Tribunal: CARF
Processo: 13888.723550/2011-75
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: IAGARO JUNG MARTINS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
0
S1-C 3T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13888.723550/2011-75
Recurso
Voluntário
Resolução no
1301-001.184 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma
Ordinária
Sessão de
20 de fevereiro de 2024
Assunto
CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA
Recorrente
SOPHUS INFORMACOES CADASTRAIS LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o
julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iágaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Eduardo
Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

Relatório
1.

Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da DRJ/Ribeirão Preto, que julgou
parcialmente procedente a impugnação contra lançamento de ofício do Imposto sobre a Renda da
Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o
Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social
(Cofins), relativo aos anos-calendário 2007 e 2008, valor original de R$ 4.394.304,67, com
imputação de multa qualificada nesse valor, em decorrência da exclusão do Simples Federal e
Nacional.
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 13888.723550/2011-75
Fl. 2923
DF CARF MF
Original

Fl. 2 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

2.

A fundamentação para o exigência tributária se deu em razão da emissão de notas
fiscais em valores inferiores aos valores efetivos das operações e em omissões apuradas em
depósitos bancários de origem não comprovada. A apuração do resultado se deu com base no
Lucro Arbitrado, art. 530, II, do Decreto no 3.000, de 1999, em razão da não escrituração da
movimentação financeira, conforme Termo de Constatação Fiscal (fls. 1.391/1.410).
2.1.

Além da Representação Fiscal para Fins Penais, foi formalizado Termo de
Sujeição Passiva Solidária em nome dos sócios Francisco Carlos Ometto e Miguel Rull Arnal,
com fundamento no art. 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN).
2.2.

A exclusão do Simples Federal e Nacional se deu pela prática reiterada de
infrações e, uma vez intimada, não apresentou as informações acerca da sua movimentação
financeira e bancária.
3.

Foram apresentadas manifestação de inconformidade contra o ato de exclusão e
impugnação contra o lançamento pelo sujeito passivo e responsáveis solidários.
3.1

O sujeito passivo apresentou manifestação de inconformidade (fls. 1.418/1.484)
contra os Atos Declaratórios DRF/PCA no 67 e 68 de Exclusão do Simples Federal e Nacional,
onde, resumidamente, alegou inexistência de prática reiterada de infrações, ausência de
discriminação individualizada de condutas de omissão, violação ao princípio da legalidade e
motivação deficiente.
3.2.

Em impugnação (fls. 1.786/2.033), o sujeito passivo alegou em preliminar pela
não juntada aos autos dos supostos extratos bancários, fato que cercearia seu direito de defesa;
pela impossibilidade de quebra de sigilo bancário sem autorização judicial; que não foi efetuada
a individualização dos supostos depósitos bancários, em ofensa ao direito à ampla defesa; que os
valores oferecidos à tributação no regime do Simples foram somados aos depósitos bancários,
ensejando dupla apuração, que resultaria em vício insanável; que os valores apurados até julho
de 2007 estariam decaídos; que a presunção do art. 42 da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
utilizada de forma absoluta, mas solidificada em circunstâncias fáticas e que a movimentação
financeira não revela acréscimo patrimonial, nos termos do art. 43 do CTN; que não há
procedimento ou comprovação que justifique a imputação de multa qualificada, no percentual de
150%; que deve ser efetuada a dedução dos valores pagos a título do Simples.
Fl. 2924
DF CARF MF
Original

Fl. 3 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

3.3.

Por sua vez, os responsáveis solidários, Francisco Carlos Ometto e Miguel Rull
Arnal, alegaram em sua peça impugnatória única (fls. 1.509/1.783) que não existe elemento
fático ou jurídico que justifique a aplicação do art. 135, III, do CTN; que não houve identificação
dos mesmos nos autos de infração, em descumprimento aos art. 9o e 10 do Decreto no 70.235, de
1972; que a sujeição passiva com base no art. 135, III, do CTN, depende de conduta dolosa ativa
por parte dos diretores ou gerentes.
4.

A DRJ determinou que o processo fosse encaminhado para diligência para que o
autuante anexasse cópia dos extratos bancários e se manifestasse sobre a alegação de
cerceamento de defesa (fls. 2.042/2.043).
4.1.

