), não se justifica o arbitramento nos termos realizado pela
autoridade fiscal.
No caso, portanto, a autoridade fiscal constatou, apenas, omissão de receitas presumidas
a partir de depósitos bancários de não comprovada, as quais, em valor próximo das
receitas de revenda de mercadorias, não excederam o limite de tributação pelo lucro
presumido, e assim permitiriam o recálculo nesta sistemática, vez que ela somente
dependeria da receita bruta conhecida.
Fl. 4791
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

Novamente deve ser observado que o arbitramento, nestes autos, não foi motivado
apenas pela falta de registro de receitas, mas de operações mercantis em geral, incluindo
aquisição de mercadorias não registradas no Livro Caixa, do que resultou a
imprestabilidade deste na forma do art. 530, III do RIR/99.
Em contextos fáticos tão distintos, não é possível inferir como os outros Colegiados do
CARF decidiriam sobre o arbitramento aqui promovido. Em tais circunstâncias, o
dissídio jurisprudencial não se estabelece.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial somente tem
cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe
tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de
interpretações e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas
semelhantes tenham sido decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal
semelhança, a pretendida decisão se prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o
alcance das normas tributárias, extrapolando a competência da CSRF, que não
representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão destinado a solucionar
divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento firmado por todas
as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os recentes
Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de
27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do
juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem
lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente”
(Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma
conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico
da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão
paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente
em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.
Estas as razões, portanto, para NÃO CONHECER do recurso especial da Contribuinte.
No mérito do recurso fazendário, observa-se às e-fls. 3948/3952 que a Sociedade
Educacional Três Vendas Ltda ingressou com Medida Cautelar Inominada no 5002201-
52.2011.404.711/RS pleiteando concessão de liminar para restabelecimento da inscrição
no CNPJ. Obteve liminar sob os fundamentos a seguir transcritos, endossados na
sentença posterior:
(...)
No tocante ao fumus boni júris, ressalve-se que para análise deste pressuposto não se
exige senão uma avaliação perfunctória da situação posta nos autos, uma vez que a
questão será amplamente debatida na ação principal.
Conforme alude a parte autora, na inicial, e a Autoridade Fazendária no processo
administrativo, o ato administrativo questionado restou assim configurado: 'O
DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM PELOTAS - RS, no uso das
atribuições que lhe confere o ort. 295, inciso III, do Regimento Interno da Secretaria da
Receita Federal do Brasil - RFB, aprovado pela Portaria MF n° 587, de 21 de dezembro
de 2010, com fundamento no artigo 30, parágrafo 2°, da Instrução Normativa RFB N°
1.005, de 08 de fevereiro de 2010, declara:
'Art. 1° Baixada, de oficio, no cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) do
Ministério da Fazenda, a inscrição de n° 05.138.510/0001-43, em nome de
SOCIEDADE EDUCACIONAL TRES VENDAS LTDA, da jurisdição desta Unidade,
Fl. 4792
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

por ter sido considerada inexistente de fato, nos termos do disposto no artigo 28, inciso
II, alínea 'a', da IN RFB N° 1.005/2010, conforme consta do processo N°
16641.000201/2010-81.
Art. 2° Este Ato Declaratório somente terá validade após sua publicação no Diário
Oficial da União.
GILBERTO MONTOYA'
As normas acima referidas, em que está lastreado o ato administrativo, seriam o art. 80
da Lei n°9.430, de 27/12/1996, na redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009, que dispõe
sobre a possibilidade de baixa de ofício da inscrição no cadastro nacional das pessoas
jurídicas (CNPJ) na situação de 'inexistência de fato', que motivou o ato administrativo
questionado nestes autos, a qual será efetivada nos termos e condições definidos pela
RFB. Regulamentando tais termos e condições, os artigos 28 e 30 da IN RFB n°
1.005/2010 dispõem:
'Art. 28. Poderá ser baixada de oficio a inscrição no CNPJ da entidade:
I- (omissis)
II- inexistente de fato, assim entendida aquela que:
a) não disponha de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu
objeto, inclusive a que não comprovar o capital social integralizado;
Art. 30. Na hipótese de pessoa jurídica inexistente de fato, de que trata o inciso II do art.
28, o procedimento administrativo de baixa será iniciado por representação,
consubstanciada com elementos que evidenciem qualquer das pendências ou situações
mencionadas no referido inciso.
§ 1' O titular da unidade da RFB com jurisdição para fiscalização de tributos internos ou
sobre comércio exterior, acatando a representação referida no caput, suspenderá a
inscrição da pessoa jurídica no CNPJ, intimando-a, por meio de edital publicado no
DOU, a regularizar, no prazo de 30 (trinta) dias, sua situação ou contrapor as razões da
representação, observado o disposto no art. 9'.
§ 2 ' Na falta de atendimento à intimação referida no § 1o, ou quando não acatadas as
contraposições apresentadas, a inscrição no CNPJ será baixada por meio de ADE do
Delegado da DRF, da Derat, da Deinf da Demac Rio de Janeiro ou do titular da ALF ou
IRF, publicado no DOU, no qual serão indicados o nome empresarial e o número de
inscrição da pessoa jurídica no CNPJ.
§ 3o A pessoa jurídica que teve sua inscrição baixada conforme o § 2o poderá
restabelecê-la mediante prova em processo administrativo:
- de que dispõe de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu
objeto, no caso da alínea 'a' do inciso II do art. 28;
- de sua localização ou da localização dos integrantes de seu QSA, do responsável
perante o CNPJ ou do seu preposto, no caso da alínea 'b'do inciso lido art. 28; e
III- do reinício de suas atividades, no caso da alínea 'c' do inciso lido art. 28.
§ 4o O restabelecimento da inscrição da pessoa jurídica baixada, na forma do § 2', será
realizado mediante publicação de ADE no DOU, pelo respectivo Delegado da DRF, da
Derat, da Deinf, da Demac Rio de Janeiro ou pelo titular da ALF ou IRF, no qual serão
indicados o nome empresarial e o número de inscrição no CNPJ.'
Fl. 4793
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

