Tribunal: CARF
Processo: 13896.722669/2017-17
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE EDUARDO GENERO SERRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2025-01-31

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 31/12/2011, 31/12/2013, 31/12/2014
NULIDADE. LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.
Não padece de nulidade o lançamento efetuado por autoridade competente, contra o qual o sujeito passivo pode exercer o contraditório e a ampla defesa, e em que constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal.
DECADÊNCIA. TRIBUTOS. MULTAS. NORMA GERAL. CTN.
Por ser a decadência de tributos matéria constitucionalmente estabelecida como norma geral em Direito Tributário, sua regência no ordenamento jurídico brasileiro é feita pelo CTN, diploma materialmente recepcionado pela CF como lei complementar. E sendo a multa de ofício um acessório da exigência tributário principal, as regras decadenciais da penalidade são as mesmas do tributo que lhe serve de base de cálculo. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo decadencial é de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, ressalvados os casos de dolo, fraude ou simulação.
IRPJ. CSLL. DESPESAS. PAGAMENTOS ILÍCITOS. DESNECESSIDADE. ATIVIDADE EMPRESARIAL.
Absolutamente inaceitável a consideração de despesas com pagamentos, em tese, com finalidades ilícitas, como necessárias ao desenvolvimento da atividade empresária e, por conseguinte, dedutíveis para fins de apuração de IRPJ e de CSLL.
IRPJ. CSLL. DESPESAS. PUBLICIDADE. NECESSIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO EFETIVAMENTE REALIZADO. VALORES PAGOS. DESTINAÇÃO POSTERIOR ILÍCITA.
Presumem-se necessárias, e, portanto, dedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL, as despesas com publicidade efetivamente realizadas. Cabe, contudo, prova em contrário pela Fazenda, não servindo a tanto a constatação de que a contratante tenha sido informada sobre a suposta posterior destinação dos recursos para a realização de pagamentos ilícitos, uma vez que escapa ao controle do sujeito passivo o emprego que o prestador do serviço confere a suas receitas.
IRRF. PAGAMENTOS. CAUSA. AUSÊNCIA. BENEFICIÁRIO. IDENTIFICAÇÃO. VALORES PRÓPRIOS. TRIBUTAÇÃO NA FONTE.
Devem ser considerados efetuados como líquidos de imposto de renda retido na fonte, e, por conseguinte, com a correspondente exigência de IRRF, sempre que os recursos, sendo próprios do sujeito passivo, sirvam para a realização de pagamentos, alternativamente, em favor de beneficiários não identificados ou carentes de causa. Consequentemente, sob quadro diverso, incabível o lançamento de ofício de IRRF.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO.
Não sendo possível colher dos autos elementos inequívocos da necessária conduta dolosa para a qualificação da penalidade imposta de ofício, deve-se reduzir a multa para o seu patamar base de 75%.
RESPONSABILIDADE. ART. 135 CTN. ADMINISTRADOR.
Mantida a responsabilidade tributária da pessoa física pelos créditos lançados em face da pessoa jurídica, pois, na qualidade de diretor-presidente da Braskem S/A durante o período fiscalizado, detinha poder de gestão e pleno conhecimento dos atos ilícitos promovidos pelo “setor de operações estruturadas” da empresa, tendo contribuído, tanto ativa quanto passivamente, para o inadimplemento das obrigações tributárias.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos respectivos créditos tributários. Assim, versando sobre idênticas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento da CSLL, o que restar decidido no lançamento do IRPJ, reflexo que se forma ante as mesmas razões de decidir delineadas quanto a um e outro, haja vista decorrerem de iguais elementos de convicção.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13896.722669/2017-17
ACÓRDÃO
1201-006.997 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de setembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BRASKEM S/A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 31/12/2011, 31/12/2013, 31/12/2014
NULIDADE. LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.
Não padece de nulidade o lançamento efetuado por autoridade
competente, contra o qual o sujeito passivo pode exercer o contraditório e
a ampla defesa, e em que constam os requisitos exigidos nas normas
pertinentes ao processo administrativo fiscal.
DECADÊNCIA. TRIBUTOS. MULTAS. NORMA GERAL. CTN.
Por ser a decadência de tributos matéria constitucionalmente estabelecida
como norma geral em Direito Tributário, sua regência no ordenamento
jurídico brasileiro é feita pelo CTN, diploma materialmente recepcionado
pela CF como lei complementar. E sendo a multa de ofício um acessório da
exigência tributário principal, as regras decadenciais da penalidade são as
mesmas do tributo que lhe serve de base de cálculo. Nos casos de tributos
sujeitos a lançamento por homologação, o prazo decadencial é de cinco
anos, contados da ocorrência do fato gerador, ressalvados os casos de
dolo, fraude ou simulação.
IRPJ.
CSLL.
DESPESAS.
PAGAMENTOS
ILÍCITOS.
DESNECESSIDADE.
ATIVIDADE EMPRESARIAL.
Absolutamente inaceitável a consideração de despesas com pagamentos,
em tese, com finalidades ilícitas, como necessárias ao desenvolvimento da
atividade empresária e, por conseguinte, dedutíveis para fins de apuração
de IRPJ e de CSLL.
IRPJ. CSLL. DESPESAS. PUBLICIDADE. NECESSIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO
EFETIVAMENTE REALIZADO. VALORES PAGOS. DESTINAÇÃO POSTERIOR
ILÍCITA.
Fl. 17729
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1201-006.997 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13896.722669/2017-17
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Presumem-se necessárias, e, portanto, dedutíveis na apuração do IRPJ e da
CSLL, as despesas com publicidade efetivamente realizadas. Cabe, contudo,
prova em contrário pela Fazenda, não servindo a tanto a constatação de
que a contratante tenha sido informada sobre a suposta posterior
destinação dos recursos para a realização de pagamentos ilícitos, uma vez
que escapa ao controle do sujeito passivo o emprego que o prestador do
serviço confere a suas receitas.
IRRF. PAGAMENTOS. CAUSA. AUSÊNCIA. BENEFICIÁRIO. IDENTIFICAÇÃO.
VALORES PRÓPRIOS. TRIBUTAÇÃO NA FONTE.
Devem ser considerados efetuados como líquidos de imposto de renda
retido na fonte, e, por conseguinte, com a correspondente exigência de
IRRF, sempre que os recursos, sendo próprios do sujeito passivo, sirvam
para a realização de pagamentos, alternativamente, em favor de
beneficiários não identificados ou carentes de causa. Consequentemente,
sob quadro diverso, incabível o lançamento de ofício de IRRF.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO.
Não sendo possível colher dos autos elementos inequívocos da necessária
conduta dolosa para a qualificação da penalidade imposta de ofício, deve-
se reduzir a multa para o seu patamar base de 75%.
RESPONSABILIDADE. ART. 135 CTN. ADMINISTRADOR.
Mantida a responsabilidade tributária da pessoa física pelos créditos
lançados em face da pessoa jurídica, pois, na qualidade de diretor-
presidente da Braskem S/A durante o período fiscalizado, detinha poder de
gestão e pleno conhecimento dos atos ilícitos promovidos pelo “setor de
operações estruturadas” da empresa, tendo contribuído, tanto ativa
quanto passivamente, para o inadimplemento das obrigações tributárias.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos
geradores de vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos
respectivos créditos tributários. Assim, versando sobre idênticas
ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento da CSLL, o que restar decidido
no lançamento do IRPJ, reflexo que se forma ante as mesmas razões de
decidir delineadas quanto a um e outro, haja vista decorrerem de iguais
elementos de convicção.
Fl. 17730
DF CARF MF
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PROCESSO 13896.722669/2017-17
3
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado: (i) em dar parcial provimento ao recurso
voluntário do contribuinte para (i.1) reconhecer a decadência das obrigações tributárias de IRPJ e
CSLL relativas ao ano 2011, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Raimundo Pires de
Santana Filho e Neudson Cavalcante Albuquerque, os quais afastavam a decadência, sendo que os
Conselheiros Renato Rodrigues Gomes e Alexandre Evaristo Pinto acompanharam o voto do
relator pelas conclusões, foi designado o Conselheiro Renato Rodrigues Gomes para redigir o voto
vencedor quanto aos fundamentos; (i.2) exonerar as exigências tributárias de IRPJ e CSLL relativas
ao ano 2013, por unanimidade de votos; (i.3) exonerar a exigência tributária de IRRF, por
unanimidade de votos e (i.4) exonerar a qualificação da multa de ofício, a qual deve ser exigida
pelo índice de 75%, por maioria de votos, vencidos os Conselheiros Raimundo Pires de Santana
Filho e Neudson Cavalcante Albuquerque, que mantinham a qualificação; (ii) em dar parcial
provimento ao recurso voluntário do responsável tributário Marcelo Bahia Odebrecht para afastar
a imputação de responsabilidade, por unanimidade de votos e (iii) em negar provimento ao
recurso voluntário de Carlos José Fadigas de Souza Filho, pelo voto de qualidade, vencidos os
Conselheiros José Eduardo Genero Serra (relator), Lucas Issa Halah e Alexandre Evaristo Pinto, que
afastavam a imputação de responsabilidade, foi designado o Conselheiro Renato Rodrigues Gomes
para redigir o voto vencedor. Os Conselheiros Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante
Albuquerque declinaram do interesse em apresentar declaração de voto manifestado em sessão.

Assinado Digitalmente
José Eduardo Genero Serra – Relator

Assinado Digitalmente
Renato Rodrigues Gomes – Redator designado

Assinado Digitalmente
Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Alexandre Evaristo Pinto, José
Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues
Gomes e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).

