Tribunal: CARF
Processo: 16682.720896/2020-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIEL ORSI GAMEIRO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-06-20

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2015
AUSÊNCIA DE NULIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DIREITO DE DEFESA - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO - VALIDADE DO LANÇAMENTO.
Não há obstrução ao direito de defesa quando o contribuinte tem garantido o direito ao contraditório sobre os lançamentos discutidos. A nulidade do lançamento por cerceamento de defesa exige prova de prejuízo que impeça o contribuinte de se defender adequadamente. Nos presentes autos, a contribuinte se defendeu de forma adequada, apresentando provas e alegações sobre todos os pontos discutidos. O lançamento, conforme o art. 142 do CTN, deve identificar o fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo e aplicar penalidades, se necessário. O documento deve conter todos esses elementos e a norma tributária aplicável. Todos os requisitos para a validade do lançamento estão presentes. Não há cerceamento de defesa que justifique a nulidade.
EXCLUSÃO DO ESTELIONATO COMO HIPÓTESE DE ESTORNO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS
Discute-se a inclusão do estelionato como hipótese de estorno de créditos de PIS e COFINS, conforme previsto no art. 3o, §13, da Lei 10.637/2002. Fundamenta-se na distinção entre furto e estelionato, destacando que a legislação menciona explicitamente o furto, mas não faz referência ao estelionato. A natureza técnica e jurídica do estelionato não se enquadra nas hipóteses descritas para estorno, que visam bens efetivamente subtraídos sem a participação ativa da vítima, como no caso do furto. No contexto do setor de energia elétrica, diferencia-se o estelionato das fraudes conhecidas como "gatos", devendo ser enfatizado que o estelionato relacionado à adulteração de medidores não configura uma subtração direta de energia, mas sim uma manipulação para reduzir o consumo registrado. Assim afasta-se a inclusão do estelionato como fundamento para o estorno de créditos de PIS e COFINS, em conformidade com o princípio da legalidade estrita em matéria tributária.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16682.720896/2020-15
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3302-014.123 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
19 de março de 2024
Recorrente
LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2015
AUSÊNCIA DE NULIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL -
DIREITO
DE
DEFESA
-
CERCEAMENTO
DE
DEFESA
NÃO
CONFIGURADO - VALIDADE DO LANÇAMENTO.
Não há obstrução ao direito de defesa quando o contribuinte tem garantido o
direito ao contraditório sobre os lançamentos discutidos. A nulidade do
lançamento por cerceamento de defesa exige prova de prejuízo que impeça o
contribuinte de se defender adequadamente. Nos presentes autos, a contribuinte
se defendeu de forma adequada, apresentando provas e alegações sobre todos
os pontos discutidos. O lançamento, conforme o art. 142 do CTN, deve
identificar o fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante
devido, identificar o sujeito passivo e aplicar penalidades, se necessário. O
documento deve conter todos esses elementos e a norma tributária aplicável.
Todos os requisitos para a validade do lançamento estão presentes. Não há
cerceamento de defesa que justifique a nulidade.
EXCLUSÃO DO ESTELIONATO COMO HIPÓTESE DE ESTORNO DE
CRÉDITOS DE PIS E COFINS
Discute-se a inclusão do estelionato como hipótese de estorno de créditos de
PIS e COFINS, conforme previsto no art. 3o, §13, da Lei 10.637/2002.
Fundamenta-se na distinção entre furto e estelionato, destacando que a
legislação menciona explicitamente o furto, mas não faz referência ao
estelionato. A natureza técnica e jurídica do estelionato não se enquadra nas
hipóteses descritas para estorno, que visam bens efetivamente subtraídos sem a
participação ativa da vítima, como no caso do furto. No contexto do setor de
energia elétrica, diferencia-se o estelionato das fraudes conhecidas como
"gatos", devendo ser enfatizado que o estelionato relacionado à adulteração de
medidores não configura uma subtração direta de energia, mas sim uma
manipulação para reduzir o consumo registrado. Assim afasta-se a inclusão do
estelionato como fundamento para o estorno de créditos de PIS e COFINS, em
conformidade com o princípio da legalidade estrita em matéria tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16682.720896/2020-15
Fl. 667
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar
de nulidade do auto de infração suscitada de ofício pela Relatora, vencida a Conselheira Mariel
Orsi Gameiro e o Conselheiro Wilson Antonio de Souza Correa, e, no mérito, por maioria de
votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, para que se excluam as parcelas relativas às
perdas não técnicas oriundas de estelionato. Designado o Conselheiro Jose Renato Pereira de
Deus para redigir o voto vencedor.
(documento assinado digitalmente)
Aniello Miranda Aufiero Junior - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mariel Orsi Gameiro – Relatora
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de
Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Francisca
Elizabeth Barreto, Wilson Antonio de Souza Correa (suplente convocado(a)), Aniello Miranda
Aufiero Junior (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Denise Madalena Green, substituído(a)
pelo(a) conselheiro(a) Wilson Antonio de Souza Correa, o conselheiro (a) Celso Jose Ferreira de
Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Francisca Elizabeth Barreto.
Relatório
Por bem retratar os fatos e direito aqui discutido, peço vênia para me utilizar do
relatório constante à decisão de primeira instância:
Versa o presente processo sobre impugnação apresentada pela contribuinte, Light
Serviços de Eletricidade S/A., em face dos auto de infração de: a) Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social - Cofins (a fls. 315 e segs.) pelo qual foi
constituído crédito no montante de R$ 60.310.887,30, referente a fatos gerador
-
-

