Tribunal: CARF
Processo: 11080.725901/2010-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DIOGO CRISTIAN DENNY
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-01
Data de publicação: 2024-11-04

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008
NULIDADE. INOCORRÊNCIA
A ausência do local, da data e da hora da lavratura, remete às disposições do artigo 60 do PAF, em que as irregularidades, incorreções e omissões que não importam em nulidade serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo. O contribuinte não demonstrou que prejuízo teria sofrido na sua defesa com a ausência dos requisitos formais apontados.
OPÇÃO TÁCITA PELO SIMPLES NACIONAL. INOCORRÊNCIA.
A empresa excluída do Simples Federal está sujeita, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
OMISSÃO DE FATOS GERADORES EM GFIP (CFL 68).
Determina a lavratura de auto de infração, a omissão/incorreção de fatos geradores previdenciários na declaração prestada pela empresa em GFIP, conforme art. 32, inciso IV, § 5o, da Lei n.o 8.212/91.
LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal, bem como de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória no 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: (i) em relação à obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei no 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória no 449/2008, sendo a multa limitada a 20%; e (ii) em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória, os valores lançados nos termos do art. 32, IV, §§ 4o e 5o, da Lei no 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei no 8.212/1991. (Súmula CARF 196)

Inteiro teor:
DOCU MEN TO V A LIDA DO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11080.725901/2010-61
ACÓRDÃO
2301-011.451 – 2a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
1 de outubro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ABS BRASIL SOLUCOES EM RELACIONAMENTO LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008
NULIDADE. INOCORRÊNCIA
A ausência do local, da data e da hora da lavratura, remete às disposições
do artigo 60 do PAF, em que as irregularidades, incorreções e omissões que
não importam em nulidade serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo. O contribuinte não demonstrou que prejuízo teria
sofrido na sua defesa com a ausência dos requisitos formais apontados.
OPÇÃO TÁCITA PELO SIMPLES NACIONAL. INOCORRÊNCIA.
A empresa excluída do Simples Federal está sujeita, a partir do período em
que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação
aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
OMISSÃO DE FATOS GERADORES EM GFIP (CFL 68).
Determina a lavratura de auto de infração, a omissão/incorreção de fatos
geradores previdenciários na declaração prestada pela empresa em GFIP,
conforme art. 32, inciso IV, § 5o, da Lei n.o 8.212/91.
LEGISLAÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL E ACESSÓRIA. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal, bem como
de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a fatos
geradores anteriores à vigência da Medida Provisória no 449/2008, a
retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: (i) em relação à
obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do
art. 35 da Lei no 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria
devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida
Provisória no 449/2008, sendo a multa limitada a 20%; e (ii) em relação à
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multa por descumprimento de obrigação acessória, os valores lançados nos
termos do art. 32, IV, §§ 4o e 5o, da Lei no 8.212/1991, de forma isolada ou
não, deverão ser comparados com o que seria devido nos termos do que
dispõe o art. 32-A da mesma Lei no 8.212/1991. (Súmula CARF 196)
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar o recálculo da multa,
aplicando-se a retroatividade benigna, comparando-se a multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei
8.212, de 1991, na redação anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, com a multa do art. 32-A da
mesma lei.
Sala de Sessões, em 1 de outubro de 2024.

Assinado Digitalmente
Diogo Cristian Denny – Presidente e Relator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Flavia Lilian Selmer Dias,
Vanessa Kaeda Bulara de Andrade, Joao Mauricio Vital (substituto integral), Paulo Cesar Mota,
Rodrigo Rigo Pinheiro e Diogo Cristian Denny (Presidente).

RELATÓRIO
Por bem descrever os fatos, adoto e reproduzo o relatório da Resolução no 2302-
000.351, de 04/11/2014 (e-fls. 108 a 112):
Trata-se do Auto de Infração por Descumprimento de Obrigação Acessória
DEBCAD n° 37.314.5497, lavrado em 01/11/2010, em face da ABS BRASIL
SOLUÇÕES EM RELACIONAMENTO LTDA., no valor de R$ 100.224,53 (cem mil,
duzentos e vinte e quatro reais e cinquenta e três centavos), referente à multa
por omissão na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social
— GFIP, no período de 01/08/2006 a 31/07/2007.
