Tribunal: CARF
Processo: 15746.720946/2023-44
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALINE CARDOSO DE FARIA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2024-12-14

Ementa:
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020
AUSÊNCIA DE SIMULAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA E PRESTRAÇÃO DE SERVIÇOS.
Demonstrada a inexistência de simulação na criação das empresas, tampouco na prestação dos serviços e confirmada independência financeira, contábil, trabalhista e fiscal, somada a existência de propósito negocial para criação das empresas, não pode a fiscalização proceder uma leitura diversa do lançamento fiscal e adotar critério diverso do inicialmente consignado.

DESCONTO NA APURAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DE CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVADADE. POSSIBILIDADE.
Verificada a ausência de simulação é lícito o desconto na apuração das contribuições de PIS/Cofins. Para ser verificada a ocorrência de simulação, deve existir uma discordância objetiva entre o ato praticado e o formalizado, entre a forma jurídica e a realidade. Da análise dos autos não resta verificada tal hipótese.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15746.720946/2023-44
ACÓRDÃO
3202-002.112 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
27 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
WHEATON BRASIL VIDROS LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020
AUSÊNCIA DE SIMULAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DA EMPRESA E PRESTRAÇÃO
DE SERVIÇOS.
Demonstrada a inexistência de simulação na criação das empresas,
tampouco na prestação dos serviços e confirmada independência
financeira, contábil, trabalhista e fiscal, somada a existência de propósito
negocial para criação das empresas, não pode a fiscalização proceder uma
leitura diversa do lançamento fiscal e adotar critério diverso do
inicialmente consignado.

DESCONTO NA APURAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES DE CRÉDITOS DA NÃO
CUMULATIVADADE. POSSIBILIDADE.
Verificada a ausência de simulação é lícito o desconto na apuração das
contribuições de PIS/Cofins. Para ser verificada a ocorrência de simulação,
deve existir uma discordância objetiva entre o ato praticado e o
formalizado, entre a forma jurídica e a realidade. Da análise dos autos não
resta verificada tal hipótese.

ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em negar provimento ao
recurso de ofício e conhecer do recurso voluntário, para, no mérito, dar-lhe provimento.

Fl. 7585
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 15746.720946/2023-44
2
Assinado Digitalmente
Aline Cardoso de Faria – Relator

Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de
Oliveira, Jucileia de Souza Lima, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro,
Aline Cardoso de Faria (Relatora), Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).

