Tribunal: CARF
Processo: 15586.720062/2018-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-05-23

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014
MULTA ISOLADA. FALTA DE RETENÇÃO DO IRRF SOBRE RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS PAGOS AOS SÓCIOS. DISTRIBUIÇÃO ANTECIPADA E DESPROPORCIONAL DE LUCROS. POSSIBILIDADE DESDE QUE OBSERVADA A LEGISLAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DE DOCUMENTOS. NÃO OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PRÓPRIA. PAGAMENTOS CONSIDERADOS PRÓ-LABORE. REMUNERAÇÃO POR SERVIÇOS PRESTADOS.
É possível que uma pessoa jurídica remunere os seus sócios pelo capital investido na empresa e pelos riscos assumidos no negócio. Da mesma forma é possível que essa distribuição de lucros seja feita de forma antecipada e de maneira desproporcional. Para tanto, nos termos da legislação cível, é imprescindível que em tais casos a empresa mantenha em ordem a sua contabilidade, registrando cada operação, conservando ainda os documentos que lastreiam a prática. No caso, considerando que a empresa não dispunha nem mesmo de regras para o pagamento desproporcional, além do descumprimento de uma série de outros requisitos, é possível que o fisco desconsidere a natureza de dividendos e entenda que na verdade o que houve foi o pagamento de pró-labore.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15586.720062/2018-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1301-006.804 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de março de 2024
Recorrente
MEDCARDIO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014
MULTA ISOLADA. FALTA DE RETENÇÃO DO IRRF SOBRE
RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS PAGOS AOS SÓCIOS. DISTRIBUIÇÃO
ANTECIPADA E DESPROPORCIONAL DE LUCROS. POSSIBILIDADE
DESDE QUE OBSERVADA A LEGISLAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DE
DOCUMENTOS. NÃO OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO PRÓPRIA.
PAGAMENTOS CONSIDERADOS PRÓ-LABORE. REMUNERAÇÃO POR
SERVIÇOS PRESTADOS.
É possível que uma pessoa jurídica remunere os seus sócios pelo capital
investido na empresa e pelos riscos assumidos no negócio. Da mesma forma é
possível que essa distribuição de lucros seja feita de forma antecipada e de
maneira desproporcional. Para tanto, nos termos da legislação cível, é
imprescindível que em tais casos a empresa mantenha em ordem a sua
contabilidade, registrando cada operação, conservando ainda os documentos
que lastreiam a prática. No caso, considerando que a empresa não dispunha
nem mesmo de regras para o pagamento desproporcional, além do
descumprimento de uma série de outros requisitos, é possível que o fisco
desconsidere a natureza de dividendos e entenda que na verdade o que houve
foi o pagamento de pró-labore.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade. Quanto ao mérito, acordam os membros do colegiado (i) em negar
provimento ao recurso (i.1) por unanimidade de votos, quanto à autuação, tendo acompanhado
pelas conclusões o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza e (i.2) por voto de qualidade, para
manter a responsabilidade pelo art. 124 do CTN, vencidos os Conselheiros Marcelo Jose Luz de
Macedo, José Eduardo Dornelas Souza e Eduardo Monteiro Cardoso; e (ii) em dar provimento,
por maioria de votos, para cancelar a qualificação da multa, vencido o Conselheiro Lizandro
Rodrigues de Sousa, que a mantinha, e para excluir a responsabilidade do art. 135 do CTN,
vencido o Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. Designado para redigir o voto vencedor o
Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa. Manifestou intenção de apresentar Declaração de
Voto o Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, a qual, todavia, não foi apresentada dentro do
prazo regimental.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15586.720062/2018-11
Fl. 6785
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo – Relator
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa – Redator designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Eduardo
Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Relatório
Discute-se nos autos a imposição de multa isolada e juros de mora em decorrência
de uma suposta falta de retenção do imposto de renda incidente na fonte (“IRRF”) sobre
rendimentos tributáveis pagos aos sócios do contribuinte, no período de 11/2014 a 12/2014. O
auto de infração da multa isolada corresponde a R$ 1.239.550,88 e dos juros isolados ao
montante de R$ 27.037,78.
Foi imputada a responsabilidade solidária dos seguintes sócios da pessoa jurídica:
Fl. 6786
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

Ressalte-se que o presente lançamento versa exatamente sobre o mesmo caso
discutido no processo administrativo no 15586.720061-2018-68, cujos autos inclusive seguem
juntos nesse CARF e estão sendo decididos em uma mesma sessão de julgamento.
A única diferença desses autos se deve ao fato de terem sido incluídos dois
responsáveis a mais na presente autuação em razão de uma alteração do contrato social da pessoa
jurídica no ano de 2014, mas é só. Quanto a todos os fatos narrados e todos os fundamentos
jurídicos, destaque-se que ambos os processos são completamente idênticos, razão pela qual o
resultado para ambos será o mesmo.
Fl. 6787
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

Segundo consta do relatório fiscal, a empresa enquadra-se como responsável, nos
termos do art. 121, parágrafo único, inciso II, c/c art. 45, parágrafo único, ambos do Código
Tributário Nacional – CTN. O contribuinte do imposto são as pessoas físicas (sócias e não
sócias) beneficiárias dos rendimentos. A responsabilidade pela retenção é prevista ainda no art.
717 do Decreto 3.000/99.
Adverte ainda que, no caso presente, a retenção na fonte tem a natureza de
antecipação do imposto a ser apurado pelo contribuinte. A falta de retenção foi constatada no
curso da ação fiscal a que se refere o procedimento fiscal epigrafado, portanto em momento
posterior à data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual pelas pessoas físicas
beneficiárias dos rendimentos.
In casu, a responsabilidade da fonte pagadora (sujeito passivo responsável) se
limita ao pagamento da multa de ofício e os juros de mora isolados, calculados estes desde a data
prevista para recolhimento do imposto que devia ter sido retido até a data fixada para a entrega
da declaração de ajuste anual das pessoas físicas beneficiarias dos rendimentos. Não se exige do
contribuinte os valores devidos a título de IRRF.
Para a autoridade fiscal, o contribuinte se utilizou da sistemática da distribuição
de lucros e dividendos para ocultar a pagamento da remuneração pelos serviços prestados por
seus sócios. A multa de ofício e os juros incidem sobre o suposto imposto que deixou de ser
retido na fonte pelo sujeito passivo responsável.
Vejamos então alguns trechos do relatório produzido pela Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora (“DRJ/JFA”) que irão ilustrar de maneira
bastante forma bastante precisa os principais fatos levantados pela fiscalização (fls. 6576/6679
do e-processo):
A autoridade lançadora informa que na contabilidade da empresa os lucros pagos em
2013 são escriturados indivualizadamente, ou seja, por nome do destinatário destes
pagamentos e tem como histórico "PAG. REF DISTRIB. DE LUCRO PARA O
SOCIO" e a contrapartida é uma conta de disponibilidades da empresa e em 2014 os
números das contas contábeis mudam mas a contabilização é feita da mesma forma que
em 2013.
Informa também que no decorrer do procedimento fiscal foram feitas diligências
vinculadas em vários hospitais contratantes da empresa a fim de colher elementos
adicionais que permitissem melhor delinear o real panorama das prestações de serviços
médicos, cruzar informações, propiciando assim adicionais subsídios a atuação do Fisco
no exercício de seu poder-dever de administração tributária.
Fl. 6788
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

No decorrer do termo de verificação fiscal a autoridade lançadora se esforçou para
demonstrar que os pagamentos efetuados pela empresa como lucro na verdade tratou-se
de remuneração.
A autoridade lançadora, após situar o direito comercial no Novo Código Civil
demonstrou as disposições a serem obedecidas de acordo com a legislação para
distribuição dos lucros.
Informa que a empresa apresentou “comprovação de repasse aos médicos”,
apresentando planilha contendo mensalmente, por sócio, o valor do repasse feito,
acompanhada de comprovantes de transferência bancária TED, comprovantes de
transferência bancária DOC eletrônico, cheques nominativos, comprovantes de
transferência bancária de conta corrente para conta corrente, todos tendo como origem
do repasse a conta bancária da MEDCARDIO LTDA, Banco do Brasil, ag. No 1802-3,
conta corrente no 41.483-2, sem, no entanto, apresentar os recibos de distribuição de
lucros.
Afirma que os documentos trazidos pela empresa comprovam transações financeiras
entre a empresa e seus sócios, mas não fazem prova da veracidade na distribuição dos
lucros e que devido a isto os lançamentos contábeis a título de distribuição antecipada
de lucros são despidos de arrimo documental hábil e idôneo.
E como não há documentos que comprovem a distribuição dos lucros os lançamentos
não obedecem ao requisito legal de caracterização do documento respectivo exigidos na
norma contábil que regula a apresentação do Livro Diário e no art.1.184 do Código
Civil (lei comercial).
Informa a autoridade que o contrato social da empresa prevê que a distribuição dos
lucros se da por deliberação dos sócios em assembléia e que as atas apresentadas não
trazem o critério de distribuição dos lucros, nem foi esclarecido pela empresa tal
critério, o que, segundo a fiscalização viola o art. 997, VII do CCB.
Continua dizendo que houve também descumprimento do art.1008 do CCB visto que
recorrentemente houve exclusão de alguns sócios na distribuição antecipada o que
resultaria, caso fossem lucros, na desobediência à lei quando de sua distribuição.
Informa ainda que a empresa é optante pelo Lucro Presumido e que para distribuição de
lucros, nesta sistemática, serem isentos há que se lançar no Livro Diário suas
demonstrações de resultados e tem que haver levantamento de balanços intercalares
para sustentar a distribuição de tais lucros.
Neste ponto a fiscalização informa que os balanços patrimoniais, balancetes analíticos e
demonstrações de resultado mensais, para todos os meses de 2013 e 2014 foram
timbrados com o endereço da nova sede da empresa, sendo assim falsos, o que torna
inexistente sua apresentação aos sócios previamente às deliberações exigidas no
contrato social, violando assim o mesmo, além de não terem sido lançados no Livro
Diário conforme manda a legislação.
Em relação as atas apresentadas, mensais e anuais, a fiscalização informa que as atas do
2o e 3o trimestre de 2014 constam reunião nas dependências da empresa mas em
endereço diverso do dela e que todas as atas mensais apresentadas constam o erro de
grafia no mesmo lugar, o que de acordo com a autoridade sugere terem sido todas feitas
de uma só tacada, para específico fim de atendimento a intimação fiscal e além disso
tais atas não foram objeto de registro na junta comercial.
As atas anuais foram todas registradas na junta comercial em 07/10/2016 e com esta
informação a autoridade lançadora faz breve arrazoado acerca da extemporaneidade de
registro bem como de suas consequências sociais e tributárias, sendo tratados pela
fiscalização como registros comerciais e empresariais da empresa desatualizados.
[...]
Continua dizendo que a empresa Medcardio é na verdade uma cooperativa de nome
COOPCARDIO - ES vez que as duas estão no mesmo endereço, tem o mesmo telefone,
Fl. 6789
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

mesma diretoria, mesma equipe de cirurgiões, mesmos clientes, mesma logomarca e
mesmo nome fantasia - Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Espírito Santo.
Informa que a COOPCARDIO iniciou suas atividades em 2007 e a Medcardio em
22/06/2010, esta já no mesmo endereço daquela e que após um tempo ambas passaram a
funcionar no endereço atual, sem, no entanto, haver alteração estatutária ou deliberação
social na cooperativa e que a diretoria das duas empresas era também a mesma, havendo
assim identidade de comando entre elas.
Continua dizendo a autoridade lançadora que, além das sociedades possuírem o mesmo
objeto social, todos os sócios fundadores da Medcardio, que são 23, eram também
cooperados da Coopcardio-ES.
Informa que a empresa é identificada por clientes como sucessora na prestação de
serviços médicos da COOPECARDIO, isso por vezes sem que a primeira sequer
firmasse um contrato escrito de prestação de serviços e sem que a COOPCARDIO-ES
firmasse distrato, ao ser sucedida pela MEDCARDIO LTDA, o que se confirma com a
resposta da própria empresa em 08/07/2015 ao TIPF.
Relaciona outros serviços prestados a clientes da cooperativa e diz que a empresa
contabiliza receitas auferidas em serviços prestados ao Hospital da Unimed, no qual o
contrato é da COOPCARDIO e não dela. Demonstrando assim desrespeito ao princípio
contábil da entidade. diz:
277. É patente o desrespeito ao princípio contábil da entidade. Mais do que confusão
patrimonial, o fato indica que a MEDCARDIO LTDA se trata, na verdade, de uma
roupagem diferente da mais antiga COOPCARDIO-ES, o que constataremos a seguir, a
partir de fato ainda mais evidente.
A autoridade lançadora afirma haver simulação de ato e que uma prova a mais é que
todas as respostas às intimações foram dadas em papel timbrado onde a empresa se
identifica como sendo a própria Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do ES e
que seu endereço eletrônico é coopcardioes@hotmail.com.
Como anteriormente advertido, foram lavrados dois autos de infração em face dos
mesmos fatos apurados em fiscalização, veja-se:

Fl. 6790
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

O contribuinte e os responsáveis solidários apresentaram impugnação
questionando o lançamento tributário.
A princípio, defende o contribuinte a nulidade do processo por decurso do prazo,
vez que só pode haver dilação de prazo se houver motivo suficiente capaz de justificar tal
prolongamento, não sendo razoável a simples informação do ato de prorrogar. Afirma também
que a motivação é que legitima e confere validade ao ato administrativo e que sua ausência
configura vício insanável do mesmo e que no caso em tela o procedimento fiscal durou 3 anos,
sendo que o decreto 70.235/1972 prevê um prazo de 60 dias e a demora para conclusão não é
razoável nem justificável.
Alega ainda que o auto deveria conter a intimação para cumprimento ou prazo
para impugná-lo em 30 dias, sendo requisito obrigatório e que tal não foi atendido, o que torna
nulo o lançamento.
O contribuinte ressalta ainda que a desconsideração de sua personalidade somente
seria possível mediante procedimento próprio e que os fatos relatados nos autos não
preencheriam os requisitos para tanto. Cita a Súmula 430 do STJ que diz que o mero
inadimplemento de obrigação tributária não é suficiente para configurar o ilícito exigido no caput
do artigo 135 do CTN. Alega também que na ausência de provas suficientes de excesso de poder
transferência de responsabilidade pode ser dirigida contra sócio de quota única ou minoritário,
tampouco para empregados ou procuradores.
Quanto ao mérito, afirma que a empresa é uma sociedade empresarial e não uma
sociedade civil e que não é composto exclusivamente por médicos, tendo sócios de outras
formações e profissões.
A respeito da natureza da verbas distribuídas aos sócios, afirma que uma empresa
optante pelo lucro presumido pode fazer ao longo do exercício social antecipações de lucro e a
distribuição de lucro pode ser realizada de maneira desproporcional à participação dos sócios no
Fl. 6791
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

Capital Social e que na legislação fiscal não há qualquer previsão que obrigue as pessoas
jurídicas a remunerarem seus sócios via pró labore.
Em suas palavras, a remuneração não se confunde com o lucro e assim os sócios
não são segurados obrigatórios, ainda que o êxito societário decorra do labor dos sócios. Nesta
linha de entendimento, colaciona acórdãos e afirma que a Receita Federal não pode desqualificar
distribuição de lucros ocorrida e tratá-la como remuneração sem considerar os requisitos
atendidos pela empresa.
O contribuinte informa que possui contrato direto com as operadoras de Plano de
Saúde, não havendo plantonistas ou trabalho em regime de plantão para hospitais seguindo os
primados da habitualidade, e que a autoridade fiscal se vale de ilações e conjecturas para
demonstrar uma fabricada infração à lei, que chega ao ponto de querer desconsiderar toda a sua
escrituração contábil, sob o argumento que não há recibo de distribuição de lucros.
Nesse sentido, defende que o depósito bancário substitui até mesmo o recibo de
pagamento de salário conforme legislação pertinente. In casu ̧ é inequívoco que houve o
pagamento, o que se comprova pelas transferências bancárias, as quais não desqualificam a
distribuição de lucro
Alega ainda que, ao contrário do afirmado pela autoridade lançadora, o contrato
social prevê tanto na cláusula 5a quanto na cláusula 21a os critérios para a distribuição dos lucros
e destinação das perdas/prejuízos. As argumentações do auditor fiscal acerca da aplicação do
artigo 1.008 do Código Civil não deve prosperar vez que em nenhum momento houve exclusão
de nenhum sócio da distribuição de lucros e que uma simples leitura do artigo1.006 do mesmo
diploma normativo prevê hipótese do sócio ser privado de seus lucros e até mesmo excluído se
assim entender a sociedade.
Afirma que os sócios podem pactuar a forma de distribuição que lhes parecer mais
adequada, vez que não há na legislação a obrigação da remuneração destes por pro labore, e que
por isto não é incomum, tão pouco ilegal, os sócios acordarem que os lucros serão recebidos na
proporção do desempenho individual ou mesmo em razão de algumas características pessoais. A
distribuição da empresa é feita dentro da legalidade e leva em conta parâmetros subjetivos e
variáveis o que torna sua distribuição de lucros complexa mas não secreta, nem tampouco ilícita.
Resultados não somente do ponto de vista quantitativos como qualitativos são considerados.
Fl. 6792
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

Alega que quanto ao endereço constante das atas, a alteração contratual se deu em
13/06/2014 mas que desde o início de 2013 já tinham a posse direta do imóvel e que os
balancetes foram apresentados nas reuniões e constam no livro Razão apresentado balancete do
período de janeiro a dezembro/2013. Eventual erro de grafia não tem o condão de anular o
documento se não forem elementares ou passíveis de ratificação ou retificação e que as reuniões
dos sócios podem ser realizados em qualquer lugar, e, eventual erro na indicação de que era sede
não desqualifica o teor da declaração nela contida e que erro de grafia não denota que houve
fraude.
Alega também que o registro extemporâneo das atas não invalida o ato e que não
houve nem evasão nem elisão fiscal nos atos da empresa.
O contribuinte explica exaustivamente em sua peça recursal as atividades
desenvolvidas na empresa e a razão pela qual foi criada uma cooperativa que na prática não deu
certo, de modo que os médicos resolveram se associar aos seus quadros. No modelo de negócio
escolhido, os médicos assumem o risco da operação e que não compete ao fiscal determinar qual
o regime a ser utilizado por eles e que de acordo como entendimento esposado no lançamento
todas as categorias profissionais que se utilizam de cooperativas estariam praticando evasão
fiscal.
Ao cabo, questiona a multa de ofício qualificada, cuja aplicação demandaria a
prova inequívoca da prática de conduta doloso, o que não é o caso retratado nos autos.
Em sessão de 24/04/2019, a DRJ/JFA julgou em conjunto ambos os processos
administrativos para negar provimento aos recursos de impugnação do contribuinte, nos termos
da ementa abaixo transcrita:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Período de apuração: 01/11/2014 a 31/12/2014
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL TERMO DE INTIMAÇÃO DE
CONTINUIDADE DO PROCEDIMENTO COM PRAZO SUPERIOR SESSENTA
DIAS NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INEXISTÊNCIA
A inexistência de termo de intimação para a continuidade de mandado de procedimento
fiscal em prazo inferior a sessenta dias não implica a nulidade do auto de infração, mas
apenas enseja o resgate da espontaneidade do contribuinte.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. CONTRATO SOCIAL
A distribuição dos lucros é a remuneração paga aos sócios pelo capital investido na
empresa e pelos riscos assumidos no negócio, e os sócios recebem de acordo com o
especificado no contrato social ou na proporção de suas atividades.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
Fl. 6793
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

Os sócios quando escolheram receber como lucros suas remunerações assumiram o
risco do negócio, mesmo sabendo que estava errado. Estando correta sua inclusão no
polo passivo da obrigação tributária.
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
Tratando-se de lançamento por homologação, uma vez comprovada a existência de
fraude e/ou dolo, a regra decadencial não segue o estabelecido no art. 150, parágrafo 4o
do Código Tributário Nacional - CTN. A regra a ser aplicada é a do art. 173, inciso I do
CTN, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ
MULTA DE OFÍCIO. IRRF. 150%
A duplicação da multa independe do fato de haver ou não fraude no processo, o fato de
deixar de reter o imposto de renda já é causa suficiente a aplicação de 150% de multa de
ofício
Nos fundamentos do acórdão recorrido (fls. 6588/6696 do e-processo):
Os impugnantes combatem exaustivamente a desconsideração da personalidade jurídica
da autuada e também a responsabilidade solidárias dos sócios.
A autoridade lançadora faz um longo arrazoado da constituição das duas sociedades, a
autuada e a Coopcardio - ES, ambas sociedades possuem o mesmo quadro societário.
Os impugnantes afirmam ter constituído a cooperativa com o intuito de prestar serviços
ao estado do ES na área de saúde, que, no entanto, não deu certo.
Entretanto, a autoridade lançadora demonstra que no decorrer do procedimento fiscal foi
verificado que as duas sociedades se confundem nesta prestação de serviço, alguns
contratos que foram firmados com a cooperativa na verdade são atendidos pela autuada,
sem qualquer ato que alterasse a situação.
No decorrer do Termo de Verificação Fiscal a autoridade lançadora demonstra a
confusão patrimonial existente entre as duas e afirma que na verdade a autuada trabalha
e se apresenta como se cooperativa fosse, entretanto é regida de acordo com as normas
de uma sociedade jurídica empresarial com fins lucrativos, podendo desta forma
distribuir lucros de acordo com a legislação.
[...]
Apesar de toda constituição feita pela autoridade lançadora, não houve de fato a
desconstituição reclamada pelos impugnantes, na verdade o auditor fiscal preocupou-se
em demonstrar que a empresa aqui autuada se reveste de cooperativa, mas se constitui
como uma sociedade empresária, demonstra que os sócios prestam serviços em nome
das duas empresas, o que não é nenhum ato ilícito como bem disse os impugnantes, mas
não recebem remuneração nos termos da lei, e sim recebem "antecipação de lucros"
como eles intitulam e tal pagamento somente é feito por sociedades empresárias com
fim lucrativo.
Caso houvesse a desconstituição da personalidade jurídica, a autoridade lançadora teria
pedido a baixa de ofício da empresa e os lançamentos teriam sido feitos todos na
cooperativa, o que não aconteceu, a demonstração pela autoridade lançadora de que os
serviços são prestados através da autuada ou da cooperativa, reforça o fato de ter que
haver uma remuneração pelos serviços prestados e que apesar dos impugnantes
ressaltarem constantemente da lisura do comportamento da empresa, o fato é que há
uma confusão entre elas.
O emaranhado de fatos trazido ao processo pela autoridade fiscal tem como intuito
fortalecer suas afirmativas de que a remuneração dos que prestam serviços através
destas sociedades existiu, assim a discordância aqui se encontra no seguinte: Os valores
recebidos pelos sócios são remuneração ou distribuição de lucros?
Fl. 6794
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

