Tribunal: CARF
Processo: 17546.000132/2007-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-09-03
Data de publicação: 2024-10-11

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/1999
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023 - RICARF.
RETENÇÃO.
A retenção de 11% determinada pelo artigo 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1.991, será devida quando demonstrados os pressupostos fáticos de sua incidência. Quando os serviços prestados estiverem previstos no artigo 145 da Instrução Normativa MPS/SRP n° 3, de 14 de julho de 2005, a retenção será devida mesmo que O serviço seja prestado mediante empreitada. Para os serviços arrolados no artigo 146 do citado ato normativo, a exigibilidade da retenção dependerá da ocorrência de cessão de mão-de-obra.
ARGUIÇAO SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
Não é de competência do julgador administrativo decidir sobre constitucionalidade de lei.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17546.000132/2007-51
ACÓRDÃO
2402-012.813 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
03 de setembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
MUNICÍPIO DE JUNDIAÍ
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/1999
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA
INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, adota-se os fundamentos da decisão recorrida,
nos termos do inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no
1.634/2023 - RICARF.
RETENÇÃO.
A retenção de 11% determinada pelo artigo 31 da Lei no 8.212, de 24 de
julho de 1.991, será devida quando demonstrados os pressupostos fáticos
de sua incidência. Quando os serviços prestados estiverem previstos no
artigo 145 da Instrução Normativa MPS/SRP n° 3, de 14 de julho de 2005, a
retenção será devida mesmo que O serviço seja prestado mediante
empreitada. Para os serviços arrolados no artigo 146 do citado ato
normativo, a exigibilidade da retenção dependerá da ocorrência de cessão
de mão-de-obra.
ARGUIÇAO SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
Não é de competência do julgador administrativo decidir sobre
constitucionalidade de lei.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário interposto.
Fl. 655
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Assinado Digitalmente
Gregório Rechmann Junior– Relator

Assinado Digitalmente
Francisco Ibiapino Luz – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Francisco Ibiapino Luz, Gregório
Rechmann Junior, João Ricardo Fahrion Nüske, Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano, Marcus
Gaudenzi de Faria e Rodrigo Duarte Firmino.

RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário (p.399) interposto em face da decisão da 7a Turma
da DRJ/CPS, consubstanciada no Acórdão no 05-26.294 (p. 371), que julgou procedente em parte o
lançamento fiscal.
Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que:
Trata-se de lançamento de crédito previdenciário contra a notificada em
referência o qual tem por objeto as retenções de 11%, estabelecidas pelo artigo
31 da Lei n° 8.212/91, que deveriam ter sido providenciadas pela empresa
tomadora de serviços prestados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra.
Os valores das retenções exigidas foram apurados pela Fiscalização com base nas
notas fiscais indicadas nas planilhas de fls. 16/21.
O lançamento substitui a NFLD n° 35.386.559-1, anulada por erro formal na
identificação do sujeito passivo.
Com relação à prestadora Companhia Informática Jundiaí, informa a Fiscalização
que a retenção devida foi apurada com base no valor total da nota fiscal, visto
que, além da prestação de serviços de desenvolvimento de sistemas
informatizados, foram prestados serviços de digitação, sem que as notas fiscais
discriminassem os diversos serviços prestados.
No que concerne à empresa Tejofran, a retenção incidiu sobre 50% do valor da
nota fiscal, pois não houve discriminação entre os valores dos serviços prestados
e dos equipamentos utilizados.
Informa, ainda, o Auditor-Fiscal notificante que considerou os eventuais
recolhimentos demonstrados.
A notificada apresentou sua impugnação por meio do instrumento de fls. 39/45.
Fl. 656
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Alega que a Fiscalização presumiu que a retenção não foi realizada sem qualquer
análise a respeito da regularidade fiscal das empresas prestadoras de serviços.
Não foi verificado se as contribuições incidentes sobre as remunerações dos
trabalhadores que prestaram serviços foram recolhidas pelas empregadoras.
