Tribunal: CARF
Processo: 15504.725039/2013-62
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARLOS MARNE DIAS ALVES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção / Primeira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2025-01-10

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010
PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
A autoridade julgadora poderá indeferir pedido de realização de diligências ou perícias quando as considerar prescindíveis ou impraticáveis.
COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL DESCONSIDERAR O CONTRATO.
O Auditor Fiscal deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado, se constatar que o segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições de não eventualidade, pessoalidade, subordinação e onerosidade.
CARACTERIZAÇÃO COMO SEGURADO EMPREGADO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. CARÊNCIA PROBATÓRIA.
A prova incumbe a quem afirma o fato que invoca como fundamento à sua pretensão. Na hipótese de enquadramento como segurado empregado, é insubsistente o lançamento fiscal quando desprovido de provas da subordinação jurídica na prestação relativa ao trabalho por pessoa física.
PLANO EDUCACIONAL. BOLSA DE ESTUDO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO
Sem a observância da legislação específica vigente à época do fato gerador, integram o salário­de­contribuição os valores pagos pela empresa a título de plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de empregados e seus dependentes.
LEGISLAÇÃO. ATOS NORMATIVOS. SUCESSÃO DAS LEIS NO TEMPO.
O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
CONFISCO. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. INCOMPETÊNCIA.
O processo administrativo fiscal não é o instrumento apropriado para discussão de gradação das penalidades legalmente previstas, nem questionar se as multas infringem os princípios legais da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao confisco. O julgador administrativo não tem competência para apreciar e declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de norma.
MULTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. A não observância de obrigação acessória acarreta penalidade pecuniária.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15504.725039/2013-62
ACÓRDÃO
2102-003.517 – 2a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
7 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
IBE BUSINESS EDUCATION DE SAO PAULO LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010
PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
A autoridade julgadora poderá indeferir pedido de realização de diligências
ou perícias quando as considerar prescindíveis ou impraticáveis.
COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE FISCAL DESCONSIDERAR O CONTRATO.
O Auditor Fiscal deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o
enquadramento como segurado empregado, se constatar que o segurado
contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob
qualquer
outra
denominação,
preenche
as
condições
de
não
eventualidade, pessoalidade, subordinação e onerosidade.
CARACTERIZAÇÃO COMO SEGURADO EMPREGADO. SUBORDINAÇÃO
JURÍDICA. CARÊNCIA PROBATÓRIA.
A prova incumbe a quem afirma o fato que invoca como fundamento à sua
pretensão. Na hipótese de enquadramento como segurado empregado, é
insubsistente o lançamento fiscal quando desprovido de provas da
subordinação jurídica na prestação relativa ao trabalho por pessoa física.
PLANO EDUCACIONAL. BOLSA DE ESTUDO. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO
Sem a observância da legislação específica vigente à época do fato gerador,
integram o salário-de-contribuição os valores pagos pela empresa a título
de plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação básica de
empregados e seus dependentes.
LEGISLAÇÃO. ATOS NORMATIVOS. SUCESSÃO DAS LEIS NO TEMPO.
O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da
obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente
modificada ou revogada.
Fl. 2222
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
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CONFISCO. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. INCOMPETÊNCIA.
O processo administrativo fiscal não é o instrumento apropriado para
discussão de gradação das penalidades legalmente previstas, nem
questionar se as multas infringem os princípios legais da razoabilidade, da
proporcionalidade e da vedação ao confisco. O julgador administrativo não
tem
competência
para
apreciar
e
declarar
ilegalidade
ou
inconstitucionalidade de norma.
MULTA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da
arrecadação ou da fiscalização dos tributos. A não observância de
obrigação acessória acarreta penalidade pecuniária.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares. No mérito, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário para:
(i) excluir a multa do CFL 51; e (ii) cancelar o levantamento PJ (Pessoa Jurídica). Vencidos os
conselheiros Carlos Marne Dias Alves (relator) e José Márcio Bittes, que deram provimento parcial
em menor extensão para excluir apenas a multa pelo descumprimento da obrigação acessória (CFL
51). Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Cleberson Alex Friess.
Sala de Sessões, em 7 de novembro de 2024.

Assinado Digitalmente
Carlos Marne Dias Alves – Relator

Assinado Digitalmente
Cleberson Alex Friess – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores: Jose Marcio Bittes, Carlos
Eduardo Fagundes de Paula, Carlos Marne Dias Alves, Yendis Rodrigues Costa, Andre Barros de
Moura (substituto[a] integral), Cleberson Alex Friess (Presidente) .

Fl. 2223
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RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela empresa IBE BUSINESS EDUCATION
DE SAO PAULO LTDA em face do Acórdão 06-46.695 - 5a Turma da DRJ/CTA, que julgou a
Impugnação improcedente e manteve o crédito tributário.
O processo administrativo é constituído por seis autos de infração (2 de
obrigações principais e 4 de acessórias), para as competências de 01/2009 a 12/2010.
De acordo com o Relatório do Acordão combatido, em síntese, esses são os fatos
que acarretaram a autuação:
2.1. O objeto social da empresa consiste no treinamento executivo e empresarial;
locação de espaço físico, recursos institucionais, consultoria e centro de
convenções; e prover recursos para viabilização de programas de graduação, pós-
graduação e correlatos.
2.2. Os autos de infrações relacionados às obrigações principais lançadas são
compostos pelos seguintes levantamentos:
• DE – referente à diferença entre os valores mensais confessados em GFIP e os
valores mensais registrados na folha de pagamento relativo a pagamento de
remuneração efetuada a segurados empregados, na competência 13/2009.
• DC – referente à diferença entre os valores mensais confessados em GFIP e os
valores mensais registrados no resumo da folha de pagamento apresentado a
pedido da fiscalização, relativo a pagamento de remuneração efetuada a
contribuintes individuais.
• SE – referente à bolsa de estudos fornecida a segurados empregados do setor
administrativo da empresa, nos termos da convenção coletiva de trabalho, bem
como seus dependentes, que não são extensivos a todos e não tem objeto a
capacitação do segurado para a empresa, pois são ofertados cursos de graduação
diversos, distintos do objeto social da empresa.
• PJ – referente às contribuições apuradas incidentes sobre as remunerações
pagas a segurados obrigatórios da Previdência Social na qualidade de empregados
que não foram incluídos em folhas de pagamento. As remunerações foram
constatadas em pagamentos feitos pela empresa, mediante notas fiscais de
prestação de serviços emitidas por pessoas jurídicas que foram consideradas
intermediárias na relação contratual entre a autuada e as pessoas físicas que lhes
prestaram serviços preenchendo os pressupostos que caracterizam a condição de
segurado empregado, ou seja, com pessoalidade, mediante remuneração, de
forma não eventual e com subordinação.
2.3. Das obrigações acessórias descumpridas
MULTA POR OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - CFL 51
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2.3.1. A empresa distribuiu valores significativos de adiantamento de antecipação
de lucros a sócios, conforme conta contábil 1.2.1.01.001-002-004-006, enquanto
possuía um débito consolidado com a União, o que é proibido, nos termos do Art.
32, da Lei 4.357/64.
2.3.2. Em virtude disso a empresa foi multada, sendo a penalidade calculada
sobre 50% do valor distribuído ou pago indevidamente, limitada a 50% do valor
do débito não garantido com a União, nos termos do Art.32, I, da Lei 4.357/64,
perfazendo um total de R$ 359.651,34.
• MULTA POR OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA ­ CFL 35
2.3.3. A empresa deixou de prestar todas as informações cadastrais, financeiras e
contábeis e esclarecimentos necessários à Receita Federal, em especial não
fornecendo os contratos de pessoas jurídicas contratadas pela empresa como
prestadores de serviço, sendo assim, a empresa incorreu na multa prevista no Art.