Fl. 17731
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 13896.722669/2017-17
4
RELATÓRIO
Trata-se de processo decorrente de lançamento de imposto sobre a renda da
pessoa jurídica (IRPJ), imposto de renda retido na fonte (IRRF) e de contribuição social sobre o
lucro líquido (CSLL), referentes ao ano-calendário 2011, 2013 e 2014.
Houve responsabilização solidária.
O enquadramento legal é o que consta dos autos de infração.
Por bem descrever os fatos ocorridos até a sua prolação, sirvo-me do relatório da
decisão recorrida:
O presente procedimento de fiscalização destinou-se à verificação do IRPJ -
IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA dos anos calendário de 2011, 2013 e
2014, e do IRRF -IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE dos anos calendário 2013
e 2014, dando continuidade e aproveitando a documentação gerada no
procedimento fiscal de diligência instaurado pelo TDPF-D 05107002017-00003-2.
A autorização escrita para realização de novo exame em períodos já fiscalizados
anteriormente, em atendimento ao art. 906 do Decreto 3.000/99, encontra-se no
texto do TDPF-F 0510700-2017-00105-5, cuja cópia segue anexa ao presente
termo.
O valor total do crédito tributário perfaz R$ 109.972.087,85.
O SUJEITO PASSIVO - CONTRIBUINTE é uma sociedade anônima cadastrada no
CNPJ sob razão social BRASKEM S/A, CNPJ 42.150.391/0001-70 e CNAE -
Classificação Nacional de Atividades Econômicas - 2021-5-00 Fabricação de
produtos petroquímicos básicos. Para efeito de identificação no presente termo a
referida
sociedade
poderá
ser
nomeada
como
"SUJEITO
PASSIVO
-
CONTRIBUINTE", "CONTRIBUINTE", "fiscalizado" ou "BRASKEM".
A fiscalização dos anos calendário 2011, 2013 e 2014 foi baseada nas ECD -
Escrituração Contábil Digital 2011 - apresentadas pelo CONTRIBUINTE no sistema
SPED - Sistema Público de Escrituração Digital - cujos dados básicos encontram-se
relacionados na tabela transcrita no Termo de Verificação Fiscal (TVF).
GRUPO ODEBRECHT E BRASKEM
(...)
COMPOSIÇÃO ACIONÁRIA DA BRASKEM
(...)
ADMINISTRADORES
As Atas das Reuniões do Conselho de Administração da BRASKEM, lavradas entre
13/01/2011 e 15/12/2014, cujos resumos seguem transcritos no TVF, mostram a
presença, nas decisões administrativas e financeiras da empresa, dos
administradores MARCELO BAHIA ODEBRECHT, na condição de Presidente do
Fl. 17732
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1201-006.997 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13896.722669/2017-17
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Conselho de Administração e representante da empresa controladora, e de
CARLOS JOSÉ FADIGAS DE SOUZA FILHO, na condição de Diretor Presidente da
BRASKEM.
OPERAÇÃO LAVA JATO - GRUPO ODEBRECHT E BRASKEM
(...)
Em 19 de junho de 2015, no curso da 14a fase da Operação Lava-Jato, batizada de
"Erga Omnes", a Polícia Federal prendeu MARCELO ODEBRECHT, diretor
presidente do grupo ODEBRECHT, bem como os seus executivos MÁRCIO FARIAS,
ROGÉRIO ARAÚJO e ALEXANDRINO ALENCAR. A força tarefa da LAVA JATO do MPF
ofereceu denúncia contra os citados, firmada em 24 de julho de 2015, cuja cópia
segue anexada no processo 13896-722.669/2017-17 e cujos textos de interesse
foram transcritos no TVF. A denúncia versou sobre as propinas que a BRASKEM
teria pago, entre 2010 e 2014, a PAULO ROBERTO COSTA, diretor da PETROBRÁS,
e a políticos do Partido Progressista, a fim de obter vantagens ilícitas no contrato
de fornecimento de NAFTA da PETROBRAS para a BRASKEM.
Destaca-se da denúncia os trechos relativos ao detalhamento das negociatas que
resultaram no preço do NAFTA favorável à BRASKEM, abaixo do valor de
mercado, causando grandes prejuízos para a PETROBRÁS. Também destaca-se a
leitura dos trechos da denúncia que tratam do detalhamento dos sofisticados
mecanismos financeiros utilizados pelo grupo ODEBRECHT para lavagem de
dinheiro no exterior. A título de exemplo, destaca-se o infográfico mostrado na
página 147 da denúncia (transcrito no TVF), no qual verifica-se o tortuoso
caminho seguido pelas propinas do grupo ODEBRECHT até chegar às mãos dos
diretores da PETROBRÁS, percorrendo três contas e empresas intermediárias,
utilizando 14 empresas offshores distribuídas em 8 países, ou seja, três níveis de
lavagem, com o evidente intuito dificultar o rastreamento e a identificação dos
beneficiários finais.
(...)
A Autoridade-fiscal transcreveu no TVF trechos da sentença proferida pelo Juiz
Federal SÉRGIO FERNANDO MORO em 08/03/2016, nos autos da Ação Penal do
processo 503652823.2015.4.04.7000, na qual o referido magistrado conclui pela
condenação de MARCELO ODEBRECHT pelo crime de corrupção ativa, pelo
pagamento de vantagem indevida a PAULO ROBERTO COSTA no contrato da
BRASKEM com a PETROBRÁS, bem como pelo crime de lavagem de dinheiro,
consistente nos repasses, com ocultação e dissimulação, de recursos criminosos
provenientes dos contratos do grupo ODEBRECHT com a PETROBRÁS, através de
contas secretas mantidas no exterior.
DETALHAMENTO DO ESQUEMA FRAUDULENTO PARA PAGAMENTO DE
PROPINAS
(...)
Fl. 17733
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1201-006.997 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13896.722669/2017-17
6
As referidas delações, de acordo com a fiscalização, permitiram desvendar partes
do esquema montado no grupo ODEBRECHT para controlar e pagar de forma
centralizada as propinas acertadas pelas várias empresas do grupo ODEBRECHT.
Segundo os depoimentos prestados por MARCELO ODEBRECHT, o setor de
"Operações Estruturadas" do grupo, que se tornou conhecido como
"Departamento de Propinas", foi criado no início dos anos 90, quando a empresa
se internacionalizou, com o propósito de acabar com o descontrole na
contabilidade das empresas do grupo. Segundo ele, toda a geração de recursos
não contabilizados, mais conhecida como "caixa 2", era feita por meio de
offshores no exterior.
(...)
Transcrito no TVF o anexo apresentado pela BRASKEM no acordo de leniência,
intitulado "RECURSOS DE CAIXA 2", no qual a empresa detalha os mecanismos
fraudulentos utilizados para geração de recursos não contabilizados para o
pagamento de propinas. O texto menciona que em 2006 foi contratado o
advogado JOSÈ AMÉRICO SPINOLA para estruturar a geração de caixa 2 e o
cidadão suíço JURG ROTH para administrar as contas externas utilizadas no
esquema. Aduz que JOSÈ AMÉRICO SPINOLA formatou a operação embasada em
contratos fictícios de comissionamento de agentes de exportação, já que a
BRASKEM exportava cerca de 20% de sua produção. O texto informa que o fluxo
financeiro foi direcionado ao exterior por meio de pagamentos realizados pela
BRASKEM a partir do BRASIL, e pela subsidiária BRASKEM INC nas Ilhas Cayman,
a empresas offshore de fachada, sem vínculo societário com a BRASKEM.
(...)
Ainda foi transcrito no TVF o APENDICE 2, documento citado no anexo intitulado
"RECURSOS DE CAIXA 2", mostrando a destinação dos recursos gerados pelo
esquema fraudulento da BRASKEM, como por exemplo as propinas pagas ao PP e
a PAULO ROBERTO COSTA pelo contrato de nafta, ao PT e a ANTONIO PALOCCI
para aprovação da MP 470, ao PP e a GUIDO MANTEGA para aprovação da MP
613, e assim por adiante.
EXECUÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL
(...)
GLOSA DE DESPESAS BRASKEM- SERVIÇOS FICTÍCIOS HATCHET e WORLDWIDE
O fiscalizado apresentou carta em 04/04/2017, através da qual admitiu ter
realizado pagamentos fraudulentos, efetuados pela BRASKEM e pela sua
subsidiária na Ilhas Cayman, a BRASKEM INCORPORATED LIMITED, doravante
BRASKEM INC, para as empresas HATCHET e WORLDWIDE, sem que houvesse a
efetiva prestação dos serviços. Aduziu que, diante da ausência de comprovação
dos serviços prestados, efetuou denúncia espontânea para regularização do
passivo tributário atrelado a essas operações, tendo procedido ao cálculo e
pagamento do IRRF devido, mediante a aplicação da alíquota de 35% sobre os
Fl. 17734
DF CARF MF
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PROCESSO 13896.722669/2017-17
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pagamentos efetuados para as empresas HATCHET e WORLDWIDE, posto que os
considerou como pagos a beneficiários não identificados ou sem a comprovação
de sua causa, bem como adicionou às bases do IRPJ e da CSLL as despesas
relativas às comissões das empresas HATCHET e WORLDWIDE, posto que foram
indevidamente computadas na apuração do resultado tributável da BRASKEM e
da BRASKEM INC.
(...)
Em suma, a fiscalização constatou que as despesas fraudulentas lançadas em
2011 na conta 3402010202 COMISSÕES SOBRE VENDAS - ME somam
R$66.650.248,92, no entanto, o ajuste espontâneo do CONTRIBUINTE adicionou
apenas R$26.312.140,00 ao resultado tributável, deixando R$40.338.108,92
indevidamente fora do alcance da tributação. Dessa forma, a fiscalização
procedeu à glosa de ofício de despesas no valor de R$40.338.108,92, lançadas
em 2011 na conta 3402010202 COMISSÕES SOBRE VENDAS - ME.
TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS AUFERIDOS NA BRASKEM INC - GLOSA DE SERVIÇOS
DA HATCHET
A empresa BRASKEM INCORPORATED LIMITED, sediada na Ilhas Virgens, era
controlada em 2014 pela BRASKEM, a qual detinha 100% de seu capital total e
votante.
O lucro da BRASKEM INC foi indevidamente reduzido, na visão da fiscalização,
mediante despesas fraudulentas efetuadas por ordem de sua controladora, não
necessárias para a atividade operacional e normal da empresa, destinadas a
gerar recursos para pagamento de propinas para obtenção de benefícios
econômicos da controladora.
Conforme visto no item anterior, o fiscalizado apresentou carta em 04/04/2017,
através da qual admitiu ter realizado pagamentos fraudulentos, efetuados pela
BRASKEM e pela sua subsidiária na Ilhas Cayman, a BRASKEM INC, para as
empresas HATCHET e WORLDWIDE, sem que houvesse a efetiva prestação dos
serviços. Aduziu que, diante da ausência de comprovação dos serviços prestados,
efetuou denúncia espontânea para regularização do passivo tributário atrelado
a essas operações, tendo adicionado, ao resultado auferido no exterior pela
subsidiária BRASKEM INC, as despesas irregulares lançadas na contabilidade
desta, relativas às comissões fraudulentas pagas para a empresa HATCHET.
(...)
Analisando a escrituração contábil de 2014 da BRASKEM INC a fiscalização
detectou que o CONTRIBUINTE deixou de reconhecer em sua denúncia
espontânea parte das despesas efetuadas pela BRASKEM INC com a empresa
HATCHET. Diante dessa constatação, o item 5 do TERMO DE INTIMAÇÃO 05
intimou o CONTRIBUINTE a esclarecer porque o ajuste no resultado da BRASKEM
INC considerou apenas as despesas indicadas com referências 1 a 6 na tabela da
sequência, lançadas na conta 3402010202 COMISSÕES SOBRE VENDAS - ME, no
Fl. 17735
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valor de US$8.494.023,58 (ou R$18.989.048,31), ao invés de considerar
US$17.614.113,08 (ou R$40.839.779,60), valor das despesas indicadas com
referências 1 a 22 na tabela da sequência.
(...)
Em atendimento o CONTRIBUINTE apresentou carta em 21/09/2017, na qual
admitiu de forma expressa o equívoco em seu procedimento, ao estornar
apenas U$8.494.023,58, bem como informou que procederia à sua
regularização, no entanto, não esclareceu a forma e os montantes dessa
regularização.
Do ajuste efetuado espontaneamente pelo CONTRIBUINTE na ECF apresentada
em 26/10/2016, considerando o estorno de despesas no valor de U$8.494.023,58
e, do ajuste apurado pela fiscalização, considerando o estorno de despesas no
valor de US$17.614.113,08, observa-se que no ajuste espontâneo foi tributado
lucro de R$2.049.292,36, no entanto, deveria ter sido tributado lucro de
R$26.274.072,29, assim, a fiscalização procedeu de ofício à tributação da
diferença, no valor de R$24.224.779,93, adicionando, na apuração do lucro real
e na base de cálculo da CSLL, a parcela não tributada do lucro apurado na
BRASKEM INC, no valor de R$24.224.779,93.
IRRF SOBRE PAGAMENTOS NÃO CONTABILIZADOS - EFETUADOS PELA BRASKEM
INC
A Autoridade-fiscal entendeu evidenciado que os pagamentos da BRASKEM INC
para a empresa HATCHET foram engendrados como forma alternativa de ocultar a
geração dos recursos não contabilizados canalizados para o setor de operações
estruturadas da ODEBRECHT, visando a obtenção de benefícios econômicos para a
BRASKEM mediante o pagamento de propinas.
(...)
O texto informa que o fluxo financeiro foi direcionado ao exterior por meio de
pagamentos realizados pela BRASKEM a partir do BRASIL, e pela subsidiária
BRASKEM INC nas Ilhas Cayman, a empresas offshore de fachada, sem vínculo
societário com a BRASKEM, em suma, a fiscalização entendeu evidenciado que a
BRASKEM INC participava dos pagamentos fraudulentos por ordem e para
benefício econômico da BRASKEM.
Conforme detalhado no item 11 do TVF, os contratos de prestação de serviços
firmados entre a BRASKEM e as empresas HATCHET e WORLWIDE, contém as
mesmas assinaturas do contrato de prestação de serviços firmado entre a
BRASKEM INC e a empresa HATCHET, evidenciado que pertencem ao mesmo
esquema fraudulento.
A documentação apresentada pelo fiscalizado em 21/09/2017 fornece provas, na
visão da fiscalização, de que os pagamentos da BRASKEM INC para a HATCHET
foram realizados por ordem da BRASKEM. Por exemplo, a carta emitida pela
Fl. 17736
DF CARF MF
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HATCHET em 02/05/2014, endereçada à BRASKEM INC, refere-se à cobrança de
comissões no valor de U$1.611.120,95.
A fiscalização ressalta que o pagamento dessa cobrança ocorreu através de
transferência bancária em 28/04/2014, do BANK OF AMERICA MERRILL LYNCH, no
qual consta como solicitante PRISCILA SALES, que era funcionária da BRASKEM.
A fiscalização, ainda, transcreveu no TVF cópia de e-mail apresentado pelo
fiscalizado em 21/09/2017, no qual PRISCILA CASTRO SALES, funcionária da
BRASKEM, envia para MARIA DA CONCEIÇÃO N. SANTOS, com cópia para
MARCELLE VIEIRA S NERI, também funcionária da BRASKEM, cópia de vultuosa
transferência bancária da BRASKEM INC para a HATCHET, no valor de
U$1.290.798,88, evidenciando, na visão da fiscalização, o controle e a
administração da BRASKEM sobre tais pagamentos.
Assim, a fiscalização entendeu comprovado que os pagamentos efetuados pela
BRASKEM INC para a HATCHET, relacionados na tabela do presente item, ainda
que não tenham sido contabilizados pela BRASKEM, foram efetuados sob seu
controle e ordem, sabidamente destinados a esquema de pagamento de
propinas visando seu benefício econômico, cujos reais beneficiários não foram
identificados, e cuja causa e operações não foram comprovadas, sujeitando-se a
tributação pelo IRRF à alíquota de 35%, conforme o disposto no art. 674 do
Decreto 3.000/99.
GLOSA DE DESPESAS EM 2013 COM PUBLICAÇÕES NA REVISTA BRASILEIROS
De acordo com o depoimento prestado em vídeo por MARCELO BAHIA
ODEBRECHT e com os anexos atrelados ao seu TERMO DE COLABORAÇÃO 20,
firmado no âmbito da delação premiada acordada entre o Ministério Público
Federal e os dirigentes do grupo ODEBRECHT/BRASKEM, o ex-Ministro da
Fazenda GUIDO MANTEGA pediu ao depoente patrocínio para a revista
"BRASILEIROS". No depoimento em vídeo o depoente relatou que informou ao
ex-Ministro que não conhecia a publicação e que não tinha interesse no seu
patrocínio, de modo que o valor seria abatido do valor global destinado pelo
grupo ODEBRECHT para apoio ao Partido dos Trabalhadores. De acordo com os
anexos atrelados ao TERMO DE COLABORAÇÃO 20 o valor do referido patrocínio
foi arcado pela BRASKEM S.A. e o valor abatido da conta chamada "POS-ITALIA",
codinome do ex-Ministro da Fazenda GUIDO MANTEGA, referente aos recursos
destinados ao Partido dos Trabalhadores.
Em atendimento o fiscalizado apresentou carta em 20/06/2017, através da qual
encaminhou cópias das edições 71 a 77 da revista "BRASILEIROS", relativas aos
meses de junho a dezembro de 2013, nas quais foram publicados anúncios da
BRASKEM, ocupando uma ou duas páginas das revistas. No tocante à necessidade
das despesas a carta do fiscalizado exara entendimento de que a veiculação de