A autuada apresentou contestação (fls. 2.348/2.394) onde alegou que houve
extrapolação das funções de julgamento em razão da determinação da juntada posterior de
provas e que o lançamento é nulo em razão da inexistência de intimação para o contribuinte
comprovar os depósitos bancários.
5.

A DRJ julgou parcialmente procedente a impugnação (fls. 2.433/2.460) por
entender comprovada a prática reiterada de infração, nos termos da Lei Complementar no 123, de
2006, art. 29, V e VIII; quanto à exigência tributária, por manter o lançamento por depósitos
bancários não justificados, nos termos do art. 42 da Lei no 9.430, de 1996, e em razão da
utilização de notas fiscais em valores inferiores aos efetivamente auferidos, o que caracteriza
fraude. Entendeu, ainda a autoridade julgadora de primeira instância, por afastar a alegação de
nulidade por cerceamento de defesa, em especial pela providência saneadora, determinada pela
diligência, para anexação de cópia dos extratos bancários, e a nulidade por quebra do sigilo
bancário; afastou, ainda, a alegação de decadência por restar caracterizado nos autos a ocorrência
de fraude; e determinou a dedução dos valores pagos enquanto optante do Simples, nos termos
da Solução de Consulta Interna Cosit no 23, de 2006. Sobre a multa qualificada, restou
caracterizado que o contribuinte reiteradamente, em todos os meses de 2007 e 2008 omitiu
receitas, fato que afastaria a alegação de mero erro. Sobre a responsabilização solidária, consta
nos autos que as pessoas físicas adotaram condutas planejadas com o claro intuito de reduzir a
tributação de forma ilícita. A decisão foi materializada com a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008
Fl. 2925
DF CARF MF
Original

Fl. 4 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

EXCLUSÃO DO SIMPLES. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À
LEGISLAÇÃO
TRIBUTÁRIA.
AUSÊNCIA
DE
ESCRITURAÇÃO
DE
MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. OMISSÃO DE RECEITAS. EFEITOS.
Correto o ato de exclusão do Simples com base em prática reiterada de infração à
legislação tributária, caracterizada pela ausência de escrituração de movimentação
financeira em livro caixa ou na contabilidade, bem assim pela omissão de receitas,
sendo os efeitos fixados na legislação específica.
DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITA.
Evidencia omissão de receita a existência de valores creditados em conta de depósito
mantida em instituição financeira, em relação aos quais a contribuinte, regularmente
intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nessas operações.
PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-o para a
contribuinte, que pode refutá-la mediante oferta de provas hábeis e idôneas.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. EMPRESA EXCLUÍDA DO SIMPLES.
É legítimo o arbitramento do lucro quando apurado que a escrituração apresentada não
contempla a movimentação financeira e bancária.
COMPENSAÇÃO. RECOLHIMENTOS DO SIMPLES NACIONAL.
Os pagamentos efetuados a título de Simples Nacional poderão ser utilizados para
extinguir débitos relativos a lançamentos efetuados após a exclusão da empresa daquele
regime especial de tributação.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007, 2008
DECADÊNCIA. DOLO COMPROVADO. COFINS. IRRF.
O direito de a Fazenda Pública rever lançamento por homologação em que o sujeito
passivo tenha se utilizado de dolo, fraude ou simulação, extingue-se no prazo de 5
(cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado.
PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO.
Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas em absoluta
observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia
autorização judicial.
INCONSTITUCIONALIDADE. ARGUIÇÃO.
Às instâncias administrativas não compete apreciar vícios de ilegalidade ou de
inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento
à legislação vigente.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
Caracterizado o intuito de fraudar o Fisco, correta a aplicação da multa no percentual de
150%.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Fl. 2926
DF CARF MF
Original

Fl. 5 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

Ano-calendário: 2007, 2008
NULIDADE.
Não há que se cogitar de nulidade do lançamento quando observados os requisitos
previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos
processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram
plenamente assegurados.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
Aplica-se à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal em face da
estreita relação de causa e efeito.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO-GERENTE.
É solidária a responsabilidade do sócio-gerente pelos créditos decorrentes de obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com infração à lei.

