Tribunal: CARF
Processo: 16327.001753/2010-70
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIA ANGELICA ECHER FERREIRA FEIJO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-05-16
Data de publicação: 2024-06-17

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2005
RETORNO DOS AUTOS DA INSTÂNCIA SUPERIOR. DETERMINAÇÃO ANÁLISE QUESTÕES NÃO ENFRENTADAS ANTERIORMENTE. LIMITE COGNIÇÃO ÀS MATÉRIA AINDA NÃO APRECIADAS. DILIGÊNCIA. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES.
Uma vez retornado os autos da instância superior, cabe analisar as matéria não apreciadas, conforme determinado. Impossibilidade de reanálise das matérias apreciadas e julgadas em sede de Recurso Especial pela CSRF. Em razão das conclusões da diligência, adotam-se seus apontamentos.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2005
RETORNO DOS AUTOS DA INSTÂNCIA SUPERIOR. DETERMINAÇÃO ANÁLISE QUESTÕES NÃO ENFRENTADAS ANTERIORMENTE. LIMITE COGNIÇÃO ÀS MATÉRIA AINDA NÃO APRECIADAS. DILIGÊNCIA. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES.
Uma vez retornado os autos da instância superior, cabe analisar as matéria não apreciadas, conforme determinado. Impossibilidade de reanálise das matérias apreciadas e julgadas em sede de Recurso Especial pela CSRF. Em razão das conclusões da diligência, adotam-se seus apontamentos

Inteiro teor:
S1-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.001753/2010-70
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-007.129 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
16 de maio de 2024
Recorrente
FUNDO DE INVESTIMENTO IMOBILIARIO PENINSULA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2005
RETORNO DOS AUTOS DA INSTÂNCIA SUPERIOR. DETERMINAÇÃO
ANÁLISE
QUESTÕES
NÃO
ENFRENTADAS
ANTERIORMENTE.
LIMITE COGNIÇÃO ÀS MATÉRIA AINDA NÃO APRECIADAS.
DILIGÊNCIA. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES.
Uma vez retornado os autos da instância superior, cabe analisar as matéria não
apreciadas, conforme determinado. Impossibilidade de reanálise das matérias
apreciadas e julgadas em sede de Recurso Especial pela CSRF. Em razão das
conclusões da diligência, adotam-se seus apontamentos.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2005
RETORNO DOS AUTOS DA INSTÂNCIA SUPERIOR. DETERMINAÇÃO
ANÁLISE
QUESTÕES
NÃO
ENFRENTADAS
ANTERIORMENTE.
LIMITE COGNIÇÃO ÀS MATÉRIA AINDA NÃO APRECIADAS.
DILIGÊNCIA. ADOÇÃO DAS CONCLUSÕES.
Uma vez retornado os autos da instância superior, cabe analisar as matéria não
apreciadas, conforme determinado. Impossibilidade de reanálise das matérias
apreciadas e julgadas em sede de Recurso Especial pela CSRF. Em razão das
conclusões da diligência, adotam-se seus apontamentos

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade suscitadas, e, no mérito, em dar provimento parcial ao recurso
voluntário do sujeito passivo principal, apenas para reconhecer a dedução dos créditos relativos à
depreciação, conforme Relatório de Diligência produzido pela Unidade de Origem. Acordam,
ainda, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário do responsável
tributário Banco Ourinvest S.A., nos termos do relatório e voto da relatora.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.001753/2010-70
Fl. 1388
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-007.129 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001753/2010-70

