Tribunal: CARF
Processo: 15746.722710/2021-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDO BELTCHER DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-07-18
Data de publicação: 2024-08-02

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019
INFRAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LEI SUPERVENIENTE. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO. PENALIDADE MENOS SEVERA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO.
Tratando-se de ato não definitivamente julgado, aplica-se a lei superveniente à vigente à época do fato gerador que venha a cominar penalidade menos severa.
TERCEIROS. ATOS PRATICADOS COM INFRAÇÃO DE LEI. RESPONSABILIDADE. ART. 135 DO CTN. APLICABILIDADE.
As pessoas arroladas no art. 135 do Código Tributário Nacional respondem solidariamente pelos créditos tributários deles exigidos de ofício, quando as correspondentes obrigações resultarem de atos por elas praticados com infração de lei.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019
LUCRO REAL. CUSTOS. DESPESAS. COMPROVAÇÃO. DOCUMENTAÇÃO HÁBIL E IDÔNEA. INEXISTÊNCIA. GLOSA. CABIMENTO.
É pertinente a glosa de custos e de despesas, quando desamparados da correspondente documentação comprobatória hábil e idônea.
LUCRO REAL. DESPESAS. REMUNERAÇÃO INDIRETA. ADMINISTRADORES. DIRETORES. EXECUTIVOS. GESTORES. REPRESENTANTES. VALORES. INDIVIDUALIZAÇÃO. AUSÊNCIA. GLOSA. CABIMENTO.
É pertinente a glosa de despesas incorridas pela pessoa jurídica em benefício de seus diretores, executivos e gestores, quando não individualizadas suas remunerações indiretas.
LUCRO REAL ANUAL. CUSTOS. DESPESAS. GLOSAS. DECADÊNCIA. DESCABIMENTO.
É descabida a alegação de decadência alusiva às despesas e aos custos incorridos no curso do período de apuração, glosados pela autoridade fiscal, pois o fato gerador do imposto, aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda/acréscimo patrimonial, é complexivo e somente se aperfeiçoa no encerramento do exercício, momento em que as receitas tributáveis e os custos e despesas dedutíveis são confrontados.
ESTIMATIVA MENSAL. INADIMPLEMENTO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. LEGALIDADE.
A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que serão aplicadas as seguintes multas.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. SEGUE A SORTE DA EXIGÊNCIA PRINCIPAL.
Dado o suporte fático comum, aplica-se ao lançamento reflexo da CSLL o que decidido no lançamento principal (IRPJ).

Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019
PAGAMENTOS. OPERAÇÃO. CAUSA. PROVA. AUSÊNCIA. BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS. IRRF. EXIGÊNCIA. CABIMENTO. DECADÊNCIA. TERMO A QUO. ARTIGO 173, I, DO CTN.
É pertinente a exigência do IRRF incidente sobre pagamentos efetuados a beneficiários não identificados, ou sem prova da respectiva operação ou causa. O termo de início da contagem do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional (Súmula CARF n° 114).
PAGAMENTOS. REMUNERAÇÃO INDIRETA. ADMINISTRADORES. DIRETORES. EXECUTIVOS. GESTORES. REPRESENTANTES. INDIVIDUALIZAÇÃO DOS VALORES. AUSÊNCIA. IMPOSTO. EXIGÊNCIA. CABIMENTO.
É pertinente a exigência do IRRF sobre pagamentos efetuados a terceiros, representativos de remuneração indireta em favor de administradores, diretores, executivos, gestores e representantes da fonte pagadora, quando não individualizados os correspondentes montantes desembolsados.
COMPATIBILIDADE DA COBRANÇA DO IRRF COM A GLOSA DAS DESPESAS NA APURAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL.
Inexiste bis in idem tributário nas circunstâncias em que se exige o IRRF da fonte pagadora em paralelo à glosa de despesas tidas por desnecessárias, onde o lançamento é obrigatório, porquanto o IR-fonte representa técnica de substituição tributária válida para fins de cobrança do Imposto de Renda. Enquanto na glosa das despesas a norma jurídica alcança a formação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos pela empresa pagadora, no tocante ao IRRF, o bem jurídico tutelado é a renda auferida por terceiros, afetada pela substituição tributária que exige a retenção do tributo, impondo-se à fonte pagadora o dever de reter a exação devida.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15746.722710/2021-81
ACÓRDÃO
1102-001.402 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
18 de julho de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BANCO BMG S.A. E FAZENDA NACIONAL
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL E BANCO BMG S.A.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019
INFRAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. LEI SUPERVENIENTE. ATO NÃO
DEFINITIVAMENTE
JULGADO.
PENALIDADE
MENOS
SEVERA.
RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO.
Tratando-se de ato não definitivamente julgado, aplica-se a lei
superveniente à vigente à época do fato gerador que venha a cominar
penalidade menos severa.
TERCEIROS.
ATOS
PRATICADOS
COM
INFRAÇÃO
DE
LEI.
RESPONSABILIDADE. ART. 135 DO CTN. APLICABILIDADE.
As pessoas arroladas no art. 135 do Código Tributário Nacional respondem
solidariamente pelos créditos tributários deles exigidos de ofício, quando
as correspondentes obrigações resultarem de atos por elas praticados com
infração de lei.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019
LUCRO REAL. CUSTOS. DESPESAS. COMPROVAÇÃO. DOCUMENTAÇÃO
HÁBIL E IDÔNEA. INEXISTÊNCIA. GLOSA. CABIMENTO.
É pertinente a glosa de custos e de despesas, quando desamparados da
correspondente documentação comprobatória hábil e idônea.
LUCRO REAL. DESPESAS. REMUNERAÇÃO INDIRETA. ADMINISTRADORES.
DIRETORES.
EXECUTIVOS.
GESTORES.
REPRESENTANTES.
VALORES.
INDIVIDUALIZAÇÃO. AUSÊNCIA. GLOSA. CABIMENTO.
Fl. 5167
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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É pertinente a glosa de despesas incorridas pela pessoa jurídica em
benefício de seus diretores, executivos e gestores, quando não
individualizadas suas remunerações indiretas.
LUCRO REAL ANUAL. CUSTOS. DESPESAS. GLOSAS. DECADÊNCIA.
DESCABIMENTO.
É descabida a alegação de decadência alusiva às despesas e aos custos
incorridos no curso do período de apuração, glosados pela autoridade
fiscal, pois o fato gerador do imposto, aquisição de disponibilidade
econômica ou jurídica de renda/acréscimo patrimonial, é complexivo e
somente se aperfeiçoa no encerramento do exercício, momento em que as
receitas tributáveis e os custos e despesas dedutíveis são confrontados.
ESTIMATIVA MENSAL. INADIMPLEMENTO. MULTA ISOLADA. MULTA DE
OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. LEGALIDADE.
A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela
Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996,
deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de
lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual
do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que
"serão aplicadas as seguintes multas".
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. SEGUE A SORTE DA EXIGÊNCIA PRINCIPAL.
Dado o suporte fático comum, aplica-se ao lançamento reflexo da CSLL o
que decidido no lançamento principal (IRPJ).
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019
PAGAMENTOS. OPERAÇÃO. CAUSA. PROVA. AUSÊNCIA. BENEFICIÁRIOS
NÃO IDENTIFICADOS. IRRF. EXIGÊNCIA. CABIMENTO. DECADÊNCIA. TERMO
A QUO. ARTIGO 173, I, DO CTN.
É pertinente a exigência do IRRF incidente sobre pagamentos efetuados a
beneficiários não identificados, ou sem prova da respectiva operação ou
causa. O termo de início da contagem do prazo decadencial é o primeiro
dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, nos termos do art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional
(Súmula CARF n° 114).
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PAGAMENTOS.
REMUNERAÇÃO
INDIRETA.
ADMINISTRADORES.
DIRETORES.
EXECUTIVOS.
GESTORES.
REPRESENTANTES.
INDIVIDUALIZAÇÃO DOS VALORES. AUSÊNCIA. IMPOSTO. EXIGÊNCIA.
CABIMENTO.
É pertinente a exigência do IRRF sobre pagamentos efetuados a terceiros,
representativos de remuneração indireta em favor de administradores,
diretores, executivos, gestores e representantes da fonte pagadora,
quando
não
individualizados
os
correspondentes
montantes
desembolsados.
COMPATIBILIDADE DA COBRANÇA DO IRRF COM A GLOSA DAS DESPESAS
NA APURAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL.
Inexiste bis in idem tributário nas circunstâncias em que se exige o IRRF da
fonte pagadora em paralelo à glosa de despesas tidas por desnecessárias,
onde o lançamento é obrigatório, porquanto o IR-fonte representa técnica
de substituição tributária válida para fins de cobrança do Imposto de
Renda. Enquanto na glosa das despesas a norma jurídica alcança a
formação da base de cálculo do IRPJ e da CSLL devidos pela empresa
pagadora, no tocante ao IRRF, o bem jurídico tutelado é a renda auferida
por terceiros, afetada pela substituição tributária que exige a retenção do
tributo, impondo-se à fonte pagadora o dever de reter a exação devida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: (i) por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso de ofício e em rejeitar a preliminar de decadência suscitada pelo
contribuinte; (ii) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso do contribuinte no
tocante às exigências de ofício decorrentes das transações do BANCO BMG S/A com a CONSPLAN
– CONSULTORIA SERVIÇOS E PLANEJAMENTO LTDA e com a GGS EMPAR EMPREEND E
PARTICIPAÇÕES LTDA - vencido o Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que
afastava a exigência do IRRF, em razão de sua cumulação com o IRPJ; (iii) por voto de qualidade,
em negar provimento ao recurso do contribuinte no tocante às exigências de ofício alusivas às
remunerações indiretas pagas em benefício de executivos do BANCO BMG S/A - vencidos os
Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que as
afastavam; (iv) por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso do contribuinte, para
reduzir a multa de ofício qualificada, imputada em razão das transações do BANCO BMG S/A com
a CONSPLAN, ao patamar de 100%, dada a retroatividade benigna de lei superveniente, vencido o
Conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que dava provimento em maior extensão,
para afastar a qualificação; (v) por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso do
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contribuinte, para afastar a qualificação da multa de ofício em razão das transações do BANCO
BMG S/A com a GGS, reduzindo-a, assim, ao patamar regulamentar de 75%, vencidos os
Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa e Fredy José Gomes de Albuquerque, que mantinham a
qualificação; (vi) por voto de qualidade, em negar provimento ao recurso do contribuinte quanto à
concomitância da multa isolada com a de ofício, vencidos os Conselheiros Fredy José Gomes de
Albuquerque e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, que afastavam a exigência da multa
isolada; (vii) por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso do responsável
solidário Espólio de FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES, para afastar sua responsabilidade quanto às
exigências de ofício decorrentes das transações do BANCO BMG S/A com a CONSPLAN e com a
GGS; (viii) por unanimidade de votos, em negar provimento aos recursos dos responsáveis
solidários MARCIO ALAOR ARAÚJO e MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA, no tocante à
responsabilidade quanto às exigências de ofício decorrentes das transações do BANCO BMG S/A
com a CONSPLAN; e, (ix) por voto de qualidade, em dar provimento parcial aos recursos dos
responsáveis solidários MARCIO ALAOR ARAÚJO e MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA, para
afastar suas responsabilidades no tocante às exigências de ofício decorrentes das transações do
BANCO BMG S/A com a GGS - vencidos os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa e Fredy José
Gomes de Albuquerque, que a mantinham. Manifestou intenção de declarar voto o Conselheiro
Fredy José Gomes de Albuquerque. Julgamento realizado na vigência da Lei no 14.689/2023, a qual
deverá ser observada quando do cumprimento da decisão.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Beltcher da Silva – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lizandro Rodrigues de Sousa,
Fredy José Gomes de Albuquerque, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (suplente convocado)
e Fernando Beltcher da Silva.

