Tribunal: CARF
Processo: 16561.720006/2019-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSÉ EDUARDO DORNELAS SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-06-13

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2014, 2015
NULIDADE DO LANÇAMENTO
Presentes os requisitos legais da notificação e inexistindo ato lavrado por pessoa incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa, descabida a argüição de nulidade do feito.
INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. TESTE DOS 40%. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL.
A possível existência de controle comum ou “grupo econômico de fato” não se amolda às hipóteses previstas pela Lei 11.312/2006 (a qual remete aos conceitos dispostos no art. 243 da Lei 6.404/1976) como caracterizadoras de “pessoas ligadas” para fins de desenquadramento do benefício concedido pelo art. 3o da Lei 11.312/2006 relativo à tributação de rendimentos obtidos por investidores não residentes no Brasil. Não há que se falar, portanto, em descumprimento do “teste dos 40%”.
INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. REQUISITO DO DOMICÍLIO. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL
Cabe apenas a quem detém diretamente as cotas do FIP, e não as demais pessoas da estrutura, realizar operações financeiras no País, com observância das normas estabelecidas pelo CMN, a exemplo do registro na CVM. Logo, impossível que, para fins do art. 3o da Lei no 11.312/2006, o beneficiário seja outra pessoa que não o detentor direto das cotas do FIP, no caso, o cotista de primeiro nível.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720006/2019-08
ACÓRDÃO
1301-006.964 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
13 de junho de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
S3 CACEIS BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2014, 2015
NULIDADE DO LANÇAMENTO
Presentes os requisitos legais da notificação e inexistindo ato lavrado por
pessoa incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa,
descabida a argüição de nulidade do feito.
INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. TESTE
DOS 40%. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL.
A possível existência de controle comum ou “grupo econômico de fato”
não se amolda às hipóteses previstas pela Lei 11.312/2006 (a qual remete
aos conceitos dispostos no art. 243 da Lei 6.404/1976) como
caracterizadoras de “pessoas ligadas” para fins de desenquadramento do
benefício concedido pelo art. 3o da Lei 11.312/2006 relativo à tributação
de rendimentos obtidos por investidores não residentes no Brasil. Não há
que se falar, portanto, em descumprimento do “teste dos 40%”.
INVESTIDOR NÃO RESIDENTE. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO.
REQUISITO DO DOMICÍLIO. DESCUMPRIMENTO. INAPLICÁVEL
Cabe apenas a quem detém diretamente as cotas do FIP, e não as demais
pessoas da estrutura, realizar operações financeiras no País, com
observância das normas estabelecidas pelo CMN, a exemplo do registro na
CVM. Logo, impossível que, para fins do art. 3o da Lei no 11.312/2006, o
beneficiário seja outra pessoa que não o detentor direto das cotas do FIP,
no caso, o cotista de primeiro nível

Fl. 83840
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade e de decadência e, no mérito, em dar provimento ao recurso, nos termos
do voto do Relator.

Sala de Sessões, em 13 de junho de 2024.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza - Relator

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Eduardo Monteiro Cardoso, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão no 12-113.180, proferido pela 6a
Turma da DRJ/RJO, que, por unanimidade de votos, julgou improcedentes as impugnações,
mantendo o crédito tributário exigido e a responsabilidade tributária atribuída.
A discussão origina-se de lavratura de Auto de Infração, com exigência de IRRF, no
montante de R$ 299.410.328,22, anos-calendário de 2014 e 2015, acompanhado da multa de
ofício no percentual de 150% e dos juros de mora correspondentes, montando a exigência à época
a R$ 883.645.498,10.
A seguir, transcreve-se trechos do Termo de Verificação Fiscal, que resumem as
razões apresentadas pelas autoridades fiscais para lavratura o Auto de Infração em tela:
“Na qualidade de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, em conformidade
com o disposto nos artigos 898, 902 e 949 do Decreto no 9.580, de 22/11/2018
(Regulamento do Imposto de Renda – RIR/2018), e como resultado parcial dos
trabalhos de fiscalização realizados no sujeito passivo acima identificado,
constatei as infrações à legislação tributária a seguir relatadas.
Durante
o
período
fiscalizado,
SANTANDER
SECURITIES
SERVICES
BRASILDISTRIBUIDORA DE TITULOS E VALORES MOBILIARIOS S.A. (“DTVM” ou
“fiscalizada”) administrava 77 Fundos de Investimento em Participações (“FIPs”)
que apresentavam Investidores Não Residentes (“INRs”) entre seus quotistas.
Fl. 83841
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Desse universo, 11 FIPs foram selecionados para fiscalização, compreendendo 46
INRs. O BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. (“BSB”), controlador da DTVM durante
boa parte de 2014, custodiava os ativos de todos esses INRs.
No período fiscalizado, a DTVM pagou cerca de R$ 2 bilhões a título de
rendimentos distribuídos por esses 11 FIPs. Em todos os casos, deixou de reter e
recolher Imposto de Renda na Fonte. Questionada, invocou o benefício fiscal de
que trata o art. 3o da Lei 11.312/06. Entretanto, os INRs quotistas de cada um
desses FIPs estavam submetidos a controle comum e detinham a totalidade, ou
quase, das correspondentes quotas, fato que torna incabível o benefício invocado.
Ocorre que a inaplicabilidade do benefício fiscal era de seu pleno conhecimento
quando deixou de reter e recolher o imposto. A despeito de suas justificativas, seu
comportamento primeiramente se explica porque cláusulas contratuais lhe
garantiam que eventuais autuações fiscais sobre tais rendimentos não seriam
arcadas por ela própria, mas sim pelos correspondes INRs. Explica-se também
porque, assim agindo, auferia lucros com as operações que realizava. Finalmente,
explica-se porque, aceitando deixar de reter imposto sobre os rendimentos
auferidos por esses seus clientes, fazia crescer – e, portanto, valorizava – a
carteira do Grupo a que pertencia, ainda que à custa de violações legais. Deveras,
comunicado divulgado em 19/07/2014 pelo BSB informava a “venda do negócio
de custódia qualificada, atualmente desempenhado pelo Santander Brasil”, bem
como das ações da DTVM, pelo “preço à vista de aproximadamente R$ 859
milhões”.
No presente lançamento foi aplicada multa de ofício qualificada. Primeiramente
porque a conduta foi observada em absolutamente todos os diversos casos
selecionados para fiscalização. O comportamento delituoso contumaz da DTVM
escancara o dolo, tipificando sonegação.
Ademais, constatou-se conluio. Deveras, além de custodiar seus ativos durante
boa parte do período fiscalizado, era o BSB quem detinha efetivo conhecimento a
respeito desses clientes em comum com a DTVM. Ainda, foi muitas vezes
contratado para operações de câmbio vinculadas aos pagamentos de rendimentos
feitos por esta. Dessa forma, ambos foram igualmente responsabilizados pelo
crédito tributário ora constituído.
A presente autuação abrange 10 dos 11 FIPs acima mencionados. Devido às suas
peculiaridades,
um
desses
casos,
identificado
adiante,
foi
autuado
separadamente.”
......
1. SANTANDER SECURITIES SERVICES BRASIL DISTRIBUIDORA DE TITULOS E
VALORES MOBILIARIOS S.A. foi o nome empresarial assumido a partir de
06/06/2014 pela DTVM, que até então era denominada CRV DISTRIBUIDORA DE
TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (doc. 302CA). Em seu Formulário de
Referência 2017, a DTVM descreve-se da seguinte forma (doc. 803):
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A Santander Securities é integrante do Banco Santander, S.A. (Espanha) e presta
os seguintes serviços: (i) administração fiduciária; (ii) gestão de recursos de
terceiros; (iii) custódia e controladoria; (iv) distribuição; e (v) representação de
investidores não residentes em um único veículo. Atualmente atende gestores
independentes, private banks, family offices, clientes institucionais e grandes
investidores. (g.n.)
2. Portanto, trata-se de empresa do ramo financeiro que, assim como o BANCO
SANTANDER (BRASIL) S.A. (“BSB”), CNPJ 90.400.888/0001-42, responsável
solidário pelo crédito tributário ora constituído, integra o Grupo SANTANDER.
3. Pelo Ato Declaratório no. 11.015, de 29 de abril de 2010, a DTVM foi habilitada
pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) a administrar carteiras de valores
mobiliários, aí incluídos os Fundos de Investimento em Participações (“FIPs”).
4. Assim como os aqui residentes, os residentes ou domiciliadas no exterior
(Investidores Não Residentes - “INRs”) podem investir em Fundos de Investimento
brasileiros, inclusive em FIPs. Porém, os não residentes devem, para tanto, cumprir
certas exigências legais, algumas das quais são apresentadas na Seção III deste
relatório.
5. O art. 3o da Lei no 11.312, de 27 de junho de 2006 (“Lei 11.312/06”), instituiu
benefício fiscal – alíquota zero – para rendimentos auferidos por INRs com
investimentos em FIPs. Entretanto, o mesmo artigo estabeleceu condições para o
cabimento desse benefício.
6. Segundo uma dessas condições, conhecida como “teste dos 40%”, se
determinado quotista for titular de cotas que, isoladamente ou em conjunto com
pessoas a ele ligadas, represente 40% ou mais da totalidade das cotas emitidas
pelo FIP, tal quotista não fará jus ao benefício (art. 3o, § 1o,inc. I, da Lei
11.312/06).
7. Durante o período fiscalizado, a DTVM administrou 77 FIPs que tiveram INRs
entre seus quotistas, num total de 296 INRs (doc. 306BA). Um conjunto de 11
desses FIPs, os “FIPs Selecionados”, foram tomados como amostra para auditoria,
abrangendo um total de 46 INRs. Eles estão elencados abaixo. A coluna à direita
informa o Grupo Econômico a que pertencem os correspondentes quotistas INRs,
consoante afirmou a própria fiscalizada (doc. 322A):
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8. Como se pode observar, os INRs quotistas de cada um desses FIPs pertenciam a
um mesmo Grupo Econômico e detinham, em conjunto, mais de 40% de suas
quotas.
9. Apesar disso, a DTVM não reteve ou recolheu Imposto de Renda sobre os
rendimentos que, na condição de Administradora desses FIPs, pagou aos
correspondentes quotistas INRs. Questionada a respeito, afirmou, após tecer
certas considerações, que “todos os requisitos relacionados no artigo 3o da Lei
11.312/2006 foram devidamente observados e cumpridos”.
10. Entretanto, contrariamente ao assim alegado, em nenhum dos casos estava
satisfeita a condição imposta pelo “teste dos 40%”, uma vez que, tratando-se o
quotista de pessoa jurídica, o §1o, inc. I c/c o § 2o do referido artigo definem como
pessoa ligada “a pessoa que seja sua controladora, controlada ou coligada,
conforme definido nos §§ 1o e 2o do art. 243 da Lei no 6.404,de 15 de dezembro de
1976”, a Lei das SA. Com efeito, com base na documentação obtida no curso da
ação fiscal, foi possível verificar que os investimentos nesses FIPs foram feitos por
entidades componentes de estruturas de investimento criadas e controladas por
integrantes dos correspondentes Grupos Econômicos. A realidade constatada
pode ser assim retratada:
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11. Em palavras, uma variedade de pessoas físicas e jurídicas, Clientes de Grupos
Econômicos especializados na realização de certo tipo de investimento (private
equity), coloca parte de seus recursos à disposição destes. Esses Clientes assim
procedem porque confiam que a expertise dos gestores desses Grupos propiciará
bons lucros num prazo máximo previamente estipulado. Os Clientes não
interferem no destino que será dado, pelos Administradores do Grupo Econômico,
aos recursos que lhes entregam, que poderão vir a ser utilizados em distintos
investimentos ao redor do mundo. E não o fazem não apenas porque seu interesse
se limita a que os melhores lucros sejam atingidos no prazo estipulado. Não o
fazem por estarem simplesmente impedidos de fazê-lo, nos termos do
compromisso que assumem com o Grupo Econômico. Através de estruturas
societárias que criam, e que mantêm sob seu controle, esses Administradores, sem
qualquer intervenção dos Clientes, realizam investimentos e desinvestimentos,
pagam as correspondentes despesas, apuram os lucros, retiram destes a parte que
lhes cabe e distribuem o restante aos Clientes.
12. Boa parte da ação fiscal foi dedicada à obtenção dos elementos – documentos,
esclarecimentos – que permitiram delinear o cenário acima exposto. Nesse
período, diversas das manifestações apresentadas pela DTVM descreviam
detalhadamente e davam ênfase às estruturas implementadas pelos Grupos
Econômicos que investiram nos FIPs Selecionados. Esses documentos e
esclarecimentos, bem como as conclusões que deles se extraem, estão detalhados
na Seção V, DA SUBSTÂNCIA ECONÔMICA CONSTATADA NAS ESTRUTURAS DE
INVESTIMENTO.