(documento assinado digitalmente)
Maria Angélica Echer Ferreira Feijó - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wilson Kazumi Nakayama,
Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Henrique Nimer Chamas, Rycardo
Henrique Magalhaes de Oliveira (suplente convocado(a)), Paulo Henrique Silva Figueiredo
(Presidente).
Relatório
No presente caso, a controvérsia possui origem na lavratura de Autos de Infração
de PIS/COFINS (fls. 169-180) em face de Fundo de Investimento Imobiliário Península.
Também foi lavrado Termo de Sujeição Passiva Solidária (fl. 181) contra a sua administradora,
Banco Ouroinvest S/A, em razão de suposta falta/insuficiência no recolhimento das
contribuições relativas ano-calendário 2005. O Termo de Verificação Fiscal (fls. 159 a 168)
refere que o escopo da ação fiscal foi o de verificar a situação do fundo frente ao art. 2o da Lei
9.779/99, ou seja, se o fundo estaria sujeito ou não a tributação das pessoas jurídicas em virtude
de ter um único cotista com investimento numa empresa por ele controlada.
A discussão deste caso, referente ao ano-calendário de 2005, são reflexos ao IRPJ
e a CSLL (autuados no PA de no 16327.001752/2010-55), incidentes sobre a receita bruta do
Fundo de Investimento, ora Recorrente. Em 2005, a totalidade das suas cotas pertencia ao Sr.
Abílio Diniz, o qual teria “adquirido via alienação fiduciária” (cfe. TVF) sessenta imóveis da
empresa Companhia Brasileira de Distribuição (CBD), a qual pertencia ao Grupo Pão de Açúcar.
Nos anos-calendários seguintes, o Fundo emitiu novas quotas à empresa Reco Máster
Empreendimento e Participações Ltda., cujo controle também é do Grupo Diniz.
A Fiscalização entendeu, com base na estrutura da operação, que a tipificação do
art. 2o da Lei 9.779/99 estava presente. Assim, o Fundo sujeitar-se-ia às regras gerais de
tributação, aquelas referentes aos fundos que investirem em empreendimento imobiliário que
tenha como sócio pessoa detentora de mais de vinte e cinco por cento do próprio fundo.
As Impugnações apresentadas (fls. 222 e 267) foram julgadas improcedentes pela
10a Turma da DRJ/SPI, em 04 de julho de 2011, conforme Acórdão no 16-32.415 (fls. 362 a
386). Foram interpostos Recursos Voluntários (fls.393 e 442), os quais foram distribuídos
equivocadamente para a 3a Seção de Julgamento, que reconheceu sua incompetência no Acórdão
no 3201-001.375, em 23 de julho de 2013. Quando da remessa dos autos à 1a Seção, esta Turma
deu provimento ao Recurso Voluntário do contribuinte, em 16 de fevereiro de 2017, no Acórdão
no 1302-002.053 (fls. 739 a 766), ficando prejudica a análise sobre a solidariedade.
A Procuradoria interpôs Recurso Especial (fls. 768 a 796), o qual foi conhecido e
provido no mérito (fls. 936-951), determinando a devolução à esta Turma. No retorno dos autos,
o então Relator, Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca propôs a conversão do julgamento
em diligência, o qual foi aceito unanimemente por este Colegiado na Resolução no 1302-001.025
(fls. 979-984). A Unidade de Origem (Deinf/SPO/Difis) cumpriu a diligência, emitindo Relatório
Fl. 1389
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-007.129 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001753/2010-70

Fiscal (fls. 1158-1159). Após ser intimado, o contribuinte junto nove cópias do Acórdão emitido
pela CSRF no presente caso (fls. 1172-1321).
Com a saída do antigo Relator deste Conselho, o processo foi a mim distribuído.
É o relatório.

Voto
Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Relatora.
I – Do contexto processual deste processo
Quando este caso foi apreciado pela CSRF (Acórdão no 9101-004.580, fls. 936-
951) foi determinado o retorno dos autos ao colegiado de origem, para apreciação das demais
questões do recurso voluntário. Isso porque, restou verificado que o paradigma usado no Recurso
Especial havia bem identificado que o mesmo sujeito passivo, em relação à mesma operação, já
havia possuído julgamento de mérito em sentido oposto, em outro período de competência.
Quando do seu retorno a esta Turma, o então Relator refez o apanhado dos
argumentos trazidos em sede de Recurso Voluntário:
”Em sua defesa a empresa atacou, como matéria de mérito, a caracterização
propriamente da situação prevista pelo citado art. 2o da Lei 9.779/99. E aqui, ela dividiu
as suas razões em três partes:
a) não haveria, na espécie, uma alienação fiduciária entre a CDB e o Fundo ora
recorrente (algo aventado, como já dito, pela Fiscalização), de sorte que a CDB
não deteria a posse do empreendimento. Defendeu, assim, que os imóveis teriam
sido adquiridos pelo Fundo em operação simples de compra venda, hipótese em
que os bens seriam detidos, fiduciariamente, por seu administrador (situação,
pois, distinta daquela acusada pela Fiscalização);
b) superada a questão anterior, a CDB não seria detida pelo grupo econômico
controlador do Fundo. A CDB seria, isto sim, controlada pelo grupo Pão de
Açúcar e por empresa estrangeira denominada CASSINO, enquanto o Fundo e a
empresa RECO seriam detidas pelo grupo Diniz (conformado por outras pessoas
e empresas);
c) a figura do sócio, a que alude a Lei 9.779/99, teria que ser interpretada
restritivamente o que afastaria, no caso, a possibilidade de tipificação da hipótese
tratada pelo seu art. 2o.
Subsidiariamente arguiu a decadência do direito de constituir o crédito tributário (a luz
do art. 150, § 4o, do Código Tributário Nacional) e, ainda, a necessidade de se abater do
montante apurado, as importâncias atinentes aos dispêndios mensais com depreciação
dos imóveis responsáveis pela geração da receita objeto da exigência fiscal.
O Banco Ourinvest, por sua vez, defendeu a sua irresponsabilidade.
A DRJ de São Paulo manteve, na íntegra, o lançamento, decisão contra a qual a
interessada interpôs o competente recurso voluntário endereçado à este CARF, tendo
Fl. 1390
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-007.129 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001753/2010-70

