Tribunal: CARF
Processo: 13888.724076/2013-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-09
Data de publicação: 2024-11-26

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008
GANHO DE CAPITAL. PAÍS COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA.
Verificados ganhos de capital auferidos no País, por pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior sem tributação favorecida, não é aplicável a exigência do IRRF na alíquota de 25%.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13888.724076/2013-61
ACÓRDÃO
1202-001.445 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
9 de outubro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
NEXANS BRASIL S/A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2008
GANHO DE CAPITAL. PAÍS COM TRIBUTAÇÃO FAVORECIDA.
Verificados ganhos de capital auferidos no País, por pessoa física ou
jurídica, residente ou domiciliada no exterior sem tributação favorecida,
não é aplicável a exigência do IRRF na alíquota de 25%.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares de nulidade. Por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para
reconhecer o direito creditório no montante de R$ 6.640.199,99 e determinar a homologação das
compensações pleiteadas até esse limite. Vencidos os Conselheiros Maurício Novaes Ferreira e
Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, que votaram por negar provimento ao recurso. O conselheiro
Maurício Novaes Ferreira apresentará declaração de voto.

Assinado Digitalmente
André Luis Ulrich Pinto – Relator

Assinado Digitalmente
Leonardo de Andrade Couto – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Mauricio Novaes Ferreira,
Andre Luis Ulrich Pinto, Roney Sandro Freire Correa, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo
Fl. 1798
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.445 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13888.724076/2013-61
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(substituto[a] integral), Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri (substituto[a] integral), Leonardo de
Andrade Couto (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Fellipe Honorio Rodrigues da Costa,
substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.