Segundo o relatório fiscal do processo no 11080.725894/2010-06, ao qual este
está apensado, pois formalizado com base nos mesmos elementos de prova, o
contribuinte foi excluído do Simples Federal em 31/07/2008, com efeitos a partir
de 01/01/2003, que não é optante pelo Simples Nacional e que nas competências
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01/2006 a 13/2008 declarou em GFIP ser optante pelo Simples. E assim sendo,
nas GFIPs entregues não restaram declaradas as contribuições da empresa
incidentes sobre remuneração de empregados e contribuintes individuais..
Apresentada impugnação pela empresa, o lançamento foi mantido pela Delegacia
da Receita Federal de Julgamento em Porto Alegre/RS, cuja ementa foi proferida
nos seguintes termos:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/08/2006 a
31/07/2007
AI
Debcad
no
37.314.5497
INFRAÇÃO
À
LEGISLAÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. GFIP. DECLARAÇÃO COM OMISSÃO DE CONTRIBUIÇÕES.
EMPRESA EXCLUÍDA DO SIMPLES FEDERAL. NÃO OPTANTE PELO SIMPLES
NACIONAL. SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÕES DE
NULIDADE. MULTA.
O processo administrativo fiscal é regido por princípios, dentre os quais o da
oficialidade, que obriga à administração impulsionar o processo até sua decisão
final, não havendo previsão normativa para sobrestamento de processo
administrativo de determinação e exigência de crédito pelo fato de o
procedimento de exclusão de empresa do SIMPLES Federal não ter ainda chegado
a uma decisão definitiva.
A empresa excluída do Simples Federal está sujeita, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas.
Uma vez excluída do Simples Federal a pessoa jurídica que voltar a reunir todos os
requisitos exigidos na legislação somente poderá retornar ao sistema mediante
opção expressa, de acordo com o determinado no art. 8o da Lei no 9.317/1996.
A opção tácita pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas dePequeno Porte Simples
Nacional independe de manifestação da administração. Não ocorrendo a opção
tácita (ou automática), o interessado deveria solicitar sua opção voluntária por
meio da internet, no prazo estabelecido na legislação.
Estando as penalidades aplicadas de acordo com a legislação que rege a matéria,
não há alterações a fazer no lançamento.
Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Irresignada, a Empresa
interpôs Recurso Voluntário tempestivo, alegando, em síntese, que:
O Lançamento é nulo, posto a ilegalidade da exclusão do Simples. E mais, tal
Lançamento. está apoiado na pretensa exclusão do Simples formalizada no
processo no 11080.008592/200847 (Ato Declaratório Executivo DRF/POA no 045,
de 31/07/2008), em discussão administrativa, o que impede, ao menos antes do
trânsito em julgado daquele processo, que se decida este.. É, portanto, necessário
a suspensão do presente processo até o trânsito em julgado daquele;
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O lançamento é nulo por cerceamento do direito de defesa. A pendência de
decisão do Processo no 11080.008592/200847 impõe a suspensão deste,e a não
suspensão se apresenta como ofensa ao devido processo legal, posto que a
decisão poderia ser apresentada como elemento de defesa.. De outra parte,
diversas irregularidades formais no presente processo apontam para tal nulidade,
pois infringe as disposições do art. 142 do CTN e art. 10 do Decreto no
70.235/1972. Ademais, a nulidade decorre, ainda, do enquadramento legal
informado no auto de infração Lei no 8.212/1991, art. 32, parágrafo 5o já
revogado pela Lei no 11.941/2009. Além disso, incompreensível se apresente a
descrição dos fatos, pois o auto de infração não permite à litigante inferir a razão
que levou o fisco a exigir a multa em relação a determinados meses de 2006 e
2007, já que a exclusão é em 2008;
As penalidades impostas nos Autos são ilegais, posto que a empresa cumpriu com
suas responsabilidades tributárias principais e acessórias ao adotar como
tributação o Simples. Também, o fisco agiu como se a exclusão do Simples, no
caso por supostas infrações à legislação em 2003, 2004 e 2005, produzisse efeitos
por tempo indeterminado. Alega que as supostas infrações à legislação tributária,
que culminaram no ADE, produziriam efeitos excludentes somente para aqueles
anos, de modo que a partir de 2006 a empresa poderia ser tributada pelo Simples.
