Tribunal: CARF
Processo: 16327.901181/2017-05
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-05-10
Data de publicação: 2024-06-10

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
DESSEMELHANÇA FÁTICA
Quando o acórdão recorrido e o paradigma possuem dessemelhança fática a suscitar questões jurídicas diversas, inexiste divergência jurisprudencial a ser dirimida. Com relação à matéria efeitos da inovação de fundamentação jurídica procedida por decisão de primeira instância de julgamento, no recorrido, afastou-se a fundamentação dita inovadora da decisão de primeiro grau, não apenas pelo seu indevido ineditismo, mas porque dela se discordou substancialmente; enquanto, no paradigma, é pressuposto que o julgador pronunciou a nulidade por não poder decidir no mérito a favor do contribuinte.

Inteiro teor:
CSRF-T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.901181/2017-05
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.974 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
10 de maio de 2024
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
DESSEMELHANÇA FÁTICA
Quando o acórdão recorrido e o paradigma possuem dessemelhança fática a
suscitar questões jurídicas diversas, inexiste divergência jurisprudencial a ser
dirimida. Com relação à matéria “efeitos da inovação de fundamentação
jurídica procedida por decisão de primeira instância de julgamento”, no
recorrido, afastou-se a fundamentação dita inovadora da decisão de primeiro
grau, não apenas pelo seu indevido ineditismo, mas porque dela se discordou
substancialmente; enquanto, no paradigma, é pressuposto que o julgador
pronunciou a nulidade por não poder decidir no mérito a favor do contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo
dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Luiz Tadeu Matosinho Machado
(Presidente em exercício). Ausentes o conselheiro Jandir Jose Dalle Lucca, o conselheiro
Fernando Brasil de Oliveira Pinto.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.901181/2017-05
Fl. 2345
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.974 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.901181/2017-05

Relatório
A recorrente, Fazenda Nacional, inconformada com a decisão proferida pela
Segunda Turma Ordinária, Terceira Câmara, da Primeira Seção de Julgamento, por meio do
Acórdão no 1302-005.331, de 13 de abril de 2021, interpôs recurso especial de divergência (fls.
2.269-2.274) com julgados de outros colegiados, relativamente ao tema: “efeitos da inovação de
fundamentação jurídica procedida por decisão de primeira instância de julgamento”.
Deixo de transcrever a ementa do recorrido, em razão de não possuir trecho
representativo do dissídio. No seu lugar, reproduzo trechos do voto condutor:
Relatório
(...)
Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário onde, essencialmente, alegou
que o entendimento da DRJ não poder prosperar pelos seguintes motivos:
1. Há nítido caráter INOVADOR na motivação da r. decisão da DRJ, pois o
despacho de fls. 1730/1731, especificamente no que tange à questão de prejuízos
fiscais e exclusões das deduções do ágio, NÃO possui cunho DECISÓRIO;
2. A manutenção da decisão da DRJ implica em dupla cobrança sobre os mesmos
fatos geradores.
Quanto à inovação, a instituição financeira alega que o fundamento para a conclusão do
despacho decisório foi apenas aquele veiculado nos itens 9 a 18 do despacho decisório
(as questões atinentes à compensação de prejuízos e glosa de exclusão de ágios foram
narrativas de caráter apenas informativo).
(...)
Voto
(...)
A recorrente, desta feita, se insurgiu contra essa nova decisão porque vislumbrou o
caráter inovador dos argumentos que teriam natureza meramente informativa no
despacho decisório. Isso porque a conclusão deste último teria sido expressa (no seu
item 29) ao mencionar apenas o conteúdo veiculado nos seus itens 9 a 18. Demais disto,
haveria clara dupla cobrança ao se considerar as glosas de exclusão de ágios perpetradas
em outros processos (os de no 16327.721168/2014-13 e 16327.721125/2014-38).
(...)
De pronto, tem razão a recorrente quando invoca o caráter inovador da decisão de piso
ao se socorrer de questões que foram meramente ventiladas no despacho decisório.
Foram apresentados dois acórdãos paradigmas, mas se deu seguimento ao recurso
apenas em relação ao de no 1401-002.822 e tão só por meio do despacho em agravo de fls. 2.319-
2.326. Abaixo, transcrevo sua ementa na parte relevante para o deslinde da controvérsia:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 1999, 2000, 2001, 2002
Fl. 2346
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.974 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.901181/2017-05

