Tribunal: CARF
Processo: 19614.746242/2022-77
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JUCILEIA DE SOUZA LIMA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-09-19
Data de publicação: 2024-11-21

Ementa:
Assunto: Normas de Administração Tributária
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2018
PIS/COFINS. RE No 574.706. REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. TEMA 69/STF.
No julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, sob a sistemática da Repercussão Geral - julgamento do Tema no 69, reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais e fixou a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
19614.746242/2022-77
ACÓRDÃO
3202-002.048 – 3a SEÇÃO/2a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
18 de setembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
DMA DISTRIBUIDORA S.A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas de Administração Tributária
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2018
PIS/COFINS. RE No 574.706. REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA
BASE DE CÁLCULO. TEMA 69/STF.
No julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, sob a sistemática
da Repercussão Geral - julgamento do Tema no 69, reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das
contribuições sociais e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base
de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em afastar as preliminares
arguidas e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para cancelar o despacho
decisório para que, na origem, seja reapurado os valores pleiteados pela Recorrente nos termos
do que fora decidido no Tema 69 do STF.
Sala de Sessões, em 18 de setembro de 2024.

Assinado Digitalmente
Juciléia de Souza Lima – Relatora

Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente
Fl. 812
DF CARF MF
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Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wagner Mota Momesso de
Oliveira, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Aline Cardoso de Faria,
Juciléia de Souza (Relatora) e Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário contra Despacho Decisório que analisou declaração
eletrônica
de
compensação
(Dcomp)
transmitida
em
20/04/2022,
de
no
08899.79311.200422.1.3.57-2349, que informa um crédito de R$ 122.922.823,61 referente ao
recolhimento a maior de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS,
originado da exclusão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) da
base de cálculo das referidas contribuições, objeto de decisão judicial transitada em julgado nos
autos do processo de no 00274078220064036100, transitada em julgado em 21/01/2019,
habilitado por meio do processo administrativo de no 19614.728466/2021-16, referindo-se ao
período de janeiro de 2009 a dezembro de 2018, é complementar ao apurado de dezembro de
2001 a dezembro de 2008, que foi habilitado pelo processo 10680.722784/2019-91, e analisado
conforme dossiê de comunicação com o contribuinte de no 13031.432966/2021-20.
A declaração eletrônica de compensação (Dcomp) inicial desse crédito
complementar, transmitida em 20/04/2022, é a de no 08899.79311.200422.1.3.57-2349, e
informa um crédito de R$ 122.922.823,61. Entretanto, após habilitação e verificação do crédito a
ser reconhecido, em valores originais, totalizou R$ 7.124.596,02 (Sete milhões, cento e vinte e
quatro mil, quinhentos e noventa e seis reais e dois centavos).
Cientificada do Despacho Decisório apresentou Manifestação de Inconformidade, a
qual foi julgada improcedente pela 7a Turma da Delegacia Regional de Julgamento, formalizada
pelo acórdão no 105-011.983, assim ementada:
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2018