6.

O sujeito passivo e os responsáveis solidários apresentaram Recurso Voluntário.
6.1. Em Recurso Voluntário (fls. 2.672/2.776), a Recorrente repisa as razões aduzidas na
impugnação, em especial de que não houve pratica reiterada de infração, pois os atos de exclusão
ocorreram antes da autuação e tipificação da conduta, violando o princípio da legalidade; que os
atos de exclusão são desproporcionais, desarrazoados e não cumprem sua finalidade, violando o
art. 2o da Lei no 9.784, de 1999; que o art. 38, II, prevê sanção expressa para eventuais omissões,
que se sobrepõe a exclusão genérica do regime simplificado; quanto ao mérito da autuação fiscal,
defende a nulidade do lançamento, e da decisão de primeira instância, que foi aperfeiçoado com
a produção de provas determinada pela DRJ, em ofensa ao art. 9o do Decreto no 70.235, de 1972,
que Regula o Processo Administrativo Fiscal (PAF); que o lançamento é nulo pois não houve
intimação da recorrente para comprovação dos depósitos bancários nos termos do art. 42 da Lei
no 9.430, de 1996; alegou que o lançamento é nulo pois violou garantias à liberdade, à intimidade
e à privacidade, previstas no art. 5o, X, da Constituição Federal, em razão da quebra do sigilo
bancário; que há nulidade no lançamento por cerceamento de defesa em razão da não
individualização das supostas omissões e pela inclusão indevida das receitas declaradas, como se
omitidas fossem; quando ao mérito, alega que estariam decaídos os créditos tributários relativos
aos fatos geradores de janeiro a julho de 2007; que não é possível o lançamento efetuado apenas
com base em depósitos bancários; que houve cômputo em duplicidade dos valores previamente
declarados pela Recorrente com os valores exigidos no presente lançamento; que descabe a
Fl. 2927
DF CARF MF
Original

Fl. 6 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

qualificação da multa por ausência de conduta dolosa. Ao final, requer o cancelamento dos Atos
Declaratórios de Exclusão do Simples Federal e Nacional; a anulação do r. Acórdão e o
cancelamento das autuações em razão de nulidade; seja reconhecida a decadência dos fatos
geradores ocorridos entre janeiro e julho de 2007, por forçado art. 150, § 4o, do CTN; seja
reconhecido o equívoco praticado no lançamento pela indevida utilização em duplicidade das
receitas declaradas pela recorrente, que seja desqualificada a multa e reduzida do percentual de
150% para 75%.
6.2.

Os responsáveis solidários, Francisco Carlos Ometto e Miguel Rull Arnal,
apresentaram Recurso Voluntário em conjunto (fls. 2.491/2.598), alegaram em preliminar a
nulidade do lançamento, e da decisão de primeira instância, que foi aperfeiçoado com a produção
de provas determinada pela DRJ, em ofensa ao contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5o, LV);
que há vício formal e inexistência de crédito constituído contra eles, pois não foram cientificados
para prestar quaisquer esclarecimentos sobre a forma de administração da empresa e nos autos de
infração figura apenas a pessoa jurídica, em ofensa ao art. 10 do PAF e que não cabe o
chamamento ao processo via Termo de Sujeição Passiva Solidária para casos em que o art. 135,
III, do CTN, a define como responsabilidade pessoal; que inexistem elementos probatórios que
lastreiem a responsabilidade solidária com base no art. 135, III, do CTN; que devem ser
afastadas da responsabilidade os valores que foram objeto de declaração no regime do Simples;
defendem a nulidade do lançamento e de que não é possível o aperfeiçoamento documental das
autuações determinado pela DRJ, em ofensa ao art. 9o do Decreto no 70.235, de 1972 (PAF); que
o lançamento é nulo pois não houve intimação da recorrente para comprovação dos depósitos
bancários nos termos do art. 42 da Lei no 9.430, de 1996; alegou que o lançamento é nulo pois
violou garantias à liberdade, à intimidade e à privacidade, previstas no art. 5o, X, da Constituição
Federal, em razão da quebra do sigilo bancário; que há nulidade no lançamento por cerceamento
de defesa em razão da não individualização das supostas omissões e pela inclusão indevida das
receitas declaradas, como se omitidas fossem; quando ao mérito; alega que estariam decaídos os
créditos tributários relativos aos fatos geradores de janeiro a julho de 2007; que não é possível o
lançamento efetuado apenas com base em depósitos bancários; que houve cômputo em
duplicidade dos valores previamente declarados pela Recorrente com os valores exigidos no
presente lançamento; que descabe a qualificação da multa por ausência de conduta dolosa. Ao
final, requerem a anulação do r. Acórdão e reconhecidos os vícios insanáveis existentes com
afastamento da responsabilidade dos ora Recorrentes; seja reconhecida a imprestabilidade do
Fl. 2928
DF CARF MF
Original