32, III e §11, da Lei 8212/91 (com redação da MP 449/08, convertida na Lei
11.941/2009) c/c o Art. 225, III do RPS, aprovado pelo Decreto 3.048, de
06.05.1999.
2.3.4. Em razão disso foi aplicada multa no valor de R$ 17.173,58, penalidade essa
seguiu os parâmetros legais definidos no Art. 92 e 102, da Lei 8212/91 e o Art.283,
II, “b” e Art. 373 do RPS, aprovado pelo Decreto 3048/99, com atualização do
valor estabelecido pela Portaria Interministerial MPS/MF 15/2013, publicada no
DOU em 11/01/2013.
MULTA POR OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - CFL 30
2.3.5. No caso em tela, a empresa deixou de incluir na folha de pagamento
contribuintes individuais a seu serviço.
2.3.6. Assim, por deixar a empresa de preparar folhas de pagamento das
remunerações pagas, devidas ou creditadas aos segurados empregados e das
pagas ou devidas aos contribuintes individuais, a seu serviço, de acordo com os
padrões e normas estabelecidos pela RFB, (infração prevista Art. 32, inciso I da Lei
n° 8.212/91, combinado com o Art. 225, I e § 9o do RPS, aprovado pelo Decreto n°
3.048/99), foi aplicada a multa no valor de R$ 1.717,28, nos termos do Art. 92 e
102, da Lei 8.212/91 e pelos artigos 283, I, "a" e 373 do RPS, com valor atualizado
pela Portaria Interministerial MPS/MF n.o 15/2013, publicada no DOU em
11/01/2013.
MULTA POR OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - CFL 78
2.3.7. A empresa foi autuada por ter apresentado a declaração a que se refere o
Art.32, IV, da Lei 8.212/91 (acrescentado pela Lei n.9528, de 10/12/1997, com a
redação a MP 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009) com incorreções ou
omissões nos anos de 2009 e 2010. No caso em tela a empresa retificou as GFIPs
reduzindo o número de segurados empregados e contribuintes individuais, no
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entanto os valores recolhidos em GPS englobam a maior parte destes segurados
omitidos nas GFIPs, do período.
2.3.8. A empresa foi intimada a apresentar as retificações de todas as GFIPs do
período fiscalizado por se encontrarem em desacordo com as bases de cálculo
registradas, contudo não o fez, deixando, assim de obter o benefício de redução
de 25% da multa, concedido pela legislação específica. Foi aplicada a multa no
valor de R$ 42.612.00, (quarenta e dois mil e seiscentos e doze reais), equivalente
a R$ 20,00 reais por cada grupo de dez informações omitidas, observada a multa
mínima de R$ 500,00 (quinhentos reais) por competência.
Foi apresentada Impugnação pela autuada (fls. 211 a 251), que foi considerada
improcedente e o crédito tributário mantido, nos termos do Acórdão 06-46.695 - 5a Turma da
DRJ/CTA (fls. 2107 a 2133), que tem a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CARACTERIZAÇÃO SEGURADO EMPREGADO
São considerados segurados obrigatórios da Previdência Social, na qualidade de
segurados empregados, os trabalhadores que prestam serviços à empresa,
quando configurados os pressupostos do Art. 12, inciso I, alínea “a”, da Lei no
8.212/91.
DESCONSIDERAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO. COMPETÊNCIA DA AUTORIDADE
FISCAL.
Pode o Auditor Fiscal da Previdência Social desconsiderar o vínculo pactuado e
efetuar o enquadramento como segurado empregado, quando preenchidas as
condições necessárias, conforme o Art. 33, caput da Lei no 8.212/91 c/c o Art.
229, § 2o, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no
3.048/99.
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. BOLSA DE ESTUDO.
Integra o salário-de-contribuição do segurado empregado os valores pagos pela
empresa a título de bolsa de estudos, sem a observância da legislação específica.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010
LEGISLAÇÃO. ATOS NORMATIVOS. SUCESSÃO DAS LEIS NO TEMPO.
Tratando-se da ocorrência de fatos geradores de contribuições previdenciárias,
bem assim, de cláusulas de afastamento de incidência contributiva, aplica-se a lei
vigente ao tempo da sua ocorrência, não se cogitando de retroatividade benéfica.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE.
O julgador não tem competência legal para apreciar e declarar ilegalidade ou
inconstitucionalidade de dispositivo de Lei ou Decreto, frente ao sistema
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normativo. O controle da constitucionalidade é exercido, via de regra, pelo Poder
Judiciário.
INTENÇÃO DO AGENTE. COMPROVAÇÃO. DESNECESSIDADE.
Para fins tributários, não importa perquirir se o ato ilícito praticado gerou efeitos,
nem interessa saber qual a natureza do ato ou a extensão dos seus efeitos, pois a
penalidade a ser aplicada no campo tributário independe das circunstâncias ou
dos efeitos das infrações, bastando, para sua aplicação, que se caracterize o fato
ocorrido como desobediência à legislação tributária.
ÔNUS DA PROVA. ATOS ADMINISTRATIVOS.
Ao contestar situações apuradas pela fiscalização em documentos apresentados
pelo próprio contribuinte, cabe a este último o ônus da prova de suas alegações,
nos termos do artigo 333, inciso II do Código de Processo Civil.
MULTA DE OFÍCIO.
Incide da multa de ofício no percentual de 75%, sobre o valor das contribuições
apuradas como devidas e não declaradas em Guias de Recolhimento do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço e de Informações à Previdência Social (GFIP ́s).
PEDIDO DE DILIGÊNCIA E PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à
adequada solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência e
perícia.
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010
AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
Deixar a empresa de lançar mensalmente em títulos próprios de sua
contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as
contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da
empresa e os totais recolhidos, constitui infração à legislação previdenciária.
Deixar a empresa de preparar folhas de pagamentos das remunerações pagas ou
creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e
normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social, constitui
infração à legislação previdenciária.
Deixar a empresa de prestar ao Fisco todas as informações cadastrais, financeiras
e contábeis de interesse do mesmo, na forma por ele estabelecida, bem como os
esclarecimentos necessários à fiscalização, constitui infração à legislação
previdenciária.
Caracteriza infração à legislação tributária, a empresa dar ou atribuir participação
de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais
membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, ainda
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Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
A autoridade julgadora de 1a instância ressalta que o contribuinte não impugnou os
levantamentos DE e DC-, diferença entre os valores mensais confessados em GFIP e os valores
mensais registrados na folha de pagamento relativo a pagamento de remuneração efetuada a
segurados empregados e de contribuintes individuais, sendo considerada a matéria não
contestada, nos termos do artigo 17 do Decreto no 70.235/72 na redação dada pela Lei no
9.532/97.
Cientificadas e inconformadas com o resultado do Acordão, a recorrente
apresentou Recurso Voluntário (fls. 2141 a 2192), em face da decisão de 1a instância, alegando em
síntese:
Das Preliminares:
a) Cerceamento de defesa por indeferimento de prova pericial requerida pela
recorrente, o que feriu o direito à ampla defesa e ao contraditório; e
b) Incompetência da Receita Federal do Brasil para reconhecer a existência de
vínculo empregatício.