RELATÓRIO
Em desfavor do BANCO BMG S/A foram lavrados Autos de Infração do Imposto
sobre a Renda da Pessoa Jurídica, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e do Imposto sobre
a Renda Retido na Fonte, no montante de R$ 173.831.011,39, tudo alusivo aos fatos geradores
ocorridos nos anos-calendário 2016, 2017, 2018 e 2019. Tal cifra engloba a exigência de multas
isoladas, em razão de estimativas mensais do IRPJ e da CSLL inadimplidas.
O procedimento fiscal foi conduzido por Auditores-Fiscais que compuseram Equipe
Especial de Fiscalização, destinada a dar o tratamento tributário ao que veio a ser descortinado
pela Operação Macchiato, desdobramento da Operação Descarte.
Os elementos reunidos ao longo da ação fiscal junto ao contribuinte e a terceiros,
bem como os arrecadados pela Operação Macchiato e compartilhados com o Fisco, mediante
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autorização judicial, deram azo à autuação, pois o contribuinte valeu-se de documentos inidôneos
para deduzir despesas e efetuar pagamentos sem causa, ou a beneficiário não identificado.
Constatou-se, ainda, que o BANCO BMG deduzira despesas e efetuara pagamentos
relativos a serviços advocatícios prestados em favor de seus executivos em sede de ação penal,
sem a adequada individualização da remuneração indireta auferida por estes, o que redundaria na
glosa das correspondentes despesas e na exigência do IRRF, calculado sobre uma base de cálculo
reajustada.
A Operação Macchiato e a autuação fiscal
Segundo a Fiscalização, a dita Operação Macchiato visava a apurar desvios de
valores do BANCO BMG e de outras empresas do Grupo, tendo sido expedidos e cumpridos
mandados de busca e apreensão que abrangeram, dentre outros alvos, o BMG, seu corpo diretor,
a CONSPLAN – CONSULTORIA SERVIÇOS E PLANEJAMENTO LTDA e seu sócio administrador,
OSVALDO VIEIRA DE ABREU, e a GGS EMPAR EMPREEND E PARTICIPAÇÕES LTDA.
Inicialmente, a Fiscalização debruçou-se sobre os serviços tomados pelo BANCO
BMG junto às pessoas jurídicas CONSPLAN e GGS.
Vejamos o relato da Fiscalização no que toca à pessoa jurídica CONSPLAN:
24. DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES PERTINENTES À CONSPLAN
24.1. Em relação à CONSPLAN, verifica-se pelos documentos juntados pela
fiscalizada ao DCC, notas fiscais (NF) emitidas pela CONSPLAN, no valor bruto
global de R$ 49.753.546,00 (período de 2016 a 2019). Tais documentos fazem
referência a “intermediação de negócios”.
24.2. Foram apresentados os comprovantes de pagamentos que se relacionam
com as notas fiscais. O valor líquido pago foi de R$ 49.007.242,59 (descontado o
imposto sobre a renda retido na fonte - IRRF).
24.3. Do objeto contratual apresentado, firmado em 19/11/2001, infere-se que a
prestação de serviços seria somente para pessoas jurídicas (citam-se seus
faturamentos, títulos de crédito, recebíveis). Após a captação dos tomadores de
empréstimo ou financiamento a contratada deveria encaminhar os respectivos
papéis à fiscalizada, para sua aprovação (ou não) e liberação de recursos. As
regras para o atendimento dos pedidos deveriam integrar o contrato, mas não
foram apresentadas à fiscalização:
[...]
24.4. A remuneração pelos serviços foi estabelecida com base no percentual de
10% (dez por cento) da receita líquida da operação, calculada no ato da liberação
dos recursos mutuados ou financiados (cláusula quinta do contrato).
24.5. O prazo do contrato foi definido como indeterminado.
24.6. O contrato estabeleceu uma série de obrigações para ambas as partes.
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24.7. Foi estabelecido para o BMG obrigação de formalização de relatórios
semanais concernentes às operações realizadas pela contratada, que seria
utilizado por esta para a emissão das respectivas notas fiscais (conforme
parágrafo quarto da cláusula quinta):
[...]
24.8. Por parte da CONSPLAN, suas obrigações incluíam, dentre outras, o não
substabelecimento do contrato a terceiros, seja de forma total ou parcial, do que
se verifica que os serviços teriam sido prestados pela própria CONSPLAN.
24.9. Outro dispositivo contratual veda à empresa promover qualquer tipo de
publicidade fora de sua sede, sem a prévia e expressa autorização do BMG.
Nenhuma autorização foi apresentada a esta auditoria, o que se infere que caso
tenha havido alguma publicidade, esta se deu no estrito ambiente da sede da
CONSPLAN, o que dificultaria, em muito, a captação de clientes ou aproximação
de negócios.
24.10. Outro ponto do contrato cita que o BMG tinha a prerrogativa de
“acompanhar e fiscalizar a execução da presente prestação de serviços, por
pessoas de sua indicação, devendo a CONTRATADA permitir-lhe o acesso a toda a
documentação pertinente e exigida pelas aludidas pessoas” (parágrafo nono da
cláusula quinta). Trata-se de procedimento comum e regular diante de contrato
firmado há mais de 10 anos.
24.11. Apesar dos mais variados documentos que poderiam ser apresentados pela
fiscalizada, as respostas enviadas não trouxeram as evidências necessárias para a
comprovação efetiva da prestação de serviços. Na primeira resposta enviada,
referente ao TIAF (solicitação de documentos e informações da CONSPLAN do
período de 2016 a 2018), datada de 21/12/2020, a fiscalizada alegou que, devido
ao cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão na sede da empresa, não
havia sido possível apresentar outros elementos que não o contrato firmado com
a empresa, as notas fiscais e os comprovantes de pagamentos.
24.12. Ressalta-se que nenhum material hábil e idôneos, que comprovaria a
efetiva prestação de serviços foi encontrado nos documentos apreendidos.
24.13. O mesmo ocorreu quando da intimação do TIF4, no qual foram solicitados
documentos e informações da CONSPLAN e da GGS, referentes aos anos de 2016
a 2018 (reintimação para comprovação da efetiva prestação de serviços) e ao ano
de 2019 (somente da CONSPLAN).
24.14. Uma série de documentos e informações foram solicitados: desde a
solicitação de documentos comprobatórios da efetiva execução dos serviços,
quanto minúcias da relação mantida entre a fiscalizada e essas empresas e entre a
fiscalizada e os clientes supostamente captados por elas.
24.15. Em resposta enviada em 13/09/2021, a fiscalizada informou que não
encontrou em seus arquivos e registros, informações e documentos que
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possibilitassem a comprovação dos serviços prestados pela CONSPLAN. Nem
mesmo a relação das empresas nas quais a CONSPLAN teria atuado como
intermediária na aproximação de negócios foi apresentada, o que impediu que
diligências nessas empresas fossem empreendidas:
[...]
24.16. Mesmo com todas as oportunidades abertas à fiscalizada, mesmo assim,
NADA foi apresentado que confirmasse que alguma vez esses serviços tivessem
sido realizados, isso sim, incomum, ao se referir a um contrato tão longo e que
envolve valores tão expressivos.
[...]
Frustradas as tentativas de se obter da autuada o que dela se esperava, no que se
refere às transações com a CONSPLAN, a Fiscalização passou a narrar, no Termo de Verificação
Fiscal, suas correspondentes descobertas no acervo arrecadado pela Operação Macchiato:
24.19. DA ANÁLISE DO MATERIAL APREENDIDO NA CONSPLAN E NA RESIDÊNCIA
DE SEU SÓCIO ADMINISTRADOR
24.20. Na análise do material apreendido, foram obtidas conversas contidas no
telefone de OSVALDO (telefone 5511999823389@s.whatsapp.net) mantidas (via
WhatsApp) com o MARCIO ALAOR DE ARAÚJO (doravante MARCIO ARAÚJO), que,
de 2016, pelo menos, até a presente data é acionista da fiscalizada e a partir de
09/11/2018 passou a exercer a função de Diretor Executivo Vice-Presidente
(telefone 553193096001@s.whatsapp.net). Nessas conversas, MARCIO ARAÚJO
solicitou, por diversas vezes, que OSVALDO efetuasse depósitos para diversas
pessoas, que foram prontamente efetuados por OSVALDO.
24.21. As mensagens foram trocadas em novembro e dezembro de 2019.
Destacamos que a ausência de outras mensagens armazenadas no aparelho de
OSVALDO não significa que não houve outros contatos entre eles, e sim que
possivelmente eventuais outras mensagens tenham sido apagadas do aparelho.
Após os depósitos, OSVALDO enviava os comprovantes das operações a MARCIO
ARAÚJO:
[...]
24.22. Em suma, apenas com os pedidos contidos nessas conversas (cerca de 10
dias), OSVALDO depositou R$ 58.800,00 a mando de MARCIO ARAÚJO:
[...]
24.23. A fim de lastrear os pagamentos efetuados por OSVALDO, este informou a
MARCIO ARAÚJO que haviam sido emitidas notas fiscais para controle, notas
fiscais que, pelo contexto, não tiveram a contrapartida de serviços:
[...]
24.24. Em consulta aos bancos de dados da RFB, verificou-se que OSVALDO só
possui participação societária na CONSPLAN, cujo contrato de prestação de
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serviços com o BMG foi assinado por MARCIO ARAÚJO (segue excerto do
contrato), ou seja, as notas fiscais emitidas seriam da CONSPLAN:
[...]
24.25. Pelo teor de outras conversas mantidas, infere-se a existência de um
estreito relacionamento entre MARCIO ARAÚJO e OSVALDO, inclusive com
reuniões marcadas dentro e fora das empresas. [...]
[...]
24.26. E reunião em 18/12/2019, na Casa Petra (anteriormente marcada no
Hotel/Restaurante Emiliano). O assunto, como se verificará ao longo deste
relatório, foi um Termo de Intimação recebido pela CONSPLAN devido a
fiscalização anterior realizada em desfavor do BMG, que também apurou a
inexistência de prestação de serviços da CONSPLAN (TDPF 16327-720.233/2020-
31):
[...]
24.30. Além dessas conversas, no material apreendido na residência de OSVALDO
foram encontrados arquivos magnéticos com extratos da movimentação bancária
da CONSPLAN, em suas contas mantidas nos bancos Bradesco (ag. 1945-3, conta
corrente 40.000-9) e Itaú (ag. 9320, conta corrente 06744-1), que abrangem
diversos meses dos anos de 2013 a 2020.
24.31. Verificou-se nesses extratos que alguns dias após o ingresso de valores
oriundos do BMG na conta no Bradesco, havia uma série de saques em espécie,
realizada por meio de cheques, conforme exemplos abaixo colacionados (o
mesmo ocorre por todo o período):
[...]
24.32. A mesma sistemática ocorria na conta mantida pela CONSPLAN no Itaú.
Nos extratos verificou-se que no mesmo dia ou alguns dias após o ingresso de
valores oriundos do BMG na conta do Bradesco, parte desse valor era transferido
para a conta do Itaú, que também recebia recursos oriundos de outra empresa do
Grupo, a COMERCIAL MINEIRA S.A., CNPJ 17.167.727/0001-60. Logo após os
ingressos, havia uma série de saques em espécie, realizada por meio de cheques
[...]
[...]
24.33. Em relação aos valores sacados em espécie, destaca-se que, até
26/12/2017, a Circular no 3.461, de 24/07/2009 (doravante, Circular 3461),
expedida pelo Banco Central do Brasil (BACEN ou BCB), definia em seu art. 9o, §
1o, I, II e III, que, de forma geral, para movimentações bancárias acima de R$
100.000,00 (cem mil reais) deveriam ser mantidos registros específicos dessas
operações, com informações detalhadas, como, por exemplo, o nome e a
respectiva inscrição no CPF ou no CNPJ do proprietário ou beneficiário dos
Fl. 5174
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recursos e da pessoa que efetuava os depósitos, saques em espécie ou o pedido
de provisionamento para saque.
24.34. Além disso, essas operações estavam sujeitas ao que foi definido como
“especial atenção”, série de situações que as instituições bancárias deveriam levar
em consideração (art. 10, da Circular 3461) e que seriam submetidas à
comunicação ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf).
24.35. A partir de 27/12/2017, o valor estabelecido no art. 9o foi alterado, através
da Circular no 3.839, de 28/06/2017 (doravante, Circular 3839), do BACEN,
passando para R$ 50.000,00.
24.36. Observou-se na análise dos extratos da CONSPLAN, que de 01/01/2016 a
26/12/2017, os saques de valores em espécie não superavam R$ 100 mil e, muitas
das vezes, eram superiores a R$ 50 mil.
24.37. Imediatamente após a entrada em vigor da alteração trazida pela Circular
3839, a CONSPLAN alterou sua sistemática de saques e os restringiu ao valor
máximo diário de R$ 49 mil, muitas vezes realizados de maneira fracionada, mas
sem extrapolar o limite imposto pela Circular 3461, como nos exemplos abaixo
expostos:
[...]
24.39. O computador pessoal de OSVALDO foi apreendido no cumprimento do
mandado de busca e apreensão - MBA - em sua residência e extraídas mensagens
nas quais solicita a pessoas do BRADESCO atenção às solicitações de saques (por
meio de cheques) da conta corrente 40000-9, da agência 1945 (de titularidade da
CONSPLAN, como já citado neste Termo).
24.40. Foram diversas mensagens concernentes aos anos de 2018 e 2019 e nelas,
todos os valores solicitados estão abaixo de R$ 50 mil. [...]
[...]
24.41. Em uma agenda bege apreendida na residência de OSVALDO, também
foram encontradas anotações que remetem a programações de saques em
espécie, a serem realizados na agência 1945 do Bradesco (onde se encontra a
conta corrente da CONSPLAN, tronco-chave (011) 3968-38007) e no Itaú:
[...]
24.42. Dessas mensagens e da agenda apreendida, pode se depreender,
primeiramente, que tanto uma como outra são espelhos do que aconteceu de
fato, conforme verificado pelos extratos bancários e que OSVALDO era o
responsável pela movimentação bancária da CONSPLAN, era ele quem solicitava o
fracionamento dos saques dos valores, pois sabia o total a ser sacado no dia e o
fazia em mais de um cheque.
Fl. 5175
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24.43. Além disso, OSVALDO indicava as pessoas que, rotineiramente, iriam
realizar os saques, algumas vezes de forma explícita, outras de forma genérica,
conforme trechos das mensagens, abaixo colacionados:
[...]
Na sequência do relato, a Fiscalização aborda, um a um, os “portadores” dos valores
a serem sacados em espécie, indicados por OSVALDO em mensagens enviadas a funcionários de
instituições financeiras, bem como a vinculação dos “portadores” a outras entidades.
Passada a identificação dos “portadores”, a Fiscalização afirma que os valores
recebidos em conta bancária mantida pela pessoa física OSVALDO seguiam fluxo semelhante aos
transitados por contas da CONSPLAN, ou seja, a tal conta de OSVALDO também serviria de mera
passagem de recursos:
24.56. Ainda quanto aos documentos apreendidos no computador pessoal de
OSVALDO havia alguns extratos de sua conta corrente mantida no Bradesco,
agência 9634, c/c 20485-4. Foi verificado que logo após o recebimento de valores
transferidos pela CONSPLAN, OSVALDO efetuava saques em espécie por meio de
cartão magnético, da mesma forma que ocorria nas contas bancárias da empresa,
ou seja, os valores apenas transitavam em sua conta, conforme excertos dos
extratos, a seguir apresentados:
[...]
Exaurido o material arrecadado pela Macchiato junto à CONSPLAN e ao OSVALDO, a
Fiscalização passa a narrar suas descobertas no acervo apreendido no BMG que dissessem
respeito àquela suposta prestadora de serviços de intermediação:
24.58. Na planilha denominada “ORCAMENTO_BASEGERAL_201902.XLSX”, na
qual há linhas que tratam de pagamentos à CONSPLAN de 2019, com o nome do
aprovador sendo MARCIO ARAÚJO:
[...]
24.59. Na planilha “ORC_CO_PR_MAI_COMPLETO.xls.xlsx”, MARCIO ARAÚJO
aparece como aprovador de pagamentos à CONSPLAN em 2018:
[...]
24.60. Na apresentação “APRESENTACAO GERAL - PREVISTO x REALIZADO
DESPESAS - SET17 -.pdf”, os pagamentos à CONSPLAN aparecem vinculados
diretamente a MARCIO ARAÚJO:
[...]
24.61. Quadro parecido é encontrado no arquivo “APRESENTACAO GERAL -
PREVISTO x REALIZADO DESPESAS - NOV17 -.pdf”:
[...]
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24.64. No arquivo “Discussão Estratégia.docx”, datado de 18/05/2017, consta
uma pauta de reunião em que se discutiu continuar ou não pagando a CONSPLAN
e GGS. Registramos que, na referida reunião, a única conclusão possível é que foi
decidido seguir com os pagamentos à CONSPLAN.
[...]
24.66. Já em 2020, apresentação “2020.04.05_Proposta pagamento de
honorários_v2.pdf”, a consultoria McKinsey sugere zerar os pagamentos à
CONSPLAN:
[...]
24.67. Tais elementos indicam que a contratação da CONSPLAN e sua vinculação à
MARCIO ARAÚJO eram conhecidas pelo restante da Diretoria do BMG. Mas ainda
há outros elementos apreendidos que vinculam diretamente MARCIO ARAÚJO e a
CONSPLAN.
24.68. Localizamos vários e-mails que indicam que os pagamentos à CONSPLAN
eram aprovados por MARCIO ARAÚJO, que enviava uma mensagem dando seu
“De acordo”, mediante a apresentação de nota fiscal por OSVALDO. Segue
exemplo de janeiro de 2017:
[...]
24.69. Em agosto de 2017, MARCIO ARAÚJO pede para MARCUS VINICIUS ligar,
depois de receber a nota fiscal de OSVALDO:
[...]
24.70. Em outubro de 2017, novamente MARCIO ARAÚJO dá o “De acordo” para o
pagamento para a CONSPLAN. No entanto, MARCUS VINICIUS diz a ANGELA que
“Necessitamos atualizar”:
[...]
24.73. Em fevereiro de 2018, MARCIO ARAÚJO pede [em mensagem enviada a
diversos destinatários, aí incluído MARCUS VINICIUS] para pagar a nota 455 “hoje
ainda”:
[...]
24.74. Em janeiro de 2018, ANGELA envia para MARCUS VINICIUS a planilha
“Comissão CONSPLAN (JV).xlsx”, em que consta que a CONSPLAN seria
responsável pela indicação de R$ 1.360.406.029,00 em operações de crédito para
o BMG, e que a comissão da CONSPLAN seria de 1% desse valor.
[...]
24.76. No mesmo dia, MARCUS encaminha a planilha a MARCIO ARAÚJO: [Nota
do Relator  nessa ocasião, MARCUS diz a MARCIO que deseja tratar do assunto
Consplan]
[...]
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24.78. No dia seguinte (12/01/2018), ANGELA envia nova versão da mesma
planilha para MARCUS VINICIUS, mencionando que devem “definir o percentual”.
Dessa vez, a planilha tem 4 novas abas, denominadas “Comissão 1,5%”,
“Comissão 1,4%”, “Comissão 1,3%” e “Comissão 1,2%”, com simulações de
diferentes percentuais para a comissão da CONSPLAN, considerando a mesma
base de cálculo.
[...]
24.79. Alguns meses depois, em 18/06/2018, MARCUS encaminha essa planilha a
ANGELA e pede para lhe falar:
[...]
24.80. Dez minutos depois, ANGELA responde ao e-mail, com uma nova versão da
planilha, agora somente com as abas “Comissão 1,5%”, “Comissão 1,4%”,
“Comissão 1,3%”.
[...]
24.81. No dia seguinte (19/06/2018), MARCUS VINICIUS envia para si mesmo o
arquivo “ADITAMENTO-CONSPLAN.doc”. Nesse aditamento, previa-se que a
CONSPLAN intermediaria a venda de parte do BANCO ITAU BMG CONSIGNADO SA
para o ITAU UNIBANCO, recebendo comissão de 1,3%. Destacamos que, apesar de
ser elaborado em 2018, o documento tem data de assinatura de 2016.
[...]
24.83. Alguns minutos depois, MARCUS pede para MARCIO ARAÚJO pegar a
assinatura de OSVALDO no aditamento:
[...]
24.84. Em 08/01/2019, MARCIO ARAÚJO envia a MARCUS VINICIUS uma planilha
contendo os pagamentos feitos à CONSPLAN.
[...]
24.85. Em 20/05/2019, MARCUS VINICIUS envia a si mesmo o aditamento
assinado entre a CONSPLAN e o BANCO BMG. Dois pontos chamam a atenção: o
percentual de comissão foi para 2%, e a data de assinatura continua sendo de
2016 (arquivo “Documento2019-05-20-093546.pdf”):
[...]
24.87. Em 18/07/2019, é feito novo aumento na comissão da CONSPLAN, que
passa para 2,5%.
[...]
24.90. Em 18/12/2019, CLAUDIO MARCOS PEREIRA LIMA [do BMG] envia a
MARCUS VINICIUS o Termo de Intimação Fiscal no 1, endereçado à CONSPLAN. Ou
seja, o próprio OSVALDO enviou o Termo de Intimação que recebeu ao BMG.
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[...]
24.91. Destacamos que isso ocorre um dia depois que OSVALDO pediu uma
reunião a MARCIO ARAÚJO com a presença de MARCUS VINICIUS, conforme
diálogo extraído do celular de OSVALDO.
24.92. Ainda no dia 18, MARCUS VINICIUS envia e-mail sugerindo o que a
CONSPLAN deve responder à RFB:
[...]
24.93. Registramos ainda que na agenda de MARCUS VINICIUS, há 37
compromissos que mencionam CONSPLAN, entre 2013 e 2019 (estão na pasta
“Agenda MARCUS VINICIUS”).
[...]
24.94. Ainda quanto a este tema, a fiscalizada informou, em resposta ao Termo de
Intimação Fiscal no 4, datada de 26 de agosto de 2021, que MARCIO ALAOR DE
ARAÚJO foi o responsável pela aprovação dos pagamentos à CONSPLAN (pelo
menos durante o período de 2016 a 2019), conforme excerto abaixo apresentado,
o que corrobora todos os fatos e ratifica o conteúdo e a veracidade dos
documentos apreendidos, apresentados no decorrer deste relatório:
[...]
A Fiscalização arremata, então, que MARCIO [ALAOR DE ARAÚJO] e MARCUS
VINICIUS [FERNANDES VIEIRA] eram os responsáveis por todas as operações mantidas pelo BMG
com a CONSPLAN:
24.95. Em síntese, verificamos que MARCIO e MARCUS VINICIUS tinham pleno
conhecimento e eram responsáveis por todas as operações mantidas com a
CONSPLAN.
Haja vista o que obtido até então, a Fiscalização passou a narrar as diligências
realizadas junto à CONSPLAN, ao seu sócio administrador (OSVALDO), aos “portadores” das
quantias sacadas em espécie e ao Sr. MARCIO ARAÚJO.
24.98. DA DILIGÊNCIA REALIZADA NA CONSPLAN
[...]
24.100. Através desse Termo foram apresentadas, de forma pormenorizada e
clara, as situações encontradas por esta fiscalização na análise dos documentos
apresentados pela fiscalizada e também na análise dos documentos e
informações colhidos nos mandados de busca e apreensão cumpridos em
decorrência da Operação Macchiato.
24.101. Dos fatos apresentados, a diligenciada foi instada a apresentar
documentos e informações sobre as operações mantidas com a fiscalizada e
posicionar-se quanto às suas movimentações financeiras nas contas mantidas nos
bancos Bradesco e Itaú, conforme apresentado anteriormente neste relatório. O
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cerne dessa questão foram os saques em espécie e os pagamentos a fornecedores
ocorridos logo após o ingresso dos pagamentos realizados pela fiscalizada.
24.102. Em 06/08/2021 a diligenciada apresentou resposta a apenas alguns itens
do TCIDF, que trataram da apresentação de cópias dos contratos/estatutos
sociais, de dados e documentos do administrador da empresa e/ou seu
representante.
24.103. Em relação ao demais itens, que trataram de outros temas (aqui já
expostos), a diligenciada negou-se a prestar informações:
[...]
24.104. Diante da recusa em prestar esclarecimentos e apresentar documentos,
foi lavrado o Termo 02 – Reintimação Fiscal – Diligência – T02RF-D, em
09/08/2021, no qual a CONSPLAN foi reintimada a apresentar os documentos e
informações dos itens do TCIDF não respondidos. Esse Termo foi recebido pela
diligenciada em 13/08/2021, conforme o aviso de recebimento (AR)
QB305747946BR, e a cópia enviada a OSVALDO foi recebida em 16/08/2021,
conforme o AR QB305748765BR, e, até o momento, não foi enviada qualquer
resposta por nenhuma das partes cientificadas.
24.105. DA DILIGÊNCIA REALIZADA NO SÓCIO ADMINISTRADOR DA CONSPLAN
24.109. Dos fatos apresentados, o diligenciado foi instado a apresentar
documentos e informações sobre as operações mantidas entre a CONSPLAN e a
fiscalizada e posicionar-se quanto às movimentações financeiras das contas
mantidas pela CONSPLAN nos bancos Bradesco e Itaú (conforme exposto
anteriormente neste relatório). O cerne dessa questão foram os saques em
espécie e os pagamentos a fornecedores ocorridos logo após o ingresso dos
pagamentos realizados pela fiscalizada.
24.110. Em 06/08/2021 o diligenciado anexou resposta ao dossiê de comunicação
com o contribuinte – DCC, processo no 13032.669050/2021-13, na qual negou-se
a prestar informações, nos mesmos moldes da resposta enviada pela CONSPLAN:
[...]
24.111. Diante disso, foi lavrado o Termo 02 – Reintimação Fiscal – Diligência –
T02RF-D, em 09/08/2021, no qual o diligenciado foi reintimada a apresentar os
documentos e informações dos itens do TCIDF não respondidos. Esse Termo foi
recebido pelo diligenciado em 10/08/2021, conforme atesta o aviso de
recebimento QB305747932BR, e até o momento não foi enviada qualquer
resposta.
Mergulhando nos dados fiscais da CONSPLAN, a Fiscalização verificou que empresas
do “Grupo BMG” remuneraram aquela pessoa jurídica em mais de R$ 77 milhões nos anos 2014 a
2019, sem que a beneficiária dispusesse de capacidade operacional compatível.
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Quanto aos “portadores”, os quatro diligenciados responderam que apenas
compareciam a uma agência do Banco Bradesco, onde sacavam as quantias programadas por
OSVALDO, e a este as entregavam, sem saber o motivo dos saques, tampouco o destino do
dinheiro. Pelo transporte dos valores, recebiam remuneração.
Os termos de intimação endereçados pela Fiscalização a MARCIO ALAOR DE
ARAÚJO restaram sem efetiva resposta:
24.133. Em sua resposta, juntada em 09/08/2021, MARCIO ARAÚJO limitou-se a
responder que não se lembrava do assunto e que desconhecia o conteúdo da
conversa travada com OSVALDO.
[...]
24.135. Em 24/08/2021 mais uma vez, o diligenciado negou-se a prestar
esclarecimentos, tergiversando sobre o assunto. Assim, nenhuma explicação foi
fornecida pelo diligenciado, o que reforça a conclusão aqui trazida sobre a
simulação de suposta prestação de serviços firmada entre o BMG e a CONSPLAN.
Os autuantes entenderam por bem reforçar o modus operandi da CONSPLAN no
interesse do BMG, trazendo o que se verificara em procedimento fiscal pretérito de que fora alvo
o Banco:
24.139. A razão de se trazer os fatos relacionados a este outro procedimento
fiscal foi que uma das empresas analisadas à época foi a CONSPLAN, referente a
transações ocorridas nos anos-calendário de 2014 e 2015.
24.140. No decorrer do citado procedimento fiscal, diversos documentos e
informações foram solicitados à fiscalizada. Da mesma forma que ocorreu com a
presente ação fiscal, naquele procedimento fiscal a fiscalizada também não
conseguiu comprovar, com documentação hábil e idônea, a prestação de serviços
supostamente realizada pela CONSPLAN.
24.141. Diante desse fato, aquela fiscalização abriu diligências em três das
empresas que suspostamente teriam tido a intermediação da CONSPLAN nas
operações realizadas entre elas e o BMG.
24.142. Ao final dos trabalhos as respostas enviadas por todas elas foram as
mesmas: a CONSPLAN não atuou em nenhuma das negociações para obtenção de
créditos ou outras operações. As operações foram contratadas diretamente com
empresas do Grupo BMG ou com outros intermediários, que não a CONSPLAN.
24.143. Dessa forma, aquela fiscalização autuou a empresa, autuação que faz
parte do processo administrativo fiscal no 16327-720.233/2020-31. Destacamos
trecho do relatório fiscal (Termo de Verificação Fiscal) no qual são apresentadas
as respostas enviadas pelas diligenciadas:
[...]
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24.144. Lembramos que foi justamente sobre esse procedimento fiscal que
MARCIO ALAOR, OSVALDO e MARCUS VINICIUS tiveram uma reunião, conforme
conversas mantidas em dezembro de 2019, já apresentadas no presente Termo.
Encerrada a descrição dos fatos atinentes à CONSPLAN, a Fiscalização passou a
abordar os relativos à GGS:
25. DOCUMENTOS E INFORMAÇÃO PERTINENTES À GGS
25.1. Quanto à GGS EMPAR EMPREEND E PARTICIPACOES LTDA – CNPJ
13.115.816/0001-02, verifica-se pelos documentos juntados pela fiscalizada ao
DCC, notas fiscais (NF) emitidas pela empresa no valor bruto global de R$
6.213.770,00 (período de 2016 a 2017). Tais documentos fazem referência a
“intermediação de serviços/negócios”.
25.2. Foram apresentados os comprovantes de pagamentos que se relacionam
com as notas fiscais. O valor líquido pago foi de R$ 6.120.563,45 (descontado o
imposto sobre a renda retido na fonte - IRRF).
O contrato celebrado entre o BMG (contratante) e a GGS (contratada) tinha por
objeto, nos termos da sua cláusula primeira, a prestação dos serviços de indicação, de
intermediação ou de aproximação de negócios, tendo como principal foco clientes cujo
faturamento enseje a realização de operações de empréstimos ou financiamento com garantia de
títulos de crédito, ou quaisquer outros documentos idôneos, representativos de legítimas
transações comerciais e/ou prestações de serviços (recebíveis), bem como operações relativas ao
FINAME, inclusive simples indicação de pessoas físicas ou jurídicas que tenham interesse em
efetuar aplicação no contratante (CDB, RDB).
Já a cláusula segunda estabelecia que a prestação dos serviços pela GGS consistiria
na apresentação dos devidos esclarecimentos e orientações sobre a forma e condições da
operação, preenchendo toda a documentação necessária à formalização do empréstimo, colhendo
as assinaturas, e encaminhando o que pertinente ao BMG, para aprovação e liberação dos
correspondentes recursos.
O parágrafo segundo, da cláusula segunda, previa a competência do BMG para
estabelecer: 1) as regras para atendimento aos pedidos de concessão de empréstimos formulados
pelo respectivo tomador; e 2) o limite máximo, por tomador, dos créditos a serem concedidos. A
Fiscalização afirma que tais parâmetros não foram apresentados no curso da ação fiscal:
25.5. A remuneração pelos serviços seria estabelecida, previamente, em cada
operação, com base na receita líquida da operação, conforme o caput da cláusula
quinta e seus parágrafos quarto e quinto (nenhum documento que atestasse o
cálculo e a negociação para o pagamento de cada uma das operações foi
apresentado a esta Auditoria) [...]
[...]
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25.8. Outro ponto do contrato cita que o BMG tinha a prerrogativa de
“acompanhar e fiscalizar a execução da presente prestação de serviços, por
pessoas de sua indicação, devendo a CONTRATADA permitir-lhe o acesso a toda a
documentação pertinente e exigida pelas aludidas pessoas” (parágrafo décimo da
cláusula quinta). Trata-se de procedimento comum e regular diante de qualquer
contrato. Mais uma vez, NADA foi apresentado pela fiscalizada que confirmasse
que alguma vez esses procedimentos foram realizados, isso sim, incomum ao que
se refere a um contrato de valores tão expressivos.
25.9. Como forma de comprovar os serviços prestados, a fiscalizada apresentou,
tão e somente, o documento a seguir colacionado, que indicaria que os valores
recebidos pela GGS seriam concernentes a contratos firmados com quatro
Governos Estaduais: [Rio de Janeiro, São Paulo, Minas Gerais e Pernambuco]
[...]
25.10. O documento acima apresentado não comprova a efetividade da prestação
de serviços. Serve, no limite, para apresentar um cálculo dos valores pagos, nada
mais. Seria preciso muito mais do que esse simples documento para atestar a
participação da GGS nos respectivos contratos firmados com esses entes estatais.
Nem
mesmo
uma
singela
apresentação
da
proposta
de
empréstimo/financiamento desses entes por parte da GGS para o BMG foi
apresentada e a concordância deste com a proposta; nenhum documento que
atestasse qualquer reunião mantida entre estes entes estatais e representantes
da GGS foi apresentado, nenhum documento que atestasse a intermediação da
GGS com essas entidades e principalmente, qual a razão de procurarem um
intermediário se poderiam tratar diretamente com o BMG, em contratos que
envolveram, segundo o documento colacionado, valores de mais de R$ 152
milhões.
25.11. Cabe ser ressaltado que na análise do material apreendido na Operação
Macchiato, NADA foi encontrado que comprovasse a efetiva prestação dos
serviços por parte da GGS.
25.12. Devido à falta de documentos e informações sobre a prestação de serviços,
foram executadas diversas consultas sobre a empresa, tanto nos sistemas da RFB,
como em fonte aberta.
25.13. A empresa tem como sócio majoritário, GEORGE SADALA RIHAN
(doravante SADALA), conforme consta nos bancos de dados da RFB:
[...]
25.14.
No sítio da internet do Ministério Público Federal - MPF,
http://www.mpf.mp.br/rj/sala-deimprensa/docs/pr-rj/prisao-operacao-cest-fini,
encontramos petição deste órgão endereçada ao Juiz Federal da 7a Vara Federal
Criminal do RJ, referente a Operação C’est Fini, decorrente da Operação Calicute,
que menciona a empresa GGS EMPAR.
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25.15. Nesta petição, SADALA é qualificado como operador financeiro do ex-
governador do Rio de Janeiro Sérgio Cabral.
25.16. O trecho abaixo, extraído da petição do MPF, demonstra os valores pagos
pelo BMG e a incapacidade operacional da GGS EMPAR para realizar o serviço:
[...]
25.18. Na diligência aberta na empresa, decorrente do TDPF no 08.1.66.00-2019-
00192-8, foi enviada intimação ao endereço cadastral da GGS EMPAR, na qual
foram solicitados documentos e informações sobre as operações mantidas com o
BMG. A intimação retornou com a informação de que a empresa havia se
mudado.
25.19. Não obstante a diligência não ter logrado êxito em intimar a GGS EMPAR
para comprovar a efetiva operação que resultou no recebimento de mais de R$
6,2 milhões nos anos-calendário de 2016 e 2017, o fato é que, de acordo com os
dados constantes dos sistemas da RFB e pela apuração realizada pelo MPF, esta
empresa não tinha capacidade operacional para gerar tamanha receita, já que
tinha um reduzido número de funcionários nestes anos. Portanto, há fortes
suspeitas de que as operações realizadas entre o BANCO BMG e a GGS EMPAR
não tenham lastro em transações lícitas.
Encerrada a averiguação dos fatos envolvendo a CONSPLAN e a GGS, a Fiscalização
solicitou do Banco documentos e informações relativas aos serviços prestados por diversos
escritórios de advocacia, listados a seguir, cuja indicação preliminar é de que tiveram por efetivos
tomadores os sócios e diretores do Banco:
(i)
Rogério Marcolini, Moura & Advogados Associados (Felipe Amodeo
Advogados Associados);
(ii)
Lacombe e Neves da Silva Advogados Associados;
(iii) Almeida Castro Advogados Associados;
(iv) Advocacia Procópio de Carvalho;
(v)
Arges & Arges Advogados Associados;
(vi) Afonso & Henrique Sociedade de Advogados / Virginia Afonso de Oliveira
Morais da Rocha;
(vii) Sanzio Nogueira & Krakauer Sociedade de Advogados; e
(viii) Eugênio Pacelli Sociedade de Advogados.
Tais sociedades teriam patrocinado os interesses de quatro executivos do BMG, no
curso de ações penais instauradas em 2006:
26.2. Segundo as informações prestadas pela fiscalizada, ela contratou tais
escritórios para atuarem na Ação Penal n° 2006.38.00.039573-6 (00386 74-
21.2006.4.01.3800, conhecida vulgarmente como MENSALÃO), em curso perante
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a 4° V ara Federal da Seção Judiciária de Belo Horizonte (antiga Ação Penal 420 do
Supremo Tribunal Federal).
26.3. Ainda segundo a fiscalizada, a atuação desses escritórios foi direcionada aos
executivos do BMG, srs. Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães,
Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu (que exerceu cargo de Diretor, de
14/02/2007 a 09/01/2009, segundo dados dos sistemas da RFB), cada qual
representado, ao longo do tempo, pelos seguintes escritórios:
[...]
26.4. Houve, também, a contratação do Professor Arnaldo Esteves (para o qual
não foi encontrado o contrato nem a proposta de prestação de serviços, que,
segundo a fiscalizada, realizou a emissão de um parecer em favor dos réus:
[...]
A par do que dito e apresentado pelo BMG, a Fiscalização passou à análise de cada
contrato firmado com os escritórios referidos e dos demais elementos disponíveis, concluindo:
que as informações prestadas pelo Banco não encontravam lastro nos documentos; que tais
serviços deveriam ser arcados pelos executivos, réus em ação penal; que a fonte pagadora (BMG)
não individualizou, por executivo, o quanto pago aos prestadores de serviços advocatícios, de
modo a se determinar a remuneração indireta desembolsada em favor de cada executivo; e que a
conduta do BMG acabaria por imputar-lhe o ônus do IRPJ/CSLL (despesas indedutíveis) e do IRRF
(com reajustamento da base de cálculo):
26.31. Constatadas as discrepâncias entre as informações prestadas pela
fiscalizada e o conteúdo dos contratos firmados com os escritórios advocatícios,
passemos, agora, ao entendimento legislativo concernente a esses pagamentos.
26.32. Primeiramente cabe estabelecer que os réus na ação penal 0038674-
21.2006.4.01.3800 (2006.38.00.039573-6) são os srs. Flavio Pentagna Guimarães,
Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu,
pessoas físicas, que, por suas ações tomadas como desvio de finalidade na função
de gestores da fiscalizada, foram acusados pelo MPF na referida ação penal.
Portanto, em nosso entendimento, deveriam eles ter o ônus das despesas
incorridas com suas defesas na esfera judicial.
26.33. Optou a fiscalizada por arcar com esses valores, pagos aos referidos
escritórios advocatícios, não há vedação legal para essa conduta. Dessa forma, de
maneira indireta, os srs. Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães,
Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu auferiram um aumento de suas
riquezas, pelo fato de não terem de assumido essas despesas. O ganho se deu
através da não assunção de despesas.
26.34. Resta saber como a legislação tributária trata dessa situação. O inc. II do
art. 74 da Lei 8.383/91, dita que integram a remuneração dos beneficiários
qualquer tipo de despesas com benefícios e vantagens concedidos a
administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagos diretamente ou
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através da contratação de terceiros (a lista é exemplificativa devido ao uso da
expressão “tais como”):
[...]
26.36. Portanto, conforme os dispositivos legais colacionados, o pagamento aos
escritórios de advocacia que representaram os srs. Flavio Pentagna Guimarães,
Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu na
ação penal 0038674-21.2006.4.01.3800 (2006.38.00.039573-6) inclui-se como
vantagens e benefícios concedidos a eles, pagos de forma indireta, e passaram a
integrar suas remunerações.
26.37. Porém, qual seria o quantum a ser adicionado a cada um deles. Essa
Auditoria poderia definir esses valores? Pelo que é trazido por essa mesma
legislação, seria a própria fonte pagadora que deveria fazer essa definição.
26.38. A legislação definiu o tratamento que deveria ter sido dado a essa
remuneração indireta. A fiscalizada deveria ter individualizado os valores
concedidos a cada um dos beneficiários e tê-los adicionados aos respectivos
salários, o que representa sua inclusão na folha de pagamentos, ainda que
representassem pró-labore, e o respectivo lançamento contábil individualizado
(inteligência do §1o, art. 74, Lei 8.383/91 e §1o, art. 358, RIR/99, §1o, art. 369,
RIR/18). Isso não ocorreu.
26.39. Duas são as consequências que derivam do fato de a fiscalizada não
cumprir com o disposto no parágrafo anterior: (1) a tributação do imposto sobre a
renda recairá sobre ela (fonte pagadora, pois não é possível aferir-se qual a
vantagem recebida por cada beneficiário), que passará a ser o sujeito passivo da
obrigação tributária, na qualidade de responsável (inc. II do art. 121 da Lei
5.172/66 – Código Tributário Nacional) e a tributação será exclusivamente na
fonte, à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento) conforme disposto no §2o do
art. 74 da Lei 8.383/91, §2o do art. 358, parágrafo único do art. 622 c/c caput do
art. 675, todos do RIR /99 e §2o do art. 369, §2o ao art. 679 c/c o caput do art.
731, todos do RIR/18, e (2) pelo fato de os beneficiários da remuneração indireta
terem sido identificados, mas não individualizados os valores direcionadas a cada
um deles, esses dispêndios tornam-se despesas indedutíveis na apuração do lucro
real, e o mesmo tratamento se dará ao imposto incidente na fonte, tratado no
item anterior (inc. II do §3o, art. 358 c/c art. 304, ambos do RIR/99 e inc. II do §3o,
art. 369 c/c art. 316, ambos do RIR/18).
26.40. A base de cálculo deve ser recomposta (BCR), pois os rendimentos são
considerados líquidos (RL), ou seja, aplicar-se-á a seguinte fórmula para seu
reajustamento (conforme disposto na Instrução Normativa RFB no 1500, de
20/10/2014):
[...]
Fl. 5186
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Apreciado tudo o que reunido no apuratório fiscal, a Fiscalização entendeu pela
inidoneidade dos documentos apresentados, que dissessem respeito às entidades CONSPLAN e
GGS, a qual não teria sido comprovadamente refutada pelo BMG:
37. Assim, quando se levantou, na presente fiscalização, a questão da
inidoneidade das notas ficais eletrônicas emitidas pela CONSPLAN e pela GGS pela
falta de documentação comprobatória apresentada pela fiscalizada e pelas
prestadoras de serviços (no caso da CONSPLAN e de seu sócio administrador, pela
negativa da apresentação de quaisquer informações referentes às operações
mantidas com a fiscalizada), inverteu-se o ônus da prova deste para com essa
fiscalização. Coube a essa fiscalização, na forma do art. 845, §1o do RIR/1999,
atual art. 909, § 1o, do RIR/2018, a demonstração das irregularidades, quando
discorremos a respeito dessas empresas.
38. Evidenciada a inidoneidade dos documentos apresentados, o ônus da prova
inverteu-se novamente, agora desta fiscalização para o contribuinte, transferindo
a este a obrigação de comprovar e justificar as deduções na forma que lhe foi
exigida, e, não o fazendo, implica nas consequências legais, ou seja, o não
cabimento das deduções, por falta de comprovação, e, também, das penalidades
cabíveis, que serão analisadas a seguir.
39. Além de a fiscalizada e das prestadoras de serviços não comprovarem a
efetiva prestação de serviços, a análise de todo o material apreendido na fase
Macchiato, não encontrou nenhuma prova ou evidência de que os mesmos teriam
sido prestados. Caso os supostos serviços fossem de fato prestados, seria natural
que os envolvidos comprovassem facilmente as transações – dado os vultosos
valores e período apurados, e que os elementos probatórios estariam contidos
nos materiais apreendidos (e-mails, planilhas, mensagens etc.) – o que não
ocorreu.
Daí redundaria a indedutibilidade das despesas correlatas, por não restarem
cumpridos os requisitos legais/normativos:
40. Assim, considerando os fatos apontados ao longo desse relatório que
evidenciaram serem inidôneas as notas fiscais emitidas pela CONSPLAN e pela
GGS, nos anos-calendário de 2016 a 2019, entendemos não serem passíveis de
dedução os valores constantes nas notas fiscais eletrônicas de serviços emitidas
por esta empresa.
41. Os custos e as despesas operacionais efetuadas pelas pessoas jurídicas podem
ser dedutíveis ou indedutíveis na apuração do lucro real. O artigo 302 do
RIR/2018, aprovado pelo Decreto 9.580, de 22 de novembro de 2018, que
reproduz os ditames do art. 290 do RIR/1999 (aprovado pelo Decreto 3.000)
determina que “o custo de produção dos bens ou serviços vendidos
compreenderá, obrigatoriamente o custo de aquisição de matérias primas e
quaisquer outros bens e serviços aplicados ou consumidos na produção”.
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42. Já o artigo 311 do RIR/2018 (antiga redação dada pelo art. 299 do RIR/1999)
fixa as condições para que as despesas operacionais sejam dedutíveis na
determinação do lucro real, isto é, “são operacionais as despesas não
computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da
respectiva fonte produtora, entendendo-se como necessárias as pagas ou
incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade
da empresa”.
43. Já o Parecer Normativo CST no 32/1981 definiu o conceito de despesa
necessária dizendo que o “gasto é necessário quando essencial a qualquer
transação ou operação exigida pela operação das atividades, principais ou
acessórias, que estejam vinculadas com as fontes produtoras de rendimentos”.
[...]
45. O parágrafo único do artigo 207 do RIR/2018 (antigo art. 217 do RIR/1999)
que dispõe sobre a inidoneidade de documentos emitidos por pessoas jurídicas,
também afirma que “o disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o
adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços
comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento
dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços”, ou seja, deve o
tomador de serviços ou adquirente de mercadorias, comprovar efetivamente,
através de documentação hábil e idônea, não só o pagamento pelos serviços
contratados ou pelas mercadorias adquiridas, mas também que estes foram
efetivamente executados ou entregues, sob pena de restarem enquadrados nesta
hipótese legal.
[...]
53. Somado a essas condutas, tem-se o envolvimento das empresas do Grupo
BMG e da própria CONSPLAN e de OSVALDO em atividades ilícitas, conforme
apurado na Operação Macchiato e da GGS em esquema apontado pelo Ministério
Público Federal, na Operação C’est Fini, decorrente da Operação Calicute. De
todos o exposto, infere-se que tais documentos nunca existiram, pois bastaria
suas apresentações para ilidir as constatações fiscais, que repercutirão, inclusive,
na esfera penal.
No que tange aos serviços tomados junto aos escritórios de advocacia relacionados,
a Fiscalização assim arremata:
56. Em relação aos contratos firmados entre a fiscalizada e diversos escritório de
advocacia, consideramos esses valores como remuneração indireta paga aos srs.
Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e
João Batista de Abreu, pois esses escritórios atuaram em benefício dessas
pessoas, mas a assunção das despesas coube ao BMG.
57. Essa conduta, por si só, não geraria efeitos tributários. Mas a legislação define
que esse fato tenha de ser transparente e devidamente declarado e anotado para
cada um dos beneficiários, nas folhas de pagamentos e na escrituração contábil
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da empresa. Somente com a análise minuciosa empreendida por esta Auditoria,
os pagamentos direcionados de forma indireta aos gestores da fiscalizada
puderam ser aclarados.
58. Dessa forma, os valores pagos a esses beneficiários, que deveriam ter sido
individualizados e inseridos na remuneração de cada qual, ensejam a aplicação do
inc. II do §3o do art. 358 do RIR/99 (inc. II do §3o do art. 369 do RIR/18), ou seja,
essa remuneração será considerada indedutível na apuração do lucro real, assim
como indedutível será o imposto de renda na fonte calculado pela inobservância
do §2o do art. 358 do RIR/99 (§2o do art. 369 do RIR/18), conforme já
demonstrado em tópico anterior.
Especificamente quanto ao IRRF, a autoridade fiscal o exigiu de ofício também sobre
os valores pagos a beneficiários não identificados, ou sem comprovação da operação ou da sua
causa, em razão dos desembolsos formalmente realizados em favor da CONSPLAN e da GGS, já
que no entender da Fiscalização tais sociedades empresariais serviram de meros veículos de
valores repassados a terceiros.
Diante da gravidade do que averiguado no tocante à CONSPLAN e à GGS, qualificou-
se a multa de ofício sobre os tributos exigidos.
Com fundamento no art. 135 do Código Tributário Nacional, foram incluídos no polo
passivo os responsáveis solidários MARCIO ALAOR ARAÚJO, MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA
e FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES.
FLÁVIO, fundador e controlador do Grupo BMG, foi arrolado em virtude de a
mesma CONSPLAN haver sido contratada por outra empresa do conglomerado (COMERCIAL
MINEIRA S.A.), mediante sua direta intervenção, dada a estreita relação nutrida com OSVALDO,
como
revelaria
o
acervo
probatório
juntado
a
processo
administrativo
diverso
(13032.656710/2020-15). E assim finaliza a Fiscalização:
123. Assim sendo, quando da contratação da CONSPLAN e da GGS, MARCIO
ARAÚJO, MARCUS VINÍCIUS e FLAVIO PENTAGNA GUIMARÃES tinham plena
consciência de seus atos e já sabiam a real operação que estava sendo ocultada
por trás da simulação desses negócios jurídicos e foram os responsáveis pela
contratação dos serviços simulados, no caso da CONSPLAN, por meio de seu sócio
administrador, OSVALDO VIEIRA DE ABREU, CPF 149.973.208-20. As provas
apresentadas confirmam a materialização da compra das notas fiscais eletrônicas
emitidas pela CONSPLAN e pela GGS e não deixam dúvida de que todos atuaram,
dolosamente, para que o BMG, fosse cliente contínuo do esquema descoberto
pela Operação Macchiato.
124. A atuação desses três personagens teve como consequência a redução do
montante do tributo devido pelo BMG, o que se constitui, em tese, nas condutas
de sonegação, fraude e conluio, nos termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei no
4.502/64. Além disso, praticou condutas que, em tese, configuram o CRIME
CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA, previsto no artigo 1o, inciso I, e IV, e artigo 2o,
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inciso I, da Lei 8.137/90, bem como condutas que se amoldam, em tese, com a
conduta descrita no art. 1o da Lei no 9.613 (com a redação dada pela Lei no
12.683, de 2012), que tipifica o crime de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos
e valores, nos seguintes termos: "Ocultar ou dissimular a natureza, origem,
localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou
valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal".
125. Desta forma, tendo sido evidenciada a prática de infração à lei, na forma de
sonegação, fraude e conluio, nos termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei no
4.502/64, responsabilizamos SOLIDARIAMENTE MARCIO ALAOR ARAÚJO, CPF
299.046.336-49, MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA, CPF 465.196.456-72 e
FLAVIO PENTAGNA GUIMARÃES, CPF 000.679.706-72.
126. A responsabilidade dos mencionados Sujeitos Passivos – Responsáveis,
refere-se aos créditos tributários decorrentes das infrações descritas neste TVF,
concernentes à contratação das empresas CONSPLAN e GGS.
Regularmente notificados das exigências, sobrevieram impugnações dos sujeitos
passivos.
Impugnação do contribuinte
BMG suscitou, em impugnação, a decadência do IRRF, quanto aos pagamentos
efetuados entre 5 de janeiro de 2016 e 2 de dezembro de 2016, já que fora cientificado da
autuação em 6 de dezembro de 2021. Tal instituto, segundo o Banco, recairia também sobre o
IRPJ e sobre a CSLL, no que se refere às glosas dos custos incorridos cinco anos antes da
constituição dos créditos tributários. Invocou, para tanto, as Súmulas CARF n° 135 e 138.
Quanto ao mérito, o julgador de primeira instância assim consolidou os argumentos
do BMG:
Da ausência de comprovação dos supostos fatos geradores: da desconsideração
dos documentos entregues na ação fiscal e da inversão do ônus da prova
Os lançamentos presumem os fatos geradores, a documentação das informações
obtidas por busca e apreensão não foi acostada aos autos, e a maioria das
questões narradas no TVF não dizem respeito ao BMG.
Foram desconsideradas relações jurídicas e negociais entre o BMG e seus
prestadores de serviço (correspondentes/intermediários e escritórios de
advocacia), ainda que reconhecido o recolhimento de tributos sobre as operações
fiscalizadas, a emissão de notas fiscais e a escrituração das operações.
As operações realizadas pelo BMG ao longo de 4 anos foram desconsideradas,
com base em uma agenda de terceiro, sem relação com a impugnante, e relativa a
apenas 4 dos 48 meses fiscalizados.
A fiscalização não provou a ocorrência dos fatos geradores, apenas justificando
suspeita de idoneidade dos documentos fiscais, invertendo o ônus da prova, nos
termos do art.82 da Lei no 9.430/96 (itens 36-37 do TVF).
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Porém, o dispositivo dita que a inidoneidade somente será reconhecida conforme
previsões legais ou quando a empresa houver sido declarada inapta, o que não é o
caso da Consplan nem da GGS (docs.02-03).
Por sua vez, o art. 845, §1o, do RIR/99, atual art. 909, §1o, do RIR/18, dita que
somente será somente será afastada a presunção de legalidade e veracidade dos
documentos fiscais quando houver prova ou indício veemente de sua falsidade ou
inexatidão. Logo, não permite a inversão do ônus da prova pelo autuante.
Também os arts. 923 a 925 do RIR/99 (atuais arts. 967 a 969 do RIR/18) impõem à
autoridade fiscal provar a inveracidade da escrituração, exceto em situações
previstas pela lei.
Contudo, a fiscalização não comprovou a inidoneidade da documentação fiscal
das empresas envolvidas na autuação, nem da impugnante, nem das prestadoras,
e sequer houve o devido procedimento para tal apuração, conforme a Portaria MF
no 187/93.
Assim, os documentos ofertados à fiscalização, como contratos e controles, pela
sua própria natureza jurídica, são suficientes para comprovar os fatos registrados
na escrituração.
A fiscalização também trouxe aos autos apenas trechos dos documentos
apreendidos, sem permitir a análise de seu contexto. As cópias de mensagens
eletrônicas entre os Srs. MARCIO e OSVALDO, com pedidos de depósitos via TED,
não indicam estar relacionadas ao banco, e perfazem apenas R$58.800,00, sendo
realizadas todas em 11/2019.
Quanto à GGS, nada foi encontrado. Assim, tendo em conta a ausência (i) de
indícios de inidoneidade dos pagamentos em tela, e (ii) da realização de
procedimentos legais para declaração de sua inidoneidade, impossível inverter o
ônus da prova, prevalecendo as informações da impugnante.
Nas 180 páginas do TVF, poucos fatos envolvem o BMG, pois:
- mais de 80 páginas (fls. 37/118) apenas descrevem como a CONSPLAN e o Sr.
OSVALDO sacaram valores em espécie das suas próprias contas (sem vinculação
com a impugnante);
- sobre a GGS há apenas 6 páginas dedicadas a narrar a suposta infração (fls.
125/130, das quais 3,5 (125/128) descrevem a existência de contrato entre banco
e prestadora; controle interno do banco para as operações; existência de NFs
emitidas para todos os pagamentos e ausência de apreensão de qualquer
documento diferente daqueles apresentados pela impugnante à fiscalização;
- das 2,5 páginas restantes sobre a GGS (fls. 128/130), explana que o MPF
verificou, em sede da Operação C’est Fini, a existência de pagamentos do BMG à
GGS (declarados, tributados e objeto das NFs já conhecidas pela RFB), quais os
sócios da prestadora (a partir dos dados cadastrais na RFB), e a baixa quantidade
de funcionários da GGS (o que se presume de conhecimento do Fisco federal, em
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razão das obrigações previdenciárias), ou seja, não traz nada relevante e que a
Administração Tributária já não tivesse constatado internamente, sem a
necessidade de compartilhamento de informações pelo MPF;
- 11 páginas (fls. 131/142) descrevem o procedimento de fiscalização para
reconhecer a efetiva prestação de serviços por escritórios de advocacia
contratados pelo banco para defender, penalmente, acusações sobre supostos
ilícitos decorrentes de atos ocorridos dentro do próprio banco, por seus gestores,
em que pese os honorários pagos também tenham sido devidamente declarados
e tributados e cumpridas todas as obrigações fiscais acessórias. Aqui, a licitude e a
veracidade das informações foram desconsideradas, além do interesse da
impugnante na respectiva ação, porque na esfera penal o polo passivo seria
composto por pessoas físicas, e não pelo BMG;
- A partir das fls. 143 do TVF, são descritos os dispositivos legais supostamente
infringidos que dariam sustentação às imposições fiscais.
Assim, o TVF não comprova a existência de qualquer um dos fatos geradores. Das
mais de 4.000 páginas de instrução dos autos de infração, apenas 3 (fls.
3854/3856) foram trazidas da busca e apreensão, sendo que todo o resto dos
autos é composto por documentos decorrentes das respostas à fiscalização: são
esclarecimentos, notas fiscais, obrigações acessórias, contratos, controles
internos, entre outros, fornecidos pelo BMG para comprovar a prestação dos
serviços e as práticas negociais em torno das operações.
Entretanto, foram desconsiderados pela fiscalização, sem que esta apresentasse
prova de que fossem inverossímeis (infringindo os arts. 845, §1o, e 924 do RIR/99,
e os arts. 909, § 1o, e 968 do RIR/2018), sem a realização do procedimento para
verificação de inidoneidade (em descumprimento à Portaria MF no 187/1993), e
sem a declaração de inaptidão das empresas prestadoras dos serviços
questionados (contrariando o art. 82, caput, e parágrafo único, da Lei n o
9.430/96).
Logo, os autos de infração são insubsistentes, não tendo a autoridade fiscal se
desincumbido de comprovar a existência dos fatos geradores, nem de inverter o
ônus da prova, de forma a permitir a realização do lançamento nos termos do art.
142 do CTN. Requer sejam canceladas as cobranças e arquivados os autos.
Da não ocorrência dos supostos fatos geradores
1. Dos correspondentes bancários
Introdução: da atividade dos correspondentes bancários e intermediários
A autuação partiu de questionamentos sobre negócios jurídicos junto a
correspondentes bancários e intermediários: a CONSPLAN e a GGS EMPAR. Essa
prestação de serviço se refere à intermediação de contrato entre cliente e banco,
o qual é celebrado somente entre esses dois, motivo pelo qual não é possível a
demonstração do serviço por outro meio além do controle exercido sobre as
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comissões geradas. Em verdade, é até mesmo vedada a participação do
correspondente nos documentos referentes ao serviço bancário, conforme o art.
10, inciso VI, da Resolução CMN 3.954/11.
A atividade de correspondente bancário não se limita à venda do produto
bancário em si (relação entre cliente e banco). Conforme a Resolução CMN
3.954/2011, há outras atividades que são abrangidas pelo contrato típico de
correspondente, dentre elas a intermediação de convênios, por meio da qual há
apenas a viabilização da assinatura destes entre a instituição financeira e entes
privados e públicos, o que permite a contratação de consignados por seus
funcionários.
Portanto, o correspondente tem participação apenas indireta nos contratos
efetivamente firmados e liquidados.
A participação indireta em contratos também pode ser verificada em situações de
quarteirização (ou substabelecimento), prática cada vez mais comum no sistema
financeiro, por meio da qual o correspondente ou intermediário traz novos
correspondentes para a instituição, e, muitas vezes, também acompanha o
trabalho de seus substabelecidos. Isso decorre da importância desses prestadores
de serviço, permitindo que a atividade bancária chegue a lugares remotos,
reduzindo custos com estabelecimentos físicos próprios do Banco.
Assim, foram apresentados controles internos sobre os contratos intermediados,
corroborando os valores pagos, NF de prestação dos serviços e documentação
fiscal idônea e apta a comprovar a causa dos pagamentos.
Em razão do sigilo e da frequência de alteração dos percentuais de remuneração
dos correspondentes, a fim de não permitir o acesso da concorrência a tais
informações, não é usual que se coloquem por escrito tais percentuais, apesar do
negócio jurídico existente entre as partes, conforme arts.107 e 421 do Código
Civil/2002 vigente à época.
Assim, dada a longevidade das relações com a CONSPLAN (desde 2001) e a GGS
(desde 2011), formalidades como o aceite expresso eram dispensadas, sendo
revisada a remuneração sempre que necessário, conforme o art.432 do CC/2002.
E sendo contratos regidos pelo direito privado, sua interpretação e consecução
também partem da presunção de boa-fé e dos usos e costumes do negócio,
conforme art.113 do Código Civil.
Assim, os documentos acostados são suficientes para demonstrar a relação entre
os correspondentes e o BMG. Foram entregues as DIRF referente aos pagamentos
questionados, demonstrando a boa-fé da impugnante e o cumprimento de suas
obrigações, além do recolhimento integral dos tributos pelo BMG.
CONSPLAN
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A CONSPLAN foi contratada em 2001 para prestação de serviços de
correspondente e de intermediação em nome da impugnante, bem como para a
prestação de serviços às demais empresas do Grupo BMG.
Como reconhecido no TVF, os pagamentos foram realizados a destinatário
conhecido e declarados pelas partes, com a retenção de tributos pelo BMG,
emissão das NF, e cumprimento de obrigações acessórias.
Nada obstante a ausência de prejuízo ao fisco pelo recolhimento dos tributos e
declaração das operações, com base em especulações e sem apresentar prova das
suspeitas (as quais não são nomeadas), a autoridade lançou o IRRF novamente e
glosou as despesas na apuração do IRPJ e da CSLL.
A CONSPLAN, ao longo de quase duas décadas que atuou junto ao BMG,
intermediou direta e indiretamente um grande número de negócios para a
impugnante, em grande quantidade de locais. Nesse sentido, o contrato de
prestação de serviço dispunha como função do correspondente também os
“serviços de intermediação e aproximação de negócios”.
Portanto, mediante a grande quantidade de contatos, seja com empresas, órgãos
públicos, ou outros correspondentes, os próprios sócios da CONSPLAN realizaram
a intermediação de contratos ou convênios, sendo que a realização de novos
negócios pelo banco com os clientes anteriormente trazidos pela prestadora
também lhes rendeu o pagamento da comissão prevista contratualmente e
reajustada ao longo dos anos.
O trabalho do correspondente pode ser também o contato telefônico ou
apresentação de pessoas, atuando a CONSPLAN na aproximação do cliente, ou, na
quarteirização, trazendo o correspondente que possibilitou o contrato bancário,
justificando sua remuneração e a revisão dos percentuais, imposição do art. 317
do CC/02, sob pena de revisão judicial forçada dos valores acordados.
O próprio TVF relata, às fls. 34 (fl. 3.705 e-processo) uma tentativa de
aproximação de negócio entre o BANCO BMG e a empresa MULTISOLUTION, por
meio de um encontro entre o representante desta (Sr. ALDO) e o Sr. MÁRCIO
ALAOR. Apesar de o negócio entre as empresas não ter sido celebrado, esse relato
corrobora que a CONSPLAN (nas pessoas de seus sócios) meramente realiza o
contato entre potenciais parceiros (nesse caso, quem buscava um parceiro era a
MULTISOLUTION), não adentrando na negociação em si.
Por outro lado, eventuais exageros cometidos pela CONSPLAN na “propaganda”
de seus contatos aos potenciais tomadores do serviço não passam de mero
recurso da prestadora, numa tentativa de ter seus serviços contratados, unir as
partes e receber a comissão pela celebração de negócios.
Assim, por meio de uma única mensagem trocada entre o Sr. OSVALDO e o Sr.
ALDO, percebe-se que a MULTISOLUTION busca ter o BMG como cliente, e que
aquele busca convencer o potencial cliente de que pode apresentar o contato e
viabilizar esse negócio desejado pelo Sr. ALDO.
Fl. 5194
DF CARF MF
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A intermediação de negócios nem sempre deixa “rastros” de sua prestação, uma
vez que um mero contato telefônico, ou poucas linhas de mensagem são
suficientes para sua efetivação.
Nessas situações, também não é necessário fazer alterações contratuais por
escrito, sendo que as negociações verbais são suficientes para garantir a
remuneração dos intermediários.
A fiscalização tenta trazer dúvida sobre a idoneidade dos pagamentos realizados
pelo BMG à CONSPLAN por meio das seguintes considerações:
(i) Existência de troca de mensagens entre o Sr. MÁRCIO ALAOR e o Sr. OSVALDO
requerendo a realização de TEDs para terceiros;
(ii) O procedimento de saques, através de cheques, de valores das contas da
CONSPLAN por seu administrador ao longo dos anos de 2016 e 2019;
(iii) A existência de discussões quanto aos valores pagos e o levantamento de
informações sobre operações prévias por meio de gestores e funcionários do
BMG;
(iv) O “relacionamento” dos Srs. MARCIO ARAUJO e MARCUS VINICIUS com o Sr.
OSVALDO e a CONSPLAN, por meio de reuniões, das aprovações de pagamento e
até mesmo da própria celebração do contrato de correspondente bancário em
2001.
Sobre as comunicações entre o Sr. MÁRCIO ALAOR e o Sr. OSVALDO, a fiscalização
sequer conseguiu aferir se as operações foram realizadas por meio da CONSPLAN,
e certamente não ocorreram em nome do BMG. Referidas transações foram
realizadas em novembro de 2019, e a partir das mensagens trocadas não é
possível imputar qualquer relação com a impugnante.
O fato de terem sido eventualmente solicitadas pelo Sr. MARCIO ARAUJO não
significa que foram no interesse do BMG. No mais, há que se observar que todas
as transações foram realizadas a partir de contas pessoais da própria pessoa física
(Sr. OSVALDO), como se verifica nos comprovantes das TEDs, o que também faz
parecer que não teria envolvido a CONSPLAN.
Ainda que se alegue que tenham sido emitidas notas fiscais em mensagem
enviada pelo Sr. OSVALDO em 06/12/2019, levando a autoridade lançadora a
interpretar que seriam emitidas pela empresa prestadora de serviço, não foram
juntadas as cópias dos respectivos documentos, bem como nenhuma das NFs
emitidas pela CONSPLAN para o BMG no período entre 12/11/2019 apresenta o
valor individual ou o somatório dos R$ 58.800,00, corroborando a ausência de
relação com a impugnante.
A realização das transações de valor irrisório realizadas via TED pelo Sr. Osvaldo,
em data próxima aos pagamentos realizados pelo BMG à CONSPLAN, AFASTA a
intenção da autoridade administrativa de jogar dúvida sobre as operações, uma
vez que foram realizadas por meio do sistema bancário eletrônico, e não em
Fl. 5195
DF CARF MF
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espécie. Todas ocorreram em um único mês, dos 48 autuados, não tendo
relevância para a discussão (fls.16-31 do TVF).
Quanto aos saques por meio de cheques pela CONSPLAN de suas próprias contas,
a autoridade fiscal (fls. 37-119 do TVF) para descrever a movimentação das contas
da prestadora, sem relação com a impugnante. A CONSPLAN, por meio da
contratação de terceiros, autorizava os gerentes das agências bancárias a
entregar os valores a pessoas responsáveis pelo transporte, as quais, segundo a
autoridade fiscal, devolviam integralmente os valores sacados àquela empresa.
A única relação alegada entre os saques realizados pela CONSPLAN de suas contas
e a impugnante seria o fato de que este realizava os pagamentos nas contas
sacadas. Ora, se essas eram as contas que a prestadora fornecia a seus clientes
para receber por seus serviços, seria nelas que o BMG depositaria e, uma vez
disponível o caixa para a CONSPLAN, era de seu direito dispor sobre os valores,
não havendo qualquer ingerência da impugnante sobre o fato.
Registre-se que os saques continuaram a ocorrer mesmo em 2019, após o Grupo
BMG deixar de ser o principal cliente e fonte de receita da CONSPLAN. Logo, é
irrazoável a conclusão fiscal de que haveria indícios de que “a CONSPLAN atuou
apenas como empresa veículo para o pagamento de beneficiários não
identificados, em operações sem causa e não comprovadas e, em consequência
desses atos, todos os documentos por ela emitidos não podem ser usados para
fins tributários em favor de terceiros, como, por exemplo, despesas dedutíveis”.
Além de os saques ocorrerem mesmo após a diminuição do volume da receita
paga pelo BMG em relação à receita total da CONSPLAN, os “operadores dos
saques” (como nomeia o TVF) esclareceram em suas respostas às diligências
fiscais que os valores eram entregues ao administrador da prestadora, Sr.
OSVALDO.
Logo, inexiste indício de que o destinatário dos pagamentos à CONSPLAN não seja
a própria prestadora, sendo que os saques em dinheiro, entregues a seu gestor,
são uma prática da própria empresa, que pode dispor de seu caixa como quiser,
sem relação com a Impugnante.
A fiscalização cita o contrato de prestação de serviços de fls.32 como justificativa
para a inidoneidade do pagamento, quando a situação é exatamente a contrária.
Também traz as telas da aprovação dos pagamentos à CONSPLAN pelo Sr.
MÁRCIO ALAOR, como se a realização do procedimento interno pelo responsável
fosse capaz de desabonar a operação.
Os documentos que lastreiam a relação jurídica e os pagamentos são tidos pela
fiscalização como indícios da inidoneidade, sendo, pela sua lógica, impossível
qualquer prova do serviço.
A conclusão do TVF de que o sócio do BMG, Sr. FLAVIO PENTAGNA, seria
responsável tributário porque indicou a CONSPLAN como correspondente para a
COMERCIAL MINEIRA, não tem justificativa lógica.
Fl. 5196
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PROCESSO 15746.722710/2021-81
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Conclui-se que houve a demonstração dos serviços prestados pela CONSPLAN
mediante os esclarecimentos e documentos apresentados à fiscalização, que não
podem ser desconsiderados sem o apropriado procedimento para comprovação e
declaração de sua falsidade ou inexatidão, nos termos do art. 845, caput, e
parágrafo único do RIR/99 (atual art. 909, do RIR/18), além da contabilidade
idônea, nos termos dos arts. 923 e 924 do RIR/99 (atuais arts. 967 e 968 do
RIR/18).
GGS
Apesar das notas fiscais, do contrato assinado em março de 2011, da entrega de
DIRF compatível com as NFs apresentadas, dos controles internos dos
pagamentos, foi desconsiderada a causa dos pagamentos realizados à GGS a título
de remuneração pela prestação de serviços como correspondente bancário, sob a
justificativa de (i) a ausência de resposta, pela GGS, à diligência fiscal para
apuração dos fatos ora discutidos; e (ii) a suposta falta de capacidade técnica para
prestação de serviços apurada pelo MPF em sede da Operação Macchiato.
A fiscalização rechaçou os documentos apresentados pela contribuinte sob a
alegação de que não haveria contrato financeiro do qual a GGS teria participado,
porém, exigir proposta de empréstimo assinada pela prestadora viola a Resolução
CMN 3.954/2011, que veda a participação dos correspondentes no contrato
bancário.
Não houve contratos assinados pela Administração Pública, o que houve foi a
intermediação para a assinatura dos convênios com os governos locais, com o
desconto em folha de pagamento dos respectivos funcionários públicos,
calculando-se assim a participação da GGS e os pagamentos.
Caso nenhum funcionário público, dentro dos convênios intermediados (mas não
assinados) pela GGS, tivesse contratado algum serviço financeiro, não haveria
qualquer remuneração paga à prestadora.
Como reconhecido pela autoridade lançadora, os controles internos de
pagamento são suficientes para comprovar os valores e contratos que originaram
a obrigação de o BMG remunerar seu correspondente bancário.
A assinatura da GGS em qualquer documento de natureza bancária para
comprovação do serviço impõe prova impossível ao Impugnante, eis que vedada
pelo CMN.
Em relação à capacidade operacional da GGS para prestação dos serviços, frise-se
que a intermediação não exige estrutura operacional, bastando um telefone e um
meio de transporte para a indicação de correspondentes, clientes e convênios.
A ausência de funcionários não impede a realização dos contatos pelos próprios
sócios da prestadora de serviço, sendo que a remuneração depende mais da
indicação de convênios com empregadores de maior volume de funcionários
Fl. 5197
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32
(maior potencial de contratação de serviços financeiros), do que de uma grande
estrutura operacional interna do correspondente.
Por fim, não podem ser desconsiderados os pagamentos porque a GGS é objeto
de investigação criminal, ou pela ausência de resposta à diligência fiscal.
Nenhuma dessas questões pode ser imputada à Impugnante, sendo que, como
informado pela autoridade lançadora, não foram encontradas quaisquer provas
capazes de demonstrar relação entre a Impugnante e os supostos ilícitos de
corrupção investigados.
Como expõe o TVF, “a análise do material apreendido na Operação Macchiato,
NADA foi encontrado que comprovasse a efetiva prestação dos serviços por parte
da GGS”. Mas, também não foi encontrado nada que desabone as transações
entre a Impugnante e a GGS, portanto, os pagamentos objeto de fiscalização e
analisados pelo MPF já haviam sido declarados ao fisco e tributados, além de que
a ausência ou o reduzido quadro de funcionários sempre foi de conhecimento da
Administração Tributária, e nunca contestada.
Logo, não há problema na prestação do serviço, pois não era necessária grande
estrutura operacional para a intermediação. A capacidade de oferecimento de
grande volume de serviços financeiros pelo banco e a quantidade de funcionários
públicos abarcados pelos convênios são os únicos critérios que irão definir a
remuneração do correspondente.
Portanto, não podem ser desconsideradas as provas apresentadas pelo
Impugnante, presumindo a autoridade fiscal a existência de fato gerador. Logo, no
que se refere aos pagamentos realizados à GGS, a título de remuneração pela
prestação do serviço de correspondente bancário, há que se afastar a cobrança do
IRRF e as glosas de despesas para efeitos do IRPJ e da CSLL.
2. Da remuneração dos serviços advocatícios tomados pelo BMG
A Fiscalização concluiu que os pagamentos pelo BMG aos escritórios de advocacia
que representaram os Srs. FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES, RICARDO ANNES
GUIMARÃES, MARCIO ALAOR DE ARAUJO e JOÃO BATISTA DE ABREU na Ação
Penal n.o 0038674-21.2006.4.01.3800 devem ser compreendidos como vantagens
e benefícios a eles concedidos, de forma indireta, passando a integrar suas
remunerações.
E, uma vez que os valores pagos a esses beneficiários deveriam ter sido
individualizados e inseridos na remuneração de cada um, incidiria a aplicação do
art. 358, §3o, II, do RIR/99 (art. 369, §3o, II, do RIR/18).
Porém, a tese da fiscalização é descabida pois o pagamento aos escritórios de
advocacia decorre de interesse do BMG no desenrolar da lide penal e não de
remuneração indireta a seus diretores.
Conforme reconhecido no TVF, os fatos objeto da lide decorrem de atos
realizados “na função de gestores” do banco, de forma que este não figura como
Fl. 5198
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parte em razão das peculiaridades do direito penal (“a fiscalizada, pois não é ré,
como pessoa jurídica, em ações penais”).
Ainda que não esteja presente no polo passivo de uma demanda penal, pode-se
falar em interesse da pessoa jurídica no processo criminal quando seu desenrolar
acarrete consequências em outras esferas, como no caso em que o BMG, mesmo
não estando no polo passivo da ação penal, precisou defender a licitude dos atos
exercidos no decorrer de sua gestão, por crer na inocência de seus
administradores e porque um processo penal contra seus diretores traz
conotações negativas à pessoa jurídica. Há também o risco de imposições
tributárias decorrentes de meras investigações, como neste caso.
Os fatos narrados nestes autos apresentam exemplos do interesse da Impugnante
no acompanhamento de processos perante a justiça criminal:
- apesar de apenas pessoas físicas serem parte de ações penais, foi deferida busca
e apreensão dentro do banco, que vem respondendo intimações nas mais
variadas esferas. A desconfiança gerada pela existência de um procedimento na
Justiça Criminal recaiu sobre o banco. Assim, ainda que esta esteja crente da
licitude dos atos discutidos, a Impugnante se mostra interessada na contratação
dos serviços jurídicos, sendo legítima a realização da despesa dos respectivos
honorários advocatícios.
Há também uma Representação Fiscal para Fins Penais (16327.721218/2019-77)
que, apesar de ser do interesse da pessoa física representada, foi lavrada contra o
Banco BMG S.A.
Assim, há o interesse da Impugnante na Ação Penal em tela, sendo impossível
alterar a natureza jurídica privada da prestação de serviço dos escritórios
advocatícios contratados pelo BMG, como remuneração indireta aos gestores da
instituição.
Não se trata de uma contraprestação ao trabalho das pessoas físicas, e sim
verdadeira tomada dos serviços advocatícios pelo banco, pois eventual
condenação criminal de seus diretores poderia trazer consequências para a
pessoa jurídica em outras esferas de responsabilização, como a civil e a
administrativa. Tratou-se de despesa necessária à pessoa jurídica, razão pela qual
deve ser afastada a glosa aplicada pela Fiscalização, conforme aliás determina o
próprio Parecer COSIT 11/1992.
BMG também se insurgiu quanto: à exigência do IRRF combinada com a do IRPJ e da
CSLL; à glosa das despesas, pois acarretaria a tributação de receitas, que não seriam fato gerador
do IRPJ e da CSLL; à multa qualificada, pois não teria sido demonstrado o dolo em reduzir ou
postergar pagamento de tributo, sendo, a tal título, genérica a acusação fiscal; e à indevida
imposição concomitante da multa de ofício com a multa isolada, pelo inadimplemento de
estimativas.
Fl. 5199
DF CARF MF
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34
Impugnações dos responsáveis solidários MARCIO ALAOR ARAÚJO e MARCUS
VINICIUS FERNANDES VIEIRA
As impugnações em testada são similares, o que levou o julgador de primeira
instância a trazer os argumentos em conjunto.
De início, os responsáveis solidários em questão suscitaram a nulidade da autuação
por três razões:
I - Preliminar de nulidade
Conflito entre TVF e Termo de Responsabilidade Tributária
O TVF conclui às fls. 179:
126. A responsabilidade dos mencionados Sujeitos Passivos – Responsáveis,
refere-se aos créditos tributários decorrentes das infrações descritas neste
TVF, concernentes à contratação das empresas CONSPLAN e GGS.
Assim, o TVF expressamente atribui a responsabilidade solidária somente aos
créditos tributários decorrentes das infrações concernentes à contratação das
empresas CONSPLAN e GGS, enquanto o TERMO DE RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA imputa responsabilidade tributária pela integralidade do crédito
tributário apurado.
Tal procedimento cerceia o direito de defesa do sujeito passivo, causando-lhe
insegurança e incerteza quanto ao crédito tributário que efetivamente lhe foi
imputado.
Utilização de processo estranho ao impugnante
O fisco utiliza, na fundamentação da autuação, às páginas 122 a 125, informações
extraídas do processo 16327-720.233/2020-31, das quais os Impugnantes não
foram cientificados, de modo que não podem se defender dos fatos apontados,
ocasionando CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Ausência de identificação dos fatos geradores dos tributos lançados
Não foi apresentada a origem dos fatos geradores advindos das empresas
CONSPLAN e GGS. Não há como verificar se os fatos geradores dos tributos
correspondem ao valor apurado pelo fisco, nem tampouco se correspondem aos
fatos apontados no TVF, representando CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Pelo exposto, propugna-se pela nulidade dos autos de infração, nos termos dos
arts. 10 e 59 do Decreto 70.235/72.
Passando ao mérito, o responsável MARCUS VINICIUS alegou nunca haver ocupado
posição de diretor, gerente, ou de representante legal do BMG. Mesmo assim, a narrativa fiscal e
os documentos de instrução do processo de exigência permitiriam o pleno conhecimento dos
fatos e a apresentação de sua impugnação:
II – Do mérito da autuação
Fl. 5200
DF CARF MF
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35
O impugnante MARCUS VINICIUS nunca exerceu na autuada BMG atividades de
DIRETOR, GERENTE ou REPRESENTANTE LEGAL, laborando na instituição como
funcionário (advogado), conforme certidão anexa emitida pelo Banco Central do
Brasil, de que nunca exerceu cargo de administrador junto ao BMG. Contudo,
mesmo sem conhecimento profundo das atividades de sua empregadora,
especialmente acerca dos fatos apontados pelo fisco, as informações
apresentadas no TVF e nos documentos anexos aos Autos de Infração (AI),
permitem contrapor o mérito da autuação, em detalhes.
Glosa de custos/despesas originadas na Consplan e na GGS
O fisco computou como falsos os contratos de prestação de serviços firmados
entre a autuada e as empresas CONSPLAN e GGS, promovendo, supostamente (FG
desconhecido), a glosa de todas os custos/despesas decorrentes destes contratos.
CONSPLAN
É inconteste que, para os custos/despesas computados pela autuada na apuração
do seu resultado operacional, foram apresentados os documentos previstos na
legislação vigente a amparar tais deduções. Em complementação às NF e
comprovantes de pagamentos apresentados, também foi apresentado o
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, cujos excertos foram anexados pelo
próprio fisco às fls. 12 do TVF.
O fisco confunde “substabelecimento do contrato”, que representa a
transferência das obrigações contratuais pactuadas, com impedimento à
contratação de terceiros na execução de todo ou parte dos serviços pactuados.
A conclusão do fisco de que “caso tenha havido alguma publicidade, esta se deu
no estrito ambiente da sede da CONSPLAN, o que dificultaria, em muito, a
captação de clientes ou aproximação de negócios” está equivocada do fisco, pois,
tal autorização estava destinada à CONSPLAN e não ao fisco, e pode ser concedida
informalmente.
Os contatos para publicidade de empréstimo são comuns via telemarketing,
muitas vezes executados por empresas contratadas para tal fim.
Acerca de outros documentos específicos apontados pelo fisco, a autuada
esclareceu que diversos documentos foram apreendidos pela Polícia Federal, de
modo que, estava impossibilitada de fornecer documentos que já estavam na
posse da autoridade policial. Tais documentos foram compartilhados com o fisco
que, somente extraiu destes documentos as informações que levassem a uma
pré-julgada infração.
A autuada não tem a identificação precisa dos documentos apreendidos, ou
mesmo se houve descarte de algum deles, tendo em vista o atabalhoamento do
procedimento e a ausência de identificação individualizada dos documentos
apreendidos com a devida participação da autuada ou seus representantes.
Fl. 5201
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Contudo, no interesse no atendimento ao fisco da melhor forma possível, a
autuada apresentou os documentos que tinha em sua posse, tais como
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, NF e COMPROVANTES DE PAGAMENTO,
além dos registros contábeis correspondentes.
Inexiste previsão legal a compelir o sujeito passivo a comprovar operações através
dos documentos específicos, como pretendeu o fisco; ratifica-se que, inúmeros
documentos foram apreendidos por determinação do Juiz da 2a Vara Federal
Criminal da Seção Judiciária de São Paulo, de modo que, se houvesse interesse do
fisco, dentre estes documentos, a comprovação adicional solicitada seria
facilmente identificada.
Em contrapartida, o fisco traz ao processo diversas mensagens trocadas por
WhatsApp, nos meses de novembro e dezembro/2019, atribuindo a OSVALDO e
MÁRCIO ARAUJO a interlocução destas mensagens. O fisco afirma que, nestas
conversas, foram pactuados 06 depósitos que alcançam a soma de R$ 58.800,00,
atribuindo a tais procedimentos como decorrentes de atos ilícitos.
Tais pagamentos foram efetuados por OSVALDO, não se sabe se como pessoa
física ou à ordem da CONSPLAN, mas a identificação da motivação para os
depósitos/pagamentos efetuados é atribuição da fonte pagadora e não da
autuada, que não tem ingerência na fonte pagadora em questão.
O fisco traz ao processo diversas trocas de mensagens entre MARCIO e OSVALDO,
pretensamente agendando reuniões, como se fosse ilegal parceiros comerciais
travarem um bom relacionamento ou reunirem-se para tratativas de
procedimentos organizacionais corriqueiros.
Lamentavelmente, o fisco também apresenta como conotação de irregularidade a
apresentação, pela CONSPLAN, através de seu representante OSVALDO, de
representantes de empresas para MÁRCIO, funcionário do BMG. Cabe ratificar
que o pacto comercial entre estas empresas é exatamente a intermediação e
aproximação de negócios, de modo que, tais apresentações tão somente
confirmam o que o fisco tenta desqualificar: a prestação de serviços da CONSPLAN
para o BMG.
O fisco menciona trocas de mensagens entre o impugnante MARCUS VINÍCIUS,
com diretores do BMG e o prestador de serviços CONSPLAN como se tal fato
representasse alguma ilegalidade. Cabe lembrar que o impugnante MARCUS
VINICIUS, advogado, funcionário da autuada, no exercício de suas atividades
profissionais, tem como uma de suas funções a verificação dos contratos firmados
com os fornecedores; tais trocas de mensagens são absolutamente normais e tão
somente indicam a prudência da autuada quando do pacto com seus
fornecedores.
Outra irregularidade apontada pelo fisco diz respeito aos saques, pretensamente
em espécie, efetuados pela CONSPLAN, após o recebimento do preço do BMG.
Pois bem, vejamos:
Fl. 5202
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No extrato de fls. 4028 e 4103, constata-se:
• Em um único período do AC de 2016, são identificados dois créditos advindos do
BMG, que alcançam a soma de R$ 887.622,90, transferido para aplicação
financeira no mesmo dia.
• Foram emitidos, no dia 08/01/2016 diversos cheques, no valor total de
R$320.000,00, correspondente ao percentual de 36% do valor recebido do BMG.
• Seguindo esta mesma análise, nos demais períodos apontados pelo fisco, o
percentual pretensamente sacado em espécie alcança índices aproximados, às
vezes um pouco maior, o que pode representar que o custo da mão de obra foi
onerado ao longo dos tempos.
• Segundo o fisco, à pág. 11, o valor pago pelo BMG à CONSPLAN alcança o valor
líquido de R$ 49.007.242,59, no período de 2016 a 2019, resultando em um valor
anual médio de R$ 12.200.000,00, e um valor médio mensal no importe de
R$1.020.000,00, perfeitamente compatível com o capital de giro necessário para o
exercício de suas atividades: o capital social da CONSPLAN, conforme informação
extraída da RFB é de: R$ 3.200.000,00.
Embora os fatos acima relatados sejam praticados pela CONSPLAN, sobre a qual o
BMG não exerce qualquer ingerência, os dados acima expostos não denotam
qualquer distorção com a realidade fática das empresas do mesmo ramo.
O fisco extrapola sua prerrogativa legal concedida pelo art. 142 do CTN, quando
atribui à autuada a obrigação de identificar e esclarecer acerca de fatos geradores
praticados por pessoa jurídica diversa, da qual não tem qualquer participação ou
ingerência, tão somente um pacto comercial formalizado por contrato,
apresentado ao fisco quando da auditoria.
• Ratifica-se que todos os documentos em poder da autuada já foram
disponibilizados ao fisco, citados ao longo do TVF.
• O BMG exigiu de seu fornecedor a apresentação da NF correspondente para
concluir o pagamento do valor contratado, efetuou as retenções na fonte
previstas em lei, apresentando ao fisco a comprovação destes procedimentos.
• A propósito, cabe pontuar que eventuais saques em espécie são habituais em
empresas que têm como atividade a prestação de serviços, quer seja prestado por
seus sócios, funcionários ou terceirizados. O pagamento da mão de obra –
terceirizada ou não – em moeda corrente não é fato estranho nem incomum a
estas atividades, nem tampouco o percentual sacado em relação ao recebido é
incompatível com o custo desta mão de obra.
• Em síntese, os fatos relatados pelo fisco representam uma hipótese legal
factível, especialmente considerando as atividades exercidas pelas empresas
envolvidas, não podendo a autuada explicar ou identificar qualquer ato praticado
pela CONSPLAN, uma vez que a única relação existente entre as partes é a
Fl. 5203
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comercial, formalizada pelo CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS já
apresentado.
A movimentação financeira da CONSPLAN era exercida por seu administrador –
OSVALDO – e a motivação para a emissão de vários cheques deve ser apresentada
por quem o fez, nunca o BMG, que não tem ingerência na CONSPLAN.
Em síntese, o fisco se comporta como se o BMG tivesse responsabilidade acerca
dos atos praticados pela CONSPLAN ou por OSVALDO. Em nenhum dos prints ou
documentos apontados, há qualquer menção à autuada.
Ora, a legislação vigente não ampara a responsabilização do BMG por atos
praticados por terceiros, nem mesmo quando este terceiro é seu parceiro
comercial. Todos os documentos que formalizaram a transação comercial ocorrida
entre o BMG e a CONSPLAN foram apresentados ao fisco. Não há qualquer
comprovação - mesmo porque esse fato não ocorreu - de qualquer ingerência da
BMG ou seus representantes na administração ou procedimentos executados pela
CONSPLAN.
O fisco pretende atribuir ilegalidade às negociações acerca das comissões
pactuadas entre o BMG e a CONSPLAN, e até mesmo atribuindo como ilegal
eventual discussão entre os diretores/funcionários do BMG acerca da redução de
gastos com a CONSPLAN. Cita reuniões diversas, inclusive de diretoria do BMG
para acompanhamento de orçamento; atribui a todos estes procedimentos,
habituais e usuais em uma empresa em plena atividade, a característica de ilegais
ou fora do contexto empresarial.
O fisco aponta a autorização de pagamentos à CONSPLAN efetuada por
funcionários do BMG, mediante apresentação de NF de serviços, como se
AUTORIZAÇÃO DE PAGAMENTO – especialmente para fornecedores mediante
apresentação de NF - representasse alguma ilegalidade.
Aponta os valores pagos a título de comissão pelo BMG à CONSPLAN como
absurdos, desconhecendo por completo a atividade empresarial e que comissões
sobre intermediação de negócios é fato corriqueiro e habitual não somente nas
atividades empresariais em geral.
É normal a discussão entre os partícipes de qualquer entidade diligente,
exercendo seus membros ou não poder de administração, acerca de percentuais
de comissões a serem pactuadas com seus fornecedores, assim como também
usuais os funcionários da entidade, mesmo não exercendo atividades decisórias,
agendar e promover reuniões com seus fornecedores.
Também é normal usar como modelo em 2018 pacto formalizado em 2016. Não
se consegue identificar o dispositivo legal a dar amparo às pretensões do fisco
quando atribui a eventos rotineiros da empresa a pecha de ilegalidade.
O fisco descreve procedimentos adotados pela CONSPLAN como se o BMG
estivesse obrigado legalmente a responder por eles, mas a autuada não tem
Fl. 5204
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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qualquer responsabilidade sobre atos praticados por terceiros, embora tais atos
sejam corriqueiros na atividade empresarial.
O fisco busca detalhes e explicações de inúmeras reuniões e operações
absolutamente
rotineiras
ocorridas
na
autuada.
Tais
procedimentos
administrativos são executados por diversos colaboradores, administradores ou
não, e, considerando a legislação vigente, em nada remetem a fraude ou
simulação: todos os pagamentos apontados pelo fisco, efetuados pelo BMG, têm
lastro documental, assim como discussões administrativas entre os pares
denotam o cuidado na gestão empresarial.
O fisco traz, às págs. 121 a 125, excertos de procedimento fiscal do processo
16327-720.233/2020-31, dos quais a defesa não tem ciência. Contudo, ainda que
a defesa desconheça seu conteúdo, é fácil perceber, pelo relato do fisco, que este,
mais uma vez, criminaliza reuniões comerciais habituais, assim como induz os
diligenciados a fornecerem informações de fácil distorção, no intuito de atingir o
seu intento: a intermediação ou representação não representa, obrigatoriamente,
a participação do intermediador na negociação, muitas vezes bastando a
apresentação das partes interessadas, de modo que, concluído o negócio, devida
é a comissão pactuada entre as partes.
Enfim, o contrato de prestação de serviços firmado entre a CONSPLAN e o BMG
foi firmado nos termos dos Código Civil, os pagamentos foram efetuados após a
emissão da Nota Fiscal correspondente e com a retenção dos tributos previstos
em lei.
GGS
Para a GGS, o fisco apresenta razões semelhantes às apresentadas para a
CONSPLAN no intuito de descaracterizar o pacto comercial firmado entre as
partes:
• confunde “substabelecimento do contrato”, que representa a transferência das
obrigações contratuais pactuadas, com impedimento à contratação de terceiros
na execução de todo ou parte dos serviços pactuados, procedimento habitual no
meio empresarial e amparado pela legislação vigente, embora também não se
possa afirmar que seja o caso da GGS.
• menciona ausência de autorização para publicidade, enquanto a autorização
mencionada estava destinada à GGS e não ao fisco, e pode ser concedida
informalmente; e mais, desde longa data, os contatos para publicidade de
empréstimo são absolutamente comuns via telemarketing, muitas vezes
executados por empresas contratadas para tal fim.
Para a GGS, a autuada apresentou a planilha à fl. 127, com o detalhamento das
instituições indicadas pela GGS, pelas quais adquiriu o direito à comissão pelas
conclusões negociais.
Fl. 5205
DF CARF MF
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O fisco desdenhou de tal documento, exigindo, mais uma vez, documentos
específicos não previstos em lei.
Repetindo o equívoco, atribui à inexistência de funcionários contratados sob o
regime celetista a incapacidade operacional na prestação de serviços pactuada.
Frise-se que a listagem de funcionários ativos apresentada pelo fisco abrange o
período de 2010 a 2017, enquanto o período da autuação abrange o período de
2017 a 2019 (fl. 130), ou seja, mais uma vez o fisco não cumpriu seu dever de
buscar a verdade dos fatos, utilizando-se até mesmo de dados de períodos
diversos do auditado para chegar a conclusões fantasiosas.
Independentemente do número de funcionários da prestadora de serviços no
período auditado, esta informação nada comprova; o fisco desconhece as
atividades empresariais e a opção pela terceirização, sem que isso represente
substabelecimento de contrato, como afirma.
O fisco menciona diligência realizada na GGS sem obtenção de resposta, mas a
autuada não tem ingerência na GGS, apenas firmou com ela pacto comercial,
desqualificado pelo fisco.
As conclusões do fisco acerca do pacto entre o BMG e a GGS, às fls. 130 do TVF,
não têm comprovação, somente a percepção de que “há fortes suspeitas”. O fisco
ignora todos os documentos apresentados pela autuada – CONTRATO DE
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, NOTAS FISCAIS com as retenções de tributos previstos
em lei, além dos COMPROVANTES DE PAGAMENTO e registros contábeis
correspondentes - glosando todo o custo/despesa deduzido pela autuada na
apuração do seu resultado.
A GGS, conforme documentos anexos, é estabelecida desde 22/12/10, com
situação cadastral ATIVA, e um capital social de R$ 260.000,00, compatível com o
capital de giro necessário para a execução dos serviços contratados.
Do ônus da prova
A autuada cumpriu com o seu dever legal de registrar contabilmente seus
custos/despesas, comprovando documentalmente os fatos registrados em sua
contabilidade. Nos termos do art. 967 do RIR/18, essa escrituração faz prova em
seu favor. Nos termos do art. 968 do mesmo dispositivo, caberia ao fisco
apresentar prova da inveracidade dos fatos e documentos apresentados pelo
contribuinte. Não o fez, tão somente efetua o lançamento sob absurda alegação
de que “há fortes suspeitas de que as operações realizadas (...) não tenham lastro
em transações lícitas”.
Os fatos apontados pelo fisco não têm disposição de presunção legal –ou seja, o
ônus da prova do alegado é do fisco.
Inidoneidade de documentos
Para evitar a circulação de documentos inidôneos, a Portaria MF 187/93
estabelece procedimentos para se declarar a inidoneidade desses documentos.
Fl. 5206
DF CARF MF
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Porém, nenhum procedimento foi adotado pelo fisco no intuito de declarar
inidôneos os documentos fiscais emitidos pela CONSPLAN e a GGS, que, quando
do pacto comercial com a autuada, bem como na data da emissão das notas
fiscais respectivas, estavam ATIVAS, com objetivo societário compatível com os
serviços pactuados e capital de giro a amparar o pacto.
O fisco utiliza o parágrafo único do artigo 207 do RIR/2018 para inverter o ônus da
prova ao contribuinte, como se o caso em questão representasse uma das
hipóteses de presunção legal; mas o dispositivo legal apontado pelo fisco diz
respeito a documentos emitidos por pessoas jurídicas declaradas INAPTAS: nem a
CONSPLAN nem a GGS foram declaradas INAPTAS, de modo que, a presunção
legal apontada pelo fisco é inexistente.
O fisco não comprovou a inidoneidade dos documentos apresentados, até porque
essa inidoneidade não existe: os documentos que embasaram os lançamentos
contábeis efetuados pela autuada são hábeis e idôneos, ampararam a
escrituração dos fatos apontados pelo fisco e correspondem ao registro de
prestação de serviços contratados por empresas ATIVAS, serviços esses habituais
no ramo de atividade da autuada.
A despeito do cerceamento do direito de defesa promovido pelo fisco, as
informações disponíveis no TVF e no sítio eletrônico da RFB são suficientes para
comprovar a legitimidade das transações comerciais promovidas pelo BMG no
pacto formalizado com a CONSPLAN e a GGS, de modo que as despesas glosadas
devem ser restabelecidas, e como consequência, exonerado o crédito tributário
correspondente ao IRPJ e CSLL, inclusive a multa isolada lançada.
Seguiram, MARCIO e MARCUS: na defesa da dedutibilidade das despesas incorridas
pelo Banco junto aos escritórios de advocacia, bem como da inexigibilidade do correspondente
IRRF; no argumento da indevida aplicação das multas isoladas (estimativas de IRPJ/CSLL não
quitadas); no que toca ao IRRF relativo às operações com a CONSPLAN e com GGS, que os
beneficiários dos rendimentos foram adequadamente identificados nos lançamentos contábeis do
BMG e nas notas fiscais emitidas pelos prestadores; e alegando que não se comprovaram as
premissas para a qualificação da multa de ofício.
Especificamente quanto às responsabilidades que lhe foram imputadas, assim se
defenderam:
O fisco imputou a responsabilidade solidária pela totalidade do crédito tributário
constituído a MARCUS VINÍCIUS e a MARCIO ARAUJO, ao amparo do art. 135, III
do CTN.
Há um primeiro conflito identificado nos documentos apresentados pelo fisco no
tocante à responsabilidade imputada aos sujeitos passivos, sintetizada no item
126 do TVF, à fl. 179.
Fl. 5207
DF CARF MF
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O fisco segregou os lançamentos em duas partes, a parcela apurada em
decorrência da contratação das empresas CONSPLAN e a GGS, e a parcela
correspondente aos contratos firmados com os ESCRITÓRIOS DE ADVOGADOS.
A primeira parcela, constituída com a aplicação da multa qualificada de 150% e a
segunda, com a multa de ofício de 75%.
Segundo o próprio fisco, a imputação de responsabilidade solidária somente
atinge os tributos apurados em decorrência da contratação das empresas
CONSPLAN e GGS.
A divergência entre o constante do TVF e o indicado nos Autos de Infrações enseja
a nulidade dos lançamentos, pelo cerceamento do direito de defesa do
Impugnante, como já apontado anteriormente.
Contudo, invoca-se a aplicação do art. 60 do Decreto 70.235, de 1972, com o
saneamento imediato do processo, com a correção das irregularidades e
incorreções detectadas pelo Impugnante no processo, conforme planilha de fls.
4056-4058, repetida às fls. 4130-4132, com memória de cálculo anexa.
Não foi possível conferir na totalidade a base de cálculo utilizada pelo fisco,
considerando que os dados utilizados como embasados nos fornecedores da
autuada – CONSPLAN e GGS não foram apresentados.
Enfim, para adequação das informações constantes do TVF ao crédito tributário
apurado pelo fisco, deve ser excluída da responsabilidade indicada nos Autos de
Infração o crédito tributário apontado (fls. 4059 e 4133).
Sobre a responsabilidade imputada ao amparo do art.135 do CTN, cabe ressaltar
que o Impugnante MARCUS VINÍCIUS, funcionário da autuada, NUNCA exerceu
atividade decisória no BMG, atuando em respeito às diretrizes ditadas pelo corpo
diretor da instituição, que detinha os poderes decisórios conforme o Estatuto
Social da entidade.
Acrescente-se que a CERTIDÃO 146/2021–BCB/DEORF, emitida pelo Banco Central
do Brasil, em anexo, atesta a inexistência de ocupação de cargo estatutário ou
contratual em instituição financeira, nem tampouco sua participação no capital de
qualquer instituição financeira.
Assim, a primeira premissa apontada pelo fisco é falsa: o impugnante MARCUS
VINÍCIUS, no período auditado, não exerceu qualquer função de diretoria,
gerência ou representação legal da autuada.
De pronto, cabe esclarecer que os tópicos 22.14 a 22.23 mencionados no item
118 do TVF não foram localizados, de modo que o impugnante não pode se
defender. Contudo, o texto apresentado pelo fisco faz alusão a “conversas
mantidas entre MARCIO ARAUJO e OSVALDO”. Ainda que eventuais diálogos
entre parceiros comerciais não seja ilegal, não se pode compreender qual a
motivação do fisco para incluir o impugnante em tais diálogos, e menos ainda,
porque tais diálogos indicam ou comprovam operação simulada.
Fl. 5208
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Como advogado funcionário do BMG, o impugnante MARCUS VINÍCIUS inúmeras
vezes foi instado a opinar sobre contratos, minutas, pacto com fornecedores e
clientes, dentre inúmeras outras atividades. Em decorrência de suas atividades,
próprias do profissional do direito, trocas de mensagens por e-mail sempre foram
habituais e corriqueiras, sem que tal fato represente qualquer ato ilegal.
Caso houvesse ilegalidade, o e-mail não seria o meio recomendado de se
comunicar. A legalidade do desempenho de suas funções como funcionário
advogado do BMG, no pleno exercício de suas atividades profissionais, está
comprovada na utilização do e-mail, que é o meio próprio e público de se
comunicar no mundo corporativo.
O fisco também menciona “elaboração retroativa de contrato, com indícios de
falsidade ideológica”, mas não há qualquer comprovação do alegado pelo fisco,
nem que tal pretenso contrato foi elaborado pelo impugnante, nem sua absurda
elaboração retroativa nem tampouco falsidade ideológica. Todos os contratos dos
quais o impugnante apresentou seu parecer, formal ou informal, sempre foram
no cumprimento de suas tarefas como funcionário do BMG e nunca elaborou ou
participou da elaboração de documentos com falsidade ideológica. O fisco
apresenta denúncias vazias, sem qualquer comprovação.
A propósito, não há no processo qualquer comprovação de cometimento de ato
ilícito pelo impugnante; ao contrário, no transcorrer do TVF, este pouco foi citado,
nenhum documento apresentado na direção apontada pelo fisco, de modo que,
mostra-se absurda a responsabilização do impugnante MARCUS VINÍCIUS por
crédito tributário decorrente de atos dos quais somente teve ciência com a
apresentação dos documentos pelo fisco quando da sua responsabilização
solidária.
Cabe ressaltar ainda que, mesmo desconhecendo os atos e fatos apontados pelo
fisco, o relato apresentado no TVF não remete a qualquer ilicitude, nem praticado
pela autuada, ou promovido por seus superiores, diretores e dirigentes do BMG,
menos ainda pelo impugnante MARCUS VINÍCIUS.
Alguns absurdos apontados como ilegais pelo fisco, que fazem parte de qualquer
empresa em plena atividade:
- A formalização de contratos com fornecedores sempre foi corriqueira na
instituição, afeta a meras atividades operacionais, e seguiram as diretrizes ditadas
pelo Conselho de Administração, através de seus diretores.
- Na mesma linha operacional, o pagamento de fornecedores também é ato
corriqueiro em qualquer entidade empresarial e denota qualquer atividade
irregular ou ilegal, especialmente quando amparados por contratos firmados
previamente, a nota fiscal correspondente e o pagamento líquido dos impostos
retidos previstos em lei.
- Relações cordiais com fornecedores não representam ato infracional, fazem
parte de qualquer relação comercial e tal como já mencionado anteriormente, tal
Fl. 5209
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relacionamento demonstra o cuidado entre as partes na manutenção das
respectivas fontes produtoras que representam.
Ainda que apenas funcionário da instituição, sem poder decisório, MARCUS
VINICIUS sempre pautou sua conduta nos limites legais; apesar da imputação de
responsabilidade solidária pelo fisco, não foi apontado ou comprovado qualquer
ato ou conduta praticada pelo impugnante a extrapolar tais limites, mesmo
laborando sob o comando de seus superiores.
Conforme o STJ, é necessária a demonstração inequívoca da ação com excesso de
poderes, infração à lei ou ao estatuto. Ainda que o impugnante não tenha poder
decisório na instituição, não houve identificação, por parte do fisco, do ato
irregular ou ilegal cometido pelo impugnante; quanto mais a sua comprovação.
O fisco atribuiu ao Impugnante a conduta com excesso de poderes, infração à lei
ou estatuto, sem apontar um fato a ser enquadrado como tal, nem mesmo as
atividades decisórias ou administrativas previstas no art. 135, III, do CTN. A
argumentação do fisco está calcada em suposições, nenhuma delas comprovada,
ao passo que a autuada apresentou toda a documentação a dar amparo a seus
registros contábeis, comprovando que os fatos ali registrados correspondem
exatamente à realidade fática da empresa e nada têm de anormal ou fora dos
parâmetros normais da sua atividade.
Pelo exposto, a responsabilidade tributária imputada a MARCUS VINÍCIUS deve
ser excluída.
Quanto ao impugnante MARCIO ARAUJO, ressalte-se que, apesar de funcionário
da autuada, somente passou a participar da administração do BMG a partir de
01/04/19, após o deferimento, em 08/03/2019, pelo BC, de sua nomeação como
DIRETOR EXECUTIVO – VICE-PRESIDENTE, conforme documento anexo.
Apesar da deliberação do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO da entidade em
09/11/18, o cargo de DIRETOR EXECUTIVO – VICE-PRESIDENTE do BMG somente
pode ser ocupado a partir de 01/04/19, após a autorização do BC.
Ainda que informada pelo BMG a deliberação acerca da nova função de MARCIO
ARAUJO em 09/11/18, suas atividades como DIRETOR EXECUTIVO – VICE-
PRESIDENTE somente passaram a ser exercidas após 04/19. Até então, apesar de
funcionário da entidade desde longa data, não exerceu qualquer atividade
administrativa. Para comprovação, juntam-se o documento emitido pelo BC, o
extrato do FGTS no qual consta a CATEGORIA 01 – EMPREGADO até 03/19, e a
partir de 04/19, depósitos efetuados para a CATEGORIA 05 – DIRETOR NÃO
EMPREGADO COM FGTS (Lei 8.036, de 1990, art. 16), já como DIRETOR
EXECUTIVO – VICE-PRESIDENTE.
Assim, ainda que funcionário da autuada até 31/03/19, MARCIO ARAUJO não
detinha poderes gerenciais ou administrativos na entidade, sendo incabível a sua
responsabilização pelo dispositivo legal apontado no período anterior a esta data.
Fl. 5210
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Assim, a responsabilidade por qualquer crédito tributário apurado de 01/16 a
03/19 não pode ser atribuída a MARCIO ARAUJO.
Motivação do fisco para a responsabilização de Marcio Araujo
As formalizações de contratos com fornecedores ocorridas antes da sua
participação na administração da entidade eram decorrentes de atividades
corriqueiras na instituição, não denotam atos administrativos ou gerenciais, mas
mera atividade operacional, ajustada pelo corpo administrativo do BMG, do qual
passou a fazer parte somente a partir de 01/04/19.
Na mesma linha, o pagamento de fornecedores também é ato corriqueiro em
qualquer entidade empresarial e não representa ato administrativo ou gerencial.
Relações cordiais com fornecedores não representam ato infracional, fazem parte
de qualquer relação comercial e demonstram o cuidado entre as partes na
manutenção das respectivas fontes produtoras que representam.
Após 01/04/19 o Impugnante passou a integrar o grupo de diretores e
administradores da entidade, contudo, todos os atos por ele praticados quando
partícipe desta gestão são lícitos, regulares e acompanhados da comprovação
documental pertinente, e nada há comprovado em contrário.
Nada restou comprovado pelo fisco a desabonar a conduta do Impugnante,
tampouco restou identificado qual ato foi praticado com excesso de poderes ou
infração de lei, como afirma o fisco. A imputação de ilegalidade a atos praticados
pelos administradores, sem comprovação, já foi repelida pela jurisprudência do
STF.
Assim, a responsabilidade imputada a MARCIO ARAUJO deve ser excluída do
presente processo, no mínimo, em relação ao período de 2016 a março de 2019.
Quanto aos demais períodos, a partir de abril de 2019, igualmente deve ser
excluída a responsabilidade do Impugnante, pela inexistência de irregularidade
em sua conduta, não demonstrada ou comprovada pelo fisco. Nessa linha a
jurisprudência do STJ e do Carf, e o Parecer PGFN/CRJ no 1.407/13.
Em síntese, mesmo para o período em que o Impugnante atuava como DIRETOR
na autuada, o fisco não comprovou a existência de procedimento com “excesso
de poderes, infração à lei ou contra o estatuto”. Todos os atos praticados pelo
Impugnante estavam amparados pela legislação.
As reuniões, as discussões acerca de temas triviais no ramo de atividade da
autuada, todos seguem na mesma direção de cautela e responsabilidade na
gestão administrativa. Mas o fisco atribuiu ao Impugnante a conduta com excesso
de poderes, infração à lei ou estatuto, sem apontar um fato sequer a ser
enquadrado como tal. Toda argumentação do fisco está calcada em suposições,
nenhuma delas comprovada, ao passo que, a autuada apresentou toda a
documentação a dar amparo a seus registros contábeis, comprovando que os
Fl. 5211
DF CARF MF
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fatos ali registrados correspondem exatamente à realidade da empresa e nada
têm de anormal.
Pelo exposto, a responsabilidade tributária imputada a MARCIO ARAUJO deve ser
excluída.
Impugnação do responsável solidário FLAVIO PENTAGNA GUIMARÃES
Resumidamente, o Sr. FLAVIO arguiu a impossibilidade de se pronunciar sobre os
fatos e circunstâncias alegados pelo autuante, pois, apesar de ser acionista controlador do Banco,
deixara de integrar seu Conselho de Administração desde 2011, não tendo, assim, qualquer
envolvimento com os atos de gestão e de administração da instituição financeira.
A despeito disso, questionou a pertinência da responsabilidade a si atribuída, pois
não se revelara o nexo de causalidade entre a concreta conduta do agente – enquanto situado
entre aqueles arrolados no art. 135 do CTN - e a infração à legislação tributária praticada pela
pessoa jurídica.
A Fiscalização, como argumentou o Sr. FLAVIO, não identificara qualquer conduta
praticada pelo responsável no período fiscalizado, no que toca às despesas incorridas pelo BMG
junto à CONSPLAN e à GGS. Servira-se, a autoridade lançadora, de expediente diverso1:
Para vincular FLAVIO PENTAGNA às supostas ilicitudes alegadas no TVF,
especificamente no que tange às despesas reconhecidas pelo BMG por serviços
prestados pela CONSPLAN, a autoridade fazendária valeu-se de manifestação
apresentada por terceira empresa (Comercial Mineira S.A.), em fiscalização a ela
relacionada, não ao BMG.
Nos fatos relacionados pela autoridade lançadora é noticiada, apenas e tão
somente, a relação de FLAVIO PENTAGNA, ENQUANTO DIRETOR PRESIDENTE E
ACIONISTA DA COMERCIAL MINEIRA S.A., COM OSVALDO.
Na manifestação apresentada pela Comercial Mineira S.A. em referido
procedimento administrativo fiscal, a CONSPLAN foi contratada para buscar
parcerias e interessados em projetos específicos em andamentos desenvolvidos
pela Comercial Mineira S.A., sem qualquer envolvimento do BMG.
A questão relativa à contratação da CONSPLAN, relatada na manifestação
destacada pela autoridade lançadora no TVF, é exclusiva e especificamente
relacionada à Comercial Mineira S.A., não se podendo atrelá-la aos fatos relatados
no TVF que envolvem a contratação da CONSPLAN pelo BMG.
Da existência de um suposto relacionamento de FLAVIO PENTAGNA com
OSVALDO, atrelado a terceira empresa, a autoridade lançadora não poderia
deduzir que FLAVIO PENTAGNA fora responsável ou tivesse praticado qualquer
das condutas relatadas no TVF relativas ao BMG.