Argui que apresentou, por amostragem, em vista do exíguo prazo concedido para
se defender, documentos que demonstram que as retenções foram promovidas,
não merecendo protestar a exação fiscal.
Sustenta que a empresa Cijun - Companhia de Informática de Jundiaí não presta
serviços de digitação e processamento de dados, mas sim serviços de “help desk”
e manutenção de “hardware
Defende que a retenção atinente à empresa Tejofran foi providenciada.
Sustenta que o crédito deveria, primeiramente, ser constituído contra o devedor
principal. Cita doutrina que propugna a necessidade de serem notificados todos
os devedores solidários.
Protesta contra a utilização da taxa SELIC como juros de mora. Tal taxa tem
natureza remuneratória e sua aplicação como juros de mora é, a seu ver, ilegal e
inconstitucional.
A taxa SELIC não tem previsão legal e é superior à soma da correção monetária e
dos juros de mora anuais de 12%.
Argumenta, ao final, que a Fiscalização cerceou seu direito de defesa ao não
indicar a origem dos valores exigidos.
Os autos foram baixados em diligência para que a Fiscalização demonstrasse a
ocorrência da cessão de mão-de-obra, que ensejaria a retenção de 11%. Foi
também perguntado à Fiscalização se houve algum recolhimento concernente às
retenções.
A fls. 347, a Fiscalização apresenta os contratos que a Municipalidade firmou com
as prestadoras em questão e enquadra os serviços conforme o previsto nos
artigos 145 e 146 da Instrução Normativa MPS/SRP n° 3, de 14 de julho de 2005.
A respeito da empresa Vésper, informa que há o processo judicial n
1999.61.09.001653- 9 que tramita no Tribunal Regional Federal da 3” Região.
Sobre a Companhia de Informática de Jundiaí, relata que houve prestação de
serviços de digitação. Somou 3421 horas de serviços prestados por empregados
cedidos.
Informa que há recolhimentos promovidos para as retenções atinentes à empresa
Tejofran e que devem ser considerados.
Instada a se manifestar, a impugnante alega que a Fiscalização nada acrescentou
ao seu relatório fiscal, ratificando que a cessão de mão-de-obra pode ser
constatada com a simples leitura dos contratos apresentados.
Fl. 657
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Defende que não houve cessão de mão-de-obra e que os serviços foram
contratados por preço certo. As prestadoras assumiram a responsabilidade direta
pela execução dos serviços, consoante cláusulas citadas.
Assevera que não houve “a colocação à disposição do contratante, em suas
dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos".
Conclui que os serviços contratados são de empreitada.
A DRJ, por meio do susodito Acórdão no 05-26.294 (p. 371), julgou procedente em
parte o lançamento fiscal, conforme ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/1999
CERCEAMENTO DE DEFESA. Não há cerceamento ao direito de defesa quando a
Fiscalização apresenta motivos fáticos suficientes para que a notificada conheça a
matéria tributada.
RETENÇÃO. A retenção de 11% determinada pelo artigo 31 da Lei no 8.212, de 24
de julho de 1.991, será devida quando demonstrados os pressupostos fáticos de
sua incidência. Quando os serviços prestados estiverem previstos no artigo 145 da
Instrução Normativa MPS/SRP n° 3, de 14 de julho de 2005, a retenção será
devida mesmo que o serviço seja prestado mediante empreitada. Para os serviços
arrolados no artigo 146 do citado ato normativo, a exigibilidade da retenção
dependerá da ocorrência de cessão de mão-de-obra.
ARGUIÇÃO SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. Não é de competência do
julgador administrativo decidir sobre constitucionalidade de lei.