Do mérito:
a) ausência dos pressupostos que configuram a relação de vínculo
empregatício entre a Recorrente e os professores que ministram cursos
educacionais em seu favor, haja vista a ausência dos requisitos do art. 3o da
CLT na relação;
b) O valor relativo a plano educacional ou bolsa de estudo não integra o
salário-de-contribuição quando visar à educação básica de empregados e
seus dependentes ou à educação profissional e tecnológica de empregados
quando vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa;
c) questão da distribuição de lucros no período autuado, uma vez que a
Recorrente retificou suas DCTF' s relativas ao período, em fevereiro/2013,
momento em que apareceram os referidos débitos em seu conta corrente.
Impertinente a cominação da multa decorrente da infração do art. 52 da Lei
8.212 no decurso do ano de 2009, pois a lei que instituiu denominada
infração (Lei 11.941) ainda não estava em vigor;
d) inaplicabilidade da multa por erros e incorreções da GFIP- mero erro
material do próprio corpo contábil da recorrente;
e) inaplicabilidade da multa por não apresentação dos contratos com as
empresas dos professores pelo simples fato de não existirem referidos
contratos de maneira formal. A contratação das prestadoras de serviços se
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dá de maneira informal, sendo emitida, ao final dessas prestações de
serviços temporários, nota fiscal competente mediante o devido
pagamento;
f) insubsistência das obrigações acessórias em razão da inexistência das
obrigações principais. A Recorrente entende não haver obrigatoriedade ao
cumprimento das obrigações acessórias elencadas no auto de infração pelo
fato de (a) o auto de infração ser nulo, conforme mencionado nas razões
preliminares; (b) não estar configurada a existência de vínculo empregatício
entre a Recorrente e os professores vinculados às empresas contratadas; e
g) cancelamento ou redução da multa de 75 %, que tem caráter confiscatório,
por seu montante expressivo ou despropositado em razão da natureza do
delito ou infração tributária, não é permitida pela Constituição.
Ao final, a Recorrente requer que seja conhecido e provido o Recurso Voluntário,
para que seja convertido o julgamento em diligência e efetuada a Perícia.
Ademais, na hipótese de ultrapassadas as discussões acima, a Recorrente requer a
redução das multas aplicadas em respeito ao Princípio Constitucional do Não-Confisco.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Carlos Marne Dias Alves, Relator
Juízo de admissibilidade
Realizado o juízo de validade do procedimento e verificado que estão satisfeitos os
requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do presente Recurso Voluntário.
Das Preliminares:
a) Indeferimento de Perícia
A recorrente alega cerceamento de defesa por indeferimento da prova pericial. A
requisição de produção de prova pericial restou indeferida pela autoridade julgadora de primeira
instância, tendo acarretado cerceamento de defesa e ferido o direito à ampla defesa e ao
contraditório.
Quanto à alegação de cerceamento de defesa por não terem sido aprovados os
pedidos de produção de prova pericial formulados pela requerente, embora previsto no art. 16 do
Decreto n.o 70.235/1972, o pedido de perícia ou diligência pode considerado dispensável pela
autoridade administrativa para o deslinde da questão. Basta para isso que a autoridade entenda
que se encontram, nos autos, todos os elementos necessários para a esclarecer os fatos e permitir
a decisão motivada. Assim prevê o art. 18 do Decreto n.o 70.235/1972:
Fl. 2229
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Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do recorrente, a realização de diligências ou perícias, quando as
entender necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pelo art. 1o
da Lei n.o 8.748/93).
Tanto a Impugnação quanto o Recurso Voluntário são os instrumentos e as
oportunidades legítimas para que o sujeito passivo apresente todas as provas e elementos com os
quais deseja a combater a autuação.
O pedido e a realização de diligência não podem constituir outra instância recursal e
não se prestam a colher ou produzir provas e documentos que não foram apresentados em
momento oportuno.
Em relação ao tema negativa de realização de diligência, existe posicionamento
sumulado do CARF no sentido de que o indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou
perícia não configura cerceamento do direito de defesa, nos termos da Súmula 163, abaixo:
Súmula CARF no 163
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador
indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Acórdãos Precedentes: 9303-01.098, 2401-007.256, 2202-004.120, 2401-007.444,
1401-002.007, 2401-006.103, 1301-003.768, 2401-007.154 e 2202-005.304.
Não cabe razão à recorrente.
b) Incompetência da RFB para reconhecer vínculo empregatício.
A impugnante argumenta que por força do Art. 114 da CF/88 a competência para
reconhecer a existência de vínculo de emprego pertence exclusivamente à Justiça do Trabalho.
Entendo que o Voto da decisão de 1a instância abordou muito bem o ponto
combatido, por isso reproduzo os apontamentos realizados:
Tem-se, ainda, nos termos do Art. 229 do RPS, Decreto no 3.048/99:
“Art. 229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para:
I - arrecadar e fiscalizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nos
incisos I, II, III, IV e V do parágrafo único do Art. 195, bem como as contribuições
incidentes a título de substituição; (Redação dada pelo Decreto no 4.032, de 2001)
II - constituir seus créditos por meio dos correspondentes lançamentos e
promover a respectiva cobrança;
Fl. 2230
DF CARF MF
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§ 2o Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado
contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer
outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do Art.
9o, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como
segurado empregado. (Redação dada pelo Decreto no 3.265, de 1999).” (grifei
7.2. Tal procedimento não se exorbita a competência fiscal e nem se está a
pleitear em nome próprio direito alheio, mas age o Auditor no estrito
cumprimento de seu dever de ofício (conforme Art. 12, alínea “a”, da Lei
8.212/91), exigindo das empresas o recolhimento das contribuições à Seguridade,
de acordo com a categoria de cada trabalhador, cujo enquadramento segue as
regras do Art. 12 da Lei 8.212/1991 e Art. 9o do RPS.
7.3. O disposto no Art. 114 da CF/88 não é impedimento a que se proceda ao
enquadramento correto dos segurados da Previdência Social, pois, conforme se
verifica no entendimento exarado pela Justiça Federal, a competência do Juiz do
Trabalho não exclui a do Auditor Fiscal, uma vez que a caracterização realizada
pela auditoria sobre a qualificação de segurado empregado não mira o
reconhecimento de direitos trabalhistas, mas apenas a exigência de
contribuições previdenciárias. É o que se extrai dos seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA.
PRAZO
PARA
LANÇAMENTO
DE
OFÍCIO.
CTN,
ART.
173,
I.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 45 DA LEI No 8.212/91. RELAÇÃO DE
EMPREGO. INEXISTÊNCIA DE PROVA CONCRETA E INEQUÍVOCA. TRABALHADOR
AUTÔNOMO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA
PELA FISCALIZAÇÃO PREVIDENCIÁRIA, PARA
FINS DE COBRANÇA DAS
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS. (...)
8. A fiscalização previdenciária possui poderes para investigar a situação fática
que configure relação empregatícia, apenas com o objetivo de caracterizar o
fato gerador da contribuição previdenciária, não implicando o reconhecimento
de vínculo para fins trabalhistas. Os fiscais do INSS atuam na sua esfera de
competência, que é independente da trabalhista, inexistindo qualquer vinculação
entre ambas... (AC – processo no 2001.04.01.005387-0 - RS, Primeira Turma,
Relator Joel Ilan Paciornik, publicado no DE em 13/05/2008)
EMBARGOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. ATIVIDADE FISCAL DO INSS.
RECONHECIMENTO DE VÍNCULO TRABALHISTA. POSSIBILIDADE.
1. Se o ‘Termo de Cessão de Local’, celebrado entre a Embargante e os
professores ministrantes de cursos nas suas dependências, não contém apenas
cláusulas referentes à locação do espaço para realização das aulas, mas diversas
outras que demonstram a ingerência da Autora sobre a própria atividade
realizada pelo cessionário, não há falar em inexistência de subordinação
hierárquica, evidenciando-se a relação de emprego.