Fl. 7 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

Termo de Sujeição Passiva Solidária para os casos do art. 135, III, do CTN, nulidade do
lançamento por não inclusão nos autos de infração da identificação dos Recorrentes; sejam
afastadas quaisquer responsabilidades dos Recorrentes; seja afastada a responsabilidade em
relação aos valores previamente declarados; que seja declarada a nulidade da r. Decisão por ter
aperfeiçoado o lançamento e a nulidade do lançamento pela ausência de juntada dos extratos
bancários que respaldaram a exigência, em afronta ao art. 9o e 59, II, do PAF; seja decretada a
nulidade do lançamento em razão de vício insanável em virtude da não intimação do sujeito
passivo para comprovação da origem dos depósitos bancários, que foram anexados após a
impugnação, e da não individualização dos valores omitidos, em afronta ao art. 42 da Lei no
9.430, de 1996; no mérito, o reconhecimento da decadência dos fatos geradores ocorridos entre
janeiro e julho de 2007, por forçado art. 150, § 4o, do CTN; seja reconhecido o equívoco
praticado no lançamento pela indevida utilização em duplicidade das receitas declaradas pela
recorrente, que seja desqualificada a multa e reduzida do percentual de 150% para 75%.
7.

A Recorrente comparece ao processo em 06.10.2023 e 04.12.2023 onde repisa as
razões de recurso e sobre as novas disposições sobre multa qualificada, trazida pela Lei no
14.689, de 2023 (fls. 2.904/2.916). Em específico, aduz haver equívocos na apuração do
quantum devido e apurado pela Fiscalização, em especial relativo a não dedução da base de
cálculo dos valores sobre o a qual incidiu a exigência dos tributos e mula de ofício. Além disso,
informa que valores relativos a (i) mútuos, (ii) transações de mesma titularidade, (iii) desconto
de duplicatas e (iv) reembolso de despesas não foram excluídos. (fls. 2.886/2.881; 2.904/2.916)
8.

É o relatório.
Voto
Conselheiro Iágaro Jung Martins, Relator.
I – Conhecimento
9.

O sujeito passivo foi cientificada da decisão de primeira instância em 03.09.2013,
conforme Termo de Ciência por Decurso de Prazo Termo (fls. 2.488) e os responsáveis
solidários, Francisco Carlos Ometto e Miguel Rull Arnal, foram cientificados em 19.09.2013,
conforme Edital (fls. 2.489 e 2.670). Assim, o Recurso Voluntário do sujeito passivo, juntado
aos autos em 18.09.2013, e dos responsáveis solidários, juntado em 19.09.2013, conforme
Fl. 2929
DF CARF MF
Original

Fl. 8 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

carimbo protocolo na primeira página das peças recursais (fls. 2.672 e fls. 2.491), são
tempestivos e, por preencherem os demais pressupostos processuais, devem ser conhecidos.
II – Recurso Voluntário Sujeito Passivo
a) Atos Declaratórios de Exclusão do Simples Federal e do Simples Nacional
10.

A Recorrente alega que não houve pratica reiterada de infração, pois os atos de
exclusão ocorreram antes da autuação e tipificação da conduta, violando o princípio da
legalidade.
11.