1 Excertos do relatório da decisão de primeira instância.
Fl. 5212
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Aliás, no documento citado pela autoridade lançadora no documento fiscal (DOC.
06), a Comercial Mineira S.A. esclarece possuir diversos projetos totalmente
desatrelados do objeto do grupo BMG.
Ainda que se admita que FLAVIO PENTAGNA conhecia e mantinha relacionamento
com OSVALDO, dita relação – mencionada no documento apresentado pela
Comercial Mineira S.A. – voltava-se a negócios de interesse daquela empresa que,
conforme exposto, eram desatrelados do objeto do grupo BMG. Se o documento
é válido como elemento de prova, todo seu conteúdo deve ser considerado na
análise.
A relação estabelecida entre Comercial Mineira S.A. e CONSPLAN, ainda que
pudesse ter sido impulsionada pela existência de relacionamento entre FLAVIO
PENTAGNA e OSVALDO, não impacta na relação existente entre o BMG e a
CONSPLAN.
Dessa relação havida entre a Comercial Mineira S.A. e a CONSPLAN não se pode
extrair que FLAVIO PENTAGNA tenha interferido na relação estabelecida pelo
BMG com a CONSPLAN, sobretudo porque a condução dessa última relação foi
realizada por terceiros que não FLAVIO PENTAGNA.
Decisão de primeira instância
A 10a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08 rejeitou as
preliminares suscitadas, manteve integralmente o crédito tributário lançado de ofício e confirmou
a responsabilidade atribuída aos solidários apenas quanto às exigências decorrentes das
transações do BMG com a CONSPLAN e com a GGS. O Acórdão n° 108-029.941 recebeu a ementa
a seguir reproduzida:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019
IRPJ. DESPESAS NÃO DEDUTÍVEIS. PAGAMENTOS SEM CAUSA. GLOSA.
CABIMENTO.
As despesas relativas a pagamentos sem causa e/ou de operação não
comprovada, não podem ser deduzidas na apuração do lucro real e base de
cálculo da CSLL, eis que não admitidas pela legislação tributária.
IRPJ. REMUNERAÇÃO INDIRETA. PAGAMENTOS NÃO INDIVIDUALIZADOS. GLOSA.
CABIMENTO.
A remuneração indireta paga sem a individualização dos beneficiários é
indedutível na apuração do lucro real.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019
DEMAIS TRIBUTOS. MESMOS EVENTOS. DECORRÊNCIA.
Fl. 5213
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PROCESSO 15746.722710/2021-81
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A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de
vários tributos impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a
decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os
tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto ao IRPJ aplica-se aos tributos
dele decorrentes.
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2018
IRRF. PAGAMENTOS SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU DE SUA CAUSA.
PAGAMENTOS CUJO REAL BENEFICIÁRIO NÃO FOI IDENTIFICADO. INCIDÊNCIA.
Fica sujeito à incidência do IRRF todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas
a beneficiário não identificado. A incidência aplica-se também aos pagamentos
efetuados sem comprovação da operação ou da sua causa.
IRRF. PAGAMENTOS SEM IDENTIFICAÇÃO DE CADA BENEFICIÁRIO. PAGAMENTOS
NÃO ADICIONADOS AOS RESPECTIVOS SALÁRIOS. INCIDÊNCIA.
Fica sujeito à incidência do IRRF o pagamento de remuneração indireta efetuado
pelas pessoas jurídicas sem identificação de cada beneficiário, bem como o
pagamento não adicionado ao salário de cada beneficiário, nos termos da
legislação pertinente.
INCIDÊNCIA DE IRPJ/CSLL PELA GLOSA DE DESPESAS. INCIDÊNCIA DE IRRF SOBRE
PAGAMENTOS SEM CAUSA OU DE OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA, OU A
BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO.
Quando constatado pagamento sem causa ou de operação não comprovada, ou
não identificado o real beneficiário, incide o IRRF. Por outro lado, uma despesa
fictícia que fora deduzida na apuração dos tributos deve ser glosada, para que o
IRPJ e a CSLL incidam sobre as bases de cálculo corretas.
INCIDÊNCIA DE IRPJ/CSLL PELA GLOSA DE DESPESAS. INCIDÊNCIA DE IRRF SOBRE
SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS CONSIDERADOS REMUNERAÇÃO INDIRETA CUJOS
VALORES NÃO FORAM INDIVIDUALIZADOS PARA CADA BENEFICIÁRIO, OU CUJOS
VALORES NÃO FORAM ADICIONADOS AOS RESPECTIVOS SALÁRIOS.
Quando não identificado o beneficiário de cada despesa individualizadamente,
incide o IRRF, assim como quando tais valores não forem adicionados aos
respectivos salários. Por outro lado, o dispêndio pago a beneficiários não
identificados, ou a beneficiários não identificados e não individualizados, é
indedutível na apuração do lucro real.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019
AUTO DE INFRAÇÃO. VALIDADE.
Satisfeitos os requisitos do art. 10 do Decreto 70.235/72 e não tendo ocorrido o
disposto no art. 59 do mesmo decreto, válidos são os autos de infração.
Fl. 5214
DF CARF MF
Original