Fl. 2231
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2. É lícito ao INSS reconhecer a existência de relação de emprego com a finalidade
de constituir e cobrar tributos e demais exigências legais, sem que tal
procedimento acarrete a usurpação da competência institucional da Justiça do
Trabalho, pois não implica o reconhecimento de direitos decorrentes da relação
empregatícia.
(TRF 4a Região, Primeira Seção, Rel. Juiz Dirceu de Almeida Soares, Processo n.o
199804010615341, j. em 5/6/2002, DJ em 17/7/2002)
MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. VÍNCULO
EMPREGATÍCIO. (...).
1. O vínculo entre empregador e trabalhador não se confunde com a relação entre
o fisco e o contribuinte, embora a caracterização do liame empregatício a ambas
interesse.
2. O INSS, ao constatar o trabalho prestado por alguém a uma empresa, por
ocasião de fiscalização, não invade a competência da Justiça do Trabalho, a quem
cabe dizer da existência da relação de emprego, mas se encontra investida da
atribuição institucional de fiscalizar a relação entre o contribuinte e a Previdência
Social, a partir de situação concreta. (...)
4. Apelação improvida. (TRF 1a Região, Segunda Turma Suplementar, Rel. Juiz
Lindoval Marques de Brito, Processo n.o 199701000352290, j. em 26/6/2001, DJ
em 15/8/2001)
7.4. Assim, uma vez verificada a ocorrência dos fatos geradores, tem o auditor
fiscal o dever indeclinável de efetuar o lançamento, sob pena de responsabilidade
funcional, nos termos do art. 142, § único do CTN.
Como bem colocado, a atuação da Fiscalização tem por objetivo verificar a
incidência ou não de contribuições previdenciárias. A atividade de reconhecimento do vínculo pelo
auditor tem respaldo na legislação vigente e seus reflexos estão limitados à esfera tributária, não
gerando direitos ou obrigações trabalhistas.
Assim, ao considerar um pacto laboral empregatício em que o contribuinte
(autuada) entendia não haver, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil não está a invadir a
competência outorgada à Justiça do Trabalho – nem está realizando a desconsideração de pessoa
jurídica prevista no art. 50 do Código Civil, nem tampouco está desobedecendo à regra estampada
no art. 129 da Lei 11.196/2005 –, já que a sua ação não está voltada para fins relacionados
exclusivamente ao direito trabalhista e ao direito civil, mas sim ao cumprimento fiel e irrestrito da
legislação previdenciária, e encontra respaldo legal no artigo 229, § 2°, do Decreto 3.048/1999 e
no parágrafo único do artigo 142 do CTN, que dispõe como caráter vinculado e obrigatório, e não
discricionário, a atividade administrativa de lançamento, restando a auditoria fiscal somente a
aplicação dos dispositivos da legislação tributária.
Quanto à alegação de nulidade do contencioso administrativo tributário, as
hipóteses de nulidade de lançamento fiscal estão enumeradas no artigo 59 do Decreto
Fl. 2232
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70.235/1972, a saber: (i) documentos lavrados por pessoa incompetente; (ii) despachos e decisões
proferidos por autoridade incompetente; e (iii) despachos e decisões proferidos com preterição do
direito de defesa. E nenhuma dessas hipóteses foi evidenciada nos autos.
Verifica-se ainda que o lançamento fiscal ora analisado atende aos pressupostos
essenciais para sua lavratura, contendo de forma clara os elementos necessários para a sua
configuração e caracterização.
Com isso, não há que se falar em vícios no lançamento fiscal, já que estão
estabelecidos de forma transparente nos autos (fls. 01/417) todos os seus requisitos legais,
conforme preconizam o art. 142 do CTN e o art. 10 do Decreto 70.235/1972, abaixo transcritos:
Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN):
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
(...).
Decreto 70.235/1972:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
(...).
Verifica-se que lançamento fiscal foi lavrado de acordo com os dispositivos legais e
normativos que disciplinam a matéria. Ficou demonstrada de forma clara e precisa, a ocorrência
do fato gerador das contribuições previdenciárias e constam os fundamentos legais que amparam
o procedimento adotado e as rubricas lançadas.
Não cabe razão à recorrente.
Do mérito:
a) ausência dos pressupostos que configuram a relação de vínculo empregatício;
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O lançamento combatido decorre da exigência de contribuições previdenciárias em
razão da desconsideração de pessoas jurídicas prestadoras de serviços, cujos sócios foram
caracterizados como segurados empregados. As contribuições devidas foram aferidas
indiretamente com base no valor das total das notas fiscais de prestação de serviço.
O objeto social da recorrente consiste no treinamento executivo e empresarial,
locação de espaço físico, recursos institucionais, consultoria e centro de convenções e prover
recursos para viabilização de programas de graduação, pós-graduação e correlatos.
A recorrente contratou pessoas jurídicas cujos sócios, que eram professores,
prestavam diretamente os serviços relacionados à atividade fim da autuada.
A Fiscalização entendeu que esses professores estariam na condição de segurado
empregado, pois os serviços eram prestados de forma pessoal, não eventual, mediante
remuneração e com subordinação, nos termos do art. 3o da CLT e o disposto na alínea “a” do
inciso I do caput do Art. 12, da Lei 8.212/91, e alínea “a” do inciso I do caput do artigo 9°, do RPS,
aprovado pelo Decreto no 3.048/99, abaixo reproduzidos:
CLT:
Art. 3o - Considera-se empregada toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário.
Lei no 8.212/91
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas
físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter
não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como
diretor empregado; (...)
RPS
Art. 9o São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes pessoas
físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter
não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como
diretor empregado;” (grifei)
Quanto a não-eventualidade, o elemento distintivo entre os contratos de trabalho
e as prestações eventuais reside na continuidade da prestação dos serviços.
Para o caso em concreto, não descaracteriza a continuidade na prestação dos
serviços o fato de existir intervalos de tempo (dias) decorridos entre uma aula e outra referente à
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mesma matéria em um curso. Pelo contrário, demonstra a prestação continuada e que a atividade
não se exaure numa única prestação. Até mesmo porque tratava-se de serviços ligados
diretamente a atividade fim do contribuinte, que demandavam continuidade, mesmo que
realizado de forma intervalada.
A variação de salário, o pagamento de forma indireta, o tempo de duração do
trabalho, a prestação intercalada e a denominação não são suficientes para descaracterizar a não
eventualidade dos serviços prestados.
Quanto à onerosidade, esta fica caracterizada diante dos valores pagos aos
profissionais pelos serviços prestados e a partir do momento que a empresa credita valores
através de ordens de pagamentos e depósitos bancários, vinculados ao nome da empresa e ao
professor contratado.
Em 2009 e 2010, os valores são creditados relacionados diretamente ao professor
contratado, bem como da informação que consta do Relatório Fiscal:
“Verificamos na contabilidade da empresa, especificamente no RAZÃO, conforme
se verifica nas planilhas anexas que relacionam os PROFESSORES PJ, conta
contábil 3.1.1.01.001. Em 2009 a conta professores PJ discrimina em seu histórico
a empresa que está sendo paga a nota fiscal e a frente o nome do professor
contratado. Em 2010, a conta continua registrando os professores PJ, mais no
histórico já sem citar a empresa vinculada, esclarece que o valor da nota fiscal que
está sendo paga significa HONORÁRIOS do professor contratado.
Não resta dúvida que se trava de um serviço oneroso.
Quanto à pessoalidade, pelo exame das GFIP’s entregues pelas empresas
contratadas, verificou-se as empresas contratadas não tinham e nunca tiveram empregados
registrados. Os serviços foram sempre prestados, pelos titulares das empresas contratadas,
pessoalmente.