Os impugnantes alegam que não há na legislação qualquer previsão que obrigue as
pessoas jurídicas a remunerarem seus sócios, administradores e diretores através de pró-
labore, nem tampouco impede que os sócios escolham a melhor forma de remuneração e
distribuição dos lucros.
Cabe razão, em parte, aos impugnantes, mas tal argumentação não vale para distribuição
de lucros, vez que acordos inter partes não podem ser feitos ao arrepio da lei, ou seja,
não podem ser contrários a legislação vigente, a empresa pode sim pagar aqueles que
pertencem aos seus quadros societário e funcional como bem lhe aprouver, o que não
pode é se valer de artifícios para burlar o pagamento dos impostos e contribuições
incidentes sobre tais pagamentos.
A distribuição de lucros dita pelos impugnantes foi feita via depósito bancário para todo
o período fiscalizado. A autoridade lançadora entendeu que tais comprovantes não são
documentos suficientes a comprovar a operação.
Os depósitos bancários devidamente comprovados, transferências e outros meios de
pagamentos utilizados pela autuada aos seus sócios e administradores e que foram
apresentados à fiscalização, demonstram que efetivamente tais pagamentos ocorreram,
mas não fazem prova da natureza destes pagamentos.
Toda transação feita no âmbito de uma empresa há que necessariamente ser comprovada
por um documento, seja ela receita ou despesa. Os depósitos efetuados fazem prova do
pagamento, mas não fazem prova do "tipo" de pagamento efetuado, pagamentos feitos a
título de que? É este o entendimento dado pela autoridade lançadora, visto que a
ausência de recibos de quitação, não necessariamente no modelo apresentado pela
autoridade autuante, permite que sejam suscitados dúvidas acerca da veracidade do
contabilizado.
E todo fato contábil incorrido e devidamente contabilizado há que se ter documento
comprobatório de sua natureza, até para que se faça prova perante terceiros e perante o
fisco.
Como pode ser verificado, em mais de uma passagem, os impugnantes afirmam que os
"lucros" são distribuídos na proporção do desempenho individual de cada um dos
sócios, afirmam também que os lucros podem ser distribuídos da forma que acordarem e
que já existem decisões de tribunais que dão esta liberdade.
A autuada, de acordo com os autos e as afirmações dos impugnantes, é uma empresa em
que seus sócios prestam serviços através de contratos firmados por ela. A confusão
patrimonial, já mencionada, demonstra que os sócios se juntaram primeiramente em
uma cooperativa e em seguida numa sociedade empresarial, a primeira para prestar
serviços para a Rede Estadual de Saúde, conforme por eles explicado, e a segunda com
o intuito claro de economia tributária, como bem disseram os impugnantes.
Entretanto, a distribuição de lucros é uma figura prevista em lei, que permite os sócios
de uma determinada sociedade, que, após tributar seus ganhos de acordo com a
legislação, dão a possibilidade de distribuir os lucros que sobraram para cada um dos
seus sócios na proporção de sua participação na empresa.
Assim, a distribuição dos lucros é a remuneração paga aos sócios pelo capital investido
na empresa e pelos riscos assumidos no negócio, e os sócios recebem de acordo com o
especificado no contrato social.
[...]
O planejamento tributário e a economia processual defendida por eles, deixam de ser
lícitos a partir do momento que o ato pela empresa cometido não é divulgado na forma e
natureza que foi feita, ou seja, a remuneração que cada um dos sócios recebe pelos
serviços prestados através da autuada deveria ser contabilizada como tal e não como
distribuição de lucros.A distribuição de lucros não pode ser confundida com
distribuição de receita.
Fl. 6795
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

Cabe reforçar o já descrito, que decisões emanadas dos tribunais em casos concretos não
servem para mudar o previsto na legislação vigente, não vinculando esta instância
administrativa, assim as afirmações julgados recentes de tribunais não tem o condão de
influenciar o julgamento.
No caso das atas não aceitas como válidas pela autoridade autuante, bem como a
menção de erros e endereços incorretos, em meu entendimento são fatos trazidos ao
processo para demonstrar o modus operandi da empresa e para dar robustez ao por ele
alegado, demonstrando que a natureza de remuneração dos pagamentos não pode ser
alterada e ainda que seja revestida de distribuição de lucros, quando cuidadosamente
analisada a luz da legislação vigente fica evidente a intenção do agente.
Outra afirmação dos impugnantes é que a cooperativa que os sócios são participantes
obteve decisão judicial favorável ao não recolhimento de impostos sobre seus atos
cooperativos o que a tornaria mais atraente do ponto vista fiscal.
Entretanto, a escolha dos impugnantes pelo recebimento de remuneração através da
Medcardio se deu exatamente para que não houvesse IRRF, uma vez que se os
pagamentos fossem efetuados através da cooperativa, os atos cooperativos não seriam
tributados mas o IRRF continuaria sendo descontado no ato do pagamento aos
cooperados e, sendo feito pagamento a título de "distribuição de lucros", ou seja, dando-
se uma roupagem diferente da real natureza do pagamento, os impugnantes deixaram de
ter os valores retidos a título de imposto de renda por muito tempo.
E tal ato pode ser visto como ato simulatório, visto que se reveste de algo que não é,
aparenta uma coisa mas é outra e tal ato, receber os valores por serviços prestados como
se lucros fossem, foi uma escolha da sociedade, ela foi criada para isto, como disse a
autoridade autuante, ela se apresenta como se fosse uma cooperativa e se comporta
como tal, apesar de toda construção legal de sociedade empresária.
Não é o caso de autorizar ou não a administração de qualificar um ato como hipótese de
simulação a seu bel prazer, o ato simulatório quando verificado no decorrer do
procedimento fiscal deverá ser investigado até que se tenha certeza da sua natureza, para
que caso necessário, seja lavrado o auto de infração de acordo com o fato encontrado.
Os sócios quando escolheram receber como lucros suas remunerações assumiram o
risco do negócio, mesmo tendo a ciência de que estava errado. A responsabilidade
tributária trazida aos autos pela autoridade autuante está correta, vez que todos os
incluídos no pólo passivo da obrigação tributária são sócios da autuada e que de acordo
com a Cláusula 5a citada por eles, os sócios tem direito a solicitar esclarecimentos sobre
as atividades da sociedade, esclarecer dúvidas com advogados inclusive, solicitar, por
escrito, informações sobre assuntos de qualquer natureza, entre outras.
Assim, a escolha pela forma de receberem seus haveres são de responsabilidade de
todos, estando correta a inclusão de todos os sócios no pólo passivo da obrigação
tributária do lançamento sob análise, visto terem interesse direto no fato gerador da
obrigação.
Os sócios foram trazidos para o pólo passivo da obrigação tributária exatamente pela
empresa atuar como cooperativa, ou seja, natureza jurídica diferente daquela que se
reveste e não por ter sido feita a desconstituição de sua personalidade jurídica.
É necessário ainda dizer que a autoridade lançadora em seu TVF informa que os sócios
eram inteirados da formação e distribuição dos resultados, mais uma prova de que
participavam conjuntamente da mantença do ato simulatório como bem disse o auditor.
Não cabendo razão aos impugnantes sobre a responsabilidade tributária.
Quanto à decadência reclamada, transcrevo o item 367 do Termo de Verificação Fiscal
que traz exatamente a letra da lei:
367. Tratando-se de lançamento por homologação, uma vez comprovada a existência
de fraude e/ou dolo, a regra decadencial não segue o estabelecido no art. 150,
parágrafo 4o do Código Tributário Nacional - CTN. A regra a ser aplicada é a do art.
Fl. 6796
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

173, inciso I do CTN, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
- STJ, entendimento este também salientado no Parecer PGFN/CAT N° 1.650/2013.
Vejamos:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após
5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado Assim não cabe razão aos impugnantes.
Quanto à aplicação da multa em 150%, a legislação é clara de acordo com o inciso I do
Caput do art.44 da lei 9430/96 por força do art.9o da Lei 10426/02 aplica-se a multa
duplicada:
Art. 9o Sujeita-se à multa de que trata o inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de
27 de dezembro de 1996, duplicada na forma de seu §1o, quando for o caso, a fonte
pagadora obrigada a reter imposto ou contribuição no caso de falta de retenção ou
recolhimento, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Como visto acima, a duplicação da multa deve-se ao fato de haver fraude, dolo ou
simulação no processo, já anteriormente explicitado.
Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual basicamente
reitera os argumentos de defesa constantes da sua impugnação. Em sede de preliminar, adverte
(A) que teria havido excesso de prazo para conclusão da fiscalização, o que ensejaria a sua
nulidade; (B) o auto de infração não atenderia aos requisitos do Decreto no 70.235/1972 por lhe
faltar informações obrigatórias, o que também acarretaria na sua nulidade; (C) parte do débito
teria sido atingido pela decadência, posto se tratar de fatos geradores ocorridos no ano calendário
de 2013 e 2014 e o contribuinte somente foi cientificado da autuação em 18/06/2018; e (D)
questiona a desconsideração da sua personalidade jurídica em arrepio ao disposto na legislação.
Quanto ao mérito, defende a natureza dos pagamentos como distribuição de lucros e dividendos,
o que justificaria a não retenção do imposto. Segundo advoga, não caberia ao fisco questionar o
seu modus operandi e organizacional. Ao cabo, explica que a fiscalização não teria comprovado
a prática de nenhuma conduta dolosa por parte de qualquer sócio, razão pela qual não haveria
que se falar em responsabilidade e nem tampouco em qualificação da multa.
Os responsáveis solidários apresentaram defesa questionando a aplicação do
artigo 135, III, do CTN e a suposta desconsideração da personalidade jurídica.
É o relatório do necessário.
Voto Vencido
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
Fl. 6797
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

É importante ressaltar desde já que o presente voto somente foi vencido quanto ao
tópico da responsabilidade solidária com base no artigo 124, I, do CTN.
Enquanto o conselheiro relator votava para excluir do polo passivo os
responsáveis indicados com base no aludido dispositivo legal, a turma entendeu por voto de
qualidade pela manutenção de tais sujeitos.
Destaque-se que com relação aos sujeitos imputados como responsáveis com base
no artigo 135, III, do CTN, a turma entendeu por maioria de votos pela sua exclusão, razão pela
qual tais sujeitos devem ser excluídos da relação jurídica, mantendo-se única e exclusivamente
os sujeitos indicados como responsáveis solidários com base no artigo 124, I, do CTN.
Preliminar ao mérito
a) Excesso de prazo para conclusão da fiscalização
O contribuinte reclama em seu recurso voluntário da demora do prazo para
conclusão do procedimento fiscal, o qual, na sua ótica, seria excessivo. Não são apontados,
todavia, quais dispositivos normativos a fiscalização teria infringido.
Nas palavras do próprio contribuinte, “o Termo de Início de Procedimento Fiscal
deu-se em 30/06/2015 e somente foi concluído com a intimação dos contribuintes em JUNHO
DE 2018, ou seja, praticamente 3 anos depois, sendo que o Decreto que regulamenta a
fiscalização vertente anota um prazo de 60 dias. Sem qualquer razoabilidade ou justificativa
cabível o processo demorou 18 VEZES mais que o tempo ordinário”.
Em verdade, verifica-se dos autos que em todas as oportunidades que foi
necessária a dilação da diligência, as comunicações a respeito da prorrogação do procedimento
foram enviadas ao contribuinte.
Conforme advertido pelo acórdão a quo, “a emissão de termo de continuidade
feito durante o procedimento fiscal é uma rotina interna da fiscalização a fim de cientificar o
sujeito passivo de que as análises continuam, sendo assim sua espontaneidade continua
prejudicada, conforme prevê o art.7o, §2o do Decreto 70.235/72”.
Destaque-se que nem mesmo o discurso do prazo para conclusão da diligência é
uma causa absoluta de nulidade do procedimento, tendo em vista que a própria instrução
normativa que regulamenta a sua sistemática, possibilita ao Fisco a expedição de novo Mandado
Fl. 6798
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