anúncios e matérias de interesse da BRASKEM nas revistas supre o teor do art.
299 do RIR.
Fl. 17737
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A Autoridade-fiscal ressaltou que art. 299 do RIR 99 estabelece que são
operacionais as despesas necessárias à atividade da empresa e à manutenção da
respectiva fonte produtora, sendo admitidas e dedutíveis as usuais ou normais no
tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Contudo, afirmou a
fiscalização, se por um lado a publicação de anúncios em revistas é
evidentemente usual e necessária para atividade de uma empresa, seja para
divulgação de sua imagem ou de seus produtos e serviços, resta evidentemente
desnecessária uma despesa efetuada simplesmente para atender a um pedido
político, cujo valor foi descontado dos 100 milhões de reais que a empresa havia
destinado para propiciar agrados ao Partido dos Trabalhadores.
Diante do exposto, foi procedida à glosa das despesas relativas ao patrocínio
para a revista "BRASILEIROS" no valor total de R$798.752,25 em 2013.
MULTAS DE OFÍCIO – QUALIFICAÇÃO
A fiscalização procedeu à qualificação do percentual da multa de ofício aplicável
aos tributos apurados em decorrência das infrações descritas nos itens 7 a 10 do
TVF, relativas às despesas fraudulentas da HATCHET e WORLDWIDE em 2011, às
despesas e pagamentos fraudulentos efetuados pela BRASKEM INC para a
HATCHET em 2013 e 2014, e às despesas desnecessárias com a revista
BRASILEIROS, nos termos do art. 44, § 1°, da Lei 9.430/96, posto que constatada a
ocorrência de sonegação, fraude e conluio, nos termos dos artigos 71 a 73 da Lei
4.502/64, conforme textos legais transcritos na sequência, contendo grifos desta
fiscalização.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA DOS ADMINISTRADORES
Tendo sido evidenciada a prática de infração à lei, na forma de sonegação, fraude
e conluio, nos termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64, a fiscalização
responsabilizou, de forma solidária com o SUJEITO PASSIVO - CONTRIBUINTE, os
SUJEITOS PASSIVOS - RESPONSÁVEIS, a saber, o sócio administrador MARCELO
BAHIA ODEBRECHT, e o administrador CARLOS JOSÉ FADIGAS DE SOUZA FILHO.
A responsabilidade dos mencionados SUJEITOS PASSIVOS - RESPONSÁVEIS é
atribuída com base no Inciso III do art. 135 do CTN, posto que, na visão da
fiscalização, os mesmos praticaram atos com infração à lei.
A fiscalização ressaltou que as delações dos dirigentes da BRASKEM e do grupo
ODEBRECHT, bem como o acordo de leniência firmado pela BRASKEM com o
MPF mostram que MARCELO BAHIA ODEBRECHT foi o mentor, criador e
controlador do setor de operações estruturadas, destinado a centralizar a
distribuição de propinas das empresas do grupo ODEBRECHT, de modo que, de
acordo com a fiscalização, não restam dúvidas sobre a responsabilidade do
mesmo sobre as condutas que conduziram à prática de sonegação, fraude e
conluio na BRASKEM.
A fiscalização também ressalta que depoimento prestado por CARLOS JOSÉ
FADIGAS DE SOUZA FILHO, dirigente que ocupou o cargo de Diretor-Presidente
Fl. 17738
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11
da BRASKEM de 2011 a 2014, mostraria que o mesmo tinha conhecimento desde
2006 de que a empresa tinha um mecanismo fraudulento para gerar caixa 2,
bem como da operacionalização dos pagamentos de caixa 2 aos destinatários
finais era feita pela área de operações estruturadas do grupo ODEBRECHT. Em
seu depoimento afirmou que discutia as prioridades da BRASKEM com MARCELO
ODEBRECHT, e que em decorrência de tais conversas, surgiram ocasiões nas
quais houve o uso de caixa 2, por exemplo, para aprovar o PRS 72, sobre a
GUERRA DOS PORTOS e para aprovar a MP 613, sobre o REGIME ESPECIAL DA
INDÚSTRIA QUÍMICA, e que nestas ocasiões coube ao declarante, em
alinhamento com MARCELO ODEBRECHT, autorizar a liberação do valor junto à
área de HILBERTO SILVA. Condutas que conduziram à prática de sonegação,
fraude e conluio na BRASKEM.
(...)
A BRASKEM S/A apresentou sua impugnação em que resumidamente trás:
PRELIMINAR
NULIDADE DO LANÇAMENTO POR VÍCIO DE INCOMPETÊNCIA DOS AGENTES
FISCAIS
Em junho de 2012, foi aberto procedimento fiscal no âmbito do MPF
0500100.2012.00043 para verificar a regularidade da apuração do IRPJ e CSLL no
período compreendido entre o ano 2001 e 2012. O referido procedimento fiscal
foi encerrado em 24 de janeiro de 2014.
Ainda em 2014, foi aberto novo procedimento fiscal no âmbito do MPF n°
0500100.2014.000806, para analisar a apuração do IRPJ e CSLL dos anos-
calendário de 2009 a 2012, o qual foi encerrado em 23 de janeiro de 2015.
No final do ano de 2016, novamente se iniciou fiscalização de IRPJ e CSLL na
Impugnante (MPF N° 0500100.2016.00421) para exame dos períodos de 2011 e
2012 (Doe, 06). Essa fiscalização foi encerrada em 11 de dezembro de 2017,
configurando a terceira vez que tais períodos seriam examinados na mesma
matéria em procedimentos fiscais distintos no mesmo contribuinte.
Em 11 de dezembro de 2017, foi emitido novo Termo de Distribuição de
Procedimento Fiscal (TPDF) n° 05010700-2017-00105-5 (fls. 16.219), em que o
Coordenador-Geral Substituto de Fiscalização Jordão Nóbrega da Silva Júnior
autorizou a realização de novo exame dos períodos de 2011 a 2014 sobre a
mesma matéria, que ensejou a autuação ora combatida. Essa fiscalização foi
encerrada em 13 de dezembro de 2017 (fls. 16.263).
Quando foi emitido o TDPF n° 05010700-2017-00105-5 em 11 de dezembro de
2017 com a autorização de segundo exame do Coordenador Substituto da COFIS,
não se atentou que, na verdade, era a quarta vez que tais períodos seriam
examinados em procedimentos fiscais distintos no mesmo sujeito passivo.
(...)
Fl. 17739
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12
Promoveu um segundo exame sem qualquer autorização formal da autoridade
administrativa competente
O procedimento fiscal de Diligência que levou a lavratura do Auto de Infração foi
instaurado pelo TPDF-D 0510700-2017-00003-2 emitido em 10/03/2017 (fls.
16.127). Durante todo o ano de 2017, a empresa foi fiscalizada pelos auditores
fiscais, recebendo inúmeros termos de intimação para apresentação de
documentos e esclarecimentos. Esses termos foram todos transcritos no Termo
de Verificação Fiscal - TVF para embasar a acusação fiscal. O TDPF de fiscalização
foi emitido apenas em 11 de dezembro de 2017, dois dias antes da lavratura do
termo de encerramento da fiscalização.
Desse relato pode-se concluir que a fiscalização com todos os seus termos de
intimação ocorreu sem a autorização para segundo exame da fiscalização da
autoridade administrativa competente como prescreve o art. 906 do RIR/99.
A autorização de segundo exame foi emitida por autoridade incompetente
A fiscalização está embasada no Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal
(TPDF) n° 05010700-2017-00105-5 (fls. 16.219), emitido em 11 de dezembro de
2017 pelo Coordenador-Geral Substituto de Fiscalização Jordão Nóbrega da Silva
Júnior que autorizou a realização de novo exame dos períodos dc 2011 a 2014.
Nesse sentido, a Lei n° 2.354/54, regulamentada pelo art. 906 do RIR, prevê que
o "segundo" exame de período somente é possível com a concessão de ordem
escrita do Superintendente, Delegado ou Inspetor da Receita Federal titular da
circunscrição fiscal do contribuinte.
O dd. Coordenador Substituto da COFIS não está entre a autoridades
competentes para a concessão de segundo exame segundo a lei.
Ressalte-se que a competência da Lei n° 2.354/54 é conferida a determinadas
autoridades administrativas específicas e não ao órgão como um todo. Apenas as
pessoas elencadas estão habilitadas a conceder a autorização. Como essa
competência não é do órgão não pode ser delegada.
Não está autorizado pela legislação fiscal mais de dois exames no mesmo
período
A fiscalização que originou a autuação objeto deste processo administrativo é
oriunda do quarto exame no mesmo período de 2011 e 2012 relativa ao IRPJ.
(...)
Por fim, nota-se que a disciplina do inciso I do artigo 59 do Decreto n° 70.235/72
prevê a nulidade por vício de incompetência dos atos e termos processuais. No
caso ora analisado, os vícios de incompetência da autoridade que realizou o
lançamento foram eleitos como insanáveis, ressalvados os casos em que se
comprovar vício meramente formal, o que não é o caso.
DECADÊNCIA DAS DESPESAS INCORRIDAS EM 2011
Fl. 17740
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Antecipação do prazo decadencial do art. 173 do CTN pela entrega da DIPJ
O prazo decadencial deflagrado se inicia com a constituição do crédito tributário
pela notificação de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o termo "medida
preparatória", elencado pelo art. 173, abrange os atos praticados pelo
contribuinte que levam ao Fisco o conhecimento da constituição do crédito
tributário, como ocorre com a entrega da DIPJ.
(...)
No caso concreto, o suposto fato gerador teria ocorrido em 31/12/2011. A DIPJ
original, por sua vez, foi apresentada em 29/06/2012. Logo, o prazo decadencial
de 5 anos teria se iniciado em 30/06/2012 e, portanto, se encerrado em
30/06/2017, período anterior à data de lavratura do Auto de Infração.
Aplicação do recurso repetitivo do E. STJ
Ainda que se considere que a entrega da DIPJ não antecipa o início da contagem
da decadência, a jurisprudência do E. CARF aponta que a interpretação do art. 173
do CTN impõe o reconhecimento de que o primeiro dia do período em que o
lançamento poderia ter sido efetuado é o primeiro dia do exercício seguinte à
ocorrência do fato gerador.
O E. CARF adotou decisão proferida pelo E. STJ sob o regime de recursos
repetitivos, à época regulado pelo art. 543-C do antigo CPC.
O patrono então entende que de todo o exposto, o período referente a glosa de
despesas em 2011 foi alcançado pela decadência o que, por conseguinte, torna o
lançamento insubsistente, devendo as respectivas exigências fiscais serem
totalmente canceladas.
RAZÕES DE MÉRITO
INDEVIDA EXIGÊNCIA DE IRRF SOBRE PAGAMENTOS EFETUADOS PELA BRASKEM
INC
De início, alega o patrono, é importante reconhecer a completa ausência de
conexão entre os pagamentos realizados pela Braskem Inc. e fonte situada no
Brasil, fato comprovado pela seguinte constatação: os recursos movimentados
pela Braskem Inc. foram por ela captados no exterior, isto é, não possuem
origem em fonte brasileira e, muito menos, em recursos transferidos pela
Impugnante.
O FLUXO DE CAIXA DAS EMPRESAS
Em razão do seu giro de atividades, a Braskem Inc. dispunha de relevantes
recursos próprios, auferidos a partir de operações contratadas no exterior.
Diante dos números apresentados ao final do tópico anterior, não haveria sentido
em a Braskem Inc. recorrer à Impugnante para captação dos USD 24 milhões
Fl. 17741
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(valor aproximado) utilizados para pagamento das comissões, tendo em vista
que as suas reservas eram mais que suficientes.
Apenas em 2014, ano em que foram concentrados os pagamentos de comissão, a
Impugnante
apresentava
capital
circulante
líquido
negativo
de
aproximadamente R$ 726 milhões.
Adicionalmente, a necessidade de manutenção de caixa no Brasil foi atestada por
Parecer Técnico de Natureza Contábil (Doc. 13), elaborado por profissionais
renomados nas áreas de contabilidade e econômica, que analisaram as
demonstrações financeiras da Braskem na época e avaliaram as expectativas do
mercado quanto à valorização do dólar frente ao real, com base em relatórios
emitidos por instituições especializadas.
As dd. Autoridades Fiscais, na visão do patrono, ignoraram solenemente toda
essa realidade e deram valor excessivo a circunstâncias sem relevância, para
desconsiderar a Braskem Inc. Optaram por lançar IRRF sobre pagamentos feitos
por fonte estrangeira mediante a utilização de recursos próprios auferidos no
exterior e que se encontravam em contas também localizadas em jurisdição
estrangeira. Embora estas circunstâncias tenham escapado ao interesse da
Fiscalização, resta provada a impossibilidade aplicação da presunção legal
prescrita pelo art. 61 da Lei 8.981/95 ao caso concreto, conforme será vista mais
detalhadamente adiante.
INDEVIDA EXIGÊNCIA DE IRRF SOBRE PAGAMENTOS EFETUADOS PELA BRASKEM
INC
Incompetência do auditor fiscal para atribuir responsabilidade para retenção de
imposto para fonte pagadora e beneficiário domiciliados no exterior
Verifica-se que os dd. autuantes defendem, no item 9 do TVF, a equivocada
conclusão de que os pagamentos sem causa efetuados pela Braskem Inc.
(localizada no exterior) à empresa Hatchet deveriam ser tributados pelo IRRF à
alíquota de 35%, porquanto teriam sido efetuados sob seu controle e ordem. Ou
seja, entendeu que a Impugnante estaria obrigada a reter o IRRF como fonte
pagadora de rendimentos, mesmo que esses pagamentos tenham sido realizados
por outra empresa do grupo domiciliada no exterior.
Em primeiro lugar, há de se ressaltar que essa acusação representa frontal
contradição à exigência de glosa desses mesmos pagamentos na composição
dos lucros auferidos pela Braskem Inc. no exterior (item 8 do TVF - "Tributação
dos lucros auferidos na Braskem Inc. - Glosa de despesas da Hatchet"). Ora, se a
dd. Fiscalização reconhece como indedutíveis despesas contabilizadas pela
Braskem Inc. (item 8 do TVF), é porque entende que a fonte pagadora das
comissões é a Braskem Inc.
Incoerente, na visão do patrono, a pretensão de exigir o recolhimento adicional
de IRRF sobre valores desembolsados por fonte estrangeira. A exigência de IRRF
Fl. 17742
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sobre as comissões e concomitante glosa desses pagamentos são acusações
excludentes entre si, cuja coexistência expõe a ausência de coesão da autuação.
O contribuinte afirma que lei brasileira não tem vigência e tampouco eficácia
para regular condutas numa jurisdição estrangeira, de modo que a
obrigatoriedade de recolhimento de IRRF não poderia alcançar pagamentos
realizados pela INC por ser uma empresa estrangeira com atividades próprias e
estrutura operacional e financeira sedimentada. Estaríamos diante de uma
aplicação extraterritorial da lei brasileira.
(...)
Como a responsabilidade tributária é matéria reservada a lei, exigir IRRF em
situações não previstas em lei, na visão do patrono, configura verdadeiro
confisco do patrimônio da fonte pagadora. Portanto, afigura-se indevida a
pretensão do i. Fiscal de extrapolar os limites territoriais da aplicação da lei
brasileira para alcançar os pagamentos efetuados pela INC no exterior.
A ilegalidade da equiparação do pagamento "por conta e ordem" a pagamento
direto para obrigar a retenção do IRRF sobre pagamento da Braskem Inc.
A autuação fiscal constrói uma interpretação extensiva do art. 61 da Lei 8.981
que inclui como hipótese de incidência a realização de pagamentos por conta e
ordem de terceiro. A partir daí, atribui à Impugnante a responsabilidade tributária
pela retenção do imposto nos pagamentos realizados pela Braskem Inc. à Hatchet.
Nesse sentido, a fiscalização utiliza expressões como "resta evidenciado que os
pagamentos da BRASKEM INC para a empresa HATCHET foram engendrados como
forma alternativa de ocultar a geração de recursos não contabilizados canalizados
para o setor de operações estruturadas da Odebrecht" e "em suma, resta
evidenciado que a BRASKEM INC participava de pagamentos fraudulentos por
ordem e para beneficio econômico da BRASKEM" (fls. 16.202).
Nesse processo administrativo a fiscalização se utilizou da expressão "por ordem e
benefício" para impor a tributação na fonte à Impugnante mesmo sem haver
previsão legal que a autorize. As dd autoridades fiscais equipararam para fins de
aplicação da Lei 8.981/91 a exigência de pagamento direto ao beneficiário ao
pagamento indireto realizado por conta e ordem de terceiro. Se for válida essa
interpretação fazendária, o que o patrono refuta veementemente, chegar-se-ia a
situação em que as autoridades fiscais poderiam considerar atendido o critério do
pagamento previsto no antecedente do art. 61 bastando para isso que se