Assim consta no Relatório Fiscal:
Na contabilidade da empresa, conforme planilhas de professores PJ de 2009 e
2010, anexas, encontramos um número expressivo de empresas/professores
contratados, mas esta fiscalização teve o devido cuidado de separar aqueles
professores que entre outros fatores relevantes, registraram dedicação exclusiva
a empresa contratada, logo a planilha denominada ANEXO 1, relaciona todas as
empresas prestadoras de serviço com massa de empregado declarada em GFIP e
RAIS igual a zero nos anos de 2009 e 2010, bem como os valores de crédito e
débito da DIMOF Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira, a
receita bruta pela DIPJ e o valor da prestação de serviço declarado na DIRF da
tomadora de serviço. Essas informações indicam que as empresas prestadoras
de serviço não possuem quadro de empregados, que a prestação de serviços é
feita pelo respectivo sócio, e que, de acordo com a relação do valor de
rendimento da DIRF versus crédito e/ou débito da DIMOF e/ou receita bruta da
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DIPJS, as empresas prestadoras de serviço têm como única fonte de rendimento
o valor pago pela tomadora de serviço, evidenciando a exclusividade na
prestação do serviço”.
Sendo empresas com massa de empregados igual a zero, fica demonstrado que
seria impossível a substituição por outro profissional para prestação do serviço, que atribui ao
contrato o caráter intuito personae, quando a pessoa de um dos contratantes é um elemento
determinante para a conclusão do contrato.
Quanto à subordinação, esta fica evidente por se tratar de contratação de
professores, que deveriam estar à disposição do contratante para dar aulas nas dependências da
recorrente, em lugares por ela indicados, sob o seu prévio controle, exercendo assim o poder
diretivo.
O empregador detinha o direito de dirigir a prestação dos serviços, indicar métodos
de trabalho, prazos, períodos e as condições de execução das tarefas distribuídas, dizer onde,
quando e como as aulas seriam ministradas.
A recorrente alega que não há subordinação jurídica entre ela e os sócios das
empresas prestadoras de serviços. Sustenta que a subordinação é um elemento essencial para a
caracterização de uma relação empregatícia, mas não foi capaz de demostrar que tipo de
independência detinha os professores contratados e não havia uma relação de subordinação.
Destarte, não cabe razão à recorrente, haja vista estarem presentes os requisitos de
não-eventualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação.
c) Da bolsa de estudo não integrar a base de cálculo;
A recorrente alega que o valor relativo a plano educacional ou bolsa de estudo não
integra o salário-de-contribuição quando visar à educação básica de empregados e seus
dependentes ou à educação profissional e tecnológica de empregados e quando vinculada às
atividades desenvolvidas pela empresa, nos termos da redação dada pela Lei 12.513, de 26 de
outubro de 2011, à alínea "t" do § 9o do artigo 28 da Lei 8.212/91:
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que vise à educação
básica de empregados e seus dependentes e, desde que vinculada às atividades
desenvolvidas pela empresa, à educação profissional e tecnológica de
empregados, nos termos da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação
dada pela Lei no 12.513, de 2011)
Porém, na redação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, não havia
previsão “bolsa de estudo”, não era extensiva a dependentes, e todos os empregados e dirigentes
deveriam ter acesso. Essa era a redação vigente em 2009 e 2010:
§ 9o Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei,
exclusivamente: (...)
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t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do
art. 21 da Lei no 9.394, de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação
profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não
seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e
dirigentes tenham acesso ao mesmo.
Observa-se que, com advento da Lei 12.513, de 26 de outubro de 2011, em termos
práticos, houve uma mudança significativa na abrangência e condições para que tais verbas não
integrassem o salário-de contribuição.
De acordo com o artigo 144 do Código Tributário Nacional – CTN, o lançamento
deve se reportar à data da ocorrência do fato gerador da obrigação, no caso a 2009 e 2010, e será
regido pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
CTN Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da
obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada
ou revogada.
§ 1o Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do
fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou
processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades
administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto,
neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos
certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o
fato gerador se considera ocorrido.
Diante disso, não há como adotar a redação dada pela Lei no 12.513, de 2011, como
pleiteia a recorrente.
Outro ponto relevante, de acordo com documentos trazidos pela própria empresa
(fls.669), os pagamentos efetuados pela empresa a título de Bolsas de Estudos corresponderam à
educação em nível superior, e não se relacionam à educação básica, assim entendida como o
ensino fundamental e médio, nos termos da legislação citada acima.
Em relação a esse tema, existe posicionamento sumulado do CARF, que deve ser
observado pelos órgãos julgadores de primeira e segunda instância, conforme art. 123 do RICARF
e Súmula CARF no 211 abaixo:
RICARF
Art. 123. A jurisprudência assentada pelo CARF será compendiada em Súmula de
Jurisprudência do CARF. (...)§ 4o As Súmula de Jurisprudência do CARF deverão ser
observadas nas decisões dos órgãos julgadores referidos nos incisos I e II do caput
do art. 25 do Decreto no 70.235, de 1972.
Súmula CARF no 211
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A contribuição previdenciária incide sobre as importâncias pagas aos segurados
empregados a título de auxílio-educação, bolsas de estudo e congêneres,
concedidos a seus dependentes antes da vigência da Lei no 12.513/2011.
Por outro lado, entendo que não cabe aplicação da Súmula CARF no 149, por não se
tratara de lançamento que aponta como único motivo o fato de se referir a educação de ensino
superior.
Súmula CARF no 149
Não integra o salário de contribuição a bolsa de estudos de graduação ou de pós-
graduação concedida aos empregados, em período anterior à vigência da Lei no
12.513, de 2011, nos casos em que o lançamento aponta como único motivo para
exigir a contribuição previdenciária o fato desse auxílio se referir a educação de
ensino superior.
Destarte, os valores despendidos pela autuada a título de gastos com educação
superior e não extensíveis a todos os segurados, devem ser considerados como
salário-de-contribuição dos segurados empregados beneficiários, posto que não se adequam aos
requisitos estabelecidos pela legislação para que sejam isentos da incidência de contribuições
previdenciárias, conforme redação vigente a época dos fatos geradores na alínea “t”, § 9o do art.
28 da Lei no. 8.212/91.
d) distribuição de lucros estando em débito não garantido
Foi aplicada multa em desfavor da recorrente, pelo fato de ter distribuído lucros aos
seus acionistas, estando em débito não garantido com a União, conforme conta contábil
1.2.1.01.001-002-004-006.
A empresa teria distribuído antecipadamente lucros em 2009, e em 2010, enquanto
possuía um débito consolidado com a União de R$ 719.302,68, conforme se verifica em planilha
de lançamentos (fls. 182/185).
De acordo com os autos, nos anos de 2009 e 2010, os referidos débitos não
apareciam no "conta corrente" da recorrente. Acontece que, em fevereiro de 2013, a recorrente
efetuou uma revisão contábil, descobriu que havia erros de contabilidade no referido período e
retificou suas DCTF' s relativas a 2009 e 2010, momento em que apareceram os débitos, mas já
havia distribuído os lucros.
A recorrente alega que foi feito um parcelamento referente ao débito (DOC 06).
Porém esse parcelamento foi feito, em 2013, também após ter havido a distribuição de lucros.
Diante disso, constatou-se que a operação de distribuição de lucros feita
anteriormente foi irregular, haja vista a presença de débito não garantido.
De acordo com a legislação, as pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito
não garantido, por falta de recolhimento de imposto no prazo legal, não poderão dar ou atribuir
participação nos lucros a seus sócios ou quotistas, importando a sua desobediência em multa aos
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diretores e demais membros da administração superior que houverem recebido as importâncias
indevidas.