Contribuição para o PIS/Pasep - PIS (a fls.

-

30/09/20208 (Termo a fls. 327), a contribuinte apresentou a impugnação a fls. 334 e
segs., em 30/10/2020 (Termo a fls. 333), na qual aduz as seguintes razões de defesa
–

-lhe vedadas
quaisquer outras atividades de natureza empresarial, salvo
–

Fl. 668
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

-

Parcela A: envolve os

de t
–
–

inclu -

b

-

-
-

processo de faturamento, unidades consumidoras sem equipamento de medi

-

-

Brasil, de modo que, inclusive, permite que as

-

Fl. 669
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

localidades, principalmente nas

forma de

-

-

–
–

–

–
–
–
– –
– PROINFA. III.
TUSD PER –

distribuidora. (grifos da Impugnante). 29. Depreende-

mecanismo para que as distribuidoras de ene

Fl. 670
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

-
-

10.637/2002 e no 10.833/2003, segundo

despesas incorridas no curso de suas
-
-

-

das contri

- -

sob pena de tornar letra morta o seu art. 195, §12o. Assim, nos setores da econo
-
-

-

–

-cumulatividade, o

-

-

-

de forma diversa do que ocorre

despesas

Fl. 671
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

Consulta COSIT no 27/2008, na qual foi consignado, primeiramente, o entendimento no
sent

e -

-

entr

-

seu it

-
-
notadamente o artigo 51 do Decreto no 4.541/2002 e dos artigos 1o e 3o do Decreto no

-

entendimento formalizado na Solu

Consulta COSIT no 27/2008, as autorid

Fl. 672
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

53. Assim, sem qualquer fundamento para tanto, as

mas que, apesar de certas particularida

em especial conside

Consulta Interna no 17/2016 n

–

contribu
3o, inciso II da Lei no 10.637/2002 e artigo 3o, inciso II, da Lei no 10.833/20003, que
tratam de insumos; (ii) artigo 3o, inciso I, dos referidos diplomas legais, que trata

-

-

-se alega

valor apurado na forma do art. 2o a p

-
referidos: no inciso III do § 3o do art. 1o desta Lei; e nos §§ 1o e 1o-A do art. 2o desta
Lei; 61. -

-

Fl. 673
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Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

-

-

ferir o -
-

real -

- -
-
-

- -
- -

Impu

-

autoridad

ncia acrescido
de:

-

Fl. 674
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

houve o pagamento da cont

-

PRORET, que estabelece os mon

seu repasse nas tarif

primeira,

portanto, gl

Quando mu - -

-

-

Fl. 675
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Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