COFINS. BASE DE CÁLCULO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS RECOLHIDO.
EXCLUSÃO.
O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE no 574.706, em
sede de repercussão geral, firmou tese pela exclusão do ICMS da base de
cálculo das contribuições do PIS e da Cofins. Por meio de acórdão proferido
pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região, em ação judicial
impetrada pelo sujeito passivo, foi reconhecida, em juízo de retratação,
deve lhe ser reconhecido também o direito à repetição e compensação dos
indébitos de PIS/COFINS na parte em que as contribuições tiveram a base
de cálculo composta de valores recolhidos a título de ICMS.
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COMPENSAÇÃO. CRÉDITO RECONHECIDO EM AÇÃO JUDICIAL. BASE DE
CÁLCULO. PIS/COFINS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PRECEDENTE VINCULANTE.
COISA JULGADA. ADEQUAÇÃO AO ACÓRDÃO PARADIGMA.
O juízo de retratação é um mecanismo previsto no Código de Processo Civil
(CPC) que permite adequar o julgamento de um tribunal inferior a uma
decisão vinculante definitiva superveniente dos tribunais superiores. É um
procedimento em que o próprio tribunal inferior, que proferiu a decisão
inicial, reavalia e modifica sua decisão à luz da nova jurisprudência
estabelecida pelo tribunal superior. Esse procedimento visa garantir a
conformidade da decisão do tribunal inferior com a decisão vinculante e
definitiva do tribunal superior. A habilitação de crédito reconhecido em
decisão judicial transitada em julgado está adstrita aos termos em que
proferida a decisão, não podendo a autoridade administrativa reportar-se
diretamente à decisão paradigma, nem deixar de observar eventuais
dissonâncias entre uma e outra. Em respeito ao princípio da coisa julgada,
havendo uma decisão anterior definitiva na demanda judicial de piso, a
adequação à decisão definitiva vinculante do STF caberá exclusivamente ao
Poder Judiciário, que terá a autoridade para decidir a questão à luz dos
princípios constitucionais relevantes.
COFINS. RE No 574.706. REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA
BASE DE CÁLCULO.
Os fatos geradores do ICMS e do PIS e da COFINS são distintos. Enquanto o
ICMS tem como fato gerador a circulação de mercadorias e prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (Lei
Complementar no 87/1996), o PIS e a COFINS não-cumulativos têm como
fato gerador o auferimento de receitas (leis no 10.637/2002 e
10.833/2003).
Não são todas as vendas que dão direito à exclusão do ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS. O valor do ICMS a ser excluído da base de
cálculo do PIS e da COFINS refere-se ao valor do imposto estadual incidente
sobre as operações que haviam sido informadas como sujeitas à tributação
de PIS/Cofins nas EFD-Contribuições.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2018
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Não macula de nulidade o despacho decisório, lavrado por autoridade
competente, contra a qual o contribuinte pôde exercer o contraditório e a
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ampla defesa, onde constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes
ao processo administrativo fiscal.
DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO.
Não cabe a realização de diligência quando já constam nos autos
informações suficientes ao convencimento do julgador.
PRODUÇÃO DE PROVAS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS.
A apresentação de provas, inclusive as documentais, no contencioso
administrativo, deve ser feita juntamente com a manifestação de
inconformidade, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento, salvo se
fundamentado nas hipóteses expressamente previstas.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido

Inconformada, a Recorrente apresenta Recurso Voluntário ao CARF, pugnando pelo
reconhecimento do crédito em sua integralidade.
Em suma, é o Relatório.

VOTO
Conselheira Juciléia de Souza Lima, Relatora
O Recurso é tempestivo, bem como atende aos demais pressupostos para sua
admissibilidade, portanto dele conheço.
Ante a existência de preliminares, passo a analisá-la.

I- DAS PRELIMINARES
1- Da Conexão
Em petição apartada, a Recorrente pugna pelo reconhecimento de conexão, a
consequente redistribuição do presente Processo o 10680-924.077/2021-51, sob Relatoria do
Ilustre Conselheiro Bruno M. Takii.
Primeiro, observe-se que o reconhecimento da vinculação por conexão dos
processos é uma faculdade e não um mandamento imperativo, nos termos do inciso II, do artigo
47o, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, da Portaria MF no
1634/2023, abaixo transcrito:
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Art. 47 Os processos vinculados poderão ser distribuídos e julgados
observando-se o disposto neste artigo.
§ 1o Os processos podem ser vinculados por:
I - conexão, constatada entre processos que tratam de exigência de crédito
tributário ou pedido do contribuinte fundamentados em fatos idênticos,
incluindo aqueles formalizados em face de diferentes sujeitos passivos;
II - decorrência, constatada a partir de processos formalizados em razão de
procedimento fiscal anterior ou de atos do sujeito passivo acerca de direito
creditório ou de benefício fiscal, ainda que veiculem outras matérias
autônomas; e
III - reflexo, constatado entre processos formalizados em um mesmo
procedimento fiscal, com base nos mesmos elementos de prova, mas
referentes a tributos distintos.
§ 2o Os processos poderão, observada a competência da Seção, ser
distribuídos ao conselheiro que primeiro recebeu o processo conexo, ou o
principal, salvo se para esses já houver sido prolatada decisão.
§ 3o A distribuição poderá ser requerida pelas partes ou pelo conselheiro
que entender estar prevento, e a decisão será proferida por despacho do
Presidente da Câmara ou da Seção de Julgamento, conforme a localização
do processo.
§ 4o Se o processo principal, nas hipóteses previstas nos incisos II e III do §
1o, não estiver localizado no CARF, o processo decorrente ou reflexo será
enviado à unidade de origem, para apensação ao processo principal, ou
mantido no CARF na hipótese de vinculação.
§ 5o Na impossibilidade de distribuição, ao mesmo relator, dos processos
principal e decorrente ou reflexo, será determinada a vinculação dos autos
e o sobrestamento do julgamento do processo decorrente ou reflexo, até
que seja proferida decisão de mesma instância relativa ao processo
principal.
§ 6o Se o processo principal, na hipótese prevista no § 4o, não contiver
recurso a ser apreciado pelo CARF, a unidade de origem devolverá o
processo decorrente ou reflexo, com as informações relativas ao processo
principal, necessárias ao julgamento.
§ 7o No caso de conflito de competência entre Seções, caberá ao Presidente
do CARF decidir, provocado por resolução ou despacho do Presidente da
Turma que ensejou o conflito.
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§ 8o Incluem-se na hipótese prevista no inciso III do § 1o os lançamentos de
contribuições previdenciárias realizados em um mesmo procedimento
fiscal, com incidências tributárias de diferentes espécies.

Em consulta realizada, verifiquei que o processo em questão foi distribuído ao
Ilustre Conselheiro Bruno Minori Takii, da 1a Turma da 3a Câmara desta Seção.
Entretanto, não entendo haver relação de prejudicialidade externa do presente
feito com relação ao julgamento aquele Processo, pois sequer nele se controla o lançamento do
crédito, ambos tratam da mesma matéria- são processos que tratam do crédito, sendo que
referente a períodos diversos, não havendo qualquer conexão entre eles.
Por isso, afasto a preliminar arguida.