De acordo com o DEBCAD 51.033.549-7, a multa a ser aplicada corresponde a 50%
do montante distribuído a cada diretor e demais membros da administração superior, nos termos
do § 2o do artigo 32 da Lei 4.357, de 1964, com redação dada pela Lei 11.051, de 2004, conforme
transcrição abaixo:
Art. 32. As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para
com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de
recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão:
[...] b) dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como
a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos; §
1o A inobservância do disposto neste artigo importa em multa que será imposta:
(Redação dada pela Lei no11.051, de 2004)
[...] II - aos diretores e demais membros da administração superior que receberem
as importâncias indevidas, em montante igual a 50% (cinquenta por cento) dessas
importâncias. (Redação dada pela Lei no 11.051, de 2004)
Considera-se débito não garantido aquele que tem como objeto crédito tributário
líquido, certo e exigível, que decorra de regular inscrição em dívida ativa e seja objeto de execução
fiscal onde o contribuinte tenha sido regularmente citado.
Inexiste ilegalidade na distribuição de resultados ou concessão de bonificações ou
remunerações a acionistas de pessoa jurídica cujos débitos fiscais estejam com exigibilidade
suspensa ou que ainda não tenham sido inscritos em dívida ativa, seja pelo caráter transitório e
não definitivo dos débitos não inscritos, seja para assegurar ao contribuinte a possibilidade de
controvertê-los e questioná-los amplamente, mediante impugnações e recursos administrativos,
seja para viabilizar o regular exercício da livre iniciativa e da liberdade econômica.
De acordo com os autos, fl. 182, não havia débitos inscritos na Dívida Ativa, o que
afasta a aplicação da multa prevista no art. 32 da Lei no 4.357, de 1964.
Relativo ao tema distribuição de lucros sem inscrição em dívida ativa, destaco os
seguintes precedentes de julgados:
Número do processo: 10580.730174/2014-84
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 16 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Jan 31 00:00:00 UTC 2019
Fl. 2239
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Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário:
2010, 2011, 2012 DÉBITOS GARANTIDOS. CONCEITO E ALCANCE. DISTRIBUIÇÃO
DE LUCROS. MULTA REGULAMENTAR. A multa regulamentar prevista no art. 32
da Lei n. 4.357/1964, em virtude de distribuição de lucros aos sócios, pressupõe
que a pessoa jurídica, no momento da distribuição, tenha débitos sem garantia
inscritos em Dívida Ativa da União em execução judicial, sendo incabível nos
casos de débitos em cobrança administrativa. Os débitos garantidos previstos
art. 32 da Lei n. 4.357/1964 restringem-se àqueles inscritos em Dívida Ativa da
União em execução judicial, nos termos da Lei n. 6.830/80 c/c art. 183 e ss. do
CTN. As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, previstas no
art. 151 do CTN, não se confundem com as garantias do art. 183 e ss. do CTN c/c
art. 9°. da Lei n. 6.830/80.
Número da decisão: 2402-006.857
Número do processo: 10580.730172/2014-95
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário:
2010, 2011, 2012 DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS E DIVIDENDOS POR PESSOA JURÍDICA
COM DÉBITO NÃO GARANTIDO. Considera-se débito não garantido aquele que
tem como objeto crédito tributário líquido, certo e exigível, que decorra de
regular inscrição em dívida ativa e seja objeto de execução fiscal onde o
contribuinte tenha sido regularmente citado. Inexiste ilegalidade na distribuição
de resultados ou concessão de bonificações ou remunerações a acionistas de
pessoa jurídica cujos débitos fiscais estejam com exigibilidade suspensa ou que
ainda não tenham sido inscritos em dívida ativa, seja pelo caráter transitório e
não definitivo dos débitos não inscritos, seja para assegurar ao contribuinte a
possibilidade de controvertê-los e questioná-los amplamente, mediante
impugnações e recursos administrativos, seja para viabilizar o regular exercício da
livre iniciativa e da liberdade econômica. Não há óbice legal à distribuição de
dividendos ou lucros a acionistas da pessoa jurídica em débito não garantido
perante o Fisco, não se admitindo a aplicação da multa prevista no art. 32 da Lei
no 4.357, de 1964, diante do veto presidencial objeto da Mensagem no 244, de 16
de julho de 1964, que expressamente excluiu a distribuição de dividendos do rol
de proibições do projeto original, conforme consigna o entendimento
manifestado pela administração tributária na Solução de Consulta Cosit no 30, de
27 de março de 2018. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE INFRACIONAL.
CUMPRIMENTO DO ÔNUS DA PROVA PELO FISCO COMO CONDIÇÃO DA
PROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. Cabe à administração tributária o indissociável
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e eficiente cumprimento do ônus probatório que demonstre e comprove, a
desdúvidas, a materialidade da infração ou da ocorrência do fato gerador, como
condição da procedência da autuação, de forma que o descumprimento desse
ônus pelo fisco enseja a desconstituição do lançamento. A administração
tributária pode realizar o lançamento de ofício se entender que detém elementos
suficientes à constituição do crédito tributário, assumindo os ônus e os bônus
decorrentes dos acertos ou erros resultantes de suas escolhas e avaliações.
Número da decisão: 1201-005.199
Ante o exposto, cabe razão á recorrente, devendo-se afastar a aplicação da multa
por distribuição de bonificação.
d)inaplicabilidade da multa por erros e incorreções da GFIP;
Foi aplicada multa por apresentação de GFIP com omissões e incorreções. A
recorrente confirma que algumas continham erros materiais, no entanto, as referidas omissões e
incorreções se consubstanciaram em meros erros materiais do próprio corpo contábil da
recorrente.
De acordo com o Relatório Fiscal, a empresa deixou de incluir em GFIP do período,
todos os segurados empregados e contribuintes individuais que compuseram os recolhimentos em
GPS, o que consiste em infração ao que dispõe o inciso IV do art. 32, da Lei n° 8.212, de
24/07/1991, na redação dada pela MP no 449, de 03/12/2008, convertida na Lei n° 11.941, de
27/05/2009, sendo que não houve retificação de GFIP durante a ação fiscal, mesmo após a
intimação específica à empresa.
Autuada efetuou as retificações em GFIP após o procedimento fiscal (fls. 724/2078),
ou seja, não foram efetuadas dentro do prazo da intimação específica para este fim, por esse
motivo não puderam ser consideradas para o afastamento da aplicação da infração isolada ou a
redução de sua multa.
Não cabe razão à recorrente.
e) Não apresentação dos contratos com as empresas dos professores;
Nesse ponto, cabe esclarecer que a Recorrente não apresentou o contrato de
prestação de serviços entre ela e as pessoas jurídicas que lhe prestam serviços, alegando que estes
não teriam sido formalizados. A contratação das prestadoras de serviços era feita de maneira
informal, sendo emitida nota fiscal de pagamento. ao final das prestações.
De acordo com os autos, a empresa não prestou todas as informações cadastrais,
financeiras e contábeis e esclarecimentos necessários à Receita Federal, não apresentando os
contratos das pessoas jurídicas contratadas pela empresa como prestadores de serviço, o que
constitui infração prevista na Lei no 8212/91, Art. 32, III, e §11:
Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...)
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III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações
cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela
estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; (Redação
dada pela Lei no 11.941, de 2009) (...)
§ 11. Em relação aos créditos tributários, os documentos comprobatórios do
cumprimento das obrigações de que trata este artigo devem ficar arquivados na
empresa até que ocorra a prescrição relativa aos créditos decorrentes das
operações a que se refiram. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
Mesmo que os contratados tivessem sido informais, a autuada tinha por obrigação
esclarecer e apresentar todos os meios de provas indispensáveis à verificação do regular
cumprimento das suas obrigações tributárias, o que não foi feito.