Como se pode verificar, o mesmo conjunto de normas rege tanto as condições para a
baixa, quanto para o restabelecimento, de modo que, primeiramente, abre-se a
possibilidade de reversão (não só judicial, como administrativamente) do ato atacado, o
que reforça as conclusões acima, quanto a ser prudente evitar-se ou adiar-se o impacto
da decisão administrativa, até que haja uma decisão definitiva. Enquanto ainda há
possibilidade de discussão, o sistema jurídico privilegia a manutenção do status quo,
sendo que, no caso, a Fazenda Nacional também aufere vantagem, ao manter a
arrecadação. Além disso, não se trata de medida irreversível, do ponto de vista
fazendário, porque a atuação eventualmente considerada irregular, ao final, poderá
ensejar aplicação de penalidades legais.
Quanto à concessão da liminar inaudita altera pars, buscou-se minimizar os prejuízos à
defesa mediante consulta ao feito conexo (item 1), para antecipação das possíveis
respostas que seriam apresentadas pela requerida, através das informações prestadas
pela Autoridade Impetrada no MS, com vistas a evitar equívocos de avaliação, com base
unicamente nas alegações da interessada e documentos. Naquele feito, justificando a
suspensão (e baixa) da inscrição, a Autoridade fazendária manifestou-se nos seguintes
termos:
'Sob outra perspectiva, ressalta-se que a suspensão da inscrição da impetrante no CNPJ,
levada a efeito pela autoridade coatora, em consonância com a IN RFB n° 1.005/2010,
decorre do poder de policia conferido à Administração Pública, nos termos do art. 78 do
Código Tributário Nacional (CTN), cuja finalidade última é garantir a supremacia do
interesse coletivo. Assim, ao suspender a inscrição no CNPJ da impetrante, a autoridade
coatora não está a lhe impor punição, mas a adotar as cautelas necessárias no sentido de
minorar os efeitos nocivos que determinadas práticas fiscais adotadas pela impetrante
possam projetar sobre a sociedade'.
Ainda que tivesse razão, o que somente será possível estabelecer após a solução
definitiva da lide, tem-se que, por ora, a manutenção do ato (ou seja, o indeferimento da
liminar) projetaria mais efeitos nocivos sobre a sociedade do que a manutenção das
atividades empresariais e educacionais, de modo que as cautelas necessárias apontam
em sentido oposto do decidido.
Considere-se que, no mesmo feito, quanto ao mérito da alegação da Impetrante, o
Impetrado limitou-se a afirmar que:
'Admitir conclusão diversa para essas situações, quer dizer, desconsiderar gravíssimos
indícios de irregularidades para permitir (ainda que provisoriamente) que pessoa
jurídica continue, conforme a sua conveniência, operando de forma irregular, seria o
mesmo que afirmar a desigualdade e o desprestígio daqueles outros que cumprem a lei e
seus compromissos fiscais, com inegáveis prejuízos à sociedade'.(grifei)
Saliente-se que, na ocasião, vinha a referida Autoridade noticiar que já havia sido
formalizada a baixa da inscrição e, não obstante, ainda fazia alusão a 'gravíssimos
indícios de irregularidades' e não a contundentes provas de ilegalidades, como seria
exigível após a finalização do procedimento administrativo. Neste contexto, cumpre
acautelar o interesse da requerente, que teve a baixa da sua inscrição decretada com
base em indícios - os quais, por natureza, tendem à precariedade. Ressalte-se que a
baixa foi motivada por 'inexistência de fato', o que ensejaria uma ampliação da
oportunidade de debate sobre o alcance de tal conceito, uma vê que, notoriamente,
existe, faticamente, uma escola de ensino pré-escolar e fundamental, que presta serviços
nessa área e, inclusive, obteve colocação no ranking das melhores escolas do estado e
do país.
Ante o exposto, defiro o pedido de liminar, para determinar à requerida que se abstenha
de enquadrar a inscrição da requerente nas situações de 'suspensa' ou 'baixada', bem
como proceda ao imediato restabelecimento do CNPJ da requerente, até o trânsito em
julgado da ação principal ou até decisão judicial expressa, revogatória da liminar ou em
Fl. 4794
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

sentido contrário, sob pena de imposição de multa diária, em caso de descumprimento, a
ser arbitrada em consonância com a gravidade da conduta que vier a se configurar, sem
prejuízo de eventuais sanções disciplinares.
Na Ação Ordinária proposta a interessada, inicialmente, não teve o mesmo sucesso,
sendo declarada, em sentença, a improcedência do pedido porque jamais houve de fato
uma escola autônoma, administrada de forma independente da Escola Mário Quintana,
mas sim a criação de uma escola fictícia, paralela, cuja existência puramente formal não
é disfarçada pelas medidas adotadas na tentativa de dar credibilidade ao que reputou ser
ficção. Esta decisão, porém, foi revertida na Apelação Cível no 5003115-
19.2011.404.7110/RS, sob os seguintes fundamentos:
A partir do exame (la documentação carreada aos autos, concluo que não restou
caracterizada a inexistência de fato da empresa autora, uma vez que esta existe de fato e
de direito e está envidando esforços para levar a efeito o seu objeto social, que é a
educação pré-escolar e ensino fundamental, conforme demonstram os documentos
acostados à inicial (evento 1 - OUT1 a OUT19).
O documento acostado no evento 1 - OUT, traz um rol de mais de 50 professores
admitidos pela Sociedade Educacional Três Vendas entre os anos de 2002 e 2011. Há
também recibo de compra de materiais em nome da empresa emitido em 05/05/2011
(OUT9), bem como contrato de convênio com outras empresas para que forneçam
mensalmente os produtos referidos no contrato.
Também foi apresentado o balanço patrimonial da sociedade, juntamente com a
demonstração do resultado do exercício em 31/10/2010 (OUT13), com discriminação de
todas as despesas administrativas. Foi igualmente acostada a Relação Anual de
Informações Sociais (RAIS) do ano de 2009 e 2010 (OUT 16, 17 e 18), o que,
juntamente com os demais indicativos, reforça a caracterização da sua existência de
fato.
Por último, as fotos (evento 1-FOTO12) não deixam dúvidas acerca da delimitação do
espaço físico da escola Três Vendas e sua diferenciação da Escola Mário Quintana.
Registro que o ato administrativo de baixa do CNPJ na espécie em exame afigura-se
como medida desproporcional, considerando todos os indícios que sugerem a existência
de fato da sociedade (relação de professores empregados, contas, compras, convênios
fotografias do espaço físico devidamente identificado por placas).
Sobre o princípio da proporcionalidade, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que:
[...]
Conforme ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
[...]
Assim segundo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, as medidas:
adotadas pela Administração devem ser aptas e suficientes a cumprir o fim a que se
destinam, e com o menor gravame aos administrados para a consecução dessa
finalidade.
Nesse sentido, em hipótese similar, o seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO
SUSPENSÃO
OU
INAPTIDÃO-BAIXA
DE
CNPJ.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE FATO.
Deve ser afastada a suspensão ou a baixa-inaptidão do CNPJ de contribuinte quando a
inexistência de fato, motivo ensejador da inaptidão/suspensão do CNPJ, não estar
devidamente caracterizada.
Fl. 4795
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