Lançamento Procedente em Parte
Cientificada da decisão exarada pela DRJ, a Contribuinte apresentou o competente
recurso voluntário (p. 399), esgrimindo suas razões de defesa nos seguintes pontos, em síntese:
(i) perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário em face do transcurso
do lustro decadencial;
(ii) inaplicabilidade da Instrução Normativa MPS/SRP no3/2005;
(iii) não incidência da retenção para o mês de fevereiro/1999;
(iv) improcedência dos débitos apontados contra a não retenção referente às Notas
Fiscais da empresa CIJUN;
(v) impossibilidade da presunção de ausência de recolhimento;
(vi) improcedência quanto à caracterização dos serviços prestados pela empresa
Data City Consultores Associados S/C LTDA; e
(vii) inconstitucionalidade da Taxa SELIC.
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Na sessão de julgamento realizada em 02 de dezembro de 2021, este Colegiado, por
maioria de votos, deu provimento ao apelo recursal da Contribuinte, entendo que o direito de o
Fisco efetuar o lançamento restou fulminado em face do transcurso do lustro decadencial
(Acórdão no 2402-010.686, p. 577).
Contra tal decisão, a d. PGFN interpôs o competente recurso especial (p. 588), ao
qual os membros da 2a Turma da CSRF, na sessão de julgamento realizada em 26 de julho de 2023,
deram provimento, determinando o retorno dos autos ao colegiado de origem para apreciação
das demais questões do recurso voluntário (Acórdão no 9202-010.884).
Em face do susodito Acórdão no 9202-010.884, a Contribuinte interpôs Embargos
de Declaração (p. 629), os quais não foram admitidos, nos termos do Despacho de Admissibilidade
de p. 640.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator
Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de lançamento fiscal
com vistas à exigência de contribuição previdenciária correspondente à retenção legal de 11%
(onze por cento) que deveria ter sido efetuada pela tomadora de serviços prestados mediante
cessão ou empreitada de mão-de-obra.
Em sede recursal, a Contribuinte, além de reiterar o quanto esgrimido na
impugnação apresentada, inova suas razões de defesa, defendendo, em síntese, os seguintes
pontos:
(i) perda do direito de o Fisco constituir o crédito tributário em face do transcurso
do lustro decadencial;
(ii) inaplicabilidade da Instrução Normativa MPS/SRP no3/2005;
(iii) não incidência da retenção para o mês de fevereiro/1999;
(iv) improcedência dos débitos apontados contra a não retenção referente às Notas
Fiscais da empresa CIJUN;
(v) impossibilidade da presunção de ausência de recolhimento;
(vi) improcedência quanto à caracterização dos serviços prestados pela empresa
Data City Consultores Associados S/C LTDA; e
(vii) inconstitucionalidade da Taxa SELIC.

Fl. 659
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Registre-se desde já que, por meio do Acórdão no 2402-010.686 (p. 577), o recurso
voluntário apresentado pela Contribuinte restou parcialmente conhecido, não tendo sido
apreciadas as alegações de (i) inaplicabilidade da Instrução Normativa MPS/SRP no 3/2005, (ii) não
incidência da retenção para o mês de fevereiro/1999 e (iii) improcedência quanto à caracterização
dos serviços prestados pela empresa Data City Consultores Associados S/C LTDA, uma vez que as
mesmas não foram levadas ao conhecimento e à apreciação da autoridade julgadora de primeira
instância, representando inovação recursal.
Contra tal decisão, a Contribuinte, devidamente cientificada (p. 606), não se
insurgiu, tornando assim definitiva, na esfera administrativa, a decisão que conheceu parcialmente
o recurso voluntário da Recorrente.
Outrossim, no que tange à alegação de decadência, tem-se que já restou superada
pela Colenda 2a Turma de CSRF por meio do Acórdão no 9202-010.884.
Dessa forma, remanesce em discussão, nesta fase processual, as seguintes razões
de defesa da Recorrente:
* improcedência dos débitos apontados contra a não retenção referente às Notas
Fiscais da empresa CIJUN;
* impossibilidade da presunção de ausência de recolhimento; e
* inconstitucionalidade da Taxa SELIC.
Pois bem!
