Tribunal: CARF
Processo: 10875.002660/2001-89
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-09-19
Data de publicação: 2024-10-14

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 1989, 1990
RECURSO ESPECIAL DO SUJEITO PASSIVO. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. SOCIEDADE DE CAPITAL. CLÁUSULA DO CONTRATO SOCIAL. DISTRIBUIÇÃO AUTOMÁTICA DE LUCROS. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA.
Merece ser conhecido o recurso especial interposto contra acórdão que, em situação fática similar, conferir à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais, observados os demais requisitos previstos nos arts. 118 e 119 do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023.
IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. SOCIEDADE DE CAPITAL. CLÁUSULA DO CONTRATO SOCIAL. DISTRIBUIÇÃO AUTOMÁTICA DE LUCROS.
A existência de cláusula contratual que estabeleça apenas a apuração anual dos lucros ou prejuízos e determina sua distribuição proporcional ao capital social autoriza a cobrança do Imposto sobre o Lucro Líquido, de que trata o art. 35 da Lei no 7.713/88.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10875.002660/2001-89
ACÓRDÃO
9202-011.514 – CSRF/2a TURMA
SESSÃO DE
19 de setembro de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
FITAS ELASTICAS ESTRELA LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 1989, 1990
RECURSO
ESPECIAL
DO
SUJEITO
PASSIVO.
REQUISITOS
DE
ADMISSIBILIDADE. SIMILITUDE FÁTICA. IMPOSTO SOBRE O LUCRO
LÍQUIDO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. SOCIEDADE DE CAPITAL. CLÁUSULA DO
CONTRATO
SOCIAL.
DISTRIBUIÇÃO
AUTOMÁTICA
DE
LUCROS.
INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE DA LEI TRIBUTÁRIA.
Merece ser conhecido o recurso especial interposto contra acórdão que,
em situação fática similar, conferir à legislação tributária interpretação
divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma
Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos
Fiscais, observados os demais requisitos previstos nos arts. 118 e 119 do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de
dezembro de 2023.
IMPOSTO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. SOCIEDADE
DE
CAPITAL.
CLÁUSULA
DO
CONTRATO
SOCIAL.
DISTRIBUIÇÃO
AUTOMÁTICA DE LUCROS.
A existência de cláusula contratual que estabeleça apenas a apuração
anual dos lucros ou prejuízos e determina sua distribuição proporcional ao
capital social autoriza a cobrança do Imposto sobre o Lucro Líquido, de que
trata o art. 35 da Lei no 7.713/88.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial da Contribuinte, e no mérito, negar-lhe provimento.
Fl. 890
DF CARF MF
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Assinado Digitalmente
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Relatora
Assinado Digitalmente
Liziane Angelotti Meira – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Maurício Nogueira Righetti,
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros,
Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira e Liziane
Angelotti Meira (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto pela FITAS ELASTICAS ESTRELA LTDA em
face do acórdão no 2401-005.909, proferido pela Primeira Turma da Quarta Câmara desta eg.
Segunda Seção de Julgamento que, por unanimidade, negou provimento ao seu recurso
voluntário.
Colaciono, por oportuno, a ementa e o respectivo dispositivo do acórdão
recorrido:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Ano-calendário: 1989, 1990
IMPOSTO
SOBRE
O
LUCRO
LÍQUIDO
-
ILL.
SOCIEDADE
LIMITADA.
INCONSTITUCIONALIDADE. RESTITUIÇÃO.
Nos casos de sociedade limitada, o Egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu
pela inconstitucionalidade da exigência do ILL nos casos em que o contrato social
não prevê distribuição automática de lucros.
Dispositivo: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em
negar provimento ao recurso voluntário. (f. 649)

Em face do decisium interpostos aclaratórios (f. 670/681) que não vieram ser
admitidos – vide despacho de admissibilidade às f. 724/731.
Cientificada, apresentou o recurso especial de divergência (f. 741/766) alegando,
em apertadíssima síntese, que haveria divergência interpretativa relativa “(i) ao art. 35 da Lei no
7.713/98 e (ii) ao art. 1o e seguintes da IN no 63/1997, ambos dispositivos que cuidam da
incidência do ILL e, por conseguinte, do direito à restituição ora em voga.”