II- DO MÉRITO
Reitero que trata-se de Recurso Voluntário contra Despacho Decisório que analisou
declaração eletrônica de compensação (Dcomp) transmitida em 20/04/2022, de no
08899.79311.200422.1.3.57-2349, que informa um crédito de R$ 122.922.823,61 referente ao
recolhimento a maior de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS,
originado da exclusão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) da
base de cálculo das referidas contribuições, objeto de decisão judicial transitada em julgado nos
autos do processo de no 00274078220064036100, transitada em julgado em 21/01/2019,
habilitado por meio do processo administrativo de no 19614.728466/2021-16.
A declaração eletrônica de compensação (Dcomp) inicial desse crédito
complementar, transmitida em 20/04/2022, é a de no 08899.79311.200422.1.3.57-2349, e
informa um crédito de R$ 122.922.823,61. Entretanto, após habilitação e verificação do crédito a
ser reconhecido, em valores originais, totalizou R$ 7.124.596,02 (Sete milhões, cento e vinte e
quatro mil, quinhentos e noventa e seis reais e dois centavos).
Para verificação do crédito, o contribuinte foi intimado a apresentar
demonstrativo/memória de cálculo dos créditos habilitados, bem como dados e documentos que
permitissem a correta liquidação dos valores do crédito.
Após intimação, o contribuinte apresentou demonstrativo sem informação da base
de cálculo original tributada pelo PIS/COFINS, de onde seria excluído os valores do ICMS.
Na ausência da informação do contribuinte, acerca da base de cálculo do
PIS/COFINS, serão utilizados os valores dos Demonstrativos de Apuração da Contribuições Sociais
(DACON) e a Escrituração Fiscal Digital da Contribuição para o PIS/Pasep.
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O contribuinte apresentou o detalhamento da memória do crédito pleiteado.
Contudo, não observou os termos da intimação. Não foram apresentados os códigos de
classificação fiscal das operações (CFOP) que foram base para a incidência do ICMS informado.
Essa informação é importante para que possa ser verificado se estamos diante de receitas sujeitas
ao ICMS e tributadas pelas contribuições federais.
Não foi possível confirmar os valores do ICMS apontados pelo contribuinte. Embora
o valor das operações (Vlr Contábil) informado fosse similar ao consignado nos arquivos da EFD
ICMS/IPI, os montantes de base de cálculos e valores do ICMS utilizado na apuração do crédito
eram superiores aos desses arquivos da EFD.
Grande parte das receitas de vendas escrituradas com incidência de ICMS refere-se
a operações realizadas com CFOP’s 5102 e 6102, embora, considerando o período de 2014 a 2018,
apenas 26,62%, em média, dessas operações sejam tributadas pelo PIS/COFINS, sendo informadas
com CST 1. Com isso, deverá o contribuinte esclarecer como apura a proporção do valor do ICMS a
ser excluído da base de cálculo daquelas contribuições.
Para alguns estabelecimentos foram apresentados arquivos em formato divergente
do indicado, pois para alguns estabelecimentos do contribuinte, embora haja obrigatoriedade de
escrituração digital (EFD ICMS/IPI), pesquisas realizadas na base do Sped (Sistema Público de
Escrituração Digital) não retornaram valores relativos ao ICMS, sendo necessário apresentar
documentos que permitam identificar o tipo de operação (CFOP) e os valores envolvidos na
apuração do ICMS considerado.
Após análise dos esclarecimentos prestados pela requerente (item 20 do relatório
de auditoria), a Fiscalização observa que a existência de valores do ICMS em documentos fiscais de
vendas, como notas e cupons, não é suficiente para sua exclusão da base de cálculo do PIS e da
COFINS. Para essa exclusão, deverá ser demonstrado que as vendas consideradas foram tributadas
pelo PIS e pela COFINS.
Cotejados esses dados da EFD ICMS/IPI com aqueles da escrituração digital das
Contribuições Sociais (EFDC) vemos que as operações que sofreram destaques do imposto
estadual, classificadas com CFOP 5102 e 6102, são parcialmente tributadas pelo PIS/COFINS,
quando classificadas com Código de Classificação Fiscal (CST) 01 (TRIBUTADO AD VALOREM).
Outrossim, verifica-se que grande parte das receitas do interessado têm CST 04 (TRIBUTADO
MONOFÁSICO), 05 (SUSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA), 06 (TRIBUTADO ALIQ. ZERO), 08 (SEM INCIDÊNCIA)
e 49 (OUTRAS SAIDAS).
Do histórico dos acontecimentos, constatamos que a divergência de valores decorre
da base de cálculo utilizada pelas partes.
Vejamos.
Após os trabalhos de verificação do crédito vindicado pelo contribuinte, entendeu a
autoridade fiscal que a decisão judicial não reconheceu ao contribuinte direito à exclusão do ICMS
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destacado, mas o de recolher, para a correta apuração do crédito a que faz jus o contribuinte,
foram elaborados os anexos III (ICMS a excluir - Valor a recolher) e IV (Crédito sobre ICMS a
recolher), que demonstram a apuração com base na exclusão dos valores do ICMS a recolher da
base de cálculo do PIS e da COFINS:
Como o entendimento aqui adotado, que difere daquele utilizado pelo
contribuinte, é de que o decisório judicial conferiu ao interessado, quando
da apuração de seu indébito de PIS e de COFINS, direito à exclusão do ICMS
a recolher da base de cálculo daquelas contribuições, o direito creditório a
ser reconhecido, em valores originais, totalizou R$ 7.124.596,02 (Sete
milhões, cento e vinte e quatro mil, quinhentos e noventa e seis reais e dois
centavos), conforme anexos III e IV, partes integrantes deste Relatório de
Auditoria Fiscal.