Que seria inadmissível exigirse a reinclusão no Simples para os anos posteriores,
uma vez que a exclusão, até a presente data sequer foi julgada no Primeiro Grau;
O Lançamento é nulo por inadmissível a exigência de multa regulamentar quando
os mesmos fatos já foram submetidos a lançamento de ofício com multa de ofício.
Desta feita, é patente a dupla penalidade por pretenso descumprimento de um
mesmo fato e a vedação à concomitância de multas tem suporte no art. 35A da
Lei no 8.212/1991, que prevê apenas multa de ofício para os lançamentos de
ofício;
Incompreensível se mostra a quantificação da multa regulamentar lançada. Haja
vista que, o enquadramento legal que permeia o lançamento esta revogado, e
ainda que a autuação quisesse enquadrar o fato no dispositivo legal da multa
aplicada do art. 32A da Lei no 8.212/1991 não caberá multa regulamentar quando
o mesmo fato já assoalhou lançamento de ofício com multa de ofício, punindo
incorreções nas GFIPs.
Sem contra-razões (sic).
Assim vieram os autos ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por meio
de Recurso Voluntário.
Em análise ao Recurso Voluntário, a 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 2a Seção,
por meio da Resolução no 2302-000.351 (e-fls. 108 a 112) decidiu por converter o julgamento em
diligência, nos seguintes termos:
Da conversão em diligência
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Da simples análise dos documentos acostados ao AI DEBCAD no 37.314.5497,
percebe-se que o Lançamento em exame se deve averiguação de que a empresa
omitiu na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social —
GFIP.
Por conta dessa constatação, foi aplicada à Recorrente multa por
descumprimento de obrigação acessória no valor de R$ 100.224,53 (cem mil,
duzentos e vinte e quatro reais e cinquenta e três centavos).
Alega a recorrente que cumpriu com todas as obrigações (principal e acessória) e
que o Lançamento, ora discutido, está apoiado na pretensa exclusão do Simples
formalizada no processo no 11080.008592/2008-47 (Ato Declaratório Executivo
DRF/POA no 045, de 31/07/2008), o qual se encontra em discussão administrativa,
o que impede, ao menos antes do trânsito em julgado daquele processo, que se
decida este.
Em relação ao processo supra mencionado, verificou-se, através dos sítio
eletrônico do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, que esse, de fato, se
apresenta pendente de julgamento, tendo a 2a Turma, da 4a Câmara, em sessão
realizada na data de 06.11.2012, decidido, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte em diligência, para análise
cuidadosa de novos documentos comprobatórios do direito que alega o
contribuinte possuir.
Diante do exposto, e por entender que a decisão a ser tomada naqueles autos,
pode, sobremaneira, surtir efeitos na decisão aqui a ser proferida por essa Egrégia
Turma, voto no sentido de CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que
se aguarde o deslinde do processo no 11080.008592/2008-47, o qual está apoiado
na formalização da pretensa exclusão do Simples.
Da Conclusão
Ante o exposto, conheço do recurso, e determino A CONVERSÃO DO
JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que se aguarde o deslinde do processo no
11080.008592/2008-47 (Ato Declaratório Executivo DRF/POA no 045, de
31/07/2008), ante a possibilidade de sua decisão surtir efeitos na decisão aqui a
ser proferida.
Em função da diligência, foram anexadas aos autos cópias das decisões relativas ao
processo no 11080.008592/2008-47 (e-fls. 115 a 185).
O Contribuinte não apresentou manifestação quanto ao resultado da diligência.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Diogo Cristian Denny, Relator
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O Recurso já foi admitido pela Resolução no 2302-000.351, assim, dou sequência ao
exame da defesa.