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Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2016, 2017, 2018, 2019
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PESSOAL. ATOS PRATICADOS. EXCESSO DE
PODERES. INFRAÇÃO DE LEI OU ESTATUTO. SERVIÇOS NÃO COMPROVADOS.
Os diretores, gerentes ou representantes da empresa são pessoalmente
responsáveis pelos créditos tributários decorrentes de atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei ou estatuto.
Conforme consignado no relatório fiscal, a responsabilidade solidária dos
autuados refere-se aos créditos relativos às infração relacionadas à contratação
das empresas cuja prestação de serviço não foi comprovada, não abrangendo os
lançamentos relativos à remuneração indireta de administradores e terceiros.
PRAZO DECADENCIAL. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO.
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo
decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN (Súmula Carf no 72).
PRAZO DECADENCIAL. IRRF. PAGAMENTO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO
OU DA CAUSA, A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. SÚMULA VINCULANTE CARF
No 114.
O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não
identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo
decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, conforme Súmula Carf no 114,
vinculante à RFB.
PRAZO
DECADENCIAL.
PAGAMENTOS
NÃO
INDIVIDUALIZADOS
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE DE NORMAS.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de
inconstitucionalidade/ilegalidade de normas.
MULTA QUALIFICADA. DOLO. PRÁTICA REITERADA. COMPROVAÇÃO.
Constatada a prática reiterada de conduta dolosa por parte da fiscalizada, é de
rigor a qualificação da multa de ofício aplicada.
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS DE IRPJ E CSLL.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO POR FALTA DE PAGAMENTO DO
TRIBUTO DEVIDO NA APURAÇÃO ANUAL.
A multa de ofício, exigida por falta de pagamento do IRPJ e da CSLL devidos na
apuração anual, e a multa isolada, por falta de recolhimento das antecipações
mensais, têm hipóteses de incidência distintas, podendo ser exigidas
cumulativamente. Inaplicável a Súmula Carf no 105, visto que a multa isolada foi
exigida após as alterações promovidas pela Medida Provisória no 351/2007 no art.
44 da Lei no 9.430/96.
Fl. 5215
DF CARF MF
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50
Haja vista o afastamento parcial das responsabilidades imputadas aos solidários, a
presidência daquele colegiado recorreu de ofício ao CARF, tendo por referência o que estabelecia
a Portaria MF n° 63, de 9 de fevereiro de 20172:
Lançamento total (a)
CONSPLAN e GGS (b)
Responsabilidade afastada (a-b)
Tributo
Principal
Multa
Principal
Multa de Ofício
Principal
Multa
IRPJ
14.938.475,13
16.896.075,29
7.589.625,30
11.384.437,93
7.348.849,83
5.511.637,36
CSLL
11.404.505,96
12.820.973,65
5.690.125,61
8.535.188,40
5.714.380,35
4.285.785,25
IRRF
39.606.700,98
51.338.543,89 28.844.692,54
43.267.038,45
10.762.008,44
8.071.505,44
Totais
65.949.682,07
81.055.592,83 42.124.443,45
63.186.664,78
23.825.238,62
17.868.928,05