13. Entretanto, quando foi questionada sobre as razões pelas quais não procedeu
à retenção do imposto sobre os correspondentes rendimentos, a DTVM passou a
defender uma linha de raciocínio que implica na anulação do peso dessas
estruturas, tratando os Clientes dos Grupos Econômicos de modo equivalente ao
de quotistas dos FIPs. A Seção VII, DAS RAZÕES ALEGADAS E DAS VERDADEIRAS
RAZÕES PARA A NÃO RETENÇÃO, expõe as alegações da fiscalizada nesse sentido
e demonstra suas inconsistências e contradições.
14. Embora a reconstituição do cenário representado no modelo do parágrafo 10,
acima, tenha demandado considerável esforço realizado no curso da ação fiscal, já
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quando a DTVM decidiu não reter e recolher o imposto incidente sobre os
rendimentos que distribuiu aos ditos INRs, era de seu pleno conhecimento a
inaplicabilidade, aos mesmos, do benefício fiscal em tela. As provas a tal respeito,
abundantes e cabais, são apresentadas e descritas na Seção VI, DAS PROVAS DA
PRÉVIA CIÊNCIA DA INAPLICABILIDADE DO BENEFÍCIO.
15. O fato de a DTVM ter ciência da inaplicabilidade do benefício fiscal nos casos
em tela e, mesmo assim, ter deixado de reter, recolher e declarar o imposto,
escancara o caráter doloso de seu comportamento, tipificando sonegação.
Deveras, a mesma conduta repetiu-se em todos os 11 FIPs Selecionados, deixando
claro não se tratar de mero equívoco. Tal conclusão é reforçada pelas vantagens
que a conduta trouxe ao Grupo SANTANDER, conforme detalha a Subseção VII.3,
DAS VERDADEIRAS RAZÕES PARA A NÃO RETENÇÃO.
16. Como afirmado, a mesma conduta repetiu-se em todos os 11 FIPs
Selecionados. Entretanto, as constatações relativas à estrutura existente por trás
do RW BRASIL FIP revelaram, também, ilícitos de outra natureza, pelo que os
correspondentes fatos geradores foram autuados separadamente.
17. Assim, são objeto desta autuação os impostos não recolhidos, incidentes sobre
rendimentos pagos aos INRs quotistas dos demais 10 dos 11 FIPs Selecionados,
identificados no ANEXO I. Ao longo desta exposição, esses INRs são referenciados
coletivamente como INRs AUTUADOS.
18. As Seções II, III e IV oferecem alguns elementos de contextualização para a
análise procedida nas Seções V, VI e VII, acima mencionadas. Veja-se:
18.1. Na Seção II, DA AÇÃO FISCAL, apresentam-se alguns aspectos relevantes
acerca do transcurso da ação fiscal.
18.2. A Seção III, INVESTIDORES NÃO RESIDENTES: VISÃO PANORÂMICA DOS
ELEMENTOS BÁSICOS, apresenta um panorama dos controles a que o Investidor
Não Residente (“INR”) deve submeter-se para habilitar-se a realizar investimentos
no Brasil, e esclarece de que maneira os INRs AUTUADOS moldaram-se a tais
controles do ponto de vista formal.
18.3. Na Seção IV, DA TRIBUTAÇÃO DE GANHOS E RENDIMENTOS AUFERIDOS
COM INVESTIMENTO EM FIP, promove-se um breve estudo dos arts. 2o e 3o da Lei
11.312/06, visando identificar as alíquotas aplicáveis a ganhos e rendimentos
auferidos com investimento em FIPs em situações de interesse para a presente
autuação.
19. As Subseções VI.1 e VI.2 são dedicadas a detalhar de que maneira a DTVM e o
BSB alegaram ter cumprido suas obrigações quanto à identificação desses seus
clientes em comum, apontando as limitações dos procedimentos que adotaram. A
análise desses procedimentos revelou, primeiramente, que era o BSB quem
detinha efetivo conhecimento a respeito desses clientes. Revelou, ainda, que o
Grupo SANTANDER tinha pleno conhecimento da natureza dos negócios que os
Grupos Econômicos desempenhavam em nome dos INRs AUTUADOS. Tal situação
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demonstra que o BSB e a DTVM agiram em conluio relativamente aos fatos que
dão causa à presente autuação. Diante da constatação de sonegação e conluio, foi
aplicada multa de ofício qualificada, conforme detalha a Subseção VIII.2, DA
MULTA DE OFÍCIO E DA QUALIFICAÇÃO.
20. Ademais, além de conhecer a realidade e, durante boa parte do período
fiscalizado, custodiar os ativos desses clientes em comum, o BSB foi muitas vezes
contratado para operações de câmbio vinculadas aos pagamentos de rendimentos
realizados pela DTVM. Assim, o BSB foi igualmente responsabilizado pelo crédito
tributário ora constituído. Disso trata a Subseção VIII.1, DARESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
21. Na Seção VIII, DAS INFRAÇÕES IDENTIFICADAS E DO DEVIDO TRATAMENTO
promove-se a apuração do imposto devido em razão dos rendimentos distribuídos
pela DTVM aos INRs AUTUADOS, apontando-se os enquadramentos legais. As
infrações ali identificadas foram levadas ao Auto de Infração de que o presente
relatório é parte integrante, para cálculo do imposto e dos acréscimos legais
devidos e para formalização do lançamento. O crédito tributário constituído é
assim composto:

Nas folhas seguintes do Termo de Verificação Fiscal, o autuante aborda
detalhadamente a ação fiscal; apresenta uma visão panorâmica dos elementos
básicos relativos aos investidores não residentes; aborda os atores básicos e seus
papéis; discorre sobre os representantes tributários, os representantes e os
custodiantes dos INRs autuados. Apresenta, nos itens 75 e 76 do TVF (fl. 29), as
panilhas abaixo reproduzidas:

Prossegue em seu relato, comentando sobre os aspectos da tributação dos ganhos
e rendimentos auferidos com investimento em FIP e do benefício fiscal e condições
sobre sua aplicabilidade. Relata a constatação de substância econômica nas
estruturas de investimento e enumera, no seu entendimento, as provas da prévia
ciência por parte da DTVM e do BSB da inaplicabilidade do benefício fiscal.
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Discorre sobre as razões alegadas e as verdadeiras razões, sob sua ótica, para a
não retenção do imposto. Descreve as infrações identificadas por ele e o
tratamento dado a elas, abordando a responsabilidade tributária e a multa de
ofício, bem como sua qualificação, e ainda a questão do cumprimento do prazo
decadencial.
O autuante ainda entendeu ter constatado a ocorrência de fatos que
configurariam, em tese, crimes contra a ordem tributária, definidos na Lei no
8.137, de 1990. Por tal razão, a autuação se fez acompanhar, em cumprimento ao
disposto na Portaria RFB no 1.750, de 12 de novembro de 2018, de
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS, formalizada no Processo
Administrativo no 16561.720007/2019-44.
A IMPUGNAÇÃO apresentada pelo sujeito passivo principal - Santander DTVM (fls.
82.630 a 82.764), acompanhada dos documentos de fls. 82.630 a 82.764, traz em
suas 135 folhas, em suma, os seguintes argumentos:
- O auto de infração seria nulo, por carecer de liquidez e certeza, na medida em
que: - violaria o disposto no artigo 20 da Instrução Normativa RFB n° 1.022 de 5 de
abril de 2010, que trataria da isenção do repasse dos dividendos, distribuídos
pelas sociedades que compõem as carteiras do FIP, aos seus cotistas; - o auto de
infração não respeitaria o disposto no artigo 2°, §2° da Lei n° 11.312/06, regulado
pelo artigo 25, §2° da IN RFB n° 1.022/10 e pelo artigo 32, §2° Instrução
Normativa RFB n° 1.585 de 31 de agosto de 2015, que tratariam da base de
cálculo do IR/Fonte no caso de amortização de cotas; - seria resultante de uma
indevida aplicação da regra contida no artigo 725 do Decreto n° 3.000 de 26 de
março de 1999 (RIR/99), que trata do reajustamento de base de cálculo do IRRF.
- As bases de cálculo autuadas, identificadas no "Anexo II - Apuração do Imposto
Devido" (do TVF), conteriam indevidamente valores que se refeririam a dividendos
distribuídos pelas sociedades investidas pelo FIP, administrado pela Impugnante
no período autuado, contrariando a IN RFB n° 1.022/10, vigente à época dos fatos,
que disporia que os dividendos distribuídos pelas companhias emissoras de ações
integrantes da carteira do fundo seriam isentos do imposto sobre a renda.
- Nesse sentido, deveria ser reconhecido que os valores discriminados a seguir
teriam sido indevidamente incluídos na base de cálculo do lançamento:
Fl. 83848
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- Com vistas a corroborar o exposto, teria juntado, a título ilustrativo, ata relativa
à deliberação de distribuição desses dividendos (Doc. 03).
- Considerando-se que as bases autuadas teriam sido apuradas em
desconformidade com o disposto no artigo 22 da IN RFB n° 1.022/10, deveria ser
reconhecida a nulidade do lançamento fiscal, em razão de sua iliquidez e
incerteza.
- A autuação violaria também o artigo 2°, § 2° da Lei n° 11.312/06, artigo 25, § 2°,
da IN RFB n° 1.022/10 e artigo 32, §2°, da IN RFB n° 1.585/15, bem como o art. 43
do CTN, uma vez que, o autuante teria incluído nas bases de cálculo todo valor
referente às amortizações das quotas, majorando indevidamente o suposto
crédito tributário exigido.
- Parcela relevante do custo de aquisição associado às cotas do FIP Brasil de
Serviços e Gravitas FIP não teria sido considerada no cálculo da base tributável
pela Autoridade Fiscal, em razão de não observar o custo médio de integralização
das cotas nos referidos fundos, resultando numa desconsideração de
aproximadamente R$ 27,7 milhões de custo de aquisição arcado pelos respectivos
cotistas para aquisição das cotas (Doc. 04), como se inferiria da tabela abaixo:

- Ao realizar o cálculo do valor dos rendimentos das amortizações realizadas no
período autuado, correspondente ao ano-base de 2014, a Autoridade Fiscal teria
deixado de excluir valores reconhecidos a título de AVJ (Doc. 5) pela carteira de
alguns FIP - o Brasil de Private Equity FIP, Brasil de Private Equity II FIP e Brasil de
Private Equity III FIP.
- O valor representativo de ganho de AVJ não deveria constituir base para
apuração do IRRF, não podendo ser considerado no cálculo dos rendimentos
Fl. 83849
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distribuídos aos cotistas, sob pena de resultar em tributação de rendimento
potencial, não realizado.
- No caso dos autos, o valor proporcional objeto de amortização teria sido
artificialmente inflado, ocasionando alocação proporcional de custo inferior
àquela que corresponderia aos ganhos efetivamente realizados.
- Planilha juntada (Doc. 06), indicaria que eventual valor de IRRF devido seria de
apenas R$ 4.175.917,51; ou seja, o valor após a exclusão do montante de AVJ
seria,
portanto,
uma
pequena
fração
do
valor
constante
do
TVF,
aproximadamente 10,27% do valor em cobrança.
- A lógica de expurgar o ganho de AVJ nos cálculos de rendimentos passíveis de
distribuição estaria presente na Instrução CVM n° 579, de 30 de agosto de 2016
("ICVM n° 579/16"), que em seu art. 2°, § 3°, determinaria que "o montante do
ajuste a valor justo dos investimentos do fundo somente integrará a base de
distribuição de rendimentos aos cotistas quando da ocorrência da sua realização
financeira”.
- A Lei n° 12.973, de 13 de maio de 2014, determinaria o diferimento da sua
tributação para o momento da realização do ativo ou passivo correspondente,
encampando a ideia de que esses valores são meras expectativas de ganho
enquanto não realizados.
- Uma vez que as bases autuadas não equivaleriam ao acréscimo patrimonial
auferido pelos cotistas dos FIP, auto de infração seria nulo ̧, em razão da iliquidez
e incerteza do crédito tributário nesse consubstanciado, ao violar o art. 2°, § 2° da
Lei n° 11.312/06, regulamentado pelo art. 25, §2° da IN RFB n° 1.022/10 e o art.
32, §2° da IN RFB n° 1.585/15, bem como a ICVM n° 579/16, a Lei n° 12.973/14 e o
art. 43 do CTN.
- Teria havido indevida aplicação da regra de reajustamento da base de cálculo,
uma vez que o artigo 725 do RIR/99 imporia o reajustamento da base de cálculo
do IRRF única e exclusivamente à hipótese de a fonte pagadora assumir o ônus do
imposto devido pelo beneficiário, ou seja, somente nas situações em que restar
verificada a existência de disposição contratual determinando que o ônus
econômico relativo ao IRRF seria da fonte pagadora especificante, situação não
observada nos autos.