Não cabe razão à recorrente.
f) insubsistência das obrigações acessórias em razão da inexistência das
obrigações principais;
A recorrente alega que as obrigações acessórias só têm razão de existir acaso de
fato exista as obrigações principais. Requer que o auto de infração seja declarado nulo nas razões
preliminares e não por não estar configurado vínculo empregatício entre a recorrente e os
professores vinculados às empresas contratadas.
No entanto, conceitualmente, a obrigação principal surge com a ocorrência do fato
gerador, e tem por objeto o pagamento da contribuição, por sua vez a obrigação acessória decorre
da legislação previdenciária, e tem por objeto as prestações positivas (fazer) ou negativas (deixar
de fazer), assim prevê o artigo 113 do CTN:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se
juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou
da fiscalização dos tributos.
§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se
em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.
Como é possível depreender, independentemente da ocorrência ou não de
descumprimento de obrigação principal, pode ser lavrado Auto de Infração por descumprimento
de obrigação acessória.
A independência entre obrigação principal e acessória está bem firmada no art. 115
do CTN:
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Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma
da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure
obrigação principal.
Ante o exposto, não cabe razão à recorrente.
h) cancelamento ou redução da multa de 75 % aplicada.
Quanto à alegação de que a multa aplicada teria caráter confiscatório e seria
desproporcional, impende ressaltar que o princípio do não confisco, estabelecido na Constituição
Federal de 1988, é dirigido ao legislador. Tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a
capacidade contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado esse
princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico, por inconstitucional
Não cabe à autoridade administrativa avaliar se o imposto ou a multa legalmente
prevista possuem valor excessivo ou caráter confiscatório.
A atividade administrativa é eminentemente executiva e vinculada ao fiel
cumprimento da legislação, por força do princípio constitucional da legalidade de que trata o
art.37 da CF a que está submetido todo servidor público1.
Nesse sentido, uma vez positivada uma norma, esta presume-se válida e conforme
o direito, não podendo a autoridade administrativa negar-lhe cumprimento, sob pena de
responsabilidade funcional, nos termos do parágrafo único do art. 142, do CTN, abaixo
reproduzido:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
No mesmo diapasão, dispõe o artigo 26-A do Decreto 70.235/72, que disciplina o
contencioso administrativo fiscal:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo que:
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; II – que fundamente crédito tributário objeto de:

1 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)
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a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da
Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de
2002;
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar
no 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da
República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de
1993.
O processo administrativo fiscal não é o ambiente apropriado para discussão da
gradação das penalidades legalmente previstas, nem questionar se as multas infringem os
princípios legais da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao confisco.
Ante o exposto, não cabe razão ao recorrente.
Conclusão
Pelo exposto, voto rejeitar as preliminares, e, no mérito, DAR PROVIMENTO
PARCIAL do presente Recurso Voluntário para afastar a multa pelo descumprimento da obrigação
acessória (CFL 51).
É o voto.

Assinado Digitalmente
Carlos Marne Dias Alves

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Cleberson Alex Friess, Redator designado
Peço licença ao I. Relator para divergir do seu voto, especificamente quanto ao
Levantamento PJ - “Pessoa Jurídica”.
O Levantamento PJ corresponde à seguinte descrição, segundo a autoridade
lançadora (fls. 41):
PJ - As contribuições apuradas incidem sobre remunerações pagas a segurados
obrigatórios da Previdência Social na qualidade de empregados que não foram
incluídos em folhas de pagamento. As remunerações foram constatadas pela
auditoria fiscal em pagamentos feitos pela empresa, mediante notas fiscais de
prestação de serviços emitidas por pessoas jurídicas que foram consideradas
intermediárias na relação contratual entre a autuada e as pessoas físicas que lhes
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prestaram serviços com pessoalidade, mediante remuneração, de forma não-
eventual e com subordinação.
Extrai-se do Relatório Fiscal, relativamente ao Levantamento PJ (fls. 41/44):
Relativamente a este levantamento que consideramos um capítulo à parte nesta
ação fiscal, temos que esclarecer alguns pontos que julgamos relevantes:
a) O objeto social da empresa é de treinamento executivo e empresarial,
consultoria, recursos instrucionais, prover recursos para viabilização de
programas de graduação, pós-graduação e correlatos, entre outros objetos.
b) Verificamos na contabilidade da empresa, especificamente no RAZÃO,
conforme se verifica nas planilhas anexas que relacionam os PROFESSORES PJ,
conta contábil 3.1.1.01.001. Em 2009 a conta professores PJ discrimina em seu
histórico a empresa que está sendo paga a nota fiscal e a frente o nome do
professor contratado. Em 2010, a conta continua registrando os professores PJ,
mais no histórico já sem citar a empresa vinculada, esclarece que o valor da nota
fiscal que está sendo paga significam HONORÁRIOS do professor contratado. Este
fato por si só já determina a relação clara entre a empresa e suas “pessoas
jurídicas” no que se refere às relações de trabalho. Pessoalidade, remuneração,
habitualidade e subordinação aos períodos e prazos de cursos contratados.
(...)
d) Na contabilidade da empresa, conforme planilhas de professores PJ de 2009 e
2010, anexas, encontramos um número expressivo de empresas/professores
contratados, mas esta fiscalização teve o devido cuidado de separar aqueles
professores que entre outros fatores relevantes, registraram dedicação
exclusiva a empresa contratada, logo a planilha denominada ANEXO 1, relaciona
todas as empresas prestadoras de serviço com massa de empregado declarada
em GFIP e RAIS igual a zero nos anos de 2009 e 2010, bem como os valores de
crédito e débito da DIMOF Declaração de Informações sobre Movimentação
Financeira, a receita bruta pela DIPJ e o valor da prestação de serviço declarado
na DIRF da tomadora de serviço. Essas informações indicam que as empresas
prestadores de serviço não possuem quadro de empregados, que a prestação de
serviços é feita pelo respectivo sócio, e que, de acordo com a relação do valor de
rendimento da DIRF versus crédito e/ou débito da DIMOF e/ou receita bruta da
DIPJS, as empresas prestadores de serviço tem como única fonte de rendimento
o valor pago pela tomadora de serviço, evidenciando a exclusividade na
prestação do serviço.
e) Tendo em vista a previsão legal para que a fiscalização desconsidere, desde que
presentes os requisitos do Art. 12, I, “a” da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991,
vínculos pactuados com o intuito de dissimular vínculos empregatícios e efetue o
reenquadramento das pessoas físicas envolvidas como segurados empregados,
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desfaz-se o fraudulento planejamento tributário implementado, cabendo o
lançamento dos tributos sonegados.
A formação de convicção da existência do fato gerador se deu através dos fatos e
evidências que comprovam que quem de fato prestava serviços para a autuada
eram as pessoas físicas na figura de um dos sócios das pessoas jurídicas- PJ,
mantendo-se de fato entre a autuada e os prestadores de serviços uma relação de
emprego na forma como preceitua a Lei no. 8.212/91 em seu Art. 12, inciso I,
alínea “a”:
(...)
Cumpre informar de imediato, que, é inerente à função da fiscalização, constatar
a existência ou não da relação empregatícia entre a empresa fiscalizada e as
pessoas físicas que lhe prestam serviço, independentemente da forma como
foram contratadas. É o que determina o § 2o do Art. 229 do Regulamento da
Previdência Social aprovado pelo Decreto no. 3.048, de 06 de Maio de 1999, com
nova redação dada pelo Decreto no. 3.265, de 29 de Novembro de 1999.
(...)