- -
res. 92. Por conseguinte, no contexto

-

-se integralmente o

A 9a Turma da DRJ01 julgou improcedente a impugnação, mediante Acórdão no
101-006.431, nos termos da seguinte ementa:
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
PIS/PASEP
Ano-calendário:
2016
Contribuição para o PIS/Pasep. NÃO CUMULATIVA. PERDAS NÃO TÉCNICAS.
ENERGIA. As distribuidoras de energia elétrica devem estornar dos créditos a parcela
relativa às perdas de energia elétrica que excederem as perdas técnicas (perdas não
técnicas), independentemente do motivo que tenha causado essas perdas (furtos de
energia, erros de medição, erros no processo de faturamento, etc.). ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL -
COFINS Ano-calendário: 2016 COFINS. NÃO CUMULATIVA. PERDAS NÃO
TÉCNICAS. ENERGIA. As distribuidoras de energia elétrica devem estornar dos
créditos a parcela relativa às perdas de energia elétrica que excederem as perdas
técnicas (perdas não técnicas), independentemente do motivo que tenha causado essas
perdas (furtos de energia, erros de medição, erros no processo de faturamento, etc.).
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Foi interposto recurso voluntário no qual o recorrente ratifica os argumentos
trazidos em sede de impugnação, além de juntar dois pareceres técnicos para embasar suas
afirmações quanto às peculiaridades do setor de energia elétrica e a validade do aproveitamento
de créditos sem implicar no estorno aqui discutido.
Esse é o relatório.
Voto Vencido
Fl. 676
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

Conselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora.
O Recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele
tomo integral conhecimento.
Trata-se de autos de Infração lavrados para a cobrança de supostos débitos da

ente, nos valores de R$
13.093.811,01 e R$ 60.310.887,30, já atualizados com juros e acrescidos de multa de ofício,
referentes ao período de apuração de agosto a dezembro de 2016.
A problemática reside no pilar argumentativo quanto à apropriação indevida de
crédito de PIS e Cofins relativas às perdas incorridas nos processos de distribuição de energia
elétrica, que, na legislação, são traduzidas como diferença entre a energia injetada na rede da
distribuidora e o total de energia vendida e entregue.
Pois bem.
Da nulidade do auto de infração
As nulidades são dispostas pelo artigo 59, do Decreto 70.235/1974, e ocorrem
quando do despacho ou decisão proferida por agente incompetente para tanto, ou nos casos em
que há cerceamento de defesa – ou seja, uma deficiência existente no ato administrativo
suficiente à configurar respectiva limitação ao direito de defesa do contribuinte.
No presente caso, importante ressaltar que suscito de ofício a nulidade por
cerceamento de defesa pelo seguinte raciocínio:
Especificamente, a exigência refere-se às perdas não técnicas, que dizem respeito
às perdas com furto e outras figuras falhas no sistema de distribuição, porque devem ser os
créditos apropriados estornados, por força do disposto no artigo 3o, parágrafo 13 e artigo 15, inciso II,
da Lei no 10.833/2003.
Tais dispositivos tratam do estorno de créditos da contribuição ao PIS e da
relativo a bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na prestação de
serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, que tenham sido
furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro ou, ainda,
empregados em outros produtos que tenham tido a mesma destinação
Afirma o recorrente que não há lógica que sustente a argumentação da
fiscalização e aplicação dos dispositivos supramencionados, porque as perdas são repassadas nas
tarifas cobradas dos usuários pela recorrente, o que, consequentemente, representa receita
tributada pra fins das contribuições sociais.
O objetivo e razão do nascimento do parágrafo 13o, das Leis 10.637 e 10.833
reside na razão de inexistência de parcela tributável quanto à mercadoria furtada ou roubada: ou
seja, não existe a ponta final da operação, de forma tributada, logo, sem débito, não há que se
falar em crédito, e eis porque o estorno foi determinado pela legislação.
Além disso, é incitado pelo contribuinte que as perdas não técnicas, de tão
recorrentes no país, compõem um coeficiente específico de cálculo, tendo em vista as
obrigatoriedades regulatórias e o atendimento da demanda de energia elétrica. Isso quer dizer
que, a margem de aquisição de energia elétrica, pela distribuidora, deve ser, se não muito maior,
significativamente suficiente à demanda de energia elétrica, incluindo as parcelas de perdas não
técnicas com furtos e roubos.
Fl. 677
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