(TRF4, APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N° 5005334-58.2013.404.7102/RS
RELATORA: Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, 09/04/2014)
Assim, deve ser provido o recurso de apelação para que seja julgada procedente a
demanda com a desconstituição do ato declaratório de baixa do CNPJ por inexistência
de fato da autora, já que comprovadamente operante em seu ramo negocial.
Inadmitido recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra esta decisão, e
negado provimento a agravo apresentado contra esta inadmissibilidade, verificou-se o
trânsito em julgado daquela decisão em 22/04/2015 (e-fl. 4058).
O lançamento em tela em conta fatos geradores ocorridos entre 2006 e 2008. O
Colegiado a quo, por sua vez, pautou-se no entendimento de que a atribuição das
receitas originalmente pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas foram
apropriadas à autuada justamente porque a Fiscalização concluiu pela inexistência
daquela. E, embora ressalvando que a existência de fato da Sociedade Educacional Três
Vendas não impediria a atribuição de suas receitas à autuada, caso coubesse a esta a
efetiva prestação dos serviços, afirmou que a autoridade lançadora fez esta vinculação:
se não existe de fato, não prestou o serviço. Assim sendo, e na medida em que os
mesmos fatos utilizados nestes autos foram os referidos na decisão judicial, haveria erro
na identificação do sujeito passivo ao se imputar à autuada os valores originalmente
reconhecidos como pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas.
Já o Colegiado que proferiu o paradigma, tendo em conta que a ação judicial foi
proposta em face da baixa do CNPJ da Sociedade Educacional Três Vendas, e tal baixa
não foi sequer referida na acusação fiscal, inexistiria qualquer vinculação do
contencioso administrativo ao que decidido na esfera judicial.
Há evidências, nos acórdãos comparados, que as acusações fiscais analisadas seriam
semelhantes. Enquanto o voto condutor do acórdão recorrido sintetiza as constatações
em divisão das instalações físicas, os distintos quadros funcionais e o público alvo
específico de cada uma das instituições, o paradigma refere de forma mais extensa estas
ocorrências:
. As empresas possuíam o mesmo endereço e desenvolviam suas atividades nas mesmas
instalações físicas.
· As duas empresas possuíam a mesma estrutura administrativa e as despesas de ambas
as sociedades, tais como, água, esgoto, energia elétrica, internet, telefonia, publicidade e
propaganda, bem como com material didático são suportadas apenas pela autuada, a
Sociedade Educacional Mário Quintana Ltda.
· Os imóveis onde funcionam as entidades são de propriedade da Sra Márcia Katz
Valério, diretora pedagógica da Sociedade Educacional Mário Quintana Ltda e sócia
dessa entidade ou do Sr Carlos dos Santos Valério que é Diretor Geral das duas
sociedades educacionais e foi sócio fundador da Sociedade Educacional Mário
Quintana. Salientando-se que não existe qualquer ato formal ou contrato para utilização
das instalações físicas. A auditoria fiscal questionou a situação e lhe foi informado que
o espaço é cedido sem qualquer ônus tendo sido apresentadas declarações de cessão
gratuita dos imóveis
· O Sr. Carlos e a Sra. Márcia são casados e o primeiro não pertence aos quadros sociais
das entidades, os quais são constituídos pelos filhos do casal e pela própria senhora
Márcia. No entanto, o controle e a administração das entidades cabe ao Sr. Carlos que
possui procurações com poderes irrestritos outorgadas pelos sócios, sendo que este
senhor foi quem recebeu as intimações da fiscalização.
· Existência de divergências entre o faturamento bruto informado nas Declarações do
Imposto de Renda Pessoa Jurídica dos anos calendário 2006, 2007 e 2008 da Sociedade
Fl. 4796
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

Educacional Três Vendas Ltda e os valores de pagamentos recebidos por essa sociedade
de pessoas físicas, constantes dos sistemas informatizados da Secretaria da Receita
Federal do Brasil. Ao ser indagada sobre tais divergências, a autuada justificou-se com
alegação de que possivelmente os pais dos alunos, ao repassar tal informação à SRFB
não tenham percebido ou distinguido as razões sociais das duas entidades.
Já com referência ao pedido judicial de cancelamento de ato administrativo de baixa de
CNPJ, nota-se que apenas a referência ao total de professores contratados pela pessoa
jurídica baixada agrega ocorrências entre 2002 e 2011. As demais circunstâncias
analisadas são posteriores ao período fiscalizado (2006 a 2008). De fato, a compra de
materiais e o convênio para fornecimento de produtos referidos datam de 05/05/2011, as
demonstrações financeiras com discriminação de despesas administrativas, assim como
a RAIS, se referem aos anos de 2009 e 2010 e a RAIS. Há menção, também, a fotos que
evidenciariam a delimitação de espaço físico sem referência de data. De toda a sorte,
estas circunstâncias já evidenciam que a decisão judicial não pode repercutir no
lançamento tributário porque são elas bastantes, apenas, para a decisão judicial acerca
do cancelamento da inscrição no CNPJ promovida depois da ação fiscal aqui sob
exame, o que demanda a análise da situação presente no momento do pleito judicial.
Ainda que não seja o caso, propriamente, de aplicação da Súmula CARF no 1, importa
observar que seus termos bem referem que, para se verificar renúncia ao contencioso
administrativo, é necessário que a ação judicial tenha o mesmo objeto do processo
administrativo. Na mesma linha, o art. 38, parágrafo único da Lei no 6.830/80 se reporta
à ocorrência de renúncia ou desistência em face de ação judicial que tenha por objeto a
discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, ou seja, de discussão do crédito
tributário lançado ou de seus fundamentos fáticos e/ou jurídicos.
Esta Conselheira já teve a oportunidade de se manifestar acerca da repercussão de ação
judicial proposta por sujeito passivo para discussão dos tributos contra ele exigidos,
enquanto administrativamente ainda estava em curso o debate acerca da qualificação da
penalidade aplicada em razão de tal exigência. Em voto vencedor integrado ao Acórdão
no 9101-004.331 foi consignado que:
A I. Relatora restou vencida na preliminar de concomitância. Prevaleceu no Colegiado o
entendimento de que a aplicação da Súmula CARF no 1 pressupõe a submissão ao Poder
Judiciário do mesmo objeto aqui discutido e que, assim, o sujeito passivo requeira no
âmbito judicial pronunciamento sobre a mesma questão jurídica em debate a esfera
administrativa. Aliás, nos termos da Súmula CARF no 1, basta que o sujeito passivo
tenha proposto a ação judicial para caracterizar-se a renúncia, ou mesmo a desistência
do recurso administrativo, sendo irrelevante se, ao final, for alcançada efetiva
manifestação judicial acerca da questão posta.
Recorde-se que a Súmula CARF no 1 foi proferida em face de discussões suscitadas
pelo Ato Declaratório COSIT no 3, de 1996, que assim dispunha:
O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso da atribuição
que lhe confere o art. l47, item III, do regimento interno da Secretaria da Receita
Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda no 606, de 03 de setembro de
1992, e tendo em vista o Parecer COSIT no 27/96.
DECLARA, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita Federal,
às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados, que:
a) a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial por qualquer
modalidade processual, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto,
importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso
interposto;
Fl. 4797
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