Lançamento total
(a)
CONSPLAN e GGS
(b)
Responsabilidade
afastada (a-b)
Multa Isolada (IRPJ)
5.969.413,04
3.771.660,70
2.197.752,34
Multa Isolada (CSLL)
7.944.712,64
6.075.462,52
1.869.250,12
Totais
13.914.125,68
9.847.123,22
4.067.002,46
Intimados do acórdão, os sujeitos passivos recorreram ao CARF no trintídio legal,
repisando, em linhas gerais, as alegações de outrora.
Fato superveniente foi comunicado nos autos: o falecimento do responsável
solidário FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES. O sucessor Espólio traz novos argumentos alusivos à sua
responsabilidade, aos quais se dá conhecimento e serão abordados no voto.

VOTO
Conselheiro Fernando Beltcher da Silva, Relator.
Conhecimento

2 Dados resultam do que consta nos Autos de Infração e nos demonstrativos contidos nas páginas 71 a 75 do acórdão
recorrido.
Fl. 5216
DF CARF MF
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Conheço do Recurso de Ofício, pois o montante associado à responsabilidade dos
solidários afastada ultrapassa o disposto na Portaria MF n° 2, de 17 de janeiro de 2023.
Os Recursos Voluntários são tempestivos e atendem aos demais requisitos de
admissibilidade, pelo que deles também conheço.
Do Recurso de Ofício
A autoridade fiscal expressamente restringiu a responsabilidade dos Srs. FLÁVIO
PENTAGNA GUIMARÃES, MÁRCIO ALAOR ARAÚJO e MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA aos
tributos exigidos de ofício em razão das transações entre o BMG e as entidades CONSPLAN e GGS:
126. A responsabilidade dos mencionados Sujeitos Passivos – Responsáveis,
refere-se aos créditos tributários decorrentes das infrações descritas neste TVF,
concernentes à contratação das empresas CONSPLAN e GGS.
O autuante não vinculou os referidos responsáveis às demais infrações (despesas
com serviços advocatícios, representativas de remunerações indiretas sem adequada identificação
do montante atribuído aos beneficiários), incorrendo em erro na lavratura dos correspondentes
Termos de Ciência de Lançamentos e Encerramento Total do Procedimento Fiscal (fls. 4005/4012).
Assim, nada há a reformar a decisão recorrida nesse ponto, razão pela qual se nega
provimento ao Recurso de Ofício.
Do Recurso do Banco BMG
DA DECADÊNCIA: DO FATO GERADOR DO IRRF E DO IRPJ E DA CSLL
Inicialmente, o contribuinte se insurge quanto à exigência do IRRF, cujos
pagamentos a beneficiários não identificados, ou sem comprovação da operação ou da causa,
deram-se entre 5 de janeiro e 2 de dezembro de 2016, ou seja, quando decorridos 5 (cinco) anos
da ciência dos lançamentos de ofício (que ocorreu em 6 de dezembro de 2021).
A Recorrente acredita que a contagem do prazo decadencial do IRRF inicia-se da
ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4o, do Código Tributário Nacional.
Todavia, a compreensão pacificada neste Conselho é a de que o termo a quo do
prazo decadencial do IRRF, na hipótese destes autos, rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN3:
Súmula CARF no 114
O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento a beneficiário não
identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-se ao prazo
decadencial previsto no art. 173, I, do CTN.

3 Súmula aprovada pela 1a Turma da CSRF em 03/09/2018. Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019,
DOU de 02/04/2019. Acórdãos precedentes: 1101-00.622, de 23/11/2011; 1402-00.320, de 11/11/2010; 2202-01.975,
de 15/08/2012; 9101-00.773, de 14/12/2010; 1103-000.904, de 06/08/2013; 1301-001.544, de 03/06/2014; 1302-
001.857, de 04/05/2016; 2202-002.561, de 18/02/2014; 2202-002.804, de 10/09/2014; 2301-004.531, de 08/03/2016.
Fl. 5217
DF CARF MF
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PROCESSO 15746.722710/2021-81
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Embora houvesse precedentes que caminhassem em sentido diverso do verbete
sumular, tal controvérsia restou superada.
Vale destacar que a autuação do IRRF incidente sobre os pagamentos efetuados em
favor dos executivos do Banco a escritórios de advocacia limitou-se aos fatos geradores ocorridos
em 2017 em diante.
Logo, sem razão a Recorrente.
Quanto ao IRPJ e à CSLL, a Recorrente argumenta que sofrera retenções na fonte e
que antecipara estimativas mensais, tudo apto a atrair a aplicação do art. 150, § 4o, do CTN. Assim
sendo, a Recorrente defende haver decaído o crédito tributário decorrente da glosa de custos e de
despesas incorridos há mais de 5 (cinco) anos da ciência dos autos de infração.
Novamente, não assiste razão à Recorrente.
O contribuinte optou pela apuração dos tributos em bases anuais.
O fato gerador dessas exações é complexivo, aperfeiçoando-se somente quando do
encerramento do período de apuração, ou seja, em 31 de dezembro de cada ano, momento em
que todas as receitas tributáveis e as despesas dedutíveis são confrontadas e, com isso, levanta-se
o acréscimo patrimonial suscetível de tributação (MACHADO, 2002)4.
Não há que se falar, assim, em decadência do IRPJ, ou da CSLL, em razão de glosa de
parcela das despesas levadas ao cômputo do resultado anual.
Nesse sentido, trago um dos precedentes deste Conselho:
Assunto: Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica
Ano-calendário: 2002
IRPJ E CSLL.
PESSOA JURÍDICA TRIBUTADA COM BASE NO LUCRO REAL. FATO GERADOR
COMPLEXIVO QUE SE CONSUMA NO DIA 31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO-
CALENDÁRIO. PRAZO DECADENCIAL QUE COMEÇA A FLUIR A PARTIR DO DIA 1° DE
JANEIRO DO ANO SEGUINTE. DECADÊNCIA AFASTADA.
No caso do IRPJ e da CSLL das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real,
o aspecto temporal do fato gerador se dá de forma anual e tem como marco o dia
31 de dezembro de cada ano-calendário. Nestes casos, o prazo decadencial
começa a fluir a partir do dia 1o de janeiro do ano seguinte ao da ocorrência do
fato gerador.
Na situação verificada nos autos, os fatos geradores do IRPJ e da CSLL ocorreram
em 31/12/2002. A notificação do lançamento deu-se em 06/06/2007, isto é, antes
de decorridos os cinco anos de que trata o artigo 150, §4°, do CTN, norma esta
aplicável nos casos de lançamento por homologação. Com tais fundamentos,