Noutro passo, insiste a fiscalização na interpretação literal do parágrafo 13o, do
artigo 3o, das Leis 10.637 e 10.833, como impeditivo expresso do aproveitamento do crédito de
PIS e Cofins quando demanda o estorno nos casos de roubo ou furto.
É indubitável que o dispositivo supramencionado se aplica ao caso concreto,
sendo necessário que seja realizado o estorno do crédito das contribuições relativos aos bens
adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou
fabricação de bens ou produtos destinados à venda, que tenham sido furtados ou roubados,
inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro ou, ainda, empregados em outros
produtos que tenham tido a mesma destinação.
Ainda, vale ressaltar a afirmativa posta pela própria ANEEL: as perdas não
técnicas, apuradas pela diferença entre as perdas totais e as perdas técnicas, têm origem
principalmente nos furtos (ligação clandestina, desvio direto da rede), fraudes
(adulterações no medidor ou desvios), erros de leitura, medição e faturamento. Essas

gestão da concessionária e às características socioeconômicas das áreas de concessão. Os
montantes de perdas não técnicas são divididos pelo mercado de baixa tensão faturado, dado que
essas perdas ocorrem predominantemente na baixa tensão.
É necessário aqui fazer uma distinção sobre a natureza de todas as figuras que
compõem o conjunto que c –
ligação clandestina e desvio direto de rede, ou fraudes – adulterações no medidor ou desvios,

montantes de perdas não técnicas são divididos pelo mercado de baixa tensão faturado.
Relacionadas às distinções supramencionadas, válido é que façamos uma
digressão sobre as figuras penais constantes às perdas não técnicas, sem adentrarmos com a
profundidade merecida nas controvérsias existentes naquela área, em cotejo e com objetivo de
distinguirmos o que é aplicável a título dos institutos expressamente dispostos no parágrafo 13o,
do artigo 3o, da Lei 10.833/2003.
A subtração de energia elétrica, no contexto do Direito Penal, carrega severa
diferenciação, como posto pela própria explanação supramencionada, enquanto que a conduta do
indíviduo que faz ligações clandestinas ou desvios diretos nas redes de energia elétrica tem
natureza de furto – mediante fraude, noutro lado, adulterações no medidor ou seus respectivos
desvios, tem natureza de estelionato.
Ambos são previstos no Código Penal, e, embora carreguem uma linha tênue de
diferenciação, distanciam-se sob os seguintes termos: o furto qualificado mediante fraude, o
agente subtrai a coisa com discordância expressa ou presumida da vítima, sendo a fraude
utilizada como meio para retirar a coisa da esfera de vigilância da vítima. Subtrai-se a coisa sem
a participação ativa alguma da vítima. No estelionato, por sua vez, o autor obtém o bem através
de transferência empreendida pelo próprio ofendido por ter sido induzido em erro. A própria
vítima entrega a coisa (AgRg no REsp 1279802/SP, DJe 15/05/2012; AREsp 1418119/DF, DJe
13/05/2019).
Esse é o ponto central e diferenciador dos crimes: no furto mediante fraude a coisa
é retirada da vítima sem a sua anuência. No estelionato, ao seu turno, a própria vítima induzida
pela fraude entrega o bem. É a atuação de vítima que distingue os delitos.
Segundo Guilherme de Souza Nucci (2014:748) o cerne da questão diz respeito ao
modo de atuação da vítima, diante do engodo programado pelo agente. Se este consegue
Fl. 678
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

