Tribunal: CARF
Processo: 10530.725554/2013-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FREDY JOSE GOMES DE ALBUQUERQUE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-12
Data de publicação: 2025-01-06

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESPESAS ESCRITURADAS QUE REDUZEM O LUCRO REAL. MANUTENÇÃO DA GLOSA.
A falta de comprovação de despesas redutoras do lucro real, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, autoriza sua respectiva glosa pela administração tributária.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10530.725554/2013-10
ACÓRDÃO
1102-001.583 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de dezembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
FARO ALIMENTOS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2009
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DESPESAS ESCRITURADAS QUE
REDUZEM O LUCRO REAL. MANUTENÇÃO DA GLOSA.
A falta de comprovação de despesas redutoras do lucro real, mediante
apresentação de documentação hábil e idônea, autoriza sua respectiva
glosa pela administração tributária.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares suscitadas e, no mérito, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para
reduzir a multa qualificada ao novo patamar de 100%, previsto na atual redação do art. 44, §1o, VI,
da Lei 9.430/96, nos termos do voto do Relator.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque – Relator

Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa,
Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Fenelon Moscoso de Almeida, Cristiane Pires Mcnaughton,
Gustavo Schneider Fossati e Fernando Beltcher da Silva (Presidente).

Fl. 31206
DF CARF MF
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RELATÓRIO
Trata-se de lançamentos de IRPJ e CSLL do ano-calendário de 2009, decorrentes de
infrações relacionadas à (1) ESCRITURAÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS e (2)
CONTABILIZAÇÃO DE DESPESAS COM DOCUMENTOS INIDÔNEOS (aqui com multa qualificada de
150%).
Por bem resumir os fatos, colho as informações contidas no acórdão da DRJ, em
seguidas complementadas neste relatório:
Trata-se de autos de infração, fls. 2-36, relativo ao IRPJ e CSLL, no valor total de
R$3.170.547,77 - inclusos multas de oficio de 75% (infração 1) e 150% (infração 2),
além de juros de mora à taxa Selic, calculados até agosto/2013.
I) Da Autuação Consoante Termo de Verificação Fiscal (TVF), às fls. 37 e seguintes,
a Fiscalização constatou que:
"(...)
Intimada a apresentar documentos comprobatórios de todas as despesas
lançadas na conta 44201012824 – Despesas C/Frete S/Vendas e de parte das
despesas lançadas nas contas 44201011981 – Despesas C/Descontos
Comerciais e 44201011946 – Despesas C/Doações/Bonificações/Brindes,
todas extraídas de sua contabilidade, a empresa trouxe os diversos
elementos a seguir analisados.
DESPESAS C/FRETE S/VENDAS A fiscalizada apresentou Conhecimentos de
Transporte Rodoviário de Cargas emitidos por Palmitos Transportes Ltda,
CNPJ 05.817.487/0001-13, acompanhados de relatórios de Palmitos
detalhando os diversos fretes que o compõem (o Conhecimento) e de
fotocópias de cheques em favor de desta.
Ocorre que Palmitos Transporte, atualmente Bocaiúva Transportes Ltda –ME,
optante pelo Simples até 2007 com larga omissão receitas (meramente
escriturais)e pelo Simples Nacional em 2009, é empresa constituída pelos
sócios da fiscalizada, Bocaiúva Alimentos (lucro real), com finalidade de
interpô-la nas suas transações comerciais emitindo documentos para
redução da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL.
A interposição e a omissão de receitas no período que era optante pelo
Simples foi constatada em fiscalização anterior da Receita Federal, cujos,
resultados
constituem
o
processo
fiscal
administrativo
no
10530.726987/2011-12. Lá, em Termo de Verificações Fiscais às folhas 34/46
que ora a este é anexado, o Auditor-Fiscal constatou que:
a) Alberto Aroldo dos Santos, CPF 171.853.869-34, e sua esposa Elaine Cistina
Anselmo Curty compõem o quadro societário da fiscalizada Bocaiúva
Alimentos, sendo ele sócio administrador, e compõem também o quadro de
Palmitos. Nos momentos que ele esteve ausente do quadro de Palmitos,
Fl. 31207
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recebeu procuração da esposa com plenos poderes para representá-la
perante as instituições financeiras.
b) Os demais sócios de Palmito, Rogério Freitag e o Sr. Luciano Andre Blank,
figuram como empregados da fiscalizada na escrituração de Palmitos.
c) Palmitos localiza-se no mesmo espaço físico que a fiscalizada e firmou
contrato de aluguel de imóvel com o sócio comum Alberto Santos.
d) Palmitos e a fiscalizada permutavam formalmente veículo entre si sem
configuração da real propriedade, confundia o patrimônio de tal forma que
não identificara a qual das duas pertenceria o veículo placa JQK- 8168. E foi
localizado na contabilidade da fiscalizada lançamento de despesas de
combustível e manutenção do veículo placa JOQ-6878, documentalmente de
propriedade de Palmitos.
e) Alberto do Santos figura como solicitante/cliente junto às concessionárias
e/ou bancos praticamente em todas as aquisições de veículos por parte de
Palmito nos anos 2007/2011.
f) A par de a fiscalizada ter apresentado pagamentos de R$ 2,7 milhões de
fretes a Palmitos no ano 2007, esta declarara à Receita Federal receita anual
de apenas R$ 2,2 mil, ajustando a declaração para os 2,7 milhões após o
início da fiscalização.
g) Por Palmitos não poder tirar proveito da contabilização de despesas, já
que optante pelo Simples, a contabilidade da fiscalizada estava repleta de
despesas de Palmitos.
h) Os salários pagos aos empregados registrados por Palmitos são lançados
na contabilidade da fiscalizada.
i) A fiscalizada não sabe explicar a formação dos preços de frete pagos a
Palmitos.
Além de todas estas constatações, vê-se que Palmitos, que omitiu
substancialmente suas receitas nos anos observados na fiscalização anterior
e retificou (sem pagamento) suas declarações após o início do procedimento
fiscal, comporta-se, agora, da mesma forma. No dia 16/06/2012, cinco dias
após o início da presente fiscalização sobre Bocaiúva Alimentos, Palmitos
entregou à Receita Federal DIPJ dizendo-se optante pelo lucro presumido
com receita anual de R$ 3,4 milhões, sendo que tinha entregado em
29/03/2010 Declaração Anual do Simples Nacional (DASN) informando
receita anual de R$ 688,3 mil. Sempre à conveniência de Bocaiúva Alimentos,
vê-se.
Os elementos acima, inalteráveis pelo tempo, explicitam a inidoneidade dos
documentos emitidos por Palmitos em favor da fiscalizada, para fins de
dedução do imposto de renda, pelo que, glosam-se tais despesas
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escrituradas na conta 44201012824 – Despesas C/Fretes S/Vendas, conforme
a tabela abaixo.
(...)
DESPESAS C/DESCONTOS COMERCIAIS
Intimada a comprovar os mais relevantes lançamentos de despesas na conta
44201011981 – Despesas C/Descontos Comerciais por meio do Anexo I do
Termo de Início do Procedimento Fiscal, a fiscalizada limitou-se a apresentar
contratos firmados com clientes prevendo a concessão de descontos
financeiros relacionados ao volume de vendas e planilha sucinta e genérica
referindo “acordos comerciais/financeiros com clientes” Intimada a
comprovar documentadamente e especificamente cada um dos lançamentos
constantes da intimação inicial, a fiscalizada respondeu não possuí-los.
Glosam-se, então, as seguintes despesas da referida conta, por não
comprovação.
(...)
MULTA QUALIFICADA
A constituição formal e o uso de Palmitos com o fim de reduzir os tributos
devidos pela fiscalizada Bocaiúva Alimentos evidencia a intencionalidade dos
administradores. Este comportamento, tendente a impedir o conhecimento
por parte da autoridade tributária federal da ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária e com reflexo na sua obrigação do pagamento de
tributo, classificada como de sonegação fiscal pelo artigo 71 da Lei no 4502,
de 30 de novembro de 1964, implica lançamento tributário com multa de
ofício duplicada, conforme determinado pelo § 1o, art. 44, da Lei no 9.430, de
27 de dezembro de 1996 e o oferecimento de Representação Fiscal para Fins
Penais com fulcro no inciso I, artigo 2o, da Lei 8.137/90.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA
Respondem solidariamente pelos tributos ora lançados, por terem agido com
infração à lei, nos termos do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional (Lei
no 5.172/66) o sócio administrador de Bocaiúva, Alberto Aroldo dos Santos,
CPF 171.853.869-34, e a sócia administradora de Palmitos, Elaine Cristina
Anselmo Curty, CPF 008.359.067-60, além dos bens de Bocaiúva Transportes
Ltda – ME, simples extensão da fiscalizada, pelo interesse comum na
situação, nos termos do artigo 124, I, do CTN."
II) Da Impugnação
A Contribuinte foi cientificada via postal em 5/9/2013, vide AR de fls. 3978, e
apresentou as impugnações em 4/10/2013 (fls. 30.705 a 30813, nas quais
contesta integralmente as exigências, e ao final pleiteia (verbis):
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" VII. - CONCLUSÃO: A ÚNICA CONCLUSÃO POSSÍVEL: A NULIDADE DA
AUTUAÇÃO FISCAL E A IMPROCEDÊNCIA DA COBRANÇA.
71. Por todo o exposto, considerando que foram demonstrados por diversos
fundamentos que a autuação efetivada carece de substância legal para ser
realizada.
72. Isto posto e com fulcro em todos os argumentos e fatos retro
mencionados, ao tempo em que protesta pela produção de todos os meios
de prova em direito admitidos bem como pela posterior juntada de
documentos, a autuada requer:
a) que seja declarada nula a presente notificação, em face da ausência de
fundamentação legal que serviu de base para o lançamento do crédito;
b) que seja declarada nula a presente notificação, face a ausência de
CLAREZA E PRECISÃO da mesma;
73. Assim, a conclusão necessária é que, respeitosamente, há de se requerer
seja julgado improcedente o lançamento de débito operado pela Autuação
em referência, com o reconhecimento, no mérito, das matérias que, no seu
conjunto, importam na anulação dos termos da cobrança levada a efeito
nesta oportunidade.
74. Por todo o exposto, considerando que foram demonstrados por diversos
fundamentos que a autuação em referência carece de substância legal para
ser realizada, vem a requerente, respeitosamente, pleitear seja julgado
improcedente o presente auto, com o reconhecimento de não se pode
excluir da base de cálculo do Imposto as despesas operacionais levadas a
efeito nas contas do razão, relativas as despesas com descontos comerciais e
despesas com fretes sobre vendas.