b) conseqüentemente, quando diferentes os objetos do processo judicial e do processo
administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria
diferenciada (p. ex., aspectos formais do lançamento, base de cálculo etc.);
c) no caso da letra "a", a autoridade dirigente do órgão onde se encontra o processo não
conhecerá de eventual petição do contribuinte, proferindo decisão formal, declaratória
da definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida, se for o caso,
encaminhando o processo para a cobrança do débito, ressalvada a eventual aplicação do
disposto no art. 149 do CTN;
d) na hipótese da alínea anterior, não se verificando a ressalva ali contida, proceder-se-á
a inscrição em dívida ativa, deixando-se de fazê-lo, para aguardar o pronunciamento
judicial, somente quando demonstrada a ocorrência do disposto nos incisos II (depósito
do montante integral do débito) ou IV (concessão de medida liminar em mandado de
segurança), do art. 151, do CTN;
e) é irrelevante, na espécie, que o processo tenha sido extinto, no Judiciário, sem
julgamento do mérito (art. 267 do CPC). (negrejei)
Referido ato foi revogado pelo Parecer Normativo COSIT no 7, de 2014, que se
debruçou mais extensamente sobre a identidade de objeto:
Da identidade de objetos dos processos administrativo e judicial
9. Poder-se-ia questionar quanto à definição da expressão “mesmo objeto” a que se
reportam o ADN Cosit no 3, de 1996, a Súmula no 1 do CARF e a Portaria MF no 341,
de 2011. Aqui, faz-se mister diferenciar o objeto da relação jurídica substancial ou
primária do objeto da relação jurídica processual. Aquele consiste no bem da vida sobre
o qual recaem os interesses em conflito, in casu, o patrimônio do contribuinte; este, por
sua vez, diz respeito ao serviço que o Estado tem o dever de prestar, e nos
procedimentos de que este se utiliza para tanto, resultando no proferimento de decisões
administrativas ou judiciais em cada processo, guardando relação de instrumentalidade
com a real demanda do autor (JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade.
Constituição Federal Comentada. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
p. 179).
9.1. Assim, só produz o efeito de impedir o curso normal do processo administrativo a
existência de processo judicial para o julgamento de demanda idêntica, assim
caracterizada aquela em que se verificam as mesmas partes, a mesma causa de pedir
(fundamentos de fato – ou causa de pedir remota - e de direito – ou causa de pedir
próxima) e o mesmo pedido (postulação incidente sobre o bem da vida) - a chamada
teoria dos três eadem, conforme definida no art. 301, § 2o da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC), o qual ora se aplica por analogia.
9.2. Leva-se em consideração o objeto da relação jurídica substancial; se a discussão
judicial se refere a questões instrumentais do processo administrativo, contra as quais se
insurge o sujeito passivo da obrigação tributária, não há que se falar em desistência da
instância administrativa nem em definitividade da decisão recorrida, quando nesta se
discute alguma questão de direito material. Se, no entanto, a discussão administrativa
gira em torno de alguma questão processual, como a tempestividade da impugnação, por
exemplo, questão esta também levada à apreciação judicial, configura-se a renúncia à
esfera administrativa quanto a este ponto específico.
9.3. Seguindo esse raciocínio, encontra-se entendimento na doutrina e na jurisprudência
de que só se caracteriza a identidade de ações quando se verificam as mesmas partes, o
mesmo pedido e a mesma causa de pedir:
19. Identidade de ações: caracterização. As partes devem ser as mesmas, não
importando a ordem delas nos pólos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e
Fl. 4798
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

remota [...], deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como idênticas. O pedido,
imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente
quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é que as ações serão
idênticas. (JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo
Civil Comentado. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 595)
Litispendência. Identidade de pedidos. A identidade de pedidos não caracteriza a
litispendência. Somente se verifica a litispendência com a identidade de ações:
as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. (TRF-5a, 1a T., Ap
17299-RN, rel. Juiz Ridalvo Costa, v.u., j. 10.12.1992, JSTJ 47/583)
9.4. Vale reproduzir o seguinte excerto do Parecer PGFN/Cocat no 2/2013:
49. Dito disso, conferimos ao instituto da concomitância no PAF o mesmo tratamento
da litispendência no processo civil, pois a verificação da ausência desses dois
pressupostos negativos têm como finalidade precípua evitar o processamento de causas
iguais quando houver: (i) identidade das partes, (ii) da causa de pedir e (iii) do pedido
(art. 301, §§ 1o e 2o, do CPC; e Súmula no 1/CARF).
50. Com efeito, na linha do que foi afirmado no item 26, tanto a concomitância quanto a
litispendência constituem requisitos de validade objetivos extrínsecos da relação
processual. São pressupostos negativos, ou seja, fatos que não podem ocorrer para que o
procedimento se instaure validamente. Representam acontecimentos estranhos à relação
jurídica processual (daí o adjetivo "extrínseco") que, uma vez existentes, impedem a
formação válida do processo (procedimento). (grifos conforme original)
9.5. Feitos esses esclarecimentos, e à vista da terminologia utilizada nos normativos
retromencionados, adotar-se-á, neste parecer, o entendimento de que a expressão
“mesmo objeto” diz respeito àquilo sobre o qual recairá o mérito da decisão, quando
sejam idênticas as demandas. Portanto, tem-se como critérios de aplicação da
impossibilidade do prosseguimento do curso normal do processo administrativo, em
vista da concomitância com processo judicial, tanto o pedido como a causa de pedir, e
não somente o pedido.
9.6. Seguindo essa lógica, caso o processo administrativo fiscal contenha pedido mais
abrangente que o do processo judicial, ele deve ter seguimento somente em relação à
parte que não esteja sendo discutida judicialmente. Se, por exemplo, a ação judicial
requer a anulação de um lançamento em relação a determinada multa, mas nada diz
sobre a base de cálculo do tributo, e a impugnação administrativa tratar também da
discussão sobre a base de cálculo, esta parte deverá ser objeto de julgamento
administrativo.
10.A prevalência, nesses casos, do curso do processo judicial se deve ao princípio
constitucional da unicidade de jurisdição, insculpido no art. 5o, inciso XXXV, da
Constituição Federal (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;”), segundo o qual o Poder Judiciário detém o monopólio do controle
jurisdicional, não sendo necessário que se configure a efetiva lesão a direito, bastando a
simples ameaça para que se dê o ingresso em juízo. Ademais, o caráter de não
definitividade das decisões administrativas consiste na possibilidade de sua apreciação
pelo Judiciário. Registre-se, ainda, a desnecessidade do esgotamento da via
administrativa para o acesso ao Poder Judiciário, como ocorria no sistema constitucional
revogado (CF/1967, art. 153, § 4o). (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER,
Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26. ed. São
Paulo: Malheiros, 2010. p. 312).
10.1. Outra justificativa que se pode invocar para a inadmissibilidade da concomitância
entre as discussões sobre a mesma matéria nas instâncias judicial e administrativa, sob
pena de se admitir um dispêndio desnecessário de recursos públicos, além do risco de se
Fl. 4799
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