RELATÓRIO
Trata o presente de Recurso Voluntário e Recurso de Ofício relativos ao lançamento
de PIS e de COFINS, de fatos geradores ocorridos no período compreendido entre 01/01/2018 e
31/12/2020, em desfavor da Recorrente WHEATON BRASIL VIDROS LTDA.
Por bem descrever os fatos, adota se o relatório do Acórdão recorrido:
Trata o presente de lançamento tributário com o objetivo de constituição dos créditos
referentes à Contribuição para o PIS/Pasep, no valor de R$ 20.148.247,20, e Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social, no valor de R$ 92.803.437,53, por desconto
indevido na apuração das contribuições de créditos da não cumulatividade, no período de
1/2018 a 12/2020.
Houve ainda a responsabilização solidária de terceiros pelo crédito tributário e a
qualificação da multa de ofício no percentual de 150%. (fls. 5.351/5.380) O Relatório
Fiscal elaborou pelo Auditor-Fiscal documentou os termos de intimação e as respostas do
contribuinte, a fundamentação legal da apuração das contribuições sociais, os indícios e as
infrações cometidas. (fls. 4.985/5.085).
A Fiscalização teria provado a partir de um conjunto material e indiciário de evidências a
verificação preliminar de “que o contribuinte apresentou elevado creditamento o que,
praticamente, eliminou os tributos a recolher. Analisando a natureza desses créditos (blocos
M505 das EFDC), chamou a atenção o elevado volume de creditamento originado em
serviços utilizados como insumos. Dentre os principais ‘prestadores’ de tais serviços estão
duas empresas do mesmo grupo econômico da tomadora, a Wheaton Pintura e
Beneficiamento de Vidros Ltda (CNPJ 29.251.838/0001-30) e a Wheaton Arte e Decoração
em Vidros Ltda (CNPJ 29.251.846/0001-86). A estratégia adotada pelo grupo consiste em
transferir parte do processo industrial da empresa principal, Wheaton Brasil Vidros Ltda,
para industrialização por encomenda a ser realizada pelas Wheaton Arte e Wheaton Pintura.
Tais ‘prestadores de serviços’ pagam PIS e Cofins à alíquota de 0,65% e 3%,
respectivamente (regime cumulativo), enquanto a empresa tomadora (Wheaton Brasil), que
adota o regime não cumulativo, se credita em 1,65% de PIS e 7,6% de Cofins. Há fortes
indícios de que as duas empresas, Wheaton Arte e Wheaton Pintura, tenham sido criadas
Fl. 7586
DF CARF MF
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com o único intuito de erodir artificialmente o montante a pagar de PIS e Cofins da
Wheaton Brasil a partir da elevação dos créditos de tais contribuições em operações
simuladas de industrialização por encomenda”.
Para tanto, analisou e refutou as respostas do contribuinte a fim de caracterizar a prática de
simulação na operação de criação das empresas Wheaton Pintura e Wheaton Arte, pela
ausência de verificação de causa negocial real, pois comprovadamente utilizou a estrutura,
os maquinários e os funcionários existentes na Wheaton Brasil, tendo-os apenas alocado em
área separada no interior de sua instalação e simulando a existência de empresas outras pela
colocação de placas de identificação, de sinalização, fitas de separação e linhas de
demarcação.
A Fiscalização glosou os créditos sobre aluguéis pois: 1) os imóveis integralizados na
antecessora da Vimob Empreendimentos Imobiliários, a Viton Moldes, Máquinas e
Equipamentos, foram provenientes da Wheaton Brasil e seu aproveitamento é vedado por
força do § 3o do art. 31 da Lei no 10.865/2004; 2) a impossibilidade de crédito de
pagamentos efetuados para a própria empresa; e 3) a ausência de documentação
comprobatória dos pagamentos efetuados a Karmann Ghia do Brasil.
Depois, com fulcro no p. u. do art. 116 e inc. VII do art. 149 do Código Tributário Nacional
(CTN), a Fiscalização desconsiderou as operações de industrialização por encomenda
‘tomadas’ pela Wheaton Brasil da Wheaton Pintura e Wheaton Arte, glosando os créditos
decorrentes das operações.
Além do mais, considerando o fato de serem Diretores e Administradores, a Fiscalização
responsabilizou solidariamente Peter Gottschalk Junior, Peter Michael Gottschalk, Paulo
Gottschalk, Renato Massara Junior e Ruggiero Marcos Di Giaimo, nos incisos I do art. 124
e III do art. 135, do CTN. E, ainda, qualificou a multa de ofício ao patamar de 150% pela
fraude do art. 72 da Lei no 4.502/64.
O contribuinte tomou ciência do lançamento em 12/6/2023. (fls. 5.393)
E apresentou impugnação em 12/7/2023. (fls. 5.438)
Os responsáveis solidários foram cientificados em 14/6/2023. (fls. 5.429/5.433)
E apresentaram, separadamente, impugnações em 12/7/2023. (fls. 5.611)
Após apresentar breve síntese dos fatos e delimitar a lide, a defesa do contribuinte pleiteia a
declaração da nulidade do lançamento, por ser obscuro e incerto, sem descrição clara de
que espécie de simulação (absoluta ou relativa), faltando-lhe motivação e cerceamento o
direito de defesa com base no art. 59, II, do Decreto no 70.235/1972. Também teria faltado
motivo ao lançamento, pois ausente a demonstração de que não houve prestação de serviços
de industrialização por encomenda, e, mesmo que não se trate de fato condutor de nulidade,
que seja da improcedência do lançamento.
A Defesa, caso afastada a qualificação da multa de ofício, requer o reconhecimento da