Ademais, nem os valores contidos na autuação estão verazes, determinando-
se o arquivamento do auto, por ser de Direito.
75. Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em
especial, através de perícia por Auditor estranho ao feito, a posterior juntada
de documentos que se fizerem necessários, bem como a produção de contra
prova.
76. Posto isto, é a presente, para requerer a V. Sa., a revisão da presente
autuação, julgando-a totalmente improcedente, com a consequente baixa
nos registros desta D. Secretaria, assegurando, portanto, o direito da
Companhia.
77. Reitera, por derradeiro, que todos os documentos estão à disposição da
Receita Federal, bem como os originais dos aqui acostados em cópia simples.
Pleiteando a comunicação quanto ao resultado desta defesa no endereço do
contribuinte, intimando-se também o advogado constituído nestes autos,
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sob pena de nulidade (art. 39,1, do CPC), a defendente pede e espera o
pronto e integral deferimento."
A DRJ manteve os lançamentos de IRPJ e CSLL, conforme acórdão de fls.
30821/30848, assim ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
AUTOS DECORRENTES. IRPJ E CSLL. MATÉRIA FÁTICA IDÊNTICA. RELAÇÃO DE
CAUSA E EFEITO.
Em se tratando de matéria fática idêntica àquela que serviu de base para o
lançamento de oficio de outro período de apuração, devem ser estendidas as
conclusões advindas da apreciação daquele lançamento, no que for pertinente,
em razão da relação de causa advindas dos mesmos elementos probantes.
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Incabível a arguição de nulidade do Auto de Infração, quando se verifica que foi
lavrado por pessoa competente para fazê-lo, e em consonância com a legislação
vigente, de tal forma que permitiu à contribuinte impugná-lo em sua inteireza
demonstrando conhecer plenamente a matéria que lhe deu causa.
DILIGÊNCIA/PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE.
A conversão do julgamento em diligência ou perícia só se revela necessária para
elucidar pontos duvidosos que requeiram conhecimento técnico especializado
para o deslinde de questão controversa. Não se justifica a sua realização quando
presentes nos autos elementos suficientes a formar a convicção do julgador.
CUSTOS E DESPESAS. DEDUTIBILIDADE.
Somente são dedutíveis na apuração do lucro real os custos e as despesas
efetivamente realizados e apoiados em documentação hábil e idônea.
TRANSAÇÕES. LEGALIDADE. LEGITIMIDADE.
O fato de cada uma das transações, isoladamente e do ponto de vista formal,
ostentar aparente legalidade, não garante a legitimidade do conjunto de
operações, quando fica comprovado que os atos praticados tinham objetivo
diverso daquele que lhes é próprio.
AUTO-ORGANIZAÇÃO. MOTIVAÇÃO NEGOCIAL.
O princípio da liberdade de auto-organização, não mais endossa a prática de atos
sem motivação negocial.
FRAUDE. MULTA QUALIFICADA.
Caracterizada a ocorrência de ação dolosa tendente a impedir ou retardar o
conhecimento pela autoridade administrativa da ocorrência do fato gerador do
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Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica de modo a evitar o seu pagamento, é
cabível a aplicação da multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento).
MULTA DE OFÍCIO. APRECIAÇÃO DE ILEGALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE.
COMPETÊNCIA.
Os percentuais da multa de ofício são determinados expressamente em lei, não
dispondo a autoridade julgadora da competência para apreciar questões
atinentes à legalidade ou constitucionalidade de normas regularmente inseridas
no ordenamento jurídico.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Irresignada, a contribuinte manejou Recurso Voluntário ao CARF, em que repisa os
argumentos da impugnação acima indicados e, adicionalmente, alega (a) nulidade do julgamento
da DRJ por não enfrentar a matéria fática envolvida neste processo, limitando-se a aproveitar
fundamentos de processo diverso, (b) nulidade da decisão recorrida por falta de motivação e
fundamentação, (c) ausência de prova pericial e negativa de diligência necessária capaz de
elucidar a inexistência de crédito fiscal.
Consta dos autos posterior petição de fls. 31183 e anexos, em que a contribuinte
junta DARFs e documentos complementares, adicionalmente ao que manifestou em recurso.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Relator
O recurso é tempestivo é admite conhecimento. A contribuinte foi intimada da
decisão recorrida em 08/06/2015 (certidão de fls. 30870) e protocolou recurso em 06/07/2015
(protocolo de fls. 30872), portanto no prazo legal.
Os lançamentos de IRPJ e CSLL em questão decorrem da (1) ESCRITURAÇÃO
INDEVIDA DE DESPESAS NÃO COMPROVADAS (acrescido de juros e multa de ofício de 75%) e (b)
(2) CONTABILIZAÇÃO DE DESPESAS COM DOCUMENTOS INIDÔNEOS (acrescido de juros e multa
qualificada de 150%).
A contribuinte foi intimada pelo Fisco a apresentar documentos comprobatórios de
todas as despesas lançadas na conta 44201012824 – Despesas com Frete sobre Vendas e de parte
das despesas lançadas nas contas 44201011981 – Despesas com Descontos Comerciais e
44201011946 – Despesas com Doações/Bonificações/Brindes, todas extraídas de sua
contabilidade.
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Antes de adentrar à análise da glosa de cada uma das despesas, importa verificar as
nulidades suscitadas pela recorrente, para então julgar o mérito das autuações.
PRELIMINARES
(A) NULIDADE DA DECISÃO DA DRJ POR NÃO ENFRENTAR A MATÉRIA FÁTICA (B)
NULIDADE DA DECISÃO POR FALTA DE MOTIVAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO (C)
AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL E NEGATIVA DE DILIGÊNCIA NECESSÁRIA CAPAZ DE
ELUCIDAR A INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO FISCAL.
Adicionalmente aos temas abordados na impugnação, a recorrente suscita em seu
recurso as três nulidades ora referenciadas, entendendo que a decisão recorrida estaria incorreta
em avaliar os fatos em questão.
No que tange à (A) NULIDADE DA DECISÃO DA DRJ POR NÃO ENFRENTAR A
MATÉRIA FÁTICA entendeu que houve preterição ao seu direito de defesa, pois os documentos
juntados não foram analisados e lhe foi preterido o direito de realização de perícia, “com pedido
de nova verificação fiscal, a fim de comprovar os custos e as despesas efetivamente realizadas pela
recorrente, apontadas em documentação idônea que inexplicavelmente foi desprezada pelo
primeiro Julgador”.
Aduz, ainda, que a análise foi vinculada por decorrência do Processo
10530.726987/2011-12, que teria outras provas, sendo indevida a abordagem feita pelo colegiado
de piso nesse aspecto. Assim, a ampla defesa estaria comprometida, pela falta de análise das
questões fáticas.
Sem razão a recorrente, pois a DRJ fez a análise de mérito baseada nos mesmos
fatos que afetaram a empresa em relação a anos-calendários anteriores, tendo-se valido de
fundamentos claramente demonstrados nos autos.
Salta aos olhos o fato da contribuinte não informar qual a divergência e quais os
fatos que seriam diferentes, limitando-se a contestar a decisão anterior simplesmente por existir,
com argumentos que não apontam, em nenhuma linha do recurso, onde estaria o descompasso
entre a análise anterior e atual.
Em diversas situações em que a materialidade é a mesma, os julgadores tanto de 1a
e 2a instância podem se valer de acórdãos anteriores para fundamentar sua decisão, desde que
não impeça o exercício da ampla defesa.
No que diz respeito ao tema de mérito, a DRJ abordou os pontos necessários para
chegar à conclusão a que chegou, como se vê de excerto abaixo transcrito:
Do Mérito
(...)
Das alegações de não cabimento da glosa das despesas com as perdas de
recebimentos de créditos pela não apresentação dos documentos contábeis: por
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já não ser obrigado a tal pelo decurso do tempo, relativamente aos ano-
calendário de 2004 e 2005 e por ter sido alvo de arbitramento de base de cálculo
do IRPJ no ano-calendário de 2006
Da análise do referido Termo de Verificação Fiscal, em conjunto com a
manifestação de inconformidade supracitada, conclui-se que os motivos das
glosas ora guerreadas foram: a não apresentação de documentação hábil e
idônea, que comprovasse que as condições necessárias à dedução das despesas
com perda de recebimento de créditos, relativas aos anos-calendário de 2004,
2005 e 2006, teriam sido atendidas; e a não apresentação das condições de
dedutibilidade dos descontos de negociação relativos a alguns títulos do ano-
calendário de 2006.
Com relação a alegada não obrigatoriedade da entrega da documentação
comprobatória solicitada pela autoridade fiscal devo discordar, isso porque art. 37
da Lei 9.430/96 assim determina:
Art. 37. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos
que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão
conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública
constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios.
Sendo assim, como tais os períodos de apuração (1o ao 4o trimestres de 2007),
relativos aos autos de infração em epígrafe não se encontravam decadentes na
data da sua ciência, ou seja, 29/12/2011, e que os fatos em questão, referentes
aos anos-calendário de 2004, 2005 e 2006, repercutiram nos lançamentos
contábeis de 2007, a Requerente se restava obrigada à apresentação de tal
documentação comprobatória e não o fez, razão pela qual mantenho tais glosas.
Com relação aos referidos descontos de negociação dos títulos, relativos ao ano-
calendário de 2006, não foram alvo de contestação pela Contribuinte, logo, serão
considerados como matéria não impugnada.
Da dedutibilidade das despesas com fretes e carretos em razão da alegada não
existência de ligação entre a Contribuinte e a transportadora Palmito Da análise
do referido Termo de Verificação Fiscal (fls. 37 a 45), em conjunto com a
documentação anexada ao PAF, conclui-se que, conforme afirma a autoridade
fiscal, existe estreita ligação entre a Contribuinte e a empresa Palmito pelos
seguintes fatos comprovados por documentação presente no PAF:
1. o senhor Sr. Alberto Aroldo Santos, sócio administrador da Contribuinte, desde
27/03/2003, possuía procuração que lhe concedia plenos poderes sobre a
empresa Palmitos, inclusive, para movimentar suas contas bancárias no Banco
Bradesco S.A., além do mais, o Sr. Alberto também aparece como sócio
administrador da Palmito em alguns períodos de tempo, como mostra a tabela de
alterações societárias, de fl. 39.
A Sra. Elaine Cristina Anselmo Curty, esposa do Sr. Alberto, aparece como sócia
das duas empresas, sendo que foi a outorgante da referida procuração.
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Inegável a administração de fato da empresa Palmitos pelo Sr. Alberto,
principalmente do período de 2007 a 2011, isso porque figura como
solicitante/cliente em todas as solicitações de aquisição dos veículos da empresa
Palmito realizadas junto às concessionárias ou junto a banco financiadores.
Além do mais, os Srs. Luciano André Blank e Rogério Freitag, que figuram como
sócios das empresa Palmito, aparecem como funcionários da Contribuinte em seu
livro razão, na conta contábil CAIXA MOVIMENTO (fl. 43);
2. a empresa Palmito e a Contribuinte ocupam o mesmo espaço físico fato este
comprovado in loco e por meio de contrato de aluguel firmado entre as partes (fl.
39);
3. ocorreram várias permutas de veículos entre as empresas acobertadas por
meio de contratos de compra e venda firmados entre as partes, sendo que, como
no caso do veículo de placa JQR-8168 de propriedade da empresa Palmitos desde
06/05/2004, que foi vendido à Contribuinte em 19/02/2007 por R$ 200.000,00,
sendo R$ 40,000,00 a vista e R$ 160.000,00 a prazo, intimada a Impugnante a
apresentar comprovação do pagamento da referida entrada no valor de R$
40.000,00, apresentou cheque já apresentado como prova do efetivo pagamento
pelos serviços prestados pela empresa Palmitos no mês de abril de 2007.Também
salta aos olhos que despesas com combustível e manutenção do veículo de placa
JOQ-6878 pertencente a empresa Palmitos se encontrem registradas na
contabilidade da Contribuinte (fl. 40);
4. a presença de despesas de salários de empregados da empresa Palmitos
registradas na contabilidade da Contribuinte (fls. 40 a 42);
5. a Contabilidade da Impugnante está repleta de despesas da empresa Palmitos,
inclusive o pagamento de seu INSS, conforme fls. 42;
Comprovada a estreita ligação entre as referidas empresas, passo a análise da
prestação do serviço de frete propriamente dita.
Todo contribuinte tem o direito garantido pela Constituição, de praticar seus
negócios e atos jurídicos da maneira que melhor lhe convier, ai enquadrando-se
toda e qualquer despesa que entenda necessária para o desenvolvimento da sua
atividade comercial, mas para conformar-se ao conceito técnico de despesa, no
especial sentido que lhe dá a legislação do Imposto de Renda, deverá este
dispêndio, de forma simultânea e inequívoca, ser lícito, necessário, usual ou
normal, efetivo e documentado.
Para que se sejam dedutíveis, os dispêndios devem obedecer às condições que
estão determinadas nos arts. 299 e seguintes do Decreto 3.000, de 26/03/1999 –
RIR/1999, conforme abaixo:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte
produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47).
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§1° São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de
1964, art. 47, §1o).
2° As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art.
47, §2o).
§3° O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Art. 300. Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre
dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei no 4.506, de 1964, art. 45,
§2o).
Obs: Grifei A ausência ou falha em qualquer dos requisitos relacionados no citado
dispositivo legal, impossibilita a incursão do ato ou fato econômico à categoria de
despesa, permanecendo como mero dispêndio, aquém da possibilidade de
dedução no sistema jurídico-tributário de determinação do lucro tributável.
Destaque-se que o ato ou fato deve estar acompanhado de documentação hábil e
idônea, de forma que permita a identificação precisa da natureza, competência
contábil e demais circunstâncias materiais do serviço contra-prestado, e que,
portanto, faculte o escrutínio de seus demais requisitos: licitude, necessidade,
materialidade, e acima de tudo, a sua efetividade.
Considerando que as despesas têm o condão de reduzir o lucro líquido e,
consequentemente, o crédito tributário, é ônus da contribuinte comprová-las de
forma irrefutável. Nesse sentido, podemos destacar o ensinamento doutrinário de
Antônio da Silva Cabral (Processo Administrativo Fiscal, Ed. Saraiva, 298), in
verbis:
Uma das regras que regem as provas consiste no seguinte: toda afirmação de
determinado fato deve ser provada. Diz-se frequentemente: 'a quem alega
alguma coisa, compete prová-la'. (...)Em processo fiscal predomina o princípio de
que as afirmações sobre omissão de rendimentos devem ser provadas pelo fisco,
enquanto as afirmações que importem redução, exclusão, suspensão ou extinção
do crédito tributário competem ao contribuinte” (...).
Obs : grifei Conforme já relatado, por meio dos Termos de Intimação específico, a
Contribuinte foi intimada, entre outras coisas, a apresentar documentos hábeis
que comprovassem a efetiva prestação dos serviços de frete ora em lide,
apresentou documentos comprobatórios dos pagamentos realizados em cheque.
Entretanto,
apresentou
cópias
de
CONHECIMENTOS
DE
TRANSPORTE
RODOVIÁRIO DE CARGAS (CTRC) emitidos pela empresa PALMITOS TRANSPORTES
LTDA, CNPJ 05.817.487/0001-13, sem a identificação das notas fiscais a que se
referiam e tampouco os destinatários da carga, informações essas obrigatórias a
teor do artigo 251 do Regulamento do ICMS, in verbis:
Fl. 31216
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"Art. 251. O Conhecimento de Transporte Rodoviário de Cargas conterá, no
mínimo, as seguintes indicações:
(...)VI- as identificações do remetente e do destinatário: os nomes, os endereços e
os números de inscrição, estadual e no CGC, ou o CPF:
(...)IX- o número da Nota Fiscal que acobertará o trânsito das mercadorias ou
bens, o valor e a natureza da carga bem como a quantidade em quilogramas,
metros cúbicos ou litros:
(...)”
Apresentou o Contrato de prestação de serviços firmado com a empresa
PALMITOS em 14/07/2003, porém este mostrou vago, relativamente a valor da
remuneração dos serviços prestados como indica sua cláusula 6a ora transcrita:
Cláusula 6a. O presente serviço será remunerado de acordo com o frete
corrente, referente aos serviços efetivamente prestados, devendo ser pago em
dinheiro ou cheque, ou outra forma de pagamento em que ocorra a prévia
concordância de ambas as partes.
Intimada, a Contribuinte, a apresentar os boletins de medição/composição do
preço do serviço prestado bem como indicar as notas fiscais a que se referem os
CTRCs, respondeu ser impossível discriminar a composição dos valores cobrados e
apresentou planilha dos valores cobrados por quilometragem.
Sendo assim, conclui-se que a falta das informações nos CTRCs, relativas às notas
fiscais e aos destinatários, a não apresentação dos boletins de medição, bem
como o caráter vago dos contratos, relativamente a remuneração dos serviços
prestados, impossibilita a determinação do valor efetivo dos serviços prestados,
tornando-os, por via de consequência, inócuos a comprovar as despesas a que se
pretendem.
Analisado o aspecto material dos documentos (CTRCs) resta-nos ainda analisar as
circunstâncias em que se deu a suposta prestação dos serviços, a fim de
identificar quem a realizou de fato, ou seja, a Impugnante ou a Palmitos.
Da releitura dos itens 1, 2, 3, 4 e 5 pertencentes a este voto, devo concordar que,
isoladamente, os fatos ali reportados podem não ser caracterizados de pronto
como ilícitos. Os citados fatos só crescem de relevância, se analisados como
conjunto de provas e indícios que levaram o fisco a entender que as operações
decorrentes do contrato de frete de mercadorias eram simuladas, demonstrando
que toda logística de frete era efetivamente prestada pela própria Impugnante,
que simulava a sua terceirização com o objetivo único de obter uma tributação
mais favorável.
Além dos 5 (cinco) itens acima, ainda há a ausência de apresentação dos boletins
de medição, as inconsistências matérias dos CTRCs e a não possibilidade de
determinação da composição dos preços dos serviços prestados, esta última
afirmada pela própria Contribuinte, fatos estes que combinados com a estreita
Fl. 31217
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ligação existente entre as duas empresas supracitadas, configuram-se em mais um
forte indício de que as operações de frete eram simuladas.
Quanto a alegação da Contribuinte que não haveria cometido nenhuma ilicitude e
que teria o direito de organizar-se da forma que melhor lhe conviesse, cabe
ressaltar que tal ponto de vista tem sido mitigado, principalmente com o advento
da Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, pela ponderação de
outros aspectos que não se prendem, pura e simplesmente, à existência ou não
deste direito, mas ao seu uso e ao modo do seu exercício.
Sobre tal tema, afirma Marco Aurélio Greco, que:
Toda pessoa jurídica tem direito de dispor da sua vida como melhor lhe
aprouver, porém, no exercício deste direito não poderá fazê-lo de maneira
abusiva, buscando como única ou preponderante finalidade obter um menor
pagamento de tributos”...Os negócios jurídicos que não tiverem nenhuma
causa real e predominante, a não ser conduzir a um menor imposto, terão sido
realizados em desacordo com o perfil objetivo do negócio e, como tal,
assumem um caráter abusivo: neste caso, o Fisco a ele pode se opor,
desqualificando-os fiscalmente para requalificá-los segundo a descrição
normativo-tributária
pertinente
à
situação
que
foi
encoberta
pelo
desnaturamento da função objetiva do ato.
Em suma, não há dúvida de que o contribuinte tem o direito, encartado na
Constituição Federal, de organizar sua vida da maneira que melhor julgar.
Porém, o exercício deste direito supõe a existência de causas reais que levem a
tal atitude. A auto-organização com a finalidade predominante de pagar
menos imposto configura abuso de direito, além de poder configurar algum
outro tipo de patologia do negócio jurídico como, por exemplo, a fraude à lei.
Como tal, o Fisco, desde que prove tratar-se de operação com esta razão
principal, pode recusar-se a aceitar seus efeitos no âmbito tributário, tratando
a situação concreta, para estes fins, de modo a neutralizar os efeitos fiscais do
excesso abusivo ou, reconhecendo tratar-se de hipótese contemplada na
norma contornada (na hipótese de fraude à lei tributária), submetendo o caso
à incidência desta.
No caso sob análise, entendo que restou demonstrado pelo fisco, que o único
propósito que conduziu a Impugnante a terceirizar, apenas formalmente, os
serviços de frete que de fato presta diretamente aos seus clientes, foi pura e
simplesmente a intenção de obter a redução da sua carga tributária, aumentando
suas despesas inerentes à execução dos tais serviços (o que reduz o lucro
apurado), e tributando parte destas despesas como receitas na empresa Palmitos
pela tributação mais favorável do SIMPLES.
Mesmo que a Impugnante, afirme em suas alegações que os Romaneios de carga
apresentados como provas em sua Impugnação serviriam para comprovar a
efetiva prestação dos serviços pela empresa Palmitos, as provas diretas e indiretas
anexadas ao PAF pela Autoridade autuante comprovam de forma insofismável,
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que, apesar da existência formal, os serviços prestados pela transportadora se
caracterizavam pela mais completa confusão funcional e administrativa em total
desacordo com os princípios administrativos e contábeis, estes de utilização
obrigatória na forma do art. 1.179 do Código Civil de 2002, Lei n° 10.406/2002,
verbis:
Art. 1.179. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um
sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração
uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva,
e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.
A escrituração determinada pelo Código Civil, deverá ser mantida em registros
permanentes, uniformes, com obediência aos princípios fundamentais de
contabilidade, cuja observância é obrigatória no exercício da profissão e constitui
condição de legitimidade das Normas Brasileiras de Contabilidade.
A contabilidade como ciência que tem por objeto o patrimônio das entidades (ou
seja, de qualquer pessoa física ou jurídica detentora de um patrimônio) e por
finalidade seu planejamento e controle, adota entendimentos e interpretações
que são uniformizados por meio das Normas Brasileiras de Contabilidade,
estabelecidas por Resolução do Conselho Federal de Contabilidade.
E, dentre referidas resoluções, tem-se a Resolução CFC no 750/93, que aprovou os
Princípios Fundamentais da Contabilidade estabelecidos por Normas Brasileiras
de Contabilidade (no caso, Norma Técnica, NBC – T 1) e, em seu art. 2o, assim os
conceituou:
“Art. 2o - Os princípios Fundamentais de Contabilidade representam a essência
das doutrinas e teorias relativas à Ciência da Contabilidade, consoante o
entendimento predominante nos universos científico e profissional de nosso
País.
Concernem, pois, à Contabilidade no seu sentido mais amplo de ciência social,
cujo objeto é o Patrimônio das Entidades.” No art. 3o da citada Resolução,
estão elencados todos os Princípios Fundamentais da Contabilidade e, a partir
do art. 4o, a definição de cada um deles. E o primeiro princípio previsto no
inciso I do art. 3o é o Princípio da Entidade, assim definido no art. 4o:
Art. 4o. O Princípio da Entidade reconhece o Patrimônio como objeto da
Contabilidade e afirma a autonomia patrimonial, a necessidade da
diferenciação de um Patrimônio particular no universo dos patrimônios
existentes, independentemente de pertencer a uma pessoa, um conjunto de
pessoas, uma sociedade ou instituição de qualquer natureza ou finalidade,
com ou sem fins lucrativos. Por conseqüência, nesta acepção, o patrimônio
não se confunde com aqueles dos seus sócios ou proprietários, no caso de
sociedade ou instituição.
Parágrafo único. O Patrimônio pertence à Entidade, mas a recíproca não é
verdadeira. A soma ou agregação contábil de patrimônio autônomo não
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resulta em nova Entidade, mas numa unidade de natureza econômico-
contábil.” Cabe ressaltar que, como já discorrido e comprovado neste voto,
além da estreita ligação entre as mesmas, restou comprovada profunda
promiscuidade administrativa e contábil, como mostra, a título de
exemplificação, a presença de despesas da folha de pagamento da Palmitos
escriturada na contabilidade da Impugnante, o que agride, frontalmente, o
princípio da entidade acima transcrito.
Como visto, nos procedimentos adotados pela Impugnante para terceirização dos
seus serviços de transporte, restou comprovado que logística foi montada com a
finalidade exclusiva de redução de tributos, simulando-se a execução de serviços
por terceiros, gerando despesas para redução do lucro tributável, quando na
verdade era a própria Impugnante que assumia a execução de todo o serviço de
frete para seus clientes.
O art. 167 do Código Civil estabelece o seguinte:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes
do negócio jurídico simulado.
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por
qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando
conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não
lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.” As regras
do direito privado consagram que a simulação pode gerar a nulidade de um
ato jurídico. Na interpretação literal do dispositivo, poder-se-ia argumentar
que as nulidades somente poderiam ser pronunciadas pelo Juiz.
Argumentação esta que é vencida pela leitura atenta do caput do art. 168 acima
transcrito.
Além do mais, o direito tributário busca nos princípios gerais de direito privado a
definição, o conteúdo e o alcance do instituto simulação; todavia, os efeitos
tributários são estabelecidos por regras próprias (art. 109 do CTN).
O direito tributário faz diversas remissões ao instituto da simulação, sem exigir-
lhe o reconhecimento através de sentença judicial. A não necessidade da
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intervenção do Judiciário decorre do alcance do instituto, que se dá tão-somente
no plano da eficácia e não no da validade (o que seria próprio do direito civil).
Comprove-se com exemplos do CTN:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa...
VII – quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício
daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
Art. 150. O lançamento por homologação...
§ 4o Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a
contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda
Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e
definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação.
Art. 154. ...
Parágrafo único. A moratória não aproveita aos casos de dolo, fraude ou
simulação do sujeito passivo ou do terceiro em benefício daquele.
Art. 155. A concessão da moratória em caráter individual não gera direito
adquirido e será revogada de ofício, sempre que se apure que o beneficiado
não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições ou não cumpria ou deixou
de cumprir os requisitos para a concessão do favor, cobrando-se o crédito
acrescido de juros de mora:
I – com imposição da penalidade cabível, nos casos de dolo ou simulação do
beneficiado, ou de terceiro em benefício daquele;
Art. 180. A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas
anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando:
I – aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que,
mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude ou
simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele;
(Sublinhei.)
Alberto Xavier colabora com o entendimento exposto (Tipicidade da tributação,
simulação e norma antielisiva, São Paulo, Dialética, 2001, p. 69):
A verdade, porém, é que o interesse pragmático do Fisco não vai ao ponto de
exigir a declaração de invalidade do ato simulado, vez que tal invalidade
respeita apenas às relações entre privados, que podem ter interesse ou não na
argüição da nulidade ou até ter interesses divergentes, como sucede com os
terceiros de boa-fé interessados na validade do ato simulado que, em nome da
proteção da aparência jurídica, têm interesse na preservação dos seus efeitos:
pense-se nos credores ou sub-adquirentes do simulado adquirente. O interesse
do Fisco contenta-se com a ineficácia relativa de tais atos, ineficácia esta que
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se traduz na insuscetibilidade de os atos em cause lhe causarem prejuízo,
atingindo a sua esfera jurídica, independentemente de tais atos serem
considerados válidos ou nulos, eficazes ou ineficazes nas relações privadas
entre os simuladores, nas relações entre simuladores e terceiros ou nas
relações entre terceiros com interesses conflitantes.
O art. 118 do CTN reforça a dicotomia entre os planos de validade e da eficácia,
ressaltando que o direito tributário pode não se preocupar com a validade dos
atos, mas tão-somente com os efeitos dentro de seu espectro de incidência:
Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes,
responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus
efeitos;
I – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos.
Sobre a matéria assim tem se manifestado o então Conselho de Contribuintes do
Ministério da Fazenda, atual CARF:
OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQÜÊNCIA - O fato de cada uma das
transações, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não
garante a legitimidade do conjunto de operações, quando fica comprovado
que os atos praticados tinham objetivo diverso daquele que lhes é próprio.
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA - O princípio da liberdade de
auto organização, mitigado que foi pelos princípios constitucionais da isonomia
tributária e da capacidade contributiva, não mais endossa a prática de atos
sem motivação negocial, sob o argumento de exercício de planejamento
tributário.”(1o Conselho de Contribuintes, 4a Câmara, acórdão 104-21675,
sessão de 22/06/2006)
OPERAÇÃO ÁGIO - SUBSCRIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO COM ÁGIO E SUBSEQÜENTE
CISÃO - VERDADEIRA ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO -Se os atos formalmente
praticados, analisados pelo seu todo, demonstram não terem as partes outro
objetivo que não se livrar de uma tributação específica, e seus substratos estão
alheios às finalidades dos institutos utilizados ou não correspondem a uma
verdadeira vivência dos riscos envolvidos no negócio escolhido, tais atos não
são oponíveis ao fisco, devendo merecer o tratamento tributário que o
verdadeiro ato dissimulado produz. Subscrição de participação com ágio,
seguida de imediata cisão e entrega dos valores monetários referentes ao ágio,
traduz verdadeira alienação de participação societária.” (1o Conselho de
Contribuintes, 8a Câmara, acórdão 108-09037, sessão de 18/10/2006)
IRPJ E CSLL - EXCLUSÃO DE RESULTADO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL
INEXISTENTE – Enquanto não integralizado, o aumento de capital subscrito
com ágio não causa aumento no patrimônio líquido da investida, nem
resultado positivo de equivalência patrimonial na investidora.
Fl. 31222
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SIMULAÇÃO – Os atos simulados, viciados por declarações falsas quer de
elementos objetivos, quer de elementos subjetivos, são ineficazes perante o
fisco.
MULTA QUALIFICADA – A ocorrência de simulação, tendente a impedir ou
retardar o conhecimento do fato gerador ou de aspectos deste autoriza a
cominação da multa de lançamento ex officio qualificada, prevista no inciso II,
do art. 44, da Lei no 9.430/96. MULTA ISOLADA - AJUSTES EFETUADOS PELO
FISCO – NÃO CABIMENTO – Não comporta a cobrança de multa isolada em
lançamento ex officio, por falta de recolhimento de imposto por estimativa
aflorado em virtude de ajustes efetuados pela fiscalização, com a glosa de
adições/exclusões ao lucro líquido na determinação do lucro real, sob pena de
dupla incidência de penalidade sobre o mesmo fato apurado em procedimento
de ofício. JUROS DE MORA – TAXA SELIC – Mantêm-se a incidência de juros de
mora, com base na taxa SELIC, exigência consentânea com a legislação de
regência. Preliminares rejeitadas – recurso parcialmente provido. Publicado no
D.O.U. no 05 de 08/01/200 (No Recurso 130519 Número do Processo
11080.011354/00-91 Turma 3a Câmara )
PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES
QUARTA CÂMARA
Processo no. : 11080.008017/2004-11 Recurso no. : 145.963
Matéria : IRPF - Ex(s): 2000 Recorrente : LUIZ FLAVIANO GIRARDI FEIJÓ
Recorrida : 4a TURMA/DRJ-PORTO ALEGRE/RS Sessão de : 22 de junho de 2006
Acórdão no. : 104-21.675
SIMULAÇÃO - CONJUNTO PROBATÓRIO - Se o conjunto probatório evidencia
que os atos formais praticados (reorganização societária) divergiam da real
intenção subjacente (compra e venda), caracteriza-se a simulação, cujo
elemento principal não é a ocultação do objetivo real, mas sim a existência de
objetivo diverso daquele configurado pelos atos praticados, seja ele claro ou
oculto.
OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQÜÊNCIA - O fato de cada uma das
transações, isoladamente e do ponto de vista formal, ostentar legalidade, não
garante a legitimidade do conjunto de operações, quando fica comprovado
que os atos praticados tinham objetivo diverso daquele que lhes é próprio.
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA - O princípio da liberdade de
auto-organização, mitigado que foi pelos princípios constitucionais da
isonomia tributária e da capacidade contributiva, não mais endossa a prática
de atos sem motivação negocial, sob o argumento de exercício de
planejamento tributário.
OMISSÃO DE GANHOS DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA - SIMULAÇÃO - MULTA QUALIFICADA - Constatada a prática de
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simulação, perpetrada mediante a articulação de operações com o intuito de
evitar a ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda, é cabível a exigência
do tributo, acrescido de multa qualificada (art. 44, inciso II, da Lei no 9.430, de
1996)
Primeiro Conselho de Contribuintes Acórdão n◦ 103-23.290 Recurso n◦ 152980
Sessão de 05/12/07
AMORTIZAÇÃO
DE
ÁGIO.
INCORPORAÇÃO
DE
PESSOA
JURÍDICA
CONTROLADORA POR SUA CONTROLADA. ANO-CALENDÁRIO 2002. É permitida
a amortização de ágio nas situações em que uma pessoa jurídica absorve
patrimônio de outra, em conseqüência de incorporação, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio, apurado segundo o disposto no
artigo 385 do RIR/99, inclusive no caso de incorporação da controladora por
sua controlada. Tratando-se de fundamento econômico lastreado em previsão
de resultados nos exercícios futuros, a amortização se dá nos balanços
correspondentes à apuração do lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês
do período de apuração. (grifos não do original)
INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE DE
PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO". Não produz o
efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa
jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em
expectativa de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou
societária, especialmente quando a incorporada teve o seu capital
integralizado com o investimento originário de aquisição de participação
societária da incorporadora (ágio) e, ato contínuo, o evento da incorporação
ocorreu no dia seguinte. Nestes casos, resta caracterizada a utilização da
incorporada como mera "empresa veículo" para transferência do ágio à
incorporadora.
Assim, caracterizada a simulação na terceirização dos serviços de frete de
mercadorias por parte da Impugnante, cujo objetivo final era a obtenção de
vantagens fiscais com redução dos encargos tributários, tais atos podem e devem
ser considerados nulos pelo fisco, exigindo-se por consequência, os tributos
correspondentes aos verdadeiros atos praticados, razão pela qual afasto alegação
de que não teria feito nada de ilícito e que poderia se organizar da forma que
mais lhe conviesse.
Com referência às presunções citadas na defesa da Impugnante, a jurisprudência
e a doutrina já pacificaram o entendimento, de que a montagem de complexas
estruturas, como a aqui apresentada, com a utilização de atos e negócios jurídicos
das mais diversas configurações, podem também ser comprovadas de forma
indireta, por meio de indícios, vez que em face da própria natureza do
mencionado ardil resta muito difícil, para não dizer impossível, comprová-lo
integralmente por meio de prova direta.
Fl. 31224
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A presunção é um meio de prova, conforme especifica o art. 212 do Código Civil,
construído a partir de um substrato fático formado pela reunião de indícios.
Gilberto de Ulhôa Canto (Presunções no Direito Tributário, Resenha Tributária,
São Paulo, 1991, p. 3/4) ensina:
Na presunção toma-se como sendo a verdade de todos os casos aquilo que é a
verdade da generalidade dos casos iguais, em virtude de uma lei de freqüência
ou de resultados conhecidos, ou em decorrência da previsão lógica do
desfecho.
Porque na grande maioria das hipóteses análogas determinada situação se
retrata ou define de um certo modo, passa-se a entender que desse mesmo
modo serão retratadas e definidas todas as situações de igual natureza. Assim,
o pressuposto lógico da formulação preventiva consiste na redução, a partir de
um fato conhecido, da conseqüência já conhecida em situações verificadas no
passado; dada a existência de elementos comuns, conclui-se que o resultado
conhecido se repetirá. Ou, ainda, infere-se o acontecimento a partir do nexo
causal lógico que o liga aos dados antecedentes.
Moacyr Amaral Santos (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2o volume, 3a
ed., São Paulo, Ed. Saraiva, 1977, p. 436/437), leciona:
... prova é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo. A
prova indireta é o resultado de um processo lógico. Na base desse processo
está o fato conhecido. O fato conhecido, o indício, provoca uma atividade
mental, por via da qual poder-se-á chegar ao fato desconhecido, como causa
ou efeito daquele. O resultado positivo dessa operação será uma presunção. ....
Sobre o assunto, vale ainda transcrever o ensinamento do Prof. Caio Mário da
Silva Pereira, em Instituições de Direto Civil, 18a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997,
vol I, p. 341:
“A prova da simulação nem sempre se poderá fazer diretamente; ao revés,
freqüentemente tem o juiz de se valer de indícios e presunções, para chegar à
convicção de sua existência.” Nessa mesma linha, posiciona-se Maria Rita
Ferragut, em seu livro Presunções no Direito Tributário, editora Dialética, São
Paulo, 2001:
“Assim tem a administração pública o dever-poder de investigar livremente a
verdade material diante do caso concreto, analisando todos os elementos
necessários à formação de sua convicção acerca da existência e conteúdo do
fato jurídico, já que é uma constatação a prática de atos simulatórios por parte
do contribuinte, visando diminuir ou anular o encargo fiscal. E essa liberdade
pressupõe o direito de considerar fatos conhecidos não expressamente
previstos em lei como indiciários de outros fatos, cujos eventos são
desconhecidos de forma direta.
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A presunção hominis de forma alguma significa que a tributação ocorrerá
baseando-se em mera verossimilhança, probabilidade ou verdade material
aproximada. Pelo contrário, veiculará conclusão provável do ponto de vista
fático, mas certa do jurídico. Por isso, resta uma vez mais observar que
também a prova direta leva-nos à certeza jurídica e à probabilidade fática, já
que não relata com certeza absoluta o evento inatingível. Detém, apenas,
maior probabilidade do fato corresponder à realidade sensível.” “A presunção
hominis assume importância vital, quando se trata de produzir provas indiretas
acerca de atos praticados mediante dolo, fraude, simulação e má-fé em geral,
tendo em vista que, nessas circunstâncias, o sujeito pratica o ilícito de forma a
dificultar em demasia a produção de provas diretas.” (g.n).
Observe-se o que diz Paulo Celso B. Bonilha (Da prova no Processo Administrativo
Tributário, Dialética, São Paulo, 1997, p. 92):
Sob o critério do objeto, nós vimos que as provas dividem-se em diretas e
indiretas. As primeiras fornecem ao julgador a idéia objetiva do fato probando.
As indiretas ou críticas, como as denomina CARNELUTTI, referem-se a outro
fato que não o probando e que com este se relaciona, chegando-se ao
conhecimento do fato por provar através de trabalho de raciocínio que toma
por base o fato conhecido. Trata-se, assim, de conhecimento indireto, baseado
no conhecimento objetivo do fato base, “factum probatum”, que leva à
percepção do fato por provar (“factum probandum”), por obra do raciocínio e
da experiência do julgador.
Indício é o fato conhecido (“factum probatum”) do qual se parte para o
desconhecido (“factum probandum”) e que assim é definido por Moacyr
Amaral dos Santos:
“Assim, indício, sob o aspecto jurídico, consiste no fato conhecido que, por via
do raciocínio, sugere o fato probando, do qual é causa ou efeito.” Evidencia-se,
portanto, que o indício é a base objetiva do raciocínio ou atividade mental por
via do qual poder-se-á chegar ao fato desconhecido. Se positivo o resultado,
trata-se de uma presunção.
A jurisprudência administrativa segue a mesma direção:
MEIOS DE PROVA - A prova de infração fiscal pode realizar-se por todos os
meios admitidos em Direito, inclusive a presuntiva com base em indícios
veementes, sendo, outrossim, livre a convicção do julgador (C.P.C., art. 131 e
332 e Decreto n.o 70.235, de 1972, art. 29). (Ac. no 104-18852, Sessão de
09/07/2002 – 4a Câmara do Primeiro CC)IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - MEIOS
DE PROVA - A omissão de receitas, quando a sua prova não estiver
estabelecida na legislação fiscal, pode realizarse por todos os meios admitidos
em Direito, inclusive presuntiva com base em indícios veementes, sendo livre a
convicção do julgador. [...] (Ac. no 104-16858, Sessão de 13/02/1999 – 4a
Câmara do Primeiro CC)MEIOS DE PROVA - A omissão de receitas, quando sua
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prova não estiver estabelecida na legislação fiscal, pode realizar-se por todos
os meios admitidos em Direito, inclusive presuntiva com base em indícios
veementes, sendo livre a convicção do julgador. (Acórdão no 105-4.032/90, 1o
Conselho de Contribuintes, Publicado em 14/09/90).
Ante o exposto, entendo que no presente caso, restou comprovado que, apesar
de
formalmente
montado
como
se
fosse
prestado
por
empresa
autônoma(terceirizada), todo o serviço frete supostamente contratado pela
impugnante era de fato por ela executado com seu próprios meios, e como tal
deve sofrer a incidência dos tributos federais correspondentes, sendo, portanto,
inoponíveis ao fisco, os efeitos tributários decorrentes da estrutura formal
montada pela Contribuinte, sem nenhuma motivação empresarial e cujo
objetivo final foi simplesmente reduzir a carga tributaria.
Quanto a ocorrência de bis in iden, na realidade a Contribuinte alega que houve
dupla cobrança das despesas em relação aos serviços fretes (pela empresa
Palmitos) de efetividade não comprovada e os custos in natura despesas que
existiriam em relação aos veículos em si do transporte como: combustível, pneu,
seguros, peças, manutenção, financiamento, salários e comissões dos
motoristas, tributos dos veículos.
Por fim, conclui-se que tal dupla tributação não ocorreu, isso porque não foi
glosada nenhuma despesa referente a tais custos listados acima.
Tal afirmação é comprovada pela leitura das fls. 40, 42 e 43, visto que lá se
encontram listadas despesas escrituradas na contabilidade da Contribuinte,
relativas a salários funcionários e a veículos pertencentes a empresa Palmitos,
as quais não foram alvo de glosa pela autoridade lançadora.
Das Multas de ofício: não qualificada de 75% e qualificada de 150%. Confisco
Com referência à aplicação da multa qualificada, observa-se que esta decorreu da
constatação da simulação conforme circunstância descrita e caracterizada pela
fiscalização e que a impugnante não logrou êxito em afastar.
A prática de atos simulados demonstra claramente a participação e a intenção da
Impugnante de impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de
modo a reduzir o montante do imposto devido, fato sujeito a aplicação de multa
de 150%, conforme estabelecido no art. 44, inciso I e § 1o, da Lei 9.430, de 1996
abaixo transcrito:
(...)
Também foi aplicada multa de ofício não qualificada no percentual de 75% por
determinação legal, conforme o inciso I, do art. 44, da Lei 9430/96 acima
transcrito, sobre as glosas de despesas não relativas a simulação do serviços de
frete.
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Logo, presentes os pressupostos contidos no art. 44, inciso I e no § 1o, da Lei
9.430, de 1996, não há que se falar em confisco.
Veja-se a jurisprudência administrativa:
MULTA QUALIFICADA – A ocorrência de simulação, tendente a impedir ou
retardar o conhecimento do fato gerador ou de aspectos deste autoriza a
cominação da multa de lançamento ex officio qualificada, prevista no inciso II,
do art. 44, da Lei no 9.430/96 - Acórdão 103-21226 3a Câmara CC.
MULTA QUALIFICADA – A ocorrência de simulação, tendente a impedir ou
retardar o conhecimento do fato gerador ou de aspectos deste autoriza a
cominação da multa de lançamento ex officio qualificada, prevista no inciso II,
do art. 44, da Lei no 9.430/96 - Acórdão 103-21227 3a Câmara CC.
Em que pese os esforços despendidos pela Litigante em tentar caracterizar o
confisco e a consequente inconstitucionalidade da lei instituidora das multas
de ofício (75% e 150%) aqui aplicadas, importa compreender que a apreciação
de tais arguições foge à alçada das autoridades administrativas, que, não
dispõem de competência para examinar hipóteses que sustentem a ilegalidade
ou
a
inconstitucionalidade
de
normas
legitimamente
inseridas
no
ordenamento jurídico nacional.
Tal entendimento, inclusive, já é objeto da Súmula no 02 do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, cujo teor abaixo reproduzimos, com
efeito vinculante em relação à administração tributária federal, conforme
atribuição dada pelo Ministro da Fazenda:
Súmula CARF no 02 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária. (Antiga súmula do Conselho de
Contribuintes, renumerada cfe.
Portaria CARF no 106, de 21/12/2009, publicada no DOU de 22/12/2009, p. 70 a
72)Logo, estando devidamente fundamentadas nos autos as infrações cometidas,
e tendo sido aplicadas as regras legais previstas na legislação tributária, não há
como prosperar a arguição de violação a qualquer preceito ou princípio
constitucional, consequentemente mantenho a totalidade das multas aplicadas.
AUTO DE INFRAÇÃO RELATIVO À CSLL
Quanto ao auto de infração relativo à CSLL, uma vez que é decorrente de
infrações detectadas na apuração do IRPJ, com base nos mesmos pressupostos
fáticos, aplica-se mutatis mutandis o que foi decidido quanto à exigência do IRPJ.
(...)"
É de se registrar que tais fundamentos podem ser perfeitamente adotados neste
voto, conforme disposto no art. 50 Lei 9.784 de 1999, que se aplica
subsidiariamente ao PAF(verbis):
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Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos
fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
(...)V - decidam recursos administrativos;
(...)§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir
em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres,
informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante
do ato.
(...)§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de
decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. (Grifei)Repita-
se: uma vez que o lançamento de tais matérias neste processo é decorrente da
auditoria de que trata o processo 10530.726987/2011-12, resta confirmar e
adotar tais fundamentos.
Em relação aos documentos juntados neste processo, destaque-se que a DRJ
expressamente analisou os argumentos e fatos trazidos neste processo, tendo complementado
sua análise com os seguintes fundamentos adicionais:
Analisei os documentos trazidos agora junto a impugnação, Doc. 4 (fls. 3985-
4757). Tal qual a fiscalização constatei que a contribuinte não faz prova suficiente
dos aludidos descontos comerciais, que deveriam constar nas notas fiscais ou
comprovados mediante comprovação do valor efetivo pago pelos clientes.
Nesse momento processual a apresentação da contabilidade autuada e dos
contratos que teriam sido lavrados com seus clientes, desacompanhados de
elementos prova originados em partes não dependentes dessas empresas (a
exemplo de bancos), é insuficiente para fazer a necessária comprovação de que
tais descontos foram realmente concedidos.
Lembro que empresas do porte da Makro Atacadista e Bom Preço via de regra
não fazem pagamentos direto, em moeda corrente, mormente fazem
transferencias bancárias.
Reitero que, nos termos do art. 29 do PAF, na apreciação de prova o julgador
pode e deve formar livremente seu convencimento.
Assim, concluo pela correção do procedimento fiscal nessa parte, mantendo as
exigências do IRPJ, CSLL sobre a glosa de despesas financeiras.
...
No intuito de tentar fazer na impugnação a prova que deixou de ser feita durante
a auditoria-fiscal, a impugnante apresentou os documentos de fls. 4.582 e
seguintes.
Pois bem, analisei tais documentos e considero que ainda são insuficientes para
fazer prova de que a Bocaiuva Alimentos e a Palmital seriam empresas distintas,
pois, permaneceram as mesmas irregularidades verificadas em relação ao ano
de 2007, que já foram objeto de julgamento anterior.
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Assim, tal qual a Fiscalização e os julgadores do processo 10530.726987/2011-12,
também firmei convencimento de que efetivamente tratam-se de uma única
empresa, sendo que o objetivo dos sócios-administradores da Bocaiuva
Alimentos foi reduzir as base de Cálculo do IRPJ e CSLL da autuada.
Concluo também pela insuficiência da comprovação apresentada na peça
impugnatória pelo que voto por manter a exigência dessa glosa de despesas de
frete, com multa qualificada de 150%.
Verifico que não há nulidade da decisão por preterição de direito de defesa ou por
falta de análise fática, razão pela qual afasto a primeira nulidade.
Melhor sorte não atende à recorrente quanto à segunda nulidade suscitada,
relacionada à (B) PRETENSA FALTA DE MOTIVAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO, pois, como se viu
acima, os fundamentos e motivos estão indicados, ainda que a parte deles discorde, devendo ser
analisada sua insurgência quando da análise de mérito.
A contribuinte pretende que sejam verificados critérios de constitucionalidade das
normas envolvidas no caso em apreço, afirmando textualmente que a decisão recorrida, ao
proceder pelo julgamento com fundamentos de lançamento anterior, “repisando fundamentação
legal de outra autuação, negou-se ademais a enfrentar o aspecto da constitucionalidade da
norma”.
Tal pedido encontra freios na súmula no 2 do CARF, segundo a qual “o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”. Portanto, sem
razão o pleito de declaração de nulidade da decisão recorrida.
Destaque-se que o julgamento da DRJ objetivamente fundamenta suas razões de
decidir com elementos de motivação que infirmam todas as teses trazidas pela contribuinte na
peça recursal.
Entendo que o mérito foi enfrentado, com a devida motivação e fundamentação.
Assim, inexiste qualquer cerceamento ao direito de defesa da contribuinte, ao contrário, a decisão
é clara ao afastar as operações societárias trazidas.
O §1° do art. 489 do Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/2015) não obriga o
julgador a pormenorizar e esgotar, analítica e pormenorizadamente, todos os argumentos
suscitados pela parte, porquanto se considera fundamentada a decisão se seus elementos de
motivação forem capazes de infirmar, em tese, a conclusão adotada pelo julgador.
Ressalte-se que a jurisprudência do CARF segue o mesmo entendimento do
Superior Tribunal de Justiça – inclusive no período posterior à vigência do CPC/2015 –, no sentido
de que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, nos
casos em que encontre motivação suficiente para proferir a decisão e infirmar a controvérsia da
lide, a saber:
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PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC,
destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou
corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese
em apreço.
2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente
para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015
veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior
Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as
questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente
mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em
jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de
litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião
em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda
que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.
4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios
em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora
atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no
art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum.
5. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ – Primeira Seção - EDMS - Embargos de Declaração no Mandado de
Segurança - 21315 2014.02.57056-9, Diva Malerbi - Desembargadora
convocada - TRF 3a Região, DJE:15/06/2016) (grifou-se)

Observe-se precedentes do CARF neste sentido:

ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA
Anos-calendário: 2002 e 2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE -
APRECIAÇÃO
Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade
julgadora não fica obrigada a se manifestar sobre todas as alegações do
Fl. 31231
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Recorrente, nem quanto a todos os fundamentos indicados por ele, ou a
responder, um a um, seus argumentos, quando já encontrou motivo
suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em
28/11/2006). (Acórdão 101-96.917, de 18/09/2008, Relatora Sandra Maria
Faroni)
--------------
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
NULIDADE. ALEGAÇÃO DE ANÁLISE RASA DAS PROVAS NA INSTÂNCIA
ANTERIOR. DESCABIMENTO.
O julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos
de fato ou de direito trazidos ao debate, podendo a estes conferir
qualificação jurídica diversa da atribuída pelas partes, cumprindo-lhe
entregar a prestação jurisdicional, considerando as teses discutidas no
processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa. (Acórdão Carf
9101-004.250, de 09/07/2019, Relatora Viviane Vidal Wagner)
---------------
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012
NULIDADE.
AUSÊNCIA
DE
ANÁLISE
DE
TODAS
AS
ALEGAÇÕES.
INOCORRÊNCIA.

Conforme jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, já na
vigência do CPC/2015, o julgador não está obrigado a responder todas as questões suscitadas
pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão; é dever do
julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão
recorrida. (Acórdão Carf 1201-003.996, de 15/09/2020, Relator Efigênio de Freitas Júnior).
Nenhuma das razões apontadas no recurso convencem essa relatoria da existência
da pretensa nulidade da decisão ocorrida por omissão de fundamentos. Vê-se que a matéria foi
devidamente analisada, razão pela qual entendo que inexiste nulidade que decorra de
cerceamento de direito de defesa da parte, uma vez que a decisão recorrida motivou seus
fundamentos de forma plena, inexistindo necessidade de retorno para prolatar nova decisão.
Assim, afasto a preliminar suscitada.
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Por fim, a recorrente pretende o reconhecimento de (C) NULIDADE POR AUSÊNCIA
DE PROVA PERICIAL E NEGATIVA DE DILIGÊNCIA NECESSÁRIA CAPAZ DE ELUCIDAR A
INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO FISCAL.
Tanto quanto os itens anteriores, isso não é causa de nulidade, pois os julgadores
verificaram objetivamente que as provas dos autos comprovam a indevida escrituração das
despesas mencionadas. Inexistindo dúvidas quanto à materialidade, pode o julgador chegar às
conclusões a que chegou.
A contribuinte pretendeu que fosse realizada diligência para “comprovar os custos e
as despesas efetivamente realizadas pela recorrente, apontadas em documentação idônea que
inexplicavelmente foi desprezada pelo primeiro Julgador”. Não se faz necessário conversão do
julgamento em diligência, pois as provas já estão nos autos e não há dúvida razoável para deixar
de serem apreciadas. Trata-se de matéria de mérito que será analisada no momento oportuno,
inexistindo obrigação da instância de piso em realizá-la quando entender que a prova é suficiente.
Afasto a liminar, pelas razões apontadas.

MÉRITO
PEDIDO PRÉVIO DE PERÍCIA
A recorrente reitera o pedido de perícia pois “constatou resultado diverso daquele
apresentado pelo auditor fiscal”. Contudo, nada informa onde estaria tal divergência. Assim, faz o
seguinte pedido:
“Com o objetivo de verificar a realidade dos fatos apurados pelos
respeitáveis auditores fiscais, requer a realização de todas as provas
admitidas, em especial a revisão do Auto de Infração, Perícia em face dos
valores lançados e diligência para que todos os documentos que
acompanham o presente processo sejam efetivamente apreciados”.
Nota-se que a interessada nada indica sobre as pretensas divergências. Limita-se a
fazer PEDIDO GENÉRICO DE PERÍCIA, sem apontar onde está evidenciado seu direito e onde está o
erro da fiscalização.
O art. 16, IV, do Decreto 70.235/72 determina que a parte deve indicar “as
diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as
justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso
de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito”.
Por outro lado, o § 1o informa que “considerar-se-á não formulado o pedido de
diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16”.
Como a recorrente nada traz em seu pedido, nem contextualiza o porquê da
realização de perícia ou diligência, não há razão para sua realização, porquanto desnecessária à
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análise ora realizada, sobretudo porque a prova dos autos é mais do que suficiente ao presente
julgamento, inexistindo dúvida quanto ao mérito ora apreciado.
QUANTO À INFRAÇÃO RELACIONADA À ESCRITURAÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS
NÃO COMPROVADAS
A infração em referência trata das Despesas C/Descontos Comerciais (conta
44201011981), que foram consideradas não comprovadas.
A contribuinte foi intimada a comprovar os mais relevantes lançamentos dessas
despesas, conforme Anexo I do Termo de Início do Procedimento Fiscal, tendo a fiscalizada
apresentado “contratos firmados com clientes prevendo a concessão de descontos financeiros
relacionados ao volume de vendas e planilha sucinta e genérica referindo ́acordos
comerciais/financeiros com clientes ́” (conforme TVF).
A empresa foi novamente intimada a comprovar especificamente cada um dos
lançamentos constantes da intimação inicial, contudo respondeu não os possuir, fato que legou à
glosa em questão, por falta de comprovação.
Em sua defesa, a interessada reitera haver juntado os contratos com sua
impugnação, os quais revelariam os percentuais de descontos firmados com logística, verbas de
aniversário e inaugurações, colocação de gôndolas e verbas de propaganda.
Justifica que firmou contratos com supermercados e atacadistas com previsão de
descontos que não são fixos, mas em percentual sobre as vendas no mês. Alega que tais contratos
foram juntados com sua impugnação, porém, não há documento algum anexado pela parte junto
com sua defesa de fls. 30739, apenas documentos de identificação.
Não obstante, este Relator buscou entre as mais de 30.000 folhas do processo
identificar tais contratos, que estão entre os documentos juntados na fase de fiscalização. Eles se
encontram no ANEXO II de fls. 4240 e seguintes.
A título de exemplo, cite-se o contrato da contribuinte com o supermercado
BOMPREÇO, acostado às fls. 4241. É um contrato de apenas uma página e, diferentemente do que
alegado pela recorrente, prevê desconto de 3% fixos sobre as vendas realizadas àquele
comprador, fato que necessariamente deve repercutir em suas notas fiscais e respectiva
escrituração contábil, não sendo correto o argumento de que se trata de percentual variável no
mês, portanto, suscetível a variações futuras.
Outro exemplo: contrato com o supermercado WALMART, constante às fls. 4250,
que sequer está assinado e não comprova o que alega. Não bastasse esse fato, a cláusula quinta,
que trata do “desconto padrão do aditamento” está totalmente em branco, e a cláusula 5.1 trata
de percentuais fixos de desconto para localidades específicas. Além disso, no item seguinte (5.2),
onde haveria percentuais variáveis, eles estão zerados, como se vê às fls. 4253, abaixo
reproduzida:
Fl. 31234
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Os contratos seguintes seguem a mesma padronização: ou não estão assinados e
não revelam a contratação, ou preveem percentuais fixos, contexto esse sequer explicado no
recurso da parte. Esse “pente fino” em cada contratação faz parte do ônus da própria recorrente
demonstrar seu direito, sem que tal providência tenha sido tomada.
A parte tenta justificar, ainda, a suposta existência do Livro Razão junto à sua
defesa, mas isso não consta nem da impugnação nem do recurso voluntário.
Mais uma vez, este relator encontrou o referido livro contábil às fls. 3985 e
seguintes dos autos, colacionado na fase fiscalizatória. A parte se limita a informar de forma
genérica que “os referidos descontos foram efetivamente contabilizados pela empresa, na Ficha do
Razão conta de despesas com descontos comerciais”, mas não indica nenhuma linha para fazer tal
esclarecimento. Não correlaciona notas fiscais. Não aponta nenhuma linha do recurso para
evidenciar o direito que diz ter nem faz menção a nenhuma folha das 30000 páginas processuais.
Certamente não consegue fazer tal individualização e se limita a pedir perícia para
evidenciar o que não tem evidência alguma.
E, ainda, informa que “o equívoco da autuação consistiu em não considerar estornos
de lançamento de crédito constantes na mesma ficha razão de despesas com descontos
comerciais”. Da mesma forma, a defesa não faz apontamento algum sobre tal alegação, não
individualizando nenhuma informação, apenas argumentos genéricos.
Mais à frente, alega que seria feito o “provisionamento destes descontos”,
apontando que estariam demonstrados no livro Razão de Provisão, correlacionando-o com o
anexo 4 e 5 de sua defesa, jamais encontrado. O único documento que consta como anexo 4 e 5
consta do E-processo às fls. 4100, com diversos linhas com informações que não apontam para
lugar algum, sequer possuem formalidades como integrantes de livros contábeis e não se
relacionam com as alegações trazidas.
Repita-se: a parte pretende demonstrar descontos que não estão contratualmente
demonstrados, não estão conectados com descontos incondicionais concedidos em notas fiscais
(sequer informadas), nem há esforço probatório mínimo da parte para viabilizar a busca da
verdade material.
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Todos os elementos constantes dos autos tornam ilegítima a tentativa da parte de
indicar descontos para reduzir o Lucro Real que não estão evidenciados na prática. A redução do
montante tributável, nesse contexto, revela-se indevida, por desídia da própria interessada.
Registro que "a excelência da técnica, a virtuosidade da inspiração, a qualidade das
ferramentas e todo o tempo disponível de nada valem para o artífice quando não há matéria apta
a ser moldada”, conforme o correto ensinamento do Conselheiro Neudson Cavalcante
Albuquerque, integrante da turma 1201 do CARF, em passagem acadêmica que subscreve.1
Entendo que faltam elementos de prova para comprovar a alegação da recorrente
de que os descontos foram contratados, que foram contabilizados, que foram transformados em
provisões e posteriormente estornados, fato que não vislumbro em evidências documentais e que
a parte não aponta adequadamente nos autos.
Nesse aspecto, estou de acordo com julgador que subscreve o voto da DRJ ao
afirmar que “tal qual a fiscalização, constatei que a contribuinte não faz prova suficiente dos
aludidos descontos comerciais, que deveriam constar nas notas fiscais ou comprovados mediante
comprovação do valor efetivo pago pelos clientes. Nesse momento processual a apresentação da
contabilidade autuada e dos contratos que teriam sido lavrados com seus clientes,
desacompanhados de elementos prova originados em partes não dependentes dessas empresas (a
exemplo de bancos), é insuficiente para fazer a necessária comprovação de que tais descontos
foram realmente concedidos. Lembro que empresas do porte da Makro Atacadista e Bom Preço via
de regra não fazem pagamentos direto, em moeda corrente, mormente fazem transferências
bancárias”.
Assim, mantenho a glosa da citada despesa.
QUANTO À INFRAÇÃO RELACIONADA À CONTABILIZAÇÃO DE DESPESAS COM
DOCUMENTOS INIDÔNEOS
Quanto às DESPESAS C/FRETE S/VENDAS (conta 44201012824), a administração
tributária informa no TV que “foram apresentados Conhecimentos de Transporte Rodoviário de
Cargas emitidos por Palmitos Transportes Ltda, CNPJ 05.817.487/0001-13, acompanhados de
relatórios de Palmitos detalhando os diversos fretes que o compõem (o Conhecimento) e de
fotocópias de cheques em favor de desta”.
Não obstante, tais despesas foram glosadas, sob a alegação de que “a Palmitos
Transporte, atualmente Bocaiúva Transportes Ltda – ME, optante pelo Simples até 2007 com larga
omissão receitas (meramente escriturais) e pelo Simples Nacional em 2009, é empresa constituída
pelos sócios da fiscalizada, Bocaiúva Alimentos (lucro real), com finalidade de interpô-la se nas
suas transações comerciais emitindo documentos para redução da base de cálculo do imposto de
renda e da CSLL. A interposição e a omissão de receitas no período que era optante pelo Simples foi

1 ALBUQUERQUE, Neudson Cavalcante. Swap e edge: Desafios probatórios para fins de redução de
perdas. In: ______ BOSSA, Gisele Barra (Coord.). Eficiência probatória e a atual jurisprudência do CARF.
São Paulo: Almedina, 2020, p. 299.
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constatada em fiscalização anterior da Receita Federal, cujos resultados constituem o processo
fiscal administrativo no 10530.726987/2011-12”.
A prova de tal interposição está indicada no TVF do citado processo, que assim
contextualiza a infração (fls. 34/46)

a) Alberto Aroldo dos Santos, CPF 171.853.869-34, e sua esposa Elaine Cistina
Anselmo Curty compõem o quadro societário da fiscalizada Bocaiúva Alimentos,
sendo ele sócio administrador, e compõem também o quadro de Palmitos. Nos
momentos que ele esteve ausente do quadro de Palmitos, recebeu procuração da
esposa com plenos poderes para representá-la perante as instituições financeiras.
b) Os demais sócios de Palmito, Rogério Freitag e o Sr. Luciano Andre Blank,
figuram como empregados da fiscalizada na escrituração de Palmitos.
c) Palmitos localiza-se no mesmo espaço físico que a fiscalizada e firmou contrato
de aluguel de imóvel com o sócio comum Alberto Santos.
d) Palmitos e a fiscalizada permutavam formalmente veículo entre si sem
configuração da real propriedade, confundia o patrimônio de tal forma que não
identificara a qual das duas pertenceria o veículo placa JQK-8168. E foi localizado
na contabilidade da fiscalizada lançamento de despesas de combustível e
manutenção do veículo placa JOQ-6878, documentalmente de propriedade de
Palmitos.
e) Alberto do Santos figura como solicitante/cliente junto às concessionárias e/ou
bancos praticamente em todas as aquisições de veículos por parte de Palmito nos
anos 2007/2011.
f) A par de a fiscalizada ter apresentado pagamentos de R$ 2,7 milhões de fretes a
Palmitos no ano 2007, esta declarara à Receita Federal receita anual de apenas R$
2,2 mil, ajustando a declaração para os 2,7 milhões após o início da fiscalização.
g) Por Palmitos não poder tirar proveito da contabilização de despesas, já que
optante pelo Simples, a contabilidade da fiscalizada estava repleta de despesas de
Palmitos.
h) Os salários pagos aos empregados registrados por Palmitos são lançados na
contabilidade da fiscalizada.
i) A fiscalizada não sabe explicar a formação dos preços de frete pagos a Palmitos.
Além de todas estas constatações, vê-se que Palmitos, que omitiu
substancialmente suas receitas nos anos observados na fiscalização anterior e
retificou (sem pagamento) suas declarações após o início do procedimento fiscal,
comporta-se, agora, da mesma forma. No dia 16/06/2012, cinco dias após o início
da presente fiscalização sobre Bocaiúva Alimentos, Palmitos entregou à Receita
Federal DIPJ dizendo-se optante pelo lucro presumido com receita anual de R$ 3,4
milhões, sendo que tinha entregado em 29/03/2010 Declaração Anual do Simples
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Nacional (DASN) informando receita anual de R$ 688,3 mil. Sempre à
conveniência de Bocaiúva Alimentos, vê-se.

O Fisco aponta que tal situação não mudou nos anos-calendários seguintes,
levando-se à presente autuação. Trata-se de simulação da existência de uma transportadora
normal, mas que foi constituída unicamente para gerar despesa em favor do grupo econômico ora
referenciado, formado pelos mesmos sócios, funcionando na mesma sede, pagando despesas
comuns, sem autonomia operacional, etc.
Apenas para que se tenha ideia, o TVF do processo anterior, repercutido na
presente autuação (de ano-calendário posterior), demonstra que os funcionários da
transportadora são pagos pela própria contratante (ora contribuinte), como indicado nas
seguintes planilhas, jamais explicadas pela recorrente:

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Sobre isso, a interessada nada explica.
No Recurso Voluntário, a recorrente informa que “fatura as notas contra os seus
clientes, faz o romaneio com a rota a ser percorrida para a entrega dos seus produtos
comercializados e repassa para a transportadora, que oferece orçamento e Conhecimento de
Transporte impresso em três vias, uma para a Transportadora, uma que acompanha o caminhão e
outra para a Bocaiuva Alimentos. Referidos documentos já se encontram na defesa, na forma de
fls. (anexo 05)”.
Note-se que a recorrente pretende demonstrar a existência dos transportes, mas
isso não é negado pela fiscalização. O que está em discussão é a SIMULAÇÃO da qual gerou a
SONEGAÇÃO indicada no TVF, em criar uma empresa com pretensa autonomia (a transportadora),
sem nenhuma autonomia operacional, com sede de fachada (a mesma da contribuinte), com
funcionários pagos pela outra empresa, dentre tantas outras impropriedades indicadas acima.
Aliás, o TVF foi expresso ao afirmar que a conduta em questão decorre de
“comportamento tendente a impedir o conhecimento por parte da autoridade tributária federal da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e com reflexo na sua obrigação do pagamento
de tributo, classificada como de sonegação fiscal pelo artigo 71 da Lei no 4502, de 30 de novembro
de 1964”, fato que ensejou o lançamento da multa qualificada, no percentual de 150% previsto no
§ 1o, art. 44, da Lei no 9.430/96.
A recorrente nada trata em relação a isso, apenas junta documentos que
comprovam o transporte, mas não é esse o ponto de alerta para a simulação por ela promovida.
Os Conhecimentos de Transporte juntados aos autos – algo que a contribuinte entende não terem
sido apreciados – em nada explicam o porquê da simulação controvertida nos autos. As remessas
de mercadorias não estão em discussão, mas a existência simulada da própria empresa.
Foi isso que legou o julgador titular do voto condutor da DRJ a concluir que “analisei
tais documentos e considero que ainda são insuficientes para fazer prova de que a Bocaiuva
Alimentos e a Palmital seriam empresas distintas, pois, permaneceram as mesmas irregularidades
verificadas em relação ao ano de 2007, que já foram objeto de julgamento anterior. Assim, tal qual
a Fiscalização e os julgadores do processo 10530.726987/2011-12, também firmei convencimento
de que efetivamente trata-se de uma única empresa, sendo que o objetivo dos sócios-
administradores da Bocaiuva Alimentos foi reduzir as base de Cálculo do IRPJ e CSLL da autuada”.
Tal decisão está correta, a meu sentir, tanto quanto estava correta a conclusão
indicada no julgado anterior, reproduzido no voto da decisão ora recorrida, ao consignar que,
“restou comprovado que, apesar de formalmente montado como se fosse prestado por empresa
autônoma (terceirizada), todo o serviço frete supostamente contratado pela impugnante era de
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fato por ela executado com seu próprios meios, e como tal deve sofrer a incidência dos tributos
federais correspondentes, sendo, portanto, inoponíveis ao fisco, os efeitos tributários
decorrentes da estrutura formal montada pela Contribuinte, sem nenhuma motivação
empresarial e cujo objetivo final foi simplesmente reduzir a carga tributária”.
Para evitar que a parte reafirme que seu recurso não foi apreciado – e aqui todos os
fundamentos indicados em sua petição estão sendo observado com minúcias –, destaco que a
contribuinte reconhece que os sócios da transportadora (PALMITOS) “funcionaram por um período
como empregados da BOCAIUVA”, mas entendem que isso não representa “qualquer ilegalidade,
uma vez que o fato de constarem do quatro social de uma empresa não os impede de prestar
serviços a outra empresa”.
Ocorre que esse não é o fator decisivo do lançamento, é apenas um dos inúmeros
motivos que, ao serem somados e contextualizados, levam à conclusão de simulação da operação,
mediante a interposição da empresa de transporte, com mesma sede, mesmos sócios, mesmos
empregados, com pagamentos comuns, além de sócios que são funcionários uma da outra.
Ideias que não correspondem aos fatos devem ser afastadas, tanto quanto a
tentativa da recorrente de fazer crível um contexto que inexiste no mundo real.
Deve ser mantida a autuação nesse ponto.

DA MULTA QUALIFICADA
A parte se insurge contra a cobrança de multa qualificada de 150%, entendendo
que a mesma é confiscatória, porquanto não atende as exigências do art. 150, IV, da Constituição
Federal.
Ainda que o argumento seja relevante em instâncias judiciais, a matéria encontra
limites no âmbito da análise deste colegiado, porquanto a Súmula CARF no 2 impõe que “O CARF
não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
Assim, deve-se manter a multa em questão, sobretudo porque não estão apontados
no recurso questionamentos diversos, apenas a questão do confisco.
Não obstante, em razão do advento da Lei no 14.689/23, o artigo 44 da Lei no
9.430/1996 foi alterado para estabelecer novo limite ao percentual da multa de ofício qualificada,
que passa a ser de 100%, quando não há comprovada reincidência, em substituição ao percentual
de 150% que foi objeto dos lançamentos, a saber:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata;
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[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo
será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de
30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada
pela Lei no 14.689, de 2023)
[...]
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou
de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei no
14.689, de 2023)VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a
totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do
lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito
passivo. (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
Ante o princípio da retroatividade benigna, previsto artigo 106, II, “c”, do CTN, a
nova legislação deve ser aplicada ao caso dos autos, pois comina penalidade menos severa que a
prevista na lei vigente ao tempo de sua prática.
Assim, mantenho a multa de ofício qualificada, mas dou provimento parcial ao
recurso de ofício para reduzi-la ao novo patamar de 100%, previsto na atual redação do art. 44,
§1o, VI, da Lei 9.430/96.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, afasto as preliminares suscitadas e dou parcial provimento ao
Recurso Voluntário, para reduzir a multa qualificada ao novo patamar de 100%, previsto na atual
redação do art. 44, §1o, VI, da Lei 9.430/96.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque

Fl. 31242
DF CARF MF
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