Primeiramente, cabe esclarecer que, nesta sessão, estão sendo julgados de forma
conjunta: a) autos de infração com lançamento de obrigação principal (processos
11080.725894/2010-06 e 11080.725896/2010-97); b) autos de infração com apuração de multa
por omissão de fatos geradores em GFIP (processos 11080.725901/2010-61 – CFL 68,
11080.725911/2010-05 – CFL 78 e 11080.725909/2010-28 – CFL 69); e auto de infração referente
a
infração
por
descumprimento
de
regras
relacionadas
a
folhas
de
pagamento
(11080.725901/2010-61 – CLF 30).
Em relação à solicitação da Recorrente para que o julgamento do presente processo
seja suspenso em virtude da pendência de julgamento do processo relativo à exclusão do Simples
(processo no 11080.008592/2008-47), observa-se que já foi atendida em segunda instância, por
meio da Resolução supramencionada, com a ocorrência da conversão do julgamento em diligência
para aguardar o desfecho do referido processo, e como resultado foram trazidos aos autos as
decisões naquele processo, de onde se extraem os seguintes trechos:
Acórdão de Recurso Voluntário no 1402-002.383, de 14/02/2017
Voto
[...]
Em relação à exclusão do SIMPLES, rejeito o argumento de defesa pela
inexistência do contraditório eis que foram apresentadas regularmente as peças
de defesa estabelecidas na legislação que rege o processo administrativo
tributário. Improcedente também a afirmativa de que não teria sido indicada a
prática reiterada de infração tributária que motivou a exclusão. Nesse ponto, tem
direito o sujeito passivo de contestar os motivos apresentados pela Fiscalização, o
que seria questão de mérito neste voto, mas o Termo de Verificação deixa claro o
que se entendeu como prática reiterada de infração tributária (item 3.4).
Quanto ao arbitramento, a Representação Fiscal para Exclusão do Simples, o Ato
Declaratório Executivo que formalizou a exclusão, a Notificação que cientificou o
sujeito passivo da exclusão e o Relatório de Atividade Fiscal deixam claro que a
exclusão foi decorrente da prática reiterada de infração tributária. Assim uma
única menção a lucro real no auto de infração não pode dar azo à
descaracterização do procedimento fiscal.
[...]
Comprovada a omissão de receita direta, justifica-se a exclusão do SIMPLES nos
termos do entendimento fiscal:
[...]
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demonstrado neste relatório, o contribuinte não escriturou contabilmente todas as
movimentações financeiras efetuadas por ele durante os anos-calendário de 2003
a 2005; não ofereceu a tributação valores expressivos de receitas de faturamento
(valores identificados pelo próprio contribuinte como antecipação de receitas e
receita de faturamento) e outras receitas, incidindo em prática reiterada de
infração à legislação tributária, nos termos do artigo 14, inciso V, da Lei 9.317/96,
fato que acarreta a exclusão de ofício do SIMPLES...
[...]
Em face do acórdão proferido em segunda instância, houve apresentação de
Recurso Especial pela Procuradoria da Fazenda Nacional, o qual foi conhecido, entretanto, não
havia questão que alterasse a decisão quanto à procedência da exclusão do Simples. Não houve
apresentação de recursos pelo contribuinte, tornando-se definitiva a referida exclusão.
Portanto, restam superadas as alegações do contribuinte de nulidade do
lançamento por ter sido lavrado na pendência de julgamento de processo de exclusão do Simples,
assim como foram superadas as alegações de nulidade da exclusão do Simples, visto já terem sido
discutidas em processo próprio.
Em adendo, ressalto que a exigibilidade do crédito tributário é decorrência lógica da
abertura da fase litigiosa, que se inicia com a Impugnação tempestiva, nos termos do art. 151, III,
do CTN, não se confundindo com sobrestamento de andamento do processo. Portanto, não há
suporte à alegação de nulidade do lançamento por cobrança ilegal, visto que inexiste a “cobrança
imediata” mencionada pelo Recorrente.
Diante do exposto, passo ao exame das demais alegações do Contribuinte.