comprovasse por indícios que a Impugnante ordena e controla o momento da
realização do pagamento por sua subsidiária.
Ocorre que não há essa previsão no texto do art. 61 da Lei 8.981/91. Na prática,
os dd, agentes fiscais estão inovando a legislação, afirma o patrono, para criar
uma nova hipótese de presunção legal, visando punir de forma transversa os
pagamentos da Braskem Inc. feitos no exterior. Para os autuantes, não é
suficiente que os pagamentos tenham sido considerados indedutíveis pela
Fl. 17743
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Braskem Inc., querem aumentar a punição com a exigência de imposto na fonte
a alíquota de 35% como penalidade.
Vedação ao uso de dupla presunção como suporte a exigência de IRRF
Com efeito, o art. 61 é uma presunção legal que tem consequências gravosas
para a fonte pagadora que não identifica o beneficiário ou a causa do pagamento.
A retenção na fonte é feita a alíquota superior à usual (35%) com gross up e de
forma exclusiva. É uma medida de caráter excepcional que visa reduzir a
necessidade probatória do Fisco, invertendo o ônus da prova.
De fato, o efeito prático das presunções legais é de, uma vez provado o fato
indiciário, dispensar o agente fiscal de provar o efeito determinado em razão de a
lei o presumir, cabendo à outra parte, para afastar a presunção, provar que o fato
presumido não existiu no caso. Por outro lado, se a acusação se baseia
exclusivamente numa presunção, o rigor da comprovação é maior. Há
necessidade de se coletar um conjunto probatório que obedeça rigorosamente
ao estabelecido na hipótese prevista na lei.
Ou seja: na presunção, a prova do fato indiciário, por ser uma prova precária, tem
de ser direta, uma vez que já se está partindo de um fato para concluir outro. Com
efeito, sobre a ocorrência do fato indiciário que autoriza a presunção tem de
haver um grau de certeza elevado.
Não pode, na visão do patrono, a fiscalização provar o fato indiciário a partir de
uma presunção simples (recursos destinados pela Braskem Inc. a beneficiários não
identificados foram fornecidos pela Impugnante) e depois aplicar sobre o
resultado do primeiro raciocínio outra presunção, desta feita legal (Braskem Inc.
realizou pagamentos de rendimentos tributáveis para beneficiários não
identificados), para chegar ao fato probando. E uma dupla presunção com
baixíssimo poder probante.
O fato indiciado necessariamente deriva de um fato conhecido e diretamente
provado, de forma que é imperativo que, como ensina Caio Mário da Silveira, "na
sua base, há de estar sempre um fato provado e certo; não tolera o direto que se
presuma o fato, e dele se induza a presunção, nem admite que deduza presunção
da presunção". O fato indiciário, na visão do patrono, jamais pode ser uma
presunção. O fato indiciado já é um juízo probabilístico que não se conhece
diretamente, não servindo como base sólida para se induzir outro fato. A
presunção da presunção, portanto, seria vedada.
Como se nota, a fiscalização parte de uma cadeia de presunções para concluir
que a Impugnante deve ser tributada pelo IRRF à alíquota de 35% (esta já uma
presunção legal, note-se). Contudo, reforça-se que a derivação de uma
presunção a partir de outra presunção não é tolerada pelo sistema, pois fere a
estrutura lógica na qual se funda o próprio processo presuntivo.
Toda a acusação, de acordo com o contribuinte, se lastreia na presunção simples
de a Impugnante ser a pessoa quem arca com os pagamentos realizados pela
Fl. 17744
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Braskem Inc.. Mas a fiscalização, em momento algum prova ou sequer
demonstra por meios diretos, que os pagamentos efetuados pela Braskem Inc.,
empresa legalmente constituída e que realiza operações próprias e legítimas, o
foram com recursos advindos da Impugnante - já havendo aí, portanto, um salto
argumentativo. Ignorou-se o fato de os recursos empregados já estarem no
exterior e serem oriundos das operações regulares da Braskem Inc..
A simples consulta à contabilidade da Impugnante permite concluir que o fluxo de
recursos era distinto do suposto pela fiscalização nos autos. A Impugnante, devido
a necessidades de capital giro e para fazer frente a volumosos investimentos na
sua atividade, tinha sistematicamente necessidades de caixa e buscava recursos
com terceiros e com outras empresas do grupo (vide perícia - Doc. 13).
Na verdade, afirma o patrono, os beneficiários no exterior foram pagos com
recursos de caixa da própria Braskem Inc., cuja realidade financeira é equilibrada
no período examinado e não precisaria se valer de sua controladora para tais
desembolsos. Tal afirmação foi plenamente demonstrada nos tópicos anteriores.
A ilegalidade no reajuste da base de cálculo do imposto na fonte e da
qualificação da multa de ofício no caso de prova por presunção legal
O impugnante afirma que a autorização para tal reajuste não decorre de lei, mas
de um raciocínio lógico e matemático que se verifica a partir da simples
constatação de que houve um pagamento pela fonte pagadora de uma renda
líquida de imposto, sem promover o desconto do imposto de fonte previsto na
legislação fiscal. Em certa medida, equivale a dizer que a fonte pagadora teria
implicitamente arcado com o custo do tributo, de modo que o seu cálculo tardio
deverá necessariamente considerar esta premissa.
Ocorre que, no caso dos autos, não foi a Impugnante que realizou o pagamento
dos recursos à Hatchet. O raciocínio lógico descrito acima não se aplicaria a essa
hipótese, eis que é pressuposto do reajuste da base de cálculo a comprovação do
efetivo pagamento de valor tributável líquido de imposto.
Tampouco esse imposto poderia se exigido da Braskem Inc., porque sendo uma
empresa domiciliada no exterior não está obrigada a realizar a retenção de IRRF
com base no art. 61 da Lei 8.981.
Da mesma forma, a jurisprudência administrativa não admite que se aplique
multa qualificada de 150% na hipótese em o tributo devido é apurado a partir
da aplicação de uma presunção legal. Nesses casos, a infração é presumida pela
lei, a conduta pode ou não ter sido praticada pelo sujeito passivo, cabendo ao
contribuinte o ônus de provar sua inocência.
Uso da tributação de IRRF como sanção de ato ilícito
Mesmo no caso de a fonte pagadora realizar pagamentos irregulares,
entendemos que a causa ilícita não implica inexistência de causa ou ausência de
comprovação nos termos do art. 61 da Lei 8.981/01. Muito embora a despesa
Fl. 17745
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possa ser considerada não dedutível para apuração da base do IRPJ e CSLL, isso
não resultaria necessariamente na aplicação da norma antielisiva de tributação
exclusiva na fonte.
A fiscalização teve pleno acesso ao Acordo de Leniência firmado com o Poder
Público, possibilitando a identificação do beneficiário e a causa do pagamento.
Ou seja, se a Receita Federal conhece as causas e possui condições de identificar
os beneficiários - e certamente está empreendendo esforços neste sentido -, não
há que se falar na aplicação da presunção legal prevista no art. 61. Os tributos
devem ser exigidos dos beneficiários, o que seguramente será feito pelo Fisco.
Irrelevância da atuação de integrantes da Braskem em favor da Braskem Inc.
para qualificação da jurisdição da fonte pagadora
Para aplicação da presunção legal prevista pelo art. 61, entende o patrono, que a
Fiscalização deveria atentar para: (i) qualificação da titularidade dos recursos
utilizados para pagamento, e (ii) comprovação efetiva que os recursos foram
transferidos a partir do Brasil.
Repita-se, para descaracterização da operação da forma como registrada e
tratada contábil e fiscalmente pela Impugnante, a fiscalização deveria ter trazido
elementos que demonstrassem a efetiva transferência de recursos pela
Impugnante à Braskem Inc. e posteriormente da Braskem Inc. para os
beneficiários no exterior, o que não fez.
O contribuinte lembra que, tanto as despesas de comissão como o caixa utilizado
para pagamento encontram-se escriturados na contabilidade da Braskem Inc. O
art. 923 RIR/99 prevê que a escrituração mantida com observância das
disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e
comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos
em preceitos legais. O art. 924, por sua vez, determina que a autoridade
administrativa deve provar a irregularidade dos fatos registrados com observância
das normas contábeis. A contabilidade prova que a fonte pagadora está situada
no exterior.
EQUÍVOCO NA APURAÇÃO DAS BASES DA AUTUAÇÃO: RECOMPOSIÇÃO DO
RESULTADO PELA CONSIDERAÇÃO DE OUTROS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS
Conforme é possível verificar a partir das declarações ativas de IRPJ e CSLL
transmitidas pela Impugnante, a companhia apurou sucessivos saldos de prejuízo
fiscal e base negativa da CSLL ("PF/BCN") nos anos calendário de 2011, 2013 e
2014. Tais prejuízos são suficientes para amortizar a integralidade das despesas
consideradas indedutíveis pela dd.
Autoridade Fiscal.
Portanto, ainda que se considere, para fins meramente argumentativos, a
procedência das glosas perpetradas, não haveria que se falar na constituição de
Fl. 17746
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PROCESSO 13896.722669/2017-17
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crédito tributário, mas apenas na recomposição dos estoques de PF/BCN
registrados pela contribuinte em seus livros fiscais.
Ocorre que, em sentido diverso, a dd. Autoridade Fazendária recompôs as bases
da
autuação
pela
consideração
de
glosas
atreladas
aos
processos
administrativos
13502.721043/2014-27,
13502.721354/2013-13
e
13502.721091/2017-68, que tratam de matéria estranha à presente lide e cujos
créditos fiscais encontram-se com a sua exigibilidade suspensa, por força do
artigo 151, III do CTN. Esse procedimento resultou no lançamento de tributos e
multa a pagar no valor de RS 43.288.414,55, equivalentes a 37% da autuação.
O patrono afirma que nenhum dos processos elencados pela dd. Fiscalização
representam ainda um passivo efetivo para a Impugnante ou um direito líquido e
certo para a União, restando, por mais este motivo, prejudicada a pretensão do
Fisco de reduzir o estoque de prejuízo fiscal acumulado com base em todos
lançamentos fiscais da Impugnante com exigibilidade suspensa e que ainda
pendentes de julgamento administrativo definitivo.
Assim, mesmo na remota hipótese de manutenção das glosas, devem ser
integralmente cancelados os lançamentos dos créditos tributários de IRPJ e CSLL.
INDEVIDA GLOSA DE DESPESAS COM PUBLICIDADE
As dd. Autoridades Fazendárias consideraram indedutíveis as despesas
associadas a material publicitário veiculado em exemplares da revista Brasileiros,
qualificandoas como não necessárias às atividades da Impugnante, pois fundadas
em pedido realizado por um agente político à um ex-administrador da
Companhia. Ocorre que tal motivação não merece prosperar.
A regra fundamental para reconhecimento da dedutibilidade das despesas
incorridas pelas pessoas jurídicas, prevista no art. 299 do RIR, limita-se a
imposição de que esses dispêndios devem ser necessários à atividade da empresa
e à manutenção da respectiva fonte produtora como. Tais requisitos sequer foram
confrontados na autuação, pelo simples fato de que é incontestável a conexão
dos gastos de publicidade com o teor do art. 299.
Adicionalmente, no curso do procedimento de fiscalização, a Impugnante
comprovou (i) que os valores ora glosados, no montante de R$ 798.752,25,
foram efetivamente pagos à agência internacional de publicidade McCann
Erickson, mediante a disponibilização de contratos, comprovantes de pagamento
e notas fiscais, e (ii) que os serviços foram efetivamente prestados, conforme
atestam diversas publicações da Revista Brasileiros realizadas no ano de 2013
com anúncios de interesse da Impugnante (fls. 5878 a 6854 e 6888 a 6922).
O contexto narrado na autuação não afasta a evidente necessidade dessas
despesas. O fato inconteste é que a marca Braskem foi efetivamente divulgada
por meio da referida mídia, perfazendo a usualidade e necessidade desse gasto.
Tal circunstância é suficiente para cumprimento do quanto requerido pelo art.
299 do RIR.
Fl. 17747
DF CARF MF
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DAS PROVAS
O patrono, por fim, alega que na eventual e improvável ausência de qualquer
evidência para suportar as alegações contidas nesta Impugnação, a Impugnante
protesta desde já pela posterior juntada de razões complementares, inclusive com
novos documentos, assim o fazendo com esteio no princípio da verdade material
e do informalismo que permeia o processo administrativo fiscal, a teor do art. 38
da Lei n.° 9.784/1999.
O Sr. Carlos José Fadigas de Souza Filho apresentou sua impugnação que
resumidamente dispõe:
O Impugnante atuava de modo extremamente técnico, na gestão de atos
normais e lícitos de qualquer companhia, sendo responsável pelo contato com
clientes e com os representantes dos setores da indústria química, petroquímica e
de plástico, além de contato com a imprensa, o que demonstra a improcedência
da injusta imputação de responsabilidade tributária perpetrada pelo Sr. AFRF,
pela prática de atos ilícitos que as provas dos autos demonstram não terem sido
realizados por ele.
Do termo de colaboração extrai-se que "no ano de 2006, antes de seu ingresso
na empresa, foi feito um trabalho inicial de concepção, estruturação e
implantação da geração de caixa 2" e que somente durante o seu esforço de
colaboração é que o Impugnante tomou conhecimento de que tais atos ilícitos
eram praticados por meio de pagamento de comissões de exportação para as
empresas Planner, Hatchet e Worldwide, como resta induvidoso do trecho do
Termo de Colaboração, homologado pelo Supremo Tribunal Federal, diante das
provas contundentes apresentadas. Tal conclusão pode ser extraída, por exemplo,
do seguinte trecho: "QUE hoje o declarante sabe que a geração de caixa 2
consistia no pagamento de comissões fictícias de exportação e importação,
através das empresas Planner, Hatchet e Woldwide, que eram empresas de papel;
QUE tais empresas foram criadas na época de seu antecessor, com auxílio do
Américo" (fls. 13.789 e 13.790).
Além de não conceber, não estruturar e, até mesmo por desconhecer as
operações específicas de geração do Caixa 2, na época objeto da autuação, o
Impugnante jamais coordenou ou teve ingerência sobre tais atos ilícitos,
especialmente porque, quando ingressou na empresa, as operações já estavam
em andamento e "a geração se tornou um fluxo contínuo ao longo do tempo,
normalmente em valores individuais baixos em cada operação, visto que seguiam
sempre o fluxo de exportações e importações no curso normal de negócios,
passando daí por diante a 'rodar no automático' com pequenos ajustes de
montante sempre que necessário, mas com total anual de cerca de 27 milhões de
dólares, que equivalia a 5 por cento do 'caixa 2' do grupo, aproximadamente"
(fls.13.790).
É fundamental destacar, ainda, um fato que, apesar de constar das provas trazidas
ao processo pela própria Fiscalização, foi desprezado pelo TVF. O Acordo de
Fl. 17748
DF CARF MF
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Acionistas firmado entre Odebrecht e Petrobras, acionistas controladores da
Braskem, conforme definição da própria lei das SAs, estabelece como se dá o
poder de controle sobre a companhia. Este Acordo de Acionistas reserva ao
acionista Odebrecht o poder decontrole sobre a área financeira, ao estabelecer
como prerrogativa da Odebrecht a definição dos nomes que podem liderar a área
financeira, ocupando o cargo de vice-presidente de finanças. Nesse sentido os
Termos de Colaboração e provas produzidas demonstram de modo inequívoco
que o acionista controlador ao definir os nomes de quem poderia vir a ser Diretor
Financeiro era responsável, consequentemente, pela gestão da área financeira em
relação às questões relacionadas à acusação fiscal.
A partir das informações prestadas pelo Impugnante e por outros colaboradores,