convencer o ofendido, fazendo-o incidir em erro, a entregar, voluntariamente, o que lhe pertence,
trata-se de estelionato; porém, se o autor, em razão do quadro enganoso, ludibria a vigilância da
vítima, retirando-lhe o bem, trata-se de furto com fraude. No estelionato, a vítima entrega o bem
ao agente, acreditando fazer o melhor para si; no furto com fraude, o ofendido não dispõe de seu
bem, podendo até entregá-lo, momentaneamente, ao autor do delito, mas pensando em tê-lo de
volta.
No caso de fraude envolvendo de energia elétrica, temos o seguinte cenário: se
ocorre o desvio de energia (com ligação direta para a residência sem passar pelo medidor;
ligação poste-
agente faz com que a energia chegue, mas com quantitativo menor, viciando o aparelho medidor,
estamos diante de estelionato.
Em termos mais comuns: na primeira situação a fraude é utilizada para
retirar/subtrair a energia da concessionária (leigamente se diria que o medidor ficaria sem
funcionar). Na segunda hipótese, a concessionária ludibriada entrega a energia, mas em menor
quantidade (aqui, o medidor gira, todavia, em menor rotação que a correta).
Essa linha de raciocínio, envolvendo desvio de água, foi trazida pelo STJ no
configura o crime de furto
qualificado pela fraude (art. 155, § 4o, II, do Código Penal) a conduta consistente no furto de
água praticado mediante ligação clandestina que permitia que a água fornecida pela CAESB
fluísse livremente, sem passar pelo medidor de consumo.”
No delito de estelionato, porá sua vez, ocorre a adulteração no medidor de energia
elétrica, de modo a registrar menos consumo do que o real, fraudando a empresa fornecedora
(HC 67.829/SP, DJ 10/09/2007). O agente usa de artifício (finge uma situação de normalidade)
para provocar um resultado de consumo a menor, para que o medidor não marque corretamente:
HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NO TRIBUNAL A
QUO. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO TEMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
ADULTERAÇÃO NO QUADRO DE ENERGIA ELÉTRICA. CRIME DE
ESTELIONATO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO,
CONCEDIDA.
1. Não há falar em supressão de instância quando o habeas corpus impugna decisão
proferida em recurso de apelação, cuja devolutividade do tema é integral. Precedentes
do STJ.
2. Não há falar em inépcia da denúncia por haver capitulação legal diversa, já que o réu
defende-se dos fatos a ele imputados e da norma legal.
3. Também não é inepta a denúncia que, narrando a conduta delituosa de modo a
permitir o exercício da ampla defesa, deixa de descrever de modo pormenorizado a
conduta de cada sócio.
4. Configura o delito de estelionato a adulteração no medidor de energia elétrica, de
modo a registrar menos consumo do que o real, fraudando a empresa fornecedora.
5. O rito célere do habeas corpus não possibilita aprofundado exame do contexto-fático
probatório, competindo ao Tribunal de origem analisar se houve o pagamento dos danos
causados à vítima, de modo a possibilitar a aplicação do art. 16 do Código Penal.
6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para determinar ao
Tribunal de origem que redimensione a pena cominada ao paciente, como entender de
direito, e analise a possibilidade de ter ocorrido arrependimento posterior, de acordo
com o art. 16 do Código Penal.
Fl. 679
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