- As hipóteses de reajustamento da base do IR/Fonte sem a assunção do ônus
econômico do imposto pela fonte pagadora estariam contempladas em
dispositivos específicos (regras de exceção), os quais não contemplariam a
situação ora analisada, existindo no caso, ao contrário, disposição contratual no
sentido de que eventuais exigências tributárias, incluindo o IRRF, seriam
suportadas pelos investidores não residentes
- Ainda que se tratasse de hipótese de reajustamento de base de cálculo, caberia à
Autoridade Fiscal a comprovação de que o ônus econômico do imposto seria da
Fl. 83850
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fonte pagadora, não sendo admissível qualquer tipo de presunção nesse sentido
(conf. Acórdão n° CSRF/01-02.257).
- Seria indevida qualquer alegação no sentido de só haver nulidade do lançamento
fiscal nas hipóteses restritas previstas no artigo 59 do Decreto n° 70.235 de 6 de
março de 1972, pois todo o ato afetado de vício insanável em seu elemento
constitutivo seria nulo, situação na qual se enquadraria exatamente o auto de
infração.
- Mesmo que fosse o caso de considerar cotistas não residentes sob controle
comum para os fins do Teste dos 40%, não seria esse o caso dos autos, pois o
Gestor - que tomaria as decisões de investimento e desinvestimento nos termos de
seu mandato - não seria controlador dos cotistas não residentes do FIP (LLC).
- A acusação fiscal decorreria de análise equivocada e desfocada do próprio
objetivo da norma indutora que estabeleceu a alíquota zero de IR/Fonte sobre os
rendimentos em questão.
- De acordo com a Exposição de Motivos da Medida Provisória n° 281 de 15 de
fevereiro de 2006, convertida na mencionada Lei n° 11.312/06, que instituiu a
alíquota zero em comento, a intenção da referida proposição legislativa teria sido
a de "...incentivar o desenvolvimento do segmento de capital de risco ...", tratado
como "um importante instrumento de atração de recursos externos".
- A Autoridade Fiscal teria passado ao largo das especificidades, dos contornos
regulatórios e do tratamento tributário dos cotistas dos FIP, revelando seu
desconhecimento do funcionamento dessas estruturas, explicitado, a propósito, no
diagrama de fl. 14.160, que ilustraria ainda a interação com seus investidores,
prestadores de serviço e órgãos reguladores.
- Ao referenciar o investimento realizado nos termos da regulamentação do CMN,
a Lei n° 11.312/06 se apropriaria do conceito de investidor estrangeiro definido
pelo CMN.
- O regramento regulatório do CMN que trataria dos investimentos realizados por
não residentes no mercado financeiro e de capitais (positivado na Resolução CMN
n° 4.373/14, que teria substituído a Resolução CMN n° 2.689/00) não exigiria a
análise de elementos adicionais para a determinação da qualidade de investidor
não residente, bastando, portanto, apenas a análise das características do próprio
investidor, a não residência em território nacional e a manutenção de
investimentos no Brasil.
- A regra conceituaria como investidor estrangeiro a pessoa física ou pessoa
jurídica (ou outras entidades) que investiria diretamente no País e não seus sócios,
controladores e/ou beneficiários finais.
- Da perspectiva da regulamentação aplicável, seria considerado investidor não
residente aquele que deteria a titularidade jurídica direta sobre os ativos
brasileiros.
Fl. 83851
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- Em suas duas dimensões (Teste Formal e Teste Econômico), o Teste dos 40%
deveria ser direcionado ao cotista titular de cotas do FIP, devendo ser agregadas
as participações dos cotistas titulares de cotas que fossem considerados como
partes ligadas.
- O conceito de partes ligadas previsto na Lei n° 11.312/06 não incluiria cotistas
sob controle comum de sociedade que não fosse cotista do FIP.
- O conceito de sociedade controladora deveria ter como ponto de partida o artigo
243 da Lei n° 6.404/76, interpretado a partir de duas premissas teóricas: a
primeira, de que tal dispositivo deveria ser aplicado a cotistas não residentes
regulados pelo direito estrangeiro e a segunda, que solucionaria perplexidades
existentes na primeira premissa, que tal conceito seria detalhado pelo CPC 36
(IFRS 10), integrado ao ordenamento societário vigente por força de deliberação
da CVM e do quanto previsto no artigo 177 da Lei n° 6.404/76.
- Não haveria controle comum e o Gestor seria agente/prestador de serviço e não
poderia ser equiparado a sociedade controladora dos cotistas não residentes do
FIP em questão, nos termos do artigo 243 da Lei n° 6.404/76, cujo conceito seria
detalhado pelo CPC 36 (IFRS 10).
- Todos os Gestores estariam claramente enquadrados na hipótese do cenário
base do item 14, ou na hipótese específica do 14A do CPC 36, atuando, portanto,
como agentes dos Sócios Investidores, não havendo que se falar em controle
comum pelos Gestores.
- Nas estruturas de investimento tratadas nos autos, haveria casos nos quais os
Gestores sequer possuiriam participação na condição de general partner,
conforme documentos juntados na fase de fiscalização (fls. 4.550/4.588,
41.677/41.693, 41.767/41.772, 43.251/43.255, 45.679/45.681, 60.401/60.410 e
81.198/81.200).
- Tal fato poderia ser inferido do quadro analítico constante das fls. 82.684 a
82.686, que traria maior detalhamento sobre as estruturas sob análise, com base
na documentação juntada por ela durante a fiscalização e que teria sido ignorada
pela Autoridade Fiscal.
- A discricionariedade do Gestor seria limitada e direcionada nos termos estritos
dos mandatos conferidos, não se tratando, portanto, de investir em qualquer
empresa, sem qualquer critério.
- Haveria critérios específicos de alocação dos recursos captados específicos,
negociados caso a caso em longas rodadas de captação de recursos, levando em
consideração o atendimento de critérios específicos de cada Sócio Investidor, o
que evidenciaria não o exercício de controle, mas, pelo contrário, a subordinação
do Gestor aos termos do mandato.
- Não haveria delegação ao Gestor de todos os poderes relativos aos processos de
tomada de decisão.
Fl. 83852
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- Mesmo nos casos em que o Gestor dos investimentos possuísse amplos poderes
com relação à tomada de decisão da entidade e recebesse remuneração com base
na sua performance, não haveria que se falar em relação de controle sobre a
entidade, característica ignorada pela Autoridade Fiscal.
- O Gestor cumpriria mandato muito específico que o qualificaria como agente,
nos termos previstos pelo CPC 36, norma contábil incorporada ao ordenamento
societário, de modo que o exercício dos poderes de tomada de decisão se faria por
delegação dos Sócios Investidores e não em nome próprio.
- A regra de exceção prevista no §1° do artigo 3° da Lei no 11.312/2006 não
contemplaria a hipótese de cotistas sob controle comum; além disso, o Gestor
exerceria, no âmbito da estrutura de investimento analisada, papel de mero
prestador de serviços, não havendo como se afirmar, portanto, que o capital
pulverizado, investido no Brasil, estaria sob um controle comum, nos termos do
que disporia o artigo 243, §2°, da Lei n° 6.404/76, ao qual a legislação tributária
faria referência.
- Em relação aos recursos financeiros investidos no FIP, o Gestor exerceria a
função estrita para a qual foi contratado, qual seja a de gerir capital de terceiros.
- A atuação dos Gestores nas estruturas de investimento em análise não se
amoldaria ao conceito de controle conforme previsto no § 2o do artigo 243 da Lei
na0 6.404/76, no qual se pauta o artigo 3o da Lei n° 11.312/06, e sim estaria
baseada numa relação de prestação de serviços, por meio da qual os Gestores
atuariam por conta e ordem de seus clientes.
- O fato de uma mesma pessoa física ter poderes de representação outorgados
pelos Gestores, cujos poderes, por sua vez, lhes teriam sido delegados pelos Sócios
Investidores, não revelaria qualquer vício e muito menos se prestaria a reforçar a
tese fiscal,; se trataria de autorização assinada pelos cotistas com o único objetivo
de facilitar sua representação, o que, por óbvio, não denotaria qualquer
característica de controle.
- A autorização para que a mesma pessoa faça a representação das entidades,
como seria de praxe em estruturas de investimento com configuração semelhante,
seria uma decorrência natural do mandato outorgado aos Gestores, não se
podendo imaginar que a gestão e administração das entidades se faça sem o
correspondente poder de representação.
Especificamente com relação aos investidores representados pela Axxon, o Sr.
Agente Fiscal teria pretendido relacionar no parágrafo 226 do TVF o fato de uma
mesma pessoa física representar tanto o Gestor quanto à gestora de
investimentos estabelecida no Brasil (Axxon Private Equity Gestão Ltda.), a um
suposto reforço à tese do controle comum exercido pelo Grupo Axxon sobre as
estruturas sob a sua gestão.
Fl. 83853
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- Não se poderia imaginar que gestoras de carteiras de valores mobiliários, como
asas de fundos de investimento, sejam entendidas como controladoras dos fundos
sob sua gestão.
- A tentativa da Autoridade Fiscal de, com base nos endereços e denominações
sociais dos cotistas dos FIP, justificar seu entendimento dos fatos, igualmente não
prosperaria, porquanto tais circunstâncias claramente não se prestariam a
caracterizar a existência de controle comum no caso em análise.
Às fls. 99/101, a impugnante apresenta quadro indicando, segundo ela, premissas
equivocadas que teriam sido adotadas pelo autuante, contrapostas por
argumentos contrários. Prosseguindo, ela ainda argumenta que:
- Seria improcedente o juízo de valor pretendido pela Autoridade Fiscal sobre o
cumprimento, pela Impugnante e pelo Banco Santander, do dever de "know your
customer", previsto na Lei n° 9.613/98 e na Instrução CVM n° 560, de 27 de março
de 2015.
- A legislação não atribuiria competência à Autoridade Fiscal para questionar o
cumprimento de regras regulatórias pelos contribuintes.
- Conforme já decidido em diversas vezes no âmbito do CARF, as Autoridades
Fiscais não possuiriam competência (técnica e funcional) para questionar o
cumprimento de deveres impostos por agentes reguladores, não podendo ser
aceito o juízo de valor feito pela Autoridade Fiscal acerca do cumprimento, pela
Impugnante e pelo Banco Santander, do dever de know your customer,
regulamentado pela CVM e que não possuiria qualquer vínculo com a legislação
tributária.
- A obrigação de a Impugnante conhecer seus clientes decorreria de disposição
contida na Lei n° 9.613/98, subsidiada pelo disposto nas ICVM n° 301/09 e ICVM
n° 560/15 (e previamente a esta, na ICVM n° 325/00), da qual se extrairiam as
diretrizes que deveriam ser atendidas para o fim de cumprir o referido.
- O fundamento adotado pela Autoridade Fiscal na formalização do lançamento
decorreria da adoção de premissas totalmente incorretas, quais sejam a de que a
regra de exceção contida no artigo 3o, § 1° da Lei n° 11.312/06 contemplaria a
hipótese de cotistas sob o mesmo controle e que, ainda, a Lei n° 6.406/76 poderia
reconhecer a existência de controle decorrente do exercício de poder
administração dissociado do direito de sócio.
- O cumprimento dos requisitos exigidos pelas normas regulamentares, tal como o
dever de "know your customer", não estaria relacionado às hipóteses de exceção à
alíquota zero de IR/Fonte prevista na legislação fiscal (artigo 3° da Lei n°
11.312/06) e, portanto, não poderia ser utilizado como fundamento do
lançamento fiscal.
- Teria efetivamente cumprido com a obrigação legal e regulatória de conhecer os
seus clientes, na medida em que teria ou as informações sobre os titulares das
Fl. 83854
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contas coletivas (os "Motoristas" das contas "Ônibus", como mencionado no TVF)
ou acesso irrestrito às informações sobre os investidores participantes nestas
contas (os "Passageiros" das contas "Ônibus", como também mencionado no TVF).
- A documentação de abertura das contas coletivas deixaria claro que ela poderia,
a qualquer tempo, solicitar informações sobre os passageiros das contas, bem
como os seus beneficiários finais.
- Os contratos de abertura das contas que deram origem à exigência em foco
teriam sido celebrados entre 2009 e 2013, de onde se inferiria que muita coisa
teria mudado desde a sua celebração e que o início do relacionamento daquelas
partes teria se dado em bases diferentes das atuais. Naquela época, não existiria
qualquer menção expressa na regulamentação ou mesmo na conduta das
autoridades efetivamente encarregadas da necessidade de se adotar um processo
de diligência mais profunda que a verificação realizada pela Impugnante.
- Por isso, deveria se reconhecer que, no mínimo, a Impugnante estaria albergada
por excludente de "erro de proibição", tal como prevista no artigo 21 do Código
Penal, na medida em que não seria razoável que conhecesse a impropriedade do
processo de nknow your customer" por ela adotado ou, em outras palavras, seu
erro sobre a ilicitude do fato era inevitável.
- O Supremo Tribunal Federal já teria acolhido como fundamento para a aplicação
do "erro de proibição" a evidência de generalização da conduta sob análise -
justamente como se observaria na conduta da Impugnante no tocante a
verificação de documentos em processo de nknow your customer".
- A multa qualificada seria inaplicável diante da inexistência de fraude, sonegação
e conluio.