4 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 21a Edição. São Paulo. Malheiros Editores, 2002, p. 277-279.
Fl. 5218
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rejeita-se a alegação de decadência. [Ac. no 1402-00.583, s. 29/06/2011, Rel.
Cons. Moises Giacomelli Nunes da Silva]
DAS TRANSAÇÕES COM A CONSPLAN
No que se refere à CONSPLAN, a defesa de mérito da recorrente orbita o argumento
de que os serviços foram prestados pela correspondente bancário/intermediária.
Diz o Banco que as notas fiscais emitidas pelo prestador, os pagamentos realizados
pelo tomador e as atividades exercidas pela CONSPLAN dariam lastro às despesas incorridas e, por
consequência, estas seriam dedutíveis, já que usuais, normais e necessárias à manutenção da
fonte produtora.
Procura, a Recorrente, desqualificar o trabalho fiscal, pois supostamente as
autoridades fazendárias meramente teriam se valido de mensagens pinceladas, trocadas entre
executivo do Banco e sócio-administrador da CONSPLAN, para demonstrar a contaminação do
conjunto de diversas e milionárias operações.
A Recorrente se insurge contra o acórdão recorrido, pois o colegiado de piso
concluiu que os efeitos das tais pontuais mensagens, nas quais executivo do Banco indica o que o
sócio-administrador deveria fazer com parte do dinheiro entregue pelo BMG à CONSPLAN, ou em
razão das solicitações do tal executivo para que a referida prestadora de serviços emitisse notas
fiscais, propagar-se-iam para o todo.
Passo à análise.
Digo que as autoridades fiscais agiram com zelo e transparência, oportunizando a
todos os envolvidos a apresentação de documentação comprobatória que viesse a mitigar, ou
eliminar, as graves acusações que pairavam sobre os mesmos e que deram causa às medidas
cautelares e constritivas.
O Banco foi reiteradamente intimado a apresentar provas dos serviços prestados
pela CONSPLAN.
Dezenas de milhões de reais foram desembolsados, sem qualquer manifesto
controle.
Executivos do Banco interagiam com o Sr. OSVALDO, determinando a emissão de
notas fiscais, elaborando instrumento particular antedatado e orientando-o quanto ao que
responder no curso de ação fiscal pretérita.
A Recorrente diz que tudo era regular, mas prova alguma apresentou de um cliente
qualquer que tenha sido intermediado pelo prestador.
A entidade, regularmente representada, elege a diretoria, o conselho de
administração, e contrata para postos sensíveis, e esse corpo diretivo/consultivo dialoga com o
mundo.
Fl. 5219
DF CARF MF
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Por seu turno, CONSPLAN (diga-se, OSVALDO) controlava o fluxo de saques ao longo
dos anos, de modo a não serem emitidos alertas ao Conselho de Controle de Atividades
Financeiras (COAF), fragmentando as retiradas e observando os limites diários, estratégia típica de
ocultação/branqueamento de capitais.
Não se imiscuiu a Fiscalização do seu mister. Não se deu por satisfeita com o que
descoberto no acervo da Macchiato.
CONSPLAN, OSVALDO e MARCIO ALAOR foram circularizados, sem que de qualquer
desses sobreviesse resposta, esclarecimento ou prova da suposta operação.
Restou não provada a prestação dos serviços pela CONSPLAN. E os demais indícios
(mensagens, e-mails, saques bancários fracionados, estrutura incompatível etc.) são convergentes
e harmônicos a apontar para o ilícito.
Assim, oriento meu voto no sentido de negar provimento ao recurso do BMG, no
que toca à glosa das despesas com serviços supostamente prestados pela CONSPLAN (IRPJ/CSLL) e
ao IRRF exigido em virtude dos pagamentos a esta efetuados, posto que desprovidos de causa ou
de identificação do verdadeiro beneficiário.
Valho-me, adicionalmente, dos fundamentos da decisão recorrida, que confirmo e
adoto:
Ademais, mesmo que haja pagamento, escrituração contábil e emissão de notas
fiscais, entrega de DIRF, isso não comprova que houve a prestação efetiva do
serviço, se não tiverem sido apresentados os documentos e esclarecimentos
necessários para tanto. Ainda mais nesse caso, em que houve recusa dos
envolvidos em prestar esclarecimentos e documentos à fiscalização, bem como foi
comprovado que, logo após os pagamentos feitos pelo BMG, os valores eram
sacados em espécie de maneira fracionada para pagamento a beneficiários não
identificados, em operações sem causa e não comprovadas. Também o fato de a
CONSPLAN e a GGS estarem ativas no cadastro da RFB não supre a necessidade de
comprovação da efetiva prestação dos serviços alegados.
A esse respeito, a defesa discorre sobre os saques realizados pela CONSPLAN
(fls.4028), sugerindo que poderiam representar custo de mão-de-obra, e que os
valores seriam compatíveis com o capital de giro necessário para a CONSPLAN.
Não esclareceu, todavia, de que maneira seria utilizado tamanho capital de giro
(mais de um milhão por mês, durante quatro anos, conforme cálculo da própria
defesa), em vista do diminuto número de funcionários da CONSPLAN, bem como
apresentar os correspondentes documentos hábeis e aptos a comprovar a
necessidade de tal montante de recursos.
A CONSPLAN, da mesma forma, também não esclareceu o motivo de tantos
saques realizados fracionadamente e em espécie, e imediatamente após o
pagamento pelo BMG.
[...]
Fl. 5220
DF CARF MF
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Tendo em conta que a prestação de serviços discriminados nas notas fiscais
eletrônicas de serviços emitidas pela CONSPLAN e pela GGS foram tidas como não
realizadas, eis que, apesar de concedidas todas as oportunidades, não foi
comprovada a efetiva prestação dos serviços, tampouco foi identificado o real
beneficiário desses pagamentos, incide o IRRF conforme o referido artigo 61 da
Lei no 8.981/95:
[...]
Saliente-se que a cobrança do IRRF cumulada com a glosa de despesas
indedutíveis na apuração do lucro real é possível, visto que se trata de diferentes
fatos geradores. Nesse sentido a jurisprudência do Carf:
IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA. CUMULADO COM EXIGÊNCIA DE IRPJ E CSLL EM
RAZÃO DE GLOSA DE DESPESAS. POSSIBILIDADE.
Sujeita-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de
35%, os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros, quando não
comprovada a sua causa, ainda que tenha ocorrido também o lançamento para
glosa das despesas. No primeiro caso, a autuada atua como responsável pela
retenção do imposto devido, enquanto que no lançamento do IRPJ e CSLL ela é a
própria contribuinte do tributo. (Acórdão n. 1302-003.723 de 17/07/19)
CONCOMITÂNCIA DE INCIDÊNCIA DE IRPJ/CSLL PELA GLOSA DE DESPESAS E DE IRRF
SOBRE PAGAMENTOS SEM CAUSA. Quando não for comprovada a causa do
pagamento, incide o IRRF. Por outro lado, uma despesa fictícia deve ser glosada,
para que IRPJ e CSLL incidam sobre as bases de cálculo corretas.
Consequentemente, se um contribuinte efetua pagamento por serviço e o deduz
na apuração dos lucros tributáveis, mas não prova a efetiva prestação, incidem
IRPJ/CSLL pela glosa da despesa e IRRF devido à ausência de causa para o
pagamento. (Acórdão 9101-004.543 de 07/11/19)
CONCOMITÂNCIA DE INCIDÊNCIA DE IRPJ/CSLL PELA GLOSA DE DESPESAS E DE IRRF
SOBRE PAGAMENTOS SEM CAUSA.
Quando não for comprovada a causa do pagamento, incide o IRRF. Por outro lado,
uma despesa fictícia deve ser glosada, para que IRPJ e CSLL incidam sobre as bases
de cálculo corretas. Consequentemente, se um contribuinte efetua pagamento por
serviço e o deduz na apuração dos lucros tributáveis, mas não prova a efetiva
prestação, incidem IRPJ/CSLL pela glosa da despesa e IRRF devido à ausência de
causa para o pagamento. Sujeita-se à incidência do imposto de renda
exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, os pagamentos efetuados ou os
recursos entregues a terceiros, quando não comprovada a sua causa, ainda que
tenha ocorrido também o lançamento para glosa das despesas. No primeiro caso, a
autuada atua como responsável pela retenção do imposto devido, enquanto que
no lançamento do IRPJ e CSLL ela é a própria contribuinte do tributo. (Acórdão
1401-004.125 de 21/01/20)
Em relação às transações com a CONSPLAN, também nego provimento ao recurso
do BMG no tocante à qualificação da multa de ofício, pois não se trata de mero descuido ou de
insucesso na comprovação dos serviços supostamente tomados, mas de ocultação deliberada da
Fl. 5221
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real natureza das transações, não merecendo fé a correlata documentação fiscal, contábil e
contratual.
De outra banda, em 21 de setembro de 2023 foi publicada a Lei n° 14.689, a qual
alterou substancialmente o § 1o do art. 44 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. No que
toca ao caso em apreço, às infrações autuadas foi cominada penalidade menos severa, reduzindo-
a para 100%.
Assim sendo, aplica-se ao presente a retroatividade benigna de que trata o art. 106,
inciso II, alínea “c”, do CTN.
DAS TRANSAÇÕES COM A GGS
A Fiscalização concluiu haver fortes suspeitas de que as operações realizadas entre o
BANCO BMG e a GGS EMPAR não tenham lastro em transações lícitas.
Em que pese os serviços não tenham sido comprovados pela Recorrente, e a
tentativa de se obter da GGS alguma informação ou documentos probatórios restar improfícua,
bem como as declarações prestadas por GEORGES SADALA à autoridade policial, recentemente
juntadas aos autos, não comprovam as operações retratadas nas correspondentes notas fiscais,
tenho que não há elementos suficientes para se estabelecer um liame entre as formais transações
e uma realidade sombria que se pretenderia dissimular.
Presumiu-se a ilicitude penal a partir do que verificado em transações da GGS com
outrem, ou seja, dissociadas dos fatos geradores das exações a tal título exigidas de ofício da
Recorrente.
O papel supostamente desempenhado por GEORGES SADALA, de operador
financeiro de ex-governador do Estado do Rio de Janeiro, não supriria a necessidade de se
comprovar que a Recorrente houvesse agido, no período alcançado pela ação fiscal, com evidente
intuito doloso, mediante sonegação, fraude ou conluio.
Assim, voto por manter as autuações principais (Irpj/Csll/Irrf) decorrentes das
operações do BMG com a GGS, pois a falta de comprovação da efetiva tomada dos serviços e da
sua causa é, sob a ótica desta relatoria, inconteste. Contudo, deve-se afastar a qualificação da
multa, reduzindo-a ao percentual regulamentar de 75%.
DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS TOMADOS PELO BANCO BMG
Antes de adentrarmos nas razões de defesa trazidas pela Recorrente, convém
rememorarmos no que se fundamentaram os autuantes, na constituição de créditos tributários
alusivos às despesas com serviços advocatícios incorridas pelo BMG em favor de componentes do
seu corpo diretor (grifos nossos):
26.34. [...] O inc. II do art. 74 da Lei 8.383/91, dita que integram a remuneração
dos beneficiários qualquer tipo de despesas com benefícios e vantagens
concedidos a administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagos
Fl. 5222
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diretamente ou através da contratação de terceiros (a lista é exemplificativa
devido ao uso da expressão “tais como”):
[...]
26.36. Portanto, conforme os dispositivos legais colacionados, o pagamento aos
escritórios de advocacia que representaram os srs. Flavio Pentagna Guimarães,
Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu na ação
penal
0038674-21.2006.4.01.3800
(2006.38.00.039573-6)
inclui-se
como
vantagens e benefícios concedidos a eles, pagos de forma indireta, e passaram a
integrar suas remunerações.
[...]
26.38. A legislação definiu o tratamento que deveria ter sido dado a essa
remuneração indireta. A fiscalizada deveria ter individualizado os valores
concedidos a cada um dos beneficiários e tê-los adicionados aos respectivos
salários, o que representa sua inclusão na folha de pagamentos, ainda que
representassem pró-labore, e o respectivo lançamento contábil individualizado
(inteligência do §1o, art. 74, Lei 8.383/91 e §1o, art. 358, RIR/99, §1o, art. 369,
RIR/18). Isso não ocorreu.
26.39. Duas são as consequências que derivam do fato de a fiscalizada não
cumprir com o disposto no parágrafo anterior: (1) a tributação do imposto sobre a
renda recairá sobre ela (fonte pagadora, pois não é possível aferir-se qual a
vantagem recebida por cada beneficiário), que passará a ser o sujeito passivo da
obrigação tributária, na qualidade de responsável (inc. II do art. 121 da Lei
5.172/66 – Código Tributário Nacional) e a tributação será exclusivamente na
fonte, à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento) conforme disposto no §2o do
art. 74 da Lei 8.383/91, §2o do art. 358, parágrafo único do art. 622 c/c caput do
art. 675, todos do RIR /99 e §2o do art. 369, §2o ao art. 679 c/c o caput do art.
731, todos do RIR/18, e (2) pelo fato de os beneficiários da remuneração indireta
terem sido identificados, mas não individualizados os valores direcionadas a
cada um deles, esses dispêndios tornam-se despesas indedutíveis na apuração
do lucro real, e o mesmo tratamento se dará ao imposto incidente na fonte,
tratado no item anterior (inc. II do §3o, art. 358 c/c art. 304, ambos do RIR/99 e
inc. II do §3o, art. 369 c/c art. 316, ambos do RIR/18).
A defesa da Recorrente se centra: (i) na necessidade das despesas, em razão dos
eventuais reflexos negativos que poderiam advir da ação penal alcunhada de MENSALÃO, dada a
acusação de desvio de finalidade na função de gestores imputada aos executivos da instituição
financeira (Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João
Batista de Abreu); e (ii) que tais dispêndios não se revestiriam de remuneração/benefício.
Por oportuno, reproduzo excertos do art. 358 do Decreto n° 3.000, de 26 de março
de 1999, cujo teor é espelhado no art. 369 do Decreto n° 9.580, de 22 de novembro de 2018,
Fl. 5223
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dispositivos invocados pelos autuantes, cuja redação é clara, objetiva e trata especificamente de
fatos tais como os submetidos à tributação (grifos nossos):
Art. 358. Integrarão a remuneração dos beneficiários (Lei no 8.383, de 1991, art.
74):
[...]
II - as despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a
administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagas diretamente ou
através da contratação de terceiros, tais como:
[...]
§ 1o A empresa identificará os beneficiários das despesas e adicionará aos
respectivos salários os valores a elas correspondentes, observado o disposto no
art. 622 (Lei no 8.383, de 1991, art. 74, § 1o).
§ 2o A inobservância do disposto neste artigo implicará a tributação dos
respectivos valores, exclusivamente na fonte, observado o disposto no art. 675
(Lei no 8.383, de 1991, art. 74, § 2o, e Lei no 8.981, de 1995, art. 61, § 1o).
§ 3o Os dispêndios de que trata este artigo terão o seguinte tratamento
tributário na pessoa jurídica:
I - quando pagos a beneficiários identificados e individualizados, poderão ser
dedutíveis na apuração do lucro real;
II - quando pagos a beneficiários não identificados ou beneficiários identificados
e não individualizados (art. 304), são indedutíveis na apuração do lucro real,
inclusive o imposto incidente na fonte de que trata o parágrafo anterior.
O não cumprimento dos requisitos legais (valores pagos a beneficiários
identificados, mediante contratação de terceiros, mas não individualizados) acabou por acarretar
a exigência.
É (i) irrelevante se as tais despesas seriam necessárias ou de interesse do Banco e
(ii) incontroverso que os beneficiários imediatos eram seus gestores.
Assim, nego provimento ao recurso nessa parte, mantendo, em decorrência, a
integralidade dos créditos tributários constituídos (Irpj/Csll/Irrf).
DAS DEMAIS ALEGAÇÕES DO BMG
A Recorrente diz ser impossível a exigência do IRRF quando os destinatários dos
pagamentos são conhecidos.
No que se refere às transações com CONSPLAN e GGS, restou evidenciado que a
causa dos pagamentos não se comprovou.
Fl. 5224
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No que toca especificamente à CONSPLAN, adicionalmente não se sabe quem
efetivamente se locupletou dos valores desembolsados pelo BMG (saques em espécie fracionados,
para se esquivar da atenção do COAF).
Quanto aos pagamentos efetuados indiretamente aos seus executivos/gestores,
sem individualizá-los, nada há aqui a acrescentar.
Quanto à cumulação do IRRF com os demais tributos, outra alegação pela sua
impossibilidade trazida no recurso, a questão é solidificada no Conselho e anteriormente ilustrada.
Reforço, contudo, com alguns de vários precedentes:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Exercício: 2010, 2011, 2012
IRRF - PAGAMENTO SEM CAUSA OU SEM COMPROVAÇÃO COMPROVADA.
Sujeitam-se ao Imposto de Renda Retido na Fonte os pagamentos efetuados ou
recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou
não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, mercê da aplicação
do § 1o art. 61 da Lei no 8.81/95, c/c o § 1o do art. 674 do RIR/99.
COMPATIBILIDADE DA COBRANÇA DO IRRF COM A GLOSA DAS DESPESAS NA
APURAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL. [...]
Inexiste bis in idem tributário nas circunstâncias em que se exige o IRRF da fonte
pagadora em paralelo à glosa de despesas tidas por desnecessárias, onde o
lançamento é obrigatório, porquanto o IR-fonte representa técnica de
substituição tributária válida para fins de cobrança do Imposto de Renda.
Enquanto na glosa das despesas a norma jurídica alcança a formação da base de
cálculo do IRPJ e da CSLL devidos pela empresa pagadora, no tocante ao IRRF, o
bem jurídico tutelado é a renda auferida por terceiros, afetada pela substituição
tributária que exige a retenção do tributo, impondo-se à fonte pagadora o dever
de reter a exação devida. [Acórdão n° 1201-005.543, relatoria do Conselheiro
Fredy José Gomes de Albuquerque]
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2010
LANÇAMENTO DE IRPJ E IRRF. DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIAS. INOCORRÊNCIA.
FATOS DISTINTOS.
Como o lançamento do IRPJ se deu devido à apuração de omissão de receitas da
atividade, e o lançamento de IRRF teve por fundamento a apuração de
pagamentos
contabilizados,
sem
a
identificação
dos
beneficiários
ou
comprovação da causa, não se sustenta a argumentação de duplicidade de
incidência sobre os mesmos fatos. [Acórdão n° 1201-003.842, relatoria do
Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa]
Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF
Fl. 5225
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Exercício: 1995, 1996, 1997
IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO
IDENTIFICADOS E/OU SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU SUA CAUSA.
Procedente o lançamento que exige imposto de renda na fonte na situação em
que o contribuinte, devidamente intimado, não logrou identificar os beneficiários
de pagamentos e, cumulativamente, comprovar a operação correspondente e/ou
sua causa. Não há qualquer incompatibilidade intrínseca entre o regime do lucro
real e o lançamento de IR/Fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado
ou sem causa. As bases jurídicas para a incidência do IRPJ/Lucro Real e do
IR/Fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa são
completamente distintas. [Acórdão n° 9101-002.350, relatoria do Conselheiro
Rafael Vidal de Araújo]
Outro argumento da Recorrente é que não se pode exigir IRPJ/CSLL de ofício em
razão de glosa de despesas, pois as mesmas não foram incorporadas ao patrimônio. Apenas deste
saíram.
Tal argumento já foi trabalhado alhures. Os tributos incidem sobre o lucro líquido
do exercício, ajustado por adições e exclusões (art. 2o da Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988,
e art. 6o do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977).
Em sendo indedutíveis despesas contabilmente registradas e não espontaneamente
adicionadas ao resultado fiscal pelo sujeito passivo, é dever da autoridade fazendária proceder ao
acerto de contas.
Por fim, a Recorrente suscita a impossibilidade de imposição concomitante da multa
de ofício com a multa isolada, esta, decorrente do inadimplemento de estimativas mensais do IRPJ
e da CSLL.
É bem verdade que diversas decisões do CARF caminhavam no sentido pretendido
pela Recorrente, a ponto de a compreensão resultar na edição da Súmula CARF n° 105:
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL
apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Ocorre que a base legal das penalidades (de ofício e isolada) sofreu sensível
alteração, passando a ser contundente quanto à determinação das exigências (grifos nossos):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida
isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
[...]
Fl. 5226
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na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.
Há quem entenda que o racional da Súmula CARF n° 105 deva prevalecer,
independentemente da redação acima descrita promovida pelo art. 14 da Lei n° 11.488, de 15 de
junho de 2007, resultante de projeto de conversão da Medida Provisória n° 351, de 22 de janeiro
de 2007.
Respeitosamente, discordo.
O contribuinte optou pela apuração anual do IRPJ e da CSLL. Tal escolha traz consigo
a obrigação de antecipar mensalmente as exações, sob o rótulo de estimativa. O não
cumprimento deste dever carrega consigo uma sanção legalmente prevista, ainda que a pessoa
jurídica apure prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da contribuição no encerramento do
exercício (Súmula CARF n° 178).
Verificada a transgressão, incumbe à autoridade fiscal a aplicação da penalidade,
pois a atividade administrativa de lançamento é plenamente vinculada, sob pena de
responsabilização funcional (art. 142 do Código Tributário Nacional).
As multas de ofício e isolada incidem em circunstâncias completamente distintas,
ocorridas em momentos distintos, e são calculadas de modos diversos. Não há identidade de
hipótese de incidência, de temporalidade, de base imponível, nem mesmo de alíquota.
Considerada a alteração promovida no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, sobrevieram
incontáveis julgados deste Conselho em sentido contrário ao almejado pela Recorrente. Trago
exemplos:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2008 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE
ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO A PARTIR DE
2007. LEGALIDADE.
A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida
Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a
possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício
frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A
redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes
multas". [Acórdão n° 9101-006.602, da 1a Turma da Câmara Superior de Recursos
Fiscais]
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE
ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO A PARTIR DE
2007. EXIGÊNCIA DEPOIS DO ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO. LEGALIDADE.
Fl. 5227
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A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida
Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a
possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício
frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A
redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes
multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do
pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa
no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de
imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. [Acórdão n° 9101-
006.543, da 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais]
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011
[...]
IRPJ E CSLL. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO ENCERRADO.
POSSIBILIDADE.
A lei autoriza a imposição de multa isolada sobre a falta ou insuficiência de
recolhimento das estimativas mensais após encerrado o ano-calendário, não se
confundindo esta penalidade com a multa de ofício sobre o imposto devido
apurado no encerramento do período. A lei ainda estabelece a exigência isolada
da multa sobre o valor do pagamento mensal, ainda que tenha sido apurado
prejuízo fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, não havendo
impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano-calendário.
FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA
COM MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO. POSSIBILIDADE.
A multa exigida isoladamente sobre a falta de recolhimento das estimativas
mensais é de natureza diversa da multa proporcional incidente sobre a
insuficiência de recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, no
regime do lucro real anual. A alteração legislativa promovida pela Medida
Provisória no 351/2007 (posteriormente convertida na Lei no 11.488/2007) no
art. 44 da Lei no 9.430/1996 deixa clara a possibilidade de aplicação de ambas as
penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante
pela apuração anual do lucro tributável. No caso em análise, não se aplica a
Súmula CARF no 105, pois a multa isolada foi exigida após as alterações
promovidas pela referida Medida Provisória no 351/2007. [Acórdão n° 9303-
014.450, da 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais]
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2004 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE
ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO.
POSSIBILIDADE, PARA FATOS GERADORES A PARTIR DE 2007.
O disposto na Súmula no 105 do CARF, que diz que a multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44, § 1o, inciso IV
Fl. 5228
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da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de
ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo
subsistir a multa de ofício, aplica-se somente aos fatos geradores pretéritos ao
ano de 2007, vez que sedimentada com precedentes da antiga redação do art. 44
da Lei no 9.430/1996, que foi alterada pela MP no 351/2007, convertida na Lei no
11.488/2007. Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei no 9.430/1996, em sua nova
redação, de suportes fáticos distintos e autônomos com diferenças claras na
temporalidade da apuração, que tem por consequência a aplicação das
penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de ofício aplica-se sobre o
resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa-se ao final do ano-
calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de estimativas
mensais, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa
para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente. [Acórdão n° 9303-010.833, da 3a Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais]
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2007 FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA
ISOLADA. CABIMENTO.
No caso de falta de recolhimento de estimativa mensal, o art. 44 da Lei no 9.430
de 1996, com alterações promovidas pela Lei no 11.488 de 2007, prevê a
imposição de multa de 50%, mesmo no caso de apuração de prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa da CSLL, sendo exigida isoladamente, de modo que pode
ser exigida mesmo após o encerramento do exercício. Tal entendimento está
expresso na súmula CARF n° 178.
[...]
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
A partir do ano-calendário 2007, a alteração legislativa promovida pela Medida
Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a
possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício
frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A
redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes
multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do
pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa
no ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de
imposição da multa após o encerramento do ano-calendário. [Acórdão n° 1001-
002.943, da 1a Turma Extraordinária/1a Seção de Julgamento, relatoria do
Conselheiro Sidnei de Sousa Pereira]
Assim, rejeito a alegação de indevida concomitância.
Do Recurso de MARCIO ALAOR DE ARAÚJO
Fl. 5229
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O responsável MARCIO suscita preliminar de nulidade do lançamento de ofício por
dois motivos.
Primeiro, segundo alega, não fora adequadamente detalhado o crédito tributário
pelo qual solidariamente respondia.
Esse assunto foi abordado quando da análise do Recurso de Ofício.
Houve mero erro no Termo especificamente endereçado ao sujeito passivo, sem
qualquer prejuízo à compreensão dos fatos, à capitulação legal das infrações, à identificação dos
valores individualizadamente levados à exação e, consequentemente, ao pleno exercício do seu
direito de defesa. E os precedentes de que a tal título se vale o Recorrente não guardam qualquer
similitude fática com o contexto em que se insere sua conduta na narrativa fiscal destes autos e no
zeloso e transparente trabalho da autoridade fazendária.
Segundo, os autuantes trouxeram à tona informações de exigência pretérita lavrada
em desfavor do BANCO BMG, da qual, segundo alega, o responsável não teria conhecimento.
Tais dados, referentes aos anos-calendário 2014 e 2015, foram trazidos ao TVF em
reforço, especialmente porque todos, inclusive o Sr. MARCIO ALAOR, em nada colaboraram na
elucidação dos fatos, especialmente no que toca à identificação dos clientes finais do BMG,
supostamente captados mediante atuação da CONSPLAN em 2016 a 2019.
Dito de outro modo, bastaria os envolvidos, no período compreendido pela
autuação fiscal posterior, com todas as oportunidades que lhes foram dadas, afastarem as
suspeitas que sob si pairavam, mediante apresentação de esclarecimentos e de documentos
hábeis e idôneos a confirmarem a efetiva prestação de serviços pela CONSPLAN. O que coletado
em procedimento fiscal diverso nem de longe resume a motivação da exigência em apreço.
De qualquer modo, vejamos o que disseram os autuantes, à fl. 3685 destes autos:
Nem mesmo a relação das empresas nas quais a CONSPLAN teria atuado como
intermediária na aproximação de negócios foi apresentada, o que impediu que
diligências nessas empresas fossem empreendidas2:
E o caractere “2” aponta para a seguinte nota de rodapé: “2 Por esta razão, foram
trazidas as diligências empreendidas no procedimento fiscal controlado pelo Termo de
Distribuição no 16327-720.233/2020-31, adiante apresentadas.”.
O que se revelou relevante das tais diligências (negativas dos clientes do BMG,
quanto a qualquer intermediação de terceiros em 2014 e em 2015) foi inteiramente apontado no
Termo de Verificação Fiscal, do qual foi dado ciência ao sujeito passivo.
Não bastasse isso, no curso daquela outra ação fiscal, em razão da qual a
CONSPLAN foi intimada a dar explicações, MARCIO, MARCUS e OSVALDO se reuniram e ajustaram
a resposta a ser dada à Fiscalização:
Fl. 5230
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24.26. E reunião em 18/12/2019, na Casa Petra (anteriormente marcada no
Hotel/Restaurante Emiliano). O assunto, como se verificará ao longo deste
relatório, foi um Termo de Intimação recebido pela CONSPLAN devido a
fiscalização anterior realizada em desfavor do BMG, que também apurou a
inexistência de prestação de serviços da CONSPLAN (TDPF 16327-720.233/2020-
31):
[...]
24.91. Destacamos que isso ocorre um dia depois que OSVALDO pediu uma
reunião a MARCIO ARAÚJO com a presença de MARCUS VINICIUS, conforme
diálogo extraído do celular de OSVALDO.
24.92. Ainda no dia 18, MARCUS VINICIUS envia email sugerindo o que a
CONSPLAN deve responder à RFB:
Assim, apesar do caráter meramente subsidiário dos dados de outra ação fiscal,
dela o responsável solidário tomou pé e partido, sendo sua alegação de nulidade inteiramente
despropositada e descabida.
Passando ao mérito, MARCIO ALAOR DE ARAUJO reitera que as operações com a
CONSPLAN estavam lastreadas em Contrato de Prestação de Serviços pactuado entre as partes, e
acrescenta:
2.2.1.2.1 Como se vê, o contrato de prestação de serviços firmado entre as partes
é absolutamente usual entre as empresas do ramo e em nada remetem a
contrato fictício. Os serviços prestados foram consignados em notas fiscais e o
pagamento do preço efetuado nos termos em que pactuado, mediante a NF
correspondente e a retenção dos tributos devidos conforme previsto em lei.
2.2.1.2.1.1. Cabe ressaltar ainda que o contrato de Prestação de Serviços em
comento, apesar de assinado pelo recorrente MARCIO ALAOR DE ARAUJO, o foi
em estrito cumprimento a determinações do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO e
DIRETORIA da entidade para a qual prestava serviços, nos moldes da CLT.
A respeito do tal contrato, oportuno trazer à colação as conclusões dos autuantes:
118. A simulação da contratação de serviços e a consequente emissão de notas
fiscais eletrônicas inidôneas por parte CONSPLAN foi ajustada por MARCIO
ARAÚJO e MARCUS VINÍCIUS, conforme exposto nos tópicos “22.14“ a “22.23“
(conversas mantidas entre MARCIO ARAÚJO e OSVALDO) e tópicos 22.51 a 22.87
(troca de mensagens e diversos outros documentos apreendidos nos mandados
de busca e apreensão decorrentes da Operação Macchiato).
119. Recapitulando os trechos citados, constatamos (entre outros elementos) que
era MARCIO ARAÚJO quem dava o “De acordo” para o pagamento das notas
fiscais emitidas pela CONSPLAN; que MARCIO e MARCUS VINICIUS elaboraram
(retroativamente) um contrato com indícios de falsidade ideológica para justificar
os pagamentos à CONSPLAN; que OSVALDO realizou diversos pagamentos a
Fl. 5231
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pedido de MARCIO; e que MARCUS VINICIUS mantinha vários registros em sua
agenda sobre a CONSPLAN.
A expressão da verdade do contrato do BMG com a CONSPLAN, gestado em 2001
(fls. 1.146 a 1.157) e aditado em 2019 pelos envolvidos (fls. 3764/3765), aditamento com data de
2016, dados os vários indícios de lavagem de dinheiro, revelar-se-ia com a comprovação da efetiva
tomada dos serviços pelo Banco, o que não ocorreu.
A propósito, o responsável solidário diz que “Eventuais saques em espécie são
habituais em empresas que têm como atividade a prestação de serviços, quer seja prestado por
seus sócios, funcionários ou terceirizados”. Adiciona que “não cabe ao BMG – autuada neste
processo – qualquer ingerência na prestação dos serviços contratados, que são executados por
conta e risco do contratado – no caso a CONSPLAN, sem qualquer interferência da contratante, o
BMG”.
Como emergiu da Macchiato, a afirmação do responsável solidário não procede,
pois OSVALDO realizou diversos pagamentos a pedido de MARCIO. Intimado, MARCIO não
explicou a razão pela qual determinou que OSVALDO entregasse os valores aos destinatários a
seguir:

A respeito de tais ordens de pagamento, OSVALDO informou haver emitido notas
fiscais representativas de 100% (cem por cento) dos correspondentes valores (fl. 3702).
Surge um natural questionamento: se CONSPLAN agia como intermediária, e, para
tanto, receberia comissão, que, com a aprovação do crédito/empréstimo pelo BMG, este
entregaria o valor contratado ao cliente final, por que razão as notas fiscais foram emitidas a
100%?
Avançando: se no quadriênio 2016-2019 BMG remunerou a CONSPLAN, por serviços
supostamente prestados, cerca de R$ 50 milhões, e se tal montante representaria no máximo
2,5% em comissões, nos moldes em que discutida entre os partícipes da fraude, onde foram parar
os respectivos R$ 2 bilhões em créditos aprovados pelo Banco?
A propósito, segundo dados levantados pela Operação Macchiato, planilhas
indicavam que R$ 1,36 bilhão resultariam de indicação da CONSPLAN em operações de crédito
para o BMG em 2011 e 2012 (fls. 3753/3767), com projeções das comissões devidas à
“intermediária” em percentuais variados, “ajustados” em 2018/2019, entre MARCUS e MARCIO.
Fl. 5232
DF CARF MF
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A desfaçatez merece total reprovação.
No que toca às demais alegações concernentes aos serviços supostamente
prestados pela CONSPLAN, bem como à exigência fiscal relativa aos pagamentos desprovidos de
causa ou de identificação dos reais beneficiários, tais questões foram apreciadas quando da
análise do recurso do BMG.
Importa destacar que a constatação da inidoneidade de um documento fiscal, dadas
as peculiaridades do caso concreto, haja vista o conluio, prescinde da declaração prévia e formal
de inaptidão, ou de inexistência de fato de quem o emitiu.
Tal expediente busca, em primeira análise, resguardar a boa-fé de terceiros que
não participaram da trama, oportunizando-se o embate concernente à presunção relativa de
inidoneidade.
Quem age de mãos dadas com o emissor de um documento ideologicamente falso
não pode tentar se socorrer da não feição prévia do aludido ato formal pela Administração
Tributária.
O Recorrente se agarra, ainda, ao fato de que efetivamente assumira a posição de
Diretor Executivo Vice-Presidente do BMG somente a partir de 1o de abril de 2019, para tentar se
eximir da responsabilidade a si atribuída quanto aos eventos pretéritos. Até então, segundo
sustenta, não passaria de mero funcionário do Banco. Assim, o Sr. MARCIO defende a
inaplicabilidade do art. 135 do CTN, quanto aos fatos ocorridos até a data em referência.
Viu-se, no Relatório, que MARCIO era o agente do BMG que autorizava todos os
pagamentos efetuados pelo Banco à CONSPLAN, pelo menos naqueles anos 2016-2019. MARCIO
interagia rotineiramente com OSVALDO, o qual, por sinal, o tinha por tomador das decisões da
instituição financeira.
Os fatos, quando analisados em sua inteireza, apontam para a ilicitude perpetrada
em conluio pelo responsável.
O que importa, independentemente da qualificação do acusado em um ou outro
inciso do art. 135 do Códex (“II” ou “III”), é que o Sr. MARCIO não apresenta defesa capaz de
refutar as conclusões a que chegou a autoridade fiscal: a prática de atos com infração de lei nas
transações do BMG com a CONSPLAN. Ilustro com precedente:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2004, 2005
PROCURADOR/ADMINISTRADOR DE SOCIEDADE EMPRESARIAL. PRÁTICA DE
ILÍCITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Os mandatários e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
Fl. 5233
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infração de lei, contrato social ou estatutos. (CTN, art. 135, II e III). [Acórdão n°
9101.002.954]
O Recorrente alega, adicionalmente, erro na decisão recorrida, pois o valor total por
ela exonerado deveria ser R$ 8,7 milhões a maior.
Ocorre que os demonstrativos dispostos nas páginas 71 a 75 daquele acórdão
esclarecem por completo o levantamento efetuado pelo colegiado de piso e se baseiam nos
valores das infrações autuadas, informados nos correspondentes autos de infração, sem incorrer
na alegada “inovação”.
Por seu turno, o Recorrente, quando da impugnação, trouxe valores consolidados
(no TVF não se segregou, em valores, o que seria de responsabilidade do Recorrente) e, nessa
fase, não questionou precisamente o(s) ponto(s) de discordância.
A propósito, percebe-se, de imediato, uma falha na argumentação da Recorrente
quanto à diferença global: o julgador de primeira instância não computou na parcela exonerada os
correspondentes juros, enquanto o Recorrente o fez na impugnação, o que de pronto reduziria a
tal diferença em R$ 3,8 milhões. E o julgador assim o fez para justificar o recurso de ofício, que
leva em conta apenas o principal e as multas (de ofício e isolada).
Embora este Relator não vislumbre qualquer erro no levantamento das parcelas
exoneradas (principal, multa de ofício e multa isolada) dispostas no r. acórdão, é na fase de
liquidação que serão definitivamente calculados e expurgados da exigência o que no contencioso a
reduziu.
De outro lado, é de se prover parcialmente o recurso do Sr. MARCIO, para afastá-lo
do polo passivo no que tange às operações do BMG com a GGS, por ausência de individualização
de sua conduta. Nesse peculiar, a Fiscalização não logrou êxito em provar qualquer nexo de
causalidade entre a atuação do imputado e o dano causado ao erário.
Do Recurso de MARCUS VINÍCIUS FERNANDES VIEIRA
As razões preliminares e de mérito trazidas no recurso em comento são as mesmas
aduzidas pelo responsável MARCIO, sendo aplicáveis ao Sr. MARCUS as considerações
anteriormente dispostas.
Sua conduta no “caso” CONSPLAN, seja como diretor/administrador/gestor (inciso
III do art. 135 do CTN), seja como “funcionário” (inciso II), foi adequada e pormenorizadamente
individualizada e sua defesa, quanto às transações do BMG com a CONSPLAN/OSVALDO, não
refutam a conclusão a que chegou a autoridade fiscal.
Para além disso, no intervalo de 2013 a 2019 houve registro de 37 (trinta e sete)
compromissos de MARCUS mencionando “CONSPLAN” (fl. 3769), indicando, obviamente, seu
acompanhamento e controle das ações. Dado o contexto, em sua inteireza, bastaria um aceno
seu, uma denúncia espontânea sua, para afastar sua coparticipação nos ilícitos.
Fl. 5234
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PROCESSO 15746.722710/2021-81
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Quanto às operações do Banco com a GGS, a responsabilidade do Sr. MARCUS é
igualmente afastada.
Do Recurso de FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES
O recurso em apreço se concentra na ausência de individualização da conduta do
Recorrente pela Fiscalização e no seu afastamento de funções de administração/gestão do BMG
desde 2011.
Digo que não compor formalmente o bloco de administração do Banco seria
irrelevante, SE a autoridade fiscal provasse, nestes autos, e em relação aos fatos geradores das
exações em litígio, a efetiva e ilícita (ou negligente, imprudente e imperita) ingerência do
responsável no prejuízo causado ao sujeito ativo, especialmente por se tratar de fundador,
acionista majoritário e outrora presidente do Conselho de Administração da instituição financeira.
Ocorre que os autuantes trouxeram o Sr. FLÁVIO ao polo passivo tão somente em
razão de sua proximidade com OSVALDO, o que teria redundado na indicação da CONSPLAN na
contratação por outra empresa do “Grupo BMG” (COMERCIAL MINEIRA).
Embora este Relator seja cético quanto às recorrentes alegações de total
desconhecimento dos fatos, notadamente, neste caso, em razão da relevância do Sr. FLÁVIO para
a instituição financeira, ainda assim a Fiscalização não poderia se valer tão somente do que se
valeu.
Poder-se-ia imaginar que o Sr. FLÁVIO induzira a administração do Banco, ou a
dominara pelo aparato de poder, na contratação da CONSPLAN e nos diversos pagamentos a essa
efetuados, de causa não comprovada ou de destino incerto.
Mas não se pode presumir o dolo, nem mesmo a culpa. Não se pode simplesmente
espraiar para estes autos o que verificado em circunstâncias diversas, com outrem. A
caracterização de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos demandam a demonstração de ilícito específico, que evidencie a ocorrência de uma
construção artificial para se amoldar a uma hipótese de incidência tributária5.
E, a exemplo do abordado anteriormente, correlação alguma a Fiscalização
apresentou quanto ao Sr. FLÁVIO e às operações (não comprovadas) entre o BMG e a GGS.
Em petição juntada aos autos após a inclusão deste processo em pauta de
julgamento, deu-se notícia do falecimento do Sr. FLAVIO.
Nessa derradeira ocasião, o Espólio argumenta não ser responsável pelos tributos
devidos por terceiro (no caso, o Banco BMG), pois, nos termos do art. 131, III, do CTN, a
responsabilidade do espólio é limitada aos tributos devidos pelo próprio autor da herança, não

5 Acórdão n° 9101-005.304, da 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, relatoria da Conselheira Edeli Pereira
Bessa.
Fl. 5235
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alcançando a hipótese de responsabilidade solidária por tributos devidos por outrem, na forma do
art. 135, III, do CTN.
Caso assim não se entenda, acrescenta, subsidiariamente, que a responsabilidade
do Espólio limitar-se-ia aos tributos, não alcançando as penalidades de quaisquer espécies. Para
reforço dessa assertiva, faz uso de recente precedente deste Conselho (Acórdão n° 2401-011.644),
que recebeu a seguinte ementa:
MULTA DE OFÍCIO. ESPÓLIO.
Nos autos de infração com exigência de crédito tributário sobre tributos devidos
pelo de cujus antes da abertura da sucessão, descabe o lançamento da multa de
ofício, posto que a responsabilidade do espólio se limita aos tributos devidos pelo
de cujus, e não por penalidades por infração da legislação tributária.
Penso diferente.
A dívida de valor, exigida do responsável em vida, incorporou-se ao seu patrimônio,
e, com a sucessão causa mortis, transferiu-se para o Espólio, não se cogitando a extinção da
responsabilidade em razão do lamentável evento.
O art. 131, inciso III, do CTN não restringe a responsabilidade do espólio aos tributos
devidos pelo de cujus na condição de contribuinte, até porque a solidariedade não comporta
benefício de ordem (art. 124, parágrafo único, do CTN).
Testando a “tese” do Espólio ao extremo, chegar-se-ia ao absurdo de o julgador
administrativo induzir o diretor, gerente, representante, ou administrador flagrado na prática de
atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, em erro de
cometimento de suicídio, para com isso livrar os sucessores da dívida tributária por si contraída.
No tocante especificamente à penalidade, inicio dizendo que a Seção do CTN
dedicada à responsabilidade dos sucessores compõe-se dos artigos 129 a 133.
O art. 129 estabelece que o disposto naquela Seção se aplica por igual aos créditos
tributários definitivamente constituídos ou em curso de constituição à data dos atos nela referidos,
e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a obrigações tributárias
surgidas até a referida data (grifamos).
Sabe-se que a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador
e tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (art. 113, § 1o, do CTN, grifou-
se).
Veja-se que não apenas o art. 131 reporta-se a “tributos”. O termo se apresenta nos
demais artigos daquela Seção:
Art. 131. São pessoalmente responsáveis:
I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou
remidos;
Fl. 5236
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II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de
cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada esta responsabilidade ao
montante do quinhão do legado ou da meação;
III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da
sucessão.
Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação
ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à
data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas
ou incorporadas.
[...]
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por
qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou
profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão
social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao
fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
Isso não significa que a penalidade - que integra a obrigação tributária principal, da
qual decorre o crédito tributário - não se transmita ao sucessor, e nessa linha o Superior Tribunal
de Justiça reiteradamente vem se pronunciando. Trago, para ilustrar, a tese firmada pela Corte em
sede do Recurso Especial n° 923012, submetido ao rito dos repetitivos - Tema 382:
A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo
sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de
valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que
seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão.
Alinhado aos precedentes do STJ, este Conselho aprovou a Súmula n° 113, que traz
o seguinte verbete:
A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo
sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha
ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser
formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento
sucessório.
É bem verdade, e o digo por dever de lealdade, que tanto o pronunciamento do STJ
no REsp referido (e na Súmula n° 554 da Corte), quanto os precedentes que deram azo à edição da
Súmula CARF n° 113, reportam-se à sucessão empresarial (arts. 132 e 133 do CTN).
Ocorre que o STJ estende sua compreensão à sucessão causa mortis. No Agravo
Regimental no REsp n° 1.321.958 – RS, por exemplo, discutiu-se, como aqui, a responsabilidade do
espólio quanto às multas exigidas do falecido solidário, o qual fora arrolado no polo passivo da
obrigação tributária com base no art. 135 do CTN:
Fl. 5237
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Noticiam os autos que o Espólio de [...] ajuizou embargos contra a execução fiscal
que lhe fora redirecionada, ajuizada originariamente pelo Estado do Rio Grande
do Sul contra Indústria de Fibras Caxias Ltda.
[...]
Refere que o art. 135 do CTN não prevê a responsabilidade dos herdeiros, não
podendo o espólio responder pela multa executada [...]
Irresignados, os agravantes interpuseram o recurso especial, apontando violação
dos arts. 3o, 131, III, e 135, III, todos do CTN. Aduzindo, em síntese, que:
a) o tribunal a quo, a despeito de ter sido provocado, não se manifestou acerca da
incidência da regra contida no art. 131, III, do CTN, uma vez que esta tem
incidência sobre a responsabilidade do Espólio, e não do de cujus; b) o fato de a
responsabilidade do de cujus não acontecer na condição de contribuinte, mas na
de responsável tributário, não afasta a necessidade de enfrentamento da questão
da responsabilidade do Espólio, que deve observar a disciplina do art. 131, III, do
CTN; c) em face do falecimento do ex-administrador da empresa executada, o
processo de Execução Fiscal foi redirecionado contra seu espólio. Salvo melhor
juízo, ao contrário do que entendeu o acórdão recorrido, não há como imputar
responsabilidade ao Espólio pela dívida executada, porquanto não tem natureza
tributária, tratando-se de penalidade imposta por infração material.
DA POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DO ESPÓLIO
Com efeito, a controvérsia apoia-se na alegação de que a dívida executada
decorre de sanção por ato ilícito, não se enquadrando, portanto, no conceito de
tributo e, portanto, não é exigível do Espólio recorrente.
[...]
Forçoso concluir que o entendimento firmado pelo Tribunal de origem está em
consonância com a jurisprudência do STJ, no sentido de que, nos termos dos arts.
132 e 133 do CTN, impõe-se ao sucessor a responsabilidade integral, tanto pelos
eventuais tributos devidos quanto pela multa decorrente, seja ela de caráter
moratório ou punitivo.
Tal entendimento está em consonância com outros tantos precedentes da Corte, a
exemplo do REsp no 86.149/RS, do AgRg nos EDcl no REsp no 155.177/MG, do REsp 499.147/PR e
do REsp no 295.222/SP. Do primeiro, colaciono os correspondentes excertos da ementa:
Responde o espólio pelos créditos tributários, inclusive multas, até a abertura da
sucessão.
Saliento, por fim, que apenas a pena (Direito Penal) não passa da pessoa do
condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens ser,
nos termos da lei (no caso, a afeta ao Direito Tributário), estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido (inciso XLV do art. 5o da Constituição
da República Federativa do Brasil), não se admitindo, portanto, o afastamento da cobrança das
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multas de natureza tributária, sob pena de fraudar-se o direito do fisco à percepção dos créditos
legítimos em face da lei6.
Não acolho, portanto, os argumentos trazidos pelo Espólio nessa última ocasião.
Além disso, o Recorrente pugna por ser julgada totalmente insubsistentes,
improcedentes, as autuações (embora não traga razões preliminares ou de mérito a tal título a
serem apreciadas), ou, caso assim não se entenda, seja determinado o afastamento da sua
responsabilidade solidária, o que nos leva a dar parcial provimento ao seu recurso.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por: (i) negar provimento ao Recurso de Ofício; (ii) dar parcial
provimento ao Recurso Voluntário do BANCO BMG S/A, unicamente para (ii.1) afastar a
qualificação da multa de ofício, no que tange às transações com GGS EMPAR EMPREEND E
PARTICIPACOES LTDA, trazendo-a, portanto, ao patamar regulamentar de 75% (setenta e cinco por
cento), e (ii.2) reduzir a multa qualificada em face das operações com CONSPLAN – CONSULTORIA
SERVIÇOS E PLANEJAMENTO LTDA para 100% (cem por cento), haja vista a retroatividade benigna
de lei superveniente; (iii) dar parcial provimento aos Recursos Voluntários de MARCIO ALAOR
ARAÚJO e de MARCUS VINICIUS FERNANDES VIEIRA, para afastar suas responsabilidades quanto
às exigências de ofício decorrentes das operações do BANCO BMG S/A com a GGS EMPAR
EMPREEND E PARTICIPACOES LTDA; e (iv) dar parcial provimento ao Recurso Voluntário do Espólio
de FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES, para afastar sua responsabilidade quanto às exigências de
ofício decorrentes das operações do BANCO BMG S/A com a GGS EMPAR EMPREEND E
PARTICIPACOES LTDA e com a CONSPLAN – CONSULTORIA SERVIÇOS E PLANEJAMENTO LTDA.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Fernando Beltcher da Silva

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque.

6 Exmo. Sr. Ministro Cordeiro Guerra, citado pelo Exmo. Sr. Ministro José Delgado no REsp n° 295.222/SP.
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Em que pese o bem fundamentado voto do Conselheiro Relator, apresento
declaração de voto para manifestar minha respeitosa discordância quanto à exoneração da multa
qualificada, por reconhecer a existência de elementos para mantê-la, para exonerar a multa
isolada em concomitância à de ofício e para afastar a infração por alegado pagamento indevido de
benefícios indiretos a terceiros.

DA MANUTENÇÃO DA MULTA QUALIFICADA

Importa registrar que este Colegiado – em composição parcialmente diversa –
julgou em 16/05/2024 o Processo no 16327.721445/2020-36, que tratou de caso decorrente da
auditoria fiscal realizada no banco aqui recorrente, onde se verificou a existência de pagamentos
de causa realizados às mesmas empresas aqui correlacionadas (GGS EMPAR e CONSPLAN) em
outra instituição financeira que integra o grupo econômico da contribuinte.
Naquela ocasião, esta Turma prolatou o acórdão no 1102-001.345, de minha
relatoria, ante o reconhecimento da existência de simulação nas relações havidas com as referidas
empresas, pelas razões apontadas no voto e que revelam as mesmas circunstâncias fáticas e
jurídicas discutidas nestes autos.
Assim, tomo como razões de decidir o voto que ali anotei:
DA MATERIALIDADE INFRACIONAL: ANÁLISE DAS CONTRATAÇÕES QUE
MOTIVARAM OS LANÇAMENTOS
10.A administração tributária lavrou os autos de infração em apreço em razão de
dois contratos de prestação de serviços que a contribuinte firmou com as
empresas GGS EMPAR e CONSPLAN, no ano de 2015. Em razão de indícios de que
tais contratações seriam fictícias, realizou fiscalização para que a contratante (ora
recorrente) apresentasse evidências de que tais contratações de fato ocorreram.
11.Vê-se dos autos que o banco foi intimado a apresentar os referidos contratos.
Em relação à empresa GGS EMPAR, não comprovou a existência de contratação,
pois não possuía tal contrato, limitando-se a apresentar notas fiscais e planilha
interna de pagamentos, justificados como pretensa intermediação de negócios,
cujos pagamentos totalizaram R$ 4.284.785,00.
12.Quanto à contratação da CONSPLAN, apresentou Contrato de Prestação de
Serviços e Outras Avenças, porém, o mesmo não estipulava claramente o objeto
do serviço prestado, tão somente a “indicação de clientes”, sem maiores detalhes,
inclusive, sem prever percentual de remuneração. Os pagamentos à referida
empresa totalizaram a importância global de R$ 5.002.425,00 no período,
conforme notas fiscais anexadas aos autos.
Fl. 5240
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13.A administração tributária intimou a contribuinte a apresentar descrição
detalhada do serviço, porém, a contribuinte nada esclareceu, limitando-se a
informar que não pôde realizar o levantamento das informações detalhadas.
14.A falta de informações tornou-se ainda mais evidente em razão de nova
intimação do Fisco para que a contribuinte apresentasse documentação diversa,
como relatórios e planilhas, que comprovasse a efetiva realização do serviço pela
empresa Consplan. Tanto quanto anteriormente, nada foi apresentado para
evidenciar que o contrato verdadeiramente fora prestado.
15.Entendo que a materialidade infracional está devidamente demonstrada em
relação aos pagamentos realizados às citadas empresas, uma vez que a causa
econômica ou jurídica que os teria ensejado não foi demonstrada, mesmo tendo a
contribuinte sucessivamente intimada a fazê-lo.
16.A principal razão de mérito diz respeito a pagamentos sem causa, que permeia
todo o lançamento, sendo relevante verificar se estão preenchidos os requisitos
legais do § 1o do art. 61 da Lei no 8.981/1995, que assim dispõe:
Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na
fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado
pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o
disposto em normas especiais.
§ 1o A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos
efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou
titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a
sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2o, do art. 74 da Lei no
8.383, de 1991.
17.A recorrente não apresentou nenhum elemento fático para comprovar a
existência de tais contratos, não apresentou troca de e-mails ou mensagens, não
juntou relatórios, etc. Um dos contratos não foi sequer localizado e a verdade
material não revelou a causa das alegadas contratações. Não evidencio esforço
probatório da interessada, mesmo tendo sido instada a comprovar a
materialidade dos contratos.
18.Seria plenamente possível fazer tal demonstração, inclusive, durante o trâmite
processual, mas nada relevante veio aos autos para justificar a origem dos
pagamentos pelos serviços que diz ter contratado. Toda contratação deixa rastro
de tratativas, laudos, pareceres, relatórios, projetos, cálculos, além de vultosa
representação documental, sendo muitíssimo desarrazoado admitir que tais
elementos tenham sido omitidos em todas as fases do processo.
19.Em situações onde a realidade é incontroversa – e quem diz o que é real são as
provas, não argumentos –, torna-se profundamente fácil demonstrar o óbvio.
Serviços são simples de provar, pois estão no mundo dos fatos, da certeza,
materializam-se com atos sucessivos e permitem a quem os analisar ter a certeza
do que é concreto e do que é retórico.
Fl. 5241
DF CARF MF
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20.Ressalte-se que não houve lançamento por presunção e as razões trazidas no
recurso para justificar a contratação não refutam a falta de contrato e falta de
registros dos mesmos. Não passam de retórica argumentativa, pois houve
sucessivas intimações da administração pública, com várias prorrogações de
prazo, para que os envolvidos comprovassem a regularidade das operações,
porém, não se vê elementos capazes de desconfigurar a insuficiência das
contratações, conforme narrado no relatório fiscal inaugural.
21. Idem em relação à invocação da verdade material e à pretensa inadequação
da valoração das provas, porquanto o lançamento haver demonstrado (a) a
inexistência de documentos comprobatórios da operação no período fiscalizado,
(b) as contratações pautadas em serviços inexistentes, com informações genéricas
e inservíveis à demonstração dos serviços prestados, (c) notas fiscais com
apontamentos genéricos, (d) ausência de relatórios pormenorizados dos serviços
prestados, (e) ausência de e-mails no período tratando sobre pretensos serviços e
(f) remuneração sem indicação clara do montante devido.
22.Cabe observar que a aplicação do § 1o do art. 61 da Lei n.o 8.981/95 alcançar
os “pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios,
acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a
operação ou a sua causa”, que é o espelho da normatização do RIR/99, a saber:
Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à
alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas
pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em
normas especiais (Lei no 8.981, de 1995, art. 61).
§ 1o A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos
efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou
titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a
sua causa (Lei no 8.981, de 1995, art. 61, § 1o).
23.Note-se que o dispositivo legal alcança as circunstâncias que envolvem
pagamentos realizados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou
titular, contabilizados ou não, sempre que não houver comprovação da operação
ou demonstração de sua causa. É exatamente esse o caso dos autos, onde cabe
integralmente a cobrança do IRRF.
24.Assim, o argumento de que foram emitidas notas fiscais e que as operações
foram contabilizadas é irrelevante para justificar ou não a existência de causa
jurídica ou econômica.
25.Penso não ter havido esforço probatório da parte para demonstrar, no período
apontado, que tenha realizado regular contratação de prestação de serviço com
as empresas envolvidas, pelas inúmeras razões já apontadas, a ensejar a cobrança
do IR-fonte relacionado aos pagamentos impugnados.
(...)
Fl. 5242
DF CARF MF
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DA MULTA QUALIFICADA
42.A confecção dos contratos de prestação de serviços e a realização de
pagamentos sem a correspondente contrapartida foi identificada como
sonegação e fraude, em razão de uma ação ou omissão, de uma simulação ou
ocultação, e pressupõe sempre a intenção de causar dano à Fazenda Pública, num
propósito deliberado de se subtrair no todo ou em parte uma obrigação
tributária. Nesses casos, deve sempre estar caracterizada a presença do dolo, um
comportamento intencional, específico, de causar dano à Fazenda Pública,
utilizando-se de subterfúgios a fim de esconder a ocorrência do fato gerador ou
retardar o seu conhecimento por parte da autoridade fazendária.
43.A administração tributária esclarece que a conduta do sujeito passivo foi
dolosa pois visou reduzir ou suprimir tributo, enquadrada em uma das hipóteses
previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4502/64. O TVF registra que, no curso
da presente fiscalização restaram inequivocamente demonstrados que o
fiscalizado tentou dar forma de normalidade a recursos disponibilizados para
empresas, sem a efetiva prestação de serviços.
44.Por sua vez, a recorrente combate tal conclusão, pois entende que não são
trazidos aos autos elementos concretos para comprovar o intuito do Recorrente
de lesar o erário, mas tão somente presunções da inidoneidade dos pagamentos,
sem qualquer indício que justifique isso, desconsiderando completamente a
documentação apresentada à fiscalização e a liberdade de contratação oriunda do
direito privado, tanto na forma quanto no conteúdo.
45.Ademais, alega que não foi demonstrado o dolo, invocando em seu favor a
inteligência da súmula CARF no 14, segundo a qual “a simples apuração de
omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a QUALIFICAÇÃO da
multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de fraude do
sujeito passivo”.
46.Entendo que o dolo está devidamente demonstrado, pois os contratos de
prestação de serviços são comprovadamente artificiais, materialmente
inexistentes, razão pela qual os pagamentos realizados às empresas GGS EMPAR e
CONSPLAN não tiveram razão de existir.
47.Não se aplica a inteligência da súmula CARF no 14, uma vez que a contribuinte
teve a iniciativa pessoal de instrumentalizar não apenas os pagamentos, mas
emitiu uma série de documentos fiscais e promoveu anotações contábeis para dar
ar de licitude aos pagamentos, forjando uma contratação ficta.
48.A parte tomou a iniciativa de tentar tornar lícito um pagamento por uma
contratação ficta. O TVF aponta essa conduta de forma objetiva, quando registra
que restaram inequivocamente demonstrados que o fiscalizado tentou dar forma
de normalidade a recursos disponibilizados para empresas, sem a efetiva
prestação de serviços.
Fl. 5243
DF CARF MF
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49.Vê-se dos autos a efetiva demonstração de que os pagamentos realizados a
terceiros, em volumes significativos, eram parametrizados em contratações
fictícias, firmadas sob o pálio de pretensa regularidade, mas que não deixaram
rastros de efetiva prestação de serviço. Serviam, assim, a uma pretensão de
natureza não econômica, não jurídica, não operacional, levando os interessados a
instrumentalizarem atos e documentos para justificar algo irreal, inexistente,
revelando o dolo em promover a realização de atos inadmitidos como lícitos pelo
ordenamento jurídico.
50.Importa ressaltar que, adicionalmente às razões até apontadas, foram
apresentados no TVF argumentos adicionais de possível vinculação da
contribuinte com a prática de atos ilícitos investigados na Operação Macchiato
(11a fase da Operação Descarte). Além disso, apontou-se que os Sistemas da
Receita Federal registram que empresa GGS EMPAR possui como sócio Georges
Sadala Rihan, o qual é apontado pela Operação Lava Jato como um dos
operadores financeiros do esquema do ex-governador Sérgio Cabral, no Rio de
Janeiro. Em 2017 chegou a ser preso pela Operação C’est fini (É o fim, em
francês). Em dezembro de 2017 o Ministério Público Federal no Rio de Janeiro
apresentou uma petição à Justiça Federal pedindo a investigação de Georges
Sadala.
51.A parte controverte em seu recurso que essa informação não está
documentada nos autos, portanto, não seria possível manter a qualificação da
multa baseado unicamente nela.
52.Entendo que tais informações não são decisivas para manter ou afastar a
qualificação da multa, pois a artificialidade das operações está devidamente
demonstrada. Ainda que a recorrente tenha razão em argumentar que os
documentos da Operação Macchiato não foram anexados aos autos, os motivos
apresentados no TVF para demonstrar a ilicitude dos pagamentos decorrem da
falta de contratação com as empresas GGS EMPAR e CONSPLAN.
53.Observa-se que as empresas contratadas pela contribuinte se valeram dos
contratos fictícios – e isso já foi demonstrado nesse voto – para simular prestação
de serviços inexistentes e irreais, para viabilizar repasses irregulares de valores
sem causa comprovada, sem justificativa plausível, sem demonstração mínima da
realização dos serviços prestados.
54.Não se relativiza a legalidade; não se valida comportamentos antijurídicos; não
se admite que a fraude, a simulação ou o conluio, parametrizadas pela intenção
dolosa de ocultar a real intenção de realizar negócios injustificáveis e irreais,
autorizem pagamentos sem causa ou operações não comprovadas; não se
coaduna com legalidade a intenção de ocultação, o vilipêndio à realidade e o
obscurantismo de propósitos lícitos.
55.Percebe-se a clara atitude dolosa dos envolvidos em realizar CONLUIO,
conforme indicado no art. 73 da Lei no 4502/64, por meio do qual foi realizado
ajuste entre pessoas visando impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
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conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador
da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais –
consubstanciadas em SONEGAÇÃO (art. 71 da mesma lei) quanto aos pagamentos
sem causa – e mesmo das reais condições pessoais de contribuinte e seus
supostos contratados, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o
crédito tributário correspondente – tanto em relação ao IRRF que deveria ser
retido e não foi, quando em relação às glosas realizadas em procedimento
diverso, conexo ao presente caso.
56.O CONLUIO se caracteriza, ainda, em relação à fraude perpetrada na
instrumentalização de instrumentos fiscais e jurídicos para dar ar de licitude a
comportamento antijurídico, consubstanciado em pagamentos sem causa
destinados a terceiros, aplicando-se o art. 72 da citada lei, uma vez que se verifica
ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. No caso, evitou-se o
pagamento de IRRF e reduziu-se a base de cálculo da apuração do líquido no
exercício, em tudo prejudicando o regular cumprimento da lei.
57.Penso restar demonstrada a atitude intencional de simular atos jurídicos
inexistentes, formalizados em contratos e notas fiscais genéricas, sem qualquer
comprovação fenomênica da efetiva prestação de serviços. Se fossem reais,
deixariam vastíssimos rastros, pois se trata de operações complexas, onde
deveriam existir relatórios pormenorizados, densos pareceres técnicos, intensa
troca de comunicações, atas de reuniões, além de uma série gigantesca de
conteúdo probatório que, em “situações normais de temperatura e pressão”, no
mundo dos fatos verdadeiros, não simulados, deixariam arcabouço probatório útil
a que se chegasse a conclusões diversas das atuais.
58.Ideias que não correspondem aos fatos são inservíveis à demonstração da
realidade! A verdade material invocada pela parte recorrente depõem contra ela
mesma, de forma que esta Relatoria está convencida da adequada qualificação da
multa de ofício.
59.Portanto, penso que o dolo está evidenciado, em razão da tentativa de
modificar a realidade e tornar lícito algo que sequer tinha existência real. A multa
qualificada deve, portanto, ser mantida.
60.Não obstante, em razão do advento da Lei no 14.689/23, o artigo 44 da Lei no
9.430/1996 foi alterado para estabelecer novo limite ao percentual da multa de
ofício qualificada, que passa a ser de 100%, quando não há comprovada
reincidência, em substituição ao percentual de 150% que foi objeto do
lançamento, a saber:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
Fl. 5245
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I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata;
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro
de
1964,
independentemente
de
outras
penalidades
administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada
pela Lei no 14.689, de 2023)
[...]
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou
de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei no
14.689, de 2023)
VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença
de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos
em que verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei no
14.689, de 2023)
61.Ante o princípio da retroatividade benigna, previsto artigo 106, II, “c”, do CTN,
a nova legislação deve ser aplicada ao caso dos autos, pois comina penalidade
menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática.
62. Assim, mantenho a multa de ofício qualificada, reduzida ao percentual de
100%, nos termos da Lei no 14.689/23.
Assim, entendo que a multa qualificada deve ser mantida, tanto quanto às
transações de GGS EMPAR quanto em relação à CONSPLAN, reduzida ao patamar de 100%.