Refere ainda que os atos de exclusão são desproporcionais, desarrazoados e não
cumprem sua finalidade, violando o art. 2o da Lei no 9.784, de 1999 e que o art. 38, II, prevê
sanção expressa para eventuais omissões, que se sobrepõe a exclusão genérica do regime de
tributação simplificado.
12.

A r. decisão considerou legítima a exclusão pois decorre de previsão expressa na
legislação tributária, art. 23, II e V, da Instrução Normativa SRF no 608, de 2006, e na LC no
123, de 2006, art. 29, V e VIII. Ao contrário do pugnado pela então impugnante, entendeu a
autoridade julgadora de primeira instância, não se aplicar o art. 38, II, da LC 123,de 2006, e do
art. 17, II, da Resolução CGSN no 30, de 2008, que tratam de multa pela falta de entrega da
Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou pela sua apresentação com incorreções ou
omissões.
13.

Não procede a alegação da Recorrente, o sujeito passivo, optante do Simples
Nacional, foi devidamente intimado para apresentar o Livro Caixa e os extratos bancários (fls.
224).
14.

Conforme Termo de Constatação Fiscal (fls. 1.391/1.410), apesar de intimada o
sujeito passivo não apresentou os documentos relacionados a sua movimentação financeira.
Além disso, o Livro Caixa não continha a movimentação financeira, em descumprimento ao art.
14, I, II e V, da Lei no 9.317, de 1996.
15.

Não restam dúvidas que o contribuinte, reiteradamente durante os anos-calendário
2007 e 2008, omitiu a escrituração bancária nos termos exigidos pela legislação, art. 29, § 9o, II,
da Lei Complementar no 123, de 2006.
Fl. 2930
DF CARF MF
Original

Fl. 9 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

16.

Como corretamente abordado pela r. Decisão, nos termos do art. 42 da Lei no
9.430, de 1996, a existência de depósitos bancários não escriturados ou com origem não
comprovada é, por si só, hipótese presuntiva de omissão de receitas, cabendo ao sujeito passivo a
prova em contrário.
17.

O sujeito passivo não demonstrou, seja durante o procedimento de fiscalização, na
impugnação ou neste momento processual, por ocasião do Recurso Voluntário, que os depósitos
bancários, não registrados no Livro Caixa, foram tributados na modalidade de tributação
simplificada, ou seja, caracteriza-se a ocorrência de prática reiterada de infração, com a
consequência jurídica para o caso, qual seja, a exclusão do Simples Federal, em relação aos
períodos de janeiro a junho de 2007 e do Simples Nacional a partir de julho de 2007.
18.

Por fim, invoca a Recorrente que, em substituição ao desenquadramento, deveria
ser aplicada a multa prevista no art. 38, II, da Lei Complementar no 123, de 2006:
Art. 38. O sujeito passivo que deixar de apresentar a Declaração Simplificada da Pessoa
Jurídica a que se refere o art. 25 desta Lei Complementar, no prazo fixado, ou que a
apresentar com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar declaração original,
no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no prazo
estipulado pela autoridade fiscal, na forma definida pelo Comitê Gestor, e sujeitar-se-á
às seguintes multas:
[...]
II - de R$ 100,00 (cem reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou
omitidas.
[...]
19.

O referido dispositivo se refere a faltas instrumentais praticadas pelo optante do
Simples Nacional, denominadas no CTN como obrigações acessórias, isto é, em nada se
confundem com a prática de idênticas infrações, levadas a efeito mediante a utilização de meio
ardil ou fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou
reduzir o pagamento de tributo, prevista de forma específica no art. 29, V, § 9o, II, da referida LC
no 123, de 2006.
b) Preliminar de nulidade do lançamento e da decisão de primeira instância
20.

A Recorrente alega nulidade do lançamento, e da decisão de primeira instância,
que buscou aperfeiçoar o lançamento com a determinação de produção de provas, em ofensa ao
art. 9o do Decreto no 70.235, de 1972, que Regula o Processo Administrativo Fiscal (PAF).
Fl. 2931
DF CARF MF
Original

Fl. 10 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

21.

O fato que ensejou essa arguição diz respeito à determinação da autoridade
julgadora de primeira instância, após aventado pela então impugnante, que não constavam no
processo as cópias dos extratos bancários.
22.