- A Autoridade Fiscal não teria comprovado a prática de qualquer ato doloso pela
Impugnante ou pelo Banco Santander, elemento indispensável para a
configuração da fraude, sonegação e do conluio e, além disso, os argumentos
ventilados no TVF para fundamentar a qualificação da penalidade seriam
totalmente improcedentes.
- A multa qualificada não seria aplicável, pois inexistiria sonegação ou conluio.
Segundo De Plácido e Silva, para ficar caracterizado o dolo, elemento
indispensável para a configuração da sonegação e conluio, seria necessário que se
verificassem os seguintes requisitos: o ânimo de prejudicar ou fraudar; que a
manobra ou artifício tenha sido a causa da feitura do ato ou do consentimento da
parte prejudicada; uma relação de causa e efeito entre o artifício empregado e o
contrato por ele conseguido; a participação intencional de um dos contraentes no
dolo.
- No dolo, o vício seria provocado, ou, em outras palavras, seria praticado
intencionalmente por uma das partes com o objetivo de prejudicar terceiro.
Fl. 83855
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- Nesse contexto, a qualificação da multa de ofício seria cabível quando a
Autoridade Fiscal comprovasse, de forma cabal, que o contribuinte, de forma
intencional, teria buscado prejudicar ou fraudar o fisco.
- A necessidade de comprovação da existência de dolo para a qualificação da
multa seria, inclusive, objeto das Súmulas no 14 e 25 do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais.
- Para o jurista Marco Aurélio Greco, para que houvesse a exigência da multa
qualificada não bastaria que o contribuinte tenha praticado de forma consciente o
ato desqualificado pela Fiscalização, sendo impreterível haver a comprovação da
intenção do contribuinte de praticar o ato previsto no tipo penal tributário.
- Não teria havido descumprimento consciente da norma tributária.
- A regra de exceção prevista no §1° do inciso I do artigo 3° da Lei n° 11.312/06
não trataria de entidades sob o mesmo controle.
- A argumentação tecida no TVF no sentido de que a Impugnante, por saber que os
cotistas do FIP seriam administrados pelo Gestor, teria, de forma consciente,
descumprido a legislação fiscal também não poderia ser aceita, já que não
encontraria qualquer amparo na legislação, uma vez que a norma em questão
faria referência à Lei n° 6.404/76, que preveria a configuração de relação de
controle apenas em decorrência do exercício dos direitos de sócio.
- A Impugnante e o Banco Santander não possuiriam qualquer interesse
(econômico ou jurídico) no não recolhimento do IR/Fonte nas transações em
análise.
- As taxas relativas à administração do FIP representariam valores ínfimos em
relação aos montantes discutidos nos presentes autos e teriam sido pagas à
Impugnante em razão do exercício de suas atividades empresariais, não havendo
qualquer relação com o IR/Fonte supostamente devido sobre os rendimentos
distribuídos pelo FIP sob sua administração e não estariam atreladas ao valor do
rendimento líquido remetido ao exterior, conforme se comprovaria pelo
Regulamento do FIP (fls. 1133 a 1162 dos autos).
- Quanto ao suposto benefício econômico na cessão da carteira de clientes pelo
valor de R$ 859 milhões, tal cessão desse ativo teria se dado entre entidades do
Grupo Santander, não havendo qualquer possibilidade de se aventar qualquer
benefício financeiro na transação.
- Além disso, a carteira cedida dentro do Grupo Santander conteria diversas outras
linhas de negócio, sendo que o valor relativo à administração do fundo analisado
nesse processo administrativo seria irrelevante.
- A planilha gerencial juntada com a impugnação (Doc. 09 e Doc. 10) demonstraria
que o valor relativo à administração do FIP representaria, aproximadamente, 1,3%
do valor do negócio.
Fl. 83856
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- Quanto aos contratos de câmbio, a maior parte deles teria sido celebrada com
outras instituições; além disso, ao celebrar tais contratos, o Banco Santander não
estaria nada mais do que exercendo a sua atividade empresarial, sendo
inadmissível a alegação de que tais operações evidenciariam a existência de
conluio com a Impugnante no caso concreto.
- Seria equivocada a alegação da Autoridade Fiscal no TVF segundo a qual o Banco
Santander e a Impugnante teriam autuado em conluio e má-fé com o objetivo de
ampliar o volume da receita auferida em razão de remuneração relacionada aos
serviços de custódia e representação de investidores não residentes, bem como à
administração e gestão de fundos de investimento para fomentar proposta de
venda do negócio a terceiro.
- Na esteira de outras operações realizadas pelo Grupo Santander em diferentes
jurisdições ao redor do mundo, refletindo uma iniciativa global de reestruturação
do grupo, o Banco Santander Brasil pretenderia realizar a venda de 50%
(cinquenta por cento) de um negócio a ser formado (i) pela custódia qualificada
realizada pelo Banco Santander e (ii) a totalidade das ações de emissão da
Santander Securities Services Brasil DTVM S.A. (nova denominação social da CRV
Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.).
- Para tanto, uma reorganização interna para combinação dos negócios em
sociedade separada, ainda dentro do mesmo Grupo, precederia o fechamento de
qualquer transação. O negócio, nesses exatos termos, teria sido devidamente
comunicado ao mercado em 19 de junho de 2014 (conforme comunicado de fato
relevante juntado aos autos e referenciado na fl. 75 do TVF).
- O somatório da receita auferida com custódia de contas de investidores não
residentes, abertas com o objetivo de investir em cotas de fundos de investimento
em participação e com administração fiduciária e gestão de fundos de
investimento em participação, não tinha o condão de influenciar de maneira
relevante o preço atribuído ao negócio, tal como afirmado pela Autoridade Fiscal,
como se verificaria pelo exame dos grandes números sobre a gestão de fundos da
DTVM informados no Anuário de Fundos da ANBIMA de 2015 (referente ao ano de
2015), conforme quadro nas folhas 123/124 da impugnação (fls. 82.752/82.752).
- Não seria razoável imaginar que a DTVM teria agido de forma ardilosa para
aumentar o volume de recursos aplicados em fundos de investimento em
participação sob a sua gestão, quando os referidos fundos representariam tão
pouco da sua atividade.
- Além disso, a transação mencionada acima não teria logrado êxito, tendo as
partes desistido da formação da parceria; o negócio de custódia qualificada,
administração fiduciária e gestão de recursos, agora combinados, continuaria
sendo um negócio 100% detido pelo Grupo Santander.
- Ao longo do TVF, a Autoridade Fiscal teria sustentado também que a Impugnante
teria deixado de recolher o IR/Fonte supostamente devido sobre as remessas no
Fl. 83857
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exterior não por entender que a alíquota zero seria aplicável, mas, sim, em razão
de existirem cláusulas contratuais que determinariam que o ônus econômico de
eventual autuação seria assumido pelos gestores.
- O não recolhimento do IRRF pela Impugnante teria se dado pelo fato de que, da
correta interpretação da legislação fiscal, se extrairia que essas transações
estariam efetivamente sujeitas à alíquota zero.
- Não obstante ser isso suficiente para afastar o argumento fiscal, caberia ainda
destacar que a existência da cláusula prevendo um direito de regresso da
Impugnante não seria algo atípico a indicar a existência sonegação e conluio,
como faria crer a Autoridade Fiscal no TVF, mas sim medida plenamente usual em
transações
entre
partes
independentes
envolvendo
a
imputação
de
responsabilidade exclusiva à fonte pagadora pelo recolhimento de tributos
devidos por terceiros.
- Considerando-se que na sistemática da retenção na fonte seria imputado a
determinado agente econômico o dever de recolher aos cofres públicos tributos
que incidem sobre manifestação de capacidade contribuinte de terceiro, seria
natural que existissem cláusulas contratuais que, embora não oponíveis ao fisco,
nos termos do artigo 123 do CTN, garantiriam que o ônus econômico do tributo
fosse repassado àquele que efetivamente teria experimentado um acréscimo
patrimonial.
- Não seria razoável imaginar que, em um arranjo contratual entre partes
independentes, um agente econômico aceitaria não recolher impostos que seriam
potencialmente devidos por terceiros, sem que fosse assegurado que o ônus
econômico recairia sobre este último.
- Quando muito, teria ocorrido um erro na interpretação da legislação tributária
por parte da Impugnante, que não se confundiria com a prática de conduta
dolosa, conforme já assentado pela CSRF (conf. Acórdãos n° 9101-01.402 e 02-
02.896) e pelo E. CARF (Acórdão n° 1301-002.158, 1101-000.962, 1401-001.903 e
1201-000.939).
- Segundo Humberto Ávila, não seria possível a exigência de penalidade na
hipótese de o contribuinte ter adotado interpretação possível da norma, ainda que
a Fiscalização não concordasse.
- Não aceitaria a acusação fiscal de que teria ocorrido um descumprimento
consciente da norma fiscal, atrelado a uma conduta típica, pois, quanto muito,
teria havido um erro na interpretação da legislação tributária pela Impugnante.
- A sonegação somente se configuraria quando o contribuinte, de forma dolosa,
agisse com o objetivo de impedir ou retardar o conhecimento da Fiscalização
acerca da ocorrência do fato gerador, o que, conforme demonstrado, não teria
ocorrido no caso concreto.
Fl. 83858
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- Quem age com intuito de fraude, sonegação ou conluio realizaria operações
proibidas e não as escrituraria em seus registros comerciais e fiscais e, quando
fiscalizado, não entregaria a documentação solicitada, procurando sob todas as
formas ocultar essas operações; e mais, adulteraria documentos, se utilizaria de
documentos calçados e paralelos, pessoas inexistentes ou "laranjas" e de
documentos falsos e inidôneos.
- Deveria ser reconhecida a decadência parcial do direito de a Fazenda lançar o
crédito tributário exigido, em relação aos fatos geradores anteriores a
08/02/2019.
- na hipótese de não ser cancelado integralmente o lançamento fiscal no
julgamento, deveria ser, ao menos, determinada a redução da multa de ofício
para o patamar de 75%, eis que não teria havido a prática de qualquer ato doloso
pela Impugnante ou pelo Banco Santander e, em decorrência disso, deveria
aplicada a regra decadencial prevista no art. 150, §4° do CTN, reconhecendo-se a
DECADÊNCIA do direito do fisco de questionar os fatos geradores anteriores
08/02/2014 (i.e. remessas ocorridas em 06/02/2014).
- A multa qualificada teria nítido caráter confiscatório, que seria vedado pelo art.
150, inciso IV, da Constituição, não devendo prevalecer, conforme entendimento
do plenário do Supremo Tribunal Federal, inclusive em sede de Repercussão Geral.
- Em decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal nos autos da ADI-
MC 1075 e ADI 551, em sede de Repercussão Geral, o STF teria julgado
constitucional a cobrança moratória de 20%, nos autos do Recurso Extraordinário
n° 582.461, por ser fixada em valor menor que o tributo devido.
- Uma vez que o STF, em sede de Repercussão Geral, teria ratificado seu
entendimento de que as multas que superam o percentual de 100% do valor do
tributo seriam confiscatórias e, consequentemente, inconstitucionais, tal
entendimento deverá ser aplicado por esta Turma Julgadora, conforme
determinaria o artigo 62, §2°, do atual Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 343/2015.
- Também pelo seu caráter confiscatório, a multa qualificada imposta à
Impugnante deve ser cancelada, ou, ao menos, reduzida para 75% do valor do
tributo devido.
- Caso assim não se entenda, tendo em vista que a inconstitucionalidade da multa
qualificada no patamar de 150%, em razão da acusação fiscal de sonegação,
fraude ou conluio, prevista no § 1° c/c o inciso I do caput do artigo 44 da Lei n°
9.430/96 seria julgada em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n°
736.090, deveria esta Turma Julgadora determinar o sobrestamento deste
processo administrativo, nos termos do artigo 1.037 da Lei n° 13.105/2015 (Novo
Código de Processo Civil), aplicável ao caso concreto por força do artigo 15 deste
mesmo diploma legal.
- Não se poderia exigir multa em caso de dúvida.
Fl. 83859
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Prosseguindo, a impugnante pleiteia, caso reste inequívoca a presença da dúvida
quanto à correção da autuação originária do presente processo, que esta Turma
Julgadora reconheça, ao menos, a impossibilidade de se manter a multa de ofício,
seja ela qualificada ou não, em face da Impugnante.
Ao final, a Impugnante requer o conhecimento e o provimento da Impugnação,
seja pela preliminar de nulidade arguida, seja pelas razões de mérito suscitadas,
para o cancelamento integral do auto de infração lavrado, extinguindo-se a
totalidade do crédito tributário exigido. Requer ainda subsidiariamente, caso não
seja determinado o cancelamento integral do lançamento tributário: (i) a redução
do montante exigido considerando os alegados equívocos na apuração da base de
cálculo indicados na preliminar aduzida; (ii) a exoneração da multa qualificada
aplicada no percentual de 150%; (iii) ou, ao menos, que a multa qualificada seja
reduzida para o percentual de 75%, de modo que não supere o valor do crédito
tributário em questão, na esteira da jurisprudência do STF; e (iv) caso o
julgamento não se dê por unanimidade de votos, haja a aplicação do artigo 112
do CTN, afastando-se, da mesma forma, a penalidade imposta.