Compulsando os autos, constata-se que, à exceção de pequenos ajustes para
adequação da defesa à segunda instância, as alegações em Recurso Voluntário são cópia das
erigidas na Impugnação. Nesse sentido, nos termos do disposto no inc. I, § 12, do art. 114, do
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no
1.634/2023 – RICARF, adoto os fundamentos da decisão recorrida, mediante transcrição de
trechos de seu inteiro teor, complementando-os conforme meu entendimento, in verbis:
DAS PRELIMINARES
[...]
SIMPLES NACIONAL - com relação ao pedido de reconhecimento de opção pelo
Simples Nacional [...], tenho que não há como ser atendido, pois a forma de opção
pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional,
foi delegada ao Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN pelo art. 16 da Lei
Complementar no 123/2006, prevendo, para o ano de 2007, que a possibilidade
de ingresso no Simples Nacional poderia ocorrer de dois modos: pela opção
voluntária ou pela automática ou tácita.
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A Resolução CGSN no 04, de 30/05/2007, disciplina:
DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL
Art. 7o A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio da internet, sendo
irretratável para todo o ano-calendário.
§ 1o A opção de que trata o caput deverá ser realizada no mês de janeiro, até seu
último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da
opção, ressalvado o disposto no § 3o deste artigo e observado o disposto no § 3o
do art. 21.
(...)
Art. 17. Excepcionalmente, para o ano-calendário de 2007, a opção a que se refere
o art. 7o poderá ser realizada do primeiro dia útil de julho de 2007 até 20 de
agosto de 2007, produzindo efeitos a partir de 1o de julho de 2007.
Migração
Art. 18. Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1° de julho de 2007,
as ME e EPP regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei n°
9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem impedidas de optar por
alguma das vedações previstas nesta Resolução. (Redação dada pela Resolução
CGSN n° 20, de 15 de agosto de 2007)
§ 1o Para fins da opção tácita de que trata o caput, consideram-se regularmente
optantes as ME e as EPP inscritas no CNPJ como optantes pelo regime tributário
de que trata a Lei no 9.317, de 1996, que até 30 de junho de 2007 não tenham sido
excluídas dessa sistemática de tributação ou, se excluídas, que até essa data não
tenham obtido decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial com relação
a recurso interposto.
§ 2o No mês de junho de 2007, a RFB disponibilizará, por meio da internet,
relação de contribuintes optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no
9.317, de 1996, que não tiveram pendências detectadas relativamente à
possibilidade de opção pelo Simples Nacional.
§ 3o A verificação de que trata o § 2o implica o deferimento da opção tácita para o
Simples Nacional, desde que as ME e EPP não incorram em nenhuma das vedações
previstas nesta Resolução até 30 de junho de 2007.
§ 4o Em julho de 2007, será disponibilizado, por meio da internet, o resultado da
opção tácita de que trata este artigo.
(sem grifos no original)
Assim, havendo qualquer pendência ou restrição não se efetivou a migração
automática do Simples para o Simples Nacional e a interessada deveria,
tempestivamente, tomar as providências para sanear sua situação e solicitar sua
opção por meio da internet, no prazo estabelecido no art. 17 acima transcrito,
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20/08/2007. Não o fazendo na forma estabelecida na legislação, não ocorreu a
migração para o Simples Nacional.
2) Da preliminar de nulidade: o sujeito passivo alega cerceamento de defesa,
requerendo que o lançamento seja considerado nulo por infringir o art. 142 do
CTN e o art. 10 do Decreto no 70.235/1972 devido já estar revogada a legislação
que o embasou, arguindo ser deficiente e incompreensível a descrição dos fatos, o
que não lhe permite inferir a razão da exigência em relação a determinados
meses de 2006 e 2007.