(HC n. 67.829/SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em
2/8/2007, DJ de 10/9/2007, p. 260.)
Essa distinção também foi realizada no AREsp 1418119/DF, Rel. Ministro Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 07/05/2019, quando o STJ considerou que, no caso
concreto, houve alteração (adulteração) no medidor de energia elétrica com redução do consumo
de energia, induzindo a erro a companhia elétrica, o que configurou estelionato:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO CONHECIDO. ANÁLISE DO
MÉRITO RECURSAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALTERAÇÃO NO
MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE POR USO DE SUBSTÂNCIA.
REDUÇÃO DO CONSUMO DE ENERGIA. INDUZIMENTO A ERRO DA
COMPANHIA
ELÉTRICA.
TIPICIDADE
LEGAL.
ESTELIONATO.
CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Extrai-se do autos que fraude empregada pelos agravantes - uso de material
transparente nas fases "a" e "b" do medidor - reduzia a quantidade de energia registrada
no relógio e, por consequência, a de consumo, gerando a obtenção de vantagem ilícita.
2. "No furto qualificado com fraude, o agente subtrai a coisa com discordância expressa
ou presumida da vítima, sendo a fraude meio para retirar a res da esfera de vigilância da
vítima, enquanto no estelionato o autor obtém o bem através de transferência
empreendida pelo próprio ofendido por ter sido induzido em erro". (AgRg no REsp
1279802/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 8/5/2012,
DJe 15/5/2012)
3. O caso dos autos revela não se tratar da figura do "gato" de energia elétrica, em
que há subtração e inversão da posse do bem. Trata-se de prestação de serviço
lícito, regular, com contraprestação pecuniária, em que a medição da energia
elétrica é alterada, como forma de burla ao sistema de controle de consumo, -
fraude -, por induzimento ao erro da companhia de eletricidade, que mais se
adequa à figura descrita no art. 171, do Código Penal - CP (estelionato).
4. Recurso especial desprovido.
(AREsp n. 1.418.119/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado
em 7/5/2019, DJe de 13/5/2019.)
Nos casos supramencionados, houve redução da quantidade de energia registrada
no relógio e, por consequência, a de consumo, gerando a obtenção de vantagem ilícita, não se
posse do bem.
Tratou-se de prestação de serviço lícito, regular, com contraprestação pecuniária, em que a
medição da energia elétrica é alterada, como forma de burla ao sistema de controle de consumo,
– fraude -, por induzimento ao erro da companhia de eletricidade, que mais se adequa à figura
descrita no art. 171, do Código Penal.
E, justamente neste ponto que é cabível o cotejo entre respectiva diferenciação e
aplicação da norma que determina o estorno de créditos de PIS e Cofins, especialmente porque
tem sido considerada à literalidade para impedir o creditamento pelas pessoas jurídicas do setor
de energia elétrica.
A norma dispõe que:
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos
calculados em relação a:
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos
referidos:
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou
fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e
Fl. 680
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de
3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela
intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04
da Tipi;
(...)
§ 13. Deverá ser estornado o crédito da COFINS relativo a bens adquiridos para revenda
ou utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de
bens ou produtos destinados à venda, que tenham sido furtados ou roubados,
inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro ou, ainda, empregados em outros
produtos que tenham tido a mesma destinação.
Extrai-se que os créditos devem ser estornados nos casos de: i) furto; ii) roubo; iii)
inutilização; iv) deterioração; v) destruídos em sinistro; vi) empregados em outros produtos que
tenham tido a mesma destinação.
Vê-se que estelionato em nada se enquadra nas hipóteses de estorno dos
créditos de PIS e Cofins aqui discutidos, não podendo a fiscalização valer-se de um grande
apanhado e conceito único de “gato” e perda não técnica para aplicabilidade literal do
dispositivo supramencionado.
A despeito da previsão de furto nas mencionadas e taxativas hipóteses, Não há
que se falar em roubo, que trata de ato ilícito praticado contra patrimônio ou bens, com dolo
configurado porque o agente se utiliza de ameaça ou violência, tipificado no artigo 157, do
Código Penal.
Também não há de se considerar inutilização, que é ação ou efeito de inutilizar,
tornar inútil ou imprestável, que não é o caso da energia elétrica aqui discutida, porque ocorre
justamente o contrário, a demonstração de que foi efetivamente utilizada, contudo, sem amparo
da licitude sobre a forma pela qual foi dada respectiva utilização.
Tão menos deve ser considerada a deterioração ou destruição por sinistro ou ainda
emprego em outros produtos que tenham tido a mesma destinação, resguardando-se o óbvio do
conceito de tais figuras, que longe estão do aspecto fático do caso concreto.
Certo é que a norma pretende atingir às situações que fogem à normalidade de
determinados setores econômicos, que diferentemente do setor de energia elétrica que já conta
com cerca de 20%, percentual traduzido em bilhões de reais, não conta de forma costumeira com
ilícitos tipificados no direito penal, ou ainda o restante das figuras que tratam de dissabores
possíveis na lida empresarial, tal como a ocorrência de sinistro.
Para o caso em comento, nota-se, de forma cristalina, que o dispositivo analisado

estelionato, o que nos leva à compreensão de que sua aplicabilidade, em cotejo à conceituação e
de todos os componentes de perdas não técnicas, atinge somente parcialidade do montante de
energia elétrica aqui discutido.
Nesse sentido, certo é que os autos de infração aqui discutidos nitidamente ferem
o artigo 142, do Código Tributário Nacional, bem como a obrigatoriedade e ônus probatório
em relação à matéria que está sendo tributada, além do quantum a ser definido para o
lançamento.
Vale dizer ainda que fere o artigo 10, do Decreto 70.235/1972, posto que não
preenchidos os requisitos necessários mínimos do lançamento mediante auto de infração, tendo
em vista a inexistência, sequer a menção, de tal diferenciação técnica pela fiscalização.
Fl. 681
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