Fl. 891
DF CARF MF
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No tocante à temática “disponibilidade econômica Imediata – abrangência de
cláusula contratual”, na qual indicados como paradigmáticos os acórdãos nos 108-006.601 e 9101-
005.473, dito que
[o] v. acórdão recorrido, ao concluir que a determinação contida na cláusula 7o
do contrato social da Recorrente se equivaleria à situação de distribuição
automática de lucros, contraria posicionamento deste egrégio CARF, acerca da
correta interpretação dada ao art. 35 da Lei no 7.713/98 e ao art. 1o e seguintes
da IN no 63/1997. (f. 747)
Já quanto ao tema “contexto da cláusula geral – inexistência de disponibilidade
econômica imediata”, indicado o acórdão no 1201-004.127, tendo a parte recorrente apontando
que,
além de inexistir previsão contratual de distribuição imediata de lucros, os
documentos acostados pela Recorrente, já no momento da apresentação do
pedido de restituição em análise, comprovaram que os lucros por ela auferidos
não foram distribuídos (fls. 21/41).
Com base neste fato inequívoco, a Recorrente defendeu que a interpretação da
cláusula geral, sob a égide do contexto dos fatos, leva a ilação de que, somente
mediante
deliberação
expressa,
haveria
distribuição
de
lucro
e,
consequentemente, a disponibilidade jurídica de recebimento de tal montante
por seus sócios.
(...)
Ao contrário do posicionamento adotado pela Tuma a quo, a 1a Turma Ordinária
da 2a Câmara da 1a Seção do CARF, ao proferir o acórdão 1201-004.127 (doc. 7),
considerou, para a definição do alcance de cláusula contratual de distribuição de
lucros, nos termos previstos no art. 35 da Lei no 7.713/98 e no art. 1o e seguintes
da IN no 63/1997, se houve, ou não, distribuição de lucros no período, tudo em
prol da verdade material.
O despacho de admissibilidade
conclu[iu] que restou demonstrada a divergência de interpretação em relação à
matéria: a) Disponibilidade econômica imediata – Abrangência de cláusula
contratual e que não restou demonstrada a divergência de interpretação em
relação à matéria: b) Contesto da cláusula geral – Inexistência de
disponibilidade econômica imediata. (f. 874; sublinhas deste voto)
Há de ser registrado que, quanto à matéria a qual foi dado seguimento, apenas o
primeiro paradigma, o de no 108-06.601, foi tido como apto. Consta que
[q]uanto ao segundo paradigma [no 9101-005.473], não se vislumbra a
similitude fática capaz de ensejar a divergência jurisprudencial suscitada. O
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contrato social do contribuinte do segundo paradigma previa que o lucro
apurado ficaria à disposição de assembleia geral, da qual fariam parte os sócios,
para definir sua destinação. A questão discutida no segundo paradigma se
refere ao fato de se considerar ou não disponibilidade automática dos lucros,
quando a destinação destes for definida em assembleia geral, com a
participação dos sócios, o que não se verifica no acórdão recorrido. (f. 875;
sublinhas deste voto)
Inconformada com o seguimento parcial, interpôs agravo (f. 854/865), que veio a
ser rejeitado pelo despacho acostado às f. 871/874.
Sem apresentar insurgência quanto ao conhecimento, pediu a Fazenda Nacional
a manutenção da decisão recorrida – vide contrarrazões às f. 882/887.
Acuso o recebimento de memoriais gentilmente ofertados pela recorrente, os
quais mereceram minha atenciosa leitura.
É o relatório.

VOTO
Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora.
I – DO CONHECIMENTO
Passo a aferir o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do
recurso especial de divergência com relação à única matéria devolvida a esta instância especial:
Disponibilidade econômica imediata – Abrangência de cláusula contratual.
Transcrevo, por imprescindível, os motivos ensejadores da negativa do pedido de
restituição de valores supostamente recolhidos de forma indevida a título de Imposto sobre o
Lucro Líquido (ILL) declinados no acórdão recorrido, após tecer esclarecimentos doutrinários e
jurisprudenciais acerca da temática:
No caso concreto, temos de apreciar a seguinte disposição constante da cláusula
sétima do contrato social de 20/09/1969, mantida nas Alterações Contratuais de
08/01/1990 e 28/06/1991, in verbis:
Contrato Social, de 1969:
7o) Anualmente será efetuado o competente balanço que deverá ser
assinado por ambos os sócios, e os lucros ou prejuízos verificados serão
divididos ou suportados entre os sócios de acordo com a proporção de
seu capital social.