NULIDADE. DECISÃO DA DRJ QUE INOVA NA FUNDAMENTAÇÃO.
É nula a decisão da DRJ que mantém a autuação com base em fundamento que não
constou do auto de infração, por operar em cerceamento do direito de defesa da
contribuinte.
AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO PELA DECISÃO DE 1a INSTÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO. ART. 146 DO CTN.
Não se afigura possível à autoridade julgadora de primeira instância alterar o
fundamento do lançamento, adotando-se um novo critério, diverso daquele apontado
pela autoridade fiscal no auto de infração. Referida alteração configura mudança do
critério jurídico, o que é vedado pelo artigo 146 do CTN, caracterizando inovação e
aperfeiçoamento do lançamento.
Cientificado, o contribuinte ofereceu contrarrazões tempestivas (fls. 2.338-2.342),
por meio das quais questiona o conhecimento do recurso e o seu mérito.
É o relatório do essencial.

Voto
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Relator.
CONHECIMENTO
O despacho em agravo deu seguimento ao recurso nos seguintes termos:
No que se refere ao acórdão paradigma no 1401-002.822, tem-se que, como refere a
Agravante e como reconhece o Despacho de Admissibilidade de Recurso Especial
agravado, nos dois acórdãos se reconheceu inovação de fundamento na decisão de piso.
O excerto a seguir do paradigma assim confirma:
Acórdão paradigma no 1401-002.822
Ou seja, na a Decisão de 1a Instância manteve a atuação por fundamentos
diferentes do TVF que diz que não houve pagamento e não foram comprovados
os elevados valores negociados pela BRUMADO.
(...)
Assim, temos que o TVF não olha a permuta, a DRJ diz que não comprovou
pagamento do ágio interno e a contribuinte fundamenta a legitimidade de suas
operações na existência de permuta o que não é considerado pela acusação, daí o
prejuízo da defesa e o cerceamento configurado.
Evidente a divergência de premissa adotada na acusação fiscal e a utilizada pela
DRJ para manter o lançamento.
(...)
Assim, por todo o exposto nesta análise, voto no sentido de DAR provimento ao
recurso voluntário para declarar a nulidade da decisão recorrida, por alteração de
Fl. 2347
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.974 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.901181/2017-05

critério jurídico da respectiva decisão, restando prejudicada a análise do Recurso
de Ofício.
Além disso, como também reconhece o Despacho agravado, no caso paradigmático, da
mesma forma que no caso presente, a nulidade não foi arguida pelo sujeito passivo.
Há a priori, portanto, similitude fática entre os arestos no que tange à situação com que
se defrontaram as turmas.
Avançando no exame, tem-se que não se pode considerar que o fato de a Turma
recorrida ter enfrentado o mérito (reconhecendo o direito creditório vindicado pela
Contribuinte) sem fazer menção explícita ao art. 146 do CTN em sua fundamentação
evidencia dissimilitude fática e/ou jurídica a obstar o estabelecimento de dissídio
jurisprudencial entre os julgados.
Deveras, o enfrentamento do mérito sem a (logicamente anterior) declaração de
nulidade da decisão sob recurso mesmo se tendo nela identificado inovação é parte da
divergência, que, como identificou o Despacho agravado, versa sobre os efeitos da
inovação de fundamentação jurídica procedida por decisão de primeira instância de
julgamento. Isso no sentido de que a inovação de fundamentação jurídica pode (ou não)
ter como efeito a declaração de nulidade.
Além disso, o fato de o Despacho de Admissibilidade de Embargos de e-fls. 2262, cujo
conteúdo deve ser integrado ao acórdão recorrido (vide Manual de Exame de
Admissibilidade de Recurso Especial do CARF - Versão 3.1 - Dezembro/20181 ), não
ter reconhecido omissão no acórdão embargado ante a constatação de que “o recurso
voluntário não pugna pela declaração de nulidade da decisão de piso”, não opera em
desfavor do reconhecimento do dissídio, uma vez que no caso paradigmático também
não houve alegação nesse sentido. Confira-se:
Despacho de Admissibilidade de Embargos de e-fls. 2262
Percebe-se, portanto, que o recurso voluntário não pugna pela declaração de
nulidade da decisão de piso; pleiteia (como segundo e subsidiário pedido) que o
CARF a reverta, reconhecendo o crédito postulado e homologando as
compensações pretendidas.
Pois bem.
Análise do acórdão embargado revela que o Colegiado a quo afastou os óbices
erigidos na decisão antecedente e reverteu-a, atendendo ao segundo pedido
recursal.
Transcrevem-se trechos pertinentes do acórdão embargado (voto condutor):
(...)
Os julgadores decidiram segundo sua livre convicção, e com base nos
argumentos e nos pedidos formulados no recurso voluntário. É certo que o
acórdão apreciou todos os argumentos recursais. Como visto, o recurso
voluntário não pugnou pela declaração de nulidade da decisão de piso, apenas
pela sua reversão. A rigor, o pleito de declaração de nulidade da decisão de piso
foi introduzido nos embargos fazendários, ora examinados.
Finalmente, assiste razão à Agravante quando aduz que o impedimento do seguimento
do recurso especial sob o argumento de que a eventual anulação da decisão de piso
encontra vedação expressa no disposto no art. 59, § 3o, do PAF. Trata-se de matéria que
refoge ao escopo do exame de admissibilidade do recurso especial.
Fl. 2348
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.974 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.901181/2017-05