A IMPUGNAÇÃO apresentada pelo responsável solidário - Banco Santander (Brasil)
S.A. (fls. 82.471 a 82.521), acompanhada dos documentos de fls. 82.522 a 82.627),
apresenta em suas 50 folhas, em suma, os seguintes argumentos:
- O Termo de Responsabilidade Tributária seria nulo, por conter vício de
motivação, já que não possuiria a efetiva subsunção da situação que descreve à
hipótese prevista no artigo 124, I, do CTN, porquanto não detalharia os atos
praticados pela Impugnante que evidenciariam a existência de interesse comum
com os contribuintes do IR/Fonte, isto é, os investidores não residentes, na
situação que constitui fato gerador da obrigação tributária, – hipótese descrita no
referido art. 124, I, do CTN.
- As alegações do autuante – relativas ao suposto interesse econômico em
conjunto, dela e da DTVM – não seriam suficientes para motivar o Termo de
Responsabilidade Tributária, já que nesse deveria a Autoridade Fiscal identificar,
de forma exata, o dispositivo legal aplicável e as razões de fato e de direito que
justificariam a subsunção do caso concreto à norma que se extrai do disposto em
referência, o que não teria sido feito pela Autoridade Fiscal no caso concreto.
- Sustentando a sujeição passiva solidária da Impugnante com base em razões que
não guardariam qualquer tipo de coerência com o disposto no artigo 124, inciso I,
do CTN (capitulação legal do Termo de Responsabilidade Tributária), a Autoridade
Fiscal teria incorrido em grave vício de motivação, que tornaria nulo o aludido
termo.
- Para a aplicação do disposto no artigo 124, inc. I, do CTN, haveria,
necessariamente, que se estabelecer uma relação entre contribuintes – o que não
se verificaria – e, principalmente, sobre o fato gerador ensejador da exigência
fiscal – o que, igualmente, não teria ocorrido.
Fl. 83860
DF CARF MF
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- A Autoridade Fiscal teria deixado de realizar a subsunção da hipótese de
responsabilidade que buscaria atribuir, para, contrario sensu, se restringir à
descrição de eventual interesse econômico, sem relação direta com o fato gerador
(e com o contribuinte) da obrigação tributária em questão.
- Com efeito, a precária motivação do Termo de Responsabilidade Solidária
tornaria esse ato administrativo nulo, conforme já decidido, por diversas vezes,
pelo E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. (Vejam-se Acórdãos n° 1401-
001.790, no 3403-003.267 e n° 206-00164).
Prosseguindo, ratifica integralmente os termos da Impugnação apresentada pelo
Santander DTVM (sujeito passivo principal) e assevera que a cobrança pretendida
no presente processo seria indevida em razão, conforme lá estaria demonstrado,
resumidamente dos seguintes fatos: - nulidade do auto de infração, em face da
iliquidez e incerteza; - necessidade de observar a correta aplicação do artigo 3° da
Lei n° 11.312/06; ausência de controle comum no caso dos autos; - o teste
econômico e a confirmação da alíquota zero mesmo sob perspectiva de substância
econômica; - equívocos cometidos pela autoridade fiscal na identificação da
situação fática retratada nos autos e outros argumentos lá explicitados; -
inaplicabilidade da multa qualificada à vista da inexistência de sonegação e
conluio; ad argumentandum, vedação ao confisco e impossibilidade de exigência
da multa em caso de dúvida.
Requer, neste sentido, que a Impugnação apresentada pelo Santander DTVM seja
considerada parte integrante de sua defesa, de forma que também estaria
impugnando todo o crédito tributário exigido nos autos desse processo
administrativo.
Solicita que, no caso de a Turma Julgadora entender por manter o auto de
infração, sejam analisados os itens da sua Impugnação para que, ao final, seja
determinado o cancelamento do Termo de Responsabilidade Tributária, pois,
segundo ela, haveria razões autônomas que levariam ao cancelamento do Termo
de Responsabilidade, afastando-se a suposta responsabilidade imputada a ela.
Apresenta ainda as seguintes alegações:
- Ao contrário do que teria sido defendido pela Autoridade Fiscal no TVF, o
interesse comum, previsto no artigo 124, inciso I, do CTN, não se confundiria com
o mero interesse econômico.
- No caso concreto a Impugnante não possuiria interesse comum com os
contribuintes, investidores estrangeiros, na situação que constituiu fato gerador
do IRRF.
- Não teria havido qualquer benefício econômico ao Impugnante em decorrência
do não recolhimento do IR/Fonte sobre as remessas efetuadas ao exterior.
- O termo interesse comum utilizado pelo legislador no artigo 124, inciso I, do CTN
se reportaria ao interesse jurídico dos contribuintes que ocupam o mesmo polo na
situação eleita pelo legislador como hipótese de incidência da obrigação principal
Fl. 83861
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e não trataria, portanto, de uma hipótese de responsabilidade em razão de mero
interesse econômico, como sustentado pela Autoridade Fiscal.
- Luís Eduardo Schoueri entenderia que somente haveria interesse comum entre
pessoas que figurem no mesmo polo da relação que constitui hipótese de
incidência de determinado tributo.
- Ainda nesta mesma linha, Ricardo Mariz de Oliveira explicaria que o interesse
comum não se confundiria com o interesse econômico, social ou moral, mas
decorreria de direitos e deveres compartilhados por pessoas situadas no mesmo
polo da situação eleita pelo legislador como fato gerador da obrigação tributária.
- Nesse sentido, haveria o Acórdão n° 1401-002.066 - 17/08/2017, proferido no
âmbito do CARF, e o Acórdão no 1402-001.643, proferido no âmbito da Câmara
Superior de Recursos Fiscais.
- Ademais, no Direito Privado, o instituto da solidariedade estaria previsto no
artigo 264 do Código Civil (Lei n° 10.406/2002): "há solidariedade, quando na
mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um
com direito, ou obrigado, à dívida toda”. A legislação civil, portanto, determinaria
que a solidariedade se caracterizaria a partir de uma pluralidade de devedores
relacionados a uma mesma obrigação.
- Pelo fato de não existir no Direito Tributário um conceito de solidariedade, o
conceito trazido pelo artigo 264 do Código Civil deveria ser aplicado para todas as
relações e disposições da legislação tributária, nos termos do artigo 110 do CTN.
- Essa seria a posição defendida pelo E. Superior Tribunal de Justiça (STJ), que teria
se manifestado no sentido de que o artigo 124 traria a denominada solidariedade
obrigacional, em que a imputação da solidariedade se daria apenas nos casos de
pluralidade de contribuintes. Confira-se (REsp n° 859.616-RS, Min Rei. Luiz Fux,
julgado em 18/09/2007.
- O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal ("STF") também teria seguido nesse
entendimento quando do julgamento do Recurso Extraordinário n° 562276-PR,
julgado em 03/11/2010, com relatoria da Ministra Ellen Gracie.
- O STJ teria voltado ao tema nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n°
446955-SC, julgado em 09/04/2008, com relatoria do Ministro Luiz Fux, que teria
entendido que "a solidariedade tributária não é forma de inclusão de terceiro na
relação jurídica tributária".
- Não poderia haver, em relação a uma mesma pessoa e a um mesmo fato,
solidariedade e responsabilidade, uma vez que seriam institutos absolutamente
distintos.
- Somente seria possível atribuir a solidariedade por interesse comum nas
hipóteses em que o sujeito já fosse contribuinte daquela obrigação, em razão da
natureza do tributo, por este (tributo) comportar a existência de duas ou mais
pessoas coobrigadas, situação que não teria ocorrido no caso em tela.
Fl. 83862
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- No presente caso, inexistiria o necessário interesse comum, advindo de
pluralidade de contribuintes concorrendo para o suposto fato gerador dos tributos
ora exigidos, do que resultaria a impossibilidade de se aventar a aplicação do
artigo 124, inciso I, do CTN.
- Haveria, ao menos, três equívocos cometidos pela Autoridade Fiscal que
maculariam o Termo de Responsabilidade Tributária, quais sejam: (i) não haveria
a identificação do interesse comum entre a Impugnante e os contribuintes do
IRRF, investidores não residentes, na situação que constituiu o fato gerador da
obrigação tributária; (ii) haveria uma confusão entre os conceitos de interesse
comum e interesse econômico; e (iii) não haveria a identificação do interesse
econômico supostamente auferido pela Impugnante.
- Não procederia o entendimento da Autoridade Fiscal de que a Impugnante
deveria ser responsável tributário pelo IRRF, por ter interesse comum não com o
contribuinte do tributo (no caso, os investidores estrangeiros), mas com o
responsável tributário, no caso, o Santander DTVM.
- Tal tipo de responsabilização, com base no disposto no artigo 124, inciso I, do
CTN, não seria possível, já que este dispositivo trataria do interesse comum entre
contribuintes do tributo.
- Caso se admitisse a premissa indevida de que todo aquele que possui algum
interesse na situação que constitui fato gerador deveria ser solidariamente
responsabilizado, chegar-se-ia ao absurdo de se responsabilizar tributariamente
os empregados de todas as empresas de um grupo econômico, bem como seus
credores.
- O Termo de Responsabilidade Tributária seria improcedente, uma vez que não
haveria qualquer ilícito imputável ao Santander DTVM, à Impugnante ou a
qualquer outro agente.
- O suposto interesse econômico apontado pela autoridade fiscal não se
confundiria com o interesse comum à que se refere o artigo 124, inciso I, do CTN.
- A situação retratada no TVF não revelaria, e nem poderia revelar, qualquer
conduta que ensejasse a aplicação do disposto no artigo 124, I, do CTN.
- Quanto à forma de cumprimento do dever de know your customer pelo
Santander DTVM e pela Impugnante, essa regra regulatória, além de ter sido
estritamente observada por ambas as sociedades, não possuiria qualquer relação
com a hipótese de aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN.
- A jurisprudência do E. CARF seria pacífica no sentido de que o mero vínculo
societário não acarretaria a responsabilização pelo crédito tributário (Acórdão n°
1401-001.513 - Sessão de 22/01/2016; Acórdão n° 1402-002.679 - Sessão de
25/07/2017).
Fl. 83863
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- Não haveria solidariedade da Impugnante com relação ao crédito tributário
exigido do Santander DTVM, por não restar configurada o interesse comum que
justificasse a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN.
- Não possuiria qualquer interesse econômico e não teria auferido qualquer
benefício financeiro em decorrência do não recolhimento do IRRF nas transações
em questão.
- Ao firmar contratos de câmbio relativos à remessa de rendimentos ao exterior, a
Impugnante nada mais estaria fazendo do que exercendo a sua atividade
empresarial, sendo inadmissível a alegação de que, em razão da celebração
desses contratos, deveria ser responsabilizada pelo crédito tributário constituído
em face do Santander DTVM.
- As operações de câmbio não possuiriam vínculo com a acusação fiscal, pois,
independentemente da aplicação da alíquota zero do IR/Fonte, haveria a
necessidade da celebração desses contratos para que fosse possível a remessa dos
rendimentos.
- Quanto à cessão de carteira do Banco Santander para a S3, a cessão desse ativo
teria se dado entre entidades do Grupo Santander, não podendo existir qualquer
benefício financeiro na transação.
- A carteira cedida dentro do Grupo Santander conteria diversas outras linhas de
negócio, sendo que o valor relativo à administração do fundo analisado nesse
processo administrativo seria irrelevante.
Ressalta que não teria havido descumprimento da norma tributária e que não
haveria interesse econômico na não retenção, discorre sobre a normalidade e
usualidade da cláusula de direito de regresso, segundo seu entendimento, e
apresenta alegações já suscitadas pela outra impugnante.
Ao final, a impugnante requer o reconhecimento da inexistência da
responsabilidade solidária e o cancelamento do Termo de Responsabilidade
Tributária e subsidiariamente, - a exoneração da multa qualificada aplicada no
percentual de 150%; - ou, ao menos, que a multa qualificada seja reduzida para o
percentual de 75%, de modo que não supere o valor do crédito tributário em
questão, na esteira da jurisprudência do STF; e - caso o julgamento não se dê por
unanimidade de votos, haja a aplicação do artigo 112 do CTN, afastando-se, da
mesma forma, a penalidade imposta
Representante do Banco Santander (Brasil) S.A. pediu e recebeu cópia do processo
(fls. 83.063/83.075).
O sujeito passivo principal – Santander DTVM – ainda apresenta posteriormente
tradução juramentada de documentos que corresponderiam a memorandos
elaborados pelos escritórios Paul, Weiss, Rifkind, Wharton & Garrison LLP e
Morris, Nichols, Arsht & Tunnell LL que haviam sido apresentados junto com a
impugnação (fls. 83.080/83.105).