decadência das competências de 1 a 5/2018, pois o contribuinte e os responsáveis solidários
tomaram conhecimento do lançamento apenas em 6/2023, quando já haviam sido
alcançados pela decadência descrita no art. 150, caput c/c § 4o, do CTN.
No mérito, a defesa sustentou o direito ao aproveitamento dos créditos da não
cumulatividade sob quatro premissas: 1- que as empresas Wheaton Arte e Wheaton Vidros
exerceram uma opção fiscal (pelo lucro presumido), que não pode ser afastada pelo fisco
por não haver norma impeditiva para tanto; 2- que não há norma antielisiva prevista que
impeça o direito ao creditamento do PIS e da COFINS sobre os serviços de industrialização
decorrente de empresas ligadas, mesmo se adotarmos como premissa que a reorganização
Fl. 7587
DF CARF MF
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societária do grupo Wheaton resultou em elisão fiscal (e não em opção fiscal); 3- que não
há norma antielisiva geral, aplicável a qualquer planejamento tributário lícito (elisão fiscal),
que preveja que as operações que geram a elisão fiscal devem ter propósito negocial; e 4-
que não houve simulação nas operações de industrialização por encomenda, uma vez que as
empresas Wheaton Arte e Wheaton Vidros existem e prestaram, de fato, referidos serviços.
Após, rebateu a acusação fiscal, primeiramente com a apresentação de esclarecimentos da
motivação da reorganização societária e da ausência de impedimento legal de que este
tenha sido feito com máquinas industriais do próprio patrimônio. Posteriormente, com a
afirmação da existência real e da motivação para a transferência dos funcionários do
contribuinte para integrar os quadros das empresas prestadoras de serviços. A partir do
decidido no CARF, afirmou que a instalação das empresas na mesma área geográfica da
tomadora de serviços não configura simulação. Em resumo, também apoiado em
jurisprudência administrativa, não haveria vedação à segregação de atividades produtivas
entre pessoas jurídicas, seja qual fosse o objetivo, seja para incremento da eficiência do
negócio, seja para redução da carga tributária, desde que não houvesse simulação. Na
mesma esteira do raciocínio, a exclusividade na prestação de serviços não é prova de que
simulação. Criticou a imputação de que a mesma portaria e o mesmo refeitório
compartilhado entre as empresas fizessem prova da inexistência empresarial ou simulação
de operação de industrialização. No mesmo sentido, a crítica da organização societária
semelhante.
No que pertence às despesas com aluguéis, argumentou que os imóveis pertencentes à
Vimob jamais pertenceram ao contribuinte, mas à Wheaton do Brasil Indústria e Comércio
Ltda, CNPJ 61.416.558/0001-47, transferidos à empresa Viton (antiga denominação da
Vimob) por integralização de capital. Quanto aos aluguéis pagos à Karmann Ghia, estes
foram feitos ao administrador da massa falida por determinação judicial. E, ao fim, dos
aluguéis pagos à Wheaton Vidros, houve um equívoco na transcrição do beneficiário dos
aluguéis, eis que protesta pela posterior juntada das comprovações – o que realizou nas
petições de fls. 6.297/6.352, em que pretendeu demonstrar que o beneficiário tinha sido a
Vimob Empreendimentos Imobiliários.
Caso mantida a autuação, requereu o abatimento, no auto de infração, dos valores de Cofins
e de PIS/Pasep recolhidos indevidamente pelas empresas prestadoras de serviços.
Requereu o restabelecimento da multa qualificada ao percentual de 75% pela ausência de
razões para a qualificação. (fls. 5.440/5.544).
Quanto às impugnações dos responsáveis solidários, embora apresentadas uma a uma, não
conjuntamente, tratam dos mesmos fatos e argumentos, eis que o relatório, reconhecendo a
sua identidade, por economia processual, realiza uma transcrição única. Ademais, a síntese
dos fatos, a delimitação da lide, as preliminares de nulidade, a prejudicial de decadência, as
questões de mérito e de fundo também conservam identidade com a impugnação do
contribuinte da obrigação acessória e, por economia processual, consideram-se
contempladas nos parágrafos anteriores.
Sobre a responsabilização solidária no art. 124, I, do CTN, a Defesa entende que esta não
pode alcançar pessoas físicas em relação a tributos sobre incidentes em desfavor de pessoas
jurídicas. Esta solidariedade apenas alcançaria pessoas jurídicas que também apuram
Cofins e PIS/Pasep. Ainda que admitida, requereu a exclusão dos responsáveis solidários
do polo passivo do auto de infração, uma vez que a relação entre aqueles e as empresas
prestadoras de serviços, não apresenta qualquer indício de interesse comum na prática dos
atos que se desdobraram na causa da exigência verificada. Também pela ilegalidade do
Parecer Normativo Cosit no 4/2018, pela ausência de individualização da conduta praticada
por cada impugnante, da inobservância dos pressupostos da IN RFB no 1.862/2018, da não
Fl. 7588
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comprovação do enquadramento da responsabilização e de seus requisitos e da
impossibilidade de extensão dos efeitos punitivos atrelados a condutas personalíssimas. (fls.
5.613/6.291).
Às fls. 1.730/1.731, peticionou o direito de realizar sustentação oral e ser comunicado
quando os autos forem incluídos em pauta de julgamento.
É o relatório.