sido encaminhado, inicialmente, à 2a Seção de Julgamentos. E esta, por meio do acórdão
de e-fls. 586 e ss, declinou a competência para esta 1a Seção.
O autos foram, então, distribuídos à este Colegiado que proferiu o Acórdão de no 1302-
002.053 (e-fls. 739 e ss) e que, após afastar a prejudicial de decadência, decidiu por dar
provimento integral (à unanimidade) ao apelo, cancelando a exigência. Só que este
acórdão se debruçou, tão só, sobre a terceira parte dos argumentos trazidos em
impugnação e reproduzidos no apelo, qual seja, aquele destacado na letra “c”,
supra.
Neste momento, frise-se, os argumentos deduzidos em “a” e “b” e, ainda, o pedido
subsidiário aventado na defesa, atinente ao aproveitamento de créditos com
depreciação, não, foram, de qualquer forma, apreciados. Tambem não foi objeto de
análise, a preliminar de nulidade alegada pela recorrente.
(...)
Ao final do voto condutor do acórdão acima tratado, aquele Colegiado determinou o
retorno do feito à esta Turma Ordinária para que os demais temas contidos no recurso
fossem apreciados. Dentre tais temas, destaco i) a preliminar de nulidade do acórdão
recorrido por força d ́uma alegada inovação porventura intentada pela DRJ; ii) os
argumentos autônomos, concernentes à natureza da operação praticada pelo Fundo,
juntamente com a CDB (se seria ou não operação de alienação fiduciária) e, ainda, ao
próprio controle desta última empresa (se se trataria de controle comum compartilhado
entre a CDB e o Fundo, ora recorrente); iii) a necessidade de apropriação de despesas
com depreciação dos bens componentes do fundo (e cujas receitas foram objeto da
exigência em exame) na forma de créditos apropriáveis tal qual autorizariam as leis
10.637/02 e 10.833/03; e iiii) a responsabilidade solidária do administrador do fundo.”
[grifos nossos]
O antigo Relator desta Turma entendeu que seria importante a verificação da
idoneidade dos documentos e escrituração contábil para fins de utilização da depreciação no
cálculo das contribuições. Vejamos (fls. 983):
“Neste passo, voto por converter em diligência o julgamento a fim de solicitar à
Unidade de Origem que intime o contribuinte a comprovar, por meio de documentos
hábeis e idôneos, incluindo-se a sua escrituração contábil:
a) origem dos valores registrados nos balancetes de e-fls. 149/152, mormente se
se referem tão só aos imóveis adquiridos ou se provêm também de benfeitorias
feitas por terceiros que não a própria recorrente;
b) a luz da documentação exibida, quais foram as taxas de depreciação
empregadas, mormente a luz das disposições da IN 162/98 e seus anexos.”
O relatório da diligência assim concluiu em relação à depreciação (fls. 1158-
1159):
Fl. 1391
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-007.129 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001753/2010-70