Considerando que tais alegações de defesa em nada diferem daquelas apresentadas
em sede de manifestação de inconformidade, estando as conclusões alcançadas pelo órgão
julgador de primeira instância em consonância com o entendimento perfilhado por este Relator,
em vista do disposto no inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023 – RICARF, não tendo sido
apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adoto os
fundamentos da decisão recorrida, in verbis:
- Companhia de Informática de Jundiaí
Os contratos apresentados (166/92 e 141/99) demonstram que são prestados
diversos serviços pela empresa contratada relacionados à área de informática:
“I- A CONTRATADA se obriga a colocar à disposição da PREFEITURA, em
atendimento às suas necessidades e mediante as cláusulas constantes deste
contrato, o seguinte:
- processamento de dados;
- assessoria e consultoria em informática;
- desenvolvimento e manutenção de sistemas; (...)
- tratamento de informações; (...)
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- treinamento em informática;(...)
- administração de materiais necessários à informática;
- administração do pessoal técnico de informática pertencente ao quadro de
funcionários da PREFEITURA; ” (contrato 166/92)
“I- A CONTRATADA se obriga a colocar à disposiçao e efetuar para a
PREFEITURA, em atendimento às suas necessidades e mediante as cláusulas
constantes deste contrato, o seguinte:
- Gerenciar o Plano Diretor de Informática da Prefeitura do Municipio de
Jundiaí, garantindo o absoluto cumprimento de sua política;
- promover atualização técnica do pessoal da Contratada;
- dar suporte a tomada de decisão estratégica da Prefeitura do Município de
Jundiaí;
- desenvolver levantamento de dados, utilizando metodologia JAD, definida na
política de informática;
- dar suporte aos sistemas atuais, provendo assistência às áreas usuárias com a
finalidade de manter cada aplicação focada no objetivo do negócio da
Prefeitura do Municipio de .Iundiaí;
- promover e participar de reuniões sempre que necessário para suportar às
áreas usuárias nas tomadas de decisão e na orientação da melhor utilização
dos recursos contratados;
- dar suporte aos usuários na utilizaçao destas ferramentas; (...)
- administrar e realizar a assistência e manutenção nos equipamentos
instalados na Prefeitura do Município de Jundiaí, inclusive, administrando e
gerenciando terceiros contratados quando couber;
- manter sob absoluto controle e administração de dados do modelo
conceitual da Prefeitura do Município de Jundiaí e participar da elaboração do
modelo lógico de cada aplicação; (...)
- administrar pessoal técnico de informática pertencente ao quadro de
funcionários da Prefeitura do Munícipio de Jundiaí; (...) ” (contrato 141/99)
A vaga descrição dos serviços prestados aliada à falta de previsão contratual do
local em que os serviços foram prestados dão a impressão inicial de que não
houve cessão de mão-de-obra. Todavia, a fls. 348/349, o Auditor Fiscal traz
informações de extrema relevância que demonstram que, de fato, os serviços
foram prestados mediante cessão de mão-de-obra.
Constata-se que diversos funcionários prestaram serviços de digitação por 120
horas no mês e receberam horas extras pelos serviços prestados. Houve
prestação de serviço diário por mais de 6 horas. Outros funcionários prestam
serviços diversos, o que demonstra que estão à disposição do Município,
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cumprindo ordens durante o expediente de trabalho. Além disso, há pessoas
prestando serviços de atendimento ao munícipe no telefone 156.
Estes serviços são prestados em setores da Prefeitura, salientando que o
atendimento ao Munícipe por telefone ocorre no Gabinete do Prefeito, conforme
fls. 320/321.
Os fatos trazidos pela Fiscalização demonstram que os funcionários da empresa
contratada são cedidos à Prefeitura. Trabalham lá continuamente, cumprindo
extenso expediente. Estão à disposição da Municipalidade no cumprimento de
serviços burocráticos e de digitação.
Está demonstrada pela Fiscalização a intensiva utilização de mão-de-obra cedida.
São 3.421 horas apenas em relação à nota fiscal n° 210.