Em decisão por unanimidade, a 4a TURMA/DRJ04 votou para JULGAR
PROCEDENTE EM PARTE A IMPUGNAÇÃO, mantendo em parte o crédito tributário em litígio
nos termos do voto do Relator, em acórdão assim ementado:

Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins

Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020

INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SIMULAÇÃO.
A realização da industrialização da produção quando a empresa encomendante e a empresa
prestadora de serviços são separadas formalmente, no papel, mas na realidade, inexiste
separação, pois, materialmente, são e atuam como uma única entidade caracteriza
simulação de atos visando benefícios tributários, acarretando a ilegalidade da operação.

DESPESAS COM ALUGUÉIS. BENS QUE JÁ TENHAM INTEGRADO O
PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA.

É vedado a apuração de crédito da não cumulatividade relativo a aluguel de bens que já
tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica. Demonstrado que os bens não
integraram o patrimônio da pessoa jurídica e sendo o único fundamento da fiscalização,
deve ser restabelecida as despesas com aluguéis ora glosadas.

DESPESAS COM ALUGUÉIS. PROVA DO ERRO E DO EFETIVO PAGAMENTO.

A prestação de esclarecimentos de erro de fato no preenchimento da EFDContribuições,
com a apresentação de escriturações retificadoras, e a prova do efetivo pagamento exigem o
restabelecimento das despesas com aluguéis ora glosados.

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep

Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020

DECORRÊNCIA.

Aplica-se à Contribuição para o PIS/Pasep as mesmas causas de decidir aplicadas à Cofins
na apuração dos fatos geradores referentes ao desconto indevido de créditos da não
cumulatividade de serviços tomados como insumos e despesas com aluguéis.

Assunto: Processo Administrativo Fiscal

Período de apuração: 01/01/2018 a 31/12/2020

NULIDADE. OBSCURIDADE. INCERTEZA. MOTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DESCABIMENTO.

Fl. 7589
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O relatório fiscal que acompanha os autos de infração é claro e proporciona, ao
contribuinte, a compreensão inequívoca de que a simulação tratada é referente à criação das
empresas que teriam lhe prestado serviço, mas não à prestação de serviço propriamente
dita. O ato está devidamente motivado.

MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DE 150% PARA
100%. RETROATIVIDADE BENIGNA.

Com a alteração do § 1o do art. 44 da Lei no 9.430/96 efetuada pela Lei no 14.689/2023,
publicada em 21/09/2023, houve a redução do percentual aplicável à multa de ofício
majorada de 150% para 100%, razão pela qual, aplicável ao caso a retroatividade benigna
prevista na alínea “c” do inciso II do art. 106 do Código Tributário Nacional, que
estabelece a observância de norma superveniente mais benéfica, em se tratando de
penalidades aplicáveis a atos pendentes de julgamento.

SUSTENTAÇÃO ORAL. PRIMEIRA INSTÂNCIA. INTIMAÇÃO DA INCLUSÃO EM
PAUTA DE JULGAMENTO. FALTA DE PREVISÃO.

No âmbito do processo administrativo fiscal federal, não há previsão para sustentação oral
nos julgamentos de processos em primeira instância, apenas em sede de recurso voluntário,
na segunda instância.

Tampouco há previsão para a intimação da parte da inclusão do processo em pauta de
julgamento.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.

A responsabilidade solidária por interesse comum demanda que a pessoa a ser
responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável
por substituição, devendo-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou
omissiva, mas consciente, na configuração do ato com o resultado prejudicial ao Fisco dele
advindo.

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIOS E ADMINISTRADORES.

São pessoalmente responsáveis pelos créditos tributárias resultantes de atos praticados com
infração de lei, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.

Impugnação Procedente em Parte

Crédito Tributário Mantido em Parte

Cientificada, a Recorrente repisou os argumentos contidos na impugnação,
requerendo que se reforme a decisão da Delegacia de Julgamento, em recurso voluntário, portado da
seguinte estrutura:

I - Da tempestividade.
II - Síntese da autuação fiscal
III - Da delimitação da lide nos termos do art. 142, do CTN.
IV - Da nulidade do lançamento fiscal
V - Da decadência
VI - Do mérito
Fl. 7590
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VI. 1 - Dos serviços de industrialização
VI. 2 - Do abatimento da autuação pelos valores pagos pela WHEATON ARTE e
WHEATON PINTURA
VI.3 - Da multa qualificada
VIII - Da conclusão

Por fim, pede o que se segue:

1- Que a lide seja julgada nos limites das razões de fato e de direito trazidas pela autoridade
fiscal autuante, sob pena de ofensa ao art. 146 do CTN e de nulidade material do ato
administrativo de lançamento fiscal.

2- Que o lançamento tributário decretado nulo, por cerceamento do direito de defesa da
Recorrente e pela inovação do critério jurídico por parte da delegacia de piso.

3- Que seja dado provimento ao Recurso Voluntário no que se refere à glosa dos créditos de
PIS e de COFINS decorrentes dos serviços de industrialização prestados pela Wheaton Arte
e Wheaton Pintura, pelas seguintes razões:

- As empresas realizaram uma opção fiscal, e como tal, deve ser aceita pelo fisco;

- Não há norma antielisiva específica que se aplique ao caso concreto, tampouco há norma
geral antielisiva no ordenamento jurídico, muito menos norma que estabeleça necessidade
de comprovação de propósito negocial ou abuso de forma.

- Não houve simulação nas operações de serviços de industrialização prestados pela
Wheaton Arte e Wheaton Pintura, uma vez que as empresas têm existência de fato e os
serviços foram, de fato, prestados.