Inicialmente não se vislumbra nulidade por ofensa ao art. 10 do Decreto no
70.235/1972, já que a autuação contém a qualificação do autuado, data e hora da
lavratura, descrição do fato, disposição legal infringida, penalidade aplicável,
determinação da exigência, intimação para cumpri-la ou impugná-la e assinatura
da AFRFB autuante com indicação de seu cargo e número de matrícula. O Decreto
no 70.235, de 06/03/1972, DOU 07/03/1972, que dispõe sobre o processo
administrativo fiscal, define em seu art. 59 as hipóteses de nulidade,
descrevendo-as como sendo: I - os atos e termos lavrados por pessoa
incompetente e, II - os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa. E adiante, no seu art. 60,
determina que as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas
no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando
resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado
causa, ou quando não influírem na solução do litígio.
A única irregularidade que se poderia apontar diz respeito à falta de anotação do
Local onde foi lavrado o auto de infração, já que não consignado pela Auditora
Fiscal autuante, porém, tenho que se trata de mera irregularidade que não influi
na solução do litígio, não resulta em prejuízo para o sujeito passivo nem requer
saneamento.
Dentre as alegações de cerceamento de defesa, o contribuinte aponta a legislação
que embasou a infração cometida, que no seu entendimento estaria revogada,
não se prestando para fundamentar a autuação e também que não entendera a
exigência em relação a determinados meses de 2006 e 2007 devido à deficiente
descrição dos fatos.
Equivoca-se mais uma vez o impugnante. Ele próprio, na impugnação, demonstra
ter conhecimento de que a autuação decorre da falta de declaração de
contribuições previdenciárias face à sua exclusão do Simples Federal desde
01/2003. Declarou em GFIP ser optante pelo Simples quando não detinha direito a
esta forma de tributação tanto que ao longo de sua manifestação reporta por
diversas vezes que, se vier a ser reconhecida a improcedência de sua exclusão,
improcedente também será esta autuação. Os fatos que levaram à autuação são
justamente ter declarado em GFIP ser uma empresa optante pelo Simples Federal
e pelo Simples Nacional quando não era, de forma que, nas GFIPs entregues não
restaram declaradas as contribuições patronais incidentes sobre a remuneração
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de empregados e contribuintes individuais em todo o período de 01/2006 a
12/2008.
A legislação que embasou a autuação veio a ser revogada com a edição da MP
449, de 03/12/2008, posteriormente convertida na Lei no 11.941/2009, porém,
nos termos do art. 144 do CTN, o lançamento reporta-se à data da ocorrência da
infração e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou
revogada. Portanto, a infração cometida de omitir contribuições patronais em
GFIP foi corretamente capitulada no art. 32, IV e § 3o da Lei no 8.212/1991, na
redação dada pela Lei no 9.528/1997 e a multa aplicada, fundamentada no § 5o do
art. 32 da mesma Lei, também era a vigente quando do cometimento das
infrações, conforme adiante explicitado, descabendo a alegação de estar
revogada quando da lavratura deste auto de infração.
Outra alegação da impugnante é no sentido de desconhecer os motivos da
fiscalização ter-lhe autuado apenas com relação a determinados meses de 2006 e
2007. Este esclarecimento encontra-se no “Relatório Fiscal da Aplicação da
multa”, que compõe a pág. 02 do auto de infração (fls. 06 destes autos), em
conjunto com a planilha “Comparação das Multas” às fls. 08, também entregue ao
autuado, dos quais se extrai que, em obediência ao art. 106, II, “c”, do CTN, foram
calculadas e comparadas as multas aplicáveis de acordo com a legislação vigente à
época dos fatos e de acordo com a legislação atual, sendo aplicadas nesta
autuação as multas menos severas ao contribuinte, penalizando as infrações
verificadas nas competências 08/2006, 09/2006, 10/2006, 01/2007, 02/2007,
06/2007 e 07/2007.
Portanto, o presente Auto de Infração atende os requisitos do art. 142 do CTN
bem como do art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972 e não se enquadra nas causas
enumeradas no art. 59 do mesmo Decreto, descabendo o pedido de nulidade por
cerceamento do direito de defesa.
DO MÉRITO
1) A autuada defende-se afirmando ter prestado informações em GFIP de acordo
com sua forma de tributação à época, pelo Simples Federal e Simples Nacional.