de Procedimento Fiscal (“MPF”), sem que isso implique em qualquer nulidade (artigos 14 e 15
da IN no 3.104/2011).
Por esse aspecto, não assiste razão ao contribuinte.
b) Não atendimento aos requisitos do Decreto no 70.235/1972 por ausência de informações
obrigatórias
O contribuinte afirma ainda que o auto de infração seria nulo por ausência de
informações essenciais. Em suas alegações, não teria constado do lançamento o prazo para
pagamento ou impugnação
No ponto, concordamos com o acórdão recorrido de que não há qualquer
ilegalidade ou vício no ato, veja-se:
Nas folhas 8/9, 28/29 do processo, abaixo do Demonstrativo do Crédito tributário,
consta a Intimação para os sujeitos passivos (autuada e solidários) extinguirem o crédito
tributário, conforme as orientações nele contidas.
Faz parte ainda do processo o documento, folhas 43/44, intitulado Orientações ao
Sujeito Passivo que explica ao contribuinte a forma de proceder no caso de pagamento,
parcelamento e impugnação, e seus devidos prazos.
Logo, os argumentos de nulidade devem ser rejeitados.
c) Decadência do direito de constituir parte dos débitos tributários
Ao afastar-se o dolo, simulação ou fraude, o prazo decadencial é contado na forma
do artigo 150, §4o, do CTN, quando comprovada a existência de pagamento antecipado da
contribuição previdenciária.
De acordo com a fiscalização, durante todo o período auditado, isto é, nas
competências de 01/2013 a 12/2014, restou evidenciado que os sócios administradores recebiam
valores mensais a título de pró-labore, objeto de declaração e recolhimento das contribuições
devidas.
A ciência do lançamento deu-se em 18/06/2018 (fls. 6.384 e fls. 6.609 do e-
processo). Logo, com fulcro na contagem do artigo 150, §4o, do CTN, operou-se a decadência
até a competência 05/2013, o que, todavia, em nada altera o efeito prático dos presentes autos,
mas apenas do PAF no 15586.720061-2018-68.
Como visto, o presente lançamento engloba apenas os meses de janeiro e
dezembro de 2014. Assim, não há efeito prático no reconhecimento da decadência.
Fl. 6799
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

d) Da desconsideração da personalidade jurídica
Em vários trechos de seu recurso voluntário o contribuinte adverte que a
fiscalização teria desconsiderado a sua personalidade jurídica para atingir todos os seus sócios.
Perceba-se que se trata muito mais de um argumento em face da imputação de responsabilidade,
do que da própria autuação em si. Tanto que ao levantar a questão da desconsideração, o
contribuinte explica que ela somente poderia ocorrer nas hipóteses do artigo 135 do CTN, que
em suas próprias palavras, é formado pelos próprios tratamentos previstos no Código Civil,
“numa integração entre normas de direito privado e aquelas de direito tributário”.
Ao cabo da sua argumentação, o contribuinte conclui que “a desconsideração da
personalidade jurídica somente poderá ser admitida estritamente nos casos previstos do art. 50
do Código Civil, de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou
pela confusão patrimonial, autoriza-se semelhante agir, sempre por decisão judicial, defeso às
autoridades fiscais poderes para desconsideração da personalidade jurídica”.
E com isso, pede que seja declarada a ilegalidade da desconsideração perpetrada
no presente caso concreto.
Ressalte-se, todavia, que não nos parece o caso, o termo de verificação fiscal em
momento algum nos parece fazer crer que estar-se-ia diante de um caso de desconsideração de
personalidade jurídica. Em verdade, quando a fiscalização nos remete a ideia de que haveria
alguma confusão, ela o faz entre o contribuinte, Medcardio, e uma cooperativa Coopcardio, em
razão de uma confusão patrimonial e operacional. Conforme consta do relatório, tanto o
contribuinte como a cooperativa Coopcardio “estão no mesmo endereço, tem o mesmo telefone,
mesma diretoria, mesma equipe de cirurgiões, mesmos clientes, mesma logomarca e mesmo
nome fantasia - Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Espírito Santo”.
Além do mais, a COOPCARDIO iniciou suas atividades em 2007 e o contribuinte
2010, esta já no mesmo endereço daquela e que após um tempo ambas passaram a funcionar no
endereço atual, sem, no entanto, haver alteração estatutária ou deliberação social na cooperativa
e que a diretoria das duas empresas era também a mesma, havendo assim identidade de comando
entre elas. Também é importante mencionar que além de possuírem o mesmo objeto social, os
mesmos 23 sócios fundadores do contribuinte eram cooperados da Coopcardio, sendo a própria
Medcardio identificada como sucessora na prestação de serviços da Coopcardio. Por fim, o
Fl. 6800
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

contribuinte ainda contabiliza receitas auferidas em serviços prestados ao Hospital da Unimed,
no qual o contrato é da Coopcardio.
Tais fatos simulatórios, todavia, não foram utilizados para desconsideração, nem
da personalidade jurídica do contribuinte, tampouco da Coopcardio. Elas apenas serviram de
fundamento para a fiscalização considerar toda a simulação engendrada pelo contribuinte, com
vistas a não reter o imposto devido pelos serviços prestados por seus sócios. Ou seja, isso
somente foi importante para a fiscalização desconsiderar a natureza dos pagamentos como sendo
de dividendos para trata-los como remuneração.
Já quanto aos sócios, a imputação da responsabilidade se deu com base no artigo
124, I, do CTN e não do artigo 135, III, do CTN, mencionado pelo contribuinte, o que, todavia,
será objeto de tópico próprio neste presente acórdão.
Assim, para o momento, o que nos interessa é consignar que, consoante advertido
pelo próprio acórdão recorrido, não houve de fato a desconstituição reclamada pelos
impugnantes, na verdade o auditor fiscal preocupou-se em demonstrar que a empresa aqui
autuada se reveste de cooperativa, mas se constitui como uma sociedade empresária, demonstra
que os sócios prestam serviços em nome das duas empresas, o que não é nenhum ato ilícito
como bem disse os impugnantes, mas não recebem remuneração nos termos da lei, e sim
recebem "antecipação de lucros" como eles intitulam e tal pagamento somente é feito por
sociedades empresárias com fim lucrativo. Caso houvesse a desconstituição da personalidade
jurídica, a autoridade lançadora teria pedido a baixa de ofício da empresa e os lançamentos
teriam sido feitos todos na cooperativa, o que não aconteceu, a demonstração pela autoridade
lançadora de que os serviços são prestados através da autuada ou da cooperativa, reforça o fato
de ter que haver uma remuneração pelos serviços prestados e que apesar dos impugnantes
ressaltarem constantemente da lisura do comportamento da empresa, o fato é que há uma
confusão entre elas.
Mérito
É precisamente no mérito que reside a grande discussão dos autos. O lançamento
sob análise refere-se ao pagamento de lucros, como antecipação do período, pelo contribuinte
Medcardio. Ditas remunerações foram obtidas da contabilidade da empresa, especificamente de
Fl. 6801
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

seus Livros Diário e Razão. Os lançamentos contábeis eram realizados sob rubrica “PAG. REF
DISTRIB. DE LUCRO PARA O SÓCIO, tendo como contrapartida disponibilidade da empresa.
A fiscalização, contudo, entendeu que tais pagamentos na verdade referem-se a
remuneração por serviços prestados pelos sócios da pessoa jurídica, razão pela qual não seria
dividendos isentos, mas sim pro labore, sobre os quais deveria ter ocorrido a retenção do imposto
pela fonte.
As remunerações travestidas de antecipações de lucro consistem em bases de
incidência do imposto de renda na fonte, que deixou de ser retido sobre a fonte pagadora. E sobre
o imposto de renda que deixou de ser retido é que incidem a multa isolada e os juros de mora
isolados, objeto da presente autuação.
Para a fiscalização, tais remunerações somente poderiam ser considerados
distribuição de lucro, caso preenchidos os requisitos exigidos pela legislação cível. Isto porque o
código civil estabelece uma série de regras a correta e adequada distribuição de lucro pelas
sociedades limitadas.
O cerne da presente questão, portanto, é determinar a real natureza dos
rendimentos atribuídos aos sócios pela empresa, a qual afirma que se tratavam de distribuição de
lucros isentos de tributos.
Para que a posição da fiscalização fique bastante clara, vejamos mais uma vez os
principais pontos que levaram à constatação de que as remunerações pagas não se tratavam
verdadeiramente de distribuição de lucros:
[...] ainda que se admitam sintonizados com a legislação a constituição e
funcionamento da empresa MEDCARDIO LTDA sob a forma de sociedade empresária
(com fins lucrativos), sem desvio de finalidade, os lucros (assim intitulados) foram
distribuídos com inobservância à lei comercial (em vários dispositivos) e ao Contrato
Social. Isso afasta a isenção tributária
[...]
[...] a escrituração contábil (especificamente dos supostos lucros) apresenta vícios que
caracterizam violação à lei comercial, decorrendo daí em impossibilidade a que uma
empresa tributada pelo lucro presumido (caso da MEDCARDIO LTDA) distribua lucro
contábil em valor excedente ao lucro presumido.
[...]
[...] ainda que os rendimentos distribuídos fossem de fato lucros (como alega a
empresa) – e não remuneração por serviços prestados (como demonstraremos) –a
natureza não remuneratória do lucro distribuído ao empresário exige que o referido
lucro seja distribuído na forma da lei e do contrato social.
Fl. 6802
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

58. Havendo descumprimento à lei e/ou ao contrato social (lei entre partes) na
distribuição de lucros, estes não se constituem em rendimentos isentos e não
tributáveis 59. Outrossim, cabe salientar que, na identificação da natureza dos valores
pagos, há de prevalecer a realidade dos fatos sobre qualquer formalidade.
[...]
[...] É irrelevante o nomen iuris que a empresa dá aos rendimentos; a real natureza
destes é definida pelo seu conteúdo jurídico.
[...]
DA NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO CONTÁBIL HÁBIL E IDÔNEA
REFERENTE À DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS E DA FALTA DE CARACTERIZAÇÃO (NOS
LANÇAMENTOS CONTÁBEIS) DA DOCUMENTAÇÃO RESPECTIVA
74. Através do Termo de Início de Procedimento Fiscal – TIPF (de 30/06/2015), a
empresa MEDCARDIO LTDA foi instada a apresentar, em relação ao período
01/01/2013 a 31/12/2014, a comprovação de pagamento dos profissionais alocados na
prestação dos serviços médicos. Dita solicitação foi reiterada através do Termo de
Intimação Fiscal – TIF no 001, em que se solicitou “todos os recibos de pagamento
referentes a distribuição de lucros...”.
75. Como resposta ao TIPF (datada de 06/07/2015), a empresa apresentou
“comprovação de repasse aos médicos”, apresentando planilha contendo
mensalmente, por sócio, o valor do repasse feito, acompanhada de comprovantes de
transferência bancária TED, comprovantes de transferência bancária DOC eletrônico,
cheques nominativos, comprovantes de transferência bancária de conta corrente para
conta corrente, todos tendo como origem do repasse a conta bancária da MEDCARDIO
LTDA, Banco do Brasil, ag. No 1802-3, conta corrente no 41.483-2.
[...]
78. Vejamos a propósito o que diz a Resolução do Conselho Federal de Contabilidade
CFC 1.330/2011 (D.O.U de 23/03/2011), em seus itens 26 e 27, dentre outros, e a
Norma Brasileira de Contabilidade NBC T 2.2:
RESOLUCAO CFC 1.330.2011
Documentação contábil
26. Documentação contábil é aquela que comprova os fatos que originam
lançamentos na escrituração da entidade e compreende todos os documentos, livros,
papéis, registros e outras peças, de origem interna ou externa, que apóiam ou
componham a escrituração. (grifamos)
27. A documentação contábil é hábil quando revestida das características intrínsecas
ou extrínsecas essenciais, definidas na legislação, na técnica-contábil ou aceitas pelos
“usos e costumes”.
NBC T 2
NBC T 2 – Da Escrituração Contábil
NBC T 2.2 – Da Documentação Contábil
2.2.1 – A Documentação Contábil compreende todos os documentos, livros, papéis,
registros e outras peças, que apoiam ou compõem a escrituração contábil.
2.2.1.1 – Documento contábil, estrito-senso, é aquele que comprova os atos e fatos
que originam lançamento (s) na escrituração contábil da Entidade.
Fl. 6803
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

2.2.2 – A Documentação Contábil é hábil, quando revestida das características
intrínsecas ou extrínsecas essenciais, definidas na legislação, na técnica-contábil ou
aceitas pelos "usos e costumes". (grifamos)
2.2.3 – A Documentação Contábil pode ser de origem interna quando gerada na
própria Entidade, ou externa quando proveniente de terceiros.
2.2.4 – A Entidade é obrigada a manter em boa ordem a documentação contábil.
79. Nesse passo, traz-se, na forma da legislação acima transcrita, que a documentação
contábil é hábil quando revestida das características intrínsecas ou extrínsecas
essenciais, definidas na legislação, na técnica-contábil ou aceitas pelos “usos e
costumes”.
80. Na forma consagrada na técnica contábil e aceita pelos “usos e costumes”, para
fins de distribuição de lucros são utilizados de recibos de distribuição de lucros, no
seguinte modelo:

81. Isso é elementar. O documento usualmente utilizado para comprovar distribuição
de lucros (seja para fins de escrituração contábil, seja para comprovar a natureza do
pagamento) são recibos de distribuição de lucros, da mesma forma que se utilizam
recibos de pagamento de salários para comprovar pagamento de salários, recibos de
pagamento de pró-labore para comprovar pagamento de pró-labore, recibos de
pagamento a autônomos para comprovar pagamentos a autônomos e assim por
diante.
82. Em outro dizer, a empresa que deseja antecipar lucros deve manter recibos
vinculados ao lucro apurado em cada período. O pagamento do lucro distribuído,
consagra a técnica contábil e os “usos e costumes”, deverá ser feito mediante recibo,
que conste os dados da empresa e do beneficiário, sua assinatura, o valor pago, a data
e local, com a expressão “a título de lucro distribuído”, ou similar.
83. Os documentos trazidos (comprovantes de transferência bancária TED,
comprovantes de transferência bancária DOC eletrônico, cheques nominativos,
comprovantes de transferência bancária de conta corrente para conta corrente)
comprovam transações financeiras entre a empresa e seus sócios, e só.
84. Nem perante empresa e sócios e muito menos perante terceiros (inclusive o Fisco),
os documentos trazidos se prestam a comprovar hábil e idoneamente pagamentos a
título de distribuição de lucros.
[grifos constam do original]
i) ausência de documentação hábil a comprovação da distribuição do lucro
Fl. 6804
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

Nesse ponto, é importante uma ressalva para que fique consignada a nossa
discordância quanto a alegação fiscal de que “na forma consagrada na técnica contábil e aceita
pelos “usos e costumes”, para fins de distribuição de lucros são utilizados de recibos de
distribuição de lucros”, nos termos do modelo que anexa.
Segundo consta do próprio relatório fiscal, “o documento usualmente utilizado
para comprovar distribuição de lucros (seja para fins de escrituração contábil, seja para
comprovar a natureza do pagamento) são recibos de distribuição de lucros”. Perceba-se,
contudo, que usualmente não significa obrigatoriamente.
Não nos parece que seja vedado ao contribuinte comprovar a distribuição de
lucros por meio de comprovantes de transferência bancária. Destaque-se que tampouco é
obrigatória a manutenção de recibos vinculados ao lucro apurado.
Destaque-se, aliás, que esse tema foi objeto do acórdão no 2401-007.309,
vinculado ao processo no 15586.720060/2018-13, no qual se exigia da mesma pessoa jurídica
Medcardio o pagamento das contribuições previdenciárias em razão dos mesmos fatos ora
analisados, decorrentes da desconsideração dos pagamentos como distribuição de lucros para
considera-los como remuneração pelos serviços prestados.
Nesse outro processo, é importante mencionar que o relator restou vencido por
voto de qualidade, de modo que foi mantida a autuação fiscal. Contudo, no que interessa ao
presente, vejamos o que consta do voto vencido a respeito dos comprovantes de transferência:
A começar, sobre a ausência de juntada dos recibos de distribuição de lucros, único
documento sugerido como aceitável pela fiscalização, reputo como válido a
comprovação feita pela recorrente, por meio dos comprovantes de transferência
bancária, cheques nominativos, comprovantes de transferência bancária de conta
corrente para conta corrente, todos com origem do repasse a conta bancária da
MEDCARDIO LTDA. Ademais, é fato incontroverso que os valores de repasse aos
médicos foram contabilizados como distribuição antecipada de lucros (fl. 52).
Portanto, quanto a este ponto, não concordamos com os argumentos da autoridade
fiscal.
Nada obstante o aduzido, foram apurados outros fatos relevantes para a
descaracterização dos pagamentos como distribuição de lucros. Para além da ausência dos
recibos da distribuição de lucros, a fiscalização apontou ainda que (ii) os sócios receberiam as
distribuições de lucro na proporção das operações realizadas com a sociedade, ou seja, pelo
trabalho realizado, e não de acordo com suas cotas na sociedade, ou de acordo com o quantum
Fl. 6805
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

investido; (iii) ausência de individualização entre a remuneração prestada pelos sócios
decorrentes do trabalho e aquela decorrente do capital, tendo sido indicado na contabilidade
apenas a remuneração que decorre do capital através da distribuição dos lucros; (iv) produção de
documentos com informações retroativas (atas de reunião) com o fim de que fossem
apresentados à fiscalização.
Assim, vejamos cada um desses argumentos, se suficientes para descaracterizar a
natureza dos pagamentos realizados pela Medcardio aos seus sócios.
ii) distribuição desproporcional de lucros e iii) ausência de distinção entre o que é lucro
e o que é remuneração
Segundo consta do relatório fiscal, a sociedade MEDCARDIO LTDA, conforme
redação de seu ato constitutivo, é regida também pelo Contrato Social e que esse, em sua
própria redação, deve obediência à lei comercial. No caso de sociedades empresárias limitadas,
essa obediência está definida nos artigos 1.052 a 1.054 do Código Civil brasileiro.
Ainda nos termos do relatório, no que toca a distribuição de lucros, que o
Contrato Social, em sua cláusula 22a, prevê que o exercício social coincide com o ano civil
(caput), a possibilidade de distribuição de lucros, inclusive de forma antecipada, mediante
balanços intercalares mensais, trimestrais ou semestrais (parágrafo 4o), e que a divisão dos
lucros pode ser feita de forma desproporcional ao capital social, “conforme deliberação dos
sócios ou em reunião convocada para tal fim” (parágrafo 3o).
Sobre a distribuição, a regra geral é de que o sócio participe na proporção de sua
participação na sociedade, consoante redação do artigo 1.007 do Código Civil, veja-se:
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na
proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços,
somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.
O contrato social do contribuinte prevê em sua cláusula 22 a possibilidade de
distribuição desproporcional do lucro, conforme deliberado pelos sócios em assembleia ou
reunião convocada para esse fim.
A grande questão, contudo, é que intimada por meio do termo de intimação no 1 a
apresentar as atas das assembleias realizadas para tal fim, o contribuinte apresentou
documentação, a qual, nos termos do próprio relatório, não trariam o critério de distribuição do
lucro, além de padecer de outras ilegalidades, as quais serão abordadas em tópico específico. Ao
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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ser novamente intimada – em duas oportunidades –a explicar os critério adotados para
distribuição do lucro, desta vez por meio dos termos no 4 e 5o, o contribuinte limitou-se a
informar em ambas as respostas que o contrato social autorizaria a distribuição desproporcional.
Assim, concluiu a autoridade fiscal que, ao limitar-se a responder que, para fins
de divisão dos resultados, “os sócios deliberam por ocasião da distribuição de lucros”, a
empresa confessa a existência de autêntico pacto secreto, aviado supostamente ao momento da
deliberação sobre distribuição de lucros (supostos) e mantido invisível a todos os terceiros
(Fisco inclusive) e a todos os sócios não partícipes da aludida deliberação.
Nesse ponto concordamos com a autoridade fiscal que esclarece (fls. 88 do e-
processo):
122. O mandamento de que a participação nos lucros e perdas esteja expressamente
prevista no Contrato Social, conforme exigido no art. 997, VII, não deriva de um
capricho ou superfetação legislativa, sob pena de admitir que o legislador positivou
inocuidade.
123. A natureza mandamental do aludido art. 997, VII do CCB, enfim, sua mens
legislatoris, decorre de necessidade de ampla publicidade de um critério quantificável,
que resguarde, a todos os interessados (sócios e terceiros), ampla possibilidade de cotejo
das disposições contratuais com o regramento legal vigente, bem como saber, com
segurança e antecedência, de que forma será distribuído eventual lucro obtido pela
entidade, fato de inegável relevância jurídica.
124. Ao ser mantido invisível, inclusive nas atas deliberativas trazidas, impossibilita até
mesmo a um sócio ausente (à deliberação) que o mesmo verifique se a parte que lhe
coube foi corretamente distribuída.
[grifos constam do original]
Ainda sobre essa questão, cumpre destacar que o artigo 1.008 do Código Civil ser
nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.
O relatório fiscal listou inúmeras situação para as quais alguns sócios do contribuinte deixaram
de receber lucros, veja-se (fls. 86 do e-processo):
129. A ilustrar a exclusão, consultando a resposta ao TIF no 001, traz-se por exemplo:
em junho de 2013 o sócio Paulo Henrique Cunha da Silva não teria recebido qualquer
valor a título de lucro. Em abril de 2014, foram excluídos do recebimento de supostos
lucros os sócios Erick Sessa Merçon, Jorge Elias Neto, Márcio Augusto Silva, Odilon
Silva Henrique Junior e Ricardo Ryoshim Kuniyoshi. Em maio de 2014 foram
excluídos de recebimento de lucros (supostos) os sócios Aloyr Gonçalves Simões
Junior, Eduardo Giestas Serpa, Erick Sessa Merçon, Fabricio Sarmento Vassallo,
Hermes Carloni Araújo, Jorge Elias Neto, Márcio Augusto Silva e Ricardo Ryoshim
Kuniyoshi. Em junho de 2014 foi excluído de recebimento de lucros (supostos) Heber
Souza Melo e Silva. Em julho de 2014 foram excluídos de recebimento de lucros
(supostos) Heber Souza Melo e Silva e Fábio José dos Reis. Em agosto e novembro de
2014 foi excluído de recebimento de lucros (supostos)
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Heber Souza Melo e Silva. Em setembro de 2014 foram excluídos de recebimento de
lucros (supostos) Heber Souza Melo e Silva e Fábio José dos Reis. Em outubro e
dezembro de 2014 foi excluído de recebimento de lucros (supostos) Fábio José dos Reis
A autoridade fiscal identificou ainda que o contribuinte não teria apresentado
escrituração contábil que permitisse identificar que o lucro contábil teria sido maior que o
determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do lucro presumido.
Explicamos. Para que haja a distribuição de lucros isentos antes do encerramento do trimestre, é
necessário o levantamento de balanço intermediário, desde que se tenha apurado lucro contábil
suficiente para a distribuição.
Com efeito, nos termos do artigo 48 da IN no 93/97, fica possibilitado que a
isenção de imposto de renda para empresas tributadas pelo lucro presumido (caso concreto),
abranja inclusive a parcela dos lucros excedentes ao valor da base de cálculo do imposto,
diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver sujeita a pessoa jurídica. No
presente caso, o aludido lucro foi distribuído, todavia, a supracitado dispositivo exige a
demonstração pela contabilidade de que o lucro efetivo (lucro contábil) é maior que o
determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do lucro presumido.
Além do mais, a fiscalização identificou que as atas apresentadas, as quais
justificariam a distribuição de lucros de maneira desproporcional, padeciam de vícios que as
tornavam imprestáveis.
Foram apresentadas atas deliberativas mensais para aprovação dos balanços
patrimoniais, balancetes analíticos e demonstrações de resultado mensais referentes à
destinação da antecipação de lucros, e atas das deliberações anuais atinentes a deliberação
sobre a destinação dos lucros do exercício social (fls. 103 do e-processo).
Vejamos então algumas considerações da fiscalização acerca da aludida
documentação:
A) as atas de reunião dos sócios para distribuição dos lucros referentes ao 2o (abril, maio e
junho) e ao 3o trimestre (julho, agosto e setembro) de 2014, datam respectivamente de
07/07/2014 e 06/10/2014. Consta que ambas as reuniões foram realizadas nas dependências
do contribuinte na Av. Nossa Senhora da Penha, 595, Ed Tiffany Center, Torre II, sala 1211,
Santa Lúcia, Vitória – ES. Todavia, desde 13/06/2014, a empresa já havia se mudado para a
Av Nossa Senhora dos Navegantes, 955, Ed Global Tower, sala 616, Enseada do Suá, Vitória
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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– ES, resultando impossível que a reunião se realizasse no Ed Tiffany Center, Torre II, sala
1211, em datas de 07/07/2014 e 06/10/2014 (fls. 104 do e-processo).
B) todas as atas dos anos calendário de 2013 e 2014 apresentam um mesmo erro de grafia, o
que, na visão da fiscalização, sugere, evidentemente, que ditas atas foram todas feitas de uma
só tacada, de forma apressada, para específico fim de atendimento a intimação fiscal, e não
retratam deliberações realmente feitas, tampouco existiam à época das supostas deliberações
(fls. 105 do e-processo).
C) as atas tampouco foram registradas na Junta Comercial, conforme exige o artigo 1.075,
§2o, do Código Civil, no que resultou que o órgão de registro ficou impossibilitado de
verificar a regularidade das publicações exigidas em lei, conforme expressamente estabelece
o art. 1.152 a 1.153 do CCB (fls. 105 do e-processo)
D) no que diz respeito às atas das deliberações anuais, para o ano de 2013, encerrado em
31/12/2013, a assembleia foi realizada em 28/03/2014, conforme revela a respectiva ata, a
qual, todavia, somente foi registrada na Junta Comercial em 07/10/2016. Da mesma forma
ocorreu para 2014, cuja assembleia foi realizada em 27/03/2015, mas a ata somente foi
registrada em junta em 07/10/2016. A fiscalização ressalva nesse sentido que o artigo 1.075,
§2o, do Código Civil estabelece que a ata deve ser levada a registro na Junta Comercial em até
20 dias subsequentes a reunião, o que não foi observado, levando em conta que as atas
somente foram registradas com pelo menos 3000 dias de atraso, aliás, muito depois de
iniciada a fiscalização, em 30/06/2015. Informa ainda que tais informações são
imprescindíveis para que o Fisco possa ter conhecimento tempestivo de eventual distribuição
de lucro, para precípuo fim de saber se o mesmo existiu e foi feito na forma da lei. E
menciona ser curioso que o contribuinte tenha na mesma data de 06/10/2016 protocolado na
Junta Comercial as atas deliberativas para os anos de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, o que da
a entender que tais atas sequer existiam e foram feitas a posteriori de uma só vez. O registro
tardio, e consequente não publicidade da distribuição de lucros, pelo menos quanto ao ano
2011, já teria provocado inclusive a decadência do direito de constituir o crédito tributário.
ii) documentação produzida depois da ocorrência dos fatos com informações retroativas
Para além das atas, a fiscalização identificou outros documentos produzidos pelo
contribuinte com alguns vícios insanáveis.
Fl. 6809
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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A lei exige que as Demonstrações de Resultado do Exercício (“DRE”), elaboradas
ao término do exercício social, além das demonstrações de resultado intercalares, devem ser
lançadas no Livro Diário, de modo que se a sociedade deseja antecipar lucros mensalmente, deve
lançar no Livro Diário as demonstrações de resultado que os demonstram.
Quanto aos balanços intercalares, o termo de intimação fiscal no 4 exigiu a
apresentação da cópia dos balanços intercalares mensais, trimestrais ou semestrais, para apuração
de resultados e distribuição de rendimentos a título de lucros antecipados.
De fato, o contribuinte apresentou uma série de balanços intercalares,
correspondentes a balanços patrimoniais mensais, demonstrações de resultado de exercício
mensais (elaboradas no último dia do mês) e balancetes analíticos, todos assinados por Contador
e administrador, bem como atas deliberativas em que supostamente apreciadas os mesmos,
também em periodicidade mensal.
Ocorre que a aludida documentação foi desconsiderada pela fiscalização sob a
justificativa de que eles teriam sido produzidos com o único fim de serem apresentados à
fiscalização. Segundo consta do relatório, os balanços patrimoniais, balancetes analíticos e
demonstrações de resultado mensais são patentemente inidôneos e, portanto, imprestáveis como
meio de prova.
Primeiro porque no timbrado constaria o endereço da empresa como sendo a
Avenida Nossa Senhora dos Navegantes, 955, Edf. Global Tower, sala 616, Enseada do Suá,
Vitória – ES, CEP 29050335. Todavia, o contribuinte somente teria se mudado para esse
endereço em 13/06/2014, conforme foi informado na 3o alteração ao seu contrato social
protocolado na Junta Comercial em 22/09/2014. Já os documentos seriam referentes ao período
de 01/2013 a 12/2014, quer dizer, englobando um espaço de tempo no qual a empresa sequer se
encontrava localizada no endereço informado na documentação. Veja-se ainda o que consta do
relatório sobre essa mudança de endereço:
150. A corroborar o fato, traz-se que a aquisição de propriedade da sala 616 do Ed.
Global Tower pela MEDCARDIO LTDA somente se deu através da Escritura lavrada
no cartório de Registro Civil e Tabelionato de Riviera da Barra, Vila Velha – ES, Livros
332 e 336, fls. 164/167 e 004/005, em 07/08/2013 e 11/11/2013, respectivamente. Tal o
que consta do registro no 4 feito à matrícula do imóvel (R-4 72.109), consoante se colhe
da certidão fornecida pelo Cartório de Registro de Imóveis da 2a Zona de Vitória – ES.
151. A própria empresa traz a mesma informação, em resposta (datada de 23/10/2017)
ao item no 4 do TIF no 005 [...]
Fl. 6810
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