4- Subsidiariamente ao pedido de exoneração total do lançamento fiscal, e uma vez afastada
a multa qualificada, que seja decretada a decadência dos tributos lançados nos meses de 01
a 05/2018, pela aplicação da contagem de prazo decadencial com base no art. 150, § 4o, do
CTN.

5- Subsidiariamente ao pedido de exoneração total do lançamento fiscal, pede-se que sejam
abatidos, dos autos de infração que aqui se discutem, os valores de todos os tributos
recolhidos indevidamente pela Wheaton Arte e a Wheaton Pintura.

É o relatório.

VOTO
Conselheira Aline Cardoso de Faria, Relatora.

Fl. 7591
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O Recurso Voluntário é tempestivos e reúne os pressupostos legais de
admissibilidade, dele, portanto, tomo conhecimento.

I – DAS PRELIMINARES

Inicialmente, rejeito a preliminar de nulidade do lançamento tributário suscitada no
Recurso Voluntário sob o argumento de cerceamento do direito de defesa, haja vista que a
autoridade administrativa realizou análise criteriosa do conjunto fático-probatório trazido à baila.

II- DO MÉRITO

Em apertada síntese, o Recurso Voluntário foi interposto contra decisão da DRJ/04,
que julgou parcialmente procedente o lançamento tributário com o objetivo de constituição dos
créditos referentes à Contribuição para o PIS/Pasep, no valor de R$ 20.148.247,20, e Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social, no valor de R$ 92.803.437,53, por desconto indevido
na apuração das contribuições de créditos da não cumulatividade, no período de 01/2018 a 12/2020.
As imposições relativas ao PIS e à COFINS se deram por (i) glosa de créditos de
serviços de industrialização utilizados como insumos e por (ii) glosa de créditos decorrentes de
despesas com aluguéis. No que tange aos serviços de industrialização, a fiscalização constatou que a
impugnante segregou parte de seu processo industrial, com a criação de 2 (duas) empresas que
objetivavam erodir artificialmente o montante a pagar de PIS e de COFINS a partir da elevação de
créditos de tais contribuições em operações simuladas de industrialização por encomenda.
Houve ainda a responsabilização solidária de terceiros pelo crédito tributário e a
qualificação da multa de ofício no percentual de 150%. (fls. 5.351/5.380).

De acordo com o Relatório Fiscal do Auto de Infração (REFISC) (fls. 4.992), trata se
a autuada de sociedade por ações cujo objeto social compreende a “fabricação e comercialização de
produtos de vidro, ocos ou planos, para embalagens ou para fins domésticos; a industrialização e o
comércio de máquinas e equipamentos, fornos de recozimento e fornos de decoração para a
indústria automática de embalagens de vidro, bem como a fabricação de máquinas e equipamentos
para uso industrial específico não especificados anteriormente, peças e acessórios; fabricação de
tintas, vernizes, esmaltes e lacas;”, dentre outros.
Foi apresentada impugnação abarcando argumentos suscitados no Recurso
Voluntário que também serão objeto de análise no decorrer do presente julgamento.
Sustenta a fiscalização que a Recorrente constituiu e utilizou duas empresas do
mesmo grupo econômico da tomadora de serviços para se beneficiar do creditamento originado em
serviços utilizados como insumos: A Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda (CNPJ
29.251.838/0001-30) e a Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda (CNPJ 29.251.846/0001-86).
Fl. 7592
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A estratégia operacional consistiria, portanto, em transferir parte do processo
industrial da empresa principal, Wheaton Brasil Vidros Ltda, para industrialização por encomenda a
ser realizada pelas Wheaton Arte e Wheaton Pintura.
Às fls. 5.083 a fiscalização constatou o que se segue:

24) Conforme descrito nos itens 7), 8), 11) e 12), as empresas Wheaton Pintura e Wheaton
Arte foram criadas com o único intuito de erodir artificialmente o montante a pagar de
PIS e Cofins da Wheaton Brasil a partir da elevação dos créditos de tais contribuições em
operações simuladas de industrialização por encomenda. (Grifo nosso).

Para corroborar a tese de simulação a fiscalização alega que a Recorrente utilizou a
estrutura, os maquinários e os funcionários existentes na Wheaton Brasil, tendo-os apenas alocado
em área separada no interior de sua instalação e simulando a existência de empresas outras pela
colocação de placas de identificação, de sinalização, fitas de separação e linhas de demarcação.
Segundo a análise fiscalizatória discriminada no Relatório Fiscal (fls. 4.997) as
empresas Wheaton Pintura e Wheaton Arte têm, entre si, o mesmo objeto social, o mesmo
endereço, o mesmo quadro de sócios, idêntico quadro de administradores, além de terem sido
criadas na mesma data.
Importante registrar que a base argumentativa utilizada fiscalização para lavrar o
auto de infração consiste na imputação da ocorrência de operações simuladas de industrialização
por encomenda, senão vejamos:

“Há fortes indícios de que as duas empresas, Wheaton Arte e Wheaton Pintura, tenham sido
criadas com o único intuito de erodir artificialmente o montante a pagar de PIS e Cofins da
Wheaton Brasil a partir da elevação dos créditos de tais contribuições em operações
simuladas de industrialização por encomenda”. (Fls. 4.994).