É de se reconhecer, portanto, o dissídio suscitado em relação ao acórdão paradigma no
1401-002.822.
Por seu turno, o contribuinte ofereceu o seguinte arrazoado, quanto ao
conhecimento em suas contrarrazões:
Ocorre que igualmente quanto ao acórdão paradigma 1401-002.822, também não há que
se falar em similaridade fática e jurídica apta a autorizar o conhecimento do recurso
especial. Não é demais lembrar que no caso em tela estamos diante de uma discussão
acerca de compensação não homologada (via DCOMP), em que a Recorrida pleiteia a
devolução do indébito de R$ 21.217.998,58, referente a estimativa de IR (Código 2319),
da competência de maio de 2011. O acórdão paradigma 1401-002.822, por seu turno,
versa sobre auto de infração de IRPJ e de CSLL, decorrente de lançamento de ofício.
(...)
Não bastasse essa ausência de similaridade fática, temos ainda que a total ausência de
pronunciamento sobre o artigo 146 do CTN, tido como violado no julgado recorrido.
Não há menção ao referido disposto em parte alguma do acórdão 1302-005.331.
Além disso, há que se frisar que não foi feita qualquer demonstração analítica pela
União Federal. Foi aposto no recurso especial, sem qualquer vinculação ou conexão,
cópia da ementa do acórdão 1401-002.882. O recurso é manifestamente inadmissível.
Olvida-se a União Federal que demonstração analítica significa cotejo lógico do
acórdão guerreado e do acórdão paradigma, com demonstração da situação fática
semelhante, mas com conclusões divergentes.
Ao invés de fazer isto, a União Federal simplesmente indicou que o v. acórdão
guerreado teria divergido do entendimento contido no acórdão paradigma 1401-
002.822, alegando que para os paradigmas 1401-002.822 e 2401-00.198 é nula a
decisão da DRJ que mantém a autuação com base em fundamento que não constou do
auto de infração, pois isso representaria verdadeira inovação do lançamento, mudança
de critério jurídico.
De início, já chama a atenção o fato de que o recorrido se refere a um processo de
compensação, enquanto o paradigma trata de um auto de infração.
Ademais, no recorrido, afastou-se a fundamentação dita inovadora da decisão de
primeiro grau, não apenas pelo seu indevido ineditismo, mas porque dela se discordou
substancialmente. Vejamos passagem representativa do voto condutor:
De pronto, tem razão a recorrente quando invoca o caráter inovador da decisão de piso
ao se socorrer de questões que foram meramente ventiladas no despacho decisório.
O fundamento da compensação indevida de prejuízos fiscais realizada em 31/01/2011
(pelo suposto fato de inexistir saldo para tanto) não foi claramente relacionado com a
apuração questionada no presente processo. A unidade de origem apenas concluiu que
houve uma compensação indevida em período anterior (reduzindo o lucro real daquele
mês de R$ 363.060.802,78 para R$ 254.142,561,95). Isto porque vislumbrou a
inexistência de saldo no Sistema SAPLI. Mas, não fez nenhuma prospecção sobre essa
circunstância para os períodos futuros (muito menos quanto ao período efetivamente
discutido neste caso).
A consequência desse fundamento para apuração da estimativa do mês de maio de 2011
acaba se revelando meramente especulativa. Tanto é que a DRJ sequer quantificou o seu
efeito no demonstrativo elaborado para fins de concluir que havia saldo de imposto a
pagar superior ao refletido no DARF (no valor de R$ 88.737.130,21) que motivou o
Fl. 2349
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.974 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.901181/2017-05