Diante dessa disposição contratual, considero que o contrato social prevê a
distribuição automática de lucros, a configurar o fato gerador do ILL.
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Ter ou não a sociedade efetivamente distribuído lucros não descaracteriza a
ocorrência do fato gerador, eis que houve disponibilidade jurídica, ainda que não
a financeira.
A invocação do princípio da verdade material é impertinente, portanto. (f. 656;
sublinhas deste voto)
O fundamento para o não acolhimento da tese do recorrente se assentaria no
fato de que, no caso concreto, haveria cláusula de distribuição automática de lucro. Partindo
dessa premissa, firmado ainda pouco importar se, deveras, distribuído lucro, dado que a
disponibilidade jurídica estaria presente.
O acórdão paradigmático no 108-06.601 analisa a temática nos seguintes termos:
Contudo, vejo nos autos que o contrato social prevê (fl. 248):
SÉTIMA — Exercício Social
Os lucros ou prejuízos, apurados anualmente em balanço encenado em 31
de Dezembro, serão distribuídos, proporcionalmente, a cada sócio de
acordo com o número de quotas de cada um.
Tem razão o eminente Conselheiro ao dizer que a distribuição automática, nas
pessoas jurídicas com forma de quotas de responsabilidade limitada, gera a
incidência de ILL, nos termos dos julgados do Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, data venia, não me parece ser o caso em apreço.
Não há na cláusula 7a do contrato social da recorrente a previsão de
automática distribuição dos lucros. Há, sim, duas previsões quanto aos lucros ou
prejuízos (a) uma de que os mesmos serão apurados anualmente (e não a cada
mês, trimestre ou semestre); e (b) que serão distribuídos ou suportados
conforme o percentual no capital social, nada mais.
Portanto, não que se falar em incidência do ILL, motivo pelo qual há de ser
cancelada a exigência do ILL. (sublinhas deste voto)
A despeito de parecer a situação de natureza eminentemente fática, obstando o
conhecimento do recurso, notória a identidade de ambas as cláusulas contratuais, embora
díspares os efeitos tributários impingidos.
Ambas trazem que (i) os lucros ou prejuízos serão apurados anualmente; e, (ii)
distribuídos ou suportados proporcionalmente ao capital de cada um dos sócios. Entretanto,
concluiu a decisão recorrida que configurada a existência de cláusula de distribuição automática;
doutra banda, para o decisium paradigmático, a leitura de seus termos revelariam sua inexistência.
Anoto, por derradeiro, que negativa de seguimento com relação à segunda
matéria arguida não obsta o processamento do recurso, uma vez que não constitui fundamento
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autônomo da decisão. Conforme aclarado alhures, está a decisão recorrida escorada em um único
fundamento: existência de cláusula de distribuição automática de lucro.
A segunda insurgência, cujo seguimento veio a ser negado pelo despacho
inaugural de admissibilidade diz respeito exclusivamente ao tipo de distribuição demandada: se a
meramente jurídico ou se a financeira. Há de ser conhecido o recurso especial, portanto.
Acrecento que esta eg. Câmara, em composição distinta, ao apreciar querela
idêntica, concluiu, por maioria, pela necessidade de seguimento do apelo especial. Confira-se:
Assim, para caracterização da divergência é essencial analisarmos as cláusulas
dos respectivos contratos sociais, interpretando como essas tratam a
distribuição dos lucros da sociedade.
No caso concreto, a cláusula décima segunda instrumento social (e-fls. 8 a
16), determinava que a destinação dos lucros dependeria, única e
exclusivamente, da vontade dos próprios sócios, situação que levou o Colegiado
recorrido a entender pela ausência de regra de distribuição automática. Vejamos
a cláusula:
(...)
No caso analisado pelo colegiado paradigmático, conforme a transcrição
dos trechos do respectivo voto vencedor feito pelo exame de
admissibilidade, o contrato social da pessoa jurídica também trazia uma
condicionante, entretanto naquele cenário, concluiu-se que a condicionante
não descaracterizaria a previsão de distribuição automática dos lucros. Vejamos
as partes transcritas:
(...)