Nessa esteira, com o fito de comprovar a existência de simulação para criação das
empresas Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda (CNPJ 29.251.838/0001-30) e
Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda (CNPJ 29.251.846/0001-86) a fiscalização solicitou o
detalhamento das seguintes informações:

1 - Comprovar que a criação e a existência das empresas Wheaton Pintura e
Beneficiamento de Vidros Ltda (CNPJ 29.251.838/0001-30) e Wheaton Arte e Decoração
em Vidros Ltda (CNPJ 29.251.846/0001-86) tem causa negocial real, inalterável ao arbítrio
de quem o pratica, bem como comprovar que decorrem de atos efetivamente existentes, e
não serem artificiais e apenas formalmente registrados nos contratos sociais;

2 - Comprovar que as relações comerciais entre as empresas Wheaton Brasil Vidros Ltda
(CNPJ: 60.750.056/0001-95), Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda (CNPJ
29.251.838/0001-30) e Wheaton
Arte e Decoração em Vidros
Ltda (CNPJ
Fl. 7593
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29.251.846/0001- 86 ) tem causa negocial real e decorrem de atos efetivamente existentes,
e não artificiais, apenas formalmente registrados na escrituração contábil;

3 - Comprovar que as empresas Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda (CNPJ
29.251.838/0001-30) e Wheaton
Arte e Decoração em Vidros
Ltda (CNPJ
29.251.846/0001-86) tem operação e funcionamento independentes da empresa Wheaton
Brasil Vidros Ltda (CNPJ: 60.750.056/0001-95);

4 - Apresentar documentação que comprove como os produtos das empresas Wheaton
Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda (CNPJ 29.251.838/0001-30) e Wheaton Arte e
Decoração em Vidros Ltda (CNPJ 29.251.846/0001-86) são armazenados;

5 - Considerando que as 3 empresas funcionam no mesmo local, utilizam a mesma portaria
?;

6 - As áreas de funcionamento das 3 empresas (portaria, refeitório, segurança patrimonial,
segurança do trabalho, limpeza e manutenção) são compartilhadas entre as 3 empresas ?.
(fls. 5.001).

Conforme se depreende dos tópicos supramencionados, o objetivo da fiscalização
pretendeu a) extrair a causa negocial para criação das empresas; b) verificar a ausência de
artificialidade nas operações; c) comprovar a existência fática da prestação de serviços e d)
averiguar se de fato as empresas tinham estrutura física de funcionamento.
Em resposta aos quesitos formulados, a Recorrente apresentou amplo acervo
documental (fotográfico, financeiro e contábil) para comprovar a higidez das operações realizadas,
conforme adiante será reiterado.
Segundo consta às fls. 5.003 e seguintes, no ano de 2018 a empresa Wheaton Brasil
Vidros passou por uma grande reestruturação para sanear fraudes internas e otimizar o processo de
gestão e produção (face ao prejuízo de cem milhões de reais, conforme detalhado nos autos). Neste
período, constatou-se que as prestadoras de serviços de pintura contratadas à época não detinham
capacidade e qualidade suficientes para desenvolverem produtos de excelência. Nesse cenário, a
Wheaton Brasil optou pela criação de duas empresas distintas e independentes para oferecer estes
“serviços meios” visando alcançar clientes externos, aumento da produção e redução dos custos.
Portanto, a Recorrente demonstra a existência de causa negocial para criação das
empresas Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda. e Wheaton Pintura e Beneficiamento de
Vidros Ltda. Importante frisar, que cada uma das empresas executa serviços distintos. A Wheaton
Vidros é responsável pela fabricação de recipientes de vidro utilizados na indústria de perfumaria e
cosméticos e a Wheaton Arte realiza os serviços industriais de decalque e silk screen diversos
(relatório fotográfico acostado às fls. 6.519 e seguintes).
Ao analisar o contexto anterior à segregação das atividades da Recorrente (fls. 5.014)
depreende-se que a separação das atividades foi essencial para sobrevivência da empresa. De fato,
naquele momento, a Recorrente enfrentava dificuldades financeiras que conduziram a venda de
parte do patrimônio para continuidade de suas atividades. Nesse cenário, é plausível que a redução
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de custos poderia ser alcançada com a realização de serviços contratados junto a terceiros pela
própria Recorrente.
Portanto, reafirmada a existência de causa negocial na criação da Wheaton Vidros e
Wheaton Arte.
Para averiguar se de fato as empresas tinham estrutura física de funcionamento a
fiscalização solicitou a comprovação de que as empresas realizavam suas atividades em espaços
distintos. Tal expediente restou demonstrado através do acervo fotográfico juntado aos autos (fls.
6.524 e seguintes).
Em que pese a entrada/portaria das empresas ser centralizada em um único local, a
Recorrente esclarece que a providência foi adotada por orientação do Banco Bradesco (em
decorrência de um crime de assalto) cometido contra a instituição bancária. Com efeito, conforme
apontado pela fiscalização e confirmado pela Recorrente, as três empresas localizam-se no mesmo
local. Entretando, este fato não se revela suficiente para consolidar a tese de simulação haja vista
que aludido espaço possuí mais de 155.718 metros quadrados e comporta 14 galpões, ou seja, trata-
se de um complexo onde estão instaladas outras empresas (fls. 509).
Sobre o compartilhamento do refeitório pelas empresas Wheaton Vidros e Wheaton
Arte, a Recorrente elucida que a prestadora de serviços de refeição possuí contrato individualizado
com as duas empresas e emite as respectivas notas fiscais apartadas (Anexo V - Sodexo_W Arte
2018-2022 – páginas 136 à 175, e Anexo V - Sodexo_W Pintura 2018-2022 - páginas 130 à 166).
Para corroborar a segregação das empresas autuadas e atender os questionamentos
realizados pela fiscalização a Recorrente apresentou os seguintes documentos:

Página 105, item 1 - anexo documento de registro na Jucesp da constituição das empresas
Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda. e Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros
Ltda., note que anexo ao contrato social temos o memorial descritivo das atividades e
exposição de motivos, 10 fotos do local e planta baixa, contendo máquinas, linha de
produção, entrada e saída autônoma estoque de produtos acabados. Esta prova é temporal
pois firma na data de constituição das empresas a infraestrutura, funcionários e
equipamentos próprios desenvolvidos para o novo negócio, note que temos recepção
entrada e saída autônomas de cada empresa, estado lado a lado em galpão próprio diverso.
A Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda. Tem 492 funcionários e a Wheaton Pintura e
Beneficiamento de Vidros Ltda. Possui 414 funcionários.
Página 106, Item 2 - Anexos contratos de prestação de serviços, contrato de locação e notas
fiscais de beneficiamento de produto para a Wheaton e outros clientes.
Página 106, itens 3 e 4 - As empresas Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda. e
Wheaton Pintura e Beneficiamento de Vidros Ltda. tem funcionários próprios devidamente
uniformizados, registros de empregados, faturamento próprio, galpão próprio e distinto da
Wheaton Brasil, conforme fotos apostas na data de constituição da empresa devidamente
registrada na Jucesp e fotos atuais, livro de registro de empregados e planta baixa.
Páginas 106 e 107, itens 5 e 6 - O complexo tem algumas entradas, porém como existe uma
agência bancária do Bradesco no local há exigência de segurança que só exista uma única
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portaria, com procedimento de segurança. Anexo fotos e plantas que ilustram o explicado
acima. (Fls. 5007).

Portanto, com base nas respostas e documentos acostados aos autos resta
demonstrado que as empresas Wheaton Arte e Decoração em Vidros Ltda. e Wheaton Pintura e
Beneficiamento de Vidros Ltda. tem funcionários próprios, registros de empregados próprios,
faturamento próprio, transporte de funcionários individualizado e galpão próprio e distinto da
Wheaton Brasil.
Considerando que para ser afastada a hipótese de simulação devem ser observados
preceitos regulamentares específicos, tais como, meios de produção próprios, conjunto de
empregados individuais, inexistência de confusão patrimonial e autonomia operacional, observa-se
que tais preceitos estão corroborados pela documentação apresentada pela Recorrente.
Importa destacar que a Recorrente acostou de forma individualizada planilha
detalhada contento as DCTF’s, GIA’s, GFIPS e as notas fiscais de entrada de cada uma das
empresas fiscalizadas, comprovando, assim, a regularidade contábil e idoneidade fiscal das
respectivas empresas.
Portanto, é possível averiguar que as empresas Wheaton Arte e Wheaton Pintura
possuem autonomia patrimonial, incorrendo com todos os encargos que decorrem dessa relação
contratual (salários e benefícios: plano odontológico e de saúde, cesta básica, refeição e transporte;
contribuição previdenciária e trabalhista etc.), auferem e tributam a renda, e, principalmente,
prestam serviços de industrialização encomendados pela Wheaton Vidros.
Não resta dúvida de que as operações praticadas pela Recorrente não padecem de
artificialidade, haja vista que a documentação contábil acostada aos autos comprova que os serviços
foram efetivamente prestados em oposição a alegada simulação interpelada pela fiscalização.
Dessa maneira, não havendo provas concretas da confusão ou inexistência de
independência dos fatores estruturais entre pessoas jurídicas, não pode prosperar a alegação de
artificialidade sustentada pela fiscalização.
No acórdão de impugnação a fiscalização reconhece que com base nas informações
contidas no relatório fiscal, o motivo para glosa dos créditos apurados foi a “suposta operação de
simulação de industrialização por encomenda”. Dito isto, a defesa argumentou contrária à
simulação absoluta, pois não houve provas de que os contratos de industrialização eram fictícios ou
de que a prestação de serviços de industrialização não tenha ocorrido, e à simulação relativa, porque
os documentos apresentados teriam demonstrado que a realidade formal seria condizente com a
realidade fática.
No caso em tela, considerando que a fiscalização realizou o lançamento com base na
existência de simulação das operações de industrialização por encomenda, razão pela qual as glosas
foram realizadas, não se pode admitir a alteração de interpretação pretendida pela DRJ, senão
vejamos:

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À toda evidência, a fiscalização não atacou o serviço de industrialização por encomenda
quanto à sua execução propriamente dita, mas sim quanto à criação das empresas que
prestaram estes serviços. A leitura do relatório fiscal permitiu-me concluir que o objetivo
da fiscalização era comprovar, a partir de provas materiais e indiciárias, que a Wheaton
Pintura e a Wheaton Arte, as prestadoras dos serviços de industrialização, foram criadas
sem causa negocial real. Veja os excertos extraídos das fls. 84 e 90 do relatório fiscal: (fls.
6.393).

Ora, de toda a documentação solicitada e dos fatos discriminados pela fiscalização no
auto de infração não se pode conceber que:

(...) a simulação de que tratou os autos não é da prestação de serviços per se, mas dos
prestadores de serviços. O serviço, denominado erroneamente de industrialização por
encomenda e sobre o qual trato à frente, ocorreu e dele provieram os bens empregados na
atividade produtiva da empresa autuada, aspecto não desafiado no relatório fiscal. Contudo,
com base em elementos materiais e indiciários obtidos no procedimento fiscal, a
fiscalização concluiu que a Wheaton Pintura e a Wheaton Arte eram parte da estrutura da
empresa autuada, e não terceiros de que esta poderia tomar serviços de industrialização por
encomenda e creditar-se dos créditos da não cumulatividade. (fls. 6.393).

De fato, o arcabouço probatório que corrobora o lançamento fiscal teve como
fundamento a ocorrência de simulação da prestação dos serviços de industrialização de encomenda.
Se o “serviço erroneamente denominado de industrialização por encomenda” é a base para lavratura
do auto de infração não pode a DRJ corrigir tal deslinde e alterar o critério jurídico do lançamento.
Repita-se, a base do auto de infração está consubstanciada na ocorrência de
simulação cujo único objetivo seria erodir a base tributária. Uma vez demonstrada a inexistência de
simulação na criação das empresas, tampouco na prestação dos serviços e confirmada
independência financeira, contábil, trabalhista e fiscal das Wheaton Arte e Wheaton Pintura,
somada a existência de propósito negocial para criação delas, não pode a fiscalização proceder uma
leitura diversa do lançamento fiscal e adotar critério diverso do inicialmente consignado.
Nessa esteira, entende-se que simulação é “a ação de fingir a prática de um ato ou
negócio jurídico com a finalidade de prejudicar terceiros, especialmente credores, inclusive o fisco,
fazendo com que pareça existir uma situação que na verdade não existe – merecendo especial
destaque a afirmação que se vê na doutrina de que a simulação não se confunde com a fraude”.1
Portanto, para ser verificada a ocorrência de simulação, deve existir uma discordância objetiva entre
o ato praticado e o formalizado, entre a forma jurídica e a realidade. Com efeito da análise dos autos
não resta verificada tal hipótese.

1 MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao Planejamento Tributário. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 66.

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A intenção, ou vontade de querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão
quanto na elisão fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra.2 No
caso em tela verifica-se a presença de motivação para segregação e estruturação dos negócios
jurídicos da empresa, inexistindo, portanto, espaço para suscitar a ocorrência de simulação.

CONCLUSÃO

Do exposto, voto por negar provimento ao Recurso de Ofício e conhecer do Recurso
Voluntário, e, no mérito, dar-lhe provimento.

É como voto.

Assinado Digitalmente
Aline Cardoso de Faria

2 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada: doutrina e situação pós ADI 2.446, - 2. ed.-
Belo Horizonte, MG: Letramento; Casa do Direito, 2022.p. 137.
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