Conforme já colocado neste voto, este contribuinte não é e nem foi optante pelo
Simples Nacional e a pessoa jurídica excluída do Simples Federal está sujeita, a
partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de
tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 16 da Lei no 9.317/1996),
incluídas as obrigações acessórias, de modo que ao não declarar em GFIP todos os
fatos geradores de contribuições previdenciárias, bem como as contribuições
incidentes, cometeu, sim, infração à legislação previdenciária.
Entende a impugnante que a partir de 2006 não teria nenhum impedimento à
tributação pelo Simples, pois os fatos que motivaram sua exclusão reportam-se a
período anterior. Equivoca-se. O Ato Declaratório Executivo DRF/POA no 045, de
31/07/2008 explicita que a exclusão da empresa se operou a partir de
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01/01/2003, conforme disposto no inciso II do art. 15 da Lei no 9.317/1996. Uma
vez excluída daquele sistema de tributação a pessoa jurídica que voltar a reunir
todos os requisitos exigidos na legislação somente poderá retornar ao sistema
mediante opção expressa, de acordo com o determinado no art. 8o da mesma Lei.
2) Das alegações quanto à multa aplicada: entende a autuada que lhe estão sendo
exigidas duas multas pelos mesmos fatos – multa de ofício no lançamento de
ofício e multa regulamentar objeto desta autuação. Não lhe assiste razão.
A legislação previdenciária vigente até o advento da MP 449/2008 previa no inciso
II do art. 35 da Lei no 8.212/1991, a aplicação de multa nos lançamentos de ofício
decorrentes de falta de recolhimento de obrigação principal e, nos casos de falta
de declaração das contribuições previdenciárias em GFIP, multa punitiva pelo
descumprimento da obrigação acessória, disciplinada no § 5o do art. 32 da mesma
Lei. Estas multas conviveram perfeitamente por tratarem de penalidades por
condutas distintas.
Com a edição da MP no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, que alterou
a legislação e acrescentou o artigo 35-A à Lei no 8.212/1991, a multa no
lançamento de ofício passou a ser aplicada, a partir da competência 12/2008, nos
termos do artigo 44 da Lei no 9.430/1996, nas situações que envolvam falta de
pagamento ou recolhimento de contribuições E ausência ou inexatidão da
declaração com relação aos mesmos fatos.
A autuação contém competências anteriores à modificação da Lei no 8.212/1991
pela MP no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009. Em razão das disposições
da alínea “c” do inciso II do artigo 106 do CTN, que determina a aplicação da
legislação posterior se cominar penalidade menos severa do que a prevista na lei
vigente ao tempo de sua prática [...] (neste ponto cabe um complemento à
decisão da primeira instância, conforme segue).
Em relação à aplicação da retroatividade benigna da multa, extraio entendimento
exposto no Acórdão no 2401-010.804, sessão de 02/02/2023, de relatoria da Conselheira Miriam
Denise Xavier, que adoto como razões de decidir:
A fiscalização, aplicando o entendimento exarado na Portaria Conjunta PGFN/RFB
no 14, de 2009, efetuou o comparativo das multas, aplicando a mais benéfica,
para cada competência. Assim, para algumas competências foi aplicada a multa
de mora de 24% e para outras a multa de ofício de 75%.
Porém, como se verá no próximo tópico, a multa aplicada deverá ser corrigida
para 20%.
RETROATIVIDADE BENIGNA – RECÁLCULO DA MULTA
Deve-se ponderar a aplicação da legislação mais benéfica advinda da MP
449/2008, convertida na Lei 11.941/2009.
O Parecer SEI N° 11315/2020/ME, ao se manifestar acerca de contestações à Nota
SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, foi aprovado para fins do art. 19-A, caput
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e inciso III, da Lei 10.522/2002, pelo Despacho no 328/PGFN-ME, de 5 de
novembro de 2020, estando a Receita Federal vinculada ao entendimento de
haver retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art.
35- A, da Lei no 8.212, de 1991.
Sendo assim, para os autos de infração com lançamento de obrigação principal,
a multa aplicada deve ser corrigida para 20%.