Assim, na forma da Lei 8.212/91, lançou-se de ofício, o valor dos salários de
contribuição dos segurados empregados, extraindo-os das notas fiscais emitidas
pelas empresas contratadas e identificando-se as pessoas físicas responsáveis pela
prestação do serviço, em Telas dos Sistemas Corporativos da Receita Federal e
nos lançamentos contábeis.
Implementação de planejamento tributário abusivo, objetivando tão somente a
redução da carga tributária, através de constituição de pessoas jurídicas
constituídas por pessoas físicas que na verdade mantém relação empregatícia
com a empresa.
Não Eventualidade:
- A não eventualidade diz respeito à contratação de serviços relacionados com a
atividade fim da empresa contratante e não deve ser confundida com presença,
com jornada, com horário de trabalho, ou com o local de desenvolvimento das
atividades. Diz respeito à natureza do trabalho desenvolvido pelo profissional em
relação à natureza do trabalho a que se propõe executar seu contratante, bem
como da necessidade permanente desta relação.
Subordinação:
As obrigações da contratada é também prova contundente da subordinação
hierárquica pois está no poder diretivo do empregador sobre os empregados, que,
ao concordarem com a contratação, conferem a ele empregador, o direito de
dirigir a prestação de serviços, dar ordens, fiscalizar, indicar métodos de trabalho,
prazos, períodos e as condições de execução das tarefas distribuídas;
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- Os prestadores de serviços não participam do risco do empreendimento que é
exclusivo da contratante. A eles cabe executar. A relação entre o contratante e os
contratados é, portanto, idêntica à relação entre patrão e empregados;
Pessoalidade:
- No período fiscalizado, nas GFIP’s das empresas contratadas, não constam
empregados, ensejando que quem de fato prestava os serviços era um dos sócios;
Remuneração:
- Além disso, a pessoalidade e a identidade da pessoa física fica comprovada
quando a empresa credita valores através de ordens de pagamentos e depósitos
bancários, vinculados ao nome da empresa e ao professor contratado em 2009 e
2010 os valores são creditados relacionados diretamente ao professor contratado,
como honorários.
(...)
(Negrito do Original. Acrescentei sublinhado para destacar trechos)
Os indícios coletados pela autoridade tributária são dotados de seriedade e
convergência e, dessa forma, ganham força probatória para dar suporte à acusação fiscal de
prestação de serviços diretamente pelas pessoas físicas, e não as pessoas jurídicas contratadas das
quais são sócios.
Oportunizado o contraditório e a ampla defesa, a empresa autuada não trouxe
documentação hábil para infirmar, nesse ponto, a afirmação da fiscalização.
Entretanto, os serviços podem ser prestados como contribuinte individual ou
segurado empregado, conforme as características.
Com efeito, quando a relação ostentar os requisitos de pessoalidade, não
eventualidade, subordinação e onerosidade, restará configurada a prestação de serviços como
segurado empregado (art. 229, § 2o, do Regulamento da Previdência Social - RPS).
Caso contrário, quando ausentes os requisitos que caracterizem o segurado como
empregado, o enquadramento previdenciário se dará como contribuinte individual (art. 201, § 8o,
do RPS).
A presunção de legitimidade do ato administrativo não exclui o dever de prova por
parte da fiscalização tributária, uma vez que a formalização dos contratos de prestação de serviços
ocorreu entre pessoas jurídicas, com emissão de notas fiscais.
A propósito, para afastar o lançamento fiscal, o apelo recursal discorre sobre
ausência dos pressupostos que configuram a relação de vínculo empregatício.
Equivoca-se, portanto, a decisão recorrida quando afirma que o ônus da prova
caberia à autuada (fls. 2124):
(...)
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8.7. Nestes termos, estando o presente Auto de Infração devidamente
fundamentado pelo Auditor Fiscal cabe à Impugnante comprovar que cada um
dos prestadores de serviço caracterizados como segurados empregados
efetivamente não se enquadram nesta categoria, eis que o artigo 333 do Código
de Processo Civil estatui que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor.
(...)
(Destaque do Original)
Antes de tudo, incumbe à autoridade lançadora provar o fato afirmado que invoca
como fundamento à sua pretensão, acompanhado dos elementos indispensáveis à comprovação
do ilícito (art. 9o, do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972). 2
A pessoalidade, não eventualidade e onerosidade são requisitos que podem estar
presentes em outras relações de trabalho, como na atividade autônoma. É, contudo, o requisito
da subordinação que tem papel relevante e fundamental para delimitar se o trabalhador detém a
condição de empregado.
Sem qualquer dúvida a subordinação é o elemento mais contundente para a
caracterização da relação de emprego.
Para embasar a lavratura do auto de infração, a fiscalização reproduz fundamentos
acerca dos pressupostos para a configuração do vínculo empregatício entre a recorrente e as
pessoas físicas, sócias das pessoas jurídicas.
Quanto ao elemento subordinação, os elementos mencionados pelo agente fiscal
são apenas fruto de uma presunção, desprovidos de prova documental.
Aparentemente, a fim de materializar a subordinação, a fiscalização conduz o seu
raciocínio com base na correspondência dos serviços prestados como professor, na área de
ensino, aos fins e objetivos do empreendimento e pela provável inserção da atividade laboral na
dinâmica empresarial, ou seja, como subordinação hierárquica na sua acepção mais
contemporânea.
Acontece que a prestação de serviços nas atividades-fim da empresa contratante,
aliás, que pode se dar como contribuinte individual, não revela, por si só, a subordinação
estrutural ou objetiva.
Outrossim, não há prova da existência de poder diretivo, fiscalizatório,
regulamentar e disciplinar do empregador, que limita a autonomia de vontade na prestação dos
serviços, expressa pela intensidade de ordens do poder diretivo e dependência hierárquica quanto
ao modo de prestar os serviços, que caracteriza a subordinação clássica.

2 Art. 373, inciso I, da Lei no 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).
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Nem mesmo a falta de apresentação pela empresa autuada dos contratos com as
pessoas jurídicas para a prestação de serviços é capaz de autorizar a presunção da existência de
subordinação jurídica. Pelo contrário, exigiria aprofundar a investigação para reunir o conjunto
probante da atividade laboral como empregado.
Ao contrário do ponto de vista da fiscalização, as evidências de que as pessoas
jurídicas teriam como única fonte de rendimentos os valores pagos nos contratos com a
recorrente e não possuíam quadro de funcionários, bem como as anotações, em nota fiscal, que
os valores pagos “significam HONORÁRIOS do professor contratado” são indícios claramente
insuficientes de uma relação de trabalho com subordinação. É indispensável a oferta de mais
elementos de convicção para a identificação da subordinação jurídica.
A razão é óbvia. Não há óbice que a prestação de serviço dos professores que
ministram cursos em favor da recorrente, ainda que vinculada às atividades-fim, possa ocorrer na
forma de uma relação de trabalho autônoma.
Diante da mera narrativa e frágil produção probatória acerca da subordinação,
inviável reconhecer o vínculo das pessoas físicas como segurados empregados.
Ao mesmo tempo, é vedado ao órgão julgador alterar a qualificação das pessoas
físicas para contribuinte individual, pois equivaleria à inovação do critério jurídico do lançamento
fiscal.
Logo, cabe excluir do lançamento fiscal o Levantamento PJ – Pessoa Jurídica.
Conclusão
Voto para dar parcial provimento ao recurso voluntário para cancelar o
Levantamento PJ - Pessoa Jurídica. Além disso, acompanho o I. Relator para excluir a multa por
descumprimento de obrigação acessória na distribuição de lucros (CFL 51).

Assinado Digitalmente
Cleberson Alex Friess

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