obterem decisões conflitantes, passa pelo princípio da economia processual, o qual,
segundo lecionam Cintra, Grinover e Dinamarco (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo;
GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do
Processo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 79), “preconiza o máximo resultado na
atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais”. Trata-se
do mesmo princípio que inspira os efeitos do instituto da litispendência no processo
civil (arts. 219, 267 e 301 do CPC).
10.2. Comentando o parágrafo único do art. 38 da Lei no 6.830, de 1980, Paulsen, Ávila
e Sliwka inferiram com precisão que:
A aplicação do artigo pressupõe identidade de objeto nas discussões administrativa e
judicial. O parágrafo em questão tem como pressuposto o princípio da jurisdição una,
ou seja, que o ato administrativo pode ser controlado pelo Judiciário e que apenas a
decisão deste é que se torna definitiva, com o trânsito em julgado, prevalecendo sobre
eventual decisão administrativa que tenha sido tomada ou pudesse vir a ser tomada.
Considerando que o contribuinte tem direito a se defender na esfera administrativa mas
que a esfera judicial prevalece sobre a administrativa, não faz sentido a sobreposição
dos processos administrativo e judicial. A opção pela discussão judicial, antes do
exaurimento da esfera administrativa, demonstra que o contribuinte desta abdicou,
levando o seu caso diretamente ao Poder ao qual cabe dar a última palavra quanto à
interpretação e à aplicação do Direito, o Judiciário. Entretanto, tal pressupõe identidade
de objeto nas discussões administrativa e judicial. Caso a ação anulatória fira, e.g., a
questão da constitucionalidade da norma tributária impositiva e o recurso administrativo
se restrinja a discussões quanto à apuração do valor devido, em razão de questões de
fato, não haverá a identidade que tornaria sem sentido a concomitância das duas esferas.
(PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito
Processual Tributário PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL e EXECUÇÃO
FISCAL à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012. p. 519) (negrejei)
Sob esta ótica, a possibilidade de serem proferidas decisões conflitantes nas esferas
judicial e administrativa não é suficiente para restringir o direito à litigância
administrativa, mormente se esta possibilidade decorrer de um erro na prestação
jurisdicional, por meio de decisões extra petita, por exemplo. É necessário que o sujeito
passivo dê causa a este risco, o que demanda a avaliação da causa de pedir e do pedido
levado ao Poder Judiciário.
No presente caso, como bem evidenciado no voto da Conselheira Relatora e destacado
pela PGFN, o sujeito passivo submeteu à discussão no Poder Judiciário apenas as
exigências mantidas em julgamento de recurso voluntário, acerca das quais não interpôs
recurso especial, sujeitando-se à cobrança administrativa e à consequente prestação de
garantia para propositura de ação ordinária anulatória de lançamento fiscal.
Especificamente no que se refere às penalidades aplicadas, a transcrição dos excertos
correspondentes da petição inicial, presente no voto da Conselheira Relatora, deixa
evidente que a discussão se restringiu à multa de ofício básica de 75%.
Cabe complementar que o pedido da ação judicial foi assim posto (e-fls. 11138/11139):
O PEDIDO
Diante do exposto é a presente para requerer a V. Exa. se digne determinar a citação da
Ré na pessoa de seu representante legal para, querendo, vir responder aos termos da
presente ação, a qual pede e espera a Autora seja julgada procedente a fim de:
a) ser totalmente cancelada a cobrança correspondente aos tributos, multas e juros de
mora, objeto do Processo Administrativo no 16561.720087/2011-81; e
Fl. 4800
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

b) condenar a Ré ao pagamento dos honorários advocatícios, reembolso das custas
processuais e custas relativas à fiança bancária juntada aos autos, honorários periciais e
demais ônus inerentes à sucumbência.
Requer a autora, assim, com fundamento no artigo 300 do CPC e artigo 151, inciso V,
do CTN, e tendo em vista a presença inequívoca no caso da "probabilidade do direito" e
do "perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo", a concessão de tutela de
urgência para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário objeto do
Processo Administrativo no 16561.720087/2011-81, obstando-se em consequência o
prosseguimento de quaisquer atos administrativos tendentes à sua cobrança ou de
natureza coercitiva, tais como a inscrição dos supostos débitos em dívida ativa, o
ajuizamento de execução fiscal, a negativa de expedição de certidões de regularidade
fiscal ou a inscrição/manutenção do nome da Autora no CADIN em função do suposto
débito, até o julgamento definitivo do presente feito.
Requer, ainda, a produção de provas por todos os meios em direito admitidos,
principalmente de índole pericial.
Dando à presente o valor de R$ 592.721.832,51, e requerendo que todas as intimações
relativas ao presente feito sejam feitas em nome do advogado indicado neste impresso,
inscrito na OAB/SP sob no 26.750.
Esclareça-se que, apesar de se referir a "multas" objeto do processo administrativo, em
expressão no plural e que poderia ser interpretada como também abrangendo a multa
qualificada e não apenas a multa de ofício de 75% aplicada sobre os créditos tributários
que já eram múltiplos por se referirem a IRPJ e CSLL apurados nos anos-calendário
2006 e 2007, o pedido do sujeito passivo foi de cancelamento da cobrança, esta
delimitada na descrição dos fatos da petição inicial e correspondente aos valores que
foram consignados na intimação lavrada depois do julgamento do recurso voluntário, e
tendo em conta os créditos tributários nele mantidos. Logo, aquela referência não é
suficiente para se concluir que o pedido deduzido perante o Poder Judiciário também
alcança a majoração decorrente da qualificação da penalidade.
É certo que, neste contexto, se o Poder Judiciário decidir pela exoneração da multa de
ofício de 75%, possivelmente esta decisão refletirá na sua qualificação em debate na
esfera administrativa, dado que este gravame é estipulado legalmente mediante
duplicação do percentual básico. Mas, de outro lado, se a decisão judicial for no sentido
de manter a penalidade de ofício, resta fora de dúvida que o sujeito passivo não
alcançará, por meio da ação proposta, uma avaliação da qualificação da penalidade. E
isto em um contexto no qual, no momento da propositura da ação anulatória, o
acréscimo decorrente da qualificação da penalidade não integrava a cobrança dirigida ao
sujeito passivo, vez que exonerado em julgamento de recurso voluntário e submetido à
discussão administrativa pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
Declarar a concomitância em face de preclusão lógica decorrente da submissão, ao
Poder Judiciário, da definição acerca do percentual de multa de ofício aplicável ao
crédito tributário eventualmente mantido naquela esfera significa, indiretamente, dizer
que o sujeito passivo deveria ter submetido ao crivo judicial a integralidade do crédito
tributário lançado, apesar de a cobrança recair sobre apenas parte dele, e isto detendo
decisão administrativa exonerando a qualificação da penalidade, o que poderia,
inclusive, conduzir a uma decisão de carência de ação no âmbito judicial, por falta de
interesse processual.
É possível, sim, que decisão judicial torne inócua a lide administrativa, mormente se
cancelado o crédito tributário principal questionado na ação anulatória. Contudo, frente
à possibilidade de este crédito tributário ser mantido na esfera judicial, assim como a
multa de ofício básica, a lide administrativa acerca da qualificação da penalidade deve
prosseguir. No máximo poder-se-ia cogitar, em tais circunstâncias, de uma prejudicial
Fl. 4801
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