O ponto aqui não se trata de interpretação da não-cumulatividade disposta no
artigo 3o, da Lei 10.833/2003, tão menos de uma suposta interpretação aleatória sobre as
peculiaridades do setor de energia elétrica e suas perdas técnicas e não técnicas – em que pese
sejam argumentos valorosos porque de fato se distinguem de outros setores da economia, mas
sim, a especificação técnica que dará suporte à aplicação do parágrafo 13o, supramencionado,
sem que tenhamos a indevida extensão das figuras ali contidas.
Ressalto, portanto, que não se nega a aplicação desse dispositivo. Contudo, tão
quanto à obediência normativa que dispõe o estorno dos créditos, deve-se obediência aos termos
técnicos, e distinções devidas entre furto e estelionato, dentre as demais possibilidades
exaustivamente taxadas na regra, para que tenhamos maior segurança jurídica em relação às
autuações aqui debatidas.
Portanto, e no sentido de que, pela inexistência dessa distinção para aplicabilidade
do artigo 13o, do artigo 3o, da Lei 10.833/2003, que consequentemente implica na insuficiência
técnica e afronta ao artigo 142, do Código Tributário Nacional, artigos 10 e 50, do Decreto
70.235/1972, voto pela nulidade do auto de infração.
Do mérito
Vencida na nulidade pretendida, no mérito, pelas mesmas razões expostas, e sem
me alongar no presente tópico considerando que já exaustivamente feito no tópico anterior em
termos de interpretação da matéria discutida, voto por dar provimento parcial ao Recurso
Voluntário, para que se excluam as parcelas relativas às perdas não técnicas oriundas de
estelionato (adulteração dos medidores de energia elétrica).
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Mariel Orsi Gameiro
Voto Vencedor
Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator.
Com todas as vênias e o devido respeito ao voto da Ilma. Conselheira Relatora,
ouso divergir de seu entendimento quanto ao que aqui se julgou, no que se relaciona à nulidade
do auto de infração suscitada de ofício, que está alinhada com a sua decisão de mérito.
I – Preliminar de nulidade
A Ilma. Conselheira, aborda as nulidades previstas no artigo 59 do Decreto
70.235/1972, que ocorrem quando decisões são tomadas por agentes incompetentes ou quando
há cerceamento de defesa. No caso discutido, a nulidade é suscitada devido ao cerceamento de
defesa relacionado às perdas não técnicas, como furtos e falhas no sistema de distribuição de
energia, com base no artigo 3o, parágrafo 13, e artigo 15, inciso II, da Lei 10.833/2003.
A argumentação se concentra no estorno de créditos do PIS e COFINS para bens
furtados, roubados, inutilizados ou deteriorados. A defesa alega que as perdas são repassadas nas
tarifas dos usuários, constituindo receita tributada, o que justificaria a manutenção dos créditos.
A norma do parágrafo 13o das Leis 10.637 e 10.833 visa impedir crédito para bens que não
geram receita tributável, como mercadorias furtadas.
Fl. 682
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16682.720896/2020-15