Fl. 83864
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Ambas impugnações foram julgadas improcedentes pela DRJ no Rio de Janeiro, em
decisão que recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014, 2015
NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA
O atendimento aos preceitos estabelecidos na legislação tributária, especialmente
a observância do amplo direito de defesa do contribuinte e do contraditório,
afastam a hipótese de ocorrência de nulidade do lançamento.
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA
Na hipótese de inexistência de pagamento antecipado ou de ocorrência de dolo,
fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173,
inciso I, do CTN. Nesta hipótese, demonstrado que o lançamento foi formalizado
dentro do prazo de cinco anos contados a partir do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, não há que se
falar em decadência.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. A comunhão de
interesses jurídicos entre sociedades integrantes de grupo econômico de fato,
materializada na atuação conjunta, sincronizada e coordenada, objetivando
primordialmente a execução de atos e negócios destinados a reduzir
indevidamente os tributos devidos, pode caracterizar o interesse comum na
situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, necessário à
imputação da sujeição passiva solidária.
MULTA QUALIFICADA.
É cabível a aplicação da multa qualificada de 150% quando restar comprovado o
intento doloso.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Ano-calendário: 2014, 2015
RENDIMENTOS DE APLICAÇÕES EM FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES
(FIP) PAGOS A RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR. INOBSERVÂNCIA
DAS CONDIÇÕES PARA REDUÇÃO A ZERO DA ALÍQUOTA
O benefício correspondente à redução a zero da alíquota do imposto de renda
incidente sobre os rendimentos auferidos nas aplicações em fundos de
investimento em participações creditados, entregues ou remetidos a beneficiário
residente ou domiciliado no exterior não se aplica ao cotista titular de cotas que,
isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, represente 40% ou mais
da totalidade das cotas emitidas pelos fundos ou cujas cotas, isoladamente ou em
Fl. 83865
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conjunto com pessoas a ele ligadas, lhe derem direito ao recebimento de
rendimento superior a 40% do total de rendimentos auferidos pelos fundos.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Ainda irresignados, os sujeitos passivos apresentaram recursos voluntários, cujos
argumentos são adiante enumerados:
A) SANTANDER DTVM
1. Preliminarmente argui a nulidade do auto de infração por ausência de liquidez e
certeza. Enumera os seguintes argumentos:
1.1 suposto descumprimento do artigo 20 da Instrução Normativa RFB no 1.022 de 5
de abril de 2010, que prevê isenção para o repasse direto de dividendos distribuídos pelas
sociedades que compõe as carteiras do FIP aos seus cotistas;
1.2 suposto descumprimento do artigo 2o, §2o da Lei no 11.312/06, regulado pelo
artigo 25, §2o da IN RFB no 1.022/10 e pelo artigo 32, §2o IN RFB no 1.585/2015, no tocante à
determinação da base de cálculo do IR/Fonte no caso de amortização de cotas;
1.3 suposto descabimento da aplicação da regra contida no artigo 725 do Decreto
no 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - “RIR/99”10), que prevê o reajustamento de
base de cálculo do IR/Fonte - gross up - quando o responsável pelo pagamento assume o ônus
tributário.
2.1 Defende a nulidade do acórdão recorrido, porque a DRJ teria promovido
inovação da fundamentação do lançamento ao examinar a aplicação do art. 311, §111, I, da Lei n.
11.312/06 que importaria alteração de critério de jurídico e cerceamento do direito de defesa.
2.2 Subsidiariamente, e adentrando o mérito, alega que, ainda que aplicado o
posiciona-mento da autoridade fiscal, no caso concreto, não se afiguraria controle comum apto a
atrair a incidência do a art. 311, §111, I, da Lei n. 11.312/06.
3. As estruturas de investimento adotadas mostram-se por completo aderentes aos
obje-tivos que nortearam a edição da Lei n. 11.312/06.
4.1 Defende que a fiscalização interpretou de forma incorreta a previsão do art.
311, §111, I, da Lei n. 11.312/06, - que estabelece o teste de pulverização de 40% (quarenta por
cento)-extrapolando o conceito legal de parte ligada “de forma a adicionar nova hipótese não
prevista no texto legal, assumindo como premissa que cotistas titulares de cotas sob suposto
controle comum de uma pessoa jurídica (que não é cotista, titular de cotas)”, sejam considerados
partes ligadas para fins do cumprimento do teste dos 40% (quarenta por cento).
4.2 Subsidiariamente, defende ainda que se aplica a previsão do art. 311, §111, I, da
Lei n. 11.312/06 de acordo com a interpretação empregada pela autoridade lançadora, estaria
atendido o pressuposto para gozo do benefício legal da alíquota zero.
Fl. 83866
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4.3 Defende, ademais, que “ainda que houvesse menção a cotistas sob controle
comum na legislação em questão, ou mesmo que se admitisse que interpretação teleológica do
conceito de pessoas ligadas deveria considerar que pessoas ligadas para fins de aplicação do Teste
dos 40% são também aqueles cotistas sob controle comum – o que se admite, tão somente, a
título argumentativo - não há que se falar em exercício de controle comum pelos Gestores no caso
em referência, como se passa a demonstrar.”
5. A fiscalização teria incorrido em erro de premissa fática quanto às estruturas dos
fundos de investimento, que, destaca, variavam entre si.
6. A fiscalização teria incorrido em erro de premissa quanto às hipóteses de
remoção dos Gestores.
7. A fiscalização teria incorrido em erro de premissa quanto ao período de
investimento.
8. A fiscalização teria incorrido em erro de premissa quanto à forma de
remuneração do Gestor.
9. Insubsistência das supostas provas do controle comum.
10. Suscita suposta incompetência da autoridade fiscal para questionar o
cumprimento do dever de “Know Your Customer””.
11. Subsidiariamente, alega “ausência de descumprimento do dever de “Know Your
Custo-mer”.
12. Nega existência de simulação, fraude ou conluio e, por consequente, inexistir
subsunção do fato à norma que prevê a qualificação da multa.
13. Subsidiariamente, suscita a vedação ao confisco.
14. Impossibilidade de exigência de multa em caso de dúvida.

B) SANTANDER BRASIL
1. Nulidade do acórdão recorrido aos argumentos:
1.1 Cerceamento do direito de defesa porque a DRJ não teria examinado sua
alegação de nulidade do lançamento porque o art. 124, I, do CTN teria sido indevidamente
aplicado com fundamento em interesse econômico.
1.2 Violação aos artigos 142 e 146 do CTN, porque teria a DRJ inovado,
determinando a responsabilização com fundamento na existência de grupo econômico.
2. Nulidade do termo de responsabilidade tributária por vício de motivação, pois a
aplicação do art. 124, I, do CTN, estaria baseada indevidamente em interesse econômico.
3. Reitera as razões expostas pelo SANTANDER DTVM.
Fl. 83867
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4. Impossibilidade de atribuição de sujeição passiva solidária com base no artigo
124, I, do CTN.
4.1 Não estaria configurado interesse comum.
4.1 Subsidiariamente, aduz que está ausente interesse econômico.
5. Inexistirem os pressupostos legais para qualificação da multa.
6. Por inexistir dolo, fraude ou simulação, a aplicação do ADI 5/2019 impossibilitaria
qualificar com investidores não residentes as entidades de Nível II.
7. A multa qualificada não lhe poderia ser exigida em razão do princípio da
pessoalidade da pena.
8. Subsidiariamente, alega o caráter confiscatório da multa qualificada.
9. Subsidiariamente, alega que a multa qualificada não pode ser exigida em caso de
dúvida.

Consigne-se ainda que a PGFN apresentou contrarrazões aos Recursos Voluntários
interpostos, alegando em síntese:
I – SÍNTESE DO FEITO
II - RAZÕES PARA MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA
II.1 Alegação de nulidade na base de cálculo
II.2 Descabimento da alegação de nulidade da decisão de primeira instância.
Inexistência de inovação no acórdão proferido pela Delegacia Regional de Julgamento.
II.3 Da tributação dos Fundos de Investimento em Participação.
II.3.1 Das características dos Fundos de Investimento em Participação
II.3.2 Da tributação dos Fundos de Investimento em Participação: regra geral e
investidores estrangeiros.
II.4 Do direito ao benefício da alíquota zero previsto no art. 3o da Lei n. 11.312/06 -
A aplicação do
critério previsto no art. 3o, §1o, I, da Lei n. 11.312/06
II.4.1 Coligadas, controladas e o exercício do poder de controle por Fundos de
Investimento em Participação
II.4.1.1 Definição de controladas e coligadas
III.4.1.2 Sobre o Poder de Controle
III.4.1.3 Fundos de Investimento em Participação e Poder de Controle.
Fl. 83868
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III.4.1.4 Descabimento das alegações recursais quanto ao exercício do Poder de
Controle
a) Quanto ao exercício do poder de controle pelos Fundos
b) Inexistência de fundamento para exigir exposição ao retorno variável do
investimento
c) Critérios para exercício de poder de controle por Administrador de Fundo –
Pronunciamento CPC 36.
II.4.2 Exame do caso concreto. Existência de controle.
II.4.2.1 Elementos colhidos pela fiscalização que evidenciam o exercício do controle
pelos Administradores das entidades quotistas.
II.4.2.2 Do descabimento das alegações recursais quanto aos aspectos fáticos
a) Do suposto erro quanto às hipóteses de destituição dos Administradores
b) Do suposto erro quanto ao uso dos recursos disponíveis
c) Do suposto erro quanto ao período de investimentos
d) Do suposto erro quanto à remuneração dos Gestores e lógica de apuração de
resultados dos Clientes
II.4.3 Identificação do quotista conforme previsto no art. 3o, §1o, I da Lei n.
11.312/06 II.4.4.Da adequada interpretação do art. 3o, §1o, I, da Lei n. 11.312/06.
II.5 Das alegações concernentes a erro na apuração da base de cálculo
II.5.1 Da forma de cálculo do tributo sobre a renda na hipótese de amortização das
quotas
III.5.1.1 Inexistência de ofensa à liquidez. Descabimento da alegação de
descumprimento da previsão do art. 11 da IN RFB n. 1022/2010. Venire contra factum proprium.
II.5.1.2 Do descabimento da alegação de erro de cálculo e necessidade de expurgo
do AVJ.
II.5.2 Da aplicação do art. 725 do RIR/99
II.5.3 Da tributação da parcela referente a dividendos
II.6 Da responsabilidade de SANTANDER DTVM e de SANTANDER BRASIL
II.6.1 Do interesse comum. Interpretação do art. 124, I, do CTN
II.6.2 Exame do caso concreto. Identificação da responsabilidade de SANTANDER
DTVM e de SANTANDER BRASIL
II.7 Do cabimento da multa qualificada
Fl. 83869
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III-PEDIDO
É o Relatório.

VOTO
Conselheiro Erro! Fonte de referência não encontrada., Relator.
Os recursos apresentados são tempestivos e reúnem os demais requisitos de
admissibilidade previstos no Decreto no 70.235/1972. Portanto, deles conheço.

DA ANÁLISE DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS.
Decadência
A Recorrente alega que houve decadência do direito do fisco de questionar os fatos
geradores anteriores a 08/02/2014 (ciência em 08/02/2019 - fls. 148/152; remessas ocorridas em
06/02/2014). Alega haver ausência de dolo, bem como a existência de recolhimento parcial, e por
essas razões, deve ser aplicada a regra decadencial prevista no artigo 150, §4o do CTN.
Ao analisar a questão, a DRJ assim se manifestou:
Na hipótese de inexistir pagamento antecipado ou restar caracterizada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-
se pelo art. 173, inciso I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública
constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.
No caso ora apreciado, não houve pagamento antecipado. Além disso, resta
caracterizado o dolo, como se verá adiante. Tendo isso em mente, cabe considerar
que o fato gerador mais antigo corresponde a 06/02/2014. Nos termos do art.
173, inciso I, do CTN, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado corresponde a 01/01/2015, ensejando a
possibilidade de o Fisco constituir o crédito tributário até 31/12/2019.
Deste modo, não ocorreu a decadência do direito do Fisco de constituir o crédito
tributário objeto do auto de infração impugnado.
Em recurso, o contribuinte alega realizou recolhimento parcial dentro deste período
(i.e primeiro decêndio de fevereiro de 2014), fazendo referência ao documento 2 do Recurso
Voluntario. Compulsado o referido documento, verifico que não se trata de documento de
arrecadação, trata-se de planilha excel. Portanto, não se faz prova da existência de recolhimento
no período, ainda que parcial.
Fl. 83870
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Assim, na hipótese de inexistir pagamento antecipado, a contagem do referido
prazo decadencial rege-se pelo art. 173, I, inciso I, do CTN, nos termos em que previsto no
entendimento vinculante do STJ sobre a matéria no REsp no 973.733/SC, o que enseja o
cancelamento da respectiva cobrança.
No caso ora apreciado, considerando que o fato gerador mais antigo corresponde a
06/02/2014, e que o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado corresponde a 01/01/2015, o Fisco constituir o crédito tributário até 31/12/2019.