alegado pagamento indevido. Veja-se, neste sentido, o referido demonstrativo transcrito
no relatório acima.
Por outro lado, no tocante à existência de glosas de exclusão de ágios que estão ainda
pendentes de julgamento em outros dois processos, é evidente que esse fundamento não
serve para manter o não reconhecimento do direito creditório. Como bem apontado no
recurso, os autos de infração consubstanciados nos correspondentes processos
tributaram diretamente os valores glosados. Assim, no processo no 16327.721168/2014-
13, o valor glosado a título de exclusão indevida no ano de 2011 (R$ 188.215.379,04)
foi exatamente o que serviu de base de cálculo para a apuração do imposto e adicional
lançados. Outrossim, no processo no 16327.721125/2014-38, o valor glosado a título de
exclusão indevida no ano de 2011 (R$ 114.456.495,87) seguiu a mesma lógica.
Então, quaisquer que sejam os resultados dos julgamentos que ainda serão concluídos
naqueles processos, a contribuinte terá direito às exclusões de ágio correlatas. Na
hipótese de estas serem consideradas indevidas, o tributo correspondente ao ajuste será
cobrado. Não haveria, portanto, que se exigir estimativas (no máximo, se fosse possível
novo lançamento de ofício, dependendo do entendimento que se tenha sobre o assunto,
as respectivas multas isoladas). Em contrapartida, na hipótese de aqueles autos de
infração serem considerados improcedentes, as exclusões também refletidas na apuração
da estimativa de maio estariam corretas.
Portanto, tem razão a recorrente quando alega a possibilidade de dupla cobrança.
Não podemos dizer o mesmo em relação ao acórdão paradigma, conforme se
apercebe da seguinte passagem do voto condutor daquele julgado:
Aconteceu que, conforme descrito no TVF, a acusação fiscal foi no sentido da ausência
de comprovação quanto à: i) origem do ágio; ii) ausência de propósito negocial e iii)
existência de ágio interno. Para o agente fiscal, o ágio teria surgido na etapa em que
ocorreu a alienação das ações livres e desembaraçadas pela VBCP à Recorrente,
Votorantim e Antares na busca de justificar a acusação de ágio interno.
A Recorrente por sua vez, defendeu desde a sua impugnação que essa etapa tratou-se de
operação prévia para conferir lastro ao "Ágio Átila", necessária à operação do Grupo
Bradesco, com o recebimento de ações livres e desembaraçadas da CPFL.
A DRJ após realizar a análise dos fatos descritos e demonstrados como efetivamente
ocorridos na Impugnação, na qual restou demonstrado que o ágio surgiu em decorrência
de permuta das ações, entre partes independentes, em que a Recorrente e a Votorantim
Investimentos entregaram à Antares 100% das ações da Brumado (ações livres e
desembaraçadas da CPFL) e receberam em troca 100% das ações da Átila (detentora da
participação da VBCE ações da CPFL bloqueadas).
Desse modo da leitura do Acórdão recorrido, verifica-se que o entendimento da DRJ foi
que o "Ágio Atila" não teria preenchido as condições legais estabelecidas no artigo 386
do RIR/99, sob o fundamento de que as ações da Átila não teriam sido avaliadas por um
laudo de avaliação capaz de suportar a suposta expectativa de rentabilidade futura.
Ou seja, na a Decisão de 1a Instância manteve a atuação por fundamentos diferentes do
TVF que diz que não houve pagamento e não foram comprovados os elevados valores
negociados pela BRUMADO.
(...)
Assim, temos que o TVF não olha a permuta, a DRJ diz que não comprovou pagamento
do ágio interno e a contribuinte fundamenta a legitimidade de suas operações na
existência de permuta o que não é considerado pela acusação, daí o prejuízo da defesa e
Fl. 2350
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.974 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.901181/2017-05

o cerceamento configurado. Evidente a divergência de premissa adotada na acusação
fiscal e a utilizada pela DRJ para manter o lançamento.
(...)
Assim, por todo o exposto nesta análise, voto no sentido de DAR provimento ao recurso
voluntário para declarar a nulidade da decisão recorrida, por alteração de critério
jurídico da respectiva decisão, restando prejudicada a análise do Recurso de Ofício.
Por fim, devemos levar em conta o disposto no art. 59, §3o, do Decreto no
70.235/1972, segundo o qual:
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.
Apesar de o recorrido não fazer expressa referência ao dispositivo, claramente
adotou a sua prescrição. Já, no paradigma, é pressuposto que o julgador pronunciou a nulidade
por não poder decidir no mérito a favor do contribuinte.
Desse modo, as circunstâncias fáticas são bem distintas entre os dois acórdãos e,
portanto, inexiste divergência interpretativa da legislação tributária a ser dirimida por essa
instância recursal.

Conclusão
Por todo o exposto, voto por não conhecer do recurso da Procuradoria.

(documento assinado digitalmente)
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes

Fl. 2351
DF CARF MF
Original