II – Do que já foi decidido por este Conselho em relação a esta mesma
operação.
O presente caso trata da mesma operação, deste mesmo contribuinte e solidário,
julgados em outros processos dentro deste Conselho, inclusive o Acórdão 9101-006.005 da 1a
Turma da CSRF em relação a este mesmo ano-calendário. Ocorre que, quando este caso foi
apreciado pela CSRF (Acórdão no 9101-004.580, fls. 936-951) foi determinado o retorno dos
autos ao colegiado de origem, para apreciação das demais questões do recurso voluntário. Desta
forma, entendo que esta Turma está vinculada ao cumprimento fiel da determinação encartada no
Acórdão proferido pela CSRF neste caso, e não no correlato ao ano-calendário.
Por tais razões, consigno que a cognição desta Turma abarca somente as matérias
não decididas pela CSRF.
Ademais, quanto à discussão a respeito de decadência, consigno que tal matéria já
havia sido afastada em momento anterior (Acórdão 1302-002.053 – FL. 752), e, nesse ponto, não
houve reforma da decisão no posterior julgamento da CSRF. Assim, entendo que a matéria está
preclusa, não sendo cabível nova análise.
III – Mérito: das questões remanescentes para julgamento.
Importante destacar que não será objeto de análise a interpretação do art. 2o da Lei
no 9.779/99, pois tal tema já foi enfrentado pela CSRF neste caso, no Acórdão no 9101-004.580.
Neste momento analisaremos os demais argumentos pendentes – conforme determinado pela
CSRF – que correspondem às alegações: (a) nulidade, (b) natureza da operação, (c) apropriação
do crédito das despesas com depreciação e (d) responsabilidade solidária.
Fl. 1392
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-007.129 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001753/2010-70

II.A – Da alegação de nulidade
Em síntese, nas razões recursais, o Fundo afirma nulidade da decisão da DRJ, vez
que: (i) teria ocorrido modificação do fundamento da autuação fiscal, assim como (ii) erro de
direito na consideração de que teria ocorrido operação de alienação fiduciária em relação aos
imóveis.
Não vislumbro procedência em nenhum dos argumentos da defesa.
Sobre o primeiro argumento, o que resta claro é que tanto o fundamento exposto
no TVF, quanto na decisão de primeira instância administrativa tem por base o contexto que
demonstra a existência de conexão entre a CBD e o quotista do fundo autuado para determinar a
cumulação das posições de quotista e de sócio do empreendimento imobiliário. Ambos atos
administrativo deste processo deixam claro que a cumulação se dá em decorrência de que todas
as empresas envolvidas na operação estão sob o mesmo controle administrativo e acionário.
Em relação ao segundo argumento, sobre existir ou não erro de direito, fato ou
lógica ligada à controversa existência de operação de alienação em relação aos imóveis, tal
questão se confunde com um dos argumentos autônomos de mérito que serão analisados. Assim,
deixo para melhor analisa-los em tópico específico.
Desta forma, me filio aos mesmos fundamentos constantes nos precedentes acima
referidos:
Acórdão no 1402-002.320,
PA no 16327.720078/2011-62,
Relator: Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto
“Nesse sentido, o termo de verificação fiscal e também a decisão de primeira instância
apontam haver cumulação de posição jurídica em razão de que todas as
empresas envolvidas na operação estão sob o mesmo controle administrativo e
acionário. Desse modo, tanto o lançamento, quanto o acórdão guerreado baseiam-se
nas mesmas circunstâncias de fato e idênticos fundamentos jurídicos.” (fl. 8 do
Acórdão)

Acórdão no 3401-007.236,
PA no 16327.721226/2013-28,
Relator: Conselheiro Carlos Henrique de Seixas Pantarolli
“Não se tem, portanto, a introdução de um conceito inovador sequer ventilado pela
autuação, verdadeiro fundamento diverso do que consta no lançamento de ofício, pois
discorre o acórdão de piso sobre a mesma circunstância ensejadora da aplicação do
art. 2° da Lei n° 9.779/99: o fato de, no vértice das organizações que atuam como
quotista do fundo imobiliário ou como sócia do empreendimento imobiliário, estar o Sr.
Abílio Diniz, o que configuraria a cumulação de posições jurídicas.” (fl. 12 do
Acórdão)
Por estas razões, voto por rejeitar as preliminares de nulidade.
II.B – Da natureza da operação
Fl. 1393
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-007.129 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001753/2010-70