Como as notas fiscais não indicam os valores destes serviços, a retenção é exigida
pelo valor total. O procedimento está correto, pois a impugnante não pode ser
beneficiada pelo fato de não discriminar os valores dos serviços na nota fiscal,
omitindo ao Fisco a efetiva extensão dos fatos geradores.
(...)
Da Arguição de Inconstitucionalidade de Leis e Decretos
As leis, uma vez aprovadas pelo Poder Legislativo, possuem presunção de
constitucionalidade. Esta presunção ocorre, em âmbito do Poder Executivo,
porque o Presidente da República, ao não vetã-las, concordou com a sua
constitucionalidade, nos termos do § 1° do artigo 66 da Constituição Federal:
(...)
É o chamado controle de constitucionalidade preventivo, segundo Manoel
Gonçalves Ferreira Filho (in FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito
Constitucional - 23” edição. São Paulo: Saraiva, 1996. Pág. 34). Aliás, o ilustre
constitucionalista defende que há duas modalidades de controle de
constitucionalidade: o preventivo e o repressivo. O primeiro compete ao
Presidente da República e o segundo, ao Poder Judiciário. Logo, segundo o autor,
não compete ao Poder Executivo o controle repressivo de constitucionalidade, ou
seja, publicada a lei, deve o Poder Executivo observá-la.
A mesma posição é adotada pelo tributarista Hugo de Brito Machado (in
MARTINS, Ives Gandra da Silva et alli. Processo Administrativo Tributário. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária, 1999. Pág.
151):
“uma decisão do Contencioso Administrativo Fiscal, que diga ser
inconstitucional uma lei, e por isto deixe de aplicá-la, tornar-se-á definitiva a
míngua de mecanismo no sistema jurídico, que permita levá-la ao Supremo
Tribunal Federal. É sabido que o princípio da supremacia constitucional tem
por fim garantir a unidade do sistema jurídico.
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É sabido também que o Supremo Tribunal Federal cabe a tarefa de garantir
essa unidade, mediante controle da constitucionalidade das leis. Não é
razoável, portanto, admitir-se que uma autoridade administrativa possa
decidir a respeito dessa constitucionalidade, posto que o sistema jurídico não
oferece instrumentos para que essa decisão seja submetida à Corte Maior.”
Ressalte-se que a questão já foi decidida pelo E. STJ:
"O crédito resultante de pagamento realizado à base de lei inconstitucional só
pode ser compensado através de sentença judicial, porque à Administração
não compete o controle da constitucionalidade das leis (Resp. 86.032-MG)."
(RESP 184884 / SP)
Por fim, trago à baila A Súmula n° 2 do 1° Conselho de Contribuintes:
“O Primeiro Conselho de Contribuintes não é competente para se pronunciar
sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”
Os decretos presidenciais também não podem ser afastados pela autoridade
julgadora administrativa. O decreto é ordem emanada pela mais alta autoridade
do Poder Executivo e, em respeito ao princípio da hierarquia, deve ser observado
pelos órgãos administrativos.
Saliente-se que a impossibilidade de se afastar a incidência de lei ou decreto,
agora, está expressamente prevista no artigo 26-A do Decreto n° 70.235, de 6 de
março de 1.972, com redação dada pela Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009:
(...)
Fico,
então,
impedido
de
decidir
as
questões
suscitadas
sobre
inconstitucionalidade e ilegalidade da utilização da taxa SELIC como juros de
mora, prevista no artigo 34 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação vigente à época
do lançamento fiscal:
“Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS,
incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto
ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se
refere o art. 13 da Lei n° 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o
valor atualizado, e multa de mora, todos de caráter irrelevável.”
Adicionalmente às razões de decidir supra reproduzidas, ora adotadas como
fundamento do presente voto, destaque-se os Enunciados de Súmula do CARF abaixo
reproduzidos:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.

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Súmula CARF no 4
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).

Súmula CARF no 5
São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no
vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito
no montante integral. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018,
DOU de 08/06/2018).
Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário.
Assinado Digitalmente
Gregório Rechmann Junior

Fl. 665
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