Insurge-se o Recorrente contra o entendimento da fiscalização ao afirmar que, a
autoridade fiscal ao considerar que a decisão decorreu de juízo de retratação para adequação ao
decidido no Tema 69 do STF, poderia, em sede de juízo de retratação o Tribunal a quo (o TRF3 no
caso em análise), decidir o caso como melhor entender em julgamento próprio, pois têm os
tribunais o dever funcional de adequar/conformar sua decisão aos termos do entendimento
firmado pelos Tribunais Superiores.

Aqui, entendo assistir razão a Recorrente.
A existência de um microssistema de formação de precedentes é realidade no
CPC/2015, com um regramento bem delineado, com a necessidade de afetação da matéria, com a
delimitação dos fatos e matérias a serem decididas, formação de um contraditório ampliado, com
publicação e divulgação sobre a controvérsia.
Outrossim, o art. 1.030, I, alínea b, do Código de Processo Civil, na redação dada
pela Lei n.o 13.256/2016, apregoa que o presidente ou vice-presidente do tribunal estadual ou
federal negará seguimento a recurso especial e/ou extraordinário, quando este for interposto
contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou
do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos
repetitivos.
E, na hipótese do inciso II do mesmo artigo, o processo será encaminhado ao órgão
julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento
do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos
regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos.
Nesse tanto, em arremate, chega-se à conclusão de que os acórdãos prolatados em
julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos devem ser obrigatoriamente
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observados pelos juízes e tribunais estaduais e federais, vez que se tratam de precedentes
vinculantes.
Ainda, com relação à observância obrigatória dos precedentes, por parte dos juízes
e tribunais inferiores, o §1o do art. 927, do CPC/2015, apregoa o seguinte:
§1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 1032 e no art.
489, § 1o , quando decidirem com fundamento neste artigo.
Por sua vez, nos termos do art. 99 do Regimento Interno do CARF, o entendimento
do STF é de observância obrigatória, de maneira que reconhece-se a possibilidade do direito de
crédito sobre o ICMS incluído indevidamente na base de cálculo das contribuições sociais.
Pois bem.
Considerando que STF, no julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR,
sob a sistemática da Repercussão Geral - julgamento do Tema no 69, reconheceu a
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais e fixou a
seguinte tese:
"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS".

O Supremo Tribunal Federal (STF) ao concluir o julgamento dos embargos de
declaração opostos pela União Federal no Recurso Extraordinário no 574.706 (Tema no 69), que
trata da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Naquela ocasião, o Tribunal,
por maioria, deu parcial provimento aos embargos de declaração, nos seguintes termos:
(i) “no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das
contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do
ICMS “destacado”; e
(ii) “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após
15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas
até a data da sessão em que proferido o julgamento”.

Neste contexto, entendo ser inadequado a presente discussão- “interpretação” de
uma decisão oriunda de um juízo de retratação, na qual tem por obrigação a observância adequar
o decidido pelo próprio Supremo Tribunal Federal -firmado no julgamento do RE no 574.706 - que
ensejou a própria ocorrência do juízo de retratação.
Ora, com a devida vênia, se pudesse o Tribunal (TRF3) decidir em contrário do que
foi decidido no STF, não haveria juízo de retratação, e se, após o julgamento dos embargos de
declaração opostos pela União Federal no Recurso Extraordinário no 574.706 (Tema no 69), que
trata da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS decidiu-se que o ICMS excluído
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da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, seria o ICMS “destacado” em nota fiscal, o
contrário, tanto desnatura o próprio instituto do juízo de retratação quanto Parecer SEI No
7698/2021/ME emitido pela PGFN, devidamente aprovado pelo DESPACHO No 246 - PGFN-ME, de
24 de maio de 2021.

Por tudo, afasto as preliminares arguidas no presente Recurso, e no mérito, dou-lhe
parcial provimento para cancelar o despacho decisório para que, na origem, seja reapurado os
valores pleiteados pela Recorrente nos termos do que fora decidido no Tema 69 do STF.

É o voto.

Assinado Digitalmente
Juciléia de Souza Lima

Fl. 821
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