A ANEEL define perdas não técnicas como resultantes de furtos, fraudes e erros
de medição. O voto vencido distingue entre furto (subtração sem anuência da vítima) e
estelionato (a vítima é induzida a entregar o bem), conforme decidido em diversos julgados,
incluindo o AgRg no REsp 1279802/SP e o AREsp 1418119/DF. O furto mediante fraude
envolveria subtração da energia sem consentimento, enquanto o estelionato envolveria
adulteração do medidor para registrar menor consumo.
Segundo a Relatora a norma do artigo 3o, parágrafo 13, da Lei 10.833/2003 exige
estorno de créditos apenas em casos de furto e não estelionato, gerando debates sobre a correta
aplicação da lei em casos de perdas não técnicas no setor de energia, concluindo que a falta de
distinção entre furto e estelionato nas autuações fere o artigo 142 do Código Tributário Nacional
e o Decreto 70.235/1972, justificando a nulidade do auto de infração.
Pois bem. Não entendo que tenha ocorrido, nos presentes autos, algum tipo de
ação ou omissão no lançamento que tenha ferido o direito de defesa da contribuinte.
Estabelece o art. 59, II, do Decreto 70.235/72:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
No processo administrativo, temos a configuração da obstrução ao direito de
defesa caso tenhamos uma decisão proferida sem que seja assegurado ao contribuinte o direito ao
contraditório processual sobre o que foi lançado e o que está sendo discutido no processo
administrativo fiscal.
Teremos a nulidade do lançamento por cerceamento de defesa quando reste
efetivamente demonstrado o prejuízo que impeça suas alegações ou provas de serem adequadas,
ou seja, prejuízo que o impeça de se defender ou provar de forma adequada o seu pretenso
direito.
No meu entender, não é o caso dos presentes autos, visto que a contribuinte
recorrente se defende de forma adequada e extremamente combativa dos lançamentos que lhe
foram imputados, promovendo provas e trazendo alegações sobre todos os pontos elencados no
auto de infração e acórdão recorrido, não havendo, nesse sentido, ofensa ao art. 142 do CTN.
O lançamento, segundo o art. 142 do CTN, é o ato pelo qual se identifica o fato
gerador, determina-se a matéria tributável, calcula-se o montante devido, identifica-se o sujeito
passivo e, se for o caso, aplica-se a penalidade.
O documento que formaliza o ato de lançamento deve trazer de forma clara todos
os elementos acima mencionados, devendo ainda conter a norma tributária em que está
embasado.
Pois, diante de todos os documentos e defesas trazidos pela recorrente ao
processo, entendo que todos os requisitos necessários para a validade do lançamento estão
presentes, fazendo novamente a menção de que a contribuinte se defendeu de forma adequada
das imputações que lhe foram feitas.
Assim, afasto a alegação de nulidade, suscitada de ofício pela Ilma. Relatora.

Fl. 683
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 3302-014.123 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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II – Mérito
No mérito, as mesmas razões são utilizadas pela Ilma. Relatora para que se
excluam as parcelas relativas às perdas não técnicas oriundas de estelionato (adulteração dos
medidores de energia elétrica), e como não poderia deixar de ser, novamente ouso discordar de
suas alegações.
Nessa oportunidade, de forma concisa, discuto a inclusão do estelionato no rol do
art. 3o, §13, da Lei 10.637/2002, como hipótese de estorno de créditos de PIS e COFINS.
Entendo que tal inclusão é indevida e deve ser afastada.
O §13 do art. 3o da Lei 10.637/2002 prevê o estorno de créditos de PIS e COFINS
em casos de furto, roubo, inutilização, deterioração, destruição por sinistro, ou emprego em
outros produtos com a mesma destinação.
Pois bem. Furto e estelionato são crimes distintos:
- No furto, o agente subtrai a coisa sem a anuência da vítima, usando fraude para
remover a vigilância.
- No estelionato, a vítima, induzida em erro, entrega voluntariamente o bem ao
agente.
A Lei 10.637/2002 menciona explicitamente o furto, mas não faz referência ao
estelionato.
A natureza técnica e jurídica do estelionato não se enquadra nas hipóteses
descritas para estorno, que visam bens efetivamente subtraídos sem a participação ativa da
vítima, como no caso do furto.
Desta forma, permitir a inclusão do estelionato, em última análise é ampliar
indevidamente o alcance do dispositivo legal, contrariando o princípio da legalidade estrita em
matéria tributária.
No setor de energia elétrica, fraudes conhecidas como "gatos" são tipicamente
qualificadas como furto, não estelionato.
O estelionato, relacionado à adulteração de medidores, não se configura como
uma subtração direta de energia, mas uma manipulação para reduzir o consumo registrado.
Desta forma, considerando o que já fora trazido acima, entendo que o estelionato
não pode ser incluído nas hipóteses de estorno previstas no art. 3o, §13, da Lei 10.637/2002.
Portanto, afasto a alegação de que o estelionato se enquadre nas hipóteses de
estorno de créditos de PIS e COFINS.
III – Conclusão
Por todo o acima exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade do auto de
infração suscitada de ofício pela Relatora e, no mérito, em negar provimento ao Recurso
Voluntário, para que se excluam as parcelas relativas às perdas não técnicas oriundas de
estelionato.
Eis o meu voto.
(assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus, Redator designado.
Fl. 684
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