Em procedimento de diligência determinado pela DRJ, a autoridade lançadora fez
juntada das cópias dos extratos (fls. 2.045/2.328) e das conciliações bancárias, onde demonstra a
exclusão de valores relativos a estornos, devoluções de cheques, operações de mútuo e
transferências de valores do mesmo titular (fls. 2.337/2.345).
23.

De pronto, afasta-se a alegação de nulidade, que nos termos no art. 59 do PAF,
deve ser decretada quando se verifica ato ou decisão praticado por autoridade incompetente ou
decisão com preterição do direito de defesa.
24.

No caso, não havia surpresa alguma em relação aos depósitos que ensejaram o
lançamento por presunção fiscal, que foram objeto de intimação durante o procedimento de
fiscalização, conforme se verifica no Termo de Intimação Fiscal de 27.06.2011 (fls. 285/338) e
no Termo de Reintimação Fiscal de 19.09.2011 (fls. 340/347), mas que, sobre os quais, o sujeito
passivo não se manifestou.
25.

Ou seja, desde antes do ato formal de lançamento, o sujeito passivo tinha plena e
total conhecimento dos depósitos bancários não registrados em sua escrituração contábil,
portanto, não há qualquer espaço para caracterização de cerceamento do direito de defesa.
26.

A diligência determinada pela DRJ, com base no art. 18 do PAF, não teve o
condão de agravar, inovar ou alterar a fundamentação legal da exigência, não obstante, o sujeito
passivo foi intimado para se manifestar em 04.04.2013.
27.

O sujeito passivo, diante da juntada dos extratos bancários, não teceu comentário
algum sobre os mesmos que serviram de base para o lançamento, se restringindo a alegações
genéricas, de cunho processual ou sobre regra matriz de incidência, conforme se verifica na peça
protocolizada em 03.05.2013 (fls. 2.355/2.430).
c) Preliminar de nulidade do lançamento pela ausência de intimação dos depósitos bancários
28.

A Recorrente defende ainda que o lançamento é nulo pois não houve intimação da
recorrente para comprovação dos depósitos bancários, conforme preconizado no art. 42 da Lei no
Fl. 2932
DF CARF MF
Original

Fl. 11 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

9.430, de 1996.
29.

Como referido, o sujeito passivo foi intimado e reintimado pessoalmente, na
pessoa do seu procurador, Fábio Guardia Mendes, OAB/SP 152.328, sócio e integrante do
escritório signatário das peças de impugnação e de recurso voluntário.
30.

Dessa forma, se há algum prejuízo à Recorrente pelo não comparecimento ao
processo para afastar eventual depósito bancário que serviu de base para o lançamento, esse fato
deve ser tratado em outra esfera, entre a Recorrente e seus representantes, pois no presente
processo administrativo de exigência não há qualquer justificativa sobre os créditos identificados
pela Fiscalização.
31.

Dessa forma, por ser falsa a afirmação de não intimação dos depósitos bancários,
deve ser afastada a arguição de nulidade do lançamento.
d) Preliminar de nulidade do lançamento por quebra do sigilo bancário
32.

A Recorrente defende que o lançamento é nulo pois violou garantias à liberdade, à
intimidade e à privacidade, previstas no art. 5o, X, da Constituição Federal, em razão da quebra
do sigilo bancário, cita o RE 389.808/PR.
33.

O acesso do Fisco aos dados bancários, independente de prévia autorização
judicial, foi dirimido pelo Supremo Tribunal Federal com o julgamento definitivo do RE no
601.314 pelo STF, em 24.02.2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o
entendimento acerca da constitucionalidade da LC no 105, de 2001:
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO.
REPERCUSSÃO
GERAL.
DIREITO
TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR
IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6° DA LEI COMPLEMENTAR 105/01.
MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A
TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA
NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.
O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo
bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter
constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da
tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e
o autogoverno coletivo.
Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do
direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias
livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer
Fl. 2933
DF CARF MF
Original

Fl. 12 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. Entende-se que a
igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de
tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a
um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu
Povo.
Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao
exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que
estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração
Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito
das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de
sigilo da esfera bancária para a fiscal.
A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação o
princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na
atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que
evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo
144,§1°, do Código Tributário Nacional.
Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão
geral: “O art. 6° da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário,
pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade
contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de
sigiloda esfera bancária para a fiscal”.
Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão
geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis
tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144,
§1". do CTN”.
Recurso extraordinário a que se nega provimento.
34.