externa, que impusesse o sobrestamento do presente feito até a decisão final da lide no
âmbito judicial.
Mas, em verdade, nem mesmo de prejudicial externa se cogitaria se o sujeito passivo
expusesse claramente ao Poder Judiciário a subsistência do litígio administrativo acerca
da qualificação da penalidade. O que se vê, porém, na petição inicial da Ação Ordinária
Anulatória de Lançamento Fiscal às e-fls. 11030/11139 é o relato dos fatos fiscalizados,
dos recursos interpostos pelo sujeito passivo e das decisões no âmbito administrativo,
com o seguinte arremate:
Como se vê, portanto, o CARF manteve o lançamento por duas razões distintas, a saber:
i) quanto ao PRIMEIRO ÁGIO, por ter considerado que a Autora deduziu ágio de
terceiro, a saber, da empresa belga Inbev S.A.; e
ii) quanto ao SEGUNDO ÁGIO, por ter entendido não existir propósito negocial na
operação que gerou o ágio.
Contudo, data maxima venia, tais alegações incorreram em manifestos equívocos, como
bem salientado nos pareceres anexos proferidos especificamente em face dos
fundamentos desta decisão por Modesto Carvalhosa (doc. 04) e pelos professores de
contabilidade da USP Bruno M. Salotti, Guillermo Braunbeck e L.Nelson Carvalho
(doc. 5).
Com efeito, com relação ao 1o ágio (decorrente da OPA), não há que se falar em
amortização de um “ágio de terceiros”, seja porque a obrigação de oferecer aos
acionistas minoritários o direito de vender suas ações não implica de forma alguma que
a aquisição daquelas ações deva ser necessariamente feita pela própria ofertante da
OPA, como reconhecido pela CVM especificamente no caso concreto e bem esclarecido
em seu parecer por Modesto Carvalhosa, seja porque como enfatizado em ambos
pareceres o ágio é apenas uma parte integrante do custo de aquisição das ações, de
modo que tendo sido a Inbev Holding Brasil a efetiva adquirente das ações na OPA e
quem de fato assumiu todos os direitos e obrigações de acionista, era somente esta
sociedade quem podia (tinha a obrigação legal) de registrar o ágio e posteriormente
amortizá-lo.
E, com relação ao 2o ágio (decorrente do aumento de capital da Inbev Holding Brasil
pela IIBV com ações da Ambev), diversamente do que decidido e como demonstrado
(a) nos dois pareceres anexos, (b) nos quadros comparativos anexos do resultado das
operações realizadas com e sem a “escala” e o “passeio” (doc. 06), e (c) no trabalho
técnico elaborado pela KPMG (doc. 7), existia sim um legítimo propósito negocial para
a operação que gerou o ágio, que foi efetivamente alcançado (e que aliás justifica
também a forma como implementada a OPA), como se demonstrará claramente mais
adiante da presente petição inicial.
Nesse contexto, tendo sido a Autora intimada no último dia 05 de janeiro (doc. 10, fls.
10854/10860) a efetuar o pagamento da parcela do crédito tributário mantida pelo
CARF nos autos do Processo Administrativo no 16561.720087/2011-81, ajuíza a
presente ação ordinária visando ao cancelamento da exigência, com pedido de
concessão de tutela de urgência para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
face à inequívoca presença no caso tanto do “fumus boni iuris” (não só pelas razões
acima sumarizadas mas evidenciado também pelo fato de a maior parte da exigência só
ter sido mantida pelo voto de desempate do Presidente Relator) como também do
“periculum in mora”, e diante da inexistência de “periculum in mora” reverso para a
Fazenda Nacional em face da fiança bancária desde logo apresentada no valor integral
questionado (doc. 02).
Esses são os fatos. (destaques do original)
Fl. 4802
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

Talvez por não constar no relato dos fatos da petição inicial que o cancelamento da
qualificação da penalidade por ocasião do julgamento do recurso voluntário sujeitou-se
a recurso especial da PGFN, à época já admitido pela Presidência da 1a Câmara e
contrarrazoado pela Contribuinte em 25/08/2015 (e-fls. 10755/10820), mais de dois
anos antes da propositura da ação judicial, o deferimento da tutela antecipada indicou
aquela exoneração sem qualquer ressalva, nos seguintes termos (e-fls. 11004/11014):
Desta forma, a meu ver, o Fisco não pode desconsiderar os negócios jurídicos da forma
em que realizados, pela simples suposta falta de propósito negocial. Se não houver
fraude ou simulação nas operações realizadas, estas serão válidas, ainda que tenham o
propósito único de economizar tributos.
No caso em tela, não houve demonstração pelo Fisco de fraude ou simulação, sendo
certo que o CARF inclusive afastou a multa qualificada anteriormente aplicada.
No entanto, ainda que assim não se entendesse, cumpre frisar que os documentos
apresentados pela Autora indicam, ao menos nesta análise de cognição sumária, que as
operações societárias desconsideradas pela fiscalização tiveram propósitos negociais
diversos da viabilização do aproveitamento do ágio.
Também parece, a princípio, que houve equívoco quanto à autuação no que diz respeito
aos lançamentos de IRPJ e CSLL relativos aos juros apropriados como custo ou despesa
no ano-calendário de 2006, excedentes ao valor calculado mediante a aplicação da taxa
Libor acrescida de 3% ao ano, aplicados sobre o mútuo de US$18.060.000,00 firmado
em 15/02/1998 com pessoa vinculada sediada no Uruguai (Jalua S/A), pelo fato de não
existir registro do contrato no Banco Central, o que, segundo a fiscalização, ensejaria a
aplicação do artigo 22 da Lei no 9.430/96, tendo em vista que não houve ingresso de
divisas com a consequente contratação do câmbio, não sendo possível, portanto, o
registro da operação no Banco Central.
Todas estas questões deverão ser analisadas mais profundamente quando da prolação da
sentença, após a devida instrução probatória. Todavia, entendo que há verossimilhança,
pelo quanto já exposto, a justificar a concessão da tutela de urgência pleiteada.
Cumpre observar, ainda, que a Autora ofereceu, nos autos, fiança bancária no valor
integral do débito questionado, convalidando a reversibilidade da medida.
Ante o exposto, e considerando a garantia prestada nos autos, DEFIRO A TUTELA DE
URGÊNCIA requerida pela Autora, determinando a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário objeto do Processo Administrativo no 16561.720087/2011-81,
obstando-se, em consequência, o prosseguimento de quaisquer atos administrativos
tendentes à sua cobrança ou de natureza coercitiva, até o julgamento da presente ação.
(negrejou-se)
De toda a sorte, a motivação do decisium evidencia que o cancelamento da qualificação
da penalidade não foi determinante para a conclusão adotada e, ademais, como antes
dito, se a decisão judicial extrapolasse o objeto da ação judicial, isso não implicaria
concomitância.
Acrescente-se que são frequentes as decisões desta 1a Turma que tiveram em conta,
apenas, a qualificação da penalidade, adentrando a aspectos de planejamentos tributários
que afetariam não só este encargo como também o próprio dimensionamento do crédito
tributário principal, apesar deste não integrar o litígio. E isto porque é praticamente
impossível avaliar a conduta do sujeito passivo para fins de qualificação da penalidade
sem examinar os fundamentos da exigência do crédito tributário principal, a motivação
para a imputação de omissão de receitas ou de glosa de despesas, por exemplo. Disto
não decorre, porém, a suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário lançado,
mas apenas da parcela correspondente à qualificação da penalidade, o que significa
dizer que, mesmo adentrando a aspectos da apuração do tributo, a decisão do Colegiado
Fl. 4803
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