Logo, não ocorreu a decadência alegada, devendo ser rejeitada.

Nulidade. Ofensa ao direito de defesa
Ambos os recursos questionam a nulidade do lançamento.
O Banco Santander Brasil suscita nulidade por cerceamento de defesa, alegando
que, em Impugnação, demonstrou em detalhes que a atribuição de responsabilidade solidária não
poderia prevalecer, queixando-se que estes argumentos não foram devidamente analisados pela
DRJ, vez que afastou tais alegações com argumentos relacionados a um suposto interesse
econômico. Alega ainda que a decisão violou os arts. 142 e 146 do CTN, já que, por meio desta
decisão, a Turma Julgadora alterou os fundamentos para a atribuição de sua responsabilidade
solidária, e que houve vício de motivação do Termo de Responsabilidade Tributária lavrado.
Não assiste razão à Recorrente.
Da leitura do voto, percebe que a DRJ analisou os argumentos de defesa, analisando
os fatos, fundamentando sua decisão com base na legislação e nas razões jurídicas que declinou.
As irresignações apresentadas, em Recurso, diz respeito ao mérito, revelando-se tão somente
discordância quanto ao critério adotado pela decisão recorrida para manter a responsabilidade
atribuída pela Autoridade lançadora, ou seja, não se cuida de matérias atinentes a vício na
atribuição da Responsabilidade, mas sim ao mérito, que serão examinadas em momento
oportuno.
Também não procede a alegação de nulidade do Termo de Responsabilidade
Tributária, que, como ato administrativo, apresenta todos os seus elementos essenciais e contém,
sim, a descrição detalhada dos fatos imputados ao Banco Santander (Brasil) S.A., com o
correspondente enquadramento legal, não havendo qualquer óbice à ampla defesa e ao
contraditório.
Por sua vez, a autuada, Santander Securities, alega nulidade, aduzindo que o Auto
de Infração carece de liquidez e certeza, por violar o art. 20 da IN RFB 1.022, de 5 de abril de 2010;
o art.2o, §2o da Lei no 11.312/06, regulado pelo art. 25, §2o da IN RFB no 1.022/10 e pelo art. 32,
§2o da IN RFB no 1.585, de 31 de agosto de 2015; bem como o art. 725 do Decreto no 3.000, de 26
de março de 1999 (RIR/99).
Equivoca-se.
Fl. 83871
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Estas alegações, independentemente de serem ou não procedentes, não inquinam
de nulidade os autos de infração, não podendo ser confundido, em tese, improcedência da
autuação com nulidade. Da mesma forma, elas serão analisadas na apreciação do mérito.
Por conseguinte, as preliminares arguidas devem ser rejeitadas.

Do Mérito
A controvérsia a ser dirimida é determinar se os investidores não residentes –
contribuintes de fato – devem usufruir da alíquota zero prevista no art. 3o da Lei no 11.312/06. A
autuada não realizou a retenção na fonte por entender aplicável o benefício.
A autoridade fiscal, por sua vez, promoveu o lançamento ao afastar a aplicação do
benefício fiscal por identificar duas regras que excepcionariam o gozo da alíquota zero.
A primeira delas diz respeito à regra prevista no inciso I do parágrafo 1o do art. 3o
da Lei n. 11.312/06, pois, a despeito dos investidores serem residentes fora do País, estariam eles
sob controle comum e representariam grupos econômicos. Em suma, esses investidores deteriam
em conjunto com pessoas a eles ligadas, 40% ou mais da totalidade das cotas emitidas pelos
fundos, além de que suas cotas, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, lhes
dariam direito ao recebimento de rendimento superior a 40% do total de rendimentos auferidos
pelos fundos (“teste dos 40%”).
A segunda regra seria a prevista no art. 3o, §1o, III, da Lei n. 11.312/06, alegando-se
que os reais investidores do FIP seriam entidades domiciliadas nas Ilhas Cayman, que teriam
promovido uma interposição fraudulenta, com o objetivo de obterem economia tributária
indevida (teste do domicílio).
Ambos os pontos foram objeto específico das razões da PGFN.
Pois bem.
Veja-se o dispositivo mencionado pelo fisco, vigente à época dos fatos:
Art. 3o Fica reduzida a zero a alíquota do imposto de renda incidente sobre os
rendimentos auferidos nas aplicações em fundos de investimento de que trata o
art. 2o desta Lei quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário
residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar
operações financeiras no País de acordo com as normas e condições estabelecidas
pelo Conselho Monetário Nacional.
§ 1o O benefício disposto no caput deste artigo:
I - não será concedido ao cotista titular de cotas que, isoladamente ou em
conjunto com pessoas a ele ligadas, represente 40% (quarenta por cento) ou mais
da totalidade das cotas emitidas pelos fundos de que trata o art. 2o desta Lei ou
cujas cotas, isoladamente ou em conjunto com pessoas a ele ligadas, lhe derem
Fl. 83872
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direito ao recebimento de rendimento superior a 40% (quarenta por cento) do
total de rendimentos auferidos pelos fundos;
Assim, de acordo com este dispositivo, não se aplicaria a alíquota zero quando
quotista ou pessoas a ele ligadas detivessem participação superior a 40% (quarenta por cento) das
quotas.
Sobre a matéria, o Professor RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, em parecer
confeccionado especialmente para o caso em exame, assim se posicionou:
Vê-se, portanto, que a norma não deixou espaço para a interposição de qualquer
critério diferente sobre o que sejam as pessoas ligadas ao titular de cotas dos
fundos, pois previu todas as circunstâncias nas quais, e somente nelas, há ligação
impeditiva do cabimento da alíquota zero. E a norma somente se ocupou da
ligação entre o cotista do fundo e outra ou outras pessoas, e não de ligação entre
estas.
Em torno disto, o quesito indaga sobre em qual nível da estrutura de investimento
deve-se avaliar o cumprimento do teste dos 40%, se no do cotista direto do FIP ou
nos seus sócios indiretos.
Realmente, essa indagação tem a ver com o fato de que, conforme exposto no
próprio TVF, há diversas camadas (níveis) de associação entre os investidores
residentes no exterior e os fundos nos quais seu recursos foram aplicados.
De fato, investidores pulverizados foram reunidos em limited partnerships e, na
maior parte dos casos, estas em limited liability companies, as quais foram as
cotistas dos fundos no Brasil. É até possível que, acima dessas duas entidades,
houvesse outros tipos de reunião de pessoas, mas o critério legal é voltado para o
relacionamento direto (a ligação) entre o titular de cotas do fundo e as pessoas
que sejam suas controladoras, ou sejam controladas por ele ou com ele coligadas,
todas estas possibilidades segundo as definições dos parágrafos 1o e 2o do art.
243 da Lei n. 6.404, a cujos dispositivos a Lei n. 11.312 faz expressa remissão.
Para que não haja dúvida, transcrevo novamente a regra legal, ipsis litteris:
“§ 2o Para efeito do disposto no inciso I do § 1o deste artigo, considera-
se pessoa ligada ao cotista: I - pessoa física: a) seus parentes até o 2o
(segundo) grau; b) empresa sob seu controle ou de qualquer de seus
parentes até o 2o (segundo) grau; c) sócios ou dirigentes de empresa sob
seu controle referida na alínea b deste inciso ou no inciso II deste artigo;
II - pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou
coligada, conforme definido nos §§ 1o e 2o do art. 243 da Lei no 6.404,
de 15 de dezembro de 1976.”
Então, não há margem para dúvida, eis que o primeiro negrito destaca que a
ligação de alguma pessoa é “ao cotista”, e não a qualquer outra pessoa, ou ainda
de outra pessoa como terceiros, ainda que uma pessoa ligada ao cotista tenha
qualquer tipo de ligação como outrem.
Fl. 83873
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E o segundo negrito destaca que a ligação com o cotista ocorre se a pessoa for
controladora dele, ou se for controlada por ele, ou se for coligada com ele, para
tanto seguindo-se as definições da Lei n.6.404, em seu art.243.
Neste cenário, pois, é até possível que a pessoa ligada ao cotista tenha outro tipo
de ligação como alguma outra pessoa física ou jurídica que não seja o cotista,
podendo mesmo haver entre ela e esta outra situação de controle ou de coligação,
mas nada disso interfere com a regra legal em apreço.
Isto é, pode haver uma pessoa física ou jurídica que controle uma pessoa jurídica
que não detenha cotas do fundo, mas essa situação de controle é irrelevante para
a alíquota zero. Ou pode acontecer de uma pessoa controlar a cotista e ter
controle ou coligação com outra pessoa que não seja cotista, caso em que apenas
a primeira situação de controle interessa para a norma relativa à alíquota zero.
Do mesmo modo, é irrelevante que dois investidores no exterior estejam sob
controle comum de uma terceira pessoa física ou jurídica que não seja a cotista do
fundo.
Como visto, pode haver outros tipos de ligação entre os participantes das
entidades no exterior, sem que isto interfira com a limitação legal à alíquota zero,
para a qual somente interessam as relações de controle com o cotista do fundo.
Destarte, se o cotista do fundo não controla um investidor no exterior, o teste de
40% não os considera em conjunto, o que também ocorre se o cotista do fundo
não controlar duas ou mais pessoas que sejam entre si controladas por outra
pessoa física ou jurídica.
É bom recordar que a figura de duas pessoas participantes de uma entidade que
não as controle, e que sejam controladas por uma terceira, já foi definida
legalmente como de interligação, sendo claríssimo que pessoas interligadas são
distintas de pessoas controladas ou coligadas.
Assim, a propósito da provisão para possíveis perdas no recebimento de créditos,
regida pelo art. 9o da Lei n. 9.430, seu parágrafo 6o determina que “não será
admitida a dedução de perda no recebimento de créditos com pessoa jurídica que
seja controladora, controlada, coligada ou interligada, bem como com pessoa
física que seja acionista controlador, sócio, titular ou administrador da pessoa
jurídica credora, ou parente até o terceiro grau dessas pessoas físicas”.
Outra norma na qual a interligação foi referida na respectiva hipótese de
incidência foi a do art. 21 do Decreto-lei n.2.065, que rezada:“Art. 21 - Nos
negócios de mútuo contratados entre pessoas jurídicas coligadas, interligadas,
controladoras e controladas, a mutuante deverá reconhecer, para efeito de
determinar o lucro real, pelo menos o valor correspondente à correção monetária
calculada segundo a variação do valor da ORTN”.
O conceito de interligação, para este efeito, não constando do Decreto-lei n. 2.065
e sendo desconhecido da Lei n. 6.404 (ao menos expressamente sob este termo),
Fl. 83874
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veio a ser definido por ato fazendário, ou seja, pelo Parecer Normativo CST n.
23/93, para o qual:
“5. Finalmente, resta esclarecer que a expressão ‘pessoas jurídicas
interligadas’, contida no artigo 21 do mesmo decreto-lei, deve ser
entendida como compreensiva das pessoas jurídicas que tenham por
controlador o mesmo sócio ou acionista, consoante o perfil legal definido
no Decreto-lei n. 1892, de 16 de dezembro de 1981 (art. 2o, parágrafo
2o, letra ‘b’).”
E o parecer fiscal não inventou a definição de interligação, pois adotou a do
Decreto-lei n. 1.892, cujo art. 1o concedia isenção do IRPJ nas vendas ou cessões
de participações societárias, mas no art. 2o excluía da isenção as realizadas entre
a pessoa jurídica controladora e a sua controlada (inciso I), ou entre pessoas
jurídicas interligadas (inciso II), ou de sociedade para a pessoa física que a
controlasse (inciso
III), e definia no art. 2o:
“Parágrafo 2o Consideram-se: a) controladoras quaisquer pessoas que se
enquadrem nas definições contidas nos artigos 116 e 243, parágrafo 2o,
da Lei n. 6404, de 15 de dezembro de 1976; b) interligadas as pessoas
jurídicas que tenham como controlador o mesmo sócio ou acionista.”
Nota-se, portanto, que esse diploma legal, pioneiro na utilização da expressão
“pessoas jurídicas interligadas” e na sua conceituação, as contrastava com as
controladoras e controladas, e colocava como ponto comum de interligação a
existência de um mesmo sócio ou acionista controlador de duas ou mais pessoas
jurídicas.
Faço alusão à noção de pessoas interligadas para demostrar que se trata de noção
distinta da de pessoas controladoras e controladas, e para demonstrar que, como
aquelas não foram absorvidas pelo art. 3o da Lei n. 11.312, confirma-se que
possíveis ligações entre um investidor e terceiro que não o cotista de um fundo
não faz parte da restrição colocada pelo parágrafo 2o desse art. 3o.