Conforme destaco no relatório da Resolução retro, em relação à natureza da
operação, havia três argumentos de defesa:
a) não haveria, na espécie, uma alienação fiduciária entre a CDB e o Fundo ora
recorrente (algo aventado, como já dito, pela Fiscalização), de sorte que a CDB
não deteria a posse do empreendimento. Defendeu, assim, que os imóveis teriam
sido adquiridos pelo Fundo em operação simples de compra venda, hipótese em
que os bens seriam detidos, fiduciariamente, por seu administrador (situação,
pois, distinta daquela acusada pela Fiscalização);
b) superada a questão anterior, a CDB não seria detida pelo grupo econômico
controlador do Fundo. A CDB seria, isto sim, controlada pelo grupo Pão de
Açúcar e por empresa estrangeira denominada CASSINO, enquanto o Fundo e a
empresa RECO seriam detidas pelo grupo Diniz (conformado por outras pessoas
e empresas);
c) a figura do sócio, a que alude a Lei 9.779/99, teria que ser interpretada
restritivamente o que afastaria, no caso, a possibilidade de tipificação da hipótese
tratada pelo seu art. 2o.
O item “c” foi enfrentado no Acórdão da CSRF. Já os itens “a” e “b” devem ser
aqui enfrentados.
De acordo com o art. 2o e art. 3o, I, do Regulamento do Fundo de Investimento
Imobiliário Península, a sua finalidade era a aquisição de imóveis comerciais de propriedade da
Companhia Brasileira de Distribuição – CBD para, ato contínuo, efetuar a locação desses
imóveis à própria CBD. O fato do fundo ter como único objetivo a aquisição dos sessenta
imóveis de propriedade da CBD, cumulada à exclusividade de locação conferida à mesma
empresa, revelam o quão intrínseca é a participação de ambas na realização do empreendimento
imobiliário. É fato incontroverso que ambos os lados da operação imobiliária possuem a mesma
pessoa no comando, ainda que de forma indireta, pois a CBD é controlada pelo Grupo Diniz.
No desenho da operação, a CBD, antes proprietária dos imóveis em que exerce
suas atividades empresariais, passou à condição de locatária. Assim, incorre agora em despesas
de aluguéis que reduzem o resultado levado à tributação. Já o FUNDO passou a auferir tais
receitas de aluguéis sob a pretensa isenção prevista no art. 16 da Lei n° 8.668/93.
A ilustração trazida pela defesa (fl. 465) ajuda a entender – ao contrário da sua
pretensão recursal – que no vértice das organizações que atuam, sejam como quotista do fundo
imobiliário ou como sócia do empreendimento imobiliário, está o Sr. Abílio Diniz, o que
configura a cumulação de posições jurídicas. E é essa questão – já decidida no âmbito da CSRF
– que nos ajuda a entender a natureza da operação aqui realizada, no sentido de ter características
de alienação, tal como constatado no TVF.
Fl. 1394
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-007.129 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001753/2010-70

Além disso, há inegável relação entre o CBD e o Sr. Abílio. A reconstituição
desta conexão é muito bem descrita no precedente acima referido da 1a Seção, o qual reproduzo
pela pertinência:
Acórdão no 1402-002.320,
PA no 16327.720078/2011-62,
Relator: Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto
“Ressaltase que a própria Recorrente afirma que a aquisição de imóveis para locação
representou a atividade imobiliária e que a melhor forma para empreender essa
atividade seria por meio da constituição do Fundo de Investimento Imobiliário. E tal fun
do tem como seu controlador indireto o, o Grupo DINIZ (na realidade, o próprio
Sr. Abílio Diniz), cujo objetivo é empreender a atividade de
aquisição de imóveis para locação.
Pois bem, se os imóveis foram transferidos para o controle do Sr. Abílio Diniz
(ainda que de forma indireta), e ele pretendeu, na forma acordada na reestruturação
do controle societário da CBD, locálos para a própria CBD, a meu sentir, se
comprovado que Abílio Diniz ainda controlava CDB, resta evidente
que Abílio Diniz teria atuado tanto como empreendedor do negócio declarado
(“aquisição de imóveis prontos para locação”), como beneficiário desse mesmo
empreendimento imobiliário, ainda que por intermédio de Reco,
quotista única do Fundo de Investimento Imobiliário constituído.
(...)
Portanto, a questão que entendo ser crucial à análise do caso concreto é se há
hipótese de ligação, nos termos do parágrafo único do art. 2o da Lei no 9.779/99, entre A
bílio Diniz (ou mesmo Reco Máster) e CBD, qual seja: em relação à Abílio Diniz:
se CBD era empresa sob seu controle ou de
qualquer de seus parentes até o segundo grau; em relação a Reco Máster: se CBD
era sua controladora, controlada ou
coligada, conforme definido nos §§ 1o e 2o do art. 243 da Lei no 6.404, de 15 de dezem
bro de 1976.
(...)
Segundo a Recorrente o Sr. Abílio Diniz sequer seria controlador da CBD, já
que havia vendido o controle em 2005 para o Grupo CASINO e detinha apenas 24% do
capital total da empresa (contra 76% do CASINO). Além disso, o Sr. Abílio Diniz
estaria impedido de votar, na CBD, sobre
Fl. 1395
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-007.129 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001753/2010-70