Fazendo o cotejo das partes citadas o que temos nos dois cenários são
contratos sociais cuja distribuição dos lucros, ao final do ano-calendário,
somente ocorrida se os sócios assim deliberassem e aprovassem, ou seja, a
distribuição dependeria de ato dos sócios. Neste cenário, o acórdão
recorrido concluiu pela inexistência de previsão de distribuição automática
enquanto que para o paradigma a mera vontade dos sócios em não
distribuir em nada afetaria a caracterização da distribuição automática,
afinal a distribuição seria uma etapa posterior ao reconhecimento do direito ao
lucro, e esse direito seria automático sempre que os lucros fossem apurados.
Diante do exposto, entendendo pela semelhança fática entre os acórdãos
recorrido e paradigma, deve o recurso ser conhecido.1

1 CARF.
Acórdão
no
9202-007.150,
Cons.a
Rel.a
Ana Paula Fernandes,
Cons.a
Redatora
Designada
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, sessão 29 ago. 2018.
Fl. 895
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Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso especial
do sujeito passivo.

II – DO MÉRITO
Conforme bem explanado pela decisão recorrida, a matéria controvertida nos autos
decorre da declaração de inconstitucionalidade do art. 35 da Lei n°. 7.713/1988, por força do
julgamento do RE no 172.058/SC, de 30/06/1995, assim ementado:
IMPOSTO DE RENDA – RETENÇÃO NA FONTE – SÓCIO COTISTA.
A norma insculpida no artigo 35 da Lei no 7.713/88 mostra-se harmônica com a
Constituição Federal quando o contrato social prevê a disponibilidade econômica
e jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do
encerramento do período base. Nesse caso, o citado artigo exsurge como
explicitação do fato gerador estabelecido no artigo 43 do Código Tributário
Nacional, não cabendo dizer da disciplina, de tal elemento do tributo, via
legislação ordinária. Interpretação da norma conforme o Texto Maior.
Em razão disso, muitos foram aqueles que requisitaram a repetição do indébito
decorrente do recolhimento do ILL – Imposto sobre o Lucro Líquido, tendo a Receita Federal
exarado a Instrução Normativa no 63, de 24 de julho de 1997, que assim dispõe sobre o assunto:
Art. 1o. Fica vedada a constituição de créditos da Fazenda Nacional,
relativamente ao imposto de renda na fonte sobre o lucro líquido, de que trata o
art. 35 da Lei No 7.713, de 22 de dezembro de 1988, em relação às sociedades
por ações.
Parágrafo único. O disposto neste artigo se aplica às demais sociedades nos
casos em que o contrato social, na data do encerramento do período-base de
apuração, não previa a disponibilidade, econômica ou jurídica, imediata ao sócio
cotista, do lucro líquido apurado.
Firmadas essas premissas, nota-se que o desate da querela depende da constatação
da disponibilidade econômica ou jurídica imediata do lucro líquido apurado, na data do
encerramento do período base. Daí o porquê imperioso o escrutínio da cláusula contratual, a fim
de verificar se estaria o caso concreto albergado ou não pela declaração da inconstitucionalidade
pelo Guardião de nossa Carta Constitucional. Replico-a:
7o) Anualmente será efetuado o competente balanço que deverá ser
assinado por ambos os sócios, e os lucros ou prejuízos verificados serão
divididos ou suportados entre os sócios de acordo com a proporção de
seu capital social.
Fl. 896
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Na esteira do acórdão recorrido, entendo estar configurada a cláusula de
distribuição automática de lucros, porquanto ausente disposição capaz de modificar quaisquer dos
elementos da relação obrigacional entre sócios e a companhia, sejam elas de índole material,
temporal ou quantitativa.
A distribuição automática não se caracterizaria caso condicionada à deliberação dos
sócios ou na hipótese de estipulada possibilidade de dedução de numerário para constituição de
fundos. Nestes casos, a disponibilidade jurídica ou econômica do lucro estaria condicionada a
evento futuro e incerto, umbilicalmente atrelada à vontade dos sócios. Não é a situação tratada
nestes autos.
III – DO DISPOSITIVO
Ante o exposto, conheço do recurso especial do sujeito passivo e nego-lhe
provimento.
Assinado Digitalmente
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira – Relatora

Fl. 897
DF CARF MF
Original