Portanto, é interessante observar que pode haver controle fora do controle focado
por uma norma, se esta não abarcar a interligação. Com razão, quando uma
norma, como a do art. 3o da Lei n. 11.312, alude a controle do cotista do fundo
sobre outra pessoa, ou a controle desta sobre aquele, e deixa de lado outras
possíveis hipóteses de ligação ou vínculo, inclusive a de dois investidores serem
sujeitos a controle comum que não seja do cotista do fundo, ela não tem alcance
sobre esta, pois, para ter tal alcance, precisaria no mínimo aludir à hipótese de
interligação.
É igualmente relevante notar que a Lei n. 11.312 poderia ter tido abrangência
maior, inclusive sobre situações de interligação, se tivesse sido esta sua intenção.
Fl. 83875
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Realmente, para tanto, ao invés de fazer remissão ao art. 243 da Lei n. 6.404, o
legislador poderia ter se remitido ao art. 23 da Lei n. 9.430, a qual abrange tanto
as hipóteses que estão no art. 243 quanto outras, inclusive as de interligação, e
até algumas muito mais abrangentes.
Não há reparos a este entendimento, que deve ser acolhido neste voto, cujos
fundamentos também devem ser adotados como razões de decidir.
De fato, o dispositivo mencionado pelo Fisco, traz um conteúdo antielisivo, ao
determinar que as participações dos cotistas não residentes, titulares de cotas, sejam
consideradas em conjunto quando os cotias forem partes ligadas. E, para eliminar subjetividades
que pudessem existir na combinação de participação detida pelo cotista, titular de cotas, e outros
cotistas, titulares de cotas, que fossem parte ligadas entre si, o §2o do referido dispositivo legal
trouxe um conceito específico de parte ligada, que deve ser devidamente observado.
“§ 2o Para efeito do disposto no inciso I do § 1o deste artigo, considera-se pessoa
ligada ao cotista:
I - pessoa física:
a) seus parentes até o 2o (segundo) grau;
b) empresa sob seu controle ou de qualquer de seus parentes até o 2o (segundo)
grau;
c) sócios ou dirigentes de empresa sob seu controle referida na alínea b deste
inciso ou no inciso II deste artigo;
II - pessoa jurídica, a pessoa que seja sua controladora, controlada ou coligada,
conforme definido nos §§ 1o e 2o do art. 243 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro
de 1976.
No caso dos autos, todos os cotistas não residentes, titulares de cotas, são pessoas
jurídicas (as LLC), de modo que o conceito relevante para a discussão somente poderá ser aquele
constante no inciso II do referido §2o acima destacado.
Com efeito, conquanto, da leitura das razões apostas pela PGFN ao processo,
vislumbra-se que esta busca qualificar a adoção de gestor comum como elemento indicativo de
controle comum ou mesmo a caracterização de grupo econômico, tais definições, não estão
abrangidas no conceito determinado pelo art. 243 da Lei n. 6.404/76, mormente para fins de
aplicação da legislação fiscal.
Assim, quer se adote a definição de controle ou a de influência significativa, ambas
incluídas no art. 243 da Lei das SA, em nenhum caso se pode entender que o mero gestor do
patrimônio do fundo, terceiro contratualmente vinculado, seja definido como parte relacionada.
Isto porque, diferentemente do quanto defendido pela PGFN em suas razões, o referido
dispositivo da lei societária pressupõe que exista efetiva participação societária entre empresas.
Esta leitura está em linha com o disposto no art. 116 da Lei das S.A:
Fl. 83876
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“Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o
grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a
maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a
maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para
dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a
companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e
responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela
trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve
lealmente respeitar e atender”
Com efeito, para existência de relação de controle societário, exige-se que a dita
controladora detenha direitos de sócio sobre a entidade controlada que lhe assegurem (i) a
preponderância nas deliberações sociais e (ii) o poder de eleger a maioria dos administradores.
No caso, analisando-se as estruturas de investimento adotada, conclui-se que a
forma jurídica como tais relações são ou foram contratadas, tanto no Brasil como no exterior, em
nada altera a natureza da relação entre a Gestora e os Sócios Investidores. Não há qualquer
equivalência com uma relação tradicional de sócio controlador e sócios minoritários, ao contrário,
ressalte-se a relação em que a Gestora atua como prestador de serviços no âmbito da alocação de
capital dos Sócios Investidores que o contratam, à semelhança de gestores de recursos regulados
pela CVM no Brasil.
Sendo assim, deve ser afastada a restrição prevista no inciso I do parágrafo 1o do
art. 3o da Lei n. 11.312/06, para o aproveitamento do benefício da alíquota zero.
Em relação à restrição prevista no artigo 3o, parágrafo 1o, inciso III, da Lei no
11.312/2006, que determina o afastamento do Regime Especial ao cotista residente ou
domiciliado em país que não tributa a renda ou que a tributa à alíquota máxima inferior a 20%
(“Requisito de Domicílio”), a controvérsia dirige-se ao aspecto subjetivo da referida norma, isto é,
quem deve cumpri-la: se apenas o cotista (primeiro nível), ou se também demais pessoas da
estrutura. E, após isso, deve ser analisado eventual configuração da fraude mencionada pela
fiscalização.
Vejamos inicialmente o dispositivo a ser analisado:
Art. 3o. Fica reduzida a zero a alíquota do imposto de renda incidente sobre os
rendimentos auferidos nas aplicações em fundos de investimento de que trata o
art. 2o desta Lei quando pagos, creditados, entregues ou remetidos a beneficiário
residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar
operações financeiras no País de acordo com as normas e condições
estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.
§ 1o O benefício disposto no caput deste artigo:
Fl. 83877
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[...]
III - não se aplica aos residentes ou domiciliados em país que não tribute a renda
ou que a tribute à alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento).
De sua leitura, com o destaque da parte negritada, há pelo menos duas razões que
fundamentam a conclusão de que a regra alcança apenas o cotista de “primeiro nível” .
Primeira, cabe apenas a quem detém diretamente as cotas do FIP, e não as demais
pessoas da estrutura, realizar operações financeiras no País, com observância das normas
estabelecidas pelo CMN, a exemplo do registro na CVM. Logo, impossível que, para fins do art. 3o
da Lei no 11.312/2006, o beneficiário seja outra pessoa que não o detentor direto das cotas do FIP,
no caso, o cotista de primeiro nível. Veja-se que nem a referida Lei, e nem a Resolução no
4.373/2014, em vigor, se valem das expressões como “grupo”, “beneficiário indireto” ou
“beneficiário final”. Aliás, jamais um beneficiário final/indireto ou um grupo de entidades poderia
realizar investimentos no Pais, atendendo, ele mesmo (ou o grupo como tal), os requisitos
previstos na referida Resolução CMN.
A segunda razão extrai-se da leitura do dispositivo: “[o] benefício disposto no caput
deste artigo [...] não se aplica aos residentes ou domiciliados em país” com tributação da renda a
alíquota máxima inferior a 20%. A mensagem é clara: o beneficiário de que ele cuida é justamente
a concessão da alíquota ao beneficiário que realizar operações financeiras no País de acordo com
as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional. Ou seja, a aplicação da
alíquota zero depende de o beneficiário titular das cotas observar a Resolução CMN e não ser
residente/domiciliado em jurisdição com tributação da renda a alíquota máxima inferior a 20%.
Está se referindo, justamente, ao beneficiário titular das cotas do FIP, no caso, cotista de primeiro
nível.
Observe-se que é em relação ao beneficiário titular das cotas do FIP que se verifica
qual o regime tributário aplicável. O teste dos 40% parte do “cotista titular das cotas” ( e “cotista
cujas cotas”) para verificar o limiar dos 40%. A referência para a aplicação do Teste dos 40% é tão
somente o beneficiário direto, isto é, aquele que detém as cotas do FIP. Por mais que eventuais
participações de pessoas ligadas sejam consideradas, elas somente são somadas à participação
que o cotista titular das cotas possui. Aliás, fosse considerado o grupo, então ficaria sem sentido a
referência a pessoas ligadas ao cotista: o pressuposto do legislador é a existência de um cotista
titular das cotas.
Assim, inevitável a conclusão de que o beneficiário titular das cotas de que trata o
art. 3o da Lei no 11.312/2006 é o cotista, primeiro nível. É essa a pessoa jurídica que precisa
satisfazer os requisitos trazidos pela Lei na qualidade de cotista beneficiário, sendo incorreto, a
meu ver, exigir o cumprimento dos requisitos de outras pessoas da estrutura de investimento, que
sequer são cotistas do FIP.
Fl. 83878
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Compreendo que este posicionamento, de um certo modo, é compartilhado com a
Receita Federal, que se expressou através do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) no 5, de 17 de
dezembro de 2019:
ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO RFB No 5, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2019
Dispõe sobre a tributação dos rendimentos auferidos por investidor estrangeiro
no País.
O SUBSECRETÁRIO-GERAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no uso da atribuição
que lhe confere o Anexo I da Portaria RFB no 1.098, de 8 de agosto de 2013, e
tendo em vista o disposto nos arts. 88 a 98 da Instrução Normativa no 1.585, de
31 de agosto de 2015, e na Resolução do Conselho Monetário Nacional no 4.373,
de 29 de setembro de 2014, declara:
Art. 1o A origem do investimento, para fins de aplicação do regime especial de
tributação previsto nos artigos 88 a 98 da Instrução Normativa no. 1.585, de 31 de
agosto de 2015, será determinada com base na jurisdição do investidor direto no
País, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação.
Art. 2o Publique-se no Diário Oficial da União.
Com efeito, nos termos da própria regulamentação da Receita Federal,
especificamente do ADI 5/19, a origem do investimento deve ser determinada com base na
jurisdição do investidor direto no país, salvo hipótese de identificação de dolo fraude ou
simulação.
Ou seja, na ausência de dolo, fraude ou simulação, a jurisdição do investidor direto
deve ser considerada a “origem do investimento”, para fins de determinação do regime tributário
aplicável, sendo irrelevante conhecer o beneficiário final.
A ressalva relativa à alteração dessa regra, ou seja, o residente no exterior não pode
ser o investidor direto (beneficiário de rendimentos, titular de cotas) quando houver dolo, fraude
ou simulação, deve ser considerada correta, a meu ver, na medida em que, além de ter
embasamento no art. 149, inciso VII, do CTN, havendo aquelas ilegalidades, altera-se a realidade
do investidor direto nominal, e outra pode ser a situação.
No caso, não restaram configuradas hipóteses de dolo, fraude ou simulação.
Para que se analise eventual configuração de “simulação, um aspecto que considero
relevante é verificar se os investidores tinham motivo para simular. No caso, não os encontro.
Parece-me que se tivessem aplicado seus recursos diretamente nos FIPs, sem a intermediação das
limited partnerships e das limited liability companies, como ou sem a contratação da expertise do
General Partner, eles fariam jus à alíquota zero, uma vez que não havia qualquer ligação entre
eles.
Não há que se falar em simulação sem haver algum interesse em esconder a
realidade, o que chega a ser óbvio, pois a realidade precisa ser camuflada para que suas
consequências jurídicas não venham a se concretizar perante terceiros. Assim, simula-se uma
Fl. 83879
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1301-006.964 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720006/2019-08
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outra situação que não acarreta as consequências indesejadas, e se dissimula o ato que as
produziria, passando-se a ter os resultados desejados. Daí o motivo para simular.
Embora se reconheça que a simulação dificilmente pode ser provada através de
provas diretas, admitindo-se, por isso, que seja provada por indícios, mas é fundamental, em
regra, a existência de mais de um indício e que tais indícios sejam convergentes. Porém, admitir
indícios, não significa a mesma coisa de aceitar suposições.
No caso concreto, sustenta a Fiscalização que teria ocorrido a prática de simulação,
que residiria na constituição das limited partherships e das limited liability companies, com a
associação de todos os investidores no exterior.
Porém, inexiste simulação no caso concreto. De fato, não houve quaisquer indícios,
ou conjunto deles, que apontassem para o desfazimento dos autos praticados, sendo correta a
percepção de que as partes fizerem o que pretendiam fazer, e se submeteram as respectivas
consequências. Logo, não há que se falar em contrariedade entre o ato praticado e a intenção das
partes. E, também não há que se dizer que as partes não observam as causas dos negócios
jurídicos realizados, inclusive perante as Autoridades Fiscais.
Finalmente, não havia intenção de simular, porque a alíquota zero do IR/Fonte
estava ao alcance de qualquer dos investidores, mesmo sem as limited partnerships e das limited
liability companies. E se tais investidores teriam acesso à alíquota zero caso investissem
diretamente no FIP, conclui-se daí, que os motivos que levaram à estruturação do investimento
por meio destas últimas, não teriam caráter fiscal.
Portanto, não cabe falar em simulação da constituição da LLCs, pois não há, como
visto, sinais de simulação, assim como não houve fraude ou dolo, cabendo observar, que dolo é
elemento subjetivo sempre presente na fraude.
Em razão do decidido, a discussão sobre a responsabilidade solidária e multa
qualificada restou prejudicada.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidade e a alegação de
decadência e, no mérito, voto por dar provimento ao recurso voluntário para cancelar
integralmente a exigência.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza

Fl. 83880
DF CARF MF
Original