qualquer assunto relacionado à locação dos imóveis, nos termos da Cláusula 6.3. do Ac
ordo de Acionista celebrado entre Grupo Diniz e o Casino de 27 de novembro de 2006:
6.3.1. O GRUPO AD obrigase a se abster de votar em qualquer
Assembléia Geral da WILKES ou da CBD ou em qualquer reunião dos
Conselhos de Administração, no que tange a qualquer operação
envolvendo o Grupo CBD e a RECo, bem como em operações entre o
Grupo CBD e o GRUPO AD ou qualquer de seus integrantes.
Pois bem, tal cláusula do Acordo de Acionista somente limita o poder de
Abílio Diniz somente no que tange “a qualquer operação envolvendo o Grupo CBD e a
RECo, bem como em operações entre o Grupo CBD e o GRUPO AD ou
qualquer de seus
integrantes”, não tendo o condão, como quis fazer crer a Recorrente, de retirar todo e qu
alquer poder sobre a administração de CBD.
Aliás, nesse mesmo Acordo de Acionistas, consta na cláusula 5.1.3.4.1 que o
Chairman do Conselho de Administração de CBD, desde aquela data até 21 de junho de
2012, seria nomeado pelo Grupo Abílio Diniz entre o próprio o próprio Abílio Diniz, q
uaisquer de seus herdeiros ou qualquer outra pessoa nomeada pelo Grupo Abílio Diniz.
Vejase:
(...)
Logo, resta evidente que o controle de CBD mantevese nas mãos de Abílio
Diniz durante o período a que se refere a presente exigência.
E matérias publicadas no ano de 2012 demonstram que somente a partir daí o controle
de CBD saiu das mãos de Abílio Diniz, que ainda assim manteve a posição de
Presidente do Conselho de Administração. (fls. 15-18 do Acórdão)
Por estas razões, não acolho os argumentos da Recorrente e mantenho o Acórdão
da DRJ neste ponto, conforme fundamentação acima.
II.C – Despesa com depreciação
Outro argumento trazido pela Recorrente e que precisa ser analisado diz respeito
aos créditos de PIS e COFINS decorrentes dos encargos de depreciação dos imóveis. Segundo as
razões recursais estes foram ilegalmente desconsiderados nos cálculos realizados por se tratarem
de bens usados.
Neste caso, considerando as razões já trazidas no momento da Resolução
proferida por esta Turma, entendo que há parcela de razão na insurgência recursal. O antigo
Relator deste caso já havia consignado:
“Pois bem. O direito ao creditamento, no caso, é patente. E, outrossim, o argumento
apresentado pelo acórdão recorrido é para lá de despropositado. Com efeito, segundo a
Turma a quo, a recorrente não teria identificado, sequer, quais imóveis teriam gerado as
despesas com depreciação e, que, demais a mais, não teria comprovado o
preenchimento dos requisitos descritos pelo art. 31 da Lei 10.865/2004 (que limitou o
gozo dos dispêndios com depreciação de imóveis adquiridos a partir de maio de 2004).”
Em razão da similitude dos casos e para evitar interpretações divergentes, adoto
os fundamentos do precedente já referido da 3a Seção, que se debruçou sobre este tema:
Acórdão no 3401-007.236,
PA no 16327.721226/2013-28,
Relator: Conselheiro Carlos Henrique de Seixas Pantarolli
Fl. 1396
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-007.129 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001753/2010-70