administrativo terá eficácia limitada à parcela em litígio, mesma conclusão que se
impõe em face do provimento esperado pelo sujeito passivo ao propor a ação anulatória
em comento.
Manifesta-se, portanto, concordância com as constatações da Conselheira Relatora de
que é praticamente impossível separar totalmente as discussões sobre a dedutibilidade
do ágio e a conduta ensejadora da qualificação da multa, a qual se subsume à análise da
mesma relação jurídica material. Porém, o fato de o Poder Judiciário também se
manifestar sobre estes aspectos não pode representar impedimento à apreciação do
recurso especial interposto pela PGFN por este Colegiado se a decisão em cada esfera
afetará diferentes parcelas do crédito tributário exigido do sujeito passivo. Apenas que,
se ao examinar tais circunstâncias, o Poder Judiciário concluir pela inexigibilidade do
crédito tributário principal, ou mesmo pela inaplicabilidade nem mesmo da penalidade
básica, eventual decisão deste Colegiado em favor da duplicação da multa de ofício não
terá aplicabilidade. Ao revés, se o Poder Judiciário validar os tributos lançados e a
penalidade básica de 75%, o sujeito passivo não poderá opor esta decisão para negar
aplicação de eventual decisão deste Colegiado que venha a declarar válida a duplicação
daquela penalidade, salvo se o provimento judicial estiver viciado e ultrapassar os
limites da causa de pedir e do pedido, hipótese na qual a Fazenda Nacional deverá se
valer dos instrumentos processuais cabíveis para a sua necessária reversão.
Por todo o exposto, sendo distintas a causa de pedir e o pedido veiculados na ação
anulatória de lançamento fiscal em comento, deve ser REJEITADA a preliminar de
concomitância.
Já nestes autos, os diferentes referenciais de tempo de ocorrência dos fatos analisados
no processo administrativo e no processo judicial permitem mais facilmente separar as
discussões estabelecidas. Para além disso, claro está que o Poder Judiciário não teria
como se manifestar acerca da atribuição das receitas da pessoa jurídica baixada à pessoa
jurídica autuada, entre os anos-calendário de 2006 e 2008, simplesmente porque nada
foi pleiteado neste sentido naquele âmbito. Somente poder-se-ia cogitar de alguma
vinculação, eventualmente por prejudicial externa, se o cancelamento do CNPJ,
questionado judicialmente, fosse procedido antes do lançamento e assim referido, na
fundamentação da exigência, como motivo para as consequências implementadas
(atribuição das receitas da pessoa jurídica baixada à pessoa jurídica autuada). Correto,
portanto, o direcionamento adotado no paradigma que, ao constatar que a baixa no
CNPJ não era referida no lançamento, negou qualquer efeito, no contencioso
administrativo, às ações judiciais propostas pela pessoa jurídica baixada. Não há, no
caso, identidade de partes, pedido e causa de pedir para, na forma do referido Parecer
Normativo COSIT no 7/2014, cogitar-se de identidade de objeto.
Em consequência, deve ser desconstituído o acórdão recorrido na parte em que afirmou
suficiente a decisão judicial transitada em julgado contrária ao cancelamento do CNPJ
da Sociedade Educacional Três Vendas para afastar a atribuição das receitas desta à
pessoa jurídica autuada, com o consequente retorno dos autos ao Colegiado a quo para
apreciação da defesa da Contribuinte contra esta parcela da acusação fiscal. (grifei)
Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial da
PGFN, com retorno dos autos ao Colegiado a quo.
Portanto, pela decisão acima copiada, o julgamento do presente se limitará apenas
às alegações relativas às infrações em que as receitas da Sociedade Educacional Três Vendas
foram atribuídas à autuada, bem como as multas a elas vinculadas.
Desta forma, foram as seguintes infrações com essa característica:
- Receitas que teriam sido contabilizadas na Sociedade Educacional Três Vendas
Fl. 4804
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

- Omissão de receitas de mensalidades escolares e de atividades extracurriculares.
- Suprimentos de caixa cuja efetividade não foi comprovada.
Não serão apreciadas as questões relativas à sujeição passiva de terceiros, às
preliminares de nulidade, bem como a omissão de receita relacionada aos pagamentos não
contabilizados, pois foram atribuídos apenas a autuada. Também não serão apreciadas as
alegações referentes ao arbitramento do lucro.
Assim, sobre estas matérias, deve ser mantido o que foi decidido por esta Turma
no Acórdão n° 1402-002.081.
Das Receitas que teriam sido contabilizadas na Sociedade Educacional Três
Vendas
De acordo com a fiscalização a Sociedade Educacional Três Vendas Ltda não
realizava atividades econômicas, sendo, portanto, sua existência meramente de fato.
Abaixo os motivos que levaram à fiscalização a essa conclusão:
- Os sócios de ambas as empresas tem laços familiares, o mesmo acontecendo
com seus administradores.
- A administração das duas sociedades era de fato exercida por meio de
procuração concedida pelos filhos-sócios ou pela própria sociedade ao casal Carlos dos Santos
Valério e a Sra. Marcia Katz Valério, conforme trecho do TVF abaixo destacado.
Ou seja, ainda que fora dos quadros societários das Sociedades Educacionais Mario
Quintana e Três Vendas pela inclusão de seus filhos como sócios, através de
procurações outorgadas pelas próprias Sociedades ou pelas pessoas físicas de seus
sócios, nesse Ultimo caso, outorgando poderes para gerência e administração de todos
os negócios dessas pessoas físicas, o Sr. Carlos dos Santos Valério e a Sra. Marcia Katz
Valério dispunham de poderes totais de administração sobre as Sociedades.
- Não ficou comprovada, com documentação hábil e idônea, as transferências das
cotas de capital para os atuais sócios de ambas empresas, todos filhos do casal Carlos dos Santos
Valério e Marcia Katz Valério, nem foram comprovados os efetivos pagamentos das quotas
adquiridas.
- Não ficou comprovada o efetivo recebimento do valor referente ao aumento do
capital social da Sociedade Educacional Mario Quintana e da Sociedade Educacional Três
Vendas.
- Sociedade Educacional Três Vendas Ltda funcionava no mesmo estabelecimento
da autuada.
- Os imóveis que ocupam são de propriedade de uma sócia e do diretor geral, não
havendo sinal de existência física da Sociedade Educacional Três Vendas.
Fl. 4805
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

- As despesas da Sociedade Educacional Três Vendas são contraídas em nome da
Sociedade Educacional Mário Quintana Ltda, por serem despesas comum à Escola Mario
Quintana.
- Todas as aquisições de material escolar também são feitas pela Sociedade
Educacional Mario Quintana Ltda.
Tendo em vista estes fatos, a fiscalização concluiu que a Sociedade Educacional
Três Vendas não realizava atividades econômicas, e desconsiderou sua existência, lançando suas
receitas na autuada e qualificando a multa por entender que houve simulação.
Com relação a esta infração, a recorrente não traz outra consideração a não ser a
existência de fato da Sociedade Educacional Três Vendas.
Com relação à decisão judicial em sentido contrário ao apurado pela fiscalização,
deve ser desconsiderado uma vez a CSRF decidiu que esta não seria suficiente para invalidar a
referida autuação.
Como justificativa para existência de fato da referida sociedade a recorrente traz
os seguintes argumentos:
30. Convindo destacar à guisa de exemplo: extratos bancários; relação de ernpregados;
e:mail do Banco Santander; convênio com a Drogaria Prontofarma Ltda. para compra
de medicamentos aos funcionários; nota fiscal da Comercial Enil Ltda., compra de
projetor multimídia; idem, Garcia Pinheiro e Cia. Ltda., baterias; idem, A.R.G. Ribeiro
e Cia. Ltda., Crachás c/cordão; idem Eletrônica do Professor, conectores, cabos e
câmera; boleto da Policlínica Pelotense Ltda., serviços médicos aos funcionários e conta
de energia elétrica fornecida pela CEEE. Os comprovantes representam uma
amostragem das despesas suportadas cotidianamente
31. À evidência, resta claro que a SETV existe de fato e opera em franco
desenvolvimento no dia a dia de sua atividade de ensino escolar, sujeita a carga
tributária, média mensal, de DAS — Simples, no valor de R$ 73.973,33; FGTS, R$
8.491,58; INSS, R$ 7.148,04; DARF IR R$ 1.449,30. Ainda despesas mensais com o
CIEE (estagiários) no valor R$ 8.874,00.
Portanto a recorrente afirma que existe de fato e exerce sua atividade de ensino
escolar regularmente. Traz diversos documentos, tais como Relação Anual De Informações
Sociais – RAIS, dos anos calendários de 2009 e 2010, fls 3.738/3.803, Declaração Anual do
Simples Nacional, dos mesmos anos calendários, fls 3.696/3.737, DRE e Balanço Patrimonial,
do ano calendário de 2010, além de diversas fotos como logotipo da empresa.
A fiscalização traz como argumentos para considerar que a Sociedade
Educacional Três Vendas é inexistente de fato, é que esta empresa é de propriedade e
administrada por membros da mesma família, não houve comprovação do aumento de capital de
ambas as sociedades, funcionam no mesmo local, as despesas são contabilizadas em nome da
autuada.
Embora sejam indícios importantes, estes citados pela fiscalização, entendo que
não ficou comprovada a inexistência de fato da Sociedade Educacional Três Vendas. Não
verifico, dentre os argumentos apresentados pela fiscalização, que as duas sociedades não
atuavam de maneira independente. É claro que é indevida a contabilização de despesas de uma
Fl. 4806
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