E daí conclui que os balanços patrimoniais, balancetes analíticos e
demonstrações de resultado mensais anteriores à data de aquisição do mencionado imóvel, e da
reportada transferência de sede da empresa (junho de 2014), não poderiam ser validamente
grafados com o endereço “Av Nossa Senhora dos Navegantes, 955, Ed Global Tower, sala 616,
Enseada do Suá, Vitória – ES.
Com isso, concordamos com a autoridade fiscal, bem como com os fundamentos
do acórdão recorrido, ao advertir que os balancetes intercalares não podem ser considerados.
Reforça ainda tal posição a constatação de que Os balanços patrimoniais, balancetes analíticos e
demonstrações de resultado mensais não foram lançados no Livro Diário, conforme obriga o
artigo 1.184, §2o, do Código Civil, cuja redação estipula que serão lançados no Diário o balanço
patrimonial e o de resultado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências
Contábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária.
In casu, cumpre pontuar que todas as constatações levantadas pela fiscalização,
quando analisadas em conjunto, levam a conclusão de que o contribuinte – de fato – produziu
artificialmente documentos com datas e informações retroativas com o objetivo de demonstrar
que teria observado – à época dos fatos – todos os requisitos legais para distribuição de lucros.
O contribuinte teve por diversas vezes a oportunidade de demonstrar que tal
conclusão não seria a mais adequada, todavia, limitou-se a tecer afirmações genéricas de que não
caberia ao fisco presumir que os seus documentos conteriam vícios.
Em verdade, que os documentos contém vícios formais, isso é inegável. De fato,
poderia até ser que tais vícios pudessem ser superados ou pelo menos justificados. Contudo, não
consta da defesa do contribuinte alegações plausíveis que nos levem a crer que tais documentos
tenham o condão de demonstrar que a distribuição de lucros, que era feita de maneira
desproporcional, encontrava-se de acordo com o exigido pela legislação comercial.
O contribuinte adverte em suas razões de defesa de que não caberia ao Fisco
questionar as práticas administrativas e de organização da Medcardio e insiste na tese de que não
há previsão em qualquer dispositivo da legislação brasileira que obrigue uma sociedade a
remunerar os seus sócios via remuneração (pró-labore), com o que concordamos integralmente.
De fato, o contribuinte tem toda razão ao advertir que poderia escolher a forma de
remuneração de seus sócios. Sucede que, no caso, o Fisco levanta uma série de problemas que
Fl. 6811
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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levariam a constatação de que o contribuinte não poderia ter distribuído lucros exatamente por
não ter observado a legislação nesse ponto.
Trata-se, portanto, de matéria de conteúdo eminentemente fático, a respeito da
qual o contribuinte não se desincumbiu do ônus de refutar o que fora alegado pela fiscalização.
Explicamos. Com base no acervo probatório dos autos, presumiu-se que o contribuinte não teria
observado os requisitos legais para distribuir lucros de forma desproporcional, de modo que o se
teria na prática seria uma sociedade pagando os seus sócios pelos serviços diretamente prestados
por eles, independente do percentual de participação de cada um na sociedade. Ou seja, tratava-
se de remuneração de não de lucro.
Tal presunção relativa atribuiu ao contribuinte o ônus de demonstrar que os
pagamentos seriam todos referentes a lucros e não pelos serviços prestados por seus sócios.
Sucede que toda a sua defesa é feita com base em alegações genéricas. Não foram apresentados
documentos capazes de refutar todo o alegado pelo Fisco.
No
bojo
do
acórdão
no
2401-007.308,
proferido
no
processo
no
15586.720059/2018-99, no qual se discutem os mesmos fatos, o voto vencido proferido pelo
conselheiro relator vai no sentido de que não caberia ao Fisco optar pelo contribuinte a forma
pela qual os seus sócios seriam remunerados. Veja-se o seguinte trecho do acórdão:
Na hipótese dos autos, a controvérsia se resume em definir se as formalidades exigidas
pelo auditor fiscal, bem como se os fatos narrados, são capazes de descaracterizar a
natureza do lucro distribuído, quais sejam: (i) ausência de recibos a título de distribuição
de lucros; (ii) o sócio recebe o lucro na proporção das operações que houver realizado
com a sociedade, ou seja, irá receber pelo seu trabalho, e não de acordo com suas cotas
na sociedade, ou de acordo com o quantum foi investido; (iii) ausência de
individualização entre a remuneração prestada pelos sócios decorrentes do trabalho e
aquela decorrente do capital, tendo sido indicado na contabilidade apenas a
remuneração que decorre do capital através da distribuição dos lucros; (iv) falta de
registro das atas de reunião; (v) erro no endereço; (vi) erro de grafia nas atas, indicando
que foram feitas simultaneamente; (vii) ausência de registro tempestivo na Junta
Comercial.
Ao meu ver, entendo que a fiscalização, apesar da tentativa, não logrou êxito em
desqualificar a contabilidade da recorrente, eis que as irregularidades apontadas são
formais e não se relacionam com a forma de apuração do lucro, não tendo sido
demonstrada, ainda, a inexistência do lucro da sociedade, o que valida os valores
apurados como lucro e assim distribuídos, não cabendo, desta forma, contribuição
previdenciária sobre lucro.
E conclui que:
No tocante às formalidades exigidas pela fiscalização, entendo que em nenhum
momento colocam em dúvida, a existência do lucro efetivo da sociedade, de modo que
não desvirtuam a natureza dos lucros distribuídos, ou seja, não geram uma presunção de
pagamento de pró-labore.
Fl. 6812
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Em que pese tais considerações, não nos parece que essa seja a conclusão mais
acertada. Objetivamente, a fiscalização indiciou uma série de requisitos legais para a
contabilização do lucro e para a sua distribuição de maneira desproporcional. Sucede que
nenhum deles foi observado. E o mais grave, não houve uma justificativa razoável sequer para
tais inobservâncias, mas apenas alegações genéricas de que caberia ao contribuinte optar pela
forma de remuneração de seus sócios e que meras formalidades não descaracterizariam a
natureza da distribuição do lucro.
Embora não concordemos integralmente com as conclusões levantadas pela
fiscalização, sobretudo com relação aos recibos para comprovação da distribuição do lucro e
sobre a necessidade de que seja discriminado pagamentos com natureza de remuneração (pró
labore) e pagamentos de lucro do exercício, há de se concordar que no caso houve uma
distribuição desproporcional de lucros antecipados, realizadas sem qualquer suporte probatório,
tal como determina a legislação. Trata-se, portanto, de uma questão probatória, sobre a qual o
contribuinte não conseguiu demonstrar a contento em sua defesa que os pagamentos poderiam
ser de fato considerados uma distribuição de lucros.
As atas deliberativas para aprovação dos balanços intercalares, atinentes à
distribuição de lucros antecipados, não foram levadas a registro na Junta Comercial e as atas
referentes às deliberações anuais foram registradas a destempo, após o início do procedimento de
fiscalização. Além disso, não houve transcrição no livro diário para as demonstrações de
resultado intercalares.
Embora o contrato social da Medcardio preveja a distribuição de lucros, inclusive
de forma antecipada, mediante balanços intercalares, e de maneira desproporcional. A
contabilidade e os registros societários não confirmam os fatos. Além disso, ao contrário do que
estabelece a legislação comercial, o contrato social do contribuinte não estabelece os critérios
para distribuição do lucro. Tampouco as atas apresentadas permitem a aferição dos parâmetros
utilizados.
Embora os sócios possam de fato pactuar a forma de distribuição que lhes pareça
mais conveniente, é indispensável a observância aos ditames da legislação, que estabelecem, por
exemplo, a fixação de critérios, o acordo e a ciência dos sócios, o que não foi observado no
presente caso concreto.
Fl. 6813
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