“Considerando que os imóveis adquiridos pelo FUNDO compunham o ativo
imobilizado da CDB, sobre sua venda não incidiu PIS e COFINS nos termos do art. 1°,
§3°, VI da Lei n° 10.637/2002 e art. 1°, §3°, II da Lei n° 10.833/2003, devendo-se
destacar que a aquisição de bens não sujeitos ao pagamento das contribuições não
gera crédito, nos termos do art. 3o, § 2o, II das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03.
Entretanto, verifica-se que a legislação autoriza a pessoa jurídica a descontar créditos
de PIS e COFINS calculados em relação a edificações ou benfeitorias em imóveis
próprios ou de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido
suportado pela locatária:
Lei 10.637/2002
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá
descontar créditos calculados em relação a:
(...) VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo,
inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária;
§ 1° O crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no
caput do art. 2° desta Lei sobre o valor:
(...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos
incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês;
Lei 10.833/2003
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá
descontar créditos calculados em relação a:
(...) VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros,
utilizados nas atividades da empresa;
§ 1° Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado
mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2° desta Lei sobre o
valor:
(...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos
incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês;
Destarte, a despeito da aquisição dos imóveis não gerar direito a crédito, as despesas
de depreciação incorridas mensalmente permitem o creditamento, independentemente
de os imóveis terem sido adquiridos novos ou usados, pois tal vedação não se aplica às
edificações e benfeitorias que são utilizados nas atividades da empresa, de modo que
deve ser acolhida a pretensão da Recorrente para que sejam contabilizados os créditos
resultantes das despesas de depreciação dos imóveis incorridas no período, conforme o
demonstrativo juntado pelo FUNDO às fls. 1.659.” (fls. 21-22 do Acórdão)
Assim, imperioso adotar as conclusões do Relatório da Diligência realizada nestes
autos (fls. 1158-1159):
Fl. 1397
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-007.129 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001753/2010-70

Por tais razões, acolho a dedução dos créditos relativos à depreciação, conforme
Relatório de Diligência produzido pela Unidade de Origem.
II.D – Do Recurso Voluntário do Solidário
O principal argumento da Administradora, o Banco Ourinvest, é a de que ela é
responsável pelo cumprimento das obrigações do Fundo, o que não lhe transformaria em devedor
solidário, não sendo hipótese de aplicação do art. 124, II do CTN.
Não vislumbro procedência no seu arrazoado.
É que, considerando a hipótese do art. 124, II, do CTN, não há como afastar a
solidariedade. Isso porque:
a) Segundo o art. 41, II, da Instrução Normativa no.o 205 da CVM, de 1994,
dispõe que constituirão encargos do Fundo as “taxas, impostos ou contribu
ições federais, estaduais, municipais ou autárquicas que recaiam ou
vierem
a
recair sobre os bens, direitos e obrigações que compõem o
patrimônio do Fundo”;
b) Segundo o art. 1o, caput, da Lei n.o 8.668/93, o Fundo de
Investimento, embora não possua personalidade jurídica, pratica atos
através da Administração do Fundo e da Assembleia Geral dos Quotistas;
c) Por meio do art. 5o, da Lei no 8.668/93, criou-se a
instituição administradora responsável pela gestão do fundo.
Fl. 1398
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-007.129 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001753/2010-70

Não há como negar que é a administradora a responsável pela gerência e
consecução de toda a atividade do fundo e, exceto em relação à responsabilidade da fonte
pagadora pela retenção do imposto sobre os rendimentos de que trata o art. 16-A da Lei no
8.668/93, é a administradora quem responde também pelo cumprimento das demais obrigações
tributárias, inclusive acessórias, do fundo, nos termos do art. 4o da Lei no 9.779/99.
Não estamos diante da hipóteses do art. 134, conforme afirma a Recorrente, e que
tal fundamento de solidariedade teria ocorrido pela mudança de critério jurídico pelo Acórdão
Recorrido. Contudo, tal alegação não merece procedência. O art. 134 se aplicaca no caso da
atuação regular de terceiro – o que não é o caso – pois aqui estamos diante da atuação irregular
da Administradora que permitiu comportar-se como instituição isenta aquela que continha um
quotista com mais de 25% do fundo.
Por fim, ressalto que em nenhum dos precedentes já mencionados aqui, sobre a
mesma operação, houve o afastamento da responsabilidade solidaria da Ourinvest.
Por tais razões, mantenho a solidariedade.
IV – Conclusões
Ante o exposto, voto por dar PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário
do sujeito passivo, apenas em relação à possibilidade de dedução dos créditos relativos à
depreciação, conforme Relatório de Diligência produzido pela Unidade de Origem e NEGO
PROVIMENTO ao Recurso Voluntário da Responsável Solidária.
(documento assinado digitalmente)
Maria Angélica Echer Ferreira Feijó

Fl. 1399
DF CARF MF
Original