DA EXONERAÇÃO DA MULTA ISOLADA EM CONCOMITÂNCIA À COBRANÇA COM A
MULTA DE OFÍCIO

O TVF indica o lançamento da multa isolada sobre a base de cálculo das estimativas
de IRPJ e CSLL não pagas no período, no percentual de 50%, em conjunto com a multa de ofício de
75%.
A exigência da multa isolada teve como fundamento o art. 44, II, “b”, da Lei
9.430/96 , que assim dispõe:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: II
- de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
...
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b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.
Por sua vez, a exigência da multa de ofício de 75% encontra fundamento no inciso I
do mesmo artigo 44 da Lei 9.430/96, a saber:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata 04. Remanesce no CARF relevante
discussão em relação à exigência das multas de forma concomitante. De fato, a
existência dos dispositivos legais leva a dois possíveis entendimentos. O primeiro
mantém a aplicação de ambos para exigir conjuntamente tanto a multa de ofício
quanto a isolada, enquanto o segundo afasta a exigência da multa isolada pelo
fenômeno da consunção.
Estou convencido de que a exigência das duas multas alcançam o mesmo fenômeno
infracional: a falta de pagamento de determinado tributo sobre a mesma grandeza econômica.
Com efeito, as estimativas de tributos representam diferimento do momento em
que o fato jurídico relacionado ao IRPJ e a CSLL ocorre, no caso, o último dia do ano. A legislação
determina adiantamento desses tributos ao longo do exercício, vale dizer, exigem da contribuinte
estimar uma expectativa de lucro durante os meses do ano para adiantar valores que serão
consolidados ao final do período. Trata-se do mesmo tributo e mesma grandeza econômica: a
renda, auferida com base no Lucro Real e no Lucro Líquido.
Assim, ausente o pagamento de estimativas, os montantes não quitados são
incorporados à consolidação ao tributo devido no exercício, acrescido da multa de ofício de 75%,
sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, nos termos acima indicados.
Porém, o Fisco exige uma segunda multa, no percentual de 50%, pelo fato das
estimativas não terem sido quitadas em suas respectivas competências, sob o entendimento de
que existe dispositivo expresso a esse respeito e não há como afastá-lo.
Entendo que há bis in idem sobre o mesmo fato, no caso, a ausência de pagamento
do tributo, que é o mesmo, seja devido pelo adiantamento de estimativa, seja pela consolidação
do lucro tributável ao final do exercício.
Por essa razão, conforme dispõe a Súmula CARF no 82, “após o encerramento do
ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não
recolhidas”. Isso porque ela faz parte do tributo lançado em relação ao exercício encerrado,
devendo o Fisco consolidar os valores globais para realizar o lançamento.
Fl. 5247
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Daí exsurge a conclusão de que a multa isolada de 50% – que pode ser cobrada ao
longo do exercício não encerrado, tanto quanto a própria estimativa não paga – é também
incabível após o exercício encerrado, pois se aplica multa de ofício de 75%.
Na prática, a exigência de estimativas deixa de existir ao final do ano-calendário,
tanto quanto seus consectários legais. Aquilo que não foi pago passa a ser objeto de lançamento
de ofício autônomo, que contemple todo o exercício.
Aplica-se o princípio da absorção ou princípio da consunção, que decorre da
conclusão de que a penalidade maior absorve a menor, quando tratarem do mesmo fato jurígeno.
Tem-se como objetivo aplicar assertivamente a legislação, pois, conforme leciona Fabio Brun
Goldsmidt, “admitir-se a possibilidade de incidência cumulativa de duas normas distintas, cada
uma informadora de uma pena/sanção distinta para um mesmo e único fato/ação, implicaria, na
prática, na criação de uma terceira punição, não antevista (lex praevia) nem contemplada (lex
certa) em diploma algum”7.
Cite-se, ainda, esclarecimentos doutrinários que trazem luzes a evidenciar o
equívoco em se pretender dar soluções diversas – e aqui as multas de ofício e isolada são soluções
diversas – para alcançar o mesmo fato jurídico a ser sancionado, evidenciando-se o bis in idem:
O princípio ne bis in idem ou no bis in idem constitui infranqueável limite ao poder
punitivo do Estado. Por meio dele procura-se impedir mais de uma punição
individual – compreendendo tanto a pena como a agravante – pelo mesmo fato (a
dupla punição pelo mesmo fato). É postulado essencial de natureza material ou
substancial – conteúdo material relativo à imposição de pena -, ainda que se
manifeste também no campo processual ou formal, quando diz respeito à
impossibilidade de persecuções múltiplas. O conteúdo penal substancial do ne bis
in idem exige a concorrência da denominada tríplice identidade entre sujeito
(identidade subjetiva ou de agentes), fato (identidade fática) e fundamento
(necessidade de se evitar a dupla punição, quando o desvalor total do fato é
abarcado por apenas um dos preceitos incriminadores).8
De fato, não faz sentido penalizar duas vezes o mesmo fenômeno, qual seja, a falta
de pagamento do tributo, seja ele destacado como adiantamento por estimativa, seja o que veio a
ser consolidado no cômputo anual do tributado. Trata-se da mesma coisa!
Por isso mesmo, o CARF consolidou a Súmula no 105, que assim dispõe:
Súmula CARF no 105 (aprovada pela 1a Turma da CSRF em 08/12/2014)
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser

7 GOLDSCHMIDT, Fabio Brun. Teoria da proibição de bis in idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São
Paulo: Noeses, 2014, p. 316.
8 PRADO, Luis Regis. Bem jurídico-penal e constituição. 8 ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2019. p. 123-124.

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exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL
apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes:
9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de
21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-001.217, de 04/10/2012; 1102-
00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012
Importa registrar que a redação do citado dispositivo legal foi posteriormente
substituído pelo texto do art. 44, II, “b”, da Lei 9.430/969, levando à possível interpretação literal
de que a Súmula CARF 105 estaria revogada, pois trata de outro dispositivo.
Entendo que o racional da súmula é rigorosamente o mesmo e não houve nenhuma
revogação do seu conteúdo. A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas é a mesma
em ambas as redações e não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de
pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Com a vênia dos posicionamentos divergentes, entendo que a matéria tratada na
súmula é clara e converge com os posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça e da Câmara
Superior de Recursos Fiscais.
Cite-se os precedentes das duas turmas do STJ que objetivamente afastam a
concomitância na cobrança das citadas multas:

DECISÕES DA 2a TURMA DO STJ

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL QUE NÃO
IMPUGNA FUNDAMENTO DA DECISÃO DE ORIGEM. AGRAVO INTERNO QUE DEIXA
DE ATACAR FUNDAMENTO DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULAS 283 E 284 DO STF.
INCIDÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.
...
5. A Segunda Turma do STJ, em julgados mais recentes, continua a aplicar o
entendimento de que a vedação à cumulação das multas "isolada" e "de ofício"
persiste, mesmo após as alterações promovidas pela Lei 11.488/2007. Nesse
sentido: AREsp 1.603.525/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe
25.11.20.

9 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
...
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
...
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de
cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.

Fl. 5249
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(AgInt no AREsp 1878192 / SC, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, T2 -
SEGUNDA TURMA, DJe 12/04/2022, unânime)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N.
9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE.
IMPOSSIBILIDADE NO CASO.
...
III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a
multa isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação
concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44
da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg
no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015.
(AgInt no AREsp 1603525 / RJ, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, T2 -
SEGUNDA TURMA, DJe 25/11/2020, unânime)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTIGOS 489 E 1.022, AMBOS, DO
CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART.
44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES. RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
...
5. Nesse sentido, no caso em apreço, me valho da linha argumentativa a muito
difundida nessa Corte, segundo a qual preleciona pela aplicação do princípio da
consunção ao exigir o cumprimento de medidas sancionatórias. A rigor, o
princípio da consunção não se dá em abstrato, mas sim em concreto. É um
preceito calcado na evolução do direito ocidental de limitação das punições (e não
de sua eliminação). Dentro desse contexto, como critério de interpretação e
aplicação do direito, entende-se que, para cada conduta, uma só punição em
concreto, prevalecendo a maior, ainda que essa conduta possa ser enquadrada
em mais de um tipo legal de infração.
Precedentes no mesmo sentido.
6. Logo, o princípio da consunção ou da absorção é aplicável nos casos em que
há uma sucessão de condutas típicas com existência de um nexo de
dependência entre elas, hipótese em que a infração mais grave absorve as de
Fl. 5250
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menor gravidade, como no caso em apreço. Assim, em casos como o ora
analisado, deve-se imperar a lógica do princípio penal da consunção, em que a
infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou
subjacente, de forma que não se pode exigir concomitantemente a multa
isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo. Cobra-se apenas
a multa de ofício pela falta de recolhimento de tributo, em detrimento da multa
prevista no artigo 12, inciso III, da Lei 8.218/1991.
7. Recurso Especial conhecido e não provido.
(REsp 2104963 / RJ, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2a Turma,
DJe 19/12/2023, unânime)

DECISÃO DA 1a TURMA DO STJ

TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
1. A multa de ofício tem cabimento nas hipóteses de ausência de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, sendo
exigida no patamar de 75% (art. 44, I, da Lei n. 9.430/96).
2. A multa isolada é exigida em decorrência de infração administrativa, no
montante de 50% (art. 44, II, da Lei n. 9.430/96).
3. A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de
ofício, sendo por esta absorvida, em atendimento ao princípio da consunção.
Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.603.525/RJ, relator Ministro Francisco Falcão,
Segunda Turma, DJe de 25/11/2020; AgRg no REsp 1.576.289/RS, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/5/2016; AgRg no REsp 1.499.389/PB,
relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp
n. 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de
24/3/2015.
4. Recurso especial provido.
...
VOTO DO RELATOR
...
Apesar de serem multas cominadas a hipóteses distintas, estou com a
jurisprudência da Segunda Turma no que compreende pela impossibilidade de
exigência cumulativa de tais multas. Com efeito, a infração que se pretende
reprimir com a aplicação da multa isolada prevista no inciso II já se encontra
plenamente englobada pela multa de 75% prevista no inciso I, a qual visa coibir,
de forma abrangente, todos os casos de falta de pagamento ou recolhimento,
desde que, havendo tributos a serem lançados, seja possível a exigência da
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multa juntamente com os tributos devidos, não havendo, portanto, cogitar do
cabimento concomitante da chamada 'multa isolada'. Em se tratando as multas
tributárias de medidas sancionatórias, aplica-se a lógica do princípio penal da
consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é
preparatória ou subjacente.
...
(REsp 1708819 / RS, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, T1 - PRIMEIRA TURMA, DJe
16/11/2023, unânime)
O tema evidencia posicionamento consolidado no Poder Judiciário, mas também
tem sido resolvido no mesmo sentido pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF,
conforme os recentes acórdãos abaixo indicados:

DECISÕES DA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS

MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA DE
OFÍCIO PELA FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE TRIBUTO. CONCOMITÂNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. Apesar de a aplicação da Súmula CARF 105 ser restrita à multa
isolada “lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de
1996”, os argumentos que ensejaram a aprovação da referida súmula são
totalmente aplicáveis à multa isolada lançada com base no art. 44, inciso II, alínea
b, da Lei no 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488/2007.
(Acórdão no 9101-006.899 – CSRF / 1a Turma, sessão de 3 de abril de 2024 )

MULTA ISOLADA - CONCOMITÂNCIA - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO A multa isolada
pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada
sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o
encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da
absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação
do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção
sobre o dever de recolher em definitivo. Esta penalidade absorve aquela até o
montante em que suas bases se identificarem. (Acórdão no 9101-006.809 – CSRF /
1a Turma, sessão de 16 de janeiro de 2024)

MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA
CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA SOBRE OS TRIBUTOS
APURADOS NO FINAL DO PERÍODO DE APURAÇÃO. NÃO CABIMENTO. A multa
isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de
IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma
cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final
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do período de apuração. Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa
de ofício. (Acórdão no 9101-006.852 – CSRF / 1a Turma, sessão de 6 de março de
2024)

MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. O disposto na Súmula no 105 do
CARF é perfeitamente aplicável aos fatos geradores após a alteração de redação
do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, pela Lei no 11.488, de 2007, aplicando-se, ao
caso, o princípio da consunção. Igualmente inaplicável, quando cobrada após o
encerrado o ano-calendário. (ACÓRDÃO 9101-007.042 – CSRF/1a TURMA, SESSÃO
DE 7 de junho de 2024)
Não bastante todo esse acervo de precedentes indicados, a aplicação do princípio
da consunção é uma solução interpretativa que decorre da observância do princípio da
proporcionalidade, que é condição do próprio Estado Democrático de Direito, mesmo que não
esteja – e nem precisaria estar – positivado diretamente na Constituição Federal, mas exsurge em
razão na necessidade de preservar a ideia de justiça material diante do princípio da segurança
jurídica, conforme leciona Gilmar Ferreira Mendes10, sendo confirmado, ainda, por autores como
Paulo Bonavides, que contempla a existência do princípio mediante cotejo das demais normas
garantidoras de direitos fundamentais, a saber:
Embora não haja sido ainda formulado como ́norma jurídica global ́, flui do
espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o § 2o do art. 5o, o qual
abrange a parte não-escrita ou não-expressa dos direitos e garantias, a saber,
aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da
essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e
que fazem inviolável a unidade de Constituição.11
Exige-se a aplicação de tal princípio sempre que a controvérsia jurídica analisada
demande a verificação da razoabilidade da medida proposta – nela consideradas a necessidade e
adequação que são partes do princípio da razoabilidade – e a realização da justiça – considerada
como proporcionalidade em sentido estrito.
Ao se aplicar a proporcionalidade, considerando-se seu valor jurídico como princípio
constitucional, o intérprete deve lhe conferir posição de destaque, a fim de que esteja no ápice da
pirâmide normativa proposta por Kelsen e possa sublimar seus efeitos sob as situações jurídicas
postas à análise interpretativa. Segue-se aqui à proposta doutrinária de Willis Santiago Guerra
Filho, para que o princípio da proporcionalidade é capaz de dar um ‘salto hierárquico’ (hierarchical
loop) ao ser extraído do ponto mais alto da ‘pirâmide’ normativa para ir até a sua ‘base’, onde se

10 MENDES, Gilmar. Jurisdição constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996.
11 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
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verificam os conflitos concretos, validando as normas individuais ali produzidas, na forma de
decisões administrativas, judiciais, etc.12
E como alcançar os elementos da proporcionalidade? Como responder ao que é
necessário, adequado e justo? O caso concreto dirá, mas há considerações gerais que podem
responder a essas perguntas.
Este relator já teve oportunidade de manifestar seu posicionamento em artigo
publicado que tratou sobre a proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário, cujas
razões ali indicadas apontam para a solução da presente demanda. Eis o resumo do que importa à
presente análise (grifou-se):
Deverá o intérprete, assim, verificar se a norma infracional é alcançada pelo
elemento da adequação ou idoneidade, que consiste na condição de que o meio
utilizado pelo legislador é apropriado e oportuno à finalidade pretendida.
Indaga-se a pertinência da norma ao objetivo pleiteado, considerando todos os
parâmetros que o ordenamento jurídico determina, devendo ser afastada a
norma quando o resultado pretendido pela sua aplicação demonstre inadequação
com as garantias constitucionais e com os direitos da parte contra quem a norma
infracional é dirigida ou que seja impertinente à obtenção de uma finalidade de
interesse público.
...
Outrossim, além de adequado, o ato normativo deve ser o menos gravoso à
obtenção da finalidade lícita a que se destina, devendo-se perquirir se é possível
alcançar a pretensão estatal de forma alternativa menos prejudicial, que leve a
resultado semelhante, para que se tenha cumprido o segundo requisito: a
necessidade ou exigibilidade. Note-se que caberá ao intérprete analisar a
existência de outros meios possíveis para o atendimento da finalidade pública
perquirida.
Por fim, ainda que determinada circunstância passe pelo desafio do crivo da
adequação e da necessidade, tem-se que o ato normativo deverá atender à
proporcionalidade em sentido estrito, a qual demanda que a medida escolhida
entre duas possíveis seja a que menor dano cause àquela que se afaste,
servindo à ponderação e ao balanceamento dos preceitos existentes no
ordenamento jurídico. Assim, “De um lado da balança, devem ser postos os
interesses protegidos com a medida, e, do outro, os bens jurídicos que serão
restringidos ou sacrificados por ela” (SARMENTO, 1996)13.

12 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e teoria do direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA
FILHO, Willis Santiago. (Coord.). Direito Constitucional – estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo:
Malheiros, 2001, p. 275.
13 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A Proporcionalidade e os Limites ao Poder Sancionador Tributário. In: Novos
Tempos do Direito Tributário, Coords.: VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CESTINO JÚNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS,
Ingrid Baltazar Ribeiro; GOMES, Pryscilla Régia de Oliveira. Curitiba: Editora Íthala, 2020, p. 74-76.
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Traçados os parâmetros, observa-se que a cobrança concomitante das multas em
questão não se amolda em nenhum fator do princípio da proporcionalidade, pelo evidente bis in
idem que decorre de tal postura interpretativa.
Em primeira abordagem, não é possível identificar em que medida a aplicação é
necessária, pois se preserva a aplicação da multa mais onerosa, no caso, a multa de ofício, que
absorve a menor.
Quando ao segundo requisito da proporcionalidade, a adequação também está
ameaçada com o lançamento duplo das multas sobre o mesmo fenômeno jurídico. O infrator está
sendo devidamente penalizado nos termos do Ordenamento Jurídico, sendo inadequada a medida
perpetrada pela administração tributária.
Ao fim, há de se investigar se quesito da proporcionalidade em sentido estrito foi
atendido, ou seja, se o duplo lançamento de multas representa medida justa. Penso que o fator
justiça não pode ser afastado em nenhuma hipótese e a solução que preserve o princípio da
consunção resolve a questão de forma plena, mediante a aplicação da lei sem o excesso da dupla
penalizada, porquanto indevida.
Para escolher o caminho certo a seguir – e aqui me valho de critério de
sopesamento que não inflija direitos da contribuinte e também do próprio Fisco –, colho de
antiquíssima lição de Aristóteles que propugna que a justiça realiza “um certo tipo de
proporção.(...) E o justo assim entendido é um meio com relação aos extremos, que prejudicam a
proporção (o proporcional é de fato meio; e o justo, por outro lado, é proporcional).(...) Tudo isto
nos possibilita concluir que o justo – em sentido em que aqui o entendemos – é o proporcional, e
que o injusto, ao contrário, é o que nega a proporção. Na injustiça, um dos termos torna-se, então,
muito grande e o outro, muito pequeno” 14.
Penso ser inteiramente desproporcional em seu sentido estrito, norteado pelo fator
justiça, penalizar duplamente a mesma matriz fenomênica do qual exsurge o dever de pagar
tributos.
Todos esses fundamentos revelam a necessidade de afastar a exigência
concomitante da multa isolada em conjunto com a multa de ofício.

DAS EXIGÊNCIAS RELACIONADAS ÀS REMUNERAÇÕES INDIRETAS PAGAS EM
BENEFÍCIO DE EXECUTIVOS DO BANCO BMG

Sobre tal matéria, o TVF aponta que o banco recorrente pagou despesas
advocatícias voltadas aos seus executivos, em decorrência da operação policial informada nos

14 ARISTÓTELES. Obra jurídica. Livro I. São Paulo: Ícone Editora, 1997.
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autos. Assim, entendeu a administração tributária remuneração indireta dos mesmos, nesses
termos:
26.31. Constatadas as discrepâncias entre as informações prestadas pela
fiscalizada e o conteúdo dos contratos firmados com os escritórios advocatícios,
passemos, agora, ao entendimento legislativo concernente a esses pagamentos.
26.32. Primeiramente cabe estabelecer que os réus na ação penal 0038674-
21.2006.4.01.3800 (2006.38.00.039573-6) são os srs. Flavio Pentagna Guimarães,
Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu,
pessoas físicas, que, por suas ações tomadas como desvio de finalidade na função
de gestores da fiscalizada, foram acusados pelo MPF na referida ação penal.
Portanto, em nosso entendimento, deveriam eles ter o ônus das despesas
incorridas com suas defesas na esfera judicial.
26.33. Optou a fiscalizada por arcar com esses valores, pagos aos referidos
escritórios advocatícios, não há vedação legal para essa conduta. Dessa forma, de
maneira indireta, os srs. Flavio Pentagna Guimarães, Ricardo Annes Guimarães,
Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu auferiram um aumento de suas
riquezas, pelo fato de não terem de assumido essas despesas. O ganho se deu
através da não assunção de despesas.
26.34. Resta saber como a legislação tributária trata dessa situação. O inc. II do
art. 74 da Lei 8.383/91, dita que integram a remuneração dos beneficiários
qualquer tipo de despesas com benefícios e vantagens concedidos a
administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagos diretamente ou
através da contratação de terceiros (a lista é exemplificativa devido ao uso da
expressão “tais como”):
[...]
26.36. Portanto, conforme os dispositivos legais colacionados, o pagamento aos
escritórios de advocacia que representaram os srs. Flavio Pentagna Guimarães,
Ricardo Annes Guimarães, Marcio Alaor de Araújo e João Batista de Abreu na ação
penal
0038674-21.2006.4.01.3800
(2006.38.00.039573-6)
inclui-se
como
vantagens e benefícios concedidos a eles, pagos de forma indireta, e passaram a
integrar suas remunerações.
26.37. Porém, qual seria o quantum a ser adicionado a cada um deles. Essa
Auditoria poderia definir esses valores? Pelo que é trazido por essa mesma
legislação, seria a própria fonte pagadora que deveria fazer essa definição.
26.38. A legislação definiu o tratamento que deveria ter sido dado a essa
remuneração indireta. A fiscalizada deveria ter individualizado os valores
concedidos a cada um dos beneficiários e tê-los adicionados aos respectivos
salários, o que representa sua inclusão na folha de pagamentos, ainda que
representassem pró-labore, e o respectivo lançamento contábil individualizado
(inteligência do §1o, art. 74, Lei 8.383/91 e §1o, art. 358, RIR/99, §1o, art. 369,
RIR/18). Isso não ocorreu.
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26.39. Duas são as consequências que derivam do fato de a fiscalizada não
cumprir com o disposto no parágrafo anterior: (1) a tributação do imposto sobre a
renda recairá sobre ela (fonte pagadora, pois não é possível aferir-se qual a
vantagem recebida por cada beneficiário), que passará a ser o sujeito passivo da
obrigação tributária, na qualidade de responsável (inc. II do art. 121 da Lei
5.172/66 – Código Tributário Nacional) e a tributação será exclusivamente na
fonte, à alíquota de 35% (trinta e cinco por cento) conforme disposto no §2o do
art. 74 da Lei 8.383/91, §2o do art. 358, parágrafo único do art. 622 c/c caput do
art. 675, todos do RIR /99 e §2o do art. 369, §2o ao art. 679 c/c o caput do art.
731, todos do RIR/18, e (2) pelo fato de os beneficiários da remuneração indireta
terem sido identificados, mas não individualizados os valores direcionadas a cada
um deles, esses dispêndios tornam-se despesas indedutíveis na apuração do lucro
real, e o mesmo tratamento se dará ao imposto incidente na fonte, tratado no
item anterior (inc. II do §3o, art. 358 c/c art. 304, ambos do RIR/99 e inc. II do §3o,
art. 369 c/c art. 316, ambos do RIR/18).
O ilustre relator assim se manifestou quanto às conclusões apontadas pela
administração tributária, mantendo o lançamento nesse ponto:
Por oportuno, reproduzo excertos do art. 358 do Decreto n° 3.000, de 26 de
março de 1999, cujo teor é espelhado no art. 369 do Decreto n° 9.580, de 22 de
novembro de 2018, dispositivos invocados pelos autuantes, cuja redação é clara,
objetiva e trata especificamente de fatos tais como os submetidos à tributação
(grifos nossos):
Art. 358. Integrarão a remuneração dos beneficiários (Lei no 8.383, de
1991, art. 74):
[...]
II - as despesas com benefícios e vantagens concedidos pela empresa a
administradores, diretores, gerentes e seus assessores, pagas diretamente
ou através da contratação de terceiros, tais como:
[...]
§ 1o A empresa identificará os beneficiários das despesas e adicionará aos
respectivos salários os valores a elas correspondentes, observado o
disposto no art. 622 (Lei no 8.383, de 1991, art. 74, § 1o).
§ 2o A inobservância do disposto neste artigo implicará a tributação dos
respectivos valores, exclusivamente na fonte, observado o disposto no art.
675 (Lei no 8.383, de 1991, art. 74, § 2o, e Lei no 8.981, de 1995, art. 61, §
1o).
§ 3o Os dispêndios de que trata este artigo terão o seguinte tratamento
tributário na pessoa jurídica:
I - quando pagos a beneficiários identificados e individualizados, poderão
ser dedutíveis na apuração do lucro real;
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II - quando pagos a beneficiários não identificados ou beneficiários
identificados e não individualizados (art. 304), são indedutíveis na
apuração do lucro real, inclusive o imposto incidente na fonte de que trata
o parágrafo anterior.
O não cumprimento dos requisitos legais (valores pagos a beneficiários
identificados, mediante contratação de terceiros, mas não individualizados)
acabou por acarretar a exigência.
É (i) irrelevante se as tais despesas seriam necessárias ou de interesse do Banco e
(ii) incontroverso que os beneficiários imediatos eram seus gestores.
Note-se que o Relator entendeu que os requisitos legais foram inobservados
porque, ao pagar as despesas dos escritórios de advocacia, não estariam individualizados os
beneficiários indiretos, ou seja, não seria possível identificar quem foi beneficiado diretamente
pela defesa.
A recorrente demonstra, ao contrário, que os pagamentos realizados nas ações
penais realizavam interesse do próprio banco, ante os reflexos que as ações penais poderiam
causar junto às entidades de fiscalização e controle, que impedem instituições financeiras de
terem diretores condenações em ações criminais, envolvendo crimes financeiros.
Entendo que o pagamento realizado não foi feito em benefício das pessoas físicas
que eram rés das ações penais e as contratações não representaram acréscimo patrimonial ou
auferimento de renda indireta. A parte demonstrou evidências de que nunca houve “benefícios e
vantagens” destinados aos diretores envolvidos, ao contrário, exigia-se providência institucional
do banco para a adequada estratégia de defesa tendente à proteção institucional do próprio
banco.
Assim, divirjo do nobre relator também nesse ponto e dou provimento ao Recurso
Voluntário para exonerar todos os lançamentos em relação à infração por alegada remuneração
indireta pagas em benefício de executivos do BANCO BMG S/A.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, (i) nego provimento ao recurso de ofício e rejeito a preliminar de
decadência, (ii) nego provimento ao recurso da contribuinte no tocante às exigências de ofício
decorrentes das transações do BANCO BMG S/A com a CONSPLAN – CONSULTORIA SERVIÇOS E
PLANEJAMENTO LTDA e com a GGS EMPAR EMPREEND E PARTICIPAÇÕES LTDA, (iii) dou parcial
provimento ao recurso da contribuinte para reduzir a multa qualificada ao patamar de 100%,
mantendo-a em relação aos negócios firmados com CONSPLAN e com GGS, (iv) dou provimento ao
recurso da contribuinte para exonerar todos os lançamentos em relação à infração por alegada
remuneração indireta pagas em benefício de executivos do BANCO BMG S/A, (v) dou parcial
provimento ao recurso para exonerar a multa isolada em reconhecimento à indevida
concomitância com a multa de ofício, (vi) dou parcial provimento ao recurso do responsável
solidário Espólio de FLÁVIO PENTAGNA GUIMARÃES, para afastar sua responsabilidade solidária;
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(vii) nego provimento aos recursos dos responsáveis solidários MARCIO ALAOR ARAÚJO e MARCUS
VINICIUS FERNANDES VIEIRA, no tocante à responsabilidade quanto às exigências de ofício
decorrentes das transações do BANCO BMG S/A tanto com a CONSPLAN quanto com a GGS.

Assinado Digitalmente
Fredy José Gomes de Albuquerque

Fl. 5259
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