Em caso semelhante, o CARF decidiu por maioria, vencido o Conselheiro Relator,
que nem todo o lucro é passível de distribuição, existindo cautelas de natureza societária, as
quais não foram cumpridas. Veja-se a ementa do acórdão no 1201-004.361:
PAGAMENTO A SÓCIO. REMUNERAÇÃO. PRÓ-LABORE. DISTRIBUIÇÃO DE
LUCRO. LUCRO PRESUMIDO. MULTA ISOLADA.
O pagamento realizado a sócio em razão de serviço por ele prestado em nome da pessoa
jurídica tem caráter remuneratório (pró-labore), sujeito à tributação pelo IRRF,
afastando-se a natureza de distribuição de lucros (isento), mormente quando não
atendidas as exigências societárias para a distribuição de lucros.
In casu, o que se tem no presente caso é que a fiscalização considerou que a
documentação apresentada pelo contribuinte não preenchia todas as exigências da legislação
comercial, sendo, portanto, insuficiente para justificar a distribuição desproporcional de lucros. E
tendo em vista que o contribuinte não apresentou provas que refutassem o apurado, não resta
outra alternativa a não ser manter o presente lançamento da multa isolada.
Da multa qualificada de 150%
Em que pese a manutenção da exigência da multa isolada, não nos parece que seja
o caso de aplicar-lhe o percentual qualificado de 150%, isto porque o simples fato de reconhecer
que os valores distribuídos aos sócios detinham natureza de pró-labore e não de lucros isentos,
não significa que o contribuinte tenha agido dolosamente para esse fim.
Não pelo menos à época da realização dos pagamentos. Veja, o contribuinte
realmente acreditava estar agindo de maneira correta realizado pagamentos a título de
distribuição de lucros. Isto porque o próprio contrato autorizava que os pagamentos fossem
realizados sob essa roupagem, muito embora uma análise mais precisa e acurada tenha revelado
que era necessário o cumprimento de uma série de exigências societárias, as quais na prática não
se verificaram.
Tanto que o contribuinte depois de iniciado o procedimento de fiscalização tentou
retificar sua documentação para se adequar às exigência da legislação comercial. Isto não pode
ser levado em consideração para qualificação da multa. Em verdade, o contribuinte apenas optou
por uma forma de remuneração de seus sócios que lhes era mais benéfico e favorável, o que,
aliás, é previsto pela legislação e totalmente legal, desde que observados alguns requisitos.
Segundo consta do relatório fiscal (fls. 174 do e-processo), no presente caso ficou
demonstrado à saciedade que houve clara tentativa de conferir à remuneração por serviços
Fl. 6814
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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prestados pelos sócios a roupagem de lucros. Valeu-se a empresa de infrações à lei e ao
contrato social, além de outras irregularidades sumarizadas acima, inclusive desvio de
finalidade.
Não nos parece que seja o caso. A opção pela remuneração dos sócios mediante
distribuição de lucros isentos é uma opção legítima. Não nos parece que no presente caso
concreto houvesse algum impeditivo para que a empresa optasse por essa forma de remuneração,
o que ocorreu foi que por um descuido de sua própria assessoria fiscal, não foram observados
alguns requisitos legais para que a distribuição fosse feita da forma adequada, o que, aliás,
somente trouxe prejuízos para os próprios sócios do contribuinte, que se viram obrigados a
realizar a retenção do IRRF.
O racional das súmulas CARF no 14 e 25 nos parece aplicável ao caso. Ora, se
nem mesmo a apuração de omissão de receita ou de rendimentos autoriza a qualificação da
multa, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo, muito
menos é a eleição por uma opção de planejamento ou de estrutura societária mais benéfica, a
qual não pode implicar na imputação automática da multa qualificada.
Em casos como o presente, em que o contribuinte elege uma opção mais vantajosa
sob o ponto de vista fiscal, somente é possível a multa de 150% quando o fisco comprova o
evidente intuito de agir dolosamente para cometer alguma fraude.
Todas as irregularidades identificadas e apuradas pela fiscalização tão somente
revelaram que o contribuinte não poderia ter optado pela distribuição desproporcional de lucros,
mormente quando inobservados uma série de requisitos formais.
A nosso ver, o acórdão recorrido foi bastante infeliz ao trazer em sua ementa que
a duplicação da multa independe do fato de haver ou não fraude no processo, o fato de deixar
de reter o imposto de renda já é causa suficiente a aplicação de 150% de multa de ofício. Em
todo e qualquer caso a duplicação da multa somente é possível quando houver a inequívoca
comprovação de fraude.
No já mencionado acórdão no 2401-007.308, objeto do processo no
15586.720059/2018-99, no qual se discutiu a exigência das contribuições previdenciárias
decorrentes dos mesmos fatos ora analisados, muito embora a turma tenha mantido a exigência
do tributo por voto qualidade, a qualificação da multa foi cancelada. Veja-se a ementa do julgado
nesse ponto:
Fl. 6815
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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MULTA QUALIFICADA. IMPROCEDÊNCIA.
Afasta-se a qualificadora da multa de ofício, com redução do percentual da penalidade a
75%, quando o conjunto probatório descrito pela autoridade lançadora é insuficiente
como prova cabal do evidente intuito de fraude na conduta do sujeito passivo.
Cumpre trazer à baila o voto vencedor com relação ao tema da multa qualificada:
(ii) Multa Qualificada Em diversos trechos do longo arrazoado, a autoridade fiscal
afirma que houve a prática de ato simulatório. Segundo a fiscalização, a empresa
autuada foi constituída como sociedade empresarial para dissimular o recebimento de
remuneração sob a roupagem de lucros, sem a incidência de contribuição
previdenciária.
Por sua vez, a recorrente alega que a aplicação da penalidade de 150% não guarda
consonância com a realidade dos fatos, até porque não restou devidamente comprovado
o evidente intuito de fraude.
Pois bem. Reconheço que a autoridade fazendária, responsável pelo ato de lançamento,
aparentemente procurou executar um trabalho criterioso de investigação, mediante a
enumeração de vários fatos controvertidos e realização de diligências em alguns
contratantes para delinear o panorama da prestação de serviços médicos.
Apesar disso, penso que não logrou evidenciar através de prova cabal a intenção dolosa
de ocultação da ocorrência do fato gerador, sua real natureza e as circunstâncias
materiais, com o propósito de ludibriar a Fazenda Pública.
Em primeiro lugar, a fiscalização não demonstra que os lucros distribuídos são
inexistentes, fictícios, um artifício contábil. Para mim, esse aspecto é de extrema
importância para caracterizar a má-fé na conduta da recorrente.
A distribuição de lucros restou declarada pela empresa e foi ratificada por todos os
sócios por ocasião de suas declarações de imposto de renda. Ao menos, assim se
depreende do arcabouço probatório.
Aliás, diz a autoridade fiscal que “não se trata aqui de lucros ilícitos ou fictícios, em
outro dizer, aqueles existentes, mas, gerados por meio de artifícios contábeis, mediante
a superestimação de receitas e ocultação de despesas. (...)” (item 377 do Relatório
Fiscal, às fls. 155).
As irregularidades formais apontadas pela fiscalização tributária, acerca dos livros
contábeis e das atas deliberativas, são suficientes para a incidência da contribuição
previdenciária, nos termos da legislação tributária, e até podem resultar na
impossibilidade da distribuição de lucro contábil pela empresa tributada com base no
lucro presumido.
No entanto, as deficiências listadas pelo agente fiscal não eliminam a materialidade da
apuração de lucros pela sociedade nos anos-calendário de 2013 e 2014,
independentemente da aferição do seu exato montante.
A autoridade fiscal descreve que a criação da Medcárdio Ltda teve como finalidade
única encobrir os rendimentos auferidos pela Cooperativa dos Cirurgiões
Cardiovasculares do Espírito Santo. Apresenta como evidências da simulação o mesmo
endereço, telefone, diretoria, integrantes do quadro social, clientes, ramo de negócio e
logomarca.
Apesar da narrativa veemente da autoridade fiscal, e em alguns pontos até exagerada
nas suas ilações, reputo que os indícios apresentados são insuficientes para a prova da
simulação.
Não houve a dissolução da cooperativa, tampouco há impedimento para
compartilhamento de estrutura física, mesmo porque diz respeito ao funcionamento
administrativo, já que os serviços médicos são prestados nas dependências dos
contratantes ou em outros locais apropriados. No presente caso, sócios e diretoria em
Fl. 6816
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

comum não têm o condão de atestar a existência de ato simulatório, quando o propósito
da operação é a restruturação e a profissionalização da atividade econômica.
Certamente, o aspecto tributário pesou na opção pela constituição de uma sociedade
limitada para o desenvolvimento da atividade econômica pelos cirurgiões
cardiovasculares. Nada obstante, outros fatores parecem ter sido relevantes para a
escolha, tal como a possibilidade de expandir os contratos de prestação de serviços, o
que lhe confere motivação negocial para a existência da sociedade.
Pelo conjunto probatório, a constituição da sociedade limitada não divergiu da real
intenção das partes, tampouco não corresponde ao resultado econômico desejado pelos
sócios.
Os autos estão instruídos com diversos contratos de prestação de serviços médicos,
firmados pela Medcárdio Ltda (fls. 489/699). Não há elementos que mostrem a
falsidade do faturamento ou a ausência de estrutura para a execução dos serviços, como
subterfúgio para ocultar a contratação da Coopcárdio.
Não tenho dúvidas que a sociedade empresária Medcárdio Ltda representa uma nova
roupagem para a prestação dos serviços. Contudo, dizer que os sócios engendraram toda
a operação para artificialmente usufruir de benefício fiscal na percepção de rendimentos
do trabalho, travestindo-se de lucros, é um passo adiante, que necessita de outros
elementos comprobatórios do intuito doloso.
Como dito antes, em relação às sociedades empresária e simples, é permitida a
distribuição de lucro desproporcional ao capital. Em outras palavras, a constituição da
sociedade advém de um planejamento fiscal lícito. No que tange à incidência de
contribuições previdenciárias, não sobressai decisiva a constituição em forma de
sociedade empresária ou simples.
Desde que haja a discriminação da remuneração paga ou creditada aos sócios em
decorrência de seu trabalho, a título de pró-labore, a legislação tributária não impõe
óbice ao recebimento de lucros, inclusive a título de antecipação mensal, quando
respaldado em escrituração mantida com observância das disposições legais.
A falta de individualização entre a remuneração decorrente do trabalho e aquela oriunda
do capital através da distribuição de lucros não implica a ocultação maliciosa da
remuneração.
De fato, na ausência de discriminação das parcelas, a consequência é que a totalidade
dos valores pagos aos sócios, inclusive a título de antecipação do lucro da pessoa
jurídica, integrará a base de cálculo de incidência da contribuição previdenciária como
remuneração pelo trabalho prestado à empresa.
Por falar nisso, não se mostra razoável cogitar do dolo em desfavor da empresa quando
a própria incidência tributária sobre os pagamentos é matéria controvertida no âmbito
deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Com efeito, há precedentes deste Tribunal Administrativo no sentido de que
demonstrada a existência de lucro, mesmo que o sócio colabore com seu trabalho para o
resultado da sociedade, há liberdade para a estipulação do pagamento exclusivamente a
título de distribuição de lucros [...]
E veja como o conselheiro redator designado conclui de maneira bastante coerente
as razões de seu voto ao asseverar que, a aparente deficiência na efetivação do planejamento
societário, levando-se em consideração os aspectos tributários, a despeito de justificar a
incidência da contribuição previdenciária sobre os pagamentos, em minha avaliação, não tem o
condão de equiparar os fatos narrados à prática de conduta dolosa voltada à sonegação e
fraude tributária.
Fl. 6817
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

