Tribunal: CARF
Processo: 16682.720585/2019-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-26
Data de publicação: 2025-02-27

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2016 a 31/12/2016
REAJUSTE CONTRATUAL. IGP­M. DESCARACTERIZAÇÃO DE PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA.
O contrato de fornecimento de energia elétrica, firmado antes de 31.10.2003, enquadra-se, em tese, nos termos da exceção de permanência no regime cumulativo prevista no art. 10, XI, c da Lei n° 10.833, de 2003. No presente, o contrato prevê o reajuste do preço da energia pela variação do IGP­M, que se trata de índice geral de preços, ou seja, medida abrangente do movimento de preços, e não se dá em função do custo de produção, tampouco da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados no fornecimento de energia. De acordo com art. 3o da IN SRF no 658, de 2006, preço predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato e o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação [...] da primeira alteração de preços decorrente da aplicação de cláusula contratual de reajuste ou de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Qualquer alteração nesse valor fixado, seja a título de correção monetária, seja de revisão de preços, desfaz a predeterminação do preço, descaracterizando-a. A única exceção é a do art. 109 da Lei n° 11.196, de 2005, quando o reajuste de preços se dê em função do custo de produção ou mediante aplicação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, que não é o caso quando se utiliza o IGP­M.
REAJUSTE EM PERCENTUAL NÃO SUPERIOR ÀQUELE CORRESPONDENTE AO ACRÉSCIMO DOS CUSTOS DE PRODUÇÃO OU À VARIAÇÃO DE ÍNDICE QUE REFLITA A VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS. REGRA DO § 3o DO ART. 3o DA IN SRF No 658, DE 2006 TEM ALCANCE E AMPLITUDE DETERMINADO PELO ART. 109 DA LEI No 11.196, DE 2005.
Não é qualquer reajuste de preços, em percentual inferior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, que não descaracteriza o preço predeterminado; mas apenas o reajuste de preços por índice que se dê em função do custo de produção ou que seja a variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.
NOTA TÉCNICA DA ANEEL. NÃO TEM VALOR NORMATIVO OU VINCULANTE NA ESFERA TRIBUTÁRIA.
Manifestação da ANEEL, acerca da qual reajuste caracteriza ou não o preço predeterminado, não tem qualquer valor normativo ou vinculante na esfera tributária.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.720585/2019-12
ACÓRDÃO
3202-002.106 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
26 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
TRANSMISSORA ALIANÇA DE ENERGIA ELÉTRICA S/A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2016 a 31/12/2016
REAJUSTE
CONTRATUAL.
IGP-M.
DESCARACTERIZAÇÃO
DE
PREÇO
PREDETERMINADO. REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA.
O contrato de fornecimento de energia elétrica, firmado antes de
31.10.2003, enquadra-se, em tese, nos termos da exceção de permanência
no regime cumulativo prevista no art. 10, XI, "c" da Lei n° 10.833, de 2003.
No presente, o contrato prevê o reajuste do preço da energia pela variação
do IGP-M, que se trata de índice geral de preços, ou seja, medida
abrangente do movimento de preços, e não se dá em função do custo de
produção, tampouco da variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados no fornecimento de energia.
De acordo com art. 3o da IN SRF no 658, de 2006, preço predeterminado é
"aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do
objeto do contrato" e o "caráter predeterminado do preço subsiste
somente até a implementação [...] da primeira alteração de preços
decorrente da aplicação" de cláusula contratual de reajuste ou de regra de
ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Qualquer alteração nesse "valor fixado", seja a título de correção
monetária, seja de revisão de preços, desfaz a predeterminação do preço,
descaracterizando-a. A única exceção é a do art. 109 da Lei n° 11.196, de
2005, quando o reajuste de preços se dê em função do custo de produção
ou mediante aplicação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, que não é o caso quando se utiliza o IGP-M.
REAJUSTE EM PERCENTUAL NÃO SUPERIOR ÀQUELE CORRESPONDENTE AO
ACRÉSCIMO DOS CUSTOS DE PRODUÇÃO OU À VARIAÇÃO DE ÍNDICE QUE
REFLITA A VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS
UTILIZADOS. REGRA DO § 3o DO ART. 3o DA IN SRF No 658, DE 2006 TEM
Fl. 2358
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ALCANCE E AMPLITUDE DETERMINADO PELO ART. 109 DA LEI No 11.196,
DE 2005.
Não é qualquer reajuste de preços, em percentual inferior àquele
correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,
que não descaracteriza o preço predeterminado; mas apenas o reajuste de
preços por índice que se dê em função do custo de produção ou que seja a
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados.
NOTA TÉCNICA DA ANEEL. NÃO TEM VALOR NORMATIVO OU VINCULANTE
NA ESFERA TRIBUTÁRIA.
Manifestação da ANEEL, acerca da qual reajuste caracteriza ou não o preço
predeterminado, não tem qualquer valor normativo ou vinculante na
esfera tributária.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em afastar as preliminares
de nulidade e, no mérito, por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário.
Vencidas as Conselheiras Juciléia de Souza Lima, Onízia de Miranda Aguiar Pignataro e Aline
Cardoso de Faria, que davam provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a
sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão no 3202-002.105,
de 26 de novembro de 2024, prolatado no julgamento do processo 16682.720880/2019-61,
paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.

Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Wagner Mota Momesso de
Oliveira, Juciléia de Souza Lima, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Onízia de Miranda Aguiar Pignataro,
Aline Cardoso de Faria e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).

Fl. 2359
DF CARF MF
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RELATÓRIO
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 87 do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF
no 1.634, de 21 de dezembro de 2023. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o
relatado no acórdão paradigma.
Por bem descrever os fatos, adota-se o relatório do Acórdão recorrido:
Em decorrência de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações
fiscais pela contribuinte qualificada, foram lavrados os autos de infração de fls.
1734/1746, cientificados em 13/11/2019 (fl. 1768), por meio dos quais se exige,
em relação aos períodos de apuração 01/2016 a 12/2016, o recolhimento de R$
57.266.738,96 de Cofins e de R$ 12.451.751,06 de contribuição para o PIS/Pasep,
além de multa de ofício de 75% e juros de mora.
Segundo o Termo de Verificação Fiscal – TVF de fls. 1748/1759, a ação fiscal teve
como objetivo verificar as bases de cálculo mensais do PIS e da Cofins relativas ao
período de janeiro a dezembro de 2016 para confirmar a correta aplicação do
regime misto de tributação (cumulativo e não cumulativo) adotado pela
contribuinte à luz da legislação tributária.
Esclarece o TVF que, após a análise da documentação apresentada, incluída a
relativa a 10 contratos de concessão de transmissão de energia elétrica, e,
também, da legislação relacionada, chegou-se à conclusão de que as
contribuições não poderiam ser apuradas com base no regime cumulativo. Em
decorrência, em razão de haver cláusula contratual definindo expressamente o
IGP-M, a apuração foi realizada com base no regime não cumulativo para todo o
período com a utilização das planilhas de fls. 1347, 1717/1728 e 1729/1734.
Em 11/12/2019 (fl. 1770), a contribuinte, por intermédio de procuradores,
ingressou com a impugnação de fls. 1772/1811, cujo teor será a seguir
sintetizado.
Primeiramente, após breve relato dos fatos, discorre sobre os contratos
celebrados. Diz que a própria ANEEL determina que os contratos de concessão do
serviço público de transmissão de energia elétrica sejam corrigidos em
conformidade com o IGP-M, justamente “porque esse índice é capaz de refletir a
perda de valor da moeda no tempo para qualquer setor econômico." A seguir,
tece considerações acerca da legislação aplicável ao seu caso. Afirma que não
existe a definição do conceito de preço predeterminado na Lei no 10.833, de
2003. Transcreve o art. 109 da Lei no 11.196, de 2005, e afirma que nesse
dispositivo não há a definição de preço predeterminado.
Fl. 2360
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Diz que a fixação de um preço predeterminado exige a fixação inicial do preço do
negócio acordado entre as partes. Conclui que “o mero reajuste do valor da
obrigação pelo IGP-M não descaracteriza o preço predeterminado para os fins da
Lei 10.833, de 2003, uma vez que o referido índice, por óbvio, não ressarce a
empresa por eventuais impactos tributários decorrentes de nova legislação.” No
tópico seguinte disserta sobre o que entende ser a “adequada interpretação
econômica-jurídica da Lei 10.833/03 e a IN 21/79.” Diz que em regra “todos os
contratos de longo prazo estão sujeitos a reajuste por índice inflacionário, de
modo que a nova interpretação trazida pela RFB na IN 658/06 esvazia o conteúdo
jurídico do art. 10, inciso XI, alínea ‘b’, da Lei 10.833/03.” Aduz que a RFB não
pode alterar conceitos utilizados pelo Congresso Nacional para a imposição de
tributos pois isso violaria o princípio da segurança jurídica.
No subitem seguinte, sustenta que o IGP-M é índice de recomposição do preço,
que “reflete o custo de produção do setor elétrico, de acordo com as
determinações da ANEEL (órgão competente para regular todo o setor elétrico),
conforme § 35 da Nota Técnica SFF/ANEEL 224.” Sustenta, na sequência, a
ilegalidade das interpretações da RFB acerca do conceito de preço
predeterminado. Afirma que a “norma fazendária carece de base legal e de outros
suportes jurídicos porque a Lei 10.833/03 e a Lei 11.196/05 não conceitua preço
predeterminado e os ensinamentos civilistas sobre o tema revelam que a mera
correção monetária do valor da transação não desqualifica o preço
predeterminado.” Defende a sua sujeição ao sistema cumulativo do PIS e da
Cofins. Transcreve jurisprudência do CARF e diz que, segundo o entendimento
dessa jurisprudência o IGP-M é “o índice que por excelência se presta à correção
monetária das obrigações para com as concessionárias do setor elétrico, de modo
que sua aplicação não descaracteriza a determinação do preço.” Na sequência,
tece considerações acerca do disposto no art. 109 da Lei no 11.196, de 2005 e
afirma que o IGP-M reflete os parâmetros eleitos por essa lei. Diz, também, que a
ANEEL afirma que o IGP-M reflete o aumento de custos do setor e que o Decreto
no 774, de 1993, reconhece que o IGP-M reflete a variação dos custos incorridos.
Questiona o fato de a fiscalização não indicar o índice que reflita o custo da
produção da impugnante. Insiste que não foi comprovado o fato constitutivo do
direito. Pede o cancelamento do lançamento.
No subitem II.4, aponta a existência de erro de cálculo em razão da não
consideração dos créditos da impugnante na apuração do montante
supostamente devido a título de PIS e Cofins sob a sistemática não cumulativa.
Conclui que não foi atendido, nos exatos termos, o previsto no art. 142 do CTN.
No tópico II.5, defende a ilegalidade da incidência da taxa selic sobre a multa de
ofício.
Ao final, requer o provimento da impugnação e o cancelamento dos pertinentes
autos de infração.
Fl. 2361
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Em 05/03/2020, consoante despacho de fl. 1945, o processo foi encaminhado
para esta DRJ 09, em Curitiba, para julgamento.
Em 07/04/2020, em razão das considerações propostas, decidiu-se devolver o
processo, em diligência, para que a contribuinte fosse intimada a “indicar os
créditos que entende cabíveis e que estejam relacionados às receitas vinculadas
aos contratos mencionados” (fls. 1946/1947).
Intimada, a contribuinte apresentou os documentos de fls. 1964/1977. Na
informação fiscal de fls. 2120/2123, a fiscalização tece considerações acerca dos
documentos apresentados e encaminha o processo para julgamento.
Em 28/09/2020, consoante despacho de fl. 2124, o processo foi remetido para
esta DRJ09, em Curitiba, para julgamento.
É o relatório.
A 3a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba/PR, por
unanimidade, acolheu, em parte, as razões contidas na impugnação, mantendo parcialmente o
crédito tributário constituído mediante auto de infração, em decisão assim ementada:
“ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
PIS/PASEP. COFINS. CONTRATOS DE CONSTRUÇÃO POR EMPREITADA OU DE
FORNECIMENTO A PREÇO PREDETERMINADO DE BENS E SERVIÇOS. REAJUSTE
CONTRATUAL. IGP-M. REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGP-M não reflete o custo de produção nem a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato
reajustado por esse índice como sendo de preço predeterminado, condição
necessária para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime
de incidência cumulativa do PIS/Pasep e da Cofins.
ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DE REGIME DE TRIBUTAÇÃO. NÃO CUMULATIVIDADE.
DIREITO AO DESCONTO DE CRÉDITOS.
Se a fiscalização altera, de ofício, o regime de tributação do PIS/Pasep e da Cofins,
de cumulativo para não cumulativo, à contribuinte assiste o direito de descontar
das novas contribuições apuradas os créditos comprovados.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte”
Ainda irresignada, a interessada apresentou recurso voluntário, em que reforça os
argumentos contidos na impugnação e requer o seu integral provimento, em peça com a seguinte
estrutura:
I – FATOS
II - DIREITO
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II.1 – PRELIMINARMENTE: NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA POR
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA DA RECORRENTE
II.2 - O REAJUSTE PELO IGP-M FOI INFERIOR À VARIAÇÃO DOS CUSTOS DA
RECORRENTE NO PERÍODO - LAUDO PREPARADO PELA DELOITTE
II.3 - O PARECER PGFN/CAT 1.610/2007 EA NOTA TÉCNICA SFF/ANEEL
224/2006
II.4 - BREVE HISTÓRICO LEGISLATIVO DA MATÉRIA SOB DISCUSSÃO
II.5 - O REGIME CUMULATIVO NÃO É REGIME TRANSITÓRIO DE APURAÇÃO
DO PIS E DA COFINS
II.6 - PREÇO PREDETERMINADO: A ADEQUADA INTEPRETAÇÃO DA NORMA
II.6.1 - INEXISTÊNCIA DE DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE PREÇO
PREDETERMINADO
NA
LEI
10.833/03
-
INTERPRETAÇÃO
SISTEMÁTICA DA EXPRESSÃO "PREÇO PREDETERMINADO"
II.6.2 - A ADEQUADA INTERPRETAÇÃO ECONÔMICO-JURÍDICA DA
LEI 10.833/03 E AIN 21/79
II.6.3 - O IGP-M É ÍNDICE DE RECOMPOSIÇÃO DO PREÇO
II.6.4 - ILEGALIDADE DAS INTERPRETAÇÕES DA RFB ACERCA DO
CONCEITO DE PREÇO PREDETERMINADO
II.6.5 - SUJEIÇÃO DA RECORRENTE AO SISTEMA CUMULATIVO DO
PIS E DA COFINS
II.7 - O ART. 109 DA LEI 11.196/05 E O IGP-M
II.7.1-O ART. 109 DA LEI 11.196/2005
II.7.2 - O IGP-M REFLETE OS PARÂMETROS ELEITOS PELA LEI
11.196/05
II.7.3 -A FISCALIZAÇÃO NÃO INDICA O ÍNDICE QUE REFLETE O
CUSTO DA PRODUÇÃO DA RECORRENTE
II.7.4 - O DECRETO 774/93 RECONHECE QUE O IGP-M REFLETE A
VARIAÇÃO DOS CUSTOS INCORRIDOS
II.8 - NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL NO LANÇAMENTO - ERRO DE
CÁLCULO
II.8.1 - ERRO DE CÁLCULO CONTIDO NOS AUTOS DE INFRAÇÃO -
VÍCIO MATERIAL
II.8.2 - IMPOSSIBILIDADE DE CORREÇÃO DE VÍCIO MATERIAL EM
SEDE DE DILIGÊNCIA
II.9 -DA ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA DE JUROS SELIC SOBRE A MULTA DE
OFÍCIO
Fl. 2363
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III - PEDIDO
Por fim, pede o que se segue:
“Ante o exposto, requer a Recorrente dignem-se V.Sas. a julgar procedente o
presente Recurso Voluntário declarando a nulidade do presente lançamento,
pelas razões acima expostas.
Alternativamente, caso assim não se entenda - o que se admite tão somente por
amor ao debate, digne-se julgar procedente o presente Recurso Voluntário para o
fim de determinar o Integral cancelamento da exigência fiscal consubstanciada no
auto de infração, extinguindo o presente processo administrativo.
Por fim, a Recorrente (I) protesta pela juntada posterior de quaisquer
documentos que possam comprovar os fatos ora questionados, bem como pela
produção de todas as provas em Direito admitidas, e (II) protesta, pela
sustentação oral de suas razões de defesa.”
É o relatório.

VOTO

Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
O contribuinte apresentou recurso voluntário antes da ciência do acórdão de
impugnação, com efeito, de acordo com art. 218, § 4o, da Lei no 13.105, de 2015,
que aprovou o Novo Código de Processo Civil, o recurso é tempestivo, pelo que
dele deve-se conhecer.
PRELIMINAR
A recorrente sustenta que há nulidade por vício material no lançamento (item II.7
do RV – fl. 1906), em razão de erro na apuração da base de cálculo, por não haver
a autoridade tributária considerado os créditos no valor do cobrado, mediante
auto de infração, quando da reclassificação das suas receitas para o regime da
não-cumulatividade.
Não assiste razão à recorrente. Na apuração da base de cálculo da contribuição
para o PIS e da COFINS, não se exclui os valores de eventuais créditos da não-
cumulatividade, isso claramente se verifica nos artigos iniciais das Leis no 10.637,
de 2002, e 10.833, de 2003. As exclusões da base de cálculo encontram-se
previstas no art. 1o, § 3o, das citadas leis, conforme sua versão vigente à época
dos fatos, in verbis:
Lei no 10.637, de 2002
Fl. 2364
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Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa,
incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
(Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)
(...)
§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:
I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;
II - (VETADO)
III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias
em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na
condição de substituta tributária;
IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei no
10.865, de 2004) (Vide Medida Medida Provisória no 413, de 2008)
(Revogado pela Lei no 11.727, de 2008)
V - referentes a:
a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;
b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda,
que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da
avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e
dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido
computados como receita; (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)
VI - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante,
classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada
pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
VII - decorrentes de transferência onerosa, a outros contribuintes do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS, de créditos de ICMS originados de operações de
exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei
Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Medida
Provisória no 451, de 2008)
VIII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o
inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976,
referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Contribuição para o
PIS/Pasep; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
IX - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação de ativo e passivo com
base no valor justo; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
Fl. 2365
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X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou
redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou
expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder
público; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
XI - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou
melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível
representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão
de serviços públicos; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das
isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1o do
art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído
pela Lei no 12.973, de 2014)
XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei no
12.973, de 2014)
(...)
Art. 2o Para determinação do valor da contribuição para o PIS/Pasep
aplicar-se-á, sobre a base de cálculo apurada conforme o disposto no art.
1o, a alíquota de 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por
cento).
(...)
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá
descontar créditos calculados em relação a:
(...)

Lei no 10.833, de 2003
Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins,
com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas
no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou
classificação contábil. (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)
(...)
§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:
I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à
alíquota 0 (zero);
II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante,
classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada
pela Lei no 12.973, de 2014)
Fl. 2366
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10
III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias
em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na
condição de substituta tributária;
IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei no
10.865, de 2004) (Vide Medida Medida Provisória no 413, de 2008)
(Revogado pela Lei no 11.727, de 2008)
V - referentes a:
a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;
b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda
que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da
avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e
dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido
computados como receita; (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)
VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do
Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de
exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei
Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei no
11.945, de 2009).
VII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso
VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976,
referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Cofins; (Incluído pela
Lei no 12.973, de 2014)
VIII - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com
base no valor justo; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
IX - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou
redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou
expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder
público; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014)
X - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou
melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível
representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão
de serviços públicos; (Incluído pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
XI - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das
isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1o do
art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído
pela Lei no 12.973, de 2014)
XII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei no
12.973, de 2014)
Fl. 2367
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 3202-002.106 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16682.720585/2019-12
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(...)
Art. 2o Para determinação do valor da COFINS aplicar-se-á, sobre a base de
cálculo apurada conforme o disposto no art. 1o, a alíquota de 7,6% (sete
inteiros e seis décimos por cento).
(...)
Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá
descontar créditos calculados em relação a:
(...)
A recorrente equivoca-se ao confundir a apuração da base de cálculo com o valor
a recolher após a apuração do desconto do crédito. De grosso modo, a base de
cálculo é o total de receitas (art. 1o) e o valor devido das contribuições se dá pela
aplicação da alíquota de cada tributo (art. 2o) à base de cálculo (art. 1o). Em
obediência ao princípio da não-cumulatividade, é permitida a dedução do valor
devido pela apuração de créditos (art. 3o) sobre os bens e serviços adquiridos e
sobre os custos e despesas incorridos, nos termos autorizados pelas leis de
regência das contribuições.
Portanto, não houve erro na apuração da base de cálculo, o que houve, de fato,
foi a cobrança das contribuições sem o pertinente desconto dos créditos da não-
cumulatividade, questão esta solucionada pelo órgão julgador a quo em sua
decisão (fls. 1836/1842), cujo trecho final transcrevo:
“Em assim sendo, mantida a tributação no regime da não cumulatividade,
acatam-se os créditos indicados pela contribuinte, confirmados pela
fiscalização, conforme planilha transcrita. Os demonstrativos abaixo
detalham os ajustes necessários nos lançamentos:(...)”
Em segundo lugar, eventuais ajustes de cálculo promovidos em razão de diligência
fiscal provocada por instância julgadora, que reduzam o valor lançado, através do
reconhecimento do direito creditório, não resultam na determinação da nulidade
por ofensa ao art. 142 do CTN, com o consequente cancelamento total da
cobrança.
Esse é o entendimento no âmbito deste Conselho:
“LANÇAMENTO FISCAL. DILIGÊNCIA. REDUÇÃO DO VALOR TRIBUTÁVEL
A mera redução do valor tributável, decorrente de diligência efetuada, não
anula nem invalida o auto de infração, pois não há alteração do tributo nem
da natureza da base tributária, ainda que não haja tributo a ser exigido, em
virtude da compensação de prejuízos do período.
(Processo no 19515.002136/2005-03, Acórdão no 1402-001.715, Sessão de
04 de junho de 2014, Conselheiro Carlos Pelá)

“DILIGÊNCIA FISCAL. AJUSTE DE CÁLCULOS. REDUÇÃO DO VALOR LANÇADO.
Fl. 2368
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.720585/2019-12
12
O ajuste de cálculos promovidos em sede de diligência fiscal, reduzindo o
valor do lançamento, devem ser chancelados pelo órgão julgador.”
(Processo no 15578.000270/2009-08, Acórdão no 3201-005.320, Sessão de
25 de abril de 2019, Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário)

“PIS. COFINS. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO.
Detectada a insuficiência de recolhimento, mantém-se a exigência, mas
reduzindo-a em função de incorreções na base de cálculo alegadas em
impugnação e admitidas em sede de diligência pela fiscalização.”
(Processo no 16175.000159/2005-85, Acórdão no 3402-002.918, Sessão de
23 de fevereiro de 2016, Conselheiro Waldir Navarro Bezerra)

“RECURSO DE OFÍCIO. REDUÇÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES APÓS
DILIGÊNCIA FISCAL. NÃO PROVIDO.
Demonstrado em diligência realizada que a Fiscalização se equivocou
quanto aos valores lançados, devem estes serem reduzidos para os valores
apurados.”
(Processo no 15586.720422/2018-76, Acórdão no 2201-011.305, Sessão de
5 de outubro de 2023, Conselheiro Marco Aurélio de Oliveira Barbosa)

“RETENÇÃO NA FONTE COMPROVADA E DESPREZADA NA AUTUAÇÃO.
REDUÇÃO DO LANÇAMENTO.
Cancela-se o lançamento de ofício na proporção em que desprezou
retenção na fonte, cujos valores foram utilizados para redução do valor
devido pelo sujeito passivo conforme sua escrituração contábil e
informações contidas na DIPJ.”
(Processo no 19515.003314/2005-13, Acórdão no 3401-001.845, Sessão de
26 de junho de 2012, Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis)

“AUTO DE INFRAÇÃO. REVERSÃO DE PROVISÕES PARA CONTINGÊNCIAS.
INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
Para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o
PIS/PASEP e COFINS, excluem-se da receita bruta as reversões de provisões
e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem
ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de
investimento pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos
derivados de participações societárias, nos termos do art. 3o, § 2o, II, da Lei
n° 9.718/98.
Fl. 2369
DF CARF MF
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Comprovado, por diligência fiscal, que a Autoridade Fazendária incluiu
indevidamente reversões de provisões na base de cálculo das contribuições,
deve-se proceder à sua exclusão.”
(Processo no 18471.000374/2005-67, Acórdão no 3401-007.430, Sessão de
18 de fevereiro de 2020, Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares)
A diligência fiscal não é via que se destina a produzir provas de responsabilidade
de ambas as partes, contudo, os valores reconhecidos por ela, em favor da
recorrente, não implicam em nulidade do lançamento por vício material.
Deve-se, assim, afastar a nulidade pretendida.
Por fim, a recorrente insurge-se quanto a incidência de juros de mora sobre o
valor da multa de ofício, por entender ilegal.
A matéria encontra-se pacificada na esfera administrativa, tendo em vista a
edição da Súmula CARF no 108.
Súmula CARF no 108
Aprovada pelo Pleno em 03.09.2018
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).
E, nos termos do art. 85, VI, Livro II, do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF no 1.364,
de 2023, o enunciado de súmula do CARF é de observância obrigatória pelos seus
conselheiros.
Filio-me ao entendimento formado nos acórdãos que serviram como precedentes
para a elaboração da referida súmula, do que se verifica correta a incidência de
juros de mora, à taxa Selic, sobre a multa de ofício.
Rejeita-se, deste modo, as preliminares suscitadas.
MÉRITO
Em síntese, os fatos apurados, em relação ao exercício de 2015, referem-se ao
reconhecimento de receitas provindas de nove contratos de concessão de serviço
público de transmissão de energia elétrica firmados anteriormente a 31.10.2003.
Para a autoridade tributária, o fato de a recorrente reajustar seus contratos com
base no Índice Geral de Preços – Mercado (IGP-M), por não refletir a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados, representa desobediência aos
requisitos do art. 109 da Lei no 11.196, de 2005, para fins de caracterização do
preço predeterminado, de que trata o art. 10, XI, “c”, da Lei no 10.833, de 2003,
para a COFINS, e aplicado ao PIS pela determinação do art. 15, V, da mesma lei.
Fl. 2370
DF CARF MF
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PROCESSO 16682.720585/2019-12
14
A recorrente sustenta que o IGP-M é índice de recomposição de preços e o
reajuste foi inferior à variação dos custos de produção no período, o que se
encontra confirmado por laudo preparado por empresa de auditoria
independente.
Ademais, argumenta que o conceito de preço predeterminado não se esgota no
art. 109 da Lei no 11.196, de 2005, e o reajuste pelo IGP-M não o desnatura.
Nesse sentido, aponta que o Decreto no 774, de 1993, reconhece que o IGP-M
reflete a variação dos custos incorridos.
Alega que a decisão recorrida distorce o Parecer PGFN/CAT no 1.610, de 2007, e a
Nota Técnica SFF/ANEEL no 224, de 2006, que estabelece que o IGP-M é o índice
que reflete a variação do custo de produção do setor elétrico.
Cumpre reproduzir o disposto no art. 10, XI, “c”, da Lei no 10.833, de 2003,
relativo à COFINS e aplicado ao PIS pela determinação do art. 15, V, da mesma lei:
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a
8o:
(...)
XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de
outubro de 2003:
(...)
c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço
predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de
direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas
subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes
de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data;
(destaquei)
Do dispositivo, verifica-se que, para manutenção no regime cumulativo, os
contratos devem (a) ser anteriores a 31.10.2003, (b) possuir preço
predeterminado e (c) se referir a construção por empreitada ou de fornecimento
de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público. A solução
da questão recai na obediência, ou não, pela recorrente, ao que se entende por
descaracterização do preço predeterminado.
O art. 109 da Lei no 11.196, de 2005, determina o que é reajuste de preço
predeterminado, para fins do disposto no art. 10, XI, “c”, da Lei no 10.833, de
2003:
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art.
10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em
função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do
Fl. 2371
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PROCESSO 16682.720585/2019-12
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inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será
considerado para fins da descaracterização do preço predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro
de 2003. (destaquei)
Desta maneira, a lei houve por bem determinar a forma de reajuste permitida
para afastar a descaracterização do preço determinado, ou seja, “o reajuste de
preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados”.
O objetivo do regramento é evitar que qualquer critério estabelecido, de forma
prévia, para reajuste de preço no futuro, fosse suficiente para manter sua
condição de predeterminado.
A recorrente expõe que a Instrução Normativa SRF no 21, de 1979, traz o
significado jurídico para preço predeterminado e que o legislador ordinário se
aproveitou deste conceito no regramento da Lei no 10.833, de 2003:
IN SRF no 21, de 1979
3. Produção em Longo Prazo
O contrato de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço
predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos, com prazo de
execução física superior a 12 (doze) meses, terá seu resultado apurado, em
cada período-base, segundo o progresso dessa execução:
3.1 Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou
não a reajustamento, para execução global; no caso de construções, bens
ou serviços divisíveis, o preço predeterminado é o fixado contratualmente
para cada unidade.
3.2 A apuração do resultado em cada período-base, e sua inclusão na
determinação do lucro líquido, será feita ainda que não ocorrida a
transferência de propriedade e independentemente de ter sido ou não
recebido ou faturado qualquer adiantamento do preço.
3.3 O contrato de construção por empreitada ou de fornecimento de bens e
serviços a serem produzidos com prazo indeterminado reputa-se contrato
com prazo de execução superior a um ano, exceto se a execução for
completada dentro de um ano. (destaquei)
A recorrente parece propor que o item 3.1 da Instrução Normativa seja
hierarquicamente superior ao art. 109 da Lei no 11.196, de 2005. Essa tese não
merece prosperar, na medida em que não há permissão para afastamento de lei
por este Conselho.
Conforme a fiscalização verificou (fl. 27), “a fórmula de reajuste prevista
contratualmente não considera os custos de produção ou insumos incorridos na
Fl. 2372
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operação e manutenção das linhas de transmissão”, deste modo, “não é cabível
compará-los com o índice de reajuste de preços, in casu, o índice IGP-M”.
Aponta, ainda, a autoridade fiscal que o reajuste previsto em cada contrato de
concessão deveria constar especificamente a correção por índice de custos de
produção ou insumos, em determinação ao que está disposto no art. 27, § 1o, II,
da Lei no 9.069, de 1995:
Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de
negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída
a partir de 1o de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela
variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r.
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
(...)
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para
entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço
poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
(destaquei)
Passa, então, a fiscalização a analisar o IGP-M (fls. 30/31):
“34) Nesse mister, destaca-se a informação do Instituto Brasileiro de
Economia da Fundação Getúlio Vargas (FGV IBRE) acerca da metodologia do
Índice Geral de Preços- Mercado (IGP-M):
O IGP-M tem como base metodológica a estrutura do Índice Geral de Preços
- Disponibilidade Interna (IGP-DI), resultando da média ponderada de três
índices de preços: o Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), o Índice de
Preços ao Consumidor (IPC-M) e o Índice Nacional de Custo da Construção
(INCC-M).
À semelhança do IGP-DI, a escolha desses três componentes do IGP-M tem
origem no fato de refletirem adequadamente a evolução de preços de
atividades produtivas passíveis de serem sistematicamente pesquisadas
(operações de comercialização em nível de produtor, no varejo e na
construção civil). Quanto à adoção dos pesos convencionados, cujos valores
representam a importância relativa de cada um desses índices no cômputo
da despesa interna bruta, justificase do seguinte modo:
a) os 60% representados pelo IPA-M equivalem ao valor adicionado pela
produção de bens agropecuários e industriais, nas transações comerciais em
nível de produtor; b) os 30% de participação do IPC-M equivalem ao valor
adicionado pelo setor varejista e pelos serviços destinados ao consumo das
famílias; c) quanto aos 10% complementares, representados pelo INCC-M,
equivalem ao valor adicionado pela indústria da construção civil.
Fl. 2373
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35) Isto posto, não resta dúvida que o IGP-M é um índice geral de preços,
não atendendo às condições previstas no art. 109 da Lei n° 11.196/2005, de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos.”
Em defesa da utilização do IGP-M como índice de reajuste de preços, afirma que o
setor de energia elétrica se sujeita à regulação da ANEEL, que é “a agência
competente para atuar, na forma da lei e do contrato, nos processos de definição
e controle de preços e tarifas de energia elétrica”, sendo que a agência “atestou
que o referido índice objetiva refletir o custo de produção ou dos insumos
utilizados no setor energético”.
O Acórdão no 2102-00.001 muito bem resolve a questão do IGP-M como índice de
reajuste adotado, em caso de mesma matéria, mas de outro contribuinte:
“Relativamente ao fundamento da decisão recorrida de que o IGP-M, sendo
um índice que apura a variação dos preços de uma forma geral, não se
adequa ao disposto no § 3o do art. 3o da IN SRF no 658/2006, uma vez que
não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, não há
reparos a fazer.
Como disse a decisão recorrida, no IGP-M está incluído, além dos preços
dos bens em geral no atacado, a variação de preços ao consumidor de
todos os bens e serviços e a variação de preços específicos da construção
civil. Sustentar, como fez a ANEEL e a recorrente, que o IGP-M reflete “a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados” na produção de
energia elétrica, como exigem as Leis nos 9.069/95 e 11.196/2005, não
parece razoável até para um leigo. A variação ocorrida, por exemplo, no
preço de cimento, de tijolo, de feijão ou de roupas, que entram no cálculo
do IGP-M, na vigência do contrato com a CBEE, não causa nenhum reflexo
no custo de produção de energia elétrica.”
Outrossim, a recorrente argumenta que o IGP-M é índice de correção monetária,
havendo diferenciação na legislação entre correção e majoração de valores, com
respaldo no que estabelece o CTN:
Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
(...)
§ 2o Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II
deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de
cálculo.
O voto vencedor do Acórdão no 3301-002.196 esclarece a exigência legal de
utilização de índice de variação de custo para evitar a descaracterização do preço
predeterminado:
“O dispositivo legal deixou claro que a utilização de reajuste de preços em
função do custo de produção, ou de índice que reflita a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados, não descaracteriza o preço
Fl. 2374
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predeterminado de que trata a alínea “b” do inc. XI do art. 10 da Lei no
10.833/2003.
Observe-se aqui que o dispositivo legal não fez referência a qualquer índice
que reflita a variação do padrão monetário nacional como concluiu o
relator e como pretende a recorrente. Poderia tê-lo feito mas não o fez.
Deixou expressamente detalhado que o índice utilizado, para não
descaracterizar o preço predeterminado, teria que ser em função do custo
de produção ou que refletisse a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados.”
Isso se dá porque índice de preços setoriais reflete a inflação a que foi submetido
um determinado setor, enquanto índice de custos setoriais reflete os custos
envolvidos na atividade de um dado setor.
Assim explica o sítio da FGV (https://portal.fgv.br/) sobre como é calculado o
índice:
“O cálculo do indicador, assim como os outros dois indicadores (IGP-10 e
IGP-DI), tem em conta a variação de preços de bens e serviços, bem como de
matérias-primas utilizadas na produção agrícola, industrial e construção
civil. Dessa forma, o resultado do IGP-M é a média aritmética ponderada da
inflação ao produtor (IPA), consumidor (IPC) e construção civil (INCC).
•
Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA);
•
Índice de Preços ao Consumidor (IPC);
•
Índice Nacional de Custo da Construção (INCC).
Os pesos de cada um dos índices componentes correspondem a parcelas da
despesa interna bruta, calculadas com base nas Contas Nacionais –
resultando na seguinte distribuição:
•
60% para o IPA;
•
30% para o IPC;
•
10% para o INCC;
Nesse contexto, o IPA é o indicador que monitora a variação de preços
percebidos por produtores, ao passo que o IPC acompanha o
comportamento dos preços que impactam diretamente o consumidor final.
Por fim, o INCC apresenta os custos para a construção civil, em uma análise
que leva em conta a variação de preços de materiais de construção e custo
de mão de obra especializada.”
A fim de esclarecer qualquer dúvida, o IGP-M não se trata de “índice que reflita a
variação dos custos de produção” e nem de “índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados”, a sua própria denominação e as
descrições dos índices que o compõem são suficientemente elucidativas.
Sobre a natureza do IGP-M, bem motivou o Acórdão no 3301-003.643, de relatoria
do Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho:
Fl. 2375
DF CARF MF
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“O "CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA", firmado entra a
vendedora "COMPANHIA DE GERAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA TIETÊ
ELÉTRICA" e a compradora "ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE
DE SÃO PAULO SA", (fls 125 a 159), de fato prevê o reajuste do preço da
energia, receita, portanto da recorrente, pela variação do IGP-M:
(m) "IGPM": é o Índice Geral de Preços de Mercado, calculado pelo
Departamento de Economia da Fundação Getúlio Vargas, ou, no caso da
sua extinção, qualquer outro índice que reflita adequadamente a
desvalorização da moeda nacional, conforme acordado pelas PARTES; [...]
Parágrafo 1°- O reajuste do PREÇO DA ENERGIA, ao fim de cada PERÍODO
DE REAJUSTE, se dará pela aplicação da variação do IGPM (FGV) durante o
PERÍODO DE REAJUSTE. Os valores a serem reajustados mediante a
aplicação do IGPM (FGV) serão, antes da aplicação deste índice, acrescidos
e/ou reduzidos em decorrência de aumento e/ou redução dos ENCARGOS.
A recorrente, em resposta à intimação da fiscalização, confirma tal
informação:
d) O índice de reajuste do preço do MWh no contrato com a empresa
Eletropaulo é o IGP-M (índice de preços) que no período de julho de 2010 a
julho de 2011 representou um reajuste de 8,64% no valor do MWh,
reajustando o valor unitário do MWh de R$ 159,85 para R$ 173,67.
Consta do site oficial da Fundação Getúlio Vargas, definição do IGP, como
um índice geral de preços, englobando diferentes atividades econômicas:
O IGP foi concebido no final dos anos de 1940 para ser uma medida
abrangente do movimento de preços. Entendia-se por abrangente um índice
que englobasse não apenas diferentes atividades como também etapas
distintas do processo produtivo.
A Lei no 10.833/2003 (conversão da Medida Provisória no 135, de 30 de
outubro de 2003), ao estabelecer o regime não-cumulativo para a Cofins,
nas hipóteses lá previstas, com efeitos sobre o regime não-cumulativo da
PIS/Pasep, capitula exceções, fazendo permanecer no regime cumulativo
ambas as contribuições, no caso de contratos de fornecimento de bens, a
preço predeterminado, firmados antes de 31/10/2003:
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a
8o : [...]
XI as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro
de 2003: [...]
c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço
predeterminado, de bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de
direito público, empresa pública, sociedade de economia mista ou suas
subsidiárias, bem como os contratos posteriormente firmados decorrentes
de propostas apresentadas, em processo licitatório, até aquela data;
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[...]
Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que
trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação
dada pela Lei no 10.865, de 2004)
II nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1o e 10 a 20 do art. 3o desta Lei;
Em 2005, a Lei no 11.196 estabeleceu forma de reajuste de preços que não
descaracterizaria o contrato a preço predeterminado, para fins da
manutenção no regime cumulativo: quando aquele se desse em função do
custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados:
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art.
10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em
função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do §
1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado
para fins da descaracterização do preço predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de
2003.
E o faz, referindo-se à Lei n° 9.069/95, no dispositivo que excetua da
aplicação do Índice de Preços ao Consumidor utilizado à época, o IPC-r,
justamente os contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens
para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo
preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados:
Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de
negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída
a partir de 1o de julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela
variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r IPC-r. [...]
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica: [...]
II aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para
entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço
poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
Observe-se, que o IPC-r foi extinto, nos termos do art. 8o, caput, tendo seu
§ 1o determinado sua substituição por "índice previsto contratualmente
para este fim", no caso em pauta, o IGP-M.
Assim, a referência do art. 109 da Lei n° 11.196/2005 ao art. 27, § 1o, II, da
Lei n° 9.069/95, é clara no sentido de distanciar o IGP-M; enquanto
substituto do IPC-r; dos reajustes de preço que não descaracterizam o
contrato a preço predeterminado; posto que não se aplica "aos contratos
pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura,
Fl. 2377
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prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser
reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados".
Em obediência ao princípio da legalidade, o caso in concreto assim se
enquadra à luz dos dispositivos legais expostos.
a) O contrato de fornecimento de energia elétrica fora firmado em 2000,
antes portanto de 31/10/2003, enquadrando-se, em parte, nos termos da
exceção de permanência no regime cumulativo prevista no art. 10, XI, "c)"
da Lei n° 10.833/2003.
b) Tal contrato prevê o reajuste do preço da energia pela variação do IGP-
M. Por óbvio, em sendo índice geral de preços; medida abrangente do
movimento de preços, abrangente, no sentido de que, engloba diferentes
atividades e também diferentes etapas do processo produtivo, no dizer da
Fundação Getúlio Vargas; não é função do custo de produção, tampouco
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados no fornecimento de energia pela recorrente à
ELETROPAULO, nem do setor elétrico como um todo.
Não se enquadra, portanto, o reajuste pelo IGP-M, na não
descaracterização de preço predeterminado, para fins da manutenção no
regime cumulativo, prevista no art. 109 da Lei n° 11.196/2005.
E assim tem recentemente decidido a 3a Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais:
CONTRATOS ANTERIORES A 31 DE OUTUBRO DE 2003. CONTRATO
PREDETERMINADO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PARECER TÉCNICO.
Em respeito ao art. 63, § 8o, do RICARF, é de se reproduzir o entendimento
manifestado pela maioria dos membros desse Colegiado. O que, por
conseguinte, cabe refletir que o reajuste de preços efetuado, com a
utilização do IGPM como índice de correção monetária, descaracteriza a
condição de preço predeterminado do contrato e, consequentemente,
prejudica a sua manutenção ao regime cumulativo, previsto na Lei
9.718/98. [...]
(CARF, 3o Turma, CSRF, Ac. 9303¬003.467, de 24/02/2016, rel. Conselheira
Tatiana Midori Migiyama).
REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte,
descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço
predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas
decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do
PIS e da Cofins.
(CARF, 3o Turma, CSRF, Ac. 9303¬003.372, de 11/12/2015, rel. Conselheiro
Henrique Pinheiro Torres)
Fl. 2378
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Em 2006, a então Secretaria da Receita Federal editou a Instrução
Normativa (IN) SRF no 658/2006, cujo art. 3o regulamenta o preço
predeterminado para fins de apuração da PIS/Pasep e da Cofins incidentes
sobre as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de
outubro
de
2003:
http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?id
ArquivoBinario=0
Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é
aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do
objeto
do
contrato.
http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?id
ArquivoBinario=0
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda
nacional por unidade de produto ou por período de execução.
http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?id
ArquivoBinario=0
§ 2o Ressalvado o disposto no § 3o, o caráter predeterminado do preço
subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2o,
da
primeira
alteração
de
preços
decorrente
da
aplicação:
http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?id
ArquivoBinario=0
I
de
cláusula
contratual
de
reajuste,
periódico
ou
não;
ou
http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/anexoOutros.action?id
ArquivoBinario=0
II de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei no 8.666, de 21 de
junho de 1993.
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em
percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de
produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da
Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço
predeterminado.
Assim, estatui o art. 3o que preço predeterminado é "aquele fixado em
moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato"
e o "caráter predeterminado do preço subsiste somente até a
implementação [...] da primeira alteração de preços decorrente da
aplicação" de cláusula contratual de reajuste ou de regra de ajuste para
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Assim, qualquer alteração nesse "valor fixado", seja a título de correção
monetária, como argumenta a recorrente, seja de revisão de preços,
inclusive a cláusula contratual sob análise, desfaz a predeterminação do
Fl. 2379
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preço, descaracterizando-a. A única exceção é a do art. 109 da Lei n°
11.196/2005, quando o reajuste de preços se dá em função do custo de
produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, que não é o caso do IGP-M; regra legal
complementada pelo § 3o da IN, reproduzido acima, devendo este, claro,
correspondência à lei, como será exposto em seção seguinte do presente
voto.
Assim, não tem efeito sobre o discutido a argumentação da recorrente de
que o IGP-M é índice de correção monetária e não de revisão de preços.
Aduz também a contribuinte que preço predeterminado é aquele preço
previsto contratualmente e não se equipara a preço fixo, amparado no que
dispõem a Instrução Normativa n° 21, de 13 de março de 1979, que
disciplina a aplicação do art. 10 do Decreto-lei n° 1.598/1977, para fins de
IRPJ. Tal norma absolutamente não se aplica ao caso em pauta, pois é
anterior e menos específica que a IN 658, ou melhor, se aplica a outra
espécie tributária o IRPJ.
A característica de índice geral de preços, por si só, já retiraria o IGP-M da
exceção que não descaracterizaria o preço predeterminado. Não é demais
reforçar tal conclusão com os argumentos expostos no voto condutor do
acórdão 9303-003.372 da Câmara Superior, cuja ementa foi reproduzida
acima:
“O Fisco, com arrimo na Nota Técnica Cosit no 1, de 16 de fevereiro de 2007,
e no Parecer PGFN/CAT no 1.610/2007, entendeu que o tipo de contratado
de prestação de serviço de transmissão de energia elétrica, celebrado pela
ora recorrida, não se enquadraria como contrato de preço predeterminado,
pois as cláusulas de reajuste de preços, com base no IGPM, não refletiriam
apenas a variação de custo de produção ou de insumos, condição
necessária para a manutenção da incidência cumulativa do PIS e da Cofins
sobre as receitas relativas a esse contrato.
[...]
Para que não paire qualquer dúvida de que o IGP-M não reflete a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados pelas distribuidoras de
energia, basta analisar o grupo de produtos que compõem cada um dos
índices integrantes do IGP-M.
Nesse índice, entram, além de outros componentes, os preços de legumes e
frutas, bebidas e fumo, remédios, embalagens, aluguel, condomínio,
empregada doméstica, transportes, educação, leitura e recreação, vestuário
e despesas diversas (cartório, loteria, correio, mensalidade de Internet e
cigarro, entre outros).
Como dito anteriormente, o IGPM é composto de 3 índices, o IPA-M, o IPCM
e o INCC-M.
Fl. 2380
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O Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPAM), que responde por 60% do
IGPM, é sistematizado segundo a origem dos produtos agropecuários e
industriais e segundo o estágio de processamento bens finais, bens
intermediários e matérias-primas brutas. No total, são pesquisados 340
produtos, distribuídos em grupos.
[...]
De acordo com a metodologia de cálculo da FGV para esse índice, os
produtos de origem agropecuários representam 28,9738% do IPA-M e o de
origem industrial os outros 71,0262%, sendo que os subitens relativos às
máquinas, aparelhos e materiais elétricos correspondem a minguados
1,7674% do IPA-M.
Partindo-se da premissa que outros subitens da indústria possam ser
utilizados como insumos do setor elétrico eliminando os do setor
alimentício, fumo, bebidas, agropecuário, eletrodoméstico, celulose, etc.,
que não são aplicáveis ao setor de distribuição de energia elétrica vê-se que
a participação dos insumos do setor elétrico no IPA-M é insignificante,
muito insignificante.
Já em relação ao IPC-M, nenhum item está diretamente relacionado a
insumos utilizados pelo setor de distribuição de energia elétrica, haja vista
que os produtos que compões esse índice, é específico para o consumo das
famílias.
A seu turno, o INCC, por óbvio, não reflete os custos do insumo do setor
elétrico, haja vista que é específico para medir a variação do setor da
construção civil.
Ora, mergulhando-se na metodologia de cálculo do IGPM e analisando os
produtos que o integra, conclui-se, sem a menor dúvida, que esse índice
nem de longe reflete de forma específica a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados pela contribuinte, tampouco expressa a variação
específica dos custos de sua produção.” (grifos do original).
Aduz a recorrente que o art. 109 da Lei no 11.196/05 não definiu que índice
deve ser adotado como parâmetro e nem mesmo excluiu a possibilidade de
utilização de um índice geral, desde que o mesmo reflita a indicada
variação. De fato, tal dispositivo não determina qual o índice não
descaracterizaria o contrato a preço predeterminado, apenas algumas de
suas características, e nesse ponto, excluiu a utilização de índice geral, que
por sua natureza não reflete os insumos da operação sob contrato.
Na mesma linha, o acórdão de primeiro grau entende, conforme citado no
Termo de Verificação Fiscal, que "o simples reajuste do preço com base em
índice que mede a variação da inflação, por si só, desvirtuaria a definição de
preço predeterminado, independentemente de o reajuste se encontrar
aquém da variação dos custos do interessado". E cita passagem daquele:
Fl. 2381
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“32. No que tange à definição de preço predeterminado, a inovação diante
da IN SRF no 468, de 2004, é o conteúdo do § 3o1, que admite a manutenção
do caráter de preço predeterminado, na hipótese de o reajuste de preços
não se dar em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos
custos de produção ou à variação de índice, previsto em contrato, que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos, incorporando de
forma isonômica a exceção criada pelo art. 109 da Lei no 11.196, de 2005.
Entretanto, se o reajuste não leva em conta termos de custos de produção
ou insumos, então não se pode se valer do instrumento da comparação
para averiguação de eventual inferioridade de percentual, pois da
expressão “nos termos do inciso II do § 1o da art. 27 da Lei no 9.069 de
1995”, conclui-se que o reajuste estabelecido em contrato deve conter
imprescindivelmente termos de custos de produção ou insumos.” (Grifos
do original e nota de rodapé do relator).
Importante observar que o contrato em pauta estabelece que o reajuste
do preço da energia se dá pela variação do IGP-M; mas que, antes, os
valores a serem reajustados seriam acrescido e/ou reduzidos em
decorrência de aumento e/ou redução de encargos, de ENCARGOS, assim
considerados todos os tributos, impostos, taxas ou contribuições
incidentes sobre o faturamento da energia:
“Parágrafo 1°- O reajuste do PREÇO DA ENERGIA, ao fim de cada PERÍODO
DE REAJUSTE, se dará pela aplicação da variação do IGPM (FGV) durante o
PERÍODO DE REAJUSTE. Os valores a serem reajustados mediante a
aplicação do IGPM (_FGV) serão, antes da aplicação deste índice, acrescidos
e/ou reduzidos em decorrência de aumento e/ou redução dos ENCARGOS.
(f) "ENCARGOS": todos os tributos, impostos, taxas ou contribuições
incidentes sobre o FATURAMENTO DA ENERGIA;”
Assim, mesmo com as modificações no regime de apuração das
contribuições, determinadas pela legislação citada, nestes termos, não
resta afetado o equilíbrio-financeiro do contrato.
O Parecer PGFN/CAT n° 1.463/2007, traz uma oportuna análise-histórica do
tema:
“3. Na redação original da Medida Provisória no 135, de 30 de outubro de
2003, convertida na Lei no 10.833, de 2003, não havia esta disposição. Isto
quer dizer que uma vez em vigor a não-cumulatividade, obrigatória para
determinadas pessoas jurídicas, rapidamente foi detectado que a
mudança criou um desequilíbrio nos contratos em que os preços foram
acertados pela sistemática anterior. Assim sendo, no Projeto de Lei de
Conversão foi apresentada emenda que criou a regra de transição que pode
ser lida no texto vigente da lei.

1 Em verdade tal disposição consta da IN SRF no 658/2006, que revogou a de no 468 de 2004.
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4. Por este regime provisório, os contratos deveriam obedecer a quatro
requisitos para que as suas receitas permanecem na cumulatividade:
anterior a 31 de outubro de 2003, por prazo superior a um ano, construção
por empreitada ou fornecimento de bens e serviços, e a preço
predeterminado. Eram, portanto, exceção à regra da não-cumulatividade.
Alguma ocorrência que prejudicasse o atendimento aos requisitos, obriga a
tributação dos valores recebidos seguindo a não-cumulatividade.
5. A idéia central deste dispositivo é a não-surpresa do contribuinte que
calculou seu preço antes da vigência da M.P. no 135, de 2003, utilizando
para tanto a alíquota menor. Ademais, somente com o passar de certo
tempo é que as empresas acumulariam os créditos a serem compensados
com o valor devido pelos tributos e se efetivaria a não-cumulatividade.
Passada a surpresa da alteração legislativa, e iniciado o processo de
aquisição de créditos, o certo seria que todos os contratos passassem para a
não-cumulatividade.
6. Entretanto, algumas empresas ao fazer o cálculo dos tributos devidos
perceberam que teriam que pagar um valor maior no sistema da não-
cumulatividade do que no da cumulatividade. Dessa forma, começaram a
buscar meios de prorrogar indefinidamente os seus contratos para que
sobre aquelas receitas incidissem alíquotas menores. Como os três primeiros
requisitos legais são bastante objetivos, passaram a tecer ilações sobre o
mais impreciso dos conceitos: o de preço predeterminado.
7. Os contribuintes passaram a reajustar seus contratos, aplicando índices
de inflação diretamente aos seus preços. Acreditavam que estava mantido
o caráter de preço predeterminado e, em consequência, poderiam manter
aquelas receitas na sistemática da cumulatividade. Dessa forma, por
hipótese, um contrato com prazo de vinte anos poderia passar todo este
período na cumulatividade, alterando periodicamente o seu preço com
aplicação de qualquer índice de inflação.” (destaques no original).
Quanto ao reajuste em percentual não superior àquele correspondente ao
acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados, expõe o mesmo acórdão:
“Aduz a contribuinte que restou "devidamente comprovado, que o reajuste
de preços efetuado pela recorrente no seu contrato de compra e venda de
energia elétrica não foi superior ao incremento de custos na produção
ocorrido no mesmo período" e que "nos termos da legislação, qualquer
reajuste de preços em percentual não superior ao acréscimo dos custos de
produção não descaracteriza o preço predeterminado", e faz referência ao
§ 3o do art. 3o da IN SRF no 468/20042.
Como
prova
do
alegado,
apresenta
laudo
elaborado
pela
PricewaterhouseCoopers Contadores Públicos Ltda, o qual, segundo a

2 Em verdade tal disposição consta da IN SRF no 658/2006, que revogou a de no 468 de 2004.
Fl. 2383
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recorrente, teria concluído que o reajuste aplicado sempre foi inferior ao
acréscimo dos custos de produção.
O citado dispositivo assim dispõe:
Art. 3o [...]
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em
percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de
produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da
Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço
predeterminado.
Tal dispositivo de Instrução Normativa da então Secretaria da Receita
Federal é ato administrativo que regulamenta lei, emanado do poder
regulamentar do Executivo, previsto no art. 84, IV da Constituição Federal.
E assim sendo não podem criar direitos ou obrigações, posto que ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei, nos termos do art. 5°, II, da Carta Magna. Seu alcance e amplitude é
determinado pela lei que regulamenta.
Assim, deve tal disposição regulamentar amoldar-se aos dispositivos legais
a que se refere, no caso, o art. 10 da Lei n° 10.833/2003, o qual determina
que permanecem sujeitas ao regime cumulativo as receitas relativas a
contratos de fornecimento de bens a preço predeterminado e, mais
especificamente, o art. 109 da Lei n° 11.196/2005, que estabelece que "o
reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,
nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de
1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço
predeterminado.
Dessa forma, não será qualquer reajuste de preços, em percentual não
superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou
à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, que não descaracteriza o preço predeterminado; mas
um reajuste de preços que também seja função do custo de produção ou
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, em obediência ao art. 109 da Lei no 11.196/05; o que
não ocorre com o IGP-M. Portanto, nessa matéria, nego provimento ao
recurso voluntário.”
Mais além, a recorrente defende que deve ser observada a Nota Técnica no
224/2006-SFF/ANEEL:
“35. Neste ponto, cabe observar que o índice utilizado nos Contratos de
Suprimento de Energia Elétrica (sejam eles Contratos Iniciais ou Contratos
Bilaterais), bem nos Contratos de Concessão do Serviço Público de
Transmissão é o IGP-M (índice Geral de Preços do Mercado), apurado pela
Fl. 2384
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Fundação Getúlio Vargas — FGV. O IGP-M é índice que se enquadra no
conceito apresentado pelo art. 27 da Lei n° 9.069/95.
36. Dessa forma, com o novo comando legal introduzido pelo art. 109 da Lei
no 11.196/2005, a ocorrência de mero reajuste de preços, efetuados
especificamente nas condições descritas na Lei n09.069, art. 27, § 10, II,
independentemente do Índice utilizado, não descaracteriza a condição de
preço predeterminado do contrato e, conseqüentemente, a sua
manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n09.718/98.”
(destaques da recorrente)
Imperativo afastar os argumentos sobre a competência da ANEEL sobre questões
tributárias, ainda que relativas às atividades do setor elétrico, como expôs o voto
condutor do Acórdão no 9303-003.373:
“As Notas Técnicas e as Resoluções dessa agência reguladora aplica-se às
questões inerentes à geração e à distribuição de energia elétrica e às
atividades correlatas. A competência dessa agência reguladora, abrange a
seara dos contratos, dos preços da energia e da remuneração das
concessionárias e permissionárias desses serviços públicos, mas não é tão
ampla a ponto de alcançar as relações de natureza tributária.
Assim, eventuais pronunciamentos da ANEEL sobre regime de tributação
aplicáveis a quem quer que seja, é meramente opinativa, despida de
qualquer força normativa ou vinculante. Tampouco pode ser incluída no
rol da legislação tributária a que alude o art. 96 do CTN.
Desta feita, aqui não será debatido eventual opinião da ANEEL sobre o
regime de tributação do PIS e da Cofins, a que está sujeita a recorrida.”
(destaquei)
O CARF já teve a oportunidade de se manifestar, em inúmeras ocasiões, sobre
esta matéria. Apenas para ilustrar algumas, transcrevo as ementas parciais das
decisões:
“PREÇO PREDETERMINADO. CONTRATOS FIRMADOS ANTES DE 31 DE
OUTUBRO DE 2003.
Consideram-se contratos com preço predeterminado aqueles com preço
fixado em moeda nacional, como remuneração pela totalidade do objeto do
contrato, por unidade de produto ou por período de execução. As receitas
relativas a contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, com prazo
superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a
preço predeterminado, de bens ou serviços, permanecem sujeitas à
incidência cumulativa da Cofins até a implementação da primeira alteração
de preços decorrente da aplicação de cláusula contratual de reajuste,
periódico ou não, ou de regra de ajuste para a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei
ri° 8.666, de 1993.
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PROCESSO 16682.720585/2019-12
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Reajuste de preço, efetuado após 31/10/2003, só não descaracteriza o
caráter predeterminado do preço para fins de aplicação do art.10, XI, da Lei
10.833, de 2003, conforme prescrição do art.109 da Lei 11.196, de 2005, e
do art.3°, §3°, da IN SRF 658/2006, se efetivado apenas em função do custo
de produção ou em percentual não superior àquele correspondente à
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, nos termos do inciso II do § 1° do art. 27 da Lei n°9.069, de 1995.
Não sendo esta a situação, as receitas advindas destes contratos sujeitam-
se, a partir da data do reajuste, ao regime de não-cumulatividade da
contribuição para o PIS e da Cofins.”
(Processo no 10380.001225/2007-94, Acórdão no 202-19.497, Sessão de 02
de dezembro de 2008, Conselheiro Antonio Zomer)

“PIS E COFINS. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE CONTRATUAL.
A partir de 01/02/2004, para fins de apuração do PIS e da Cofins, o preço
predeterminado não é descaracterizado apenas quando o reajuste de
preços se dá em percentual não superior ao correspondente ao acréscimo
dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados.”
(Processo no 18471.000851/2006-75, Acórdão no 2102-00.001, Sessão de
03 de março de 2009, Conselheiro Walber José da Silva)

“COFINS. APURAÇÃO NÃO­CUMULATIVA. CONTRATOS DE LONGO PRAZO.
FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. IGPM. PREÇO PREDETERMINADO.
CARACTERIZAÇÃO.
A utilização do IGPM como índice de atualização implica em descaracterizar
o contrato como sendo de preço predeterminado. Disposição expressa do
art. 109 da Lei no 11.196/2005, pois o IGPM não é índice que reflete a
variação dos custos de produção. Não sendo o contrato de preço
predeterminado aplica-se a apuração não-cumulativa da Cofins.
(Processo no 16349.720019/2011-36, Acórdão no 3301-002.196, Sessão de
25 de fevereiro de 2014, Conselheiro Andrada Marcio Canuto Natal –
redator designado)

“REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO­CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGP-M não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte,
descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço
predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas
Fl. 2386
DF CARF MF
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decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do
PIS e da Cofins.”
(Processo no 19515.722154/2011-45, Acórdão no 9303-003.373, Sessão de
11 de dezembro de 2015, Conselheiro Henrique Pinheiro Torres)

“REAJUSTE CONTRATUAL. IGP­M. DESCARACTERIZAÇÃO DE PREÇO
PREDETERMINADO. NÃO PERMANÊNCIA NO REGIME CUMULATIVO DE
APURAÇÃO.
O contrato de fornecimento de energia elétrica fora firmado em 2000,
antes portanto de 31/10/2003, enquadrando-se, em parte, nos termos da
exceção de permanência no regime cumulativo prevista no art. 10, XI, "c)"
da Lei n° 10.833/2003. Tal contrato prevê o reajuste do preço da energia
pela variação do IGP-M. Em sendo índice geral de preços, medida
abrangente do movimento de preços, não é função do custo de produção,
tampouco variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados no fornecimento de energia. Pelo art. 3o da IN SRF
no 658/06, preço predeterminado é "aquele fixado em moeda nacional
como remuneração da totalidade do objeto do contrato" e o "caráter
predeterminado do preço subsiste somente até a implementação [...] da
primeira alteração de preços decorrente da aplicação" de cláusula
contratual de reajuste ou de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato.
Qualquer alteração nesse "valor fixado", seja a título de correção
monetária, seja de revisão de preços, desfaz a predeterminação do preço,
descaracterizando-a. A única exceção é a do art. 109 da Lei n° 11.196/2005,
quando o reajuste de preços em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, que não é o caso do IGP-M.
REAJUSTE EM PERCENTUAL NÃO SUPERIOR ÀQUELE CORRESPONDENTE AO
ACRÉSCIMO DOS CUSTOS DE PRODUÇÃO OU À VARIAÇÃO DE ÍNDICE QUE
REFLITA A VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS
UTILIZADOS. REGRA DO § 3o DO ART. 3o DA IN SRF No 658/2006 TEM
ALCANCE E AMPLITUDE DETERMINADO PELO ART. 109 DA LEI No
11.196/05.
Não será qualquer reajuste de preços, em percentual não superior àquele
correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,
que não descaracteriza o preço predeterminado; mas um reajuste de
preços que também seja função do custo de produção ou ser variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.
Fl. 2387
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NOTA TÉCNICA DA ANEEL. NÃO TEM VALOR NORMATIVO OU VINCULANTE
NA ESFERA TRIBUTÁRIA.
Manifestação da ANEEL acerca da qual reajuste caracteriza ou não o preço
predeterminado não tem qualquer valor normativo ou vinculante.”
(Processo no 13896.721004/2015-24, Acórdão no 3301-003.643, Sessão de
24 de maio de 2017, Conselheiro Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho)

“REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGP-M não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte,
descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço
predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas
decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa das
Contribuições para o PIS e para a Cofins.”
(Processo no 11080.928334/2009-60, Acórdão no 9303-004.538, Sessão de
07 de dezembro de 2016, Conselheiro Andrada Marcio Canuto Natal)

“REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGP-M não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte,
descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço
predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas
decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa das
Contribuições para o PIS e para a Cofins.”
(Processo no 10166.722769/2012-95, Acórdão no 9303-012.766, Sessão de
10 de dezembro de 2021, Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas)

“CONTRATO. FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. CONTRATOS
FIRMADOS. ANTES DE 31 DE OUTUBRO DE 2003. PREÇO PREDETERMINADO.
ÍNDICES.
Contratos com preço predeterminados são descaracterizados, para fins de
aplicação do art. 10, inciso XI, da Lei no 10.833, de 2005 e do art. 3o. § 3o,
da IN SRF no 658/2006, se têm seus preços reajustados, após 31/10/2003,
em percentual que divirja daquele correspondente à variação de índice que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. As receitas
percebidas com tal reajuste sujeitam ao regime de não cumulatividade para
tributação pela Cofins.
Fl. 2388
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(Processo no 10380.001225/2007-94, Acórdão no 9303-007.359, Sessão de
16 de agosto de 2018, Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos -
Redator designado)

“REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte,
descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço
predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas
decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do
PIS e da Cofins. No caso, adicionalmente, não foi comprovado que a
variação do IGPM teria sido inferior, no período, à variação do índice
específico do setor.”
(Processo no 10730.900923/2009-19, Acórdão no 9303-008.501, Sessão de
17 de abril de 2019, Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos)

“REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGP-M não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte,
descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como de preço
predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas
decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do
PIS e da Cofins.”
(Processo no 11080.928336/2009-59, Acórdão no 9303-004.545, Sessão de
7 de dezembro de 2016, Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas)

“REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGP-M não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte,
descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como de preço
predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas
decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do
PIS e da Cofins.”
(Processo no 11080.934535/2009-04, Acórdão no 3302-004.787, Sessão de
28 de setembro de 2017, Conselheiro Walker Araújo)

“PERMANÊNCIA NO REGIME CUMULATIVO. RECEITAS DECORRENTES DE
CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADOS ANTES DE
31/10/2003.
Fl. 2389
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A permanência no regime cumulativo da Cofins, na hipótese prevista no
inciso XI, artigo 10 da Lei no 10.833/03, depende do preenchimento de
todos os requisitos exigidos pela referida norma.”
(Processo no 12898.000211/2008-30, Acórdão no 3301-004.359, Sessão de
20 de março de 2018, Conselheira Liziane Angelotti Meira)

“REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO­CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste por índice composto pelas variações do IGP-M e do Dólar norte-
americano não reflete o custo de produção tampouco a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o
contrato reajustado por esse índice como sendo de preço predeterminado,
condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de
contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins.”
(Processo no 13982.721360/2012-26, Acórdão no 9303-003.427, Sessão de
27 de janeiro de 2016, Conselheiro Henrique Pinheiro Torres)
A 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em sessão recente de
11.04.2024, formalizada no Acórdão no 9303-015.092, entendeu que o reajuste
pelo IGP-M não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado
por esse índice como sendo a preço predeterminado, “salvo nas hipóteses em que
o postulante ao crédito comprove que tal índice foi inferior aos patamares
estabelecidos no § 3o do art. 3o da IN SRF 658/2006 (e nas que lhe sucederam, na
missão de disciplinar o art. 109 da Lei 11.196/2005)”.
Assim dispôs a Instrução Normativa no 658, de 2006:
DO PREÇO PREDETERMINADO
Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é
aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do
objeto do contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda
nacional por unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Ressalvado o disposto no § 3o, o caráter predeterminado do preço
subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2o,
da primeira alteração de preços decorrente da aplicação:
I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou
II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei no 8.666, de 21 de
junho de 1993.
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em
percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de
Fl. 2390
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produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da
Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço
predeterminado.
Art. 4o Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do
contrato, as receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente
em 31 de outubro de 2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das
contribuições.
Com a devida vênia, entendo que o disposto no art. 3o, § 3o, da IN SRF no 659, de
2003, possui alcance e amplitude delimitado pelo art. 109 da Lei no 11.196, de
2005, nesse sentido, conforme consta do já citado Acórdão no 3301-003.643, cujo
lógica compartilho:
“não será qualquer reajuste de preços, em percentual não superior àquele
correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,
que não descaracteriza o preço predeterminado; mas um reajuste de
preços que também seja função do custo de produção ou variação de índice
que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, em
obediência ao art. 109 da Lei no 11.196/05; o que não ocorre com o IGP-M.”
Em julgamento sobre a mesma matéria, em referência a procedimento fiscal
realizado sobre o mesmo período de apuração, no âmbito do PAF no
13896.721434/2019-70, através do Acórdão no 3301-013.967, expressei meu
entendimento de que a utilização do IGP-M descaracteriza o preço determinado,
por não se tratar de índice de custos, como determina o art. 109.
Nessa linha, a Administração Tributária, através da Nota Técnica Cosit no 01, de
2007, manifestou-se no sentido de que a variação do IGP-M não se enquadra no
art. 3o da Instrução Normativa SRF no 658, de 2006. Por bem expor essa questão,
reproduzo trecho do acórdão recorrido:
“Objetivando interpretar os dispositivos mencionados (art. 109 da Lei no
11.196, de 2005 e IN SRF no 658, de 2006), foi editada a Nota Técnica Cosit
no 01, de 2007, afirmando que o simples reajuste do preço com base em
índice que mede a variação da inflação, por si só, desvirtuaria a definição de
preço predeterminado, independentemente de o reajuste se encontrar até
mesmo aquém da variação dos custos do interessado:
32. No que tange à definição de preço predeterminado, a inovação diante
da IN SRF no 468, de 2004, é o conteúdo do § 3o, que admite a manutenção
do caráter de preço predeterminado, na hipótese de o reajuste de preços
não se dar em percentual superior àquele correspondente ao acréscimo dos
custos de produção ou à variação de índice, previsto em contrato, que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos, incorporando de
forma isonômica a exceção criada pelo art. 109 da Lei no 11.196, de 2005.
Fl. 2391
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Entretanto, se o reajuste não leva em conta termos de custos de produção
ou insumos, então não se pode se valer do instrumento da comparação
para averiguação de eventual inferioridade de percentual, pois da expressão
“nos termos do inciso II do § 1o da art. 27 da Lei no 9.069 de 1995”, conclui-
se
que
o
reajuste
estabelecido
em
contrato
deve
conter
imprescindivelmente termos de custos de produção ou insumos.
A Nota Cosit no 01, de 2007 faz também a distinção entre “índice de preço”
e “índice de custo”, nos seguintes termos:
27. A fim de esclarecer qualquer dúvida, faz-se necessário distinguir “índices
de preços setoriais” de “índices de custos setoriais”. Índice de preços
setoriais reflete a inflação a que foi submetido um determinado setor. Já
índice de custos setoriais, como o próprio nome indica, reflete os custos
envolvidos na atividade de um dado setor.
29. Segundo informações constantes do sítio da FGV na internet
(www.fgv.br), o IGPM, principiou a ser calculado a partir de junho de 1989,
por solicitação de um grupo de entidades de classe do setor financeiro,
liderado pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras, em
decorrência das constantes mudanças ocorridas nos indicadores da
correção monetária e da inflação oficial. Esse índice origina-se da média
ponderada do Índice de Preços por Atacado (IPA-M; 60%), do Índice de
Preços ao Consumidor (IPC-M; 30%) e do Índice Nacional de Custos da
Construção (INCC-M; 10%).
30. É desnecessário apresentar maiores detalhes acerca das características
do IGPM para verificar que este não se trata de “índice que reflita a
variação dos custos de produção” e nem de “índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados” – a sua própria denominação
e a dos índices que o compõem é suficientemente elucidativa.
Portanto, o preço predeterminado foi desvirtuado a partir da
implementação do primeiro reajuste do preço com base no IGP-M, pois o
IGP-M tem como base metodológica a estrutura do Índice Geral de Preços –
Disponibilidade Interna (IGP-DI), resultando da média ponderada de três
índices de preços: o Índice de Preços por Atacado, alterado em abril de
2010 para Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), o Índice de Preços
ao Consumidor (IPC-M) e o Índice Nacional de Custo da Construção (INCC-
M), isto é, envolve itens que não se incluem nos custos de produção.”
Assim, em atenção à disposição literal da lei tributária, entendo como correta a
reclassificação das receitas para o regime da não-cumulatividade, pela não
observância integral ao art. 10, XI, “c”, da Lei no 10833, de 2003, visto que o
reajuste de preço por índice que não representa a variação dos custos de
produção ou dos custos dos insumos desfaz o caráter predeterminado do preço,
não merecendo reforma a decisão recorrida.
Fl. 2392
DF CARF MF
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Diante do exposto, voto por afastar as preliminares de nulidade e, no mérito, por
negar provimento ao recurso voluntário.
Conclusão
Importa registrar que as situações fática e jurídica destes autos se assemelham às
verificadas na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui
adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma eventualmente citados neste
voto.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 87 do
RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de afastar as preliminares de
nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator

Fl. 2393
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