Dessa forma, não procede a alegação de sigilo bancário oponível ao Fisco, visto
que não se está a falar de quebra de sigilo, isto é, tornar público algo que antes estava sob sigilo,
mas transferência de sigilo, isto é, informações que antes estavam protegidas pelo sigilo
bancário, ao serem transferidas ao Fisco, passa a ser protegidas pelo sigilo fiscal (art. 198 do
CTN).
e) Preliminar de nulidade do lançamento em razão da não individualização das omissões e
inclusão indevida das receitas declaradas
35.

A Recorrente pugna, ainda, pela nulidade do lançamento, por cerceamento de
defesa, em razão da não individualização das supostas omissões e pela inclusão indevida das
receitas declaradas, como se omitidas fossem.
36.

Como já abordado anteriormente, o sujeito passivo foi intimado e reintimado para
justificar os depósitos bancários não contabilizados.
Fl. 2934
DF CARF MF
Original

Fl. 13 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

37.

Além disso, o Termo de Constatação Fiscal (fls. 1.391/1.410) é didático ao
discriminar todos os procedimentos executados para identificar as infrações:
37.1. A infração relativa a emissão de notas fiscais com valores diferentes entre as vias
destinadas ao cliente e aquelas que serviram de base para escrituração, comumente
denominada de nota fiscal calçada, no valor de R$ 461.617,10, é a prática mais
exemplificativa e grotesca de uma fraude tributária, cuja identificação pelo Fisco, dado o
aperfeiçoamento das ferramentas de monitoramento e capacidades desenvolvidas, é
extremamente fácil.
37.2. A segunda infração, presunção legal de omissão de receitas com base em depósitos
bancários não justificados (art. 42 da Lei no 9.430, de 1996), no montante de R$
6.082.229,55, foi objeto de individualização durante o procedimento de fiscalização para
que o contribuinte se manifestasse e constam consolidadas no referido Termo de
Constatação Fiscal.
38.

Quanto ao fato de inclusão indevida das receitas declaradas, como se omitidas
fossem, ressalte-se que falta à Recorrente interesse recursal, pois a r. decisão determinou a
dedução dos valores pagos a título do Simples Federal e Simples Nacional, conforme se verifica
no seguinte excerto da decisão da DRJ:
Quanto à tributação dos valores já declarados pela autuada, tem-se que, sendo excluída
do Simples Federal e Nacional, a contribuinte foi intimada a se manifestar se havia
interesse na apuração dos tributos na forma do lucro real (para o período em que foi
optante pelo Simples Federal) e do lucro real ou presumido (no período em que optou
pelo Simples Nacional). Em resposta, afirmou que não iria se manifestar, uma vez que
discordava das exclusões supracitadas, do Simples Federal e do Simples Nacional.
Diante desse fato e tendo em vista que a escrituração apresentada pela contribuinte não
possuía informações acerca da sua movimentação financeira e bancária foi arbitrado o
lucro, nos termos do art. 530, II, do RIR, de 1999.
Dispõe o art 532 daquele regulamento, que o lucro arbitrado das pessoas jurídicas,
quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos
percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de 20%.
De acordo com esse dispositivo legal sempre que seja “conhecida a receita bruta” será
esta utilizada na apuração do lucro arbitrado. Assim, o arbitramento deve ter por base a
receita bruta declarada pela própria empresa mais a receita omitida apurada em
procedimento de ofício.
Quanto aos recolhimentos efetuados pelo Simples Nacional, verifica-se que se referem
aparcelas dos próprios tributos lançados e aos mesmos períodos de apuração autuados.
Fl. 2935
DF CARF MF
Original