Logo, a multa qualificada não merece ser mantida.
Responsabilidade tributária: artigos 124,I, e 135, III, do CTN
Nesse tópico, é importante ressaltar que, por voto de qualidade, este relator restou
vencido quanto à exclusão dos sócios responsabilizados com base no artigo 124, I, do CTN,
razão pela qual o presente trecho do voto somente foi vencedor – nesse trecho por maioria – no
que diz respeito aos sócios responsabilizados com base no artigo 135, III, do CTN, os quais
devem necessariamente ser excluídos do processo.
Em respeito da responsabilidade, da mesma forma que não identificamos a prática
de qualquer conduta dolosa apta a atrair a incidência da multa de ofício qualificada, tampouco
entendemos ser possível a responsabilização de todos os sócios da pessoa jurídica.
Nesse ponto, destaque-se que a fiscalização imputou a responsabilidade dos
senhores Carlos Alberto Sancio Junior, Fabricio Otavio Gaburro Teixeira e Lucio Pereira
Guarçoni Duarte com base no artigo 135, III, do CTN, tendo em vista que à época dos fatos eles
eram os sócios administradores, e imputou a responsabilidade dos demais 30 sócios da
Medcardio com base no artigo 124, I, do CTN, por supostamente possuírem interesse na situação
que constituiu o fato gerador da obrigação.
De pronto, já rechaçamos ambas as hipóteses de responsabilização. Quanto aos
administradores, não foi imputada a prática individualizada de qualquer conduta fraudulenta.
Não se explicou de que forma tais sujeitos teriam agido intencionalmente para praticar uma
conduta ilícita.
Assim como afirmado anteriormente, aparente deficiência na efetivação de um
planejamento societário não tem o condão de equiparar os fatos efetivamente praticados ao
cometimento de um ilícito voltado à sonegação e fraude tributária.
Quanto ao artigo 124, I, do CTN, não custa repisar que o interesse comum não se
confunde com o mero interesse econômico, mas deve significar verdadeiro interesse jurídico, o
não nos parece que seja o caso ora analisado, no qual a fiscalização pretende imputar a
responsabilização de trinta médicos pelo simples fato de que eles recebiam a distribuição de
lucros pela sociedade. Repita-se, não há nada de errado em uma sociedade optar por remunerar
seus sócios por meio de dividendos e não pelo pagamento de pró labore.
Fl. 6818
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

Ora, se tais distribuição não preenchiam certos requisitos formais exigidos pela
legislação societária, não nos parece que os trinta sócios, que não possuíam qualquer
conhecimento técnico jurídico e muito menos técnico, tinham interesse jurídico quanto ao fato
gerador do imposto de renda.
Também pedimos licença no ponto para nos valer dos fundamentos do acórdão no
2401-007.308, objeto do processo no 15586.720059/2018-99, no qual a responsabilidade dos
sócios da Medcardio também foi excluída para as contribuições previdenciárias:
A responsabilidade do art. 135 do CTN nasce quando o administrador age
intencionalmente para realizar a conduta ilícita, mediante atos anormais de gestão,
mesmo sabendo que o ordenamento jurídico não legitima o comportamento.
Diante da ausência de comprovação da prática dolosa de atos com excesso de poderes
ou infração à lei ou contrato social, não se sustenta o vinculo de responsabilidade
tributária atribuído pela fiscalização aos sócios administradores, com base na previsão
do inciso III do art. 135 do CTN.
No mesmo sentido, o vínculo de sujeição passiva previsto no inciso I do art. 124 do
CTN pressupõe o interesse comum dos sócios na situação vinculada ao fato jurídico
tributário. Não se confunde com o resultado econômico em benefício da pessoa jurídica
e de seus sócios, responsáveis ou não pela administração da sociedade, o qual não
enseja a responsabilização solidária.
Na falta de demonstração pela autoridade lançadora do interesse jurídico dos sócios
coobrigados, e não meramente econômico, na situação que constitua o fato gerador da
obrigação tributária, impõe-se retirá-los do polo passivo do auto de infração.
Adicionalmente, não restou demonstrado pela autoridade fiscal que os sócios se
reuniram em sociedade para o cometimento de ato ilícito.
Face ao aduzido, voto pela exclusão de todos os sócios arrolados pela autoridade
fiscal da presente relação jurídica tributária, muito embora a turma tenha entendido por voto de
qualidade pela manutenção dos sócios com base no artigo 124, I, do CTN e por maioria pela
exclusão dos sócios com base no artigo 135, III, do CTN.
Conclusões
Em vista do exposto, encaminho o presente voto para que sejam rejeitadas as
preliminares, negado provimento ao recurso voluntário no mérito, mas reduzindo a multa
qualificada para o percentual de 75% e excluindo a responsabilidade tributária de todos os
indicados no termo de verificação fiscal.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

Fl. 6819
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

Voto Vencedor

Lizandro Rodrigues de Sousa - Redator do voto vencedor
Concordo com os membros do colegiado que acordaram, por voto de qualidade,
manter a responsabilidade dos sócios pelo art. 124, I, do CTN.
Quanto à imputação de responsabilidade com base no artigo 124, I, do CTN, para
que esta se materialize, é necessário que o interesse comum que exista entre os obrigados
solidários seja um interesse jurídico, não sendo suficiente para gerar a solidariedade tributária os
interesses de ordem econômica, moral ou social. Dispõe o artigo citado:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de
ordem.”
O interesse jurídico se caracteriza pela existência de direitos e deveres entre
pessoas que ocupam o mesmo lado da relação jurídica que consista no fato gerador do tributo,
vinculado à atuação comum ou conjunta na situação que constituí o fato imponível.
Entendo constatado este interesse jurídico para os sócios da Recorrente, e
confirmada a responsabilidade com base no artigo 124, I, do CTN, pelas razões a seguir.
Discute-se nos autos a imposição de multa isolada e juros de mora em decorrência
de uma falta de retenção do imposto de renda incidente na fonte (“IRRF”) sobre rendimentos
tributáveis pagos aos sócios do contribuinte, no período de 01/2013 a 10/2014. O auto de
infração da multa isolada corresponde a R$ 11.217.880,65 e dos juros isolados ao montante de
R$ 547.632,72.
Foi imputada a responsabilidade solidária de trinta e três sócios da pessoa jurídica:

Fl. 6820
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

Segundo consta do relatório fiscal, a empresa enquadra-se como responsável, nos
termos do art. 121, parágrafo único, inciso II, c/c art. 45, parágrafo único, ambos do Código
Tributário Nacional – CTN. O contribuinte do imposto são as pessoas físicas (sócias e não
sócias) beneficiárias dos rendimentos. A responsabilidade pela retenção é prevista ainda no art.
717 do Decreto 3.000/99. Adverte ainda que, no caso presente, a retenção na fonte tem a
natureza de antecipação do imposto a ser apurado pelo contribuinte. A falta de retenção foi
constatada no curso da ação fiscal a que se refere o procedimento fiscal epigrafado, portanto
em momento posterior à data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual pelas pessoas
físicas beneficiárias dos rendimentos.
Ficou comprovado que a Recorrente, com a participação dos sócios, utilizou-se da
sistemática da distribuição de lucros e dividendos para ocultar o pagamento da remuneração
pelos serviços prestados pelos mesmos sócios. A multa de ofício e os juros incidem sobre o
imposto que deixou de ser retido na fonte pelo sujeito passivo responsável/Recorrente.
Os documentos trazidos pela Recorrente durante a fiscalização comprovaram
transações financeiras entre a empresa e seus sócios, mas não fizeram prova da veracidade na
distribuição dos lucros. Desta forma, os lançamentos contábeis a título de distribuição antecipada
de lucros mostraram-se despidos de arrimo documental hábil e idôneo.
De fato, como confirmado pela Primeira Instância, a empresa MEDCARDIO é na
verdade uma cooperativa de nome COOPCARDIO - ES vez que as duas estão no mesmo
endereço, tem o mesmo telefone, mesma diretoria, mesma equipe de cirurgiões, mesmos clientes,
Fl. 6821
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

mesma logomarca e mesmo nome fantasia - Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do
Espírito Santo. Aduziu ainda o Relatório, dando mais indícios de que os sócios são na verdade
cooperados:
(...)
Informa que a COOPCARDIO iniciou suas atividades em 2007 e a Medcardio em
22/06/2010, esta já no mesmo endereço daquela e que após um tempo ambas passaram a
funcionar no endereço atual, sem, no entanto, haver alteração estatutária ou deliberação
social na cooperativa e que a diretoria das duas empresas era também a mesma, havendo
assim identidade de comando entre elas.
Continua dizendo a autoridade lançadora que, além das sociedades possuírem o mesmo
objeto social, todos os sócios fundadores da Medcardio, que são 23, eram também
cooperados da Coopcardio-ES.
Informa que a empresa é identificada por clientes como sucessora na prestação de
serviços médicos da COOPECARDIO, isso por vezes sem que a primeira sequer
firmasse um contrato escrito de prestação de serviços e sem que a COOPCARDIO-ES
firmasse distrato, ao ser sucedida pela MEDCARDIO LTDA, o que se confirma com a
resposta da própria empresa em 08/07/2015 ao TIPF.
Relaciona outros serviços prestados a clientes da cooperativa e diz que a empresa
contabiliza receitas auferidas em serviços prestados ao Hospital da Unimed, no qual o
contrato é da COOPCARDIO e não dela. Demonstrando assim desrespeito ao princípio
contábil da entidade. diz:
277. É patente o desrespeito ao princípio contábil da entidade. Mais do que confusão
patrimonial, o fato indica que a MEDCARDIO LTDA se trata, na verdade, de uma
roupagem diferente da mais antiga COOPCARDIO-ES, o que constataremos a seguir, a
partir de fato ainda mais evidente. (...)

A distribuição de lucros não pode ser contrária à legislação vigente, e não pode ser
confundida com distribuição de receita. A escolha dos responsáveis pelo recebimento de
remuneração através da Medcardio se deu exatamente para que não houvesse IRRF. Uma vez
que se os pagamentos fossem efetuados através da cooperativa, somente os atos cooperativos não
seriam tributados, mas o IRRF continuaria sendo descontado no ato do pagamento aos
cooperados e, sendo feito pagamento a título de "distribuição de lucros", ou seja, dando-se uma
roupagem diferente da real natureza do pagamento, os impugnantes deixaram de ter os valores
retidos a título de imposto de renda por muito tempo.
Os sócios foram trazidos para o pólo passivo da obrigação tributária exatamente
pela empresa atuar como cooperativa, ou seja, natureza jurídica diferente daquela que se reveste
e não por ter sido feita a desconstituição de sua personalidade jurídica.
Precisa a informação trazida pela autoridade lançadora em seu TVF de que os
sócios eram inteirados da formação e distribuição dos resultados, mais uma prova de que
participavam conjuntamente das decisões sobre as retenções.
Fl. 6822
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1301-006.804 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720062/2018-11

Desta forma, acertado a Primeira Instância quando afirma que os sócios, quando
escolheram receber como lucros suas remunerações, assumiram o risco do negócio, mesmo
sabendo que estava errado, estando correta sua inclusão no polo passivo da obrigação tributária.
Pelo exposto, voto por manter a imputação da responsabilidade dos sócios com
base no artigo 124, I, do CTN.
(documento assinado digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa

Fl. 6823
DF CARF MF
Original