outra entidade como sendo de apenas uma dela, como foi o da recorrente que contabilizou como
despesa dedutível as que eram relativas às atividades da Sociedade Educacional Três Vendas. No
entanto, este fato apenas evidencia uma suposta glosa de despesas, o que não é objeto de
discussão neste feito.
Por outro lado, não é incomum a existência em um mesmo endereço de duas
instituições de ensino, com um só proprietário, ou membros de mesma família, mas que atuam
de maneira independente, muitas vezes para acomodar em instalações diferentes, mas com o
mesmo endereço, as diversas graduações de ensino que existem na grade curricular do país.
A autuada traz diversos documentos que comprovam esta independência, tais
como a DAS, RAIS e o Balanço Patrimonial.
Por sua vez a fiscalização não trouxe qualquer elemento evidencie de fato que as
duas sociedades atuassem como se fossem uma só. Não há evidências de funcionários que atuem
nas duas empresas simultaneamente, nem que existe confusão entre os dois estabelecimentos de
ensino. Pelo contrário, enquanto a fiscalização afirma a existência da Escola Mario Quintana, os
documentos acostados aos autos pela recorrente demonstram diversas fotos como o logotipo da
Escola Três Vendas, fls 3.688/3.689. Tampouco restou demonstrado que esta última não prestava
serviços educacionais, ou mesmo que houvesse confusão entre os serviços prestados por ambas
instituições.
Nem mesmo a economia tributária, supostamente existente, foi comprovada pela
fiscalização. De acordo com o TVF, somente no ano de 2006 houve esta economia, pela
possibilidade de a Sociedade Educacional Três Vendas ser optante do Simples:
Levando-se em consideração apenas a receita bruta declarada pelas Sociedades
Educacionais Mário Quintana e Tres Vendas, sem adicionarmos as omissões de receita
levantadas neste Procedimento Fiscal, temos o seguinte:

No ano-calendário de 2006, caso a receita bruta não fosse dividida entre as duas
Sociedades, o valor do limite anual de R$ 1.200.000,00 seria ultrapassado,
impossibilitando a opção pelo SIMPLES, frisando, sem considerarmos as omissões de
receita levantadas neste procedimento.
Agregando, somando as omissões de receita apuradas neste procedimento, em todos os
anos calendário fiscalizados seria ultrapassado o limite em todos os anos-calendário.
Os limites para a opção pelo SIMPLES foram os seguintes:
- para o ano-calendário de `2006, artigo 2° da Lei n° 9317/1996, receita bruta anual
superior a R$ 120.000,00 e igual ou inferior a R$ 1.200.000,00, para empresa de
Pequeno Porte; para os anos-calendário a partir de 2007, inclusive, Lei Complementar
n° 123/2006, receita bruta anual superior a R$ 240.000,00 e igual ou inferior a R$
2.400.000,00, para empresa de Pequeno Porte;
Como se vê, no trecho acima destacado, a receita bruta anual somente ultrapassou
os limites estabelecidos para adesão ao Simples Nacional no ano calendário de 2006. Para 2007 e
Fl. 4807
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

2008, esses limites somente seriam ultrapassados se fossem considerados as receitas omitidas.
Ora, não faz qualquer sentido considerar como motivo para um planejamento tributário como o
apontado pela fiscalização considerando as receitas omitidas. Isto porque a intensão de diminuir
os impostos devidos está na própria omissão, não no suposto planejamento tributário como
pretendeu demonstrar a fiscalização.
Desta forma, entendo a fiscalização não comprovou a inexistência de fato da
Sociedade Educacional Três Vendas. Assim, as receitas omitidas vinculadas a esta instituição e
que foram atribuídas à recorrente não devem ser consideradas no presente auto, devendo os
créditos constituídos em razão deste fato serem exonerados, por erro na sujeição passiva, bem
como a sua multa correspondente
Sendo assim, deve ser mantido o que foi decidido no Acórdão n° 1402-002.081
por ocasião do primeiro julgamento do recurso voluntário, mas com os fundamentos apontados
ao longo deste voto, nos seguintes termos:
Do exposto, dou provimento parcial ao recurso para excluir da base tributável por erro
na identificação do sujeito passivo os valores originalmente reconhecidos como
pertencentes à Sociedade Educacional Três Vendas e imputados à autuada, sejam
declarados ou omitidos, nos seguintes moldes:
No item 001 do Auto de Infração (Receitas Operacionais Omitidas Atividade Não
Imobiliária - Prestação de Serviços Gerais) devem ser excluídos os valores
correspondente à "Omissão 3V" indicados na última coluna da Planilha 1 (fl. 2695).
Como exemplo, no mês de janeiro de 2006 o valor originalmente tributado de R$
72.727,98 deve ser reduzido em R$ 67.453,91; remanescendo na base tributável o
montante de R$ 5.274,07;
No item 003 do Auto de Infração (Receitas Operacionais Omitidas Atividade Não
Imobiliária - Omissão de Receita por Suprimento de Numerário pelos Sócios e
diretores) remanescem na base tributável apenas os valores de R$ 150.000,00 (3o
trimestre/2007) e R$ 19.000,00 (2o trimestre/2008, incluído no valor de R$ 56.000,00)
correspondentes a suprimentos feitos na autuada;
No item 004 do Auto de Infração (Receitas Operacionais - Atividade Não Imobiliária -
Prestação de Serviços Gerais) devem ser excluídos da base tributável os valores
apenados com multa de 150% e mantidos os demais.
Em relação à multa qualificada, remanesceria na exigência apenas aquela imputada à
irregularidade a que se refere o item 001 do Auto de Infração expurgado, como acima
explicitado, dos valores imputados à Sociedade Educacional Três Vendas.
Das demais alegações
Com relação às demais argumentações suscitadas no recurso voluntário, deixo de
apreciá-las, conforme já exposto na delimitação da lide, devendo ser considerados as mesmas
razões de decidir contidas no Acórdão n° 1402-002.081.
Conclusão
Assim, por todo o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário,
exonerando parcialmente o crédito tributário constituído, nos termos deste voto.
(documento assinado digitalmente)
Fl. 4808
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-006.893 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16641.000196/2010-15

Alexandre Iabrudi Catunda

Fl. 4809
DF CARF MF
Original