RELATÓRIO
Pelo bem da celeridade processual, adoto em parte o relatório da DRJ, integrante
do acórdão de manifestação de inconformidade, complementando-o no que for necessário.
Trata o presente processo de Pedidos de Compensação, elencados na fl. 902, em
que figura como crédito, no valor de R$ 7.423.829,35, um pagamento, em tese, a
maior de IRRF incidente sobre o ganho de capital na alienação de participação
societária, na qual a interessada atuou como responsável pela retenção do
imposto de renda na fonte, porque a alienação foi efetuada por empresa
domiciliada no exterior.
2. O Auditor-Fiscal que presidiu o procedimento fiscal detalha as informações e
documentos exigidos em sue curso, bem como descreve as respostas da
interessada, com destaque para a ausência de atos societários que mencionassem
a transferência da participação societária da METAL OVERSEAS S/A à MADECO S/A
no ano de 2008 e do Anexo A (Reorganização) e do Anexo E (Termos do Contrato
de Caução) do Contrato de Compra.
3. Destaca que, em 3 de dezembro de 2013, foi apresentado o arrazoado de fls.
572 e 573, em que a empresa diz, em síntese, não estar de posse dos documentos
solicitados, porque o contrato envolveu uma série de empresas e foi firmado no
exterior, sendo que apenas uma parte dele diz respeito à aquisição da FICAP S/A
pela NEXANS BRASIL S/A.
4. À luz das informações coligidas a Autoridade a quo traça considerações sobre a
legislação aplicável, a origem da pretensão da interessada, os recolhimentos
relacionadas a sua formação, as empresas envolvidas na alienação da participação
societária que determinou a incidência do IRRF, as questões atinentes ao
Investimento Externo Direto (IED) no Brasil, bem como sobre a forma de apuração
usada pela interessada para fixar o montante do direito vindicado (sobrelevando
as normas atinentes às taxas de câmbio aplicáveis que são distintas das invocadas
pela empresa fiscalizada, resultando em taxas divergentes).
5. O exame de crédito também trata do instituto denominado “conta-garantia”,
sua definição pelo Banco Central e na doutrina correspondente, destacando que
somente haverá a incidência do Imposto de Renda sobre o ganho de capital,
decorrente da alienação de bens e direitos, no tocante a rendimentos depositados
em conta-garantia, quando ocorrer a efetiva disponibilidade econômica ou
jurídica destes para o alienante, depois de realizadas as condições a que estiver
subordinado o negócio jurídico.
Fl. 1799
DF CARF MF
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6. O exame de crédito também registrou que a conta-garantia no Contrato de
Compra e no Primeiro Aditivo estava vinculada à previsão de depósito de 37
milhões de dólares, sendo que 24 milhões retidos pela NEXANS BRASIL S/A, e
outros 13 milhões depositados em uma instituição financeira (depósitos não
liberados à vendedora na data de pagamento), constatando-se que seria devida à
redução da base de cálculo do imposto de renda.
7. Porém, como pode ser constatado pelos arrazoados de fls. 59/63, 111/113 e
481/484, que indicaram valores diferentes de depósitos, naquele momento
denominados “Valor em Caução”, o montante a ser deduzido é de 24 milhões de
dólares, correspondente a parcela da NEXANS BRASIL S/A.
8. Quanto à incidência do IRRF, à alíquota de 15%, utilizada pela interessada, a
Autoridade responsável pelo exame do crédito aduz que nas situações em que o
beneficiário dos rendimentos seja residente ou domiciliado em país que não
tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, é
aplicada a alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), nos termos do no inciso II,
alínea “b”, do artigo 685 do RIR. Tal dispositivo regulamenta o artigo 8o da Lei no
9.779, de 19 de janeiro de 1999.
9. Acresce que, posteriormente, a Lei no 10.833/2003, tratou especificamente da
tributação do ganho de capital, em seu artigo 47, que o ganho de capital
decorrente de operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em
país ou dependência com tributação favorecida, a que se refere o art. 24 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, se sujeita à incidência do imposto de renda na
fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).
10. Esclarece que a definição de país com tributação favorecida pode ser obtida
no artigo 24 da Lei no 9.430/96, comando com base no qual o Fisco editou a
IN/SRF 188/2002, vigente em 2008, com lista de países ou dependências com
tributação favorecida ou que oponha sigilo relativo à composição societária de
pessoas jurídicas.
11. No presente caso, a empresa NEXANS BRASIL S/A, responsável tributária pela
retenção do imposto de renda, alegou à Autoridade a quo que a aquisição se deu
de empresa domiciliada no Chile, a MADECO S/A, e, por isso, aplicou a alíquota de
15% sobre o ganho de capital para apuração do imposto de renda.
12. Tendo a legislação aplicável em consideração, a Autoridade que presidiu a
Fiscalização alinha os seguintes fatos:
Resumo do processo de aquisição da FICAP S/A pela NEXANS BRASIL S/A.
– O controle da empresa FICAP S/A foi adquirido em 1997, investimento feito pela
empresa METAL OVERSEAS S/A, domiciliada nas Ilhas Cayman (informação
declarada em DIPJ e que consta no CNPJ). Esta empresa se tornou controladora da
FICAP S/A.
Fl. 1800
DF CARF MF
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– Em 15 de novembro de 2007 foi assinado um Contrato de Estruturação, ou
Contrato Modelo (do original, Framework Agreement) entre a MADECO S/A e a
NEXANS, para aquisição da “Divisão de Fios e Cabos” daquela. Além do Brasil, a
operação envolveu empresas domiciliadas no Chile, Argentina, Peru e Colômbia.
– O Contrato de Compra entre NEXANS BRASIL S/A e MADECO S/A foi assinado em
21 de fevereiro de 2008.
– A totalidade da participação societária da FICAP S/A, detida até o momento pela
METAL OVERSEAS S/A, foi transferida à MADECO S/A, operação ocorrida em maio
de 2008. O valor do capital transferido somava USD 114.175.582,00.
– A MADECO S/A, agora controladora direta da FICAP S/A, efetuou um Registro de
Investimento Eletrônico, no Banco Central do Brasil, no valor de USD
114.175.581,63, transação operacionalizada em 10 de setembro de 2008.
– Em 29 de setembro de 2008, efetuadas duas transferências à MADECO S/A, pela
NEXANS BRASIL S/A, nos montantes de USD 114.175.581,63 e USD
104.851.804,72. – Por um suposto erro no cálculo do pagamento, em virtude de
inclusão dos valores depositados em conta-garantia na base de cálculo do
imposto de renda, foi assinado um Contrato de Câmbio; – Cancelamento e
devolução de USD 22.807.463,50 à NEXANS BRASIL S/A, operação formalizada em
29 de setembro de 2008. – Em 30 de setembro de 2008, assinado o Primeiro
Aditivo ao Contrato de Compra.
13. Diante dos fatos elencados, a fundamentação do decisório destaca que a
METAL OVERSEAS S/A, que era a controladora da FICAP S/A até maio de 2008,
era, por sua vez, controlada pela MADECO S/A, também em 2008. Desta forma,
estamos diante de uma reestruturação, dentro do mesmo grupo econômico, às
vésperas da transferência da participação societária para a NEXANS BRASIL S/A, e
após a assinatura do Contrato de Compra entre a responsável tributária e a
empresa chilena. A citada operação resultou em redução da alíquota aplicada no
cálculo do imposto de renda sobre o ganho de capital de 25% (pois a METAL
OVERSEAS S/A é domiciliada nas Ilhas Cayman), para 15%.
14. No cenário descrito, destacando o teor dos arts. 149 e 150 do CTN, o art. 51
da Lei 7.450/85, o Parecer Normativo CST no 46/1987, bem como abalizada
doutrina sobre os atos de simulação de negócios jurídicos, a Autoridade que
presidiu a Fiscalização registra o seguinte:
a) A reestruturação societária da empresa MADECO S/A, ao transferir para si a
participação na FICAP S/A detida pela METAL OVERSEAS S/A (desde 1997), após a
assinatura do Contrato de Compra, e às vésperas da transferência da FICAP S/A à
NEXANS BRASIL S/A carece de propósito negocial.
b) se a intenção com a assinatura do Contrato de Compra era transferir a
propriedade da empresa FICAP S/A a NEXANS BRASIL S/A, seria necessário um
propósito negocial para a reorganização, dentro do mesmo grupo econômico,
Fl. 1801
DF CARF MF
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após a assinatura do contrato. Caso contrário, estamos diante de um abuso de
direito.
c) A reorganização é definida no contrato como a reorganização jurídica da
Divisão de Fios e Cabos (W&C) de propriedade direta ou indireta da Madeco S/A,
dando origem à titularidade, pela Vendedora, das Companhias Adquiridas e dos
ativos e passivos a serem possuídos pelas Companhias Adquiridas, conforme
descrito em detalhes no Anexo A (fl. 313) [informação extraída do Contrato de
Compra pela Fiscalização]. Essa é a justificativa contratual para a reorganização.
Cabe observar que o Anexo A, que trata da reestruturação, não foi anexado aos
autos no atendimento aos Termos de Intimação Fiscal Seort/DRF/PCA nos
255/2013 e 478/2013.
d) A NEXANS BRASIL S/A, em resposta ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal
Sefis, de 29 de novembro de 2013 (fls. 762 a 764), informa que não recebeu
nenhum benefício em face da alteração da empresa controladora da FICAP.
Entretanto, o Contrato de Compra esclarece que as condições estipuladas na
Seção 5.1, “b”, entre estas condições está a reorganização, foram estabelecidas
para o exclusivo benefício da compradora, ou seja, a NEXANS.
e) (...)a operação de transferência da participação societária na FICAP S/A à
MADECO S/A, um registro formal de transferência de ações, sem propósito
negocial, sequer foi citada nos atos societários da empresa no ano de 2008 (fls.
496 a 561). Não houve qualquer alteração na diretoria da empresa no período. A
reorganização societária foi praticada formalmente, enquanto que, na prática,
não ocorreu alteração alguma. Assim, trata-se de simulação, os atos
exteriorizados desejados pelas partes realizados apenas no aspecto formal,
enquanto que, na realidade, o ato praticado foi outro.
f) A própria METAL OVERSEAS S/A deveria constar no contrato como empresa
alienante, como ocorreu com a SOINMAD S/A (domiciliada no Chile),
METALURGICA E INDUSTRIAL S/A e H.B. SAN LUIS S/A (as duas últimas
domiciliadas na Argentina), conforme observação do Quadro 1.1 do Anexo B do
Contrato de Compra, inserido no Primeiro Aditivo ao Contrato de Compra (fls. 423
e 424).
g) Todo o processo de reorganização foi realizado com a anuência da NEXANS, e já
estava estabelecido no planejamento da transferência da participação societária,
desde a assinatura do Contrato de Estruturação, em novembro de 2007, conforme
pode ser verificado no Parecer no 06333/2008/RJ COGCE/SEAE/MF5, de 30 de
maio de 2008 (fls. 875 a 898), da Subsecretaria de Acompanhamento Econômico
do Ministério da Fazenda. Vejamos alguns excertos:
"Assunto: ATO DE CONCENTRAÇÃO no 08012.014119/2007-17 Requerentes:
Nexans e Madeco S/A.
(...)
II – Da Operação
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(...)
10. Especificamente no que diz respeito ao Brasil, a operação importará,
inicialmente, a transferência da totalidade do capital da Ficap S.A. ("Ficap"), ora
detida pela Metal Overseas S.A. ("Metal Overseas", à Madeco (note-se que a Ficap
é integralmente detida pela Metal Overseas, também subsidiária da Madeco). Em
seguida, a totalidade do capital social da Ficap será adquirida pela Nexans.
(destaques acrescidos)
h) Essa conclusão é reforçada ao analisarmos a previsão de indenização, prevista
no Contrato de Compra (item 6.2, “b”, “i”, “B”), pela vendedora à compradora, no
caso de impostos devidos decorrentes da reestruturação.
[...]
(b) Além disso, a Vendedora compromete-se a indenizar e a isentar as Indenizadas
e a pagar às Indenizadas quaisquer importâncias decorrentes de Danos
relativamente a: (i) (...) (B) todos os Impostos decorrentes, relativos ou resultantes
da Reorganização, devidos por qualquer Pessoa Indenizada; (...)” (destaques
acrescidos)
i) A transferência da participação societária na FICAP S/A, da METAL OVERSEAS
S/A à MADECO S/A, após a data de alienação (21/02/2008), não descaracteriza a
operação concluída em setembro de 2008, qual seja, a transferência da
participação societária na FICAP S/A, da METAL OVERSEAS S/A à NEXANS BRASIL
S/A. Isso porque a interposição da MADECO S/A na operação se deu com abuso
de direito, ocorreu sem motivação extratributária, e realizada apenas no aspecto
formal, com simulação.
j) Fato é que a motivação para a transferência da participação societária na
empresa FICAP S/A à MADECO S/A foi a redução da alíquota do imposto de renda
sobre o ganho de capital de 25% para 15%.
k) Por isso, conclui-se que a reorganização societária foi simulada, com abuso de
direito, e com o objetivo de ocultar a origem (METAL OVERSEAS S/A) da
transferência da participação societária na FICAP S/A, acordada entre as partes,
MADECO S/A, controladora da METAL OVERSEAS S/A, e a NEXANS, controladora
da NEXANS BRASIL S/A, consequentemente, resultando em redução da alíquota
do imposto de renda.
Desta forma, passo a apurar o imposto de renda sobre o ganho de capital com
base na estrutura societária da FICAP S/A em 21/02/2008, data de alienação, de
acordo com a finalidade do negócio, nos termos do Parecer Normativo CST no
46/87. A aplicação da alíquota de 25% aumenta significativamente o imposto
devido pela NEXANS BRASIL S/A, na condição de responsável tributária, conforme
pode ser observado na tabela a seguir, calculada considerando que o custo de
aquisição da METAL OVERSEAS S/A é equivalente ao da MADECO S/A.
(...)
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l) Nota-se que o valor que a interessada alega ter pago a maior não é o suficiente
para quitar o saldo do imposto de renda retido na fonte calculado acima. Por isso,
entendo incabível o aproveitamento do valor de R$ 7.423.829,35 em
compensação, por não se tratar de pagamento a maior.
15. Com base nos elementos anteriormente referidos as compensações
declaradas não foram homologadas.
16. Devidamente cientificada, a interessada apresentou contrarrazões as folhas
934 a 998 (14/01/2014) e 1019 a 1083 (28/07/2014). Aduz a defesa que:
O fundamento único e exclusivo para o não reconhecimento do crédito decorreu
do entendimento da D. Fiscalização de que a alíquota do IRRF aplicável seria de
25%, ao invés da alíquota de 15% utilizada na operação. Com efeito, alegou que a
transferência das ações da FICAP S/A ("FICAP") realizada pela METAL OVERSEAS
S/A ("METAL OVERSEAS"), com sede nas Ilhas Cayman, para a MADECO S/A
("MADECO"), com sede no Chile, teve como única motivação a redução da
alíquota do imposto de renda na fonte (IRRF) sobre o ganho de capital de 25%
para 15%. Com base em tal argumento, concluiu a fiscalização que a referida
reorganização societária teria sido simulada, pelo que determinou a aplicação, à
operação, da alíquota de 25% de IRRF, o que resulto na inexistência do crédito
utilizado pela RECORRENTE nas compensações em causa.
[...]
Em 21 de fevereiro de 2008, a empresa NEXANS Participations, controladora da
ora RECORRENTE e com sede na França ("NEXANS/FR"), celebrou contrato de
compra e venda com o Grupo Madeco S/A ("MADECO"), localizado no Chile, cujo
objeto consistia na aquisição da "Divisão de Fios e Cabos" da referida empresa,
composta por diversas sociedades estabelecidas na América do Sul, mais
especificamente nos seguintes países: Brasil, Argentina, Chile, Colômbia e Peru.
Dentre as sociedades objeto da operação estava a FICAP S/A, localizada no Brasil.
Por se tratar de uma operação internacional envolvendo a aquisição de empresas
estabelecidas em diversos países - o que implica a observância dos diversos
regimes jurídicos existentes nessas jurisdições -, foram realizadas diversas
reorganizações societárias envolvendo as empresas até então detidas pela
MADECO, com o objetivo de centralizar a alienação da Divisão de Fios e Cabos do
Grupo MADECO no país sede da empresa controladora, ou seja, no Chile.
(destaque acrescido).
Dentre as reorganizações realizadas, a relevante para o processo foi a
transferência das ações da empresa brasileira FICAP, detidas pela METAL
OVERSEAS para a sua controladora, a empresa chilena MADECO.
Portanto, previamente à conclusão da compra pactuada entre o Grupo NEXANS e
o Grupo MADECO, o controle direto da empresa brasileira FICAP - que antes era
detido diretamente pela METAL OVERSEAS e indiretamente pela MADECO -
passou a ser detido diretamente pela MADECO.
Fl. 1804
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[...]
Importa mencionar que a referida reorganização foi feita às claras e com o
conhecimento de todos os órgãos brasileiros competentes, inclusive com a
prolação do Parecer ng 06333/2008/RJ da Subsecretaria de Acompanhamento
Econômico do Ministério da Fazenda, que detidamente analisou todas as etapas
da estrutura de alienação da divisão brasileira de fios e cabos do grupo MADECO.
Não bastasse isso, todos os atos e negócios jurídicos relativos à reestruturação
societária em questão foram devidamente registrados nos órgãos competentes e
foram amplamente divulgados ao mercado brasileiro e internacional. (destaque
acrescido)
Cumpre esclarecer ainda que, nos termos do referido contrato de compra, as
subsidiárias da NEXANS/FR, dentre elas a RECORRENTE, deveriam proceder ao
pagamento do valor de compra pela aquisição da "Divisão de Fios e Cabos" do
respectivo País.
Assim, em 26 de setembro de 2008, a RECORRENTE procedeu à remessa, para a
MADECO, da quantia de USD 237.530.646,00, correspondente ao valor
inicialmente considerado pela RECORRENTE a título de "Valor Provisório em
Dinheiro" pela aquisição da FICAP.
Considerando que, perante o Banco Central do Brasil ("BACEN"), o investimento
externo direto detido pela MADECO na FICAP estava registrado pelo valor de USD
114.175.581,63, o ganho de capital auferido pela MADECO em tal operação foi de
USD 123.355.064,37.
Assim, na mesma data, a RECORRENTE efetuou à retenção e o recolhimento do
IRRF incidente sobre o referido ganho de capital, no montante de R$
34.129.262,42.
Sucede que, após a realização da retenção e recolhimento do IRRF, a
RECORRENTE constatou um erro no "Valor Provisório em Dinheiro" remetido para
a MADECO. Com efeito, o valor correto correspondia a USD 210.698.336,00, haja
vista que a quantia de USD 26.832.310,00 havia sido calculada a maior em relação
ao valor efetivamente devido, tendo em vista o ajuste de preço e a retenção de
um valor a título de caução ocorridos conforme o Primeiro Aditivo ao Contrato de
Compra celebrado.
Referido pagamento a maior foi corrigido pela RECORRENTE por meio do Contrato
de Câmbio de Venda n9 08/122663 - Cancelamento, de modo que o valor
efetivamente remetido pela RECORRENTE para a MADECO correspondeu ao
montante de USD 210.698.336,00.
É fundamental mencionar que a própria Fiscalização reconheceu a existência do
valor depositado em caução, bem como o estorno do valor remetido a maior, de
modo que resta incontroverso que o pagamento realizado em 26/09/2008 para a
MADECO e que ensejaria a incidência do IRRF foi de USD 210.698.336,00 - e não o
valor de USD 237.530.646,00 utilizado para cálculo do IRRF recolhido.
Fl. 1805
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Assim, o único motivo para o indeferimento da restituição do crédito de IRRF, no
montante de R$ 7.423.829,35, decorreu da alegação de que a reestruturação
consistente na transferência das ações da FICAP da METAL OVERSEAS para a
MADECO ocorreu sem qualquer motivação "extratributária", pelo que
corresponderia a uma operação simulada e, portanto, justificaria a aplicação da
alíquota de 25% ao invés da alíquota de 15% utilizada pela RECORRENTE para
cálculo do IRRF devido na operação. (destaque acrescido)
[...]
A CORRETA TAXA DE CÂMBIO UTILIZADA Alegou inicialmente a r. decisão que a
taxa de câmbio utilizada pela RECORRENTE na conversão dos valores transferidos
à MADECO e no cálculo do IRRF estaria incorreta, já que teria sido utilizada a taxa
de câmbio definida pelo Banco Central, para venda, para o dia 24/09/2008, ao
passo em que a remessa de valores ocorreu em 26/09/2008.
Referido entendimento foi pautado na alegação de que seria aplicável ao
presente caso o disposto no art. 29, § 29 da IN SRF n9 118/2000, de acordo com o
qual "O custo de aquisição de bens e direitos ou o valor original de aplicações
financeiras, quando expresso em moeda estrangeira, será convertido em dólares
dos Estados Unidos da América e, em seguida, em reais, pela cotação do dólar
fixada, para venda, pelo Banco Central do Brasil, para a data do pagamento"
(grifou-se).
[...]
Com efeito, ao apurar o IRRF incidente sobre o ganho de capital auferido pela
MADECO, a RECORRENTE observou a regra contida no art. 3 da Lei no 9.816/1999
(...)
Ora, em estrita observância ao referido dispositivo legal - que, aliás, permanece
vigente até os dias atuais -, e considerando que o pagamento para a MADECO foi
realizado em 26/09/2008, a RECORRENTE utilizou a taxa de câmbio, para venda,
fixada pelo Banco Central do Brasil para o dia 24/09/2008 para cálculo do IRRF
incidente na referida operação.
Assim, e de acordo com o princípio da legalidade, não poderia a fiscalização
afastar a aplicação de tal norma com base em regra prevista em mera Instrução
Normativa, de hierarquia inferior.
INEQUÍVOCO DIREITO DE CREDITO DE IRRF
[...]
É importante inicialmente esclarecer que, ao contrário do que alega a fiscalização,
a reestruturação societária realizada no âmbito da aquisição da "Divisão de Fio e
Cabos" do Grupo MADECO se deu em razão de motivos empresariais verdadeiros
e não com o objetivo exclusivo de obter economia tributária.
Aliás, se a referida reorganização tivesse propósito exclusivamente tributário, não
teria a RECORRENTE adquirido a FICAP diretamente da MADECO, já que essa
Fl. 1806
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operação, como sabido, enseja a tributação do IRRF no Brasil à alíquota de 15%.
De fato, se o propósito da operação fosse reduzir o IRRF incidente no Brasil,
bastaria que a aquisição do controle acionário da FICAP tivesse sido realizada por
meio da aquisição, pela RECORRENTE, da METAL OVERSEAS, hipótese em que não
haveria que se falar em tributação de ganho de capital no Brasil e, pois, na
incidência de IRRF.
Conforme já mencionado anteriormente, por se tratar de uma operação
multilateral envolvendo a aquisição de empresas estabelecidas em diversos países
- o que implica a observância dos diversos regimes jurídicos existentes nessas
jurisdições -, foi realizada uma ampla reorganização societária envolvendo as
empresas até então detidas pela MADECO, com o objetivo de centralizar a
alienação da Divisão de Fios e Cabos do Grupo MADECO no país sede empresa
controladora, ou seja, no Chile.
Importa ainda esclarecer que, ao contrário do alegado pela fiscalização, a referida
reorganização societária não foi realizada "às vésperas da transferência da
participação societária para a NEXANS BRASIL S/A e após o contrato de compra"
apenas com o objetivo de reduzir o IRRF incidente na operação. Com efeito, essa
alegação é totalmente improcedente porque o contrato de compra foi realizado
entre os grupos MADECO e NEXANS, sendo que o referido contrato previu a
realização de reorganizações jurídicas de modo que os ativos alienados para o
Grupo NEXANS fossem diretamente detidos pela MADECO.
Disso resulta, portanto, que a estrutura implementada pelo Grupo MADECO para
a alienação de sua Divisão de Fios e Cabos não visou à redução da carga tributária
incidente sobre a operação, mas sim a centralização da operação de caráter
multinacional no Chile, onde está estabelecida a sede do referido grupo
econômico.
Não bastasse a inequívoca existência de propósito negocial, há que se reconhecer
que a reorganização societária realizada pelo grupo MADECO não ocasionou
qualquer benefício fiscal ou econômico-financeiro para a ora RECORRENTE, já que
esta tem apenas a responsabilidade de reter e recolher aos cofres públicos o IRRF
deduzido dos valores remetidos ao exterior.
Acresce que, na presente operação, a RECORRENTE não assumiu o ônus
econômico do referido IRRF (gross t/p), o que reforça a inexistência de qualquer
vantagem na aplicação da alíquota de 15% ou de 25%, haja vista que a parcela do
IRRF seria sempre deduzido do valor a ser remetido para a MADECO. (destaques
acrescidos)
Nesse sentido, o contrato de compra celebrado entre a NEXANS/FR e a MADECO é
expresso em reiterar o que a legislação brasileira estabeleceu como regra geral,
ou seja, que o IRRF, na operação, seria de responsabilidade da MADECO. Com
efeito, o referido contrato assim estabelece ao tratar sobre os tributos
decorrentes da aquisição da FICAP S/A:
Fl. 1807
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.445 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13888.724076/2013-61
11
"6.2 Indenização e Pagamento de Danos pela Vendedora.
(...)
(b) Além disso, a Vendedora [MADECO compromete-se indenizar e a isentar as
Indenizadas e a pagar às Indenizadas fdentre elas a RECORRENTE] quaisquer
importâncias decorrentes de Danos relativamente a:
(A) todos os Impostos devidos por Companhias Adquiridas (ou suas sucessoras
legais) ou relativamente a quaisquer ativos usados pelas Companhias Adquiridas
em qualquer ano ou período fiscal que termine até a Data de Fechamento e,
relativamente a qualquer ano fiscal ou período começando antes e terminando
depois da Data de Fechamento inclusive; (B) todos os Impostos decorrentes,
relativos ou resultantes da Reorganização, devidos por qualquer Pessoa
Indenizada; e (C) quaisquer Impostos de Transferência (a documentação de
suporte necessária para o cálculo dos aludidos Impostos de Transferência será
fornecida); em cada caso, na medida em que não estejam incluídos no
Endividamento Financeiro Líquido; desde que, entretanto, a Vendedora não
responda pelos Danos decorrentes pelos Processos genuínos e corretos de
maneira relevante relacionados nos Quadros 2.11 e 2.14 com impacto sobre o
Alvo Chileno, o Alvo Peruano e o Alvo Colombiano; 8.2 Definições.
(...)
"Imposto de Transferência" significa o valor do Imposto sobre ganhos realizados
ou de outra maneira aferidos pela Vendedora ou suas Coligadas relativamente às
Operações Previstas que, de acordo com os Requisitos Legais aplicáveis, devem
ser retidos pela Compradora ou suas Coligadas." (grifou-se)
Da jurisprudência do CARF - reconhecimento da legitimidade e validade de
operações societárias que impliquem redução da carga tributária Ainda que a
legítima e fundamentada reestruturação societária promovida pelo Grupo
MADECO tenha ocasionado, como um de seus efeitos, a redução do IRRF
incidente no Brasil sobre o ganho de capital da MADECO, é importante ter
presente que a jurisprudência do CARF tem sido uníssona em admitir que: (i) as
operações societárias subsequentes, ainda que encadeadas, não podem ser
desqualificadas, desde que a economia fiscal não esteja relacionada à criação de
despesas e custos artificiais; e (ii) para que se possa caracterizar a simulação é
indispensável que o ato praticado não pudesse ser realizado por vedação legal ou
qualquer outra razão. [Acórdão no 2 1402-001.252, julgado em 07.11.2012,
Acórdão no 101-93.209, de 17 de outubro de 2000, Acórdãos CSRF/01-01.874,
julgado em 28.02.2003]
[...]
(iv) Da inexistência de simulação:
Fl. 1808
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.445 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13888.724076/2013-61
12
Com efeito, o direito tributário brasileiro apenas permite a desconsideração de
negócios jurídicos com base na declaração pelo Fisco de sua simulação, o que
inequivocamente não ocorre no presente caso.
[...]
Apenas na presença da simulação (artigo 102 do Código Civil) o fisco pode
desqualificar um ato jurídico e tributar a operação verdadeira.
Não há, no Brasil, regras que legitimem, para fins de tributação, a
desconsideração de negócios jurídicos válidos, especialmente quando realizados
com fundamento em propósitos negociais legítimos.
Ao vedar a analogia como critério para a cobrança de tributos, o artigo 108, § l, do
CTN exclui a possibilidade de adoção das teorias da substância sobre a forma, do
abuso de direito ou de forma para a tributação de negócios em razão de suas
finalidades econômicas ou a intenção das partes de apenas economizar tributos
ou não. A tributação somente pode decorrer da lei!
Nem se alegue que a atual redação do artigo 116 do CTN permitiria a aplicação do
abuso de direito ou de forma no Direito Tributário, pois, por sua redação, o
dispositivo continua a coibir apenas a evasão fiscal (simulação), porque se refere a
atos ou negócios jurídicos que dissimulam a ocorrência do fato gerador (ou seja,
eventos já ocorridos) ou quaisquer aspectos da obrigação tributária (que somente
nascem com a ocorrência de um fato gerador), o que não ocorre no caso em
exame. Além disso, as modificações introduzidas pela Lei Complementar 104/01
no artigo 116 do CTN dependem de regulamentação pela lei ordinária para que
possam ser aplicadas, o que até o momento ainda não aconteceu.
[...]
É importante mencionar que a jurisprudência do CARF tem desde sempre
garantido ser legítima a economia fiscal ou planejamento tributário pela adoção
de negócios jurídicos válidos e verdadeiros, ainda que indiretos, (...)
[...]
Ora, no presente caso, não há que se falar em simulação, já que inexiste qualquer
divergência entre a vontade real e a vontade declarada pelas partes, inexistindo,
também, qualquer vedação para que a transferência das ações da FICAP fosse
realizada entre a METAL OVERSEAS e a MADECO.
Com efeito, tendo em vista a legítima necessidade de concentração das
participações societárias das empresas alienadas na controladora no Chile,
conforme, inclusive, previa o contrato máster celebrado entre as controladoras
dos Grupos NEXANS e MADECO, as partes envolvidas realmente quiseram realizar
a transferência das ações da METAL OVERSEAS para a MADECO, não havendo
qualquer divergência entre a vontade real e a vontade expressa na operação.
[...]
Fl. 1809
DF CARF MF
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PROCESSO 13888.724076/2013-61
13
Acresce, por fim, que, embora tenha tido, como um de seus efeitos, a redução da
alíquota do IRRF de 25% para 15%, a operação não foi realizada com o fim
exclusivo de reduzir a carga de tal imposto.
Ora, se as partes envolvidas realmente quisessem reduzir o IRRF, bastaria que
fosse previsto que a RECORRENTE iria adquirir o controle indireto da FICAP por
meio da aquisição das quotas da METAL OVERSEAS, situação em que não haveria
ganho de capital no Brasil e, assim, qualquer valor recolhido a título de IRRF.
(destaque acrescido)
17. Em 28 de julho de 2014 a interessada acresceu as suas razões que sobre os
mesmos fatos sofreu Fiscalização em 2010 (fls. 1019 a 1083) e que no respectivo
Termo de Encerramento a única irregularidade constatada referia-se a
recolhimento de parte do IRRF em atraso, assim, a decisão referente ao presente
processo implicaria violação ao art. 146 do CTN, por alteração posterior de critério
jurídico.
18. Na forma da argumentação exposta pede o provimento de sua manifestação
de inconformidade e o reconhecimento do crédito controvertido.
Em primeira instância a manifestação de inconformidade foi julgada improcedente.
Irresignada, a Recorrente interpôs recurso voluntário, alegando:
(i)
Preliminarmente,
a. Necessidade de homologação tácita da compensação em virtude da
demora no Julgamento da Manifestação de Inconformidade
b. Nulidade do despacho decisório por inovação de critério Jurídico
(ii)
No mérito
a. Correta taxa de câmbio utilizada; e
b. Validade da operação realizada pela Recorrente

VOTO
Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, Relator
Fl. 1810
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 13888.724076/2013-61
14
1
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Analisando a tempestividade do recurso voluntário, nota-se que a Recorrente
tomou ciência do acórdão a quo em 06/07/2020, conforme ao que se depreende do “Termo de
Ciência por Abertura de Mensagem” de fls. 1293.
Do “Termo de Solicitação de Juntada” de fls. 1295, consta que o recurso voluntário
foi interposto em 23/09/2020.
Apesar da aparente intempestividade, é importante relembrar que em 2020 teve
início a pandemia da COVID-19 e, em razão das medidas de isolamento social, a Receita Federal do
Brasil suspendeu os prazos para prática dos atos processuais no âmbito da RFB editando a Portaria
RFB no 543, de 20 de março de 2020, sucessivas alterações com ampliação do período abrangido
pela suspensão dos prazos processuais até 31 de agosto de 2020.
Portanto, o recurso voluntário interposto em 23/09/2020 é tempestivo e deve ser
conhecido.
2
DELIMITAÇÃO DA LIDE
Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão que manteve despacho
decisório que não homologou declarações de compensação transmitidas pela Recorrente.
A Recorrente alega ter direito a crédito com origem em um pagamento
supostamente a maior de IRRF incidente sobre o ganho de capital na alienação de participação
societária, na qual atuou como responsável pela retenção do imposto de renda na fonte. O crédito
pleiteado nas Dcomps em exame totaliza R$ 7.423.829,35.
A DCOMP foi objeto de tratamento manual e a Recorrente foi intimada a esclarecer
a operação que deu origem. Em síntese, a Recorrente alega que celebrou contrato de compra com
o Grupo Madeco S/A (“MADECO”), localizado no Chile, cujo objeto consistia na aquisição da
“Divisão de Fios e Cabos” da referida empresa, composta por diversas sociedades estabelecidas na
América do Sul. Dentre as sociedades adquiridas estava a FICAP S/A, localizada no Brasil.
Considerando que a beneficiária dos pagamentos era a empresa Chilena MADECO
domiciliada no exterior, a Recorrente, na condição de adquirente, procedeu à retenção do IRRF e
recolheu, em e fonte pagadora dos valores remetidos ao exterior Chile. Sobre a aquisição da
“divisão fios e cabos”, a Recorrente narra que:
(i)
O contrato de aquisição da divisão fios e cabos estabelecia o pagamento de
um preço provisório, denominado “valor provisório em dinheiro”, no valor
de R$ 237.530.646,00;
(ii)
Perante o BACEN constava o registro de investimento externo direto no
valor de R$ 114.175.581,63 (custo de aquisição);
Fl. 1811
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PROCESSO 13888.724076/2013-61
15
(iii)
Auferiu-se na operação o valor de R$ 123.355.064,37 a título de ganho de
capital;
(iv)
Diante do ganho de capital, a Recorrente recolheu a título de IRRF (alíquota
de 15%) o valor de R$ 34.129.064,37.;
(v)
Ocorre que o montante provisório em dinheiro foi reduzido para
210.698.336,00. A redução ocorreu porque a Recorrente reteve uma parte
do valor provisório em dinheiro para constituição de Escrow account. razão
pela qual o IRRF foi recolhido a maior;
(vi)
A diferença de valor entre a somatória dos Contratos de Câmbio fechado em
26/09/2008 (USD 219.027.386,35), e o valor efetivamente devido pela
Recorrente (USD 196.219.922,84), diferença correspondente a USD
22.807.463,51, foi objeto do Contrato de Câmbio de Venda no 08/122663 –
Cancelamento;
(vii)
O referido reajuste no “Valor Provisório em Dinheiro” gerou um crédito de
IRRF, no montante de R$ 7.423.829,35, que foi regularmente aproveitado
pela Recorrente em pedidos de compensação enviados durante os anos de
2008 e 2009.

Após a apresentação de vários documentos e esclarecimentos, a Fiscalização
entendeu pela validade da constituição de conta Escrow. No entanto, a Fiscalização imputou
conduta fraudulenta à Recorrente.
O cerne da simulação alegada pela Fiscalização seria a mudança do controle
acionário da empresa FICAP, situada em Ilhas Cayman, para a empresa Madeco (situada no Chile).
A operação está assim descrita no despacho decisório.
Pois bem. Apresento, a seguir, um resumo do processo de aquisição da FICAP S/A
pela NEXANS BRASIL S/A.
– O controle da empresa FICAP S/A foi adquirido em 1997, investimento feito pela
empresa METAL OVERSEAS S/A, domiciliada nas Ilhas Cayman
(informação declarada em DIPJ e que consta no CNPJ). Esta empresa se tornou
controladora da FICAP S/A.
– Em 15 de novembro de 2007 foi assinado um Contrato de Estruturação, ou
Contrato Modelo (do original, Framework Agreement) entre a MADECO S/A e a
NEXANS, para aquisição da “Divisão de Fios e Cabos” daquela. Além do Brasil, a
operação envolveu empresas domiciliadas no Chile, Argentina, Peru e Colômbia.
– O Contrato de Compra foi assinado em 21 de fevereiro de 2008.
Fl. 1812
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1202-001.445 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13888.724076/2013-61
16
– A totalidade da participação societária da FICAP S/A, detida até o momento pela
METAL OVERSEAS S/A, foi transferida à MADECO S/A, operação ocorrida em maio
de 2008. O valor do capital transferido somava $ 114.175.582,00.
– A MADECO S/A, agora controladora direta da FICAP S/A, efetuou um Registro de
Investimento Eletrônico, no Banco Central do Brasil, no valor de $ 114.175.581,63,
transação operacionalizada em 10 de setembro de 2008.
– Em 29 de setembro de 2008, efetuadas duas transferências à MADECO S/A, pela
NEXANS BRASIL S/A, nos montantes de $ 114.175.581,63 e $ 104.851.804,72.
– Por um suposto erro no cálculo do pagamento, em virtude de inclusão dos
valores depositados em conta-garantia na base de cálculo do imposto de renda,
foi assinado um Contrato de Câmbio – Cancelamento, e devolvidos $
22.807.463,50 à NEXANS BRASIL S/A, operação formalizada em 29 de setembro de
2008.
– Em 30 de setembro de 2008, assinado o Primeiro Aditivo ao Contrato de
Compra.
Cumpre observar que a METAL OVERSEAS S/A, que era a controladora da FICAP
S/A até maio de 2008, era, por sua vez, controlada pela MADECO S/A, também em
2008. Desta forma, estamos diante de uma reestruturação, dentro do mesmo
grupo econômico, às vésperas da transferência da participação societária para a
NEXANS BRASIL S/A, e após a assinatura do Contrato de Compra. A citada
operação resultou em redução da alíquota aplicada no cálculo do imposto de
renda sobre o ganho de capital de 25% (pois a METAL OVERSEAS S/A é domiciliada
nas Ilhas Cayman), para 15%.
(...)
A reestruturação societária da empresa MADECO S/A, ao transferir para si a
participação na FICAP S/A detida pela METAL OVERSEAS S/A (desde 1997), após a
assinatura do Contrato de Compra, e às vésperas da transferência da FICAP S/A à
NEXANS BRASIL S/A carece de propósito negocial.
Dessa forma, tendo em vista que a METAL OVERSEAS S/A é sediada em nas Ilhas
Cayman, considerado País com a tributação favorecida, o IRRF devido sobre os pagamentos
destinados a METAL OVERSEAS seria calculado na alíquota de 25%, nos termos dos arts. 8o da Lei
no 9.779/1999 e 47 da Lei no 10.833/2003.
Dessa forma, a Fiscalização entendeu que, ao invés de deter o alegado crédito de
IRRF recolhido a maior, a Recorrente apurou e recolheu IRRF a menor. Veja-se.
A aplicação da alíquota de 25% aumenta significativamente o imposto devido pela
NEXANS BRASIL S/A, na condição de responsável tributária, conforme pode ser
observado na tabela a seguir, calculada considerando que o custo de aquisição da
METAL OVERSEAS S/A é equivalente ao da MADECO S/A.
Fl. 1813
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1202-001.445 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13888.724076/2013-61
17

Nota-se que o valor que a interessada alega ter pago a maior não é o suficiente
para quitar o saldo do imposto de renda retido na fonte calculado acima. Por isso,
entendo incabível o aproveitamento do valor de R$ 7.423.829,35 em
compensação, por não se tratar de pagamento a maior.
Em sede de recurso voluntário, a Recorrente alega:
(i)
Preliminarmente,
a. Necessidade de homologação tácita da compensação em virtude da
demora no Julgamento da Manifestação de Inconformidade
b. Nulidade do despacho decisório por inovação de critério Jurídico
(ii)
Mérito
a. Correta taxa de câmbio utilizada; e
b. Validade da operação realizada pela Recorrente

Fl. 1814
DF CARF MF
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PROCESSO 13888.724076/2013-61
18
3
PRELIMINAR DE DEMORA DO JULGAMENTO DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE
A Recorrente alega que a demora no julgamento da manifestação de
inconformidade violou, frontalmente, o artigo 24 da Lei no 11.457/2007, além de confrontar a
tranquila jurisprudência do Colendo STJ, o que enseja a reforma da r. decisão recorrida, para
homologação da compensação, nos termos do § 5o do artigo do artigo 74 da Lei no 9.430/96.
A Recorrente espera com esse arrazoado ver homologada tacitamente a sua
declaração de compensação em razão da demora na apreciação de sua manifestação de
inconformidade. Ocorre que o prazo previsto no § 5o do artigo do artigo 74 da Lei no 9.430/96
versa sobre o prazo para análise da declaração de compensação, o que ocorreu, de forma
tempestiva, com o proferimento do despacho decisório.
Verifica-se que a Recorrente transmitiu a primeira DCOMP em 23/12/2008, tendo
sido regularmente cientificada do despacho decisório que analisou a sua declaração de
compensação em 14/12/2008, ou seja, dentro do prazo legal.
Na verdade, a Recorrente pretende ver reconhecida a prescrição intercorrente nos
autos do presente processo. No entanto, o seu pleito carece de fundamentação legal, além de
encontrar um obstáculo na Súmula CARF no 11, que assim dispõe:
Súmula CARF no 11
Aprovada pelo Pleno em 2006
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
(Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).

4
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO
A Recorrente alega que a Autoridade Fiscal não poderia ter revisto o critério
utilizado em procedimento de fiscalização anterior identificado pelo MPF no 08.1.08.00-2009-
00894-2 (Termo de Encerramento juntado às fls. 1750 a 1753.
Entendo que não há que se falar em inovação de critério jurídico nem da aplicação
do art. 146 do CTN. A norma aplicável ao caso em tela é aquela prevista no art. 149, VII do CTN.
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele,
agiu com dolo, fraude ou simulação;

Fl. 1815
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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19
O que a Autoridade Fiscal constatou foi a transferência do controle societário da
empresa FICAP (sediada no Brasil) da empresa METAL OVERSEAS (sediada nas Ilhas Cayman) para
MADECO (sediada no Chile). Essa reestruturação societária teria o propósito de deslocar o
beneficiário do pagamento do preço fixado para aquisição da participação societária. Dessa forma,
ao invés de pagar o preço para METAL OVERSEAS e recolher IRRF apurado pela alíquota de 25%, a
Recorrente efetuou o pagamento para MADECO, reduzindo substancialmente o IRRF devido na
medida em que atraiu a aplicação da norma de 15%.
Nesse sentido, nos termos da faculdade prevista no art. 114, §12, do RICARF,
proponho a manutenção do acórdão a quo neste ponto.
Alegação de alteração de critério jurídico 21. Em 14 de dezembro de 2013, a
interessada foi cientificada do decisório no 569/2013, o qual não homologou as
compensações pleiteadas no presente processo administrativo, por não
reconhecer o crédito de IRRF, no valor original de R$ 7.423.829,35, decorrente de
alegado recolhimento a maior sobre ganho de capital de operação realizada com
a empresa chilena MADECO S/A em 26/09/2008.
22. Dentre os argumentos da defesa cumpre destacar a informação relativa à ao
procedimento fiscal anterior, encerrado em 2010 (MPF n° 08.1.08.00-2009-00894-
2), cujo objeto, dentre outros, era examinar o recolhimento do IRRF incidente
sobre o ganho de capital apurado na operação de aquisição da Ficap S. A, o qual
teria ocorrido com base na mesma documentação e nos mesmos fatos
examinados no procedimento fiscal que fundamenta o decisório relativo ao
presente processo, situação esta que restaria demonstrada pelo teor do Termo de
Intimação Fiscal correspondente (10.11.2009 - fl. 1046 e seguintes) e do Termo de
Encerramento da Diligência relacionado ao MPF n° 08.1.08.00-2009-00894-2 (fl.
1061 e seguintes).
23. Partindo da questão brevemente delineada no parágrafo anterior, aduz a
defesa que o escopo do exame levado a efeito para a edição do decisório
questionado neste processo seria o mesmo do procedimento vinculado ao MPF n°
08.1.08.00-2009-00894-2, ou seja, a partir de um mesmo conjunto de
informações e documentos a Fiscalização questionada teria aplicado uma nova
interpretação e novo enquadramento em violação direta ao disposto no art. 146
do CTN.
24. Primo ictu oculi, o argumento da defesa aparenta verossimilhança, entretanto,
um exame mais detido dos motivos, documentos referidos e conclusões do Termo
de Encerramento de Diligência vinculado ao MPF n° 08.1.08.00-2009-00894-2,
bem como dos documentos que instruem o Auto de Infração dele decorrente
(PAF 16045.000053/2010-24) mostram uma realidade distinta e para ilustrar tal
fato, de plano, cumpre destacar que o Despacho Decisório 569/2013, objeto da
manifestação de inconformidade em exame, ao tratar da reestruturação
societária do grupo econômico da MADECO S/A expressamente invoca o art. 149,
inc. VII, do CTN cujo comando fixa o seguinte:
Fl. 1816
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
(...)
VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício
daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; 25. Do teor do procedimento fiscal
que serve de fundamento ao Despacho Decisório 569/2013 constata-se que a
conclusão relativa à existência de simulação para reduzir a alíquota de IRRF de
25% para 15% vincula-se aos seguintes elementos de informação:
A reestruturação societária da empresa MADECO S/A, ao transferir para si a
participação na FICAP S/A detida pela METAL OVERSEAS S/A (desde 1997), após a
assinatura do Contrato de Compra, e às vésperas da transferência da FICAP S/A à
NEXANS BRASIL S/A carece de propósito negocial.
[...]
A reorganização é definida no contrato como a reorganização jurídica da Divisão
de Fios e Cabos (W&C) de propriedade direta ou indireta da Madeco S/A, dando
origem à titularidade, pela Vendedora, das Companhias Adquiridas e dos ativos e
passivos a serem possuídos pelas Companhias Adquiridas, conforme descrito em
detalhes no Anexo A (fl. 313). Essa é a justificativa contratual para a
reorganização.
Cabe observar que o Anexo A, que trata da reestruturação, não foi anexado aos
autos no atendimento aos Termos de Intimação Fiscal Seort/DRF/PCA nos
255/2013 e 478/2013.
A NEXANS BRASIL S/A, em resposta ao Termo de Constatação e Intimação Fiscal
Sefis, de 29 de novembro de 2013 (fls. 762 a 764), informa que não recebeu
nenhum benefício em face da alteração da empresa controladora da FICAP.
Entretanto, o Contrato de Compra esclarece que as condições estipuladas na
Seção 5.1, “b”, entre estas condições está a reorganização, foram estabelecidas
para o exclusivo benefício da compradora, ou seja, a NEXANS.
[...]
A interessada não apresentou o Anexo A (Reorganização) do Contrato de Compra,
assinado pela MADECO S/A e a NEXANS. Por isso, para complementação das
informações, no tocante ao processo de reorganização, utilizou-se às informações
prestadas pela MADECO S/A à Comissão de Valores Mobiliários dos Estados
Unidos da América (U.S. Securities and Exchange Commission). O documento
citado, datado de 31/08/2008, apresenta um resumo do processo de
reorganização efetuado pela MADECO S/A, quando da alienação da FICAP S/A à
NEXANS. Vejamos alguns excertos:
The corporate reorganization process can be summarized as follows for each
subsidiary:
Fl. 1817
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1202-001.445 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
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– Chile: transfer of the assets and liabilities of the Wire & Cable unit to Madeco
Cables S.A.; – Peru: transfer of all the shares of Indeco S.A. to Invercable S.A.
– Brazil: transfer of all the shares of Ficap to Madeco S.A.;
– Argentina: consolidation of the activities of the Wire and Cable unit in Indelqui
S.A.; and – Colombia: the current society in Colombia would not suffer any
changes.
The corporate reorganization process of the Company as of June 2008 has
progressed as follows:
– Chile: in June 2008, the assets and liabilities of the Chilean Wire & Cable unit
were transferred through a capital increase to Madeco Cables S.A.; – Peru: during
May 2008, Invercable S.A. made a capital increase, which was entirely subscribed
by Madeco S.A. Furthermore, Invercable S.A. became the main shareholder of
Indeco; – Brazil: in May 2008, as a result of a capital decrease made by Metal
Overseas S.A., Ficap S.A.’s shares were transferred to Madeco S.A.; and –
Argentina: the assets of the Wire & Cable unit of Decker-Indelqui S.A were
transferred to Indelqui S.A. by the end of 2007.” Observemos, em tradução livre, o
que diz texto reproduzido:
“O processo de reorganização corporativa pode ser resumido da seguinte forma,
para cada filial:
Chile: transferência dos ativos e passivos da Divisão de Fios e Cabos para a
Madeco Cables S.A; Peru: transferência de todas as ações da Indeco S.A para a
Invercable S.A; Brasil: transferência de todas as ações da Ficap para a Madeco;
Argentina: consolidação das atividades da Divisão de Fios e Cabos em Indelqui
S.A.; e Colômbia: não haverá alterações.” “O processo de reorganização
corporativa da empresa até junho de 2008 se desenvolveu da seguinte forma:
Chile: em junho 2008, os ativos e passivos da Divisão de Fios e Cabos chilena
foram transferidos por meio de um aumento de capital a Madeco Cables S.A; P
Peru: durante maio de 2008, Invercable S.A realizou um aumento de capital, que
foi inteiramente subscrito pela Madeco S.A. Além disso, Invercable S.A se tornou a
principal acionista da Indeco; Brasil: em maio de 2008, como resultado da redução
de capital realizada pela Metal Overseas S.A, as ações da Ficap S.A foram
transferidas a Madeco S.A; e Argentina: os ativos da Divisão de Fios e Cabos da
Decker-Indelqui S.A foram transferidas à Indelqui S.A no fim de 2007.”
Disponível
em
<http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/899296/000089929608000021/madec
o.htm>. Acesso em 02 dez. 2013.
[...]
Entretanto, a operação de transferência da participação societária na FICAP S/A à
MADECO S/A, um registro formal de transferência de ações, sem propósito
negocial, sequer foi citada nos atos societários da empresa no ano de 2008 (fls.
Fl. 1818
DF CARF MF
Original

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496 a 561). Não houve qualquer alteração na diretoria da empresa no período. A
reorganização societária foi praticada formalmente, enquanto que, na prática,
não ocorreu alteração alguma. Assim, trata-se de simulação, os atos
exteriorizados desejados pelas partes realizados apenas no aspecto formal,
enquanto que, na realidade, o ato praticado foi outro.
A própria METAL OVERSEAS S/A deveria constar no contrato como empresa
alienante (...)
Todo o processo de reorganização foi realizado com a anuência da NEXANS, e já
estava estabelecido no planejamento da transferência da participação societária,
desde a assinatura do Contrato de Estruturação, em novembro de 2007, conforme
pode ser verificado no Parecer no 06333/2008/RJ COGCE/SEAE/MF5, de 30 de
maio de 2008 (fls. 875 a 898), da Subsecretaria de Acompanhamento Econômico
do Ministério da Fazenda. Vejamos alguns excertos:
Assunto: ATO DE CONCENTRAÇÃO no 08012.014119/2007-17 Requerentes:
Nexans e Madeco S/A. (...)
II – Da Operação
(...)
10. Especificamente no que diz respeito ao Brasil, a operação importará,
inicialmente, a transferência da totalidade do capital da Ficap S.A. ("Ficap"), ora
detida pela Metal Overseas S.A. ("Metal Overseas", à Madeco (note-se que a Ficap
é integralmente detida pela Metal Overseas, também subsidiária da Madeco). Em
seguida, a totalidade do capital social da Ficap será adquirida pela Nexans.
(...)
13. O Framework Agreement ("Contrato de Estruturação") foi assinado em
15/11/2007
(...)
A transferência da participação societária na FICAP S/A, da METAL OVERSEAS S/A
à MADECO S/A, após a data de alienação (21/02/2008), não descaracteriza a
operação concluída em setembro de 2008, qual seja, a transferência da
participação societária na FICAP S/A, da METAL OVERSEAS S/A à NEXANS BRASIL
S/A. Isso porque a interposição da MADECO S/A na operação se deu com abuso
de direito, ocorreu sem motivação extratributária, e realizada apenas no aspecto
formal, com simulação.
Fato é que a motivação para a transferência da participação societária na empresa
FICAP S/A à MADECO S/A foi a redução da alíquota do imposto de renda sobre o
ganho de capital de 25% para 15%.
Por isso, conclui-se que a reorganização societária foi simulada, com abuso de
direito, e com o objetivo de ocultar a origem (METAL OVERSEAS S/A) da
transferência da participação societária na FICAP S/A, acordada entre as partes,
Fl. 1819
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MADECO S/A, controladora da METAL OVERSEAS S/A, e a NEXANS, controladora
da NEXANS BRASIL S/A, consequentemente, resultando em redução da alíquota
do imposto de renda.
26. Diante do texto colacionado no parágrafo anterior, temos que a conclusão da
Autoridade responsável pelo procedimento fiscal está calcada em elementos de
informação referentes à causa e a finalidade da reestruturação societária do
grupo econômico, ao qual pertence à empresa MADECO e a FICAP, em período
anterior a efetiva retenção do IRRF.
27. Ora, o procedimento fiscal vinculado ao MPF n° 08.1.08.00-2009-00894-2,
concluído em março de 2010, não questiona e não produz qualquer manifestação
sobre a reestruturação societária do grupo vendedor e, em especial, sequer
menciona o Anexo A do Contrato de Compra da FICAP S/A (questões centrais no
decisório deste processo). Para demonstrar tal circunstância cumpre observar os
seguintes trechos do Termo de Intimação Fiscal recebido pela Requerente em
10.11.2009 (fls. 1046 e seguintes):
Durante os anos de 2008 e 2009 foram apresentadas os PERDCOMP constantes da
relação anexa, mediante os quais foi efetuada compensação de débitos com um
suposto crédito de R$ 7.423.829,35 decorrente de pagamento indevido efetuado
em 26/09/2008 a título de IRRF. Segundo as cópias de documentos entregues em
reunião anterior, foi efetuado um pagamento de IRRF no valor de RS
34.129.262,42 em 26/09/2008, em razão de uma remessa para a empresa
MADECO SA, domiciliada no Chile, decorrente da aquisição da integralidade das
ações da empresa FICAP SA, CNPJ 73.847.253/0001-79, no valor de USD
237.530.646,00.
que
teria
sido
posteriormente
reduzido
para
USD
210.698.336,00, diminuindo a incidência do IRRF e gerando o saldo de pagamento
indevido.
A NEXANS SA efetuou a retenção e o pagamento do imposto na qualidade de
fonte, pagadora, por força do disposto no art. 717 do Regulamento do Imposto de
Renda (RIR/99).
Em informação prestada à RFB por meio de DIPJ a empresa FICAP SA relatou que
100% de seu capital pertence à empresa METAL OVERSEAS SA, CNPJ
05.707.715/0001-00, domiciliada nas llhas Cayman.
Diante das constatações relacionadas, fica a pessoa jurídica INTIMADA a (...):
Analisar sua situação cadastral e providenciar os acertos necessários na forma da
legislação que rege o assunto; Verificar a consistência das informações incluídas
em PERDCOMP e DCTF e efetuar a apresentação de declarações retificadoras, se
for o caso; Apresentar os contratos e documentos relativos a operação descrita no
item 4 e seus subitens, a fim de comprovar o preço de alienação e o custo da
participação societária, ressaltando que este deverá ser comprovado mediante a
apresentação do certificado de registro de capital estrangeiro emitido pelo Banco
Central do Brasil; Comprovar e justificar a participação da MADECO SA como
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beneficiária do rendimento, uma vez que, na última DIPJ processada, a FICAP SA
afirmou que a totalidade de suas ações pertencem a empresa METAL OVERSEAS
SA;.
Esclarecer a razão de não ter efetuado pagamento de PIS e Cofins durante o ano
de 2009. Caso o motivo seja a apuração de crédito em valor superior ao débito na
modalidade não-cumulativa, apresentar em meio magnético (arquivo ".xls" ou
“.txt") o demonstrativo analítico dos créditos apurados; Apresentar cópia integral
e atualizada de seus atos constitutivos.
28. No texto reproduzido percebe-se claramente que, apesar de o fato gerador e
o tributo examinado na Fiscalização inicial ser o mesmo tratado na verificação do
crédito relativo ao decisório questionado neste processo, o escopo da apuração
de fato da primeira Fiscalização estava restrito a:
a) Verificação da consistência das informações contidas em PER/DCOMP e DCTF;
b) Comprovação do preço de alienação e o custo da participação societária
relativa a FICAP; c) Comprovação e justificação da participação da MADECO SA
como beneficiária do rendimento, uma vez que, na última DIPJ processada, a
FICAP SA informou que a totalidade de suas ações pertencia à empresa METAL
OVERSEAS SA; d) Esclarecer a razão da interessada não ter efetuado pagamento
de PIS e Cofins durante o ano de 2009.
29. Ainda no curso da Fiscalização anterior, em 08/12/2009, a interessada foi
intimada a (fl. 107 do PAF 16045.000053/2010-24):
Apresentar prova documental que comprove o preço de alienação e as condições
de pagamento relativas à operação mediante a qual a NEXANS SA adquiriu da
MADECO SA a participação acionária na empresa FICAP SA e acrescentar, por
escrito, qualquer outra informação que possa esclarecer os fatos, inclusive acerca
dos motivos que teriam levado ao cancelamento da remessa ao exterior de parte
do preço contratado; Apresentar cópia integral e atualizada dos atos constitutivos
e alterações da empresa FICAP SA (adquirida pela NEXANS SA), inclusive das atas e
dos livros sociais previstos no artigo 100 da lei n° 6.404, de 1976, e alterações,
que comprovem o histórico dos titulares das ações da companhia; Esclarecer se a
parte do preço cuja remessa ao exterior teria sido cancelada foi paga a algum
representante no pais da empresa MADECO SA ou a algum outro beneficiário e,
em caso positivo, apresentar a documentação comprobatória.
30. Os questionamentos reproduzidos no parágrafo anterior permanecem dentro
do mesmo escopo já referido, qual seja, apenas a verificação do preço
efetivamente pago e a identificação dos participantes na operação, sem adentrar
na questão da reorganização societária e sua finalidade.
31. Além do exposto, o que descreve o Termo de Encerramento de Diligência
relacionado ao MPF n° 08.1.08.00-2009-00894-2 (fls. 1061 e seguintes) também
não deixa margem para qualquer dúvida, a cláusula do Contrato de Compra da
FICAP relativa à reorganização societária do grupo econômico vendedor não é
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objeto de requisições ou questionamentos por parte da Fiscalização realizada em
2010 e o Anexo A da avença em questão em momento algum é questionado ou
sua apresentação é exigida. Observe-se:
De fato, em outubro de 2009, a mesma equipe detectou que a empresa
apresentou, a partir de dezembro de 2008, declarações de compensação
(PERDCOMP) nas quais utilizou um crédito no montante de R$ 7.423.829,35,
referente ao recolhimento que teria sido feito a maior a título de IRRF - código
0473, em 26/09/2008.
Verificando-se internamente, as Declarações de Informações Econômico-Fiscais
da Pessoa Jurídica apresentadas pela FICAP S/A, constatou-se que esta informou
que 100% de seu capital pertence à empresa METAL OVERSEAS SA, CNP3
05.707715/0001-00, domiciliada nas Ilhas Cayman.
Assim, por meio do Termo de Intimação Fiscal que deu início ao procedimento
fiscal, a empresa foi intimada a, dentre outros pontos, apresentar os contratos e
documentos relativos à operação acima descrita e a comprovar e justificar a
participação da empresa MADECO S/A como beneficiária do rendimento, uma vez
que a empresa adquirida havia informado que a totalidade de suas ações
pertenciam a empresa METAL OVERSEAS SA.
[...]
Em relação ao tópico principal da diligência a empresa prestou alguns
esclarecimentos e apresentou a seguinte documentação:
Cópia dos atos constitutivos e alterações (em inglês) da METAL OVERSEAS SA,
comprovando ser a MADECO SA única acionista desta empresa, nos quais verifica-
se que, em 30/05/2008, o capital social da METAL OVERSEAS foi aumentado para
US$ 177,862,508 e que, em 11/06/2008, foi reduzido para US$ 63.686.926. A
redução de US$ 114,175,582 refere-se exatamente ao capital investido pela
METAL OVERSEAS SA na empresa FICAP SA, cujas ações foram cedidas em
devolução de capital para a MADECO SA, única acionista da METAL OVERSEAS SA;
Cópias de Registro Declaratório Eletrônico (RDE) do SISBACEN, indicando que em
10/09/2008 o investimento direto efetuado pela METAL OVERSEAS SA na FICAP
SA foi transferido para a MADECO SA; Cópia do documento de Transferência de
Ações, Cotas e/ou Debêntures Escriturais / Nominativas, emitido pelo Banco Itaú
SA e formalizado em 11/09/2008, por meio do qual METAL OVERSEAS SA cede
para MADECO SA 4.782.234 ações ordinárias e 9.564.475 ações preferenciais
emitidas pela empresa FICAP SA;
Cópia de ata da AGE da Nexans Brasil SA. realizada em 26/09/2009, aprovando
aumento de capital e noticiando a aquisição pela companhia das ações da FICAP
SA; Cópia dos contratos de câmbio 08/122663 e 08/122666 relativos às remessas
financeiras para a MADECO SA, todos do dia 26/09/2008, e de um contrato de
câmbio de venda - tipo 10 - cancelamento, em cujo campo OUTRAS
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ESPECIFICAÇÕES CONSTA: cancelamento parcial conforme solicitação do cliente
em virtude da negociação comercial entre as partes.
Em razão da insuficiência dos esclarecimentos prestados pela empresa e
considerando que os documentos apresentados não permitiram uma verificação
conclusiva, novo Termo de Intimação Fiscal foi emitido, do qual a contribuinte
tomou ciência em 11/12/2009.
Em 22/12/2009, a empresa prestou esclarecimentos, por escrito, e apresentou os
seguintes documentos:
Cópia traduzida do contrato de compra, celebrado entre a MADECO SA e a
NEXANS em 21/02/2008; Cópia de três extratos emitidos pelo Banco itaú SA,
demonstrando a posição das ações da empresa FICAP SA em 01/04/2008,
29/09/2008 e 30/09/2008; Cópias dos contratos de câmbio 09/010000, de
02/03/2008, e 09/010785, de 06/03/2008, ambos a título de transferência
financeira para o exterior, na modalidade capital brasileiro a curto prazo -
disponibilidade no exterior Ainda em razão da insuficiência dos esclarecimentos e
documentos prestados, o prazo para complementar as informações foi
prorrogado a pedido do próprio contribuinte.
Em 28/01/2010 contribuinte prestou esclarecimentos e juntou os seguintes
documentos:
Cópia do Instrumento particular de contrato de compra e venda de ações, por
meio ao qual a METAL OVERSEAS SA adquiriu as ações da empresa F1CAP SA em
07/01/1997; Cópia da ata da AGE da FICAP SA, realizada em 23/07/2009, e seus
anexos I -Protocolo e Justificação de Incorporação e II - Laudo de Avaliação;
Declaração da Itaú Corretora de Valores sobre a movimentação das ações da
FICAP SA; Cópia das atas das AGE da NEXANS BRASIL SA, realizadas em
26/09/2008 e 23/07/2009; Cópia traduzida do Primeiro Aditivo ao Contrato de
Compra, datado de 30/09/2008;
2a) A retenção de parte do preço da operação (US$ 24,000,000) foi efetuada
deacordo cláusula constante do contrato original e de seu primeiro aditivo, tendo
este valor sido remetido ao exterior como aplicação, sendo mantido em conta
aberta para essa finalidade no Banco do Brasil; 3a) O IRRF no valor de R$
34.129.262,42 recolhido em 26/09/2008 foi apurado considerando o preço total
da operação, tendo a empresa o direito de reaver a parcela paga a maior, qual
seja, R$ 7.423.829,35, conforme informado em PERDCOMP já apresentados; 4a)
Em relação ao destino a ser dado ao valor em caução instaurou-se uma demanda
junto à Câmara Internacional de Comércio, provocada pela empresa MADECO SA,
que será resolvida nos termos das regras de arbitragem adotadas por essa
Câmara, conforme previsto no contrato de compra em seu primeiro termo
aditivo.
Esta demanda foi divulgada, também, no relatório relativo ao exercício encerrado
em
31/12/2009,
(fonte:
Fl. 1823
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http://vvww.nexans.fr/Corporate/2010/2009_management_report.pdf),
divulgado pela administração do grupo NEXANS, sediado em Paris, em cuja página
19 consta: "As a matter of fact, on July 9, 2009, Madeco notified Nexans that it
had decided to launch arbitration proceedings in connection with the price
adjustment, it being specified that the amount contested by Madeco is less than
30 million USD." 5a) Em que pese a instauração da demanda, em 17/08/2009
parte do valor mantido em caução (US$ 8,615,000.00) foi transferido para a
empresa MADECO SA, sem que, na mesma data, tenha ocorrido a retenção e o
recolhimento do IRRF que incidiu na operação; 6a) Em 04/12/2009, portanto após
o início do procedimento fiscal, de cujo termo inicial foi notificada em
10/11/2009, a empresa efetuou um recolhimento de IRRF no valor principal de R$
2.414.181,45, acrescido de R$ 73.391,11 a título de juros; 7a) A tributação da
parcela remanescente do valor em caução está condicionada ao desfecho da
demanda instaurada junto à Câmara Internacional de Comércio, sendo certo que,
se o desfecho for favorável à empresa MADECO SA, na data em que a parcela
remanescente for creditada ou entregue à vencedora, a empresa NEXANS SA
deverá reter 15% a título de IRRF.
34. Cumpre repisar, o Termo de Encerramento de Diligência vinculado ao MPF n°
08.1.08.00-2009-00894-2, como anteriormente demonstrado, nem mesmo
menciona a cláusula de definição da reorganização societária ou o Anexo A do
contrato, no qual os fundamentos e finalidades dessa reorganização foram
detalhados, ou seja, a questão central tratada na Fiscalização que resultou no
decisório questionado neste processo não foi sequer mencionada no
procedimento fiscal anterior.
35. Somente estaríamos diante de um caso de mudança de critério jurídico, nos
termos do que prevê ao art. 146 do CTN, se o procedimento fiscal referente ao
MPF n° 08.1.08.00-2009-00894-2, encerrado em março de 2010, tivesse abordado
o tema d
Dentre os esclarecimentos prestados em 28/01/2010, a empresa informou que,
durante a negociação, foram feitas diversas avaliações e que parte do preço foi
retido a título de caução para garantir a realização dos valores projetados. O valor
retido foi de R$ 43.334.180,65 (equivalente aos US$ 24,000,000 objeto do
cancelamento do câmbio). Informou ainda que, após a concretização do negócio,
verificou-se que as projeções não foram realizadas e que instaurou-se uma
controvérsia entre as companhias NEXANS e MADECO, estando a questão
submetida ao Tribunal de Arbitragem em Nova Iorque.
Nessa altura, os servidores que conduzem o procedimento fiscal verificaram que
em 04/12/2009, a empresa NEXANS efetuou um pagamento de R$ 2.487.572,56 a
título de IRRF -código 0473, relativo a um fato gerador ocorrido em 17/08/2009.
Por conta do que consta dos dois parágrafos anteriores, a empresa foi instada a:
Apresentar o extrato das contas que apresentam a movimentação do valor
caucionado e o documento que comprove a instauração do litigio relativo ao valor
Fl. 1824
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caucionado; Esclarecer as causas do pagamento de IRRF - código 0473 em
04/12/2009.
Em 05/02/2010, o contribuinte prestou esclarecimentos, demonstrou a apuração
do IRRF recolhido em 04/12/2009 e apresentou cópias (em inglês) de
correspondência mantida pelas empresas NEXANS e MADECO SA e de notificação
que a NEXANS recebeu da International Chamber of Commerce a respeito da
questão que lhe foi submetida por MADECO SA.
32. O texto colacionado no parágrafo anterior mostra que em momento algum a
Fiscalização referente ao MPF n° 08.1.08.00-2009-00894-2 questionou a cláusula
contratual referente à definição sintética da reorganização societária do grupo
econômico encabeçado pela MADECO S/A e, sobretudo, exigiu direta e
especificamente que o Anexo A do Contrato de Compra, onde o detalhamento
dos fundamentos e das finalidades da reorganização referida estariam
registrados.
33. A Fiscalização referente ao MPF n° 08.1.08.00-2009-00894-2 limitou-se a
identificar as partes envolvidas na operação e os valores que dariam base à
incidência do IRRF, circunstância que também é cristalina nas conclusões do
Termo de Encerramento de Diligência correspondente (fls. 1063 e 1064):
O conjunto dos elementos probatórios reunidos ao longo do procedimento fiscal
conduz as seguintes conclusões:
1a) Em 26/09/2008, data em que ocorreu o fato gerador do Imposto de Renda
Retido na Fonte decorrente de remessa para o exterior de ganho de capital
apurado na operação de alienação de participação acionária, a totalidade das
ações da empresa FICAP SA pertencia à empresa MADECO SA, localizada no Chile,
hipótese em que a alíquota a ser aplicada é de 15%, conforme art. 685,1, do
RIR/99;
reorganização societária e buscado examinar o Anexo A do Contrato de Compra
(documento que também não foi entregue por ocasião da Fiscalização anterior,
como se constata no PAF 16045.000053/2010-24).
36. Diante do exposto, tendo em vista que a Fiscalização referente ao decisório
questionado abordou expressamente documentos e questões não tratadas no
procedimento fiscal anterior e que esse novo exame enquadra-se no permissivo
contido no art. 149, inc. VII, do CTN, rejeito a questão prejudicial correspondente.

Tendo em vista a acusação de simulação, entendo que a preliminar de inovação de
critério jurídico não pode ser analisada sem o enfrentamento do mérito, a partir da qual duas
hipóteses podem surgir: (i) reconhecimento da simulação e aplicação do art. 149, do CTN; ou (ii)
afastamento da simulação para dar provimento ao recurso no mérito.

Fl. 1825
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5
REGULARIDADE DA OPERAÇÃO
A Autoridade Fiscal de forma muito clara expõe uma reestruturação societária
tendente a reduzir o IRRF que seria devido na aquisição de participação societária de empresa
brasileira controlada por empresa sediada nas Ilhas Cayman, país com tributação favorecida.
Após a Recorrente firmar contrato com MADECO (Chile), em 15/11/2007, para
aquisição da divisão de fios e cabos integrada pela empresa FICAP (Brasil), houve uma
reestruturação societária tendente a transferir o controle da FICAP - que até maio de 2008 era
exercido pela empresa METAL OVERSEAS (Ilhas Cayman) – para MADECO.
A Autoridade Fiscal, atenta ao efeito de redução de IRRF obtido a partir da referida
reestruturação societária, afirma que houve uma simulação no caso em tela.
Parece evidente que o propósito da reestruturação societária promovida pelo era
deslocar o ganho de capital da empresa da empresa METAL OVERSEAS (Ilhas Cayman) para
MADECO (Chile). Ao assim proceder, obteve um proveito econômico caracterizado pela redução
do IRRF – que deveria ser recolhido pela Recorrente na condição de responsável – de 25% para
15%.
Entre duas alternativas possíveis, é admissível que o contribuinte possa eleger
aquela que lhe traga maior economia tributária. A busca da economia tributária não é, por si só,
um ato ilícito.
Nesse ponto, é importante destacar que antes da reorganização, a MADECO S/A era
sócia controladora da METAL OVERSEAS S/A, que, por sua vez, era a sócia controladora da FICAP
S/A. Isto é, a MADECO S/A já detinha o controle indireto da FICAP S/A, de forma que é totalmente
legítima e não vedada a atribuição direta do controle acionário desta última para aquela primeira.
Teria ocorrido simulação se a reorganização tivesse ocorrido apenas juridicamente,
mas não no mundo dos fatos.
Ademais disso, não se pode ignorar o fato de que, objetivamente, os valores não
foram transferidos para beneficiário residente ou domiciliado em país com tributação favorecida.
Diga-se, o ganho de capital foi objetivamente auferido pela empresa MADECO S/A domiciliada no
Chile. Nesse sentido, é de se notar as informações constantes dos contratos de câmbio (fls. 71-74
e 76-79).

Fl. 1826
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 1202-001.445 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13888.724076/2013-61
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Dessa forma é absolutamente inaplicável o art. 47 da Lei no 10.833/2003, porque
não se configura a hipótese de ganho de capital por empresa domiciliada em país com tributação
favorecida.
Por outro lado, aplica-se a regra do art. 18, da Lei no 9.249/1995.
Art. 18. O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será
apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País.
O referido art. 18 é regulamentado pelo art. 1o, da IN SRF no 407, de 17 de março
de 2004, vigente à época dos fatos.
Art. 1o Estão sujeitos à incidência do imposto de renda, à alíquota de quinze por
cento, os ganhos de capital auferidos no País, por pessoa física ou jurídica,
residente ou domiciliada no exterior, que alienarem bens localizados no Brasil.
Assim, por não ter ocorrido uma simulação no caso em tela e porque os
pagamentos não foram efetuados para beneficiário domiciliado no exterior, deve ser afastado o
obstáculo imposto pela Autoridade Fiscal para o reconhecimento do direito creditório da
Recorrente.
Resta, entretanto, uma última análise a se fazer. Mais precisamente, quanto à taxa
de câmbio aplicável.
6
APLICAÇÃO DA TAXA DE CÂMBIO
Na ocasião do julgamento, encaminhei o meu voto no sentido de negar provimento
ao recurso voluntário na parte em que se discutia a correta aplicação da taxa de câmbio, uma vez
que o art. 3o da Lei no 9.816/1999, assim define:
Art. 3o Para fins de determinação da base de cálculo dos tributos administrados
pela Secretaria da Receita Federal, o valor em reais das transferências do e para o
exterior será apurado com base na cotação de venda, para a moeda,
correspondente ao segundo dia útil imediatamente anterior ao da contratação da
respectiva operação de câmbio ou, se maior, da operação de câmbio em si.
Dessa forma, correta seria a aplicação da taxa de câmbio 26/09/2008, por ser a
maior cotação entre as datas referidas no caput do art. 3o, da Lei no 9.816/1999 transcrito acima.
Ocorre que nos debates, a Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri expôs o seu
entendimento sobre a natureza inócua da discussão envolvendo a taxa de câmbio, tendo em vista
que identificado o pagamento indevido, deveria ser reconhecido o direito creditório
correspondente. Nesse ponto a Turma acompanhou o entendimento da Conselheira e eu alterei
meu voto, curvando-me ao entendimento exposto pela DD. Conselheira.
Fl. 1827
DF CARF MF
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7
DEPÓSITO CAUÇÃO
A Recorrente afirma que reteve do valor provisório o montante de US$
210.698.336,00 o valor de USD 26.832.310,00. A Autoridade Fiscal, com base no 1o aditivo de
compra destaca que dos valores depositados a parcela referente à Recorrente limitava-se a US$
24.000.000,00. Veja-se.
Por estar comprovado, pela análise do Contrato de Compra e do Primeiro Aditivo
ao Contrato de Compra, a previsão de depósito de 37 milhões de dólares em
conta-garantia, sendo que 24 milhões retidos pela NEXANS BRASIL S/A, e outros
13 milhões depositados em uma instituição financeira (depósitos não liberados à
vendedora na data de pagamento), constata-se que é devida a redução da base
de cálculo do imposto de renda.
Porém, como pode ser constatado pelos arrazoados de fls. 59/63, 111/113 e
481/484, que indicaram valores diferentes de depósitos, naquele momento
denominados “Valor em Caução”, o montante a ser deduzido é de 24 milhões de
dólares, correspondente a parcela da NEXANS BRASIL S/A.

Dessa forma, deve ser considerado o valor de US$ 24.000.000,00 para fins de
redução do preço pago. Tendo em vista que concordo com a taxa de câmbio utilizada pela
Recorrente, o recolhimento a maior de IRRF deve ser assim apurado.

Preço de venda
$ 237.530.646,00
Caução
$
24.000.000,00
Custo de aquisição
$ 114.175.581,63
base de cálculo
$
99.355.064,37
Alíquota
$
0,15

$
14.903.259,66
Cotação utilizada pela
Recorrente
R$
1,84
IRRF Apurado
R$
27.489.062,43
IRRF Recolhido
R$
34.129.262,42
Crédito de recolhimento a
maior
R$
6.640.199,99

Portanto, o direito creditório pleiteado pela Recorrente não deve ser integralmente
reconhecido, tendo em vista que o recolhimento de IRRF a maior foi de R$ 6.640.199,99.
Fl. 1828
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 13888.724076/2013-61
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8
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, rejeitar as preliminares
suscitadas pela Recorrente e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reconhecer o direito
creditório no valor de R$ 6.640.199,99 e determinar a homologação das compensações até o
limite do crédito disponível.

Assinado Digitalmente
André Luis Ulrich Pinto

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Maurício Novaes Ferreira.
Com a devida vênia, não acompanhei o ilustre Relator e demais Conselheiros que o
acompanharam para dar provimento ao recurso voluntário. Os fundamentos que me levaram a
decidir serão explanados e aprofundados nesta declaração de voto.
Preambularmente, há de se registrar que a ilustre Julgadora que restou igualmente
vencida acompanhou a divergência pelas conclusões, motivo pelo qual os fundamentos ora
apresentados podem não ser coincidentes com as razões por ela adotadas para decidir.
Trata-se, como bem relatado, de pedido de restituição cumulado com compensação
tendo como direito creditório valor de IRRF reputado pela Recorrente, e confirmado pelo
Colegiado, como recolhido a maior.
Sustentou exitosamente a Recorrente que o IRRF, incidente sobre remessa ao
exterior do ganho de capital auferido por empresa estrangeira, deveria ter sido apurado
aplicando-se alíquota de 15%. Demonstrou também, fato devidamente validado pela autoridade
fiscal, que ao calcular o valor do IRRF devido incluiu na base de cálculo o montante referente a
depósito de garantia (Escrow account), motivo pelo qual teria recolhido indevidamente a
importância de R$ 7.423.829,35.
A autoridade fiscal, entretanto, apurou que as ações da FICAP S/A objeto de
alienação que resultaram no ganho de capital tributado eram originalmente detidas por pessoa
jurídica (METAL OVERSEAS S/A ) domiciliada nas Ilhas Cayman país de tributação favorecida, cuja
alíquota aplicável à operação seria de 25%. Demonstrou ainda que apenas depois de iniciada a
operação de compra e venda das ações houve a transferência da propriedade que seria alienada
para a pessoa jurídica (MADECO S/A) domiciliada no Chile, onde a tributação dar-se-ia à alíquota
de 15%.
Fl. 1829
DF CARF MF
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PROCESSO 13888.724076/2013-61
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Ao constatar esses fatos, a autoridade fiscal, além de considerar indevida a
restituição pleiteada, já que considerou a operação societária abusiva, engendrada meramente
com a finalidade de reduzir a tributação incidente sobre o ganho de capital, noticiou o fato aos
responsáveis por apurar se seria cabível eventual lançamento do crédito tributário recolhido a
menor.
De fato, a partir do conhecimento das informações apuradas nos presentes autos, o
fisco procedeu ao lançamento de ofício da diferença entre o valor recolhido à alíquota de 15% e o
valor devido se se aplicasse a alíquota de 25%. O auto de infração lavrado foi objeto do processo
administrativo no 13888.724383/2013-41.
Aquele processo teve tramitação mais célere quando comparada aos presentes
autos. No dia 05/02/2017, proferiu-se o acórdão no 2402-005.614, assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Data do fato
gerador: 26/09/2008 MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE DÚVIDA
RAZOÁVEL ACERCA DO DOLO. DESCABIMENTO. DECADÊNCIA RECONHECIDA.
Não restando suficientemente evidenciado que o contribuinte pautou sua
conduta com o dolo de infringir as normas tributárias, não cabe perseverar a
qualificação da multa de ofício.
Reconhece-se a decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário
quando ultrapassado o prazo previsto no art. 150, § 4o CTN.
Recursos de Ofício Negado e Voluntário Provido.
Chamou a atenção o fato de que este julgamento não foi explorado pela defesa,
tampouco mencionado no voto condutor do presente julgado. Evidentemente, como trata-se nos
dois processos exatamente da mesma operação, seria absolutamente razoável que a defesa se
valesse deste fato para fundamentar sua pretensão, simplesmente alegando que o CARF já havia
se debruçado sobre ela e havia convalidado seu procedimento.
Na mesma linha, a anterior decisão do CARF “convalidando” a operação seria um
fundamento robusto a subsidiar a decisão proferida nos presentes autos. Tal argumento,
entretanto, não foi utilizado no voto condutor do julgado.
Compulsando-se aquele julgado, pode-se constatar que a decisão fundamentou-se
na decadência do crédito tributário, já que, no entender daquele Colegiado, não teria sido
comprovada prática que ensejasse a aplicação da multa qualificada, razão pela qual a contagem
do prazo decadencial deveria ser feita com fulcro no art. 150, a 4o do CTN. O dispositivo do
acórdão restou assim redigido (com destaques ora acrescidos):
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer dos
recursos e negar provimento ao recurso de ofício, e, pelo voto de qualidade, dar
provimento ao recurso voluntário, para reconhecer a decadência do lançamento,
vencidos os Conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci (Relator), Amílcar Barca
Teixeira Júnior, Theodoro Vicente Agostinho e Bianca Felícia Rothschild, que
Fl. 1830
DF CARF MF
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PROCESSO 13888.724076/2013-61
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davam provimento ao recurso quanto ao mérito, por outro fundamento.
Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Ronnie Soares Anderson.
Não participou deste julgamento o Conselheiro Jamed Abdul Nasser Feitoza, visto
que o Conselheiro Amílcar Barca Teixeira Júnior, que atuava na turma como
representante da mesma Confederação, já havia votado em reunião anterior.
A decisão pela decadência do crédito tributário, portanto, foi tomada por voto de
qualidade. Os Conselheiros vencidos dariam provimento ao recurso voluntário por outro
fundamento.
O voto vencido estampa, sem qualquer margem para dúvida, que o fundamento
utilizado para a conclusão apresentada pelo Sr. Relator daquele processo foi a inexistência de
planejamento tributário abusivo. Veja-se a parte final do voto vencido (com destaques ora
acrescidos):
De todo modo, e por fim, entende-se que os propósitos negociais declinados às
fls. 1181/1183 são plausíveis e justificáveis, a saber:
1. A reorganização societária das empresas do grupo chileno Madeco visava
centralizar a alienação da divisão de fios e cabos do grupo Madeco localizada em
toda a América do Sul no país (i) sede da empresa controladora; (ii) de residência
dos principais investidores do grupo chileno; (iii) cuja legislação é fundamento de
regência e interpretação do contrato de compra e venda; 2. Foi necessário
segregar a divisão de fios e cabos de outros segmentos de negócio desenvolvidos
pelo grupo chileno e que não faziam parte da negociação com o grupo francês
Nexans, mormente porque a Metal Overseas S/A não era uma efetiva unidade
operacional, tratando-se, sim, de mera holding; 3. Em todas as operações com
empresas operacionais do grupo chilena Madeco para o grupo Nexans, a
alienação das ações foi feita por meio de empresa controladora sediada no Chile.
Em resumo, em vista da inexistência de planejamento tributário abusivo, deve
ser dado provimento ao recurso da recorrente, para cancelar a autuação.
Como se vê, a decisão de mérito é favorável ao sujeito passivo, de forma que, na
dicção do § 3o do art. 59 do Decreto 70.235/1972, abaixo transcrito, não se
declarará a possível nulidade aventada pela recorrente, por violação ao art. 146
do Código, ou a nulidade suscitada no tópico III.3 do recurso.
Art. 59. São nulos:
[...]
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta. (Redação dada pela Lei no 8.748,
de 1993)
Mais ainda, nega-se provimento ao recurso de ofício, cujo objeto restringia-se à
responsabilização solidária, a qual foi afastada pela decisão recorrida.
Fl. 1831
DF CARF MF
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Com efeito, a insubsistência do crédito tributário lançado pelo agente fiscal
implica a inexistência de crédito tributário a ser imputado, por solidariedade, às
pessoas físicas sendo desnecessário enfrentar as razões recursais deduzidas de
ofício.
Há, pois, relação de prejudicialidade, de tal maneira que o presente
enfrentamento exauriu o julgamento do caso jurídico controvertido.
Quanto à decadência, é curioso observar que, para a aplicação do art. 150, § 4o,
do Código, a par da existência de recolhimento parcial, é necessário aferir se não
houve dolo, fraude ou simulação. Ou seja, para a determinação do prazo
decadencial aplicável (art. 173 x art. 150), faz-se necessário examinar o próprio
planejamento tributário feito pelo contribuinte, a fim de excluir a existência dos
vícios retro mencionados, de tal modo que não há como declarar a decadência,
senão provendo o mérito recursal.
Não há, portanto, como escapar à conclusão que o Colegiado que primeiro
conheceu da matéria considerou que houve planejamento tributário abusivo, já que a tese
defendida pelo Sr. Relator do feito, que pretendia validar a operação, restou vencida na votação.
Tal fato pode ser confirmado com o seguinte excerto do voto vencedor daquele
julgado (com destaques ora acrescidos):
Cumpre observar, todavia, que uma norma foi deliberadamente contornada com
tal negócio precipuamente tributário, pois não mais incidiu o art. 47 da Lei no
10.833/03, e sim o art. 685, inciso I, alínea 'a' do Decreto no 3.000/99 (RIR/99),
reduzindose em decorrência a alíquota do IRRF de 25% para 15%. Nessa esteira,
parece exsurgir como apropriada a conclusão de que se está diante de conduta
potencialmente abusiva, ou ainda, de fraude à lei tributária, dando azo à
requalificação dos fatos efetuada pela autoridade lançadora.
Convém notar que o acórdão foi objeto de recurso especial interposto pela Fazenda
Nacional e que não foi conhecido pela 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Deste
modo, o que foi decidido pela turma ordinária alcançou o patamar de definitividade no âmbito
administrativo, nos exatos termos do art. 42, II do CTN.
Reitere-se, dada a relevância da questão, que o Colegiado, por voto de qualidade,
considerou a operação que ensejou o ganho de capital irregular, já que a tese defendida pelo Sr.
Relator do feito defendia a legalidade da operação e restou vencida na votação.
Já o voto condutor do presente julgado, para deferir a pretensão da Recorrente,
decidiu em sentido diametralmente oposto, quanto aos mesmos fatos, ao que decidido no
julgamento do primeiro processo.. O excerto abaixo colacionado demonstra o fundamento
adotado para deferir o direito creditório vindicado (com destaques ora acrescidos):
Parece evidente que o propósito da reestruturação societária promovida pelo era
deslocar o ganho de capital da empresa da empresa METAL OVERSEAS (Ilhas
Cayman) para MADECO (Chile). Ao assim proceder, obteve um proveito
Fl. 1832
DF CARF MF
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econômico caracterizado pela redução do IRRF – que deveria ser recolhido pela
Recorrente na condição de responsável – de 25% para 15%.
Entre duas alternativas possíveis, é admissível que o contribuinte possa eleger
aquela que lhe traga maior economia tributária. A busca da economia tributária
não é, por si só, um ato ilícito.
[...]
Assim, por não ter ocorrido uma simulação no caso em tela e porque os
pagamentos não foram efetuados para beneficiário domiciliado no exterior, deve
ser afastado o obstáculo imposto pela Autoridade Fiscal para o reconhecimento
do direito creditório da Recorrente.
Note-se que no presente caso considerou-se a operação válida (...é admissível que o
contribuinte possa eleger aquela que lhe traga maior economia tributária...), ao passo que no
primeiro julgamento entendeu-se que “...se está diante de conduta potencialmente abusiva, ou
ainda, de fraude à lei tributária, dando azo à requalificação dos fatos efetuada pela autoridade
lançadora”.
Veja-se que o fato de o pagamento ter sido efetuado para a empresa domiciliada no
Chile é uma consequência direta do planejamento tributário abusivo, no entender da primeira
decisão, tido como lícito no julgamento deste Colegiado. Não seria de se esperar que após a
reorganização societária perpetrada o pagamento tivesse sido realizado à pessoa jurídica
originalmente detentora das ações alienadas e domiciliadas nas Ilhas Cayman. Isso equivaleria a
esperar que o grupo empresarial procedesse ao planejamento tributário para dele não usufruir, o
que se afigura desarrazoado.
Tem-se, portanto, que diante do planejamento tributário abusivo o fato de o
pagamento ter sido efetuado à pessoa jurídica domiciliada no Chile não invalida a conclusão de
que a operação foi concebia com empresa domiciliada em paraíso fiscal e deveria ter sido
tributada à alíquota de 25%, como decidiu o Colegiado 2402.
Como arremate, o que se verifica é que a decisão ora proferida contrariou
frontalmente decisão anterior definitiva proferida por outro Colegiado deste mesmo Conselho. Se
é verdade que não há dispositivo regimental ou legal que imponha a vinculação de um Colegiado a
anterior decisão proferida por Turma diversa, mesmo que definitiva no âmbito administrativo,
também não se pode olvidar que decisões divergentes sobre os exatos mesmos fatos levados a
julgamento solapam a segurança jurídica ao mesmo tempo em que resultam no completo
desprestígio de decisão anterior definitiva, que restou superada sem que fato novo superveniente
tenha imposto sua revisão.
Este foi o primeiro fundamento da divergência que levou este Conselheiro a votar
pelo improvimento do recurso voluntário.
Fl. 1833
DF CARF MF
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A segunda razão da divergência foi a falta de comprovação das condições
estabelecidas no art. 166 do CTN para a restituição do IRRF. Rememore-se o texto da Lei
Complementar:
Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência
do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido
encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por êste expressamente autorizado a
recebê-la.
O caso dos autos, como bem relatado, é de IRRF e não parece ser objeto de
controvérsia a natureza da retenção, cujo encargo financeiro é do detentor do rendimento e não
da fonte pagadora, que atua na condição de responsável pela retenção e recolhimento do
respectivo valor.
A previsão para a tributação do ganho de capital por pessoa domiciliada no exterior
está regulada no art. 685, do RIR/1999:
Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos,
creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a
pessoa física ou jurídica residente no exterior, estão sujeitos à incidência na fonte
(Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 100, Lei no 3.470, de 1958, art. 77, Lei no
9.249, de 1995, art. 23, e Lei no 9.779, de 1999, arts. 7o e 8o):
I - à alíquota de quinze por cento, quando não tiverem tributação específica neste
Capítulo, inclusive:
a) os ganhos de capital relativos a investimentos em moeda estrangeira;
b) os ganhos de capital auferidos na alienação de bens ou direitos;
c) as pensões alimentícias e os pecúlios;
d) os prêmios conquistados em concursos ou competições;
II - à alíquota de vinte e cinco por cento:
a) os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da
prestação de serviços;
b) ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art.
691, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário
seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à
alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 245.
§ 1o Prevalecerá a alíquota incidente sobre rendimentos e ganhos de capital
auferidos pelos residentes ou domiciliados no País, quando superior a quinze por
cento (Decreto-Lei no 2.308, de 1986, art. 2o, e Lei no 9.249, de 1995, art. 18).
§ 2o No caso do inciso II, a retenção na fonte sobre o ganho de capital deve ser
efetuada no momento da alienação do bem ou direito, sendo responsável o
Fl. 1834
DF CARF MF
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adquirente ou o procurador, se este não der conhecimento, ao adquirente, de
que o alienante é residente ou domiciliado no exterior.
§ 3o O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será
apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos residentes no País (Lei
no 9.249, de 1995, art. l8).
A retenção deverá ser efetuada pela fonte pagadora:
Art. 717. Compete à fonte reter o imposto de que trata este Título, salvo
disposição em contrário (Decreto-Lei no 5.844, de 1943, arts. 99 e 100, e
Lei no 7.713, de 1988, art. 7o, § 1o).
Tem-se, então que, no caso do IRRF, cuja natureza implica na assunção do ônus pelo
titular do rendimento, a fonte pagadora somente se legitima à repetição de eventual indébito,
conforme expressa restrição inserta no art. 166 do CTN, se e somente se comprovar “...haver
assumido o referido encargo...”
No caso dos autos, não há qualquer menção a este fato, nem pela autoridade
lançadora, menos ainda pela defesa ou pelo voto condutor do julgado.
Durante os debates travados na sessão de julgamento, prevaleceu o argumento
segundo o qual a discussão quanto a quem arcou com o ônus do IRRF seria improcedente na atual
fase processual, posto não ter sido previamente aventada e consistiria em “inovação” dos
fundamentos de decidir.
Quanto a este ponto, divirjo da decisão do Colegiado por dois motivos. O primeiro
deles tem natureza lógica. Como a autoridade fiscal concluiu que a Contribuinte não tinha direito
à restituição, posto ter retido e recolhido valor inferior ao que era considerado devido pelo fisco,
não havia razões para se aprofundar quanto à titularidade do direito vindicado.
Mal comparando, seria algo semelhante a casos bastante comuns neste CARF, como
aqueles em que, exemplificativamente, a autoridade tributária analisa direito creditório de saldo
negativo composto por IRRF e indefere o pedido porque não restou comprovada a retenção. A
interessada, durante o trâmite processual, comprova que houve IRRF. Entretanto, a autoridade
julgadora de primeiro ou segundo graus, diante dos documentos apresentados conclui que a
receita que ensejou a retenção não foi tributada, argumento não apresentado no despacho que
inaugurou o processo, e indeferem o pleito.
Tal situação, hipotética e diversa da enfrentada nos presentes autos, não obstaria a
necessária comprovação da tributação para fins de cômputo do IRRF no resultado do período,
mesmo que tal comprovação não tenha sido exigida anteriormente. Ou, por outras palavras, não
se vai restituir imposto que não foi objeto de tributação, matéria objeto de Súmula proferida por
este Conselho.
Penso que o caso em análise mereceria tratamento similar, já que não é de se
admitir a restituição de imposto a quem não suportou o ônus da tributação. Se o Colegiado
Fl. 1835
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considerou que a operação engendrada foi legítima e que o valor pleiteado está correto, deveria,
quando menos, ter exigido a comprovação que a Recorrente havia de fato suportado o ônus da
tributação, ainda que o processo precisasse, para este fim, ser convertido em diligência.
A segunda razão para não concordar com a desconsideração, pelo Colegiado, de
questões relacionadas ao encargo da tributação está calcada no art. 98 do RICARF:
Art. 98. Fica vedado aos membros das Turmas de julgamento do CARF
afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto.
Diante da expressa previsão contida no art. 166 do CTN, entende este Julgador que
não caberia ao Colegiado afastar sua aplicação, ainda que a questão não tenha sido previamente
deduzida pelas partes.
Estes os motivos que me levaram a divergir do voto condutor do julgado que
fundamentou o provimento do recurso voluntário aviado.

Assinado Digitalmente
Maurício Novaes Ferreira

Fl. 1836
DF CARF MF
Original