Quanto aos autos de infração por descumprimento de obrigação acessória
relacionados à omissão de fatos geradores em GFIP, a Súmula CARF n° 119 foi
cancelada justamente pela prevalência da interpretação dada pela jurisprudência
pacífica do Supremo Tribunal de Justiça de incidência do art. 35-A da Lei
8.212/1991, apenas em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da vigência
da MP n° 449, de 2009.
Por conseguinte, ao se adotar a interpretação de que, por força da retroatividade
benigna do art. 35 da Lei 8.212/1991, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, a
multa de mora pelo descumprimento da obrigação principal deve se limitar a 20%,
impõe-se o reconhecimento de a multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei n°
8.212, de 1991, na redação anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, deve ser
comparada com a multa do art. 32-A da Lei 8.212/1991, incluído pela Lei
11.941/2009, para fins de aplicação da norma mais benéfica.
Este entendimento foi exarado pela CSRF no Acórdão 9202-009.753, assim
ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de
apuração:
01/07/2000
a
28/02/2006
PRESSUPOSTOS
RECURSAIS.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO IDENTIFICADA. IMPOSSIBILIDADE DE
CONHECIMENTO Considerando a ausência de abordagem, no acórdão
paradigma, quanto à matéria objeto da controvérsia sobre a qual se
pretende o reexame, resta inviável a identificação da divergência
jurisprudencial suscitada, razão pela qual o recurso não pode ser
conhecido.
MULTA DE OFÍCIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A fim de aplicar a retroatividade benigna, deve ser realizada comparação
entre a multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os
§§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91 e a multa que seria devida
com base no art. art. 32-A da mesma Lei 8.212/91. No presente caso, a
fiscalização apurou multa por omissão de fatos geradores em GFIP nos
processos 10830.004431/2010-14 (CFL 68) e 10830.004432/2010-51 (CFL
78), conforme a competência.
A multa aplicada deverá ser avaliada em ambos os processos, por competência,
efetuando-se o comparativo da multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei n° 8.212,
Fl. 202
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de 1991, na redação anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, com a multa do art.
32-A da Lei 8.212/1991, incluído pela Lei 11.941/2009, para fins de aplicação da
norma mais benéfica.
Observo que esse tema fora recentemente sumulado:
Súmula CARF 196: No caso de multas por descumprimento de obrigação principal,
bem como de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, referentes a
fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória no 449/2008, a
retroatividade benigna deve ser aferida da seguinte forma: (i) em relação à
obrigação principal, os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35
da Lei no 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido nos termos
da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória no 449/ 2008,
sendo a multa limitada a 20%; e (ii) em relação à multa por descumprimento de
obrigação acessória, os valores lançados nos termos do art. 32, IV, §§ 4o e 5o, da
Lei no 8.212/1991, de forma isolada ou não, deverão ser comparados com o que
seria devido nos termos do que dispõe o art. 32-A da mesma Lei no 8.212/1991.
Assim, considerando o julgamento conjunto dos processos na sessão, encaminho
voto no sentido de: a) nos autos de infração com lançamento de obrigação principal (processos
11080.725894/2010-06 e 11080.725896/2010-97), os valores das multas lançadas sob amparo da
antiga redação do art. 35 da Lei no 8.212/1991 deverão ser comparados com o que seria devido
nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória no 449/2008, sendo a
multa limitada a 20%; b) nos autos de infração com apuração de multa por omissão de fatos
geradores em GFIP (processos 11080.725901/2010-61 – CFL 68, 11080.725911/2010-05 – CFL 78 e
11080.725909/2010-28 – CFL 69), determinar o recálculo da multa, aplicando-se a retroatividade
benigna, comparando-se a multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212, de 1991, na redação
anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, com a multa do art. 32-A da mesma lei.

Conclusão
Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, rejeitar as
preliminares e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar o recálculo da multa,
aplicando-se a retroatividade benigna, comparando-se a multa do § 6°, inciso IV, do art. 32 da Lei
8.212, de 1991, na redação anterior à dada pela MP n° 449, de 2008, com a multa do art. 32-A da
mesma lei.

Assinado Digitalmente
Diogo Cristian Denny

Fl. 203
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