Fl. 14 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

É entendimento administrativo, externado na Solução de Consulta Interna no 23, de
2006, que a autoridade fiscal deve considerar os valores de IRPJ e CSLL referentes ao
período de apuração fiscalizado, apurados pelo sujeito passivo, mediante adoção de
forma de tributação diversa daquela aplicada pela autoridade fiscal no curso da
fiscalização, lançando apenas a diferença de imposto ou contribuição apurado. A
referida SCI trata estes valores como dedução, e não como compensação, logo a regra é
aplicável também ao SIMPLES Nacional.
Portanto, impõe-se a exclusão das parcelas de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins que integram
os Darf recolhidos pelo Simples-Nacional, identificadas nos sistemas informatizados
(Sief) para os períodos autuados.
39.

Por essas razões, afasta-se também a preliminar de nulidade do lançamento em
razão da não individualização das omissões e inclusão indevida das receitas declaradas.
f) Preliminar de mérito – decadência
40.

Alega a Recorrente que estariam decaídos os créditos tributários relativos aos
fatos geradores de janeiro a julho de 2007, por forçado art. 150, § 4o, do CTN, em razão de que a
ciência do lançamento se deu em 28.08.2012.
41.

A contagem do prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador se dá
quando inexistente a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
42.

No caso presente, está-se diante da mais clássicas das fraudes, a utilização de 16
notas calçadas no conjunto de clientes selecionados pela Fiscalização, conforme quadro abaixo
extraído do Termo de Constatação Fiscal (TCF, fls. 1.391/1.410):
Fl. 2936
DF CARF MF
Original

Fl. 15 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

43.

Além disso, a conduta de não escrituração e oferecimento à tributação era
procedimento contumaz por parte da Recorrente, conforme se observa os dados relativos a não
escrituração da movimentação bancária em todos os meses de 2007 e 2008, conforme TCF (fls.
1.391/1.410):
Fl. 2937
DF CARF MF
Original

Fl. 16 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

44.

Diante da existência de fraude e de dolo para obter a supressão de tributo, aplica-
se a regra decadencial do art. 173, I, do CTN, ou seja, cinco anos contados do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
45.

Esse entendimento resta pacificado no âmbito do contencioso administrativo, com
a edição da Súmula CARF no 72:
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo
decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria MF
no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
g) Novos elementos de prova
46.

Como relatado, a Recorrente compareceu ao processo (fls. 2.866/2.881), onde
apresenta Laudo Pericial Contábil (fls. 2.882/2.901), que teve como escopo a reanalise da
movimentação financeira nos anos-calendário 2007 e 2008.
47.

O quadro a seguir, exemplifica as diferenças encontradas pela Fiscalização e pelo
expert que elaborou o referido Laudo.
Fl. 2938
DF CARF MF
Original

Fl. 17 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

48.

Assim, em homenagem ao princípio da verdade material e da celeridade
processual, aqui considerando a existência provável de processo de embargos à execução no
âmbito judicial, proponho seja o presente julgamento convertido em diligência para que a
unidade de jurisdição se manifeste sobre o Laudo Pericial acostado (fls. 2.882/2.901) para
verificar, em última análise:
a) A existência de parcelas que, por sua natureza, não deveriam constar como base de
presunção de omissão de receitas, como exemplo: ingressos em razão de transferências de
mesma titularidade, de empréstimos ou mútuos ou de reembolsos.
b) Ratificar os procedimentos de exclusão dos valores declarados a título do Simples
Nacional por ocasião do lançamento de ofício e da decisão de primeira instância,
consignando de forma expressa qualquer divergência.
Fl. 2939
DF CARF MF
Original

Fl. 18 da Resolução n.o 1301-001.184 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13888.723550/2011-75

c) Elaborar Relatório Fiscal conclusivo.
d) Após, dar ciência à Recorrente para que, em querendo, se manifeste no prazo de trinta
dias (art. 35 do Decreto no 7.574, de 2011).
e) Após, com ou sem manifestação da Recorrente, retornem-se os autos ao CARF para
prosseguimento do julgamento.

(documento assinado digitalmente)
Iágaro Jung Martins

Fl. 2940
DF CARF MF
Original