com base nas informações e documentos colhidos pela auditoria independente,
foi possível instaurar diversos inquéritos contra agentes públicos e políticos,
inclusive autorizados pelo Supremo Tribunal Federal.
Não havendo dúvidas sobre a inexistência da prática de ato ilícito, pelo
Impugnante, que ensejou a ocorrência dos fatos geradores relacionados à geração
do Caixa 2, também não houve qualquer individualização de sua conduta no que
tange aos pagamentos realizados para a contratação de publicidade na Revista
Brasileiros. Pelo contrário, os documentos juntados (fls. 13804 a 13849) referem-
se a períodos que o Impugnante sequer integrava a direção da Contribuinte
autuada e demonstram que ele não teve qualquer participação na realização de
tais despesas, consideradas indedutíveis pelo Sr. AFRF.
(...)
Acrescente-se ao que já foi dito que a imposição de multa qualificada pela
Receita Federal do Brasil caracteriza-se como uma medida no mínimo
contraditória. Isso porque, não tinha nenhum procedimento fiscalizatório em
curso que objetivasse identificar eventuais deduções destituídas de efetiva
prestação de serviço. Como já dito em seção acima, o Termo de Início de
Diligência (fls. 08/14), datado de 06/03/2017, expressamente reconhece que a
fiscalização teve início em decorrência de informações prestadas pela
Contribuinte autuada ao mercado, as quais, reitere-se, foram identificadas após o
Impugnante ordenar a contratação de auditoria externa para apurar, à época, os
supostos fatos ilícitos.
O tributo devido, obviamente, deveria ser exigido, bem como a multa de ofício,
exceto no caso concreto, pois, como visto acima, ela está inserida nos Acordos
firmados com o estado brasileiro, por meio do órgão competente, o MPF. Não por
outro movido, a Contribuinte autuada fez denúncia espontânea e recolheu os
tributos devidos. Todavia, aplicar multa qualificada é desincentivar o
contribuinte a adotar as medidas semelhantes àquelas praticadas pela
Contribuinte autuada.
NULIDADE
Fl. 17749
DF CARF MF
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Conforme amplamente demonstrado acima, graças à auditoria instalada por
determinação do Impugnante, foram identificados os atos ilícitos havidos no
âmbito da Braskem, que foram utilizados pela Fiscalização para lavratura dos
Autos de Infração ora impugnados. Ocorre que foram identificados, na opinião da
impugnante, os beneficiários finais dos valores desviados, o que suporta as
acusações do MPF e as condenações judiciais. Mais do que isso, foi com base nas
informações prestadas pelos delatores, que a própria Receita Federal identificou
rendimentos omitidos por pessoas físicas acusadas de participação no esquema
ilícito e exigiu os tributos por eles devidos, por meio de autos de infração a que
não tem acesso o Impugnante, em razão do sigilo fiscal, mas que devem ser
trazidos aos autos deste processo.
DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Diante da evidente ausência de atuação do Impugnante na prática de atos que
tenham resultado no surgimento da obrigação tributária, tampouco realizados
com o intuito de postergar a incidência ou deixar de recolher os tributos, e da
inaplicabilidadede qualificação da conduta realizada, os créditos tributários
objeto dos Autos de Infração ora impugnados, em relação aos períodos de
apuração anteriores a 26/12/2012, ainda que fossem devidos, ou pudessem ser
imputados ao Impugnante,encontram-se extintos pela decadência, já que ele foi
notificado do lançamento em 26/12/2017, mais de cinco anos após a ocorrência
do fato gerador.
DECADÊNCIA EM RELAÇÃO À MULTA
Outro ponto que merece destaque, na visão do impugnante, diz respeito à
aplicação da regra especial de decadência em relação à multa, prevista no art. 78
da Lei no 4.502/64, mesmo diploma legal utilizado pela Fiscalização para
qualificação da multa e consequente deslocamento do prazo decadencial, que
assim dispõe:
"Art. 78. O direito de impor penalidade extingue-se em cinco anos, contados da
data da infração."
Não se aplica, na visão do impugnante o art. 173 do CTN.
O Sr. Marcelo Bahia Odebrecht apresentou sua impugnação que resumidamente
dispõe:
O DIREITO
DA INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO DO ART. 135 DO CTN
O patrono alega que a qualidade de "proprietário e representante da empresa
controladora, ocupando o cargo de Presidente do Conselho de Administração
(...)", não legitima a atribuição de responsabilidade solidária ao Impugnante com
base no artigo 135, inciso III, do CTN, pois o impugnante não possuía qualquer
cargo diretivo ou de gerência da companhia autuada, e tampouco desempenhou
papel de representante dessa sociedade.
Fl. 17750
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Aduz, o patrono, que a sujeição passiva solidária do Impugnante fundamenta-se
em documentos que não demonstram e tampouco comprovam que o Impugnante
tenha tido qualquer participação direta e efetiva na gerência da BRASKEM ou na
sua
administração,
sem
qualquer
comprovação
de
sua
participação
especificamente no período autuado ou nos pagamentos cujas despesas foram
consideradas indedutíveis, e tampouco nos pagamentos tidos como sem causa
ou a beneficiários não identificados.
Assim, afirma o impugnante,a fiscalização pretende dar efeitos fiscais aos
supostos ilícitos penais imputados ao impugnante.
O Impugnante Nào Era Diretor, Gerente Ou Representante Da Pessoa Jurídica
Autuada
Assevera o impugnante, que o terceiro responsável pelo recolhimento do
tributo, nos termos III do art. 135, não é qualquer pessoa escolhida
aleatoriamente pelos agentes fiscais, mas apenas aquelas pessoas que,
investidas nos cargos de diretor ou gerente ou, ainda, como representantes da
pessoa jurídica, no exercício irregular de suas funções.
Cita jurisprudência.
O impugnante afirma, também, que o fato de o Impugnante ter exercido o cargo
de Diretor-Presidente da Odebrecht S.A., Holding do Grupo Odebrecht, não
autoriza a fiscalização a imputar-lhe a responsabilidade tributária por débitos
supostamente devidos por outras sociedades desse grupo econômico,
especialmente quando se considera que cada uma dessas sociedades possui os
seus próprios administradores.
Aduz o impugnante que, ao imputar responsabilidade solidária ao Impugnante, o
i. Fiscal autuante acabou por desconsiderar a personalidade jurídica da
BRASKEM sem, contudo, observar as exigências legais previstas no artigo 50 do
Código Civil para tanto. O fato de o Impugnante ter sido Diretor Presidente da
Odebrecht S.A. no período autuado não autoriza que seja ele responsabilizado
pelos atos praticados no âmbito das empresas do Grupo, as quais são empresas
autônomas, hígidas, com administração própria e independente e, portanto,
plena capacidade jurídica.
O impugnante ressalta que, não há, de fato ou de direito, qualquer
demonstração no Termo de Verificação Fiscal acerca de abuso de personalidade
jurídica da BRASKEM, e tampouco quanto a atos praticados com excesso de
poderes ou com infração ao estatuto social daquela companhia, tendo o i. Fiscal
autuante pautado-se única e exclusivamente em supostos "atos com infração à
lei".
Além disso, afirma o patrono, cabe destacar que, diferentemente do que
pretende levar a crer o i. Fiscal autuante, os poderes conferidos pelo Estatuto
Social da Odebrecht S.A. (doc. 03) aos diretores dessa companhia estão
circunscritos à sua administração, não transbordando para a administração dos
Fl. 17751
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negócios de outras sociedades do Grupo Odebrecht, e mesmo quanto à própria
Odebrecht S.A., nos termos do Art. 20 de seu Estatuto Social, "é obrigatória a
assinatura conjunta de 02 (dois) Diretores para que a Companhia possa praticar
todos os atos de gestão (...)".
Do mesmo modo, afirma o impugnante, a mera qualidade de "Presidente do
Conselho de Administração'''' da BRASKEM tampouco se presta a fundamentar a
responsabilidade solidária do Impugnante, uma vez que ela não lhe atribui
nenhum poder de administração para aquela sociedade autuada, muito menos
isoladamente.
Cita jurisprudência.
Da Falta de comprovação individualizada e direta das condutas previstas no Art.
135, Inciso III, do CTN
Admitindo-se apenas para argumentar que a presente impugnação já não seja
acolhida pelas razões acima expostas, de todo modo é evidente, afirma o patrono,
que não há como responsabilizar "diretores, gerentes ou representantes de
pessoas jurídicas" por débitos da sociedade sem a demonstração cabal de que tais
pessoas (cada uma delas individualmente) agiram "com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos".
Todavia, assevera o impugnante, o i. Fiscal autuante não traz qualquer indício,
muito menos elemento de prova de eventual participação do Impugnante na
decisão de realizar os pagamentos cujas despesas foram consideradas
indedutíveis, e tampouco os pagamentos.
Cita jurisprudência. (grifei)
Em sessão realizada em 24/09/2018, a 8a Turma da DRJ/BSB prolatou o acórdão no
03-81.734, pelo qual declarou improcedente a impugnação, em decisão assim ementada:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Exercício: 2011, 2013, 2014
AUTORIZAÇÃO POR AUTORIDADE SUPERIOR PARA QUE SE PROCEDA AO REEXAME
DE PERÍODO JÁ FISCALIZADO
Não há necessidade de ordem escrita de outra autoridade da Receita Federal,
quando o lançamento tem como origem a revisão de declaração/informação
apresentada pelo contribuinte, ainda que se refira a período em que o mesmo
tenha sofrido ação fiscal direta.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2013
DESPESAS SIMULADAS
As despesas simuladas, objeto de conluio, mesmo que realizadas, não podem ser
consideradas como necessárias, e assim, dedutíveis para efeitos de IRPJ.
Fl. 17752
DF CARF MF
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF
Ano-calendário: 2013, 2014
SIMULAÇÃO
A prática de atos simulados para obtenção de vantagem tributária ofendem os
princípios constitucionais e devem ser desconsiderados para fins tributários. Na
verdade, o importante é o real beneficiário das operações executadas.
No caso, a utilização das sucursais no exterior para a geração do caixa 2 da
Companhia fazia parte do esquema fraudulento. Aliás, conforme comprovado, os
contratos efetuados em nome das sucursais eram todos simulados e as
respectivas despesas fictícias (inexistentes).
BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE
RENDA NA FONTE SOBRE PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO OU
QUANDO REFERIR-SE A OPERAÇÃO OU CAUSA NÃO COMPROVADA.
Se sujeita à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, com
alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas
jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou
recursos entregues a terceiro ou sócios, contabilizados ou não, quando não for
comprovada a operação ou a sua causa. ainda que esse pagamento resultar em
redução do lucro líquido da empresa.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 2011, 2013, 2014
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
Para efeito de aplicação do art. 135, III, do CTN, responde também a pessoa que,
de fato, administra a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes
expressamente do estatuto ou contrato social.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA.
A responsabilidade do art. 135, III, do CTN é do tipo solidária, ou seja, se o
representante, mesmo que de fato, da contribuinte for colocado no pólo passivo,
isso não exclui a contribuinte da responsabilidade dos tributos e multas apurados.
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA
De acordo com o art. 17 do Decreto no 70.235, de 1972, considera-se não
impugnada a matéria não expressamente contestada.
Ciente da decisão de primeiro grau em 07/11/2018 (fls. 17.386), a recorrente
interpôs, no dia 16 do mesmo mês (fls. 17.387), o recurso voluntário de fls. 17.389 e ss. De fora a
parte os protestos contra supostas omissões da decisão recorrida, deduziu alegações similares
àquelas já contidas na impugnação, e que podem ser sintetizadas conforme o seguinte:
Fl. 17753
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 “Nulidade da decisão pela omissão na apreciação das alegações de defesa
apresentadas na impugnação”;
 “Nulidade do lançamento por vício de incompetência dos agentes fiscais”;
 “Decadência das despesas incorridas em 2011”;
 “Indevida exigência de IRRF sobre pagamentos efetuados pela Braskem
INC.”;.”, bem assim da respectiva multa qualificada, posto que a tipificação
se baseou em mera presunção;
 “Equívoco na apuração das bases da autuação: recomposição do resultado
pela consideração de outros processos administrativos”;
 “Indevida glosa de despesas com publicidade”.
Contrarrazões da PGFN às fls. 17.498 e ss.
Embora ciente da decisão de primeiro grau apenas em 25 ou 27/07/2020 – constam
essas duas datas no aviso de recebimento de fls. 17.596 –, o responsável solidário MARCELO
BAHIA ODEBRECHT interpôs, no dia 12/06/2019 (fls. 17.546), o recurso voluntário de fls. 17.548 e
ss. De fora a parte os protestos contra a decisão recorrida, deduziu alegações similares àquelas já
contidas na impugnação, e que podem ser sintetizadas conforme o seguinte:
 “Inaplicabilidade ao caso concreto do artigo 135, III do CTN”;
 “O impugnante não era diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica
autuada”;
 “Falta de comprovação individualizada e direta das condutas previstas no
art. 135, inciso III, do CTN”;
 “Indevida inovação introduzida pela r. Decisão recorrida”;
 “O recorrente não era administrador de fato da Braskem e de qualquer
forma jamais poderia ser responsabilizado como ‘administrador de fato’ com
base no artigo 135 III do CTN”;
 “Se procedente fosse a acusação ainda assim não justificaria a
responsabilização do recorrente”;
 Que houve “prova emprestada”.
Ciente da decisão de primeiro grau em 25/07/2020 (fls. 17.595), o responsável
solidário CARLOS JOSÉ FADIGAS DE SOUZA FILHO interpôs, no dia 20 do mês seguinte (fls. 17.597),
o recurso voluntário de fls. 17.599 e ss. De fora a parte os protestos pela nulidade da decisão
recorrida, deduziu alegações similares àquelas já contidas na impugnação, e que podem ser
sintetizadas conforme o seguinte:
Fl. 17754
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 “Flagrante nulidade do acórdão 03-81.734, prolatado pela 8a turma da
DRJ/BSB”;
 “Inexistência
de
atuação
pessoal
do
recorrente
na
concepção,
implementação e operação dos ilícitos objeto da acusação fiscal”;
 “Impossibilidade de sanções serem impostas ao recorrente em razão dos
acordos firmados com o MPF”;
 “Inaplicabilidade do art. 135, inciso III – ausência da prática de atos, pelo
recorrente, que tenham resultado no surgimento da obrigação tributária”;
 “Inaplicabilidade da multa qualificada: conduta contraditória do ‘estado-
fisco’ frente ao ‘estado-MPF’ e ‘judiciário’”;
 “Nulidade do lançamento em razão da identificação do beneficiário final –
improcedência da acusação fiscal”;
 “Decadência do crédito tributário”;
 “Decadência em relação à multa”.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro José Eduardo Genero Serra, Relator.
Os recursos voluntários são tempestivos e reúnem os demais requisitos de
admissibilidade. Logo, deles conheço.
Da delimitação da lide
Em síntese do relatado, a imputação fiscal diz respeito a pagamentos supostamente
fraudulentos.
Num primeiro grupo de valores, há pagamentos efetuados pela recorrente, por
serviços fictícios às sociedades HATCHET e WORLDWIDE.
A fiscalização apurou que a recorrente promoveu a denúncia espontânea do
concernente passivo tributário, promovendo adições às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Porém, no entender da autoridade fiscal, as despesas em tese fraudulentas, em
2011, somavam R$66.650.248,92, mas apenas R$26.312.140,00 tiveram os efeitos revertidos pela
recorrente. Houve, então, lançamento dos aludidos tributos por efeito da glosa da diferença de
R$40.338.108,92. Em 2014, reputou-se ocorrente a mesma infração, ensejando glosa de R$
24.224.779,93.
Fl. 17755
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Relativamente ao ano 2013, houve a glosa de R$ 798.752,25, referente à despesa
com patrocínio, em publicações da “Revista Brasileiros”, pois teriam sido contratadas com o fim
único de destinar recursos a partido político.
Todas as glosas acima foram efetuadas em razão de as despesas terem sido
consideradas desnecessárias à atividade empresarial (Decreto no 3.000/99, artigo 299), com os
decorrentes lançamentos de IRPJ e de CSLL.
Em 2011, teriam ocorrido pagamentos, efetuados por subsidiária integral
(BRASKEM INC) da recorrente, localizada em paraíso fiscal, à sociedade HATCHET.
A fiscalização anotou que, ainda que tais pagamentos não tenham sido
contabilizados pela recorrente, foram efetuados sob seu controle e ordem, sabidamente
destinados a esquema de pagamento de propinas visando seu benefício econômico. Ainda
segundo o relato da Fazenda, os reais beneficiários não foram identificados e as causas das
operações não foram comprovadas, efetuando-se o lançamento de IRRF à alíquota de 35%
(Decreto no 3.000/99, artigo 674).
Os lançamentos foram efetuados com a qualificação da multa (Lei no 9.430/96,
artigo 44, § 1o), sob o entendimento de as infrações terem sido cometidas com desígnios de
sonegação, fraude e conluio.
Foram solidariamente responsabilizados MARCELO BAHIA ODEBRECHT, doravante
MARCELO ODEBRECHT, e CARLOS JOSÉ FADIGAS DE SOUZA FILHO, doravante CARLOS FADIGAS,
(CTN, artigo 135, inciso III), pelas razões expostas no TVF.
Em seu recurso voluntário, a recorrente principal arguiu: (i) nulidade do
lançamento, por incompetência das autoridades fiscais; (ii) nulidade da decisão recorrida, por
omissão na apreciação de argumentos de defesa; (iii) decadência do lançamento referente ao ano-
calendário 2011, por inaplicabilidade do artigo 173 do CTN ou por antecipação do seu termo
inicial, na forma de seu § único, em razão da regular entrega da DIPJ; (iv) improcedência do
lançamento de IRRF, por não terem sido efetuados pela recorrente; (v) equívoco nas bases de
cálculo, em razão da redução dos prejuízos e das bases negativas em função de lançamentos
autuados em outros processos, ainda não definitivamente julgados; (vi) dedutibilidade das
despesas com publicidade, posto que os serviços foram efetivamente prestados; (vii)
inaplicabilidade da qualificação da multa de ofício no lançamento de IRRF, posto que fundado em
presunção.
O responsável solidário MARCELO ODEBRECHT adicionou as seguintes razões: (viii)
inaplicabilidade do artigo 135, inciso III, do CTN ao caso, diante das condições de proprietário da
sociedade controladora e presidente do Conselho de Administração da controlada; (ix) carência de
individualização e demonstração de conduta que autorizasse a responsabilização; (x) indevida
inovação da decisão recorrida, quanto ao responsabilizado ser o administrador de fato da
sociedade contribuinte; (xi) descabimento da utilização dos acordos de colaboração premiada de
leniência como prova emprestada para fins fiscais.
Fl. 17756
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PROCESSO 13896.722669/2017-17
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O responsável solidário CARLOS FADIGAS trouxe as seguintes razões: (xii) nulidade
da decisão recorrida, por carência de fundamentação quanto à manutenção da responsabilidade
ora recorrida; (xiii) inexistência de atuação pessoal do responsabilizado nos atos considerados
ilícitos tributários; (xiv) impossibilidade de imposição de sansões contra o responsabilizado, por
expressa previsão nos acordos firmados com o MPF; (xv) inaplicabilidade da multa qualificada,
pois as infrações só foram conhecidas após a revelação dos ilícitos pelo contribuinte perante o
Estado; (xvi) nulidade do lançamento de IRRF, ante a identificação dos beneficiários dos
pagamentos; (xvii) decadência do lançamento, para períodos anteriores a 26/12/2012, por
aplicação do artigo 150, § 4o, do CTN; (xviii) decadência da multa, por regra especial contida no
artigo 78 da Lei no 4.502/64.
Das nulidades
A recorrente aduz ser nulo o lançamento, “por incompetência dos agentes fiscais”,
tanto quanto seria nula a decisão, por ter se omitido em “examinar importantes argumentos
jurídicos e fáticos trazidos em sua impugnação”.
Sobre o lançamento, a recorrente informa que sofreu procedimento fiscal sobre a
mesma matéria e período de forma reiterada. De tal modo, afirma que houve inobservância do
teor do art. 906 do RIR/99 (então vigente à época dos fatos) e da sua correspondente matriz legal
(art. 7o, § 2o, da Lei no 2.354/54). Eis o dispositivo:
Art. 906. Em relação ao mesmo exercício, só é possível um segundo exame,
mediante ordem escrita do Superintendente, do Delegado ou do Inspetor da
Receita Federal (Lei no 2.354, de 1954, art. 7o, § 2o, e Lei no 3.470, de 1958, art.
34).
Quanto ao tema, irretocável a decisão recorrida, cujos termos a seguir transcritos
passam a integrar o presente voto como razões de decidir:
Primeiramente, observa-se que a contribuinte chama de reexame, contudo
acredito que o termo preciso não seria este. Pelo menos não na acepção do art.
906 do RIR/99. Isto pois, conforme o próprio contribuinte admite em sua
impugnação, este procedeu uma investigação interna e independente, que
constatou pagamentos realizados a título de comissões de exportação a
beneficiários no exterior sem que houvesse a efetiva prestação de serviços.
Adicionalmente, a Braskem verificou que esses pagamentos foram realizados sem
o recolhimento do respectivo IRRF, bem como foram considerados como
despesas dedutíveis das bases do IRPJ e da CSLL.
Por essa razão, a companhia efetuou em outubro de 2016 denúncia espontânea
para regularização do passivo tributário atrelado às referidas operações.
A Secretaria da Receita Federal do Brasil, só então, iniciou procedimento de
diligência por meio do Termo de Início de Diligência 01, a fim de verificar as
ações adotadas pela Impugnante, culminando na lavratura da presente
autuação.
Fl. 17757
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Então, para a verificação das informações apresentadas pelo contribuinte foi
aberto procedimento de diligência. No curso do procedimento foram detectadas
irregularidades, e de acordo com o inciso IV, VII do art. 149 do CTN combinado
com o art. 142 do mesmo diploma não houve outra alternativa à fiscalização
senão a lavratura dos presentes autos de infração.
(...)
Observe-se que a não lavratura dos autos de infração aqui guerreados implicaria,
de acordo com o parágrafo único do art. 142, em responsabilidade funcional, ou
seja, não havia alternativa à fiscalização senão a lavratura dos autos de infração.
(...)
Ou seja, o procedimento de diligência foi provocado por ação do contribuinte, e
não do fisco. A fiscalização em verificando o instrumento das denúncia [sic], ou
seja, fatos novos, constatou outras irregularidades, e agindo com o dever de
ofício lavrou os competentes autos de infração.
Este assunto não é novidade na jurisprudência administrativa, e possui diversos
julgados como por exemplo:
AUTORIZAÇÃO DO DELEGADO DA RECEITA FEDERAL PARA QUE SE PROCEDA
AO REEXAME DE PERÍODO JÁ FISCALIZADO – Não há necessidade de ordem
escrita do Delegado da Receita Federal, quando o lançamento tem como
origem a revisão da declaração apresentada pelo contribuinte, ainda que se
refira a período em que o mesmo tenha sofrido ação fiscal direta. 1o
Conselho de Contribuintes / 5a. Câmara / ACÓRDÃO 105-15.640 em
26.04.2006. Publicado no DOU em: 24.05.2007.
REEXAME DE EXERCÍCIOS JÁ FISCALIZADOS – A revisão de declaração feita
em caráter preliminar, mediante a conferência sumária do respectivo
cálculo, sem exame de documentos, não caracteriza procedimento
fiscalizatório, sendo improcedente a argüição de nulidade por ausência de
autorização para reexame de exercícios já fiscalizados. 1o Conselho de
Contribuintes / 2 Câmara / ACÓRDÃO 102-47.653 em 21.06.2006. Publicado
no DOU em: 23.11.2006.
ANTERIOR LANÇAMENTO FISCAL – MESMO EXERCÍCIO – MATÉRIA
TRIBUTÁVEL DIVERSA – Não é nula, ou improcedente, a autuação posterior
no mesmo contribuinte, cujo período já fora objeto de fiscalização, quando
realizada por determinação do Delegado da Receita Federal e a autoridade
fiscal não incluir na base de cálculo a matéria tributável anteriormente
considerada. Trata-se de complementação da exigência fiscal, lavrado o
Auto de Infração complementar devido a fatos novos conhecidos após o
término da ação fiscal anterior e que justificam o reexame do período. 1o
Conselho de Contribuintes / 1a. Turma Especial / ACÓRDÃO 191-00.030 em
21.10.2008. Publicado no DOU em: 29.01.2009.
Fl. 17758
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Na verdade, a denúncia espontânea trazida pelo contribuinte, alem de ser
considerada um declaração, trouxe fatos novos, dessa forma, não deve ser
entendido a verificação desses fatos pela fiscalização como reexame.
Ademais, o referido artigo 906 do RIR/99 tinha um outro intuito, que era evitar a
perseguição política, de novas fiscalizações. No caso, dos autos está muito claro, a
motivação dos procedimentos fiscais, que foi a verificação da denúncia
espontânea perpetrada pelo contribuinte.
Ou seja, a norma contida no art. 906 do RIR/99, na verdade não se trata de norma
tributária, mas apenas norma interna, norma administrativa, sem o condão de
causar nulidade em lançamentos. A jurisprudência, inclusive já se pronunciou
sobre o tema:
PROCEDIMENTO FISCAL – SEGUNDO EXAME – O Mandado de Procedimento
Fiscal, a teor do disposto no art. 2o da Portaria SRF no 1.265, de 1999, ato
instituidor do documento em referência, representa ORDEM ESPECÍFICA
para instauração do procedimento fiscal. Nesse diapasão, revela-se
absolutamente impróprio que, a partir da expedição de tal mandado, em
que se estabeleceu o tributo, o período e a matéria que deve ser submetida
a exame, possa se argüir que, ainda assim, seria necessária a emissão de
uma outra autorização de igual teor. Ademais, a norma contida na Lei no
2.354, de 1954, reproduzida pelo art. 906 do atual Regulamento do Imposto
de Renda (RIR/99), é destinada a produzir efeitos no âmbito da
Administração Tributária, incidindo, assim, sobre os órgãos e agentes a ela
subordinados, isto é, a norma em questão, a exemplo da que regula o
Mandado de Procedimento Fiscal, tem operatividade interna, não
produzindo efeitos em relação aos contribuintes. 1o CC. / 5a. Câmara /
ACÓRDÃO 105-17.147 em 14.08.2008. Publicado no DOU em: 06.03.2009.
(...)
Destarte, mesmo que houvesse alguma irregularidade que infringisse o art. 906
do RIR/99, esta não teria o condão de tornar nulo o lançamento, pois, este é
vinculado à lei.
Ad argumentandum tantum, ainda, antes de discutirmos o tema propriamente
dito das autoridades que autorizam o reexame, impende transcrevermos a
legislação em comento, ou melhor, a base legal do art. 906 do RIR/99:
O parágrafo 2o do art. 7o da Lei no 2.354, de 1954, redação original:
§ 2o Em relação ao mesmo exercício só é possível um segundo exame da
escrita mediante ordem escrita dos delegados seccional ou regional ou do
diretor da Divisão do Imposto de Renda.
De fato, a redação original não tratava de Superintendente, Delegado ou
Inspetor, o art. 906 do RIR/99, Decreto 3000, de 26 de março de 1999, ao fazer a
interpretação daquele dispositivo (§2o do art. 7 o da Lei no 2.354, 54) colocou
aquelas autoridades como as que autorizariam o reexame.
Fl. 17759
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Na verdade, o que o RIR/99 fez foi interpretar a luz de 1999, quem seriam as
autoridades que poderiam dar a tal autorização.
Atualmente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, como é sabido, possui
equipes especiais de fiscalização, e para essas equipes a autoridade que emite
inclusive o MPF fiscalização é o Coordenador-Geral. Por isso, as portarias que
regulam o MPF e depois o TDPF autorizam uma séria de outras autoridades, não
só para a emissão do MPF-F (TDPF) como para o procedimento de reexame.
Dessa forma, não há nenhuma ilegalidade na autorização para o reexame por
Coordenador-Geral, pois este é uma interpretação moderna da norma esculpida
na Lei no 2.354. 54, e de acordo com o que ocorre nos recentes procedimentos
fiscais especiais.
Quanto a afirmação de que o procedimento fiscal seria a terceira vez para o
mesmo período, acredito superado, haja vista que a fiscalização, conforme já
explanado, apenas averiguou a denúncia realizada pelo próprio contribuinte, e,
por dever de ofício, apurou novas infrações tributárias.
De todo o exposto, rejeito a argüição de nulidade. (grifei)
Assim, não cabe falar em incompetência das autoridades autuantes, gozando o
lançamento de plena higidez frente ao art. 59, inciso II, do Decreto no 70.235/72 (“Art. 59. São
nulos: (...) II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.”).
Quanto às supostas omissões na decisão recorrida, acaso ocorrentes, o efeito de tal
fenômeno nesta etapa processual será tão somente a nulidade formal do ato, condicionada à
existência de inequívoco óbice à defesa, requisito essencial para o não aproveitamento de uma
decisão recorrida.
Tampouco assim não fora, nos pontos elencados pela defesa, o que se observa é
que todas as matérias foram apreciadas pela autoridade julgadora de piso, ainda que não tenha
ocorrido a análise de cada alegação de per si.
Como bem e há muito já assentou o STF (AI 748.648), “o artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos
da defesa, mas, sim, que ele apresente as razões que entendeu suficientes à formação de seu
convencimento”.
Sendo certo que o citado artigo 93, inciso IX, da CF é o filtro constitucional pelo qual
deve passar o artigo 489, § 1o, do CPC, o que se conclui é que cabe ao julgador peculiarizar o caso
e a respectiva fundamentação, diante das especificidades que lhe são apresentadas, pelas partes,
para o proferimento da decisão. E isso é, sobremaneira diferente de, pelas partes, ser conduzido,
ao ponto de arvorar-se em reagir, pontualmente, argumento a argumento, como desejou que
fosse a recorrente.
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Ao julgador incumbe decidir, de modo suficientemente fundamentado, o caso que
lhe é apresentado, com plena observância do ordenamento jurídico e dos precedentes
jurisprudenciais que o vincule, sendo estas as balizar entre as quais conforma o seu livre
convencimento motivado (Decreto no 70.235/72, artigo 29). E foi exatamente isso que aconteceu
no caso em tela.
De tal modo, improcedente o pedido de nulidade da decisão recorrida.
Das decadências
A recorrente argui a decadência, desafiando a determinação da regra de contagem
do prazo decadencial se aplica ao caso.
A autoridade fiscal afastou a regra contida no artigo 150, § 4o, do CTN, porque
entendeu ter havido a “prática de sonegação, fraude e conluio”, de modo tal que teria restado
configurada a excludente da contagem mais benéfica ao sujeito passivo, prevista na parte final
daquele § 4o.
A exigência fiscal foi, por conseguinte, formulada sob a regra do artigo 173, inciso I,
do CTN. Com base em tal dispositivo, bem assim a interpretação que lhe confere a súmula no 101
deste Tribunal administrativo, – que, por si só, já repele a tese defensiva de antecipação do termo
a quo do dispositivo em comento pela entrega da DIPJ, o que somente ocorria até o advento do
artigo 38 da Lei no 8.383/91 –, o prazo decadencial para o período mais remoto passou a ser
31/12/2017. Como a ciência do lançamento se deu em 14/12/2017 (fls. 16.266), para a Fazenda, o
resultado do procedimento fiscal goza de plena regularidade.
A decisão acerca de qual seja a regra aplicável na espécie passa, pois, pela análise
da efetiva demonstração das aventadas práticas dolosas, o que será feito no capítulo deste voto
destinado à multa de ofício qualificada.
Sendo assim, a conclusão sobre haver ou não decaído o prazo de constituição do
crédito tributário, que corre contra a Fazenda, será afirmada adiante, quando da prolação do
veredito acerca da penalidade.
Aliás, a cerca do tema penalidade, a defesa do responsabilizado CARLOS FADIGAS
argui a decadência específica da multa de ofício, com fundamento no artigo 78 da Lei no 4.502/64.
Ocorre que o aludido diploma legal trata do extinto “imposto de consumo”. De tal
modo, seus dispositivos ainda guardam vigência somente quanto àquilo que não colide com a
legislação tributária superveniente e, ainda assim, com efeitos sobre o IPI, que, no que coube,
substituiu aquele imposto.
Ademais, a penalidade de ofício, acessória que é, segue a sorte do principal, que é o
tributo lançado. De tal modo, são as regras gerais de decadência apostas no CTN que regem a
questão no presente caso.
Do mérito
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Quanto à glosa de despesas em tese fraudulentas, incorridas em 2011 e 2014, pela
recorrente principal, não há protestos defensivos diretos.
Trata-se, antes, de pagamentos admitidos pelo sujeito passivo.
Até mesmo a insuficiência de valores revertidos por denúncia espontânea foi
admitida pela recorrente, ainda no curso do procedimento fiscal, embora não tenha manifestado
concordância expressa com as diferenças que lhes foram apresentadas nos termos de intimação.
Seja como for, o minudente trabalho da autoridade autuante quanto ao tema, não
deixou dúvidas quanto à necessária glosa de R$40.338.108,92 (em 2011) e de R$ 24.224.779,93
(em 2014). Tanto assim que não houve impugnação expressa desses valores.
Sendo assim, acertada a tipificação de tais pagamentos como despesas
desnecessárias, restando pendente concluir tão somente quanto à plausibilidade do lançamento
decorrente, com vistas à potencial incidência do instituto da decadência ao caso. O que, como já
anunciado neste voto, ocorrerá quando da análise da qualificação da multa.
Já quanto à glosa da despesa de publicidade ocorrida em 2013, a fiscalização a
considerou desnecessária ante o ânimo viciado da recorrente em efetuar tal dispêndio.
Bem assinalou a autoridade fiscal que o concernente pagamento só ocorreu porque
a contratação publicitária, segundo afirmado pelo próprio sujeito passivo em sede de processo
penal, se deu para atender pedido de agente político.
Ocorre que, ainda que seja lastimável que uma sociedade empresária se digne a
atender pleitos supostamente formulados sob tal quadro, é fato que a despesa foi efetivamente
incorrida e os serviços efetivamente prestados, ao teor das matérias publicitárias juntadas aos
autos pela defesa.
Assim, a par de toda a reprovabilidade extra tributária que se colhe de tal contexto,
a questão que subjaz é se uma despesa com publicidade materialmente consumada – tanto no
que pertine ao pagamento, quanto à prestação do serviço – revela-se necessária à atividade
empresarial.
Ora, com a máxima vênia, não se deve tomar como desnecessária uma providência
notoriamente afeta ao contexto empresarial, como é a realização de publicidade, ainda que se
trate de um serviço genuinamente não desejado pela sociedade contratante.
Não se olvida que existe a possibilidade de falseamento de despesas formalmente
revestida dos requisitos legais de dedutibilidade, mas isso há de ser provado pela fala acusatória
que, no caso presente, se concentrou na inconteste reprovabilidade do fim último, em tese,
pretendido pelo pagamento efetuado.
Fato é, entretanto, que o serviço de publicidade foi efetivamente prestado à
recorrente. Se, sua contratada, após receber o respectivo pagamento, deu destinação
supostamente ilícita ao valor auferido, trata-se de fato que escapa ao contexto da desnecessidade
Fl. 17762
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da despesa sob a ótica da contratante, ainda que por parte dela já fosse esperado – e até desejado
– que tal conduta pernóstica fosse ocorrer.
As consequências de tal possível finalidade ilícita do valor pago ficam restritas às
esferas penal e administrativa, quando se observa que, sob a ótica tributária, o que ocorreu foi um
serviço útil e efetivamente remunerado, sem que sobre tal negócio jurídico tenha recaído, por
exemplo, qualquer acusação de ter sido contratado com excesso, relativamente ao valor de
mercado.
Sendo assim, improcedente a glosa de despesa referente ao ano-calendário 2013.
Já quanto ao lançamento de IRRF, afeto aos anos 2013 e 2014, o fundamento
jurídico foi a ocorrência de pagamentos sem causa, na forma do artigo 61, § 1o, da Lei no 8.981/95.
No caso presente, os pagamentos foram realizados por sociedade controlada pela
recorrente, sediada no estrangeiro.
Em apertada síntese, trata-se de subsidiária integral que, ao que se colhe dos autos,
atua na intermediação da aquisição, no exterior, de insumos para a recorrente. É uma sociedade
trading que, em tese, empregou recursos próprios para efetuar pagamentos ilícitos em proveito
do grupo econômico brasileiro que lhe controla.
Nesse contexto, situações como estrutura organizacional enxuta da trading
controlada, compartilhamento de recursos humanos entre as sociedades controladora e
controlada e localização da controlada em país de tributação favorecida, são elementos neutros
ao caso.
Para a infração em comento, o mais relevante é: (i) que o pagamento seja a
beneficiário desconhecido; ou (ii) que o pagamento seja realizado sem causa; e (iii) que os
recursos financeiros empregados no pagamento tenham origem no sujeito passivo imputado no
lançamento.
O caso em tela desafia um recorrente dissídio jurisprudencial sobre os itens (i) e (ii)
acima se conectarem efetivamente por “ou” ou por “e”. A redação do parágrafo supra do presente
voto nãos deixa dúvidas sobre qual seja o posicionamento deste Relator. Não obstante, tendo sido
identificado, como foi, o beneficiário, não haveria infração, ao sentir da corrente a qual não me
filio.
Outra divergência a salpicar fertilidade ao labor exegético do tema é afeta
especificamente ao item (ii). Trata-se de admitir ou não causa ilícita como causa bastante para
afastar a infração. Para os que, não como este Relator, assim entendem, no caso em análise a
exigência do IRRF seria descabida. Afinal, a suposta destinação de valores para o adimplemento de
propinas bastaria para afastar a tipificação feita no caso em tela, restando tão somente a
possibilidade de imputação da desnecessidade do pagamento.
Não obstante, conforme anotei acima, supero ambos os óbices ao lançamento
guerreado. Mas dispenso maiores digressões sobre as duas questões. É que não ultrapasso o
Fl. 17763
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impedimento que impõe o item (iii) acima, qual seja, a necessidade que os recursos empregados
no pagamento alvejado pela exação tributária tenham origem no sujeito passivo assim qualificado
no lançamento de ofício.
Sem o cumprimento de tal requisito, qual seja, a correta identificação do sujeito
passivo, fica fora de dúvida que o lançamento incorre em nulidade material, por afronta ao que
dispõe o artigo 10, inciso I, do Decreto no 70.235/72 (“Art. 10. O auto de infração será lavrado por
servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação
do autuado; (...)”).
Tampouco assim não fora, a despeito de ser esse o caso dos autos – afinal a própria
autoridade autuante anotou que, mesmo após detido exame da competente documentação
contábil e financeira, não foi possível identificar a conexão entre os valores dispendidos e a
recorrente – deixarei de declarar a percebida nulidade do lançamento de IRRF, com espeque na
prevalência do juízo de mérito, concretizada, no PAF, no artigo 59, § 3o, do aludido decreto.
É que, no p.p., além de ser outro o potencial sujeito passivo – qual seja a sociedade
controlada, e não sua controladora – a entidade em questão sequer pode ser alcançada por tal
qualificação jurídica, quer seja ante a falta de extraterritorialidade do fundamento legal do
lançamento, quer seja por tal fundamento legal não albergar a figura do pagamento “por conta e
ordem” em que se amparou fortemente a Fazenda.
Assim, ante o exposto, sou pelo afastamento do lançamento de IRRF.
Da multa qualificada
Não vejo como a infrações descobertas por decorrência direta da denúncia
espontânea do próprio contribuinte possam aderir os efeitos previstos nos artigos 71, 72 ou 73 da
Lei 4.502/64, isto é, impedir ou a retardar o conhecimento da real ocorrência do fato gerador.
No caso presente, é importante distinguir a elevadíssima reprovabilidade das
condutas penalmente ilícitas, em que supostamente incidiu a recorrente, das infrações tributárias
de interesse do presente processo tributário.
Para o que importa para a justa apuração dos tributos devidos pela recorrente, é
inegável que foi sua espontânea manifestação em sede de persecução criminal que desvelou
todos os fatos que instruíram a acusação fiscal ora hostilizada.
E nem se pode dizer que a autodenúncia, nos moldes em que ofertada, não teve o
condão de atuar em oposição a “impedir ou retardar a o conhecimento da real ocorrência do fato
gerador”, porque apresentada diante do MPF, e não da Administração Tributária.
Primeiramente, porque, ao revelar as supostas condutas criminosas que implicavam
em infrações tributárias, o fez diante do Estado brasileiro. Se as informações foram prestadas
diretamente à Fazenda pública, ou em outro órgão com o poder-dever de representar ao Fisco, é
questão de somenos importância.
Fl. 17764
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Em segundo lugar, porque as infrações autuadas foram objeto de denúncia
espontânea perante à RFB, ficando a divergência restrita ao quantum de tributo.
Sob tal contexto, repita-se, é preciso distinguir a gravidade dos crimes, em tese,
cometidos, das consequentes infrações tributárias espontaneamente reveladas.
Não se vislumbra, assim, qualquer ardil doloso para a ocultação das infrações
tributárias, razão pela qual se impõe o afastamento da qualificação da multa.
Ressalte-se que o presente entendimento se aplica somente no âmbito
administrativo tributário, e em relação aos fatos e circunstâncias que transparecem dos autos em
exame, sem interferência na apuração de eventual crime tributário, na forma em que pode ser
proposta em representação fiscal para fins penais baseada nos mesmos fatos.
Assim, sou pelo afastamento da qualificação da multa, com sua consequente
redução para o patamar base de 75%.
Frise-se que o afastamento da acusação de conduta dolosa repele a contagem do
prazo decadencial pelo artigo 173, inciso I, do CTN, na forma em que operada pela autoridade
fiscal e mantida pela decisão recorrida.
De tal modo, a contagem do interregno preclusivo contra o direito de a Fazenda
efetuar o lançamento de ofício deve ser feita, no caso do p.p., pela regra contida no artigo 150, §
4o, daquele mesmo Código. Disso resulta o afastamento, por decadência, do crédito tributário
lançado com referência ao ano-calendário 2011.
Como decorrência, ainda que tenha se considerado, no presente voto, acertada a
glosa de despesas efetuadas diretamente pela recorrente, deve ser afastado o lançamento de IRPJ
e de CSLL referentes ao ano-calendário 2011 – além do lançamento desses mesmos tributos
quanto a 2013, nesse caso porque a despesa foi considerada necessária.
Da responsabilidade tributária solidária
A autoridade fiscal, no exercício do que atualmente dispõe a IN RFB no 1.862/18
(artigos 1o e 2o), atribuiu, conforme o já relatado, responsabilidade tributária solidária a MARCELO
ODEBRECHT e a CARLOS FADIGAS, já devidamente qualificados nos autos.
Ocorre que a acusação se fundou na genérica participação de ambos na
administração da recorrente principal, sendo oportuno referir: (i) que a função de presidente do
Conselho de Administração, conforme disposições estatutárias, não conferia poder decisório
singular a MARCELO ODEBRECHT; (ii) que, dos autos, exalam fundadas dúvidas sobre a
participação de CARLOS FADIGAS no efetivo comando da atividade empresária nos anos de
referência das infrações autuadas; e (iii) que CARLOS FADIGAS, consoante o apurado em sede de
persecução penal, nem sequer tinha autonomia para a nomeação do chefe do departamento
financeiro (CFO), setor pelo qual, necessariamente circularam os valores afetos ao caso.
Fl. 17765
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A tese acusatória se sustenta na razoável suposição de que condutas fraudulentas
são perpetradas por quem dispõe do poder de mando na sociedade. Trata-se de juízo de elevado
nível de probabilidade. Mas que, como tal, devem servir como ponto de partida da
responsabilização solidária, mas nunca como conclusão final.
Assim, em apertada síntese, a responsabilização solidária fora atribuída por ter
entendido a autoridade fiscal que infrações tributárias cometidas, em seu entender, sob artifícios
dolosos de sonegação, fraude e conluio, deveriam ser do conhecimento prévio da alta
administração, que deveria ter atuado para impedir seu cometimento.
Sob tal contexto, MARCELO ODEBRECHT e a CARLOS FADIGAS teriam pleno domínio
dos fatos. E, ao não os impedir, teriam atuado com excesso de poderes ou infração à lei. Afinal,
seriam elos entre os corpos administrativos das sociedades envolvidas num ilícito tributário
tomado como dolosamente praticado.
O fundamento legal foi o artigo 135 do CTN. Tal dispositivo – adequado à
responsabilização dos administradores – traz consigo uma prerrogativa excepcional da
Administração Tributária, que demanda conjunto probatório robusto e preciso para permitir a
transposição da personalidade jurídica da sociedade, penetrando na esfera patrimonial de seu
gestor.
A aplicação do artigo 135 do CTN não pode ser objetiva e automática.
Confira-se a lição de Aliomar Baleeiro (em obra atualizada por Misabel Abreu
Machado Derzi) sobre o tema:
A aplicação do art.135 supõe assim:
1. a prática de ato ilícito, dolosamente, pelas pessoas mencionadas no dispositivo;
2. ato ilícito, como infração de lei, contrato social ou estatuto, normas que regem
as relações entre contribuinte e terceiro responsável, externamente à norma
tributária básica ou matriz, da qual se origina o tributo; 3. a autuação tanto da
norma básica (que disciplina a obrigação tributária em sentido restrito) quanto da
norma secundária (constante no art. 135 e que determina a responsabilidade do
terceiro, pela prática do ilícito).
Um tema tão sensível, com consequências patrimoniais tão severas, demanda
materialidade probatória da conduta pessoal das pessoas responsabilizadas.
Ainda que se tenha considerado como fraudulenta a postura da sociedade para fins
de qualificação da multa – consideração, frise-se, afastada no presente voto –, como se observa,
não houve qualquer apontamento, demonstração ou prova da conduta individualizada dos
solidariamente responsabilizados.
Não se nega que a posição topográfica de MARCELO ODEBRECHT e de CARLOS
FADIGAS no organograma do grupo econômico envolvido seja sugestiva de franca atuação nas
infrações em análise, mas é fato que não se colhe dos autos materialidade de nenhum ato deles
Fl. 17766
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tendente a concretizar a economia tributária pretendida pela sociedade. E não é possível consentir
com a imputação de tamanho ônus com fundamento em conjunto indiciário.
Assim, existe insuficiência material no lançamento de ofício ora recorrido, quanto à
fundamentação legalmente exigida para responsabilização do administrador, de modo que a
responsabilidade solidária imposta pela autoridade fiscal não pode prevalecer.
Diante disso, desse ser afastada a responsabilidade solidária dos senhores
MARCELO ODEBRECHT e de CARLOS FADIGAS.
Conclusão
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos recursos voluntários para:
1. Afastar, em razão da decadência, a exigência tributária de IRPJ e CSLL
relativa ao ano-calendário 2011;
2. Afastar a exigência de IRPJ e CSLL, referente ao ano-calendário 2013;
3. Manter a exigência tributária de IRPJ e CSLL, referente ao ano-calendário
2014;
4. Afastar a exigência tributária de IRRF;
5. Afastar a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a ao seu patamar base
de 75%;
6. Afastar a responsabilidade solidária dos senhores MARCELO ODEBRECHT e
CARLOS FADIGAS.
É como voto.

Assinado Digitalmente
José Eduardo Genero Serra

VOTO VENCEDOR

Conselheiro Renato Rodrigues Gomes

1. ADMISSIBILIDADE

Constato que os recursos voluntários interpostos são tempestivos e atendem aos
demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deles tomo conhecimento.
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2. VOTO

Responsabilidade tributária do Sr. Carlos Fadigas:

Inicialmente, registro que este voto está limitado à análise da responsabilização
solidária do Recorrente Carlos José Fadigas e à ocorrência da decadência dos fatos geradores do
ano de 2011. Nos demais pontos da lide, acompanho o voto do Conselheiro Relator.

Com o intuito de mitigar os riscos inerentes à atividade empresarial, o legislador
pátrio adotou a teoria da personalidade jurídica, pela qual, por meio de uma ficção, constitui-se
uma entidade dotada de personalidade própria, capaz de adquirir e exercer direitos de forma
dissociada das pessoas que a constituíram.

A personalidade jurídica não é absoluta. Como em todas as áreas do direito, as
obrigações tributárias assumidas pela empresa podem ser redirecionadas para seus sócios ou
diretores quando constatados atos praticados com excesso de poderes, infração à lei, contrato
social ou estatuto, ou ainda em casos de dissolução irregular da sociedade, conforme previsto no
art. 135 do CTN:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - As pessoas referidas no artigo anterior;

II - Os mandatários, prepostos e empregados;

III - Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.

Na visão deste conselheiro, a responsabilização tributária com base no inciso III do
art. 135 do CTN pressupõe a presença simultânea dos seguintes elementos:

i) Poder de gestão: O responsável deve ocupar uma posição de controle e
direção, com autoridade para tomar decisões em nome da empresa, como sócios,
diretores ou administradores.

ii) Ato praticado com excesso de poderes ou infração: A responsabilização não
ocorre apenas pela posição ocupada, mas sim pela prática de atos que extrapolem
os limites do poder de gestão ou que violem a lei, contrato social ou estatuto.

iii) Nexo de causalidade: Deve haver uma relação direta entre o ato ilícito
praticado e o não recolhimento do tributo. Ou seja, o comportamento do gestor
deve contribuir para o inadimplemento tributário.

Fl. 17768
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A responsabilização do gestor é uma medida excepcional que deve ser aplicada com
cautela e baseada em provas concretas, não se admitindo apenas alegações genéricas ou
suposições, pois a mera inadimplência da obrigação tributária não configura infração suficiente
para ensejar a responsabilização:

Súmula no 430 do STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade
não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.

Estabelecidas as premissas sobre a responsabilidade tributária, passo agora à
análise do caso concreto.

O procedimento fiscalizatório instaurado em face da Braskem S/A decorre da
operação Lava Jato, na qual foi identificado um esquema de corrupção envolvendo grandes
empreiteiras que se associaram em cartel para manipular preços e selecionar os vencedores das
licitações de obras da Petrobrás.

O cartel, autodenominado “clube”, pagava propina a diretores, operadores
financeiros e agentes públicos e políticos, variando entre 1% e 5% do montante total dos contratos
superfaturados. Os preços apresentados à Petrobras eram calculados e ajustados em reuniões
secretas, nas quais se decidia quem ganharia o contrato e qual seria o preço.

A participação da Braskem S/A no esquema de corrupção é fato incontroverso nos
autos deste processo. Prova disso é que a própria empresa realizou denúncia espontânea para
regularização do passivo tributário relacionado aos pagamentos fraudulentos feitos às pessoas
jurídicas Hatchet e Worldwide.

Segundo consta no Termo de Verificação Fiscal, as empresas Hatchet e Worldwide
eram meramente “de papel”, sendo utilizadas para gerar recursos que, posteriormente, foram
direcionados ao “setor de operações estruturadas” do grupo, responsável pela operacionalização
dos pagamentos ilícitos.

As provas reunidas pela autoridade fiscal, juntamente com aquelas emprestadas de
ações judiciais, especialmente o Termo de Colaboração prestado pelo Sr. Carlos Fadigas, deixam
claro que ele tinha pleno conhecimento do pagamento das propinas, cuja origem era o “caixa 2”
da empresa Braskem.

Esse fato é evidente no Termo de Colaboração no 2, quando o Recorrente informa
que tomou conhecimento da existência de "caixa 2" na Braskem S/A ao assumir a posição de
diretor financeiro da instituição no ano de 2006.

Fl. 17769
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Embora o Recorrente não tenha iniciado o “caixa 2” nem o pagamento de propina,
sua omissão em relação ao esquema evidencia sua concordância com as práticas ilícitas do "setor
de operações estruturadas" da Braskem S/A.

O setor, responsável pela gestão dos pagamentos ilegais, continuou em pleno
funcionamento durante o período fiscalizado (anos de 2011 a 2014), quando o Recorrente passou
a ocupar o cargo de diretor-presidente da companhia.

Durante a gestão do Sr. Carlos Fadigas, a Braskem S/A continuou deduzindo da base
de cálculo dos tributos os pagamentos fraudulentos realizadas às empresas Hatchet e Worldwide,
sem que houvesse a efetiva prestação dos serviços, no único propósito de gera recursos
financeiros para o pagamento de propina.

O que se observa do corpo probatório que instrui o auto de infração é que o
Recorrente fazia parte dessa estrutura, inclusive assumindo uma postura ativa na negociação de
propinas para a aprovação da PRS 72/2010 (guerra dos portos), conforme depoimento abaixo
transcrito:

Coube a Carlos José Fadigas falar pessoalmente com Hilberto Silva e autorizar a
liberação, pelo que se recorda, de R$ 4.000.000,00 (quatro milhões de reais),
sendo o Senador Romero Jucá o beneficiário, não sabendo precisar se outro
parlamentar se beneficiou deste valor. Esses valores foram pagos em espécie,
pelo setor de operações estruturadas.

O fato de o Recorrente ter colaborado com a investigação por meio de delação
premiada e ter contrato uma auditoria externa para identificar os atos ilícitos praticados não
exime sua responsabilidade pelo não recolhimento de tributos devidos aos cofres públicos.

Sua colaboração, embora importante para o esclarecimento dos fatos, ocorreu
apenas após a deflagração da Operação Lava Jato, quando o esquema veio à tona, sugerindo que a
motivação principal foi a atenuação das consequências penais e administrativas de seus atos, e
não um verdadeiro arrependimento ou tentativa de reparação dos danos causados ao erário.

Se a situação fosse outra, o Recorrente teria tomado providências assim que
assumiu o cargo de diretor financeiro da empresa, em 2006, e, com ainda mais razão, em 2010,
quando foi nomeado diretor-presidente da companhia. Posição que exige um comprometimento
com a ética e a legalidade dos atos, levando em conta o impacto que essas decisões têm sobre os
stakeholders.

Fl. 17770
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1201-006.997 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13896.722669/2017-17
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Diante desse contexto e com o devido respeito ao voto do eminente relator,
manifesto minha divergência por entender que existem elementos fáticos e jurídicos suficientes
para a aplicabilidade do inciso III do art. 135 do CTN ao Sr. Carlos Fadigas.

Assim, entendo que deve ser mantida a responsabilidade tributária do Recorrente
pelos créditos lançados, pois, na qualidade de diretor-presidente da Braskem S/A durante o
período fiscalizado, detinha poder de gestão e pleno conhecimento dos atos ilícitos promovidos
pelo “setor de operações estruturadas” da empresa, tendo contribuído, tanto ativa quanto
passivamente, para o inadimplemento das obrigações tributárias.

Decadência do crédito tributário referente aos fatos geradores de 2011:

Em regra, a prática de qualquer ato jurídico está submetida a limites temporais
específicos. No contexto das relações tributárias, os institutos da prescrição e da decadência
assumem funções essenciais na regulação e estabilização desses vínculos, em conformidade com o
princípio constitucional da segurança jurídica.

A decadência, em particular, é caracterizada como a extinção de um direito
potestativo em decorrência da inércia do seu titular. No contexto tributário, a Fazenda Pública
possui um prazo decadencial de 5 (cinco) anos para exercer sua competência tributária ativa e
constituir o crédito tributário por meio do lançamento fiscal.

O instituto da decadência possui dois marcos temporais distintos, que alternam
conforme o tipo de lançamento fiscal. Para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o
prazo decadencial é de cinco anos, contados a partir do fato gerador, nos termos do § 4o do art.
150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa. [...]

§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se
tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente
extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Já para os tributos submetidos ao lançamento de ofício ou por declaração, o prazo
decadencial começa a contar a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido realizado, nos termos do inciso I do art. 173 do CTN:

Fl. 17771
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Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:

I - Do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado;

Ainda sobre o tema, destaco que o STJ possui jurisprudência consolidada no sentido
de que, na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito ao lançamento por
homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do
CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado e não havendo dolo ou fraude, a regra
aplicável para decadência é a do art. 150, § 4 do CTN.

Esse entendimento foi incorporado por este Conselho nas Súmulas CARF no 72 e no
101:

Súmula CARF no 72: Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a
contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN.

Súmula CARF no 101: Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o
termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

No caso em julgamento, ficou caracterizada a existência de dolo nas condutas
praticadas pelo “setor de operações estruturadas” da Braskem S/A, ao realizar pagamentos às
empresas Hatchet e Worldwide sem qualquer prestação de serviços, com o único propósito de
gerar “caixa 2” para o pagamento de propina.

Os pagamentos, como visto, foram utilizados para reduzir a base de cálculo dos
tributos e, consequentemente, o valor dos tributos devidos.

Por essa circunstância afasto a aplicação do prazo decadencial previsto no § 4o do
art. 150 do CTN, direcionando a contagem do prazo para a regra estabelecida no inciso I do art.
173 do CTN, mesmo diante da existência de recolhimento parcial dos tributos.

Todavia, ainda que se adote a contagem do prazo decadencial com base no inciso I
do art. 173 do CTN, compreendo que os fatos geradores ocorridos em 2011 encontram-se
atingidos pela decadência. Explico:

O marco inicial do prazo decadencial para os fatos geradores ocorridos em 2011 se
projeta para 1/1/2012. Assim, considerando o prazo quinquenal, a data limite para a constituição
do crédito seria 1/1/2017. Contudo, o lançamento somente foi efetuado em dezembro de 2017,
momento em que o direito já se encontrava decaído.

Fl. 17772
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Este conselheiro não ignora a jurisprudência deste órgão, que posterga o início do
prazo decadencial para o segundo ano subsequente ao término do exercício financeiro. No
entanto, considero que tal entendimento não se aplica ao caso em análise.

Como mencionado linhas acima, o inciso I do art. 173 do CTN desloca o início do
prazo decadencial para o primeiro dia do exercício seguinte ao momento em que o lançamento
poderia ter sido realizado. Isto é, o texto legal fala do momento em que a Administração Tributária
adquiriu a prerrogativa de realizar o lançamento.

No contexto dos autos, não havia necessidade de a Administração Pública aguardar
o término do exercício de 2011 para iniciar o procedimento de fiscalização. O lançamento do auto
de infração em razão da glosa de despesas fraudulentas poderia ter sido realizado ao longo do
exercício, conforme autoriza o inciso VII do art. 149 do CTN.

De forma mais direta, a glosa das despesas fraudulentas lançadas na conta de
comissões poderia ter sido realizada imediatamente após sua utilização como redutora da base de
cálculo do IRPJ, por decorrerem de atos ilícitos utilizados pela empresa como mecanismos para
gerar “caixa 2”, destinado ao pagamento de propina.

Isso posto, acompanho o voto do conselheiro relator quanto à declaração da
decadência dos créditos tributários relativos aos fatos geradores ocorridos em 2011, conclusão a
que chego por razões diversas.

Por fim, informo que os Conselheiros Alexandre Evaristo Pinto e Neudson
Cavalcante Albuquerque declinaram do interesse em apresentar declaração de voto manifestado
em sessão.

Assinado Digitalmente
Renato Rodrigues Gomes